Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 de 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

E-mail: saraivajur@editorasaraiva.com.br
Acesse: www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 – Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-19915-6

Destefenni, Marcos

Manual de processo civil : individual e coletivo / Marcos Destefenni. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.

CDU-347.9(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Thaís de Camargo Rodrigues
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Isabela Agrela Teles Veras
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Mair de Fátima Machado Costola e Ivone Rufino
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Kelli Priscila Pinto
Capa Silvana Mattievich
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 8-3-2013

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Para os meus filhos, Enzo, Giulia e Sophia.

Para minha querida esposa e eterna companheira, Andressa.

Para André Estefam de Araújo Lima, Alexandre Rocha Almeida de Moraes, Antonio Carlos da Ponte, Carlos Eduardo Ayres de Farias, Cleber Rogério Masson, Deborah Kelly Affonso, Eurico Ferraresi, Fernando Grella Vieira, Fernando José Yamaguchi Dobbert, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Gustavo Roberto Chaim Pozzebom, José Eduardo de Souza Pimentel, Luis Fernando de Moraes Manzano, Márcio Fernando Elias Rosa, Mário Antônio de Campos Tebet, Monica Magarinos Torralbo Gimenez, Marco Antonio Marcondes Pereira, Motauri Ciocchetti de Souza, Nilo Spinola Filho, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Ricardo de Barros Leonel, Rogério Sanches Cunha, Vera Lucia de Camargo Braga Taberti, Maria Aparecida Pirangeli Borelli Thomaz, Eliana S.M.S. Malta Moreira Scucuglia, Tiago Cintra Zarif, Vidal Serrano Nunes Júnior e Wallace Paiva Martins Júnior.

Prefácio

Conheci Marcos Destefenni há dez anos, no início do antigo Instituto Luiz Flávio Gomes (IELF), hoje Sistema de Ensino Telepresencial LFG. Embora tivéssemos uma boa relação, não nos aproximamos mais, certamente em razão da distância geográfica, mas a despeito de termos feito pós-graduação em sentido estrito na PUCSP ao mesmo tempo – fomos colegas na disciplina Tutela Jurisdicional Coletiva, ministrada pelo Prof. Sérgio Shimura.

Em 2010, voltamos a nos encontrar, em outro nível de vínculo: tornamo-nos novamente colegas, mas agora da equipe de processualistas designada pela Câmara dos Deputados para auxiliá-la na tramitação do projeto de novo CPC.

Desta vez não perdemos a oportunidade de estreitarmos os nossos laços.

Marcos foi um dos processualistas que mais contribuiu com o aperfeiçoamento do projeto de novo CPC, na Câmara dos Deputados – sua ajuda foi expressamente reconhecida pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, quando apresentou seu relatório-geral, em novembro de 2012. Faço questão de registrar esse episódio.

Destefenni ajudou decisivamente, por exemplo, na parte sobre os procedimentos especiais – por acaso, um dos temas de seu Manual, que ora prefacio.

Marcos é um conhecido professor. Seus livros revelam a preocupação com a clareza, o didatismo e o aprofundamento. Este volume não foge a isso.

Trata-se de um livro que possui, basicamente, quatro partes.

A primeira, dedicada ao processo coletivo, em que o autor apresenta belíssima contribuição, sobretudo por conjugar as explicações teóricas à prática de quem é membro do Ministério Público há muitos anos. Esse trecho entra no rol das principais referências brasileiras para o estudo sistemático e propedêutico do processo coletivo.

Na segunda parte, Marcos cuida da execução civil, apresentando, com simplicidade elogiável, o sistema brasileiro de efetivação dos direitos.

Na terceira parte, examina-se a tutela cautelar, com a correta opção de não se estender muito em um tema que, tudo indica, sofrerá profundas alterações legislativas.

Finalmente, a última parte dedica-se à análise dos procedimentos especiais. Mais uma vez, pareceu-me feliz a opção de reduzir o número de procedimentos especiais examinados, destacando-se apenas os mais importantes.

É um belo Manual este o de Marcos. Representa uma bela introdução ao direito processual civil brasileiro e à sua ciência.

Marcos é meu contemporâneo; combateremos o mesmo combate. Tê-lo ao meu lado dá-me alívio e um tanto de esperança de que a batalha não será tão dura quanto parece.

Parabéns, meu amigo.

Salvador, em janeiro de 2013.

Fredie Didier Jr.

1

Processo civil individual e coletivo

1.1. INTRODUÇÃO

O mundo jurídico é composto de duas grandes espécies de normas: as materiais e as processuais. Por isso, são formadas duas espécies de relações jurídicas: a relação jurídica material e a relação jurídica processual.

O processo tem a natureza de uma relação jurídica processual, que se instaura e se desenvolve com o fim de solucionar uma lide, satisfazer e concretizar um direito reconhecido num título (judicial ou extrajudicial) ou, então, para que sejam determinadas providências acauteladoras e conservativas.

A relação jurídica processual de conhecimento se instaura para a composição, para a solução de um litígio, de um caso submetido à apreciação de um juiz, o que ocorrerá por meio do processo.

O direito, dentre outras funções, procura regular a convivência humana. Ocorre que o ser humano é movido por necessidades ilimitadas, enquanto que os bens que satisfazem essas necessidades são limitados. O direito, então, procura regular a relação dos seres humanos em função dos bens jurídicos. A finalidade inicial é evitar o conflito de interesses e os litígios.

O interesse faz surgir a pretensão, isto é, a procura pela subordinação do interesse alheio ao seu próprio interesse. Quando há o choque de pretensões surgem os conflitos e a possível desarmonia social.

Os conflitos surgem no plano pré-processual e podem ou não ser levados para a solução jurisdicional.

Como o Estado procura monopolizar a solução dos conflitos, precisa criar e disponibilizar órgãos públicos competentes para a solução dos casos e estabelecer as regras que serão observadas pelos litigantes, garantindo, assim, uma justa e adequada resolução.

Há casos em que a solução jurisdicional é obrigatória (quando direitos indisponíveis estão envolvidos) e casos em que as partes podem ou não optar pela solução estatal.

A função jurisdicional (juris dicere) compreende a função de dizer o direito (cognitiva) e de realizar o direito (executiva) e é de caráter público, obrigando os sujeitos envolvidos: o juiz é obrigado a julgar, enquanto que autor e réu ficam vinculados à decisão emanada do Poder Judiciário.

Portanto, o direito processual é um direito público, que estabelece regras para a solução dos casos com a aplicação cogente do direito material.

1.2. DIREITO MATERIAL INDIVIDUAL E COLETIVO

Como o Processo Civil é voltado à solução dos conflitos surgidos no convívio social, por meio da aplicação do direito material, bem como tem por objetivo a tutela de direitos afirmados em juízo, é extremamente importante que o operador do direito tome consciência de que o direito atual se divide em individual e coletivo, sendo correto dizer que está superada a dicotomia tradicional, que dividia o direito material em “direito público” e “direito privado”.

Por outras palavras, aquele que tentar dividir os diversos ramos do direito da forma tradicional (público ou privado) encontrará enorme dificuldade em vários momentos.

Podemos começar com o próprio Direito Civil, considerado o grande ramo do direito privado.

Ocorre que o Direito Civil, ao passar pela constitucionalização de suas normas fundamentais, propiciou a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, permitiu que a doutrina constatasse a aplicação dos direitos fundamentais mesmo na relação entre particulares.

Ou seja, como normas do direito privado foram constitucionalizadas, o Direito Civil, que tradicionalmente faz parte do direito privado, também adquiriu aspectos cogentes, indisponíveis.

Pode-se indagar, ainda, a qual ramo do direito, à luz da classificação clássica (público ou privado), pertencem os direitos difusos?

A dificuldade está no fato de que a lesão a um bem jurídico difuso, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado, produz repercussões não só ao meio ambiente propriamente dito, pois particulares também sofrem danos decorrentes de uma poluição, por exemplo.

Esse fato não passou despercebido pelo legislador, que determinou, por exemplo, no § 1º do art. 14 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81) que:

■ Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (destaques nossos).

Como se vê, o poluidor deve reparar não apenas os danos casados ao meio ambiente (que podem ser chamados de ecológicos), mas também os danos causados a particulares (dano ambiental lato sensu) e, eventualmente, a bens públicos.

Por essa razão é que se afirma estar superada a classificação dos bens jurídicos do Código Civil de 2002 em públicos e privados. Há, inegavelmente, uma terceira categoria, qual seja, a dos bens transindividuais.

Temos que assumir, portanto, que o direito deve ser dividido, na atualidade, em dois grandes ramos: direitos individuais e direitos coletivos.

Essa divisão foi consagrada pela Constituição Federal de 1988, tanto que o título empregado pelo legislador constituinte, para introduzir o art. 5º da Constituição Federal de 1988 e arrolar os direitos fundamentais, refere-se à tutela dos direitos individuais e coletivos lato sensu. Ou seja, os direitos fundamentais são individuais e coletivos.

Por isso, assiste razão a Gregório Assagra de Almeida[1] ao afirmar que

■ (...) a summa divisio Direito Público e Direito Privado não foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A summa divisio constitucionalizada no País é Direito Coletivo e Direito Individual.

Também parece-nos superada a tese que não aceita a existência de direitos coletivos e que prega apenas a existência de interesses coletivos.

A partir do momento em que as pretensões coletivas podem ser deduzidas em juízo, por um adequado representante da coletividade ou por uma entidade legitimada pela lei, existem direitos coletivos merecedores de tutela jurisdicional.

Nesse sentido a lição de Gregório Assagra de Almeida[2], ao enfrentar a polêmica sobre a existência ou não da categoria do direito coletivo subjetivo:

Muitos pregam que é mais correto utilizar-se da expressão “interesse coletivo” ou “interesses metaindividuais”.

■ A dificuldade da doutrina em admitir a categoria dos direitos coletivos subjetivos, em sentido amplo, decorre da concepção individualista que pautou a construção da doutrina dos direitos subjetivos e do próprio preconceito aos direitos de dimensão massificada.

Apesar de a Constituição da República Federativa do Brasil ter sepultado a tese restritiva ao utilizar-se, de forma expressa, no Capítulo I, do Título II, da expressão “direitos coletivos”, inserida como direito constitucional fundamental, a doutrina ainda discute o assunto.

Portanto, deve ser defendida a existência de uma nova divisão do direito em direitos individuais e direitos coletivos.

O direito material coletivo é classificado pelo parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:

I — interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II — interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III — interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A rigor, os direitos individuais homogêneos não são materialmente coletivos, tendo em vista que são direitos individuais. Contudo, presentes determinados requisitos, poderão ser tutelados em juízo na forma coletiva, isto é, por meio de uma ação coletiva.

Portanto, é importante observar que os direitos individuais homogêneos (decorrentes de um mesmo fato ou de uma mesma relação jurídica) podem ser tutelados individualmente (ação regida pelo CPC) ou a título coletivo (ação regida pelo CDC e pela LACP).

Resumindo, existem três ordens de direitos transindividuais.

No sentido amplo, existem os interesses que são essencialmente coletivos: os difusos e os coletivos no sentido estrito.

Os interesses ou direitos difusos têm como grande característica a sua natureza indivisível. Ou seja, pessoas indeterminadas e indetermináveis são titulares do mesmo direito. Por exemplo, todos os indivíduos são titulares, da mesma forma, do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O desequilíbrio ecológico decorrente de uma atividade poluidora atinge, indistintamente, um número indeterminável e significativo de pessoas.

O interesse coletivo, no sentido estrito da palavra, pertence a uma categoria de pessoas, a um determinado grupo social, sendo constatável até mesmo um prévio vínculo entre os membros do grupo. A definição legal, porém, amplia o significado de direito coletivo para abranger a categoria ou classe de pessoas ligadas a uma mesma parte contrária por força de uma origem comum.

Assim, podem ser considerados direitos coletivos aqueles que pertencem a uma categoria de pessoas, mesmo que não haja uma união prévia entre elas. A organização das pessoas pode não ser prévia, mas posterior, quando diante de determinado evento resolvem unir-se em torno de uma entidade representativa. Há sempre, porém, uma mesma relação jurídica base.

A principal distinção entre direitos difusos e coletivos é o fato da determinabilidade ou não dos titulares. Os direitos difusos são essencialmente titularizados por pessoas indetermináveis.

Os interesses difusos são interesses que pertencem a uma pluralidade de sujeitos não associados, ao contrário dos direitos coletivos, que pertencem a um agrupamento determinável de pessoas.

Frise-se: no caso de interesses difusos há ausência de vínculo associativo, pois eles envolvem uma quantidade indeterminada de pessoas, sendo a individualização dos titulares impossível.

De fato, os interesses difusos surgem da ocorrência de lesões que afetam um número muito grande de pessoas, sendo que a única ligação entre essas pessoas decorre de uma situação de fato idêntica.

Em relação aos interesses difusos, portanto, pode-se dizer que pertencem a pessoas indetermináveis, sendo que, do ponto de vista objetivo, são direitos indivisíveis, isto é, insuscetíveis de fracionamento, de quantificação entre os seus titulares.

São exemplos de interesses difusos: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o interesse na coibição de uma publicidade enganosa e o interesse na rotulagem adequada de produtos fornecidos aos consumidores.

No caso de tutela de direitos difusos, a sentença proferida na ação coletiva fará coisa julgada erga omnes (art. 103, I, do CDC).

O CDC, no art. 81, III, conceituou o direito individual homogêneo como sendo aquele que decorre de uma origem comum. Os interesses individuais homogêneos não têm como característica a indivisibilidade e a transindividualidade.

Todavia, os direitos individuais homogêneos podem decorrer de uma lesão difusa ou coletiva. Por exemplo, as vítimas de uma propaganda enganosa que adquiriram determinado produto perigoso têm direito à reparação dos danos sofridos por uma idêntica causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos).

Porém, como é possível identificar a parcela que cabe a cada vítima, não há que se falar em indivisibilidade dos interesses. Afinal, as lesões individuais podem ser quantificadas de forma diferente.

A grande novidade foi a autorização do CDC para que essas vítimas se reúnam e pleiteiem a tutela de seus direitos individuais coletivamente. Nesse caso, obterão uma condenação genérica do responsável pelos danos, mas terão que, num segundo momento, fazer prova do seu direito individual, habilitando-se numa fase de liquidação dos danos.

O legislador utilizou-se de dois critérios para diferenciar os diversos direitos, conforme ensina Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida[3]:

■ O direito positivo elegeu basicamente dois critérios para caracterizar e diferenciar as três modalidades de direitos e interesses meta ou transindividuais: 1) um critério objetivo, relativo à indivisibilidade ou divisibilidade do objeto (bem jurídico); e 2) um critério subjetivo, referente à indeterminabilidade ou determinabilidade dos titulares, que estão ligados por “circunstâncias de fato”, por uma “relação jurídica-base” ou pela “origem comum”: são os elementos comuns que justificam e possibilitam a tutela jurisdicional coletiva.

Podemos elaborar um quadro comparativo:

DIREITOS

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIV. HOMOG.

OBJETO

INDIVISÍVEL

INDIVISÍVEL

DIVISÍVEL

TITULARES

PESSOAS INDETERMINÁVEIS

GRUPO, CATEGORIA OU CLASSE

PESSOAS DETERMINÁVEIS

ELEMENTO COMUM

Ligados por circunstâncias de fato

Ligados por uma relação jurídica-base

Origem comum

Deve ser frisado que a diferenciação entre direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, contudo, não é tarefa fácil.

Como salienta Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida[4],

■ (...) as muitas confusões que na prática ocorrem entre direitos coletivos e individuais homogêneos são fruto de não se atentar adequadamente para o tipo de tutela jurisdicional pleiteada e para o tipo de bem jurídico (indivisível/divisível) que se está pretendendo tutela (pedidos imediato e mediato).

Nos direitos coletivos há um vínculo jurídico, uma relação jurídica base, que liga as vítimas, entre si ou com a parte contrária.

No caso de direitos individuais homogêneos não há essa ligação. Portanto, como anota Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida[5], “o traço decisivo dos interesses ou direitos ‘coletivos’ é o fato de sua organização”.

A autora[6] arremata:

■ É o exame da pretensão material, verificando-se a natureza (indivisível ou divisível) do bem jurídico tutelado, e a análise do tipo de tutela jurisdicional pretendida que vai definir, no caso concreto, se está em jogo a tutela de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos, ou de ambos (cumulação de pedidos).

Como não basta a tutela material dos direitos, pois em muitas situações da vida é necessária a tutela jurisdicional, o processo civil também pode ser dividido em individual (ou clássico) e coletivo.

1.3. PROCESSO CIVIL INDIVIDUAL E COLETIVO

O processo civil voltado à tutela dos direitos individuais e à solução dos conflitos intersubjetivos (entre sujeitos determinados) é o individual ou clássico, enquanto que o processo voltado à tutela dos direitos transindividuais é o coletivo.

A nova divisão do direito material tem que ser corroborada pela existência de dois novos grandes ramos do direito processual, a fim de que os direitos materiais coletivos não fiquem privados de tutela jurisdicional.

O processo civil para a tutela dos direitos individuais (tradicional ou clássico) é regido, fundamentalmente, pelo Código de Processo Civil, enquanto que aquele voltado à tutela dos direitos transindividuais, embora não tenha um estatuto básico, é regido por um microssistema normativo.

Com efeito, embora já tenha sido proposta a elaboração de um Código de Processo Coletivo, referida ideia ainda não foi acolhida pelo legislador pátrio, de tal forma que a regulação do novo ramo do direito processual se dá por meio de um microssistema normativo, com regras e princípios próprios.

O processo civil coletivo é regido, fundamentalmente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

A interação decorre da referência recíproca determinada pelo art. 21 da Lei da Ação Civil Pública e pelo art. 90 do Código de Defesa do Consumidor:

■ Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

■ Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

É fundamental que os operadores do direito e os estudantes reconheçam essa recíproca referência, essa interação, pois ela fundamenta diversas respostas às questões que envolvem esse ramo do direito processual.

Pode-se ilustrar com a seguinte indagação: É possível a inversão do ônus da prova em ação civil pública voltada à defesa do meio ambiente?

A resposta é positiva, pois embora seja o CDC que regule a inversão do ônus da prova, os dispositivos relacionados à tutela jurisdicional previstos no estatuto consumerista são aplicáveis às ações civis públicas, como determinam o art. 21 da LACP e o art. 90 do CDC.

De outro lado, se existe um processo civil coletivo, a sua instauração se dá por uma demanda coletiva, assim entendida a ação apresentada em juízo voltada à tutela de qualquer direito material coletivo.

1.4. TÉCNICAS REPRESENTATIVAS E NÃO REPRESENTATIVAS PARA A TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS

A sociedade contemporânea é marcada pelo afloramento dos novos direitos, isto é, dos direitos e interesses relativos a inúmeras pessoas, até mesmo indetermináveis em certas circunstâncias.

Por isso, foram desenvolvidas técnicas para a tutela jurisdicional desses novos direitos, sobretudo em função do fato de que a lesão a um direito transindividual pode produzir lesões em massa e, consequentemente, a proliferação de ações repetitivas.

Duas são as técnicas que podem ser utilizadas para a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, isto é, que têm uma origem comum e são fundados em teses jurídicas semelhantes.

No Brasil desenvolveu-se, em primeiro lugar, a técnica representativa, em que há legitimação de uma determinada entidade para a condução de uma demanda coletiva.

O sistema processual clássico, de forte base individualista, não permitia, salvo expressa autorização legal, que alguém litigasse em juízo, em nome próprio, na defesa de direitos alheios (art. 6º do CPC/73). Outrossim, a eficácia do julgamento era restrita às partes (art. 472 do CPC/73).

Diante desse contexto, desenvolveu-se, paulatinamente, um microssistema próprio para a tutela dos direitos transindividuais, bem como para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos.

Trata-se de um modelo representativo pelo fato de que o autor da demanda não é titular do direito material discutido em juízo.

Referido modelo não é infenso às críticas doutrinárias, sobretudo pelo fato de que o titular do direito de propor as ações coletivas não é o titular do direito material. Na verdade, poucos entes têm legitimidade para postular em favor de uma coletividade, de um grupo ou de uma categoria de pessoas.

Deixando de lado a questão das críticas que podem ser opostas à técnica representativa, é inegável que há espaço para o desenvolvimento das técnicas não representativas de tutela dos direitos individuais homogêneos ou de situações que são semelhantes por pontos comuns de fato ou de direito.

De um lado, é importante distinguir situações de direitos efetivamente indivisíveis daquelas em que os direitos são divisíveis, mas podem ser tutelados coletivamente.

Assim, os direitos indivisíveis, os difusos e coletivos no sentido estrito, devem ser tutelados por meio de ações coletivas, uma vez que a técnica representativa permite grande racionalização da prestação jurisdicional.

Os direitos individuais homogêneos, contudo, podem ser tutelados coletivamente, mas também podem ser protegidos por técnicas não representativas.

No Brasil já estão em vigor várias técnicas não representativas para a tutela de pretensões repetitivas. É o que ocorre quando uma determinada demanda, movida pelo titular do direito discutido em juízo, é considerada uma demanda modelo, de tal forma que a solução dada nesse caso possa se estender a outros, acelerando o julgamento dos demais casos semelhantes.

As técnicas não representativas são excelentes para a solução de inúmeros casos que são semelhantes, embora não sejam idênticos por apresentarem variações de fato e de direito, ou seja, apresentarem “graus de homogeneidade” variados.

Grande exemplo encontra-se na técnica utilizada para o julgamento de recursos especiais que apresentem fundamento em idêntica questão de direito (art. 543-C do CPC, incluído pela Lei n. 11.672, de 2008).

As principais características da referida técnica (não representativa) são:

a) a escolha de um caso modelo, paradigma, representativo da controvérsia;

b) o encaminhamento do referido caso a um órgão jurisdicional hierarquicamente superior, atribuindo-se ao mencionado órgão a competência para o julgamento da questão de direito que é repetitiva;

c) a suspensão obrigatória dos demais casos, até o pronunciamento do órgão hierarquicamente superior;

d) a instauração de um procedimento, no órgão hierarquicamente superior, para o julgamento do caso, com intervenção do Ministério Público e a possibilidade de intervenção do amicus curiae;

e) a atribuição de um grau de vinculação à decisão proferida pelo órgão hierarquicamente superior, de tal forma que a conclusão seja estendida aos casos repetitivos.

Importante que os dois sistemas (representativos e não representativos) sejam utilizados para a solução dos litígios massificados.

2

Princípios fundamentais do direito processual individual e coletivo

2.1. NOÇÕES GERAIS

O processo civil, individual ou coletivo, é regido por uma série de regras e princípios, que se dividem em informativos e fundamentais.

Os princípios informativos do processo civil não têm conteúdo ideológico e se aplicam a toda a ciência jurídica. São eles, em relação ao processo: a) Lógico: o processo deve ser logicamente ordenado; b) Jurídico: o processo é regido por normas jurídicas; c) Político: o processo é instrumento do Estado Democrático de Direito; d) Econômico: o processo deve produzir resultados com o menor gasto possível de tempo.

Os princípios fundamentais são políticos e podem conflitar em casos concretos. Daí serem aplicados proporcionalmente, podendo um mitigar a incidência do outro, principalmente a partir da constatação de que a conflituosidade dos valores e dos princípios é inerente à sociedade pluralista e complexa.

2.2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Os princípios fundamentais do processo civil devem ser analisados na dimensão individual e coletiva, a partir do momento em que a Constituição Federal tornou inequívoca a existência de direitos coletivos (no sentido amplo).

Muitos dos princípios fundamentais do processo estão arrolados no art. 5º da CF, mas é importante observar que esse rol é exemplificativo como expressamente evidencia o § 2º do mesmo dispositivo legal:

■ § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A doutrina contemporânea reconhece a força normativa dos princípios fundamentais, de tal forma que eles podem ser invocados na solução de casos concretos. A ordem jurídica, portanto, é composta por normas-regras e normas-princípios, de tal forma que os princípios não possuem apenas carga axiológica, ou seja, não funcionam simplesmente como valores que gravitam fora do sistema normativo.

2.3. DEVIDO PROCESSO LEGAL

A exigência do devido processo legal (due process of law) decorre do direito inglês, mais precisamente da Magna Carta do Rei João Sem Terra, de 1215.

No Brasil, a CF de 88 foi pioneira ao consagrá-lo expressamente, o que se deu no inciso LIV do art. 5º, nos seguintes termos: “Ninguém será privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal”.

Tutela o binômio “patrimônio/liberdade”, impedindo que qualquer pessoa, natural ou jurídica, seja privada de seus bens ou de sua liberdade sem que isso seja consequência determinada em justo e adequado processo.

Além do significado processual, possui sentido substancial, quando se aproxima do princípio da razoabilidade e exige que todas as normas sejam aplicadas e todos os bens sejam tutelados de forma razoável.

Do ponto de vista processual, garante o desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, exigindo um processo justo, adequado e cercado de garantias aplicáveis aos litigantes e aos acusados em geral.

Todos os demais princípios fundamentais do processo são decorrentes do devido processo legal. Na verdade, os demais princípios dão o conteúdo do due process of law.

Assim, se o juiz proferir sentença sem a devida motivação, haverá uma ofensa à garantia estampada no art. 93, IV, da Constituição, bem como ao devido processo legal.

Nesses termos, na solução de conflitos intersubjetivos (processo civil individual) ou de massas (processo civil coletivo), devem ser respeitados os princípios fundamentais do processo.

Os princípios aplicáveis ao processo coletivo são os mesmos do processo individual, embora a forma de incidência nem sempre seja idêntica, conforme será demonstrado no decorrer deste estudo.

Ocorre que, com a terceira geração de direitos (dos direitos difusos), inúmeros conceitos clássicos do direito processual civil precisam ser reexaminados ou revisitados.

2.4. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

A prestação da tutela jurisdicional, para o Estado, é um dever, principalmente a partir do momento em que foi proibida e criminalizada a realização da justiça pelas próprias mãos.

Por isso, as Constituições modernas garantem aos jurisdicionados que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV).

Todavia, é comum o Poder Executivo legislar em causa própria e procurar criar restrições ao acesso à Justiça, na tentativa de imunizar determinados atos administrativos do controle jurisdicional ou, então, criar maiores obstáculos à efetividade da tutela pleiteada em face do Poder Público.

É do conhecimento de todos a edição de leis ou de medidas provisórias que procuram criar embaraços ao Poder Jurisdicional de determinas medidas de urgência contra atos do Poder Público.

No atual estágio do direito nacional é imprescindível que os operadores do direito não se esqueçam da dimensão coletiva da garantia de acesso à jurisdição, ou seja, é necessário ter presente que a lei também não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário situações de lesão ou de ameaça de lesão a direitos coletivos.

Então, como aceitar que medida provisória editada fora dos parâmetros constitucionais, principalmente pela falta de urgência, possa estabelecer hipóteses de não cabimento de ações coletivas contra o Poder Público?

Por exemplo, o parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública prevê, por força da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, que:

Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Ou seja, a medida provisória criou situações em que não são cabíveis ações coletivas contra o Poder Público, em verdadeiro atentado às garantias constitucionais fundamentais.

Recentemente, a nova lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009) parece não permitir a impetração de Mandado de Segurança Coletivo para a tutela de direitos difusos e o seu manuseio, por exemplo, pelo Ministério Público.

A técnica da interpretação conforme a Constituição exige que se dê interpretação sistemática aos novos dispositivos legais e que não se chegue à mencionada conclusão, sob pena de novo atentado às garantias fundamentais, que são individuais e coletivas.

2.5. A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

De nada adianta o reconhecimento do direito de acesso à jurisdição se não for reconhecido o direito à prestação jurisdicional efetiva e em prazo razoável. Aliás, não há como dissociar a garantia da efetividade sem a garantia da tramitação das demandas individuais e coletivas em prazo razoável.

A garantia da tutela jurisdicional sem dilações indevidas acabou incorporada à Constituição Federal por força da Emenda Constitucional n. 45, que incluiu o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A efetividade ainda é uma garantia implícita no âmbito individual, decorrente da garantia de acesso à jurisdição.

No âmbito coletivo, a garantia de efetividade está associada à garantia da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, consagrada no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

A possibilidade do manuseio de diversas espécies de tutela jurisdicional é fundamental para a efetividade da tutela coletiva, sobretudo porque a diferenciação é fator primordial para a obtenção da efetividade.

A diferenciação decorre da ideia da necessária correlação que deve existir entre o direito material e o processual, de tal forma que o processo disponibilize diferentes técnicas, adequadas às peculiaridades do direito material e às necessidades concretas das pessoas.

Ou seja, o instrumento deve, necessariamente, ser adaptado às exigências do direito material, de forma que sejam concebidos mecanismos processuais diferenciados que propiciem uma prestação de “tutelas jurisdicionais diferenciadas”.

2.6. OUTROS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Há uma série de outras garantias constitucionais fundamentais de ordem processual que integram a cláusula do devido processo legal.

Vamos enumerá-las de forma objetiva:

a) Contraditório: garantia política conferida às partes do processo de que a relação processual será dialética, de tal forma que o Judiciário, em regra, não proferirá decisões sem conferir oportunidade à prévia manifestação das partes que, portanto, têm direito de participar da formação da decisão judicial. Garante maior legitimidade às decisões do Judiciário. CF de 1988, art. 5º, LV: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Na clássica definição de Canuto Mendes de Almeida, o contraditório exige a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los.

Na atualidade, o contraditório compreende a garantia de ser cientificado da existência da lide, o direito de integrá-la e de participar e influir no resultado final da prestação jurisdicional. Ou seja, há um trinômio que compõe a garantia do contraditório: integração, ciência e participação.

b) Ampla defesa: também está consagrada constitucionalmente (art. 5º, LV). Significa que as partes têm a garantia constitucional de promover a ampla defesa de seus direitos e interesses.

c) Isonomia material (igualdade de tratamento ou paridade de armas): presente na CF e no CPC, art. 125, I. Tem inúmeras aplicações, como no art. 508 do CPC (identidade de prazos para a interposição e para a impugnação do recurso). Tratamentos diferenciados (como o da Fazenda Pública e do MP, CPC, art. 188) são elementares e imprescindíveis à isonomia material, desde que não configurem verdadeiros privilégios. Por isso, decidiu o STJ que o art. 188 deve ser interpretado restritivamente:

■ não é possível a concessão às empresas públicas de prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. As normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, não se encontrando as empresas públicas inseridas no conceito de Fazenda Pública previsto no art. 188 do CPC. Precedente citado: REsp 429.087-RS, DJe, 25-10-2004 (AgRg no REsp 1.266.098- RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23-10-2012):

d) Juiz natural: CF, art. 5º, XXVII e LIII. São vedados juízos ou tribunais de exceção e é garantido o julgamento por autoridade competente. Impõe órgão jurisdicional pré-constituído, critérios de competência preestabelecidos, independência e imparcialidade do juiz.

e) Promotor natural: representa uma garantia da sociedade, no sentido de que qualquer cidadão não será investigado ou processado senão pelo membro do Ministério Público que tenha atribuições para o caso.

f) Proibição das provas ilícitas: CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A regra não é absoluta, pois em situações excepcionais, a prova ilícita tem sido admitida no processo, em observância ao princípio da proporcionalidade. Há discussão se abrange ou não a proibição de provas ilícitas por derivação (teoria da árvore dos frutos envenenados).

g) Necessária motivação das decisões judiciais e publicidade: CF, art. 93, IX. A publicidade só pode ser restringida em nome do interesse público ou para preservar outras garantias fundamentais, como a intimidade (CF, art. 5º, LX).

h) Recorribilidade ou do duplo grau de jurisdição: princípio implícito para a maioria, que garante sejam as decisões judiciais passíveis de impugnação, pois o direito de recorrer é inerente ao sistema constitucional, está expresso no Pacto de Direitos Humanos e é assegurado pelos códigos processuais que enumeram os recursos.

i) Boa-fé, lealdade processual e dever de colaboração: é fundamental a colaboração das partes, que deve observar os princípios da boa-fé e da lealdade, devendo as leis e os juízes coibir a má-fé. Vide, p. ex., os arts. 14, 18 e 129 do CPC.

j) Inquisitivo e dispositivo: os dois princípios se combinam nos sistemas processuais contemporâneos. Pelo princípio inquisitivo é garantida uma ampla liberdade ao julgador, tanto de iniciar, quanto de conduzir o processo. Liberdade que se estende à atividade probatória. Em oposição, o princípio dispositivo recomenda que toda a iniciativa seja dada às partes, cabendo ao juiz um papel passivo, de mero expectador da atividade desenvolvida pelos litigantes. Modernamente, nenhum dos dois princípios merece mais a consagração dos Códigos, em sua pureza clássica.

k) Congruência (demanda, correspondência, adstrição ou vinculação): CPC, arts. 2º, 128 e 294. O juiz só presta tutela em face de pedido da parte e, por isso, está adstrito aos limites do pedido, sendo vedadas decisões ultra, extra ou citra petita.

2.7. O DEVIDO PROCESSO COLETIVO

Decorre do devido processo legal a necessária proteção aos interesses metaindividuais (coletivos, difusos e individuais homogêneos), por meio de técnicas processuais adequadas. Por exemplo, só haverá o devido processo coletivo se a coisa julgada coletiva puder ser transportada em benefício das vítimas.

Imprescindível ao processo coletivo a universalização da jurisdição, ou seja, deve ser amplamente garantido o direito de acesso ao Poder Judiciário para a tutela dos direitos transindividuais.

Outro princípio intimamente ligado ao devido processo coletivo é o da economia.

Ocorre que é fácil constatar que as ações coletivas representam grande economia processual, uma vez que permitem que o representante adequado postule em juízo em nome de toda uma coletividade, obtendo uma sentença cujo comando pode beneficiar todos os membros que se encontrem na mesma situação discutida por meio da ação coletiva.

Portanto, a jurisdição coletiva é uma das mais importantes manifestações do princípio da economia.

O princípio da participação, por sua vez, está ligado à ideia de processo como veículo de participação da coletividade na administração dos bens e interesses públicos.

Ada Pellegrini Grinover costuma frisar que, no processo coletivo, a participação não se dá, predominantemente, no processo, mas sim pelo processo.

No processo coletivo também é necessário o impulso oficial. Embora a iniciativa do processo seja condicionada à provocação da parte, o princípio do impulso oficial, que também é aplicável à jurisdição coletiva, exige que o juiz dê constante encaminhamento da relação processual rumo ao seu fim.

O impulso oficial deve se verificar desde o início até sentença final, bem como na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

Como estabelece o diploma processual, o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Para exercer o dever de impulso, o juiz é dotado de uma série de poderes, podendo, por exemplo, tomar iniciativa até em relação à prova que será produzida sob o crivo do contraditório.

São reconhecidos os poderes do juiz para dar andamento ao processo, dar impulso rumo à decisão ou à satisfação do direito reconhecido em título extrajudicial, em decisão interlocutória ou em decisão definitiva de mérito.

Tais poderes devem ser incrementados no âmbito da jurisdição coletiva.

Importante frisar, também, que só haverá devido processo coletivo se houver flexibilização da técnica processual, pois é necessária uma interpretação mais flexível das normas que regem o processo coletivo.

Por exemplo, no processo coletivo a eficácia da coisa julgada material não pode se restringir às partes da relação processual.

O juiz, no âmbito do processo coletivo, também não deve extinguir a demanda coletiva logo após constatar a falta de legitimidade ativa, como costuma acontecer no processo individual. Na jurisdição coletiva é imprescindível que determine, previamente, a intimação do Ministério Público para, se for o caso, assumir a titularidade ativa da demanda. Alguns autores falam em princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito.

Trata-se de flexibilização do instituto das condições da ação, ou seja, da técnica processual para impedir a prematura e indevida extinção de demandas de enorme relevância social.

Fundamental é a flexibilização que ocorre em relação ao ônus da prova.

Enquanto o Código de Processo Civil, no art. 333, dispõe de um sistema rígido e estático em relação ao ônus da prova, na tutela coletiva é possível a inversão das regras tradicionais. A plena efetividade, porém, depende da incidência da técnica da carga probatória dinâmica, que foi prevista no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, em seu art. 10, § 1º. Por isso, o juiz deve atribuir o ônus da prova à parte que estiver em melhores condições de provar os fatos, sendo lícito ao julgador, ainda, rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova no curso do processo.

Com a carga probatória fixada de forma dinâmica, o ativismo do juiz, tão importante na atualidade, deixa de ser visível apenas no momento do julgamento. A participação ativa do juiz ocorrerá em todas as fases do processo.

Para o devido processo coletivo também é fundamental o princípio da prioridade da tutela coletiva.

As normas que disciplinam o direito material coletivo exigem a prioridade na proteção dos direitos.

Não poderia ser diferente, pois os direitos transindividuais têm enorme importância social.

Por exemplo, a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) impõe ao Poder Público, em seu art. 3º, que assegure ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação dos seus direitos fundamentais.

Para garantir essa prioridade, foi regulamentado o direito de acesso à justiça, sendo que o art. 71 do Estatuto do Idoso assegura prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, em qualquer instância.

No mesmo sentido, a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), cujo art. 152 assegura, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.

Outro princípio que integra o devido processo coletivo é o da indisponibilidade da demanda coletiva

Uma vez proposta a demanda coletiva, é vedada a desistência infundada.

Para garantir a tramitação da ação coletiva, estabelece o § 3º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), que, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Significativa é a diferença entre a jurisdição individual e a coletiva no que diz respeito à execução.

Enquanto o CPC, no art. 569, estabelece que o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas, no âmbito da jurisdição coletiva o art. 15 da Lei da Ação Civil Pública estabelece que, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece a liquidação e a execução subsidiária no caso da tutela dos direitos individuais homogêneos:

■ Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Como se vê, o devido processo legal apresenta peculiaridades no âmbito da tutela dos direitos e interesses transindividuais.

3

A jurisdição

3.1. NOÇÕES GERAIS

A função jurisdicional (manifestação do poder estatal) existe para (finalidade, escopo) solucionar casos, resolver litígios, aplicar o direito objetivo e tutelar direitos subjetivos individuais e coletivos, devendo proferir decisões, executá-las, acautelar e exercer o poder de coerção. É, ao mesmo tempo, poder, função e atividade.

A prestação jurisdicional não é apenas um poder, mas também um dever do Estado, que deve fazê-lo em prazo razoável e de forma efetiva.

3.2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS

Uma das características mais marcantes da jurisdição é a sua inércia (ne procedat iudex ex officio), que está expressa no art. 2º do CPC: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”.

Também apresenta o caráter substitutivo: o Estado-Jurisdição substitui os envolvidos na situação conflituosa, no sentido de que atua no lugar daquele que deveria atuar.

O escopo de atuação do direito também é apontado como característica: a concretização da lei, que é um enunciado geral e abstrato, dá significado, fixa o real sentido da norma jurídica, definindo o comportamento desejado dos envolvidos no conflito.

Ainda é apontada a definitividade, que se caracteriza pelo fato de o pronunciamento jurisdicional, em determinado momento, tornar-se definitivo, imune a nova apreciação por qualquer outro órgão jurisdicional.

Por fim, a jurisdição só atua diante de uma lide ou situação conflituosa.

3.3. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

A doutrina costuma enumerar os seguintes princípios da jurisdição:

a) Investidura regular: a atividade jurisdicional somente pode ser exercida por quem foi regularmente investido.

b) Juiz natural: a Constituição Federal veda a criação de juízos ou tribunais de exceção. Também exige que o julgamento da causa seja feito por um juiz imparcial e por um órgão jurisdicional competente. Alguns autores sintetizam o princípio do juiz natural em três requisitos: que o órgão jurisdicional seja pré-constituído; que a competência do órgão seja preestabelecida; que haja independência e imparcialidade do juiz.

c) Inércia: a atividade jurisdicional só se desenvolve se houver a provocação. Não há atuação espontânea. Além de depender de provocação, a jurisdição atua nos limites do pedido da parte.

d) A aderência ao território (territorialidade): o poder jurisdicional é exercido nos limites do território nacional e nos limites da competência territorial do juízo.

e) Indelegabilidade das atribuições típicas: a atividade jurisdicional não pode ser delegada a outro órgão.

f) Indeclinabilidade (ou inafastabilidade do controle jurisdicional): a prestação jurisdicional é obrigatória para o Estado.

g) Inevitabilidade: trata-se de atividade pública que cria um estado de sujeição às partes do processo.

h) Improrrogabilidade: os limites são estabelecidos pela CF, sendo vedado ao legislador ordinário alterá-los.

i) Publicidade: a própria CF estabelece que os atos do Poder Judiciário são públicos (art. 93, IX).

3.4. CLASSIFICAÇÕES

São vários os critérios apontados pela doutrina para a classificação da jurisdição:

a) Quanto à matéria: penal, civil ou não penal.

b) Quanto ao objeto: contenciosa ou voluntária (cf. art. 1º do CPC).

c) Quanto à especialização (ou organismos que exercem a jurisdição): a Justiça brasileira pode ser divida em comum e especial. A Justiça especializada é a militar, a eleitoral e a trabalhista. A Justiça comum é a federal e a estadual.

d) Quanto ao grau (ou posição hierárquica dos órgãos): inferior e superior.

e) Quanto à fonte do julgamento: de direito ou por equidade.

3.5. JURISDIÇÃO INDIVIDUAL E COLETIVA

A função jurisdicional não existe apenas para a solução de conflitos intersubjetivos, isto é, entre sujeitos determinados. Com a revelação dos direitos transindividuais houve a necessidade de que os órgãos jurisdicionais assumissem a função de solucionar conflitos coletivos.

Por isso, a função jurisdicional do Estado é voltada a dar soluções (respostas) a litígios entre pessoas determinadas ou mesmo entre um número indeterminável de pessoas.

Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão jurisdicional, por meio de um ente legitimado pela lei que ajuíza uma demanda coletiva, é provocado o Estado-Jurisdição (Jurisdição Coletiva), que atuará por meio de um processo coletivo, que tem como uma de suas principais características o fato de tutelar inúmeras situações por meio de uma única sentença.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[7],

■ (...) sob os vários canais em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; mandado de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único processo, de uma única sentença.

3.6. LIMITES INTERNACIONAIS E INTERNOS

Os limites internacionais observam os seguintes critérios: conveniência (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado) e viabilidade (relaciona--se à possibilidade de ser imposto o cumprimento da sentença).

Limites internos: o princípio da inafastabilidade pode ser restringido em algumas situações, como, por exemplo, na renúncia à intervenção no caso de dívida de jogo.

3.7. FORMAS ALTERNATIVAS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS INTERSUBJETIVOS E COLETIVOS

A solução jurisdicional da lide não é a única possível. Existem mecanismos alternativos.

É possível, por exemplo, autodefesa (autotutela): é admitida excepcionalmente. Tal ocorre, por exemplo, no caso da legítima defesa, do direito de retenção, do desforço imediato, do penhor legal, e outros.

Pela autocomposição, a solução se dá pelo envolvimento das próprias partes do litígio. Formas: desistência (renúncia à pretensão); submissão (reconhecimento da pretensão alheia); transação (concessões recíprocas das partes).

A solução arbitral é regulada pela Lei n. 9.307/96. A mediação se caracteriza pela atuação de terceiro desinteressado e neutro que procura conciliar as partes mediante aconselhamento e o restabelecimento do diálogo entre elas.

A possibilidade de soluções alternativas também tem sido proposta no âmbito da jurisdição coletiva.

Com efeito, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a adoção de mecanismos alternativos para a solução do conflito coletivo em seu art. 23, que procurou disciplinar a audiência preliminar.

Dentre eles a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, que deveriam ser sugeridas pelo juiz no caso de restar frustrada a tentativa de conciliação em audiência preliminar.

O § 1º do mesmo dispositivo recomendava ao juiz sugerir outras formas adequadas de solução do conflito, enquanto que o § 2º propunha a avaliação neutra de terceiro nos seguintes termos:

■ A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.

Embora a proposta de elaboração de um Código de Processos Coletivos não tenha vingado no direito brasileiro, foi importante para trazer à discussão inúmeras questões de vanguarda, como a aplicação dos mecanismos alternativos na solução dos conflitos coletivos.

Além disso, mesmo à falta de previsão legal expressa, pode ser discutida essa possibilidade.

De lembrar, por exemplo, que há relevante divergência doutrinária sobre a validade da convenção de arbitragem no caso de relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no art. 51, VII, enuncia que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória de arbitragem.

Por isso, a cláusula compromissória mostrou-se incompatível com os contratos que envolvem o fornecimento de produtos e serviços.

Contudo, a superveniência da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) trouxe a discussão acerca da derrogação da proibição veiculada pelo inciso VII do art. 51 do CDC.

Ocorre que o § 2º do art. 4º da LA teria dado nova regulamentação à matéria, ao disciplinar a validade da cláusula compromissória nos contratos de adesão, nos seguintes termos:

■ Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Humberto Theodoro Júnior[8], por exemplo, entende que a LA revogou o inc. VII do art. 51 do CDC:

■ Quanto às relações de consumo, o art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor considerava nula, de pleno direito, qualquer cláusula que determinasse a utilização compulsória de arbitragem. A Lei n. 9.307 revogou essa cominação que protegia o consumidor, ao não incluí-la no novo e completo regime jurídico do juízo arbitral. Embora não mais se vede a inserção de cláusula compromissória nos contratos alcançados pelo Código de Defesa do Consumidor, instituiu-se um regime formal específico para melhor acautelar os interesses da parte fraca nas relações de consumo.

Assim, prevê o art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307, que, nos contratos de adesão, que são os mais frequentes nas relações de consumo, a cláusula compromissória somente terá eficácia se observar uma das seguintes formas: a) redação em documento separado, firmado pela parte aderente, elaborado com o específico objetivo de instituir a cláusula de sujeição à arbitragem; ou b) cláusula redigida em negrito, dentro do contexto contratual, com a assinatura ou o visto do aderente especialmente lançado para tal cláusula.

Opinião diversa é sustentada por Alexandre Freitas Câmara[9]:

■ A Lei de Arbitragem não revogou o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, que comina de nulidade as cláusulas contratuais que prevejam a utilização da arbitragem. Apesar disso, não está a arbitragem inteiramente afastada das relações de consumo. Deve-se interpretar o disposto no art. 51, VII, do CDC como uma proibição à cláusula compromissória. Significa isto dizer que não se pode, em contratos de consumo, estabelecer que a arbitragem será empregada como meio de resolução de conflitos que venham a surgir entre as partes. Nada impede, porém, a celebração de compromisso arbitral entre consumidor e fornecedor, convencionando-se a solução arbitral de conflito já existente.

A 3ª Turma do STJ, ao julgar o REsp 819.519/PE (DJ, 5-11-2007, p. 264), entendeu que “é nula a clausula de convenção de arbitragem inserta em contrato de adesão, celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor”.

Em se tratando de matéria ambiental, Flavia Witkowski Frangetto[10] conclui que

■ (...) não obstante a evolução crescente das aptidões da jurisdição estatal para dirimir controvérsias em matéria ambiental e, embora existam pré-requisitos para o emprego da arbitragem ambiental no Brasil, não é apropriado abandonar a ideia de que o uso restrito dela, isto é, dentro de certos limites, possa vir a (i) corroborar para a eficácia das medidas repressivas de danos ambientais, sem ofensa à proporcionalidade entre os graus de contribuições para o desequilíbrio ecológico e (ii) servir para a potencialização do merecimento de aplicação de sanções premiais ambientais, em benefício dos usuários dos recursos ambientais que comprovem promover o aprimoramento dos padrões de qualidade ambiental.

3.8. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A expressão “jurisdição constitucional” deve ser compreendida em sentido bastante amplo, pois está relacionada ao dever do Poder Judiciário de tornar efetivos os direitos e as garantias constitucionais, controlar a constitucionalidade das leis, resolver situações de conflitos de atribuições, ou seja, para tentar sintetizar, trata-se da função de dar efetividade aos dispositivos constitucionais.

No que diz respeito ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, sempre houve enorme discussão sobre a legitimidade do Poder Judiciário para exercer essa função, sendo que, em alguns países, como a França, por exemplo, não se aceita que esse controle seja feito por um órgão do Poder Judiciário, mas sim por um Conselho Constitucional, de composição híbrida.

No Brasil, o controle é feito pelo Poder Judiciário, mas não com exclusividade, pois há situações em que é feito pelo chefe do Poder Executivo, quando exerce, por exemplo, o seu poder de veto, total ou parcial, sobre projetos de lei (controle preventivo). Também é feito pelo Poder Legislativo, internamente, por meio das suas comissões, durante a tramitação do processo legislativo.

3.8.1. Sistemas de controle de constitucionalidade

Existem dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade: a) o difuso (modelo americano), pelo qual a possibilidade de controle é conferida a todos os órgãos do Poder Judiciário; b) o concentrado (modelo austríaco), assim denominado por conferir a um único órgão do Poder Judiciário esse poder.

O controle concentrado é construído com base na possibilidade de ser movida uma ação direta, perante a Corte Constitucional, que tem competência originária e exclusiva para apreciar a referida demanda. Trata-se da denominada ação direta de inconstitucionalidade, que provoca uma decisão de eficácia erga omnes. Esse sistema foi idealizado por Hans Kelsen e inserido na Constituição austríaca de 1920.

O controle difuso, quando previsto constitucionalmente, é exercido por todos os juízes de direito, que podem considerar uma norma ou um dispositivo legal incompatível com a Constituição Federal e declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade. A decisão, em regra, não tem eficácia erga omnes, valendo apenas inter partes. Esse sistema, também conhecido como judicial review, tem como precedente o controle exercido pelo Judiciário no famoso caso Marbury vs. Madison.

No Brasil, o principal instrumento de controle difuso é o recurso extraordinário. Também é exercido por meio do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Enquanto alguns países optam por um ou por outro sistema, o Brasil acabou construindo um sistema de controle de constitucionalidade das leis todo peculiar, pois mescla os diversos modelos, bem como acaba por fundi--los, considerando que o Supremo Tribunal Federal, na atualidade, reconhece a possibilidade de outorgar eficácia erga omnes ao controle exercido de forma difusa.

3.8.2. A legitimidade do Poder Judiciário

A partir do momento em que o Poder Judiciário passa a exercer o controle de constitucionalidade das leis, surge a discussão sobre a legitimidade dessa atividade, principalmente no Brasil, onde os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo.

A crítica está totalmente superada, pois o caráter democrático do controle exercido pelo Poder Judiciário brasileiro é inegável, pois exercido em processo judicial que garante o contraditório, bem como tem permitido a ampla participação da sociedade, por meio de audiências públicas e da intervenção do amicus curiae, que se trata de uma entidade que fornece subsídios ao julgamento da causa.

Ademais, o Poder Judiciário é o guardião da Constituição Federal e dos direitos e garantias constitucionais fundamentais e os demais poderes têm revelado enorme falta de comprometimento com a garantia dos direitos dos cidadãos. Por outras palavras, o Executivo e o Legislativo, sozinhos, sem a participação do Judiciário, não têm promovido a adequada efetivação dos direitos fundamentais, o que também é fator de legitimação do Poder Judiciário, pois são comuns e numerosas as demandas voltadas à tutela dos mencionados direitos.

3.8.3. A expansão da jurisdição constitucional e a judicialização da política

A crescente consagração constitucional de princípios fundamentais, a superação da crença positivista de que os princípios não têm eficácia normativa, mas apenas axiológica (valores), acabou por propiciar uma evidente expansão da jurisdição constitucional.

Também contribuiu para essa expansão a superação da tese de que as normas que consagram os princípios têm eficácia meramente programática.

Ocorre que os princípios se concretizaram, no direito brasileiro, como direitos, garantias e deveres fundamentais, de natureza constitucional, de caráter normativo e de eficácia imediata, conforme enuncia o § 1º do art. 5º da Constituição Federal: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

De outro lado, os direitos e garantias fundamentais deixaram de ter apenas a importantíssima função de representar limites ao poder público (liberdades públicas), a partir do momento em que se percebeu uma dimensão dos princípios voltada à exigência de intervenção do Estado para a realização do bem-estar social.

Portanto, o desenvolvimento dos direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão (direitos sociais) trouxe profundos impactos para os ordenamentos jurídicos, tendo em vista que são direitos que exigem uma atuação positiva do Estado, de tal forma que se opõem aos direitos de primeira geração (liberdades públicas), que se caracterizam por impor limites ao Poder Público.

E, como se viu acima, a jurisdição constitucional tem compromisso com a efetivação dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, inclusive daquelas que consagram os direitos sociais (segunda geração), que surgem no século XX como direitos exercidos contra o Estado, cobrando uma atuação positiva deste no sentido de propiciar o bem-estar social.

Considerando que a implementação dos direitos sociais, culturais e econômicos se dá por políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Estado, a efetivação desses direitos também se transformou em um desafio para o Poder Judiciário, o que propiciou uma significativa judicialização da política.

Como anota Eduardo Cambi[11],

■ (...) em termos operacionais e processuais, as declarações de direitos humanos e sociais, assimiladas pelas Constituições nacionais, dependem da regulamentação dos organismos estatais, a quem incumbe condicionar o exercício de suas funções voltadas à implementação desses direitos.

A ausência de comprometimento do Poder Público com a efetivação dos direitos fundamentais inviabiliza as transformações sociais. Não tendo o Executivo e o Legislativo atuado, adequadamente, para a proteção desses direitos, a Constituição Federal, no art. 5º, XXXV, assegura acesso ao Poder Judiciário para, subsidiariamente, fazer valer os direitos constitucionais.

Por isso, além da previsão formal dos direitos fundamentais, é indispensável devolver meios processuais que permitam que o Estado-juiz assegure, efetivamente, a tutela dos direitos. Para tanto, é preciso desenvolver, por intermédio da jurisdição constitucional e das técnicas processuais, o sentido republicano da política, para que a cidadania seja norteada pelo valor da solidariedade (realização do bem comum), concebido como contexto vital ético da sobrevivência da polis.

Emerson Garcia[12] faz importante advertência:

■ Essa ampliação da atuação dos órgãos jurisdicionais não deve ser concebida como uma espúria intervenção em seara alheia, importando numa paulatina absorção da política (e da liberdade valorativa que lhe é inerente) pelo direito. Trata-se de um reflexo inevitável da expansão do Estado e do aumento da confiança dos cidadãos, que alteram o palco de suas manifestações na medida em que identificam a ineficiência daqueles que detêm a sua representação política. Com isto, não se tem propriamente uma transferência da soberania do povo para os juízes — concebidos como técnicos irresponsáveis e independentes —, mas, sim, a divisão de expectativas entre os distintos atores estatais, cada qual com sua importância na preservação do bem comum.

A judicialização da política vai transformar o papel do Poder Judiciário, que deve, de forma ativa, tornar-se um importante protagonista da implementação dos direitos fundamentais.

Também o Ministério Público, como adequado representante da sociedade, escolhido pelo legislador constitucional como adequado portador em juízo das pretensões individuais e transindividuais indisponíveis, deve estar atento ao relevante papel que deve exercer para a efetivação dos direitos fundamentais.

3.8.4. Jurisdição coletiva

Os direitos fundamentais são individuais e coletivos, como enuncia o título que antecede o art. 5º da Constituição Federal.

Por isso, não podemos pensar apenas na jurisdição individual.

A função jurisdicional existe para solucionar casos, resolver litígios, tutelando o direito objetivo ou o direito subjetivo das partes ou interessados e aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.

Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar soluções (respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou mesmo entre um número indeterminável de pessoas.

Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão jurisdicional, por meio de um ente legitimado pela lei, o Judiciário prestará uma jurisdição coletiva, de tal forma que por meio de uma única sentença poderá tutelar inúmeras situações.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[13],

■ (...) sob os vários canais em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; mandado de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único processo, de uma única sentença.

Por isso, como adverte Eduardo Cambi[14],

■ (...) as técnicas processuais devem evoluir para possibilitar aos cidadãos, individualmente ou de forma organizada, possam influenciar nas decisões políticas e jurídicas que interferem na vida social.

Nesse sentido, destacam-se as ações coletivas. Por intermédio da via ou do conduto das ações coletivas, a jurisdição se torna um local que acolhe a participação (v. g., pela ação popular permite-se que o povo participe do poder, apontando os desvios na gestão pública), o que viabiliza a realização de uma prestação estatal imprescindível aos direitos fundamentais. As ações coletivas conferem um plus à função jurisdicional, porque permitem não somente que o Judiciário tutele direitos coletivos, mas também que a jurisdição tome o seu lugar na efetivação da democracia, que necessita de técnicas de participação “direta” para poder construir uma sociedade mais justa. Com o processo judicial que se instaura, a partir das ações coletivas, o centro de decisões politicamente relevantes, no Estado Democrático de Direito contemporâneo, sofre um sensível deslocamento do Legislativo e do Executivo para o Judiciário, na medida em que tais ações se tornam instrumentos privilegiados da participação política e do exercício permanente da cidadania, voltados à transformação social emancipatória.

3.8.5. O ativismo judicial positivo

Nesse contexto se situa a questão do ativismo judicial, ou seja, das exigências de um juiz mais comprometido com a participação no controle da administração pública e com a efetivação dos direitos fundamentais.

A judicialização da política acaba por propiciar o ativismo judicial, pois as demandas contendo reivindicações de direitos fundamentais ajuizadas em face do Poder Público acabam provocando o controle judicial das políticas públicas, exigindo do magistrado uma atuação comprometida com a efetivação dos mencionados direitos.

A doutrina aponta como exemplo de ativismo judicial o comportamento dos juízes diante das demandas que reivindicam a tutela do direito à vida e à saúde, envolvendo o fornecimento de medicamentos. Exige-se o mesmo ativismo diante de demandas coletivas voltadas à proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, do consumidor, dos direitos das crianças, dos adolescentes e dos idosos.

Ocorre que, diante de tais demandas, o Poder Judiciário deve impor determinados comportamentos ao Poder Executivo, utilizando-se de mecanismos coercitivos na efetivação dos provimentos antecipatórios ou finais.

Exige-se uma postura ativa do Poder Judiciário, impondo obrigações de fazer e de não fazer relacionadas à efetivação dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, respaldada em diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Podemos citar, a título de exemplo, alguns dispositivos: CF, art. 5º, XXXV, CDC, arts. 83 e 84, CPC, arts. 14, V e parágrafo único, 461.

Ensina Evandro Gueiros Leite[15] que

■ (...) o ativismo do juiz atua sobre o comportamento deste no processo, em busca de um direito judicial menos submisso às leis ou à doutrina estabelecida e às convenções conceituais. Não importa numa simples, embora ágil, aplicação da norma e que a deixe inalterada. Nem é atitude voluntariosa, mas tomada de consciência no presente e diretriz de decisões futuras.

Por outras palavras, o Poder Judiciário, no Brasil, acaba adotando uma orientação proativa, não por uma tomada de posição ideológica e vontade de relativizar o princípio da separação de poderes, intrometendo-se voluntariamente nas questões que envolvem as políticas públicas.

Trata-se da tomada de consciência desse poder de que é o guardião dos direitos fundamentais e que a efetivação desses direitos, pelo Judiciário, é uma determinação constitucional.

Evandro Gueiros Leite[16] faz uma importante distinção entre o juiz ativo e o juiz ativista:

■ O juiz que pronuncia suas decisões e cumpre os seus deveres funcionais com diligência e dentro dos prazos legais pode ser considerado ativo; será ativista se, ademais disto, e a partir de uma visão progressista, evolutiva e reformadora, souber interpretar a realidade de sua época e conferir às suas decisões um sentido construtivo e modernizante, orientando-se para a consagração dos valores essenciais em vigor.

O ativismo do Judiciário, porém, precisa ser positivo, isto é, voltado à efetivação dos direitos proclamados no texto constitucional. Infelizmente, porém, o ativismo tem tomado dimensões negativas, sobretudo, em ações coletivas, quando os Tribunais, principalmente por meio da suspensão de segurança, acabam suspendendo a eficácia de decisões que consagram direitos fundamentais.

3.8.6. A modulação dos efeitos dos provimentos jurisdicionais

Um dos mais notáveis aspectos do ativismo judicial se revela na atuação do Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

A Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, introduziu, em seu art. 27, o poder de modulação dos efeitos da decisão proferida no exercício do controle de constitucionalidade, nos seguintes termos:

■ Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Inspirado no direito alienígena, o legislador nacional adotou a importante técnica de modulação, dando ao STF o poder de restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, bem como de fixar o momento a partir do qual ela deve produzir efeitos.

No nosso entender, porém, o tema da modulação ainda precisa evoluir para que seja reconhecido ao Judiciário o poder de modular, de forma mais ampla, os efeitos dos provimentos jurisdicionais.

Um dos campos mais férteis de aplicação da técnica da modulação é o das ações coletivas, onde o juiz, evidentemente, deve atuar de forma bastante ativa e está autorizado a admitir todas as espécies de ações capazes de propiciar a efetiva e adequada tutela dos direitos transindividuais (art. 83 do CDC).

Por isso, incensurável a observação de Elton Venturi[17]:

■ Na sistemática de defesa dos direitos transindividuais, o que se busca é a realização plena dos escopos jurídicos, sociais e políticos da Jurisdição, através de técnicas processuais que viabilizam sua tutela específica, a única a traduzir com fidelidade o significado da efetividade pretendida.

Igualmente correta é a constatação do citado autor[18] no sentido de que

■ (...) estão os magistrados autorizados a inovar até mesmo nos tipos de provimentos que poderão antecipar a tutela final ou assegurar seu resultado útil. Assim, incentiva o dispositivo analisado a criatividade tanto por parte daqueles que buscam a tutela como daqueles imbuídos da função de prestá-la em nome do Estado.

Nesse contexto, o juiz pode assumir seu ativismo, de forma positiva, e modular os efeitos do provimento jurisdicional, outorgando, por exemplo, eficácia mandamental à decisão antecipatória ou final.

Concordamos, pois, com Gregório Assagra de Almeida[19]:

■ Entendemos, com base no “princípio da máxima efetividade do processo coletivo” (art. 83 do CDC, aplicável à ACP por força do art. 21 da LACP), que o juiz poderá, conforme a necessidade concreta do direito material, manipular a eficácia do provimento jurisdicional na ação civil pública e no processo coletivo em geral para conferir--lhe caráter mandamental, conforme necessidade e urgência verificadas concretamente, o que também encontra amparo no art. 5º, XXXV, da CF.

De fato, a modulação da eficácia do provimento jurisdicional, bem como das técnicas a serem empregadas pelo juiz na efetivação dos provimentos jurisdicionais é um dos mais importantes aspectos do ativismo judicial.

Sobre o papel ativo que o juiz deve assumir na efetivação da tutela, remetemos o leitor, por exemplo, ao item 14.19 do volume 1, tomo 2, deste Curso.

4

Competência

4.1. NOÇÕES GERAIS

Como existem vários órgãos jurisdicionais espalhados pelo território nacional, as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência. Para delimitar o exercício da função jurisdicional existem critérios. O critério define se a competência é absoluta ou relativa.

4.2. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL

Na verdade, quando o CPC se refere à competência internacional, está estabelecendo os limites da jurisdição brasileira e da jurisdição estrangeira. No caso do art. 88 temos a competência concorrente, pois a ação pode tramitar tanto no Brasil quanto no estrangeiro.

Nos casos do art. 89 do CPC, todavia, compete exclusivamente à Justiça brasileira o julgamento da ação (fala-se em competência exclusiva). Deve-se lembrar da competência da autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, para conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil, incluindo-se os bens vinculados a procedimento de inventário e partilha.

4.3. PERPETUATIO JURISDICTIONIS

A competência é determinada no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato (mudança de endereço, por exemplo) ou de direito ocorridas posteriormente (princípio da perpetuatio jurisdictionis), salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

4.4. COMPETÊNCIA INTERNA

A Constituição Federal, o Código de Processo Civil e as normas de organização judiciária estabelecem, com base em determinados critérios, a competência dos órgãos jurisdicionais que integram o Poder Judiciário (CF, art. 92).

4.5. CRITÉRIOS

Três são os critérios utilizados pelo legislador brasileiro, que podem ser mesclados: o objetivo, o territorial e o funcional. O critério objetivo considera elementos da causa, sendo subdividido em subcritérios: natureza da causa, valor da causa e a condição das pessoas, das partes envolvidas no litígio.

No processo civil, a competência ratione personae é empregada para definir a competência da Justiça Federal. De fato, estabelece o art. 109 da CF que aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.

A competência determinada pelo valor da causa pode ser relativa ou absoluta, pois quem pode conhecer de causas de valor ilimitado pode também conhecer de pequenas causas.

Além disso, é importante ter presente que as regras sobre competência são determinadas pelo legislador, pois se trata da repartição do exercício da função jurisdicional. É imprescindível, portanto, curvar-se à vontade do legislador no caso da definição da competência.

Registre-se, a propósito, que a Lei n. 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, estabeleceu ser da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários-mínimos. Mesmo tendo determinado a competência em razão do valor, consignou o legislador que “no foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta” (§ 4º do art. 2º).

O Juizado Especial Cível Comum tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo.

Os Juizados Especiais Federais processam, conciliam e julgam causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos.

O critério funcional (competência absoluta) é usado para definir a competência dos juízos de primeiro grau e dos tribunais, de tal forma que é estabelecida a competência dos diversos órgãos que atuarão em um mesmo processo, em suas diferentes fases e diversos graus de jurisdição. A CF, por exemplo, disciplina a competência do STF (originária e recursal) no art. 102; do STJ no art. 105; dos TRFs no art. 108.

Em relação ao critério territorial, o CPC institui um foro geral ou comum (art. 94), competente para a generalidade das ações, ao lado de foros especiais (arts. 95 a 100). A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

4.6. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA

O critério utilizado pelo legislador para a definição da competência pode ser baseado em razões de ordem pública, relacionadas à melhor prestação jurisdicional. Nesse caso se diz que a competência é absoluta. Por exemplo, quando o legislador cria um órgão jurisdicional especializado, em razão da matéria, é porque espera uma prestação jurisdicional de melhor qualidade. Tal circunstância é de interesse público, de tal forma que a competência se diz absoluta.

De outro lado, quando o critério utilizado pelo legislador está relacionado à conveniência das partes, a competência é relativa e, por isso, pode ser alterada pelas partes. Por exemplo, o art. 94 do CPC estabelece que a competência territorial, em regra, é determinada pelo foro da residência ou do domicílio do réu. Nesse caso, a competência é relativa e, por isso, pode ser alterada por uma cláusula contratual de eleição de outro foro.

Os regimes jurídicos da competência absoluta e relativa são muito diversos, razão pela qual é importante uma sistematização:

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

INCOMPETÊNCIA RELATIVA

Arguida em preliminar de contestação (art. 301)

Arguida por exceção (art. 302)

Pode ser verificada de ofício pelo juiz

Não pode ser verificada de ofício, dependendo de alegação da parte

Não está sujeita à preclusão

Está sujeita à preclusão

Não pode ser modificada pelas partes

Pode ser modificada pelas partes

Pode ser verificada a qualquer tempo e grau de jurisdição

Deve ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão

Objeção processual

Exceção processual

Permite ação rescisória

Não permite ação rescisória

Não pode ser modificada por cláusula contratual

Pode ser modificada por cláusula contratual

4.7. ROTEIRO PARA A DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA

A definição do órgão jurisdicional que terá competência para decidir uma determinada demanda é definida, fundamentalmente, em três etapas, de acordo com o seguinte roteiro:

1º PASSO: COMPETÊNCIA DE JURISDIÇÃO — é necessário identificar qual é a Justiça competente. O raciocínio é o seguinte:

a) deve-se verificar se a ação está afeta à jurisdição brasileira (arts. 88 e 89 do CPC);

b) se a ação estiver afeta à Justiça brasileira, deve-se indagar se a competência é da Justiça Especial ou da Justiça Comum: a competência da Justiça Especial é expressa e, regra geral, baseada no critério objetivo ratione materiae. A competência da Justiça Especial tem por base a Constituição Federal: Justiça eleitoral (arts. 118 e s.), trabalhista (arts. 111 e s.) e militar (arts. 122 e s.).

c) não sendo de competência da Justiça Especial, a causa será decidida perante a Justiça Comum: federal ou estadual. Então, deve-se verificar se a causa é da competência da Justiça Federal, cuja competência também é expressa (art. 109 da CF) e, em regra, determinada em razão da pessoa (União). A competência da Justiça Estadual, regra geral, é residual, de tal forma que será competente para as causas não afetas à Justiça Especial ou Federal Comum.

2º PASSO: COMPETÊNCIA DE FORO (competência territorial) — identificada a Justiça competente, há necessidade de se pensar em qual foro do território nacional irá tramitar a ação. Ou seja, deve-se pensar na circunscrição territorial competente. Na Justiça Federal, a porção territorial é denominada seção judiciária, ao passo que na Justiça estadual fala-se em comarca.

As regras para a determinação do foro competente estão nos arts. 94 a 100 do CPC. Regra geral, as ações cíveis serão propostas no foro do domicílio do réu.

3º PASSO: COMPETÊNCIA DE JUÍZO — conhecida a Justiça e identificado o foro competente, é o momento de se encontrar qual o juízo competente, isto é, qual é o órgão jurisdicional, dentro do foro, que irá conhecer da ação. Vários critérios são utilizados, como a matéria, o valor da causa e o territorial, por exemplo. Havendo mais de um juízo igualmente competente, procede-se à distribuição (espécie de sorteio).

4.8. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIAL

A Constituição Federal, no art. 114, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, define a competência da Justiça do Trabalho. Cabe-lhe processar e julgar, por exemplo, as ações oriundas da relação de trabalho, as ações que envolvam exercício do direito de greve e as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

Para o STJ, no CC 122.556/AM, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 24-10-2012,

■ compete à Justiça do Trabalho julgar ação por meio da qual ex-empregador objetiva o ressarcimento de valores supostamente apropriados de forma indevida pelo ex-empregado, a pretexto de pagamento de salário. Há precedentes do STJ no sentido de que demandas propostas por ex-empregador visando ao ressarcimento de danos causados pelo ex-empregado em decorrência da relação de emprego devem ser processadas e julgadas na Justiça do Trabalho. Tal competência tem por fundamento o art. 114 da CF, segundo o qual compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações oriundas da relação do trabalho” (caput), bem como “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho” (inc. VI), não havendo distinção em razão de ser a ação de autoria do empregado ou do empregador. Precedentes citados: CC 89.023/SP, DJ, 12-12-2007, e CC 80.365/RS, DJ, 10-5-2007.

Segundo a Lei Maior, em seu art. 121, cabe à lei complementar dispor sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

O Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), em seu art. 35, define a competência dos órgãos jurisdicionais de primeira instância da Justiça Eleitoral. Podem ser citadas, por exemplo, a competência para cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral; para processar e julgar os crimes eleitorais; para decidir habeas corpus e mandado de segurança, em matéria eleitoral.

No art. 124, a Constituição Federal define a competência da Justiça Militar: processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

4.9. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

A competência da Justiça Federal é expressa (art. 109 da CF), ou seja, os casos que lhe competem estão elencados taxativamente na Constituição Federal, sendo que a sua competência pode se dar em razão da pessoa, da matéria ou ser funcional.

Na condição de autora, a União ajuizará a ação na seção judiciária onde tiver domicílio o réu (§ 1º do art. 109 da CF).

Se a ação for ajuizada em face da União, deve ser observado que o § 2º do art. 109 da CF permite seja a ação ajuizada: na seção judiciária em que for domiciliado o autor; naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; na seção judiciária onde esteja situada a coisa; no Distrito Federal.

É importante destacar que não compete à Justiça Federal as causas em que sociedade de economia mista seja parte.

No caso de fundação pública federal a competência é da Justiça Federal.

A competência da Justiça Federal é cível e criminal, sendo que as hipóteses estão arroladas no art. 109 da CF.

A grande regra de competência da Justiça Federal está no inciso I do art. 109 da CF, que determina competir a ela o julgamento das

■ (...) causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Trata-se, portanto, de competência em razão da pessoa.

Há outras causas cíveis que são da competência da Justiça Federal que estão previstas no art. 109 da CF:

a) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País (inciso II);

b) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (inciso III);

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (inciso VIII);

d) a execução de sentença estrangeira (inciso X);

e) a disputa sobre direitos indígenas (inciso XI).

Pelo que se depreende das hipóteses arroladas, a competência cível da Justiça Federal se dá em razão da pessoa (incisos I, II e VIII), em razão da matéria (incisos III e XI) e funcional (art. 109, X).

A Constituição Federal ainda disciplina a delegação de competência da Justiça Federal para a Estadual: a matéria está tratada no § 3º do art. 109, segundo o qual

■ (...) serão processadas e julgadas na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal.

4.9.1. A intervenção do MP Federal

Questão tormentosa envolve a intervenção do Ministério Público Federal, no sentido de saber se o seu ingresso na relação jurídica processual tem como consequência o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Além disso, também se questiona se o fato de a ação ser proposta pelo MP Federal determina que a competência seja da Justiça Federal.

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes[20] afirma existirem três correntes sobre o tema:

■ A primeira defende que a presença do Ministério Público Federal determina a fixação da competência da Justiça Federal, em razão de a instituição não gozar de personalidade jurídica própria, sendo, portanto, órgão integrante da União (...).

Em sentido oposto, outro grupo defende a vinculação dos ramos do Ministério Público às respectivas “Justiças”, partindo-se, entretanto, da competência judicial para a identificação da atribuição do órgão do parquet (...).

Por fim, o terceiro entendimento nega a competência da Justiça Federal, em razão da simples presença do Ministério Público, considerando a exaustividade do elenco previsto no art. 109 da Constituição, sem, contudo, vincular a atribuição do Ministério Público à Justiça Federal.

Concordamos plenamente com as conclusões do citado autor[21], de tal forma que pedimos licença para transcrevê-las na íntegra:

■ A equiparação do Ministério Público Federal à União, com a finalidade de justificar a competência da Justiça Federal, nos termos do inciso I do art. 109 da Constituição, não condiz com o tratamento diferenciado que a Constituição de 1988 estabeleceu para o parquet (...). A atuação dos diversos ramos do Ministério Público não se vincula aos respectivos entes políticos, pois, do contrário, haveria a presença do Estado--Membro, quando atuasse o Promotor de Justiça, e da União, quando Procurador da República; na verdade, o parquet age como “instituição permanente”, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. A sua capacidade para ser parte não decorre da personalidade jurídica da União, mas, sim, da capacidade judiciária (pessoa formal) reconhecida e assegurada na Lei Maior, nos termos dos arts. 127 e 129.

Por fim, cabe assinalar que a competência da Justiça Federal encontra-se elencada taxativamente na Constituição da República, enquanto as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público são estabelecidos por leis complementares da União e dos Estados, em conformidade com o art. 128, § 5º, da Constituição da República. Por conseguinte, a delimitação das funções de cada Ministério Público não está constitucionalmente vinculada à competência dos órgãos judiciais, sendo objeto, sim, das respectivas leis complementares. Assim sendo, da simples leitura dos arts. 37 e 39 do Estatuto do Ministério Público da União, percebe-se que o Ministério Público Federal possui atribuições que extrapolam a competência da Justiça Federal. A atuação dos seus membros em razão da competência do órgão judicial está inscrita apenas como parte das suas funções, como disposto no art. 37, I, da Lei Complementar 75/1993. O inciso II é explícito ao anunciar o exercício das funções ministeriais federais “nas causas de quaisquer juízes e tribunais”. Por sua vez, o art. 39 reforça essa possibilidade, ao elencar situações que podem extrapolar a competência da Justiça Federal, como, por exemplo, em relação às sociedades de economia mista — englobadas no inciso II, na medida em que estão incluídas na Administração Pública indireta —, ou até mesmo outras pessoas jurídicas de direito privado — porque podem ser concessionárias e permissionárias de serviço público federal, nos termos do inciso III. Portanto, não sendo a causa de competência da Justiça Federal, nada obsta que o Ministério Público Federal possa atuar perante a Justiça dos Estados.

Acrescentamos que a recíproca também é verdadeira: o Ministério Público Estadual pode atuar perante a Justiça Federal.

O STJ, porém, tem entendimento no sentido de que o fato de a demanda ter sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, por si só, determina a competência da Justiça Federal (Primeira Seção, AgRg no CC 107.638/SP, DJe, 20-4-2012):

■ PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Nos termos do inciso I do art. 109 da CRFB/88, a competência cível da Justiça Federal define-se pela natureza das pessoas envolvidas no processo – ratione personae –, sendo desnecessário perquirir a natureza da causa (análise do pedido ou causa de pedir), excepcionando-se apenas as causas de falência, de acidente do trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitoral e do Trabalho.

2. In casu, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública pleiteando o recolhimento de contribuição previdenciária, especificamente a contribuição destinada ao Plano de Assistência Social (PAS). Segundo mandamento constitucional, o fato de a demanda ter sido ajuizada pelo Parquet Federal, por si só, determina a competência da Justiça Federal.

3. “Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa” (CC 40.534/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU, 17-5-2004).

4. Agravo regimental não provido.

4.9.2. Ainda a competência em razão da pessoa

Também se enquadra na competência em razão da pessoa a competência da Justiça Federal para processar causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País.

São as chamadas “causas internacionais”, pois envolvem, por exemplo, o município de um lado e um organismo internacional de outro.

É importante observar a peculiaridade recursal que existe nas referidas causas, pois a causa é processada em primeira instância pela Justiça Federal, sendo que da sentença proferida é cabível recurso ordinário constitucional para o STJ, nos termos do art. 105, II, da CF. O recurso ordinário, nesse caso, exerce a função da apelação.

Por fim, a competência da Justiça Federal para julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal também se enquadra na competência em razão da pessoa, pois é determinante o fato de se tratar de autoridade federal e não a natureza da demanda, como advertiu a 1ª Seção do STJ, ao julgar o CC 71.843/PE (DJe, 17-11-2008):

■ Conforme o art. 109, VIII, da Constituição, compete à Justiça Federal processar e julgar “os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal”. Para fixar a competência, portanto, a norma constitucional leva em consideração a posição da autoridade impetrada (se federal ou não), atenta ao princípio federativo por força do qual a autoridade federal não está sujeita à Justiça dos Estados federados.

4.9.3. Competência em razão da matéria

A competência em razão da matéria da Justiça Federal ocorre nas hipóteses dos incisos III, X e XI do art. 109 da Constituição Federal:

a) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

b) as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

c) a disputa sobre direitos indígenas.

Em relação às causas fundadas em tratado internacional, pode-se exemplificar com os casos de vazamento de gasolina no porto de Santos. A propósito, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o CC 3.389/SP (DJ, 21-6-1993, p. 12330), afirmou a competência federal nesse caso:

■ Conflito de competência. Ação civil pública. Dano ambiental. Vazamento de gasolina no Estuário de Santos. Comarca Sede de Vara Federal. Interesse da União. Controvérsia regida por convenção internacional. Competência dos juízes federais.

Em relação à disputa por direitos indígenas, a 1ª Seção do STJ enfrentou o CC 32.349/PE, que envolvia pedido de indenização por danos morais e materiais formulado pela Associação da Comunidade Indígena Xucuru contra o Estado de Pernambuco por apreensão de caminhão daquela comunidade e concluiu que

■ (...) nem sempre há interesse indígena nos litígios que envolvam índio, individualmente falando. As querelas pessoais entre índios não significam disputa sobre direitos indígenas. No caso, não há disputa de direito ou interesse indígena, a justificar a competência da Justiça Federal.

No mesmo sentido a decisão da 2ª Seção (CC 100.695/MG, DJe, 18-9-2009), que envolvia ação de destituição de poder familiar ajuizada contra índia. A conclusão foi no sentido da competência da Justiça Comum Estadual.

4.9.4. Competência funcional

Nos termos do art. 109, X, da CF, a competência para a execução de sentença estrangeira é dos juízes federais. No caso de títulos extrajudiciais, não é necessária a homologação e a competência não é da Justiça Federal.

Segundo o STJ, no REsp 1.203.430/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20-9-2012,

■ a sentença arbitral estrangeira, quando homologada, adquire plena eficácia no território nacional, tornando-se obrigatória. Essa obrigatoriedade, segundo o art. 3º da Convenção de Nova York, deve ser assegurada pelos Estados partes. Portanto, a sentença não pode ser revista ou modificada pelo Poder Judiciário, o que lhe confere, no Brasil, status de título executivo judicial. Assim, dar continuidade a processo judicial com o mesmo objeto da sentença homologada poderia caracterizar até ilícito internacional; pois, ao ratificar a mencionada convenção, o Brasil assumiu o compromisso de reconhecer como obrigatórias as sentenças arbitrais estrangeiras.

Além dessa hipótese, há competência funcional da Justiça Federal prevista no art. 108 da CF. Tal ocorre, por exemplo, na competência dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar, originariamente, as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; para julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

4.9.5. Inalterabilidade da competência da Justiça Federal em razão de conexão

Como a competência da Justiça Federal é absoluta, não há modificação da competência em função da conexão ou da continência com demanda que tramite em outra Justiça.

Ocorre que a conexão não é apta a alterar a competência absoluta.

A conexão e a continência poderão alterar a competência se envolverem demandas que tramitam na própria Justiça Federal.

De acordo com a Súmula n. 489 do STJ, reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

4.10. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

A competência da Justiça estadual é, em regra, residual, de tal forma que lhe compete processar e julgar as causas que não sejam de competência da Justiça especializada ou da Justiça Federal comum.

Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal define, de forma expressa, a competência da Justiça estadual para as causas de falência e de acidentes de trabalho.

4.11. FORO E JUÍZO

Foro e juízo: a expressão foro refere-se ao território dentro do qual é exercida a jurisdição. Juízo é o próprio órgão jurisdicional que se situa em determinado foro. A competência territorial é uma competência de foro.

É possível que dentro do mesmo foro existam diversos juízos.

4.12. FORO GERAL E FOROS ESPECIAIS

O foro geral está estabelecido no art. 94 do CPC:

■ A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Os foros especiais podem ser assim sintetizados:

a) da situação da coisa (absoluta): ações fundadas em direito real sobre imóveis devem ser propostas no foro da situação da coisa (forum rei sitae). Assim, as ações dominiais, como, por exemplo, a ação reivindicatória, a ação de imissão na posse (se fundada em direito real) e a ação de usucapião, bem como as ações possessórias, como, por exemplo, a ação de reintegração de posse e a ação de manutenção de posse, devem ser propostas no foro da situação da coisa;

b) do domicílio do autor da herança: o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro;

c) do ausente: as ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias;

d) do incapaz: a ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu representante;

e) da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casamento (em se tratando de divórcio não há foro especial, por falta de previsão legal). Há divergências sobre a constitucionalidade do referido dispositivo legal, tendo em vista o princípio da igualdade entre os cônjuges previsto no art. 226, § 5º, da CF de 1988;

f) do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos. A Súmula n. 1 do STJ dispõe que o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos;

g) do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

h) do lugar onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica; onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu; onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica; onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento;

i) do lugar do ato ou fato para a ação de reparação do dano; para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato (art. 100, parágrafo único, do CPC).

4.13. MODIFICAÇÕES DA COMPETÊNCIA

São causas de modificação da competência: a) conexão; b) continência; c) prorrogação (ampliação da competência do juízo): expressa (cláusula contratual) ou tácita (preclusão para arguição da exceção de incompetência relativa).

A prevenção não é causa de modificação da competência, mas de fixação da competência de um juízo que é, em tese, competente.

Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103, CPC). Trata-se da conexão objetiva, que preocupa os operados do direito em função do risco de decisões contraditórias que ocorre se as ações fundadas nos mesmos fatos (mesma causa de pedir remota) receberem tratamento diferenciado pelo Poder Judiciário.

Portanto, a conexão, que é matéria a ser alegada preliminar de contestação, é de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juiz e pode ser alegada pelo Ministério Público, observa as seguintes regras:

a) se as ações conexas estão tramitando em comarcas diferentes, aplica--se o art. 219 do CPC: competente é aquele em que a citação válida ocorreu em primeiro lugar;

b) se as ações conexas tramitam na mesma comarca, aplica-se o art. 103: competente é o juiz que despacha em primeiro lugar.

É importante frisar e destacar:

A conexão determina a reunião de demandas se:

a) Uma delas não foi julgada em primeira instância. Nos termos da Súmula n. 235 do STJ, “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”;

b) Não haja alteração de competência absoluta. Nos termos do art. 102 do CPC, “a competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência”. Quer dizer, só pode ser alterada a competência relativa. Conforme decidiu o STJ, “nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos. A modificação da competência pela conexão apenas será possível nos casos em que a competência for relativa e desde que observados os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 292 do CPC” (CC 106.041/SP).

c) O Juiz verifique que é conveniente a reunião das demandas, por força do risco de contradição existente no caso concreto. Situações idênticas não devem receber tratamento diferenciado por parte do Poder Judiciário. Conforme decidiu o STJ, “a reunião de processos por conexão decorre do princípio da segurança jurídica e deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes” (CC 107.932/MT).

A conexão, quando não importar em modificação da competência, para que uma das causas seja deslocada e julgada conjuntamente com a causa conexão, poderá determinar suspensão de um dos feitos.

Com efeito, dispõe o art. 265, IV, a, do CPC, que o processo deve ser suspenso quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente.

Ocorre que, embora as ações sejam conexas, vimos que a conexão não pode alterar a competência absoluta, só a relativa. Por isso, se duas ações conexas tramitam em Justiças distintas, a melhor solução será a suspensão de uma delas (prejudicada), até que haja o julgamento da outra (prejudicial), conforme ilustra o seguinte caso enfrentado pelo STJ, no julgamento do CC 90.651/MG:

■ Conflito de competência. Juízos estadual e federal. Conexão. Ação de indenização e de retirada do nome da Serasa. Participação de ente federal em apenas uma das ações conexas. Competência da Justiça estadual. Suspensão do processo. Prejudicialidade.

1. Não há prorrogação de competência absoluta.

2. Se em uma das causas conexas não figura algum dos entes federais previstos no art. 109, I, da Carta Constitucional, não pode ser prorrogada a competência da Justiça Federal, vez que absolutamente incompetente para julgar ação entre particulares.

3. Suspensão do processo em trâmite perante a Justiça Estadual nos termos em que dispõe o art. 265, IV, alínea a, do Código de Processo Civil.

Portanto, além da conexão pela identidade parcial das demandas, no aspecto objetivo ou subjetivo, isto é, por serem idênticos os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido (elementos objetivos) — conexão objetiva — ou por identidade de partes — conexão subjetiva —, a doutrina reconhece a existência de outras situações, como a conexão por prejudicialidade, que ocorre se a decisão a ser proferida em uma demanda puder influir no julgamento de outra demanda.

Por exemplo, não há identidade de demandas, a não ser subjetiva (de sujeitos), entre uma ação de consignação em pagamento e uma ação de despejo. Todavia, como o julgamento a ser proferido em uma demanda pode interferir no julgamento de outra, a relação de prejudicialidade que existe configura situação de conexão.

Outro motivo de modificação da competência é a continência, espécie de conexão (de identidade parcial) que ocorre entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma (o pedido), por ser mais amplo, abrange o das outras (CPC, art. 104).

Para evitar que a parte reproponha ações idênticas, com o objetivo de escolher o órgão jurisdicional, a Lei n. 11.280/2006 alterou o inc. II do art. 253 e inseriu o inc. III no mesmo dispositivo legal, criando novas situações de prevenção: quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.

4.14. CONFLITO DE COMPETÊNCIA

O conflito de competência ocorre quando dois ou mais juízos se declaram competentes (conflito positivo); quando dois ou mais juízos se consideram incompetentes (conflito negativo); quando entre dois ou mais juízos surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.

Suscitado ao presidente do tribunal pelo juiz (de ofício), pelo Ministério Público ou por qualquer das partes (art. 116), os juízos serão ouvidos (informações) por ordem do relator, que poderá decidi-lo de plano (art. 557 do CPC) ou, então, apresentá-lo para julgamento.

4.15. COMPETÊNCIA E AÇÕES COLETIVAS

O microssistema da tutela coletiva, formado pela integração entre a Lei n. 7.347/85 e a Lei n. 8.078/90, tem regras próprias sobre a competência territorial, isto é, sobre o foro competente para o processamento das ações coletivas.

Não há regras sobre a Justiça competente para as ações coletivas, mesmo porque a matéria é disciplinada, basicamente, na Constituição Federal.

Também, em regra, não há a definição do juízo competente para conhecer de determinada ação coletiva, pois tal matéria pode ser disciplinada pela legislação local.

Sobre o foro competente, é interessante observar que o legislador escolheu critério que mais se aproxima do sistema processual penal, afastando--se do critério geral do processo civil.

Com efeito, no Processo Penal é adotada a regra de que a persecução penal deve ocorrer no foro do local do dano, isto é, do local onde o crime se consumou. Ou seja, é adotada a teoria do resultado (art. 70 do CPP).

No Processo Civil, ao contrário, o foro geral é o do domicílio do réu, nos termos do art. 94 do CPC.

Em regra, as ações coletivas devem tramitar no foro do local do dano (nesse sentido o art. 2º da LACP e o art. 93, I, do CDC). Como se vê, a escolha do legislador pelo local do dano evidencia o interesse público em que a ação seja processada onde é mais fácil a produção da prova pericial, muito comum em sede de ações coletivas.

Outra preocupação do legislador foi criar uma competência absoluta no caso das ações coletivas. Assim, embora o critério territorial em regra estabeleça uma competência relativa, o legislador, como em outras oportunidades, teve a cautela de estabelecer uma competência territorial absoluta.

Para cumprir seu propósito, o legislador dispôs no art. 2º da LACP que o juízo do local do dano terá competência funcional para processar a causa.

Nestes termos, a competência do art. 2º da Lei da Ação Civil Pública é absoluta, considerado o interesse público no sentido de que a causa seja julgada no juízo do local do dano.

A 1ª Seção do STJ, recentemente, ratificou o entendimento no sentido de que

■ a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano. O art. 2º da Lei n. 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública (ACP), estabelece que as ações da referida norma serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. A ratio legis da utilização do local do dano como critério definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram. Precedentes citados: CC 97.351/SP, DJe, 10-6-2009 (AgRg nos EDcl no CC 113.788/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-11-2012) (Informativo n. 510).

No julgamento do CC 39.111/RJ, o STJ relacionou a questão ao princípio da efetividade:

■ A ratio essendi da competência para a ação civil pública ambiental, calca-se no princípio da efetividade, por isso que, o juízo federal do local do dano habilita-se, funcionalmente, na percepção da degradação ao meio ambiente posto em condições ideais para a obtenção dos elementos de convicção conducentes ao desate da lide.

4.15.1. Ação coletiva preventiva

No caso de ação coletiva preventiva, isto é, voltada a evitar a ocorrência do dano a direito transindividual, a ação deve ser proposta no foro do local onde deva ocorrer o dano, nos termos do art. 93, I, do CDC.

4.15.2. A questão dos danos regionais e nacionais

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 93, traz uma regra que suscita uma série de controvérsias, ao estabelecer o seguinte:

■ Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:

I — no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II — no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Ada Pellegrini Grinover[22], sobre o art. 93, do CDC, assim se manifesta:

■ (...) sendo o dano de âmbito nacional, entendemos que a competência deveria ser sempre do Distrito Federal: isso para facilitar o acesso à Justiça e o próprio exercício do direito de defesa por parte do réu, não tendo sentido que seja ele obrigado a litigar na Capital de um Estado, longínquo talvez de sua sede, pela mera opção do autor coletivo. As regras de competência devem ser interpretadas de modo a não vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal.

■ Essa interpretação reduziria os casos de competência concorrente, que de qualquer modo, seriam solucionados pelos critérios do Código de Processo Civil, inclusive quanto à prevenção (arts. 105 e 106 do CPC).

■ No entanto, não tem sido esta a posição da jurisprudência, que entende, em caso de danos de âmbito nacional, ser o foro da Capital dos Estados ou do Distrito Federal concorrente. No mesmo sentido, manifestou-se autorizada doutrina (Arruda Alvim e Thereza Alvim).

Como bem observou Ada Pellegrini Grinover, esse entendimento não é pacífico e, além disso, é minoritário.

Como advertiu a Primeira Seção do STJ (AgRg no CC 118.023/DF, DJe, 3-4-2012):

■ O Superior Tribunal de Justiça tem o pacífico entendimento de que o art. 93, II, da Lei n. 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – não atrai a competência exclusiva da justiça federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, quando o dano for de âmbito regional ou nacional. Conforme a jurisprudência do STJ, nos casos de danos de âmbito regional ou nacional, cumpre ao autor optar pela Seção Judiciária que deverá ingressar com ação. Precedentes: CC 26.842/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Seção, DJ, 5-8-2002; CC 112.235/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe, 16-2-2011.

Motauri Ciocchetti de Souza[23] conclui que “a regra inserta no art. 93, II, do Código de Defesa do Consumidor não comporta aplicação em sede de tutela dos interesses metaindividuais”.

No entender do autor, só seria aplicável essa regra de competência aos direitos individuais homogêneos.

A propósito, afirma[24] que “o art. 93 trouxe regra de competência típica para o julgamento de ações que tenham por escopo a tutela de interesses individuais homogêneos”.

Por isso, a regra tem sido aplicada, com acerto, no caso da tutela do consumidor.

É o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do CC 28.003/RJ:

■ Campeonato Brasileiro de Clubes de Futebol Profissional. Ação cautelar e ação civil pública (intentadas nos foros das Capitais do Rio de Janeiro e São Paulo e no Distrito Federal). Dano (âmbito nacional). Entidade autárquica (interesse). Competência.

1. A ação civil pública há de ser proposta no foro do local onde ocorre o dano. É de natureza funcional (Lei n. 7.347/85, art. 2º).

2. Tratando-se de dano de âmbito nacional, caso em que o dano transcende a área geográfica de mais de um Estado, é competente para a causa o foro do Distrito Federal (Cód. de Def. do Consumidor, art. 93, II).

3. Entidade autárquica figurando no polo passivo de uma das ações.

4. Conflito conhecido e declarada competente a Justiça Federal do Distrito Federal.

O STJ, recentemente, firmou entendimento no sentido de que a regra do art. 93, II, do CDC, é aplicável no caso da tutela de direitos difusos e coletivos:

■ COMPETÊNCIA. ACP. DANO REGIONAL.

A Turma entendeu que compete ao foro da capital do estado processar e julgar a ação civil pública que se insurge contra danos que produzem efeitos em âmbito regional, conforme estabelece o art. 93, II, do CDC, tratando-se de competência absoluta. Frisou-se que, não obstante esse dispositivo situar-se no capítulo relativo às ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, ele é aplicável também às ações coletivas para a defesa de direitos difusos e coletivos, não se limitando às demandas que envolvam relações de consumo. Precedente citado: REsp 448.470/RS, DJe, 15-12-2009. REsp 1.101.057/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-4-2011.

4.15.3. A questão da delegação da competência da Justiça Federal à Estadual

A possibilidade de delegação da competência da Justiça Federal à Justiça Estadual está assegurada no art. 109, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual

■ Serão processadas e julgadas na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça estadual.

Foi muito discutido se o mencionado dispositivo constitucional deveria ser aplicado no caso de ação civil pública em que há interesse da União, como ocorre no caso em que ela é ré, e o foro do local não é sede de vara da Justiça Federal.

O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento sumulado atribuindo a competência, nesse caso, à Justiça Estadual. Com efeito, esse era o enunciado da Súmula n. 183: “compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”.

Por exemplo, no julgamento do CC 2.230/RO, o STJ consignou que

■ (...) compete à Justiça estadual em primeiro grau processar e julgar ação civil pública visando a proteção ao patrimônio público e ao meio ambiente, mesmo no caso de comprovado interesse da União no seu deslinde. Compatibilidade, no caso, do art. 2º da Lei n. 7.347, de 24.7.85, com o art. 109, §§ 2º e 3º da Constituição.

Todavia, o STF, em 10-2-2000, ao julgar o RExt 228.955/RS, entendeu que a competência, no caso, é da Justiça Federal:

■ Ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal. Art. 109, I e § 3º, da Constituição. Art. 2º da Lei n. 7.347/85. O dispositivo contido na parte final do § 3º do art. 109 da Constituição é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência (rectius, jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inciso I do referido art. 109. No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se limitou, no art. 2º da Lei n. 7.347/85, a estabelecer que as ações nele previstas “serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”. Considerando que o Juiz Federal também tem competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado § 3º em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu.

Como a questão, no caso, é constitucional, coube ao STJ adotar o entendimento da Suprema Corte e revogar a Súmula n. 183.

Portanto, compete à Justiça Federal do local do dano a competência para julgar ação civil em que há interesse da União ou das demais pessoas jurídicas mencionadas no art. 109, I, da Constituição Federal.

O legislador pode delegar a competência, nesse caso, à Justiça Estadual. Porém, não há norma, até o momento, delegando referida competência.

4.15.4. A preocupação com a efetividade da tutela no caso de ação popular: a flexibilização da competência a favor do cidadão

Interessante flexibilização da competência, a favor do cidadão e, portanto, da tutela do patrimônio público, ocorre no caso de ação popular para a defesa do patrimônio público.

A Lei n. 4.717/65, que disciplina a ação popular, estabelece em seu art. 5º que a competência para processamento e julgamento da ação popular se dá em função da origem do ato impugnado. Por isso, é de competência da Justiça Federal, por exemplo, o processamento e julgamento da ação popular em que há interesse da União. Tal ocorre, por exemplo, se é discutido ato ilegal e lesivo praticado por autoridade federal.

Definida a competência da Justiça Federal (competência de jurisdição), na análise da competência territorial deveria prevalecer foro do local onde se consumou o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público.

A jurisprudência, porém, tem relativizado a regra a favor da tutela mais efetiva do patrimônio público, fazendo prevalecer o foro do domicílio do autor a fim de que não existam restrições ou maiores dificuldades à propositura da ação pelos cidadãos.

Extremamente oportuna a transcrição do acórdão proferido no julgamento do CC 47.950/DF:

■ Conflito negativo de competência. Ação popular ajuizada em face da União. Lei 4.717/65. Possibilidade de propositura da ação no foro do domicílio do autor. Aplicação dos arts. 99, I, do CPC, e 109, § 2º, da Constituição Federal.

1. Não havendo dúvidas quanto à competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação popular proposta em face da União, cabe, no presente conflito, determinar o foro competente para tanto: se o de Brasília (local em que se consumou o ato danoso), ou do Rio de Janeiro (domicílio do autor).

2. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 5º, LXXIII, que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Tal ação é regulada pela Lei 4.717/65, recepcionada pela Carta Magna.

3. O art. 5º da referida norma legal determina que a competência para processamento e julgamento da ação popular será aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada Lei 4.717/65, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22, serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação. Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar.

4. Segundo a doutrina, o direito do cidadão de promover a ação popular constitui um direito político fundamental, da mesma natureza de outros direitos políticos previstos na Constituição Federal. Caracteriza, a ação popular, um instrumento que garante à coletividade a oportunidade de fiscalizar os atos praticados pelos governantes, de modo a poder impugnar qualquer medida tomada que cause danos à sociedade como um todo, ou seja, visa a proteger direitos transindividuais. Não pode, por conseguinte, o exercício desse direito sofrer restrições, isto é, não se pode admitir a criação de entraves que venham a inibir a atuação do cidadão na proteção de interesses que dizem respeito a toda a coletividade.

5. Assim, tem-se por desarrazoado determinar-se como foro competente para julgamento da ação popular, na presente hipótese, o do local em que se consumou o ato, ou seja, o de Brasília. Isso porque tal entendimento dificultaria a atuação do autor, que tem domicílio no Rio de Janeiro.

6. Considerando a necessidade de assegurar o cumprimento do preceito constitucional que garante a todo cidadão a defesa de interesses coletivos (art. 5º, LXXIII), devem ser empregadas as regras de competência constantes do Código de Processo Civil — cuja aplicação está prevista na Lei 4.717/65 —, haja vista serem as que melhor atendem a esse propósito.

7. Nos termos do inciso I do art. 99 do CPC, para as causas em que a União for ré, é competente o foro da Capital do Estado. Esse dispositivo, todavia, deve ser interpretado em conformidade com o § 2º do art. 109 da Constituição Federal, de modo que, em tal caso, “poderá o autor propor a ação no foro de seu domicílio, no foro do local do ato ou fato, no foro da situação do bem ou no foro do Distrito Federal” (PIZZOL, Patrícia Miranda. “Código de Processo Civil Interpretado”, Coordenador Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 269). Trata-se, assim, de competência concorrente, ou seja, a ação pode ser ajuizada em quaisquer desses foros.

8. Na hipótese dos autos, portanto, em que a ação popular foi proposta contra a União, não há falar em incompetência, seja relativa, seja absoluta, do Juízo Federal do domicílio do demandante.

9. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o suscitado.

Como se percebe, a jurisprudência está muito atenta à necessidade de permitir algumas flexibilizações a favor da maior efetividade da tutela dos direitos fundamentais do cidadão.

Por isso, tem conciliado com muita sabedoria, no nosso entender, a necessidade de estabilidade da demanda com a necessidade de flexibilizar a tutela coletiva em vários aspectos.

Extremamente importante que o cidadão possa ajuizar a ação popular no foro do seu domicílio.

4.15.5. A questão da competência para a ação de improbidade

A ação de improbidade tem por principal finalidade a repressão aos agentes públicos, servidores ou não, no caso da prática de atos que levem ao enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

A presença de agentes públicos no polo passivo da ação de improbidade sempre suscitou controvérsias acerca da competência, sobretudo em face da alegada existência por prerrogativa de função.

Ocorre que os atos de improbidade administrativa são definidos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e podem acarretar graves sanções, que podem ser aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas.

As referidas sanções, contudo, não têm natureza penal. Mas a gravidade, que pode chegar à suspensão de direitos políticos, suscita o debate sobre o juízo competente para processar e julgar políticos acusados da prática de atos de improbidade administrativa.

A Lei n. 10.628/2002 deu nova redação ao art. 84 do Código de Processo Penal e trouxe regras de competência para a ação de improbidade com a inclusão dos §§ 1º e 2º ao mesmo dispositivo legal.

O § 1º estabeleceu que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

O § 2º, por sua vez, estabelece que a ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

Institui-se, então, uma competência por prerrogativa de função em causa de natureza cível.

Todavia, o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.797/DF, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos acrescentados ao art. 84 do Código de Processo Penal.

O Supremo, por isso, consagrou natureza civil da ação de improbidade e acabou com a pretensão de que ela fosse equiparada a uma ação penal, consolidando o entendimento no sentido de que a ação compete ao juízo cível de primeiro grau de jurisdição.

Sendo assim, não há como falar em foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.

A ação de improbidade é estudada com mais profundidade a partir do item 21.3.

4.15.6. As causas de modificação da competência (conexão e continência), a prevenção e a repercussão nas ações coletivas

A conexão e a continência podem determinar a modificação da competência, nos termos do art. 102 do CPC.

Conforme Athos Gusmão Carneiro[25],

■ (...) determinadas circunstâncias modificam, em casos concretos, a aplicação das regras gerais de competência, fazendo com que a competência para conhecer de determinada causa venha a ser do juiz A, embora em tese o juiz competente devesse ser (ou continuar a ser) o juiz B (CPC, art. 102).

O art. 103 do CPC trata da conexão objetiva: Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

O grande objetivo do art. 103 é evitar decisões contraditórias, de tal forma que a conexão pode determinar a reunião das ações para julgamento conjunto, o que evita sejam proferidas decisões conflitantes.

Assim, embora a conexão possa ser objetiva ou subjetiva, pois, em tese, ela pode ocorrer quando há coincidência de qualquer dos elementos da ação (partes, pedido ou causa de pedir), é a coincidência da causa de pedir que traz os maiores problemas.

Conforme observam Nelson e Rosa Nery[26],

■ (...) os juízos por onde se processam ações conexas são competentes, isoladamente, para o julgamento das causas. A conexão é causa modificadora dessa competência, fazendo com que as causas conexas sejam reunidas para obter julgamento conjunto, a fim de evitarem-se decisões conflitantes.

Note-se que a conexão modifica a competência relativa do juízo, mas não pode modificar a competência absoluta.

A questão foi bem observada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do CC 53.435/RJ:

■ Conflito de competência. Ações civis públicas tramitando em diversos juízos sendo um deles federal. Conexão. Reunião dos feitos. Impossibilidade. Incompetência absoluta.

A conexão, conforme art. 301, VII, do CPC, deve ser alegada em preliminar de contestação.

Todavia, trata-se de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, bem como pode ser alegada pelo Ministério Público.

No julgamento do CC 25.735/SP, o STJ proclamou o caráter da conexão:

■ Conflito negativo de competência — Mandado de segurança — Conexão — Matéria de ordem pública — Exame ex officio.

1 — A conexão é causa de modificação de competência, não um critério de fixação de competência. Envolve, pois, matéria de ordem pública, examinável de ofício, nos moldes da autorização legal contida no art. 301, § 4º.

2 — Embora não seja cogente a regra do art. 105 do CPC, uma vez, oportuna a reunião dos processos conexos e havendo possibilidade de grave incidência de contradição dos julgados deve o juiz reunir as ações, ligadas pelo objeto ou pela causa de pedir, para julgamento conjunto.

Prevalece o entendimento no sentido de que o art. 105 do CPC atribui ao julgador certa discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão.

No julgamento do REsp 112.647/RJ, a questão foi bem exposta pelo STJ:

■ O julgador dispõe de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão entre as ações e julgar uma independente das outras, sem que isto advenha em prejuízo, tanto mais quando, como reconhecido no acórdão impugnado, as pretensões deduzidas nas ações não são absolutamente idênticas.

Assim, podemos chegar à conclusão de que não havendo o risco da contrariedade entre os julgados, não é obrigatória a reunião de processos, mas facultativa.

Há, porém, divergências doutrinárias.

Nelson e Rosa Nery[27] manifestam-se pela obrigatoriedade:

■ Sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento, nada obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz “pode ordenar”. O magistrado não pode examinar a conveniência ou oportunidade da reunião, pois o comando emergente do CPC 105 é cogente: o juiz tem o dever legal, de ofício, de reunir as ações conexas para julgamento conjunto. No mesmo sentido: Barbi, Coment., 609, 286.

A continência também é definida pelo CPC, no art. 104: “dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”.

Há possibilidade de continência em ação coletiva, tanto que o STJ, ao julgar o CC 22.682/RS, reconheceu a existência de relação de continência entre duas ações civis públicas:

■ Conflito de competência. Ação civil pública movida pelo município de Caxias do Sul. Existência de outra ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal. Relação de continência.

E se for reconhecida a continência, é o caso de reunião das demandas. Recentemente o STJ editou a Súmula n. 489, segundo a qual reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

A conexão e a continência trazem outra possibilidade de instabilidade da demanda, pois podem determinar a alteração da competência, considerando a possibilidade de o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

A incidência dos institutos nas ações coletivas é muito comum.

Tanto que Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001, determinou a inclusão do parágrafo único no art. 2º da Lei n. 7.347/85 para consignar, expressamente, que “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”.

O dispositivo tem sido invocado pelo STJ, como se vê no julgamento do CC 45.297/DF:

■ Conflito de competência. Concessionárias de serviço público de telefonia. Anatel. Competência da Justiça Federal. Aumento de tarifas. Conexão. Prevenção. Art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/85.

1. Nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, a Justiça Federal é competente para julgar as causas em que integra o polo passivo da relação processual entidade da Administração Pública Federal Indireta responsável pela regulação dos contratos de concessão de serviço público de telefonia.

2. “A configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demandas, senão que, entre elas preexista um liame que as torne passíveis de decisões unificadas” (CC n. 22.123-MG, relator Ministro Demócrito Reinaldo, 1ª Seção, DJ de 14-6-1999).

3. A propositura da ação previne a jurisdição para todas as ações coletivas posteriormente intentadas, por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei 7.437, de 1985.

4. Precedente do STJ: Conflito de Competência n. 39.590-RJ, 1ª Seção, relator Ministro Castro Meira, DJ de 15-9-2003.

5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.

A segurança das relações de consumo também tem sido invocada pelo STJ para determinar a reunião de demandas coletivas. É o que se deu no julgamento do CC 39.590/RJ:

■ Conflito de competência. Concessionárias de telefonia. Anatel. Aumento de tarifas. Competência da Justiça Federal. Lei 7.437/85.

1. Recomendável a reunião das mais de vinte ações que combatiam o aumento de tarifas autorizado pela Anatel às operadoras de telefonia a fim de que fosse preservada a segurança jurídica nas relações de consumo do setor, em face da conexão.

2. A competência para julgamento é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Carta Magna, por cuidar-se de causa em que entidade autárquica, como é o caso, integra o polo passivo da relação processual.

3. Em seu art. 90, o Código de Defesa do Consumidor manda aplicar às ações coletivas nele previstas as normas do Código de Processo Civil e da Ação Civil Pública (Lei n. 7.437/85).

4. A prevenção, em se tratando de ação civil pública, é determinada pela propositura da ação, consoante o art. 2º, parágrafo único, da Lei 7.437/85. Deve-se reconhecer a precedência do juízo onde foi proposta a primeira ação coletiva, ainda que tenha declarado extinto o feito, sem irresignação das partes interessadas, se tal decisão foi submetida ao duplo grau de jurisdição.

5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo da 2ª Vara Federal do Distrito Federal.

Em ações coletivas que versam sobre direitos individuais homogêneos, o STJ utiliza como critério, para a reunião ou não das demandas coletivas, verificar se serão atingidas ou não as mesmas partes substituídas processualmente. Em caso negativo, entende-se que não é o caso de reunião das ações.

Oportuno, sobre o tema, a decisão proferida no CC 56.228/MG:

■ Processual civil — Conflito negativo de competência — Conexão entre duas ações coletivas (ação civil pública ajuizada pelo MPF em São Paulo e idêntica ação ajuizada em Minas Gerais pela Associação Brasileira de Defesa Do Consumidor) — Art. 2º-A da Lei 9.494/97.

1. A reunião de processos por conexão decorre do princípio da segurança jurídica e deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes.

2. O provimento jurisdicional a ser prolatado em cada uma das demandas ora analisadas vai recair sobre relações jurídicas formadas por partes distintas, haja vista que os substitutos processuais representam interesses individuais homogêneos de consumidores situados em diferentes unidades da federação. Separação dos processos em obediência à competência territorial.

3. Eficácia subjetiva das sentenças que incidirá sobre os substituídos domiciliados no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Inteligência do art. 2º-A da Lei 9.494/97.

4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara de Presidente Prudente — SJ/SP, o suscitado.

A espécie de ação coletiva não é fator que impede o reconhecimento da conexão. Tanto que o STJ já a reconheceu, por exemplo, no caso de ação civil pública e ações populares, como se vê no acórdão lançado no julgamento do CC 36.439/SC:

■ Conflito positivo de competência. Justiça Federal e Justiça Estadual. Ação civil pública e ações populares com o fim comum de anular processo de licitação. Conexão. Porto de Itajaí. Obras realizadas sobre bens de domínio da União. Competência da Justiça Federal.

1. Competência da Justiça Federal fixada, anteriormente, em conflito julgado pela Seção. Conflito renovado (CC 32.476-SC), sob o fundamento de que compete à Justiça Federal apreciar as causas nas quais estão sendo impugnados projetos que afetam bens da União, ainda que a implementação dessas obras tenha sido delegada a algum município.

2. A conexão das ações que, tramitando separadamente, podem gerar decisões contraditórias, implica a reunião dos processos em unum et idem judex, in casu, ações populares e ação civil pública, de interesse da União, posto versarem anulação de licitação sobre o Porto de Itajaí.

3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara de Itajaí-SJ/SC.

Interessante situação existe no caso da ação popular, pois a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular), no art. 5º, § 3º, estabelece que “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos”.

Fala-se, nesse caso, em juízo universal da ação popular, pois a propositura da primeira ação torna aquele juízo prevento para todas as subsequentes.

A preocupação com decisões contraditórias, nesse caso, chega ao extremo. Por isso, a estabilidade do juízo é preservada de forma rígida.

Para ilustrar, podemos citar o acórdão proferido pelo STJ ao julgar o CC 22.123/MG:

■ Processual civil. Ações populares aforadas perante juízos diferentes, mas todos com competência territorial e visando o mesmo objetivo. Configuração da conexão e a competência fixada pela prevenção.

O Juízo da Ação Popular é universal. A propositura da primeira ação previne a jurisdição do juízo para as subsequentemente intentadas contra as mesmas partes e sob a égide de iguais ou aproximados fundamentos.

Para caracterizar a conexão (arts. 103 e 106 do CPC), na forma em que está definida em lei, não é necessário que se cuide de causas idênticas (quanto aos fundamentos e ao objeto); basta que as ações sejam análogas, semelhantes, visto como o escopo da junção das demandas para um único julgamento é a mera possibilidade da superveniência de julgamentos discrepantes, com prejuízos para o conceito do Judiciário, como Instituição.

A interpretação literal, estrita do preceito legal expungiria, do direito pátrio, o instituto da prevenção, nas ações populares. A compreensão e o sentido do dispositivo indicado (art. 5º, § 3º) hão de ser buscados em conjunção com o Código de Processo, que, como se sabe, define os princípios processuais aplicáveis, também, às leis extravagantes.

O malefício das decisões contraditórias sobre a mesma relação de direitos consubstancia a espinha dorsal da construção doutrinária inspiradora do princípio do simultaneus processus a que se reduz a criação do forum connexitatis materialis. O acatamento e o respeito às decisões da Justiça constituem o alicerce do Poder Judiciário que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais Juízes proferissem decisões conflitantes sobre a mesma relação jurídica ou sobre o mesmo objeto da prestação jurisdicional.

A configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demandas, senão que, entre elas preexista um liame que as torne passíveis de decisões unificadas.

Conflito de competência que se julga procedente, declarando-se competente para processar e julgar as ações populares descritas na inicial, o Juízo Federal da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, por ser o provento, in casu, ficando cassada a liminar anteriormente concedida, para o que devem ser remetidas todas as ações (30 ações populares).

Decisão indiscrepante.

No caso de ação de improbidade, o tratamento legal é idêntico.

Com efeito, a Lei n. 8.429/92, que regula a ação de improbidade, estabelece no art. 17, § 5º, que a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

A prevenção não deveria comprometer a estabilidade da demanda, pois não é causa de modificação da competência.

Athos Carneiro[28] afirma que

■ (...) a prevenção não é propriamente um critério de “determinação” da competência, e sim de “fixação” da competência. Devemos supor dois ou mais juízos que, pelas regras gerais, seriam, em tese, igualmente competentes. Pela prevenção, apenas em um deles a competência é “fixada”, tornando-se os demais incompetentes.

Segundo o citado artigo, correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

A prevenção também tem por finalidade principal evitar decisões contraditórias, mesmo porque a prevenção interessa para as ações que são conexas.

O instituto da prevenção, no caso das ações coletivas, é fundamental para a determinação da competência no caso de lesão ou ameaça de lesão em mais de uma comarca.

O art. 2º da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) estabelece que as ações serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Se o dano ocorrer e afetar várias comarcas, todas, em tese, são igualmente competentes para o conhecimento e o julgamento da ação civil pública.

Por isso, fixa-se a competência pela prevenção.

Nesse sentido José Marcelo Menezes Vigliar[29]:

■ Ocorrendo a lesão (ou ameaça) em mais de uma comarca, com mais de um juízo em princípio competente, o critério determinante da fixação da competência será o da prevenção, na forma que o Código de Processo Civil disciplina.

No mesmo sentido, Nelson e Rosa Nery[30] afirmam que

■ (...) a competência é do foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Caso o dano se verifique em mais de uma comarca, é competente qualquer uma delas, resolvendo-se a questão pela prevenção (CPC, arts. 106, 107, 219 e 263).

Também essa é a lição de Motauri Ciocchetti de Souza[31]:

■ Tendo em conta o critério traçado pelo art. 2º da Lei federal 7.347/1985, nada obsta a que determinada lesão a interesse metaindividual venha a atingir mais de uma comarca...

Tratando-se da tutela coletiva vazada na Lei federal 7.347/1985, a seu tempo, a ação poderá ser proposta perante o juízo de qualquer das comarcas atingidas pelo dano (ou por sua ameaça).

Ocorrida qualquer das hipóteses acima elencadas, estaremos diante de situação de competência concorrente.

Considerada a necessidade de fixarmos a competência em um único órgão jurisdicional — inclusive com o escopo de obstar à duplicidade de causas (ensejadora de litispendência, nos moldes do art. 301, §§ 1º a 3º, do CPC, com as consequências previstas no art. 267, V, do mesmo Codex) —, de qual instrumento ou fórmula deveremos nos valer?

A resposta encontra-se no art. 219 do Código de Processo Civil e é representada pelo instituto da prevenção, que implica a “fixação da competência de um juízo em face de outros juízos que também seriam em tese competentes”.

Há outra hipótese de ser utilizado o critério da prevenção.

É possível falar em prevenção também na hipótese de danos interestaduais.

A matéria comporta divergências, uma vez que alguns autores chegam a sustentar a competência da Justiça Federal nesse caso.

Todavia, a matéria foi muito bem tratada por Motauri Ciocchetti de Souza[32] que, com propriedade, demonstrou que

■ (...) atingindo o dano (ou sua ameaça) mais de um Estado-membro a situação ensejará conflito de competência, que deverá ser solucionado por intermédio do instituto da prevenção — como ocorre, aliás, quando a lesão alcança comarcas distintas inseridas na mesma unidade federada.

4.16. RELAÇÃO ENTRE AÇÃO COLETIVA E AÇÕES INDIVIDUAIS

É bastante sensível a questão dos efeitos decorrentes do ajuizamento da ação coletiva em relação às ações individuais já ajuizadas ou que venham a ser ajuizadas.

Nesse contexto, dois grandes problemas se colocam:

a) saber se o ajuizamento da ação coletiva impede o ajuizamento ou o prosseguimento de ação individual;

b) saber se o ajuizamento da ação coletiva determina ou não a suspensão das ações individuais pendentes e que digam respeito aos mesmos fatos e/ou aos mesmos fundamentos jurídicos.

O CDC, no art. 104, procurou disciplinar a questão, estabelecendo que:

a) as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, ou seja, o ajuizamento da ação coletiva não impede o ajuizamento de ações individuais;

b) não há suspensão obrigatória da ação individual. Porém, os efeitos da coisa julgada coletiva não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Portanto, o CDC estabeleceu regra clara no sentido de que a pendência de ação coletiva não impede o ajuizamento de ações individuais, nem determina a suspensão obrigatória delas.

Todavia, o legislador procurou incentivar os autores das ações individuais a suspenderem suas ações.

Por isso estabeleceu que o autor da ação individual que tenha sido expressamente cientificado da pendência da ação coletiva deve requerer a suspensão da ação para poder se beneficiar do transporte benéfico da autoridade da coisa julgada material.

Caso não seja requerida a suspensão da ação individual, fica vedado o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva.

4.16.1. A regra específica no caso de mandado de segurança

O art. 22, § 1º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), trouxe regra específica, estabelecendo que o autor do mandado de segurança individual deve desistir da ação para poder se beneficiar dos efeitos da coisa julgada coletiva:

■ O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

4.16.2. A peculiaridade no caso da técnica não representativa

Como visto acima (item 1.4.), o Brasil tem adotado técnicas não representativas para a resolução de demandas repetitivas.

Trata-se de técnica que procura identificar teses jurídicas repetitivas em demandas individuais, de tal forma que ocorra o julgamento de um caso representativo da controvérsia, proferindo-se decisão que deverá ser aplicada nos casos semelhantes.

A peculiaridade está no fato de que o legislador, nesses casos, determina a suspensão dos casos repetitivos. A suspensão é compulsória (vide art. 543-C, §§ 2º e 3º, do CPC).

4.16.3. A suspensão obrigatória de ações individuais

Como os sistemas representativos e não representativos devem ser utilizados para a solução dos litígios massificados, começa a haver comunicação entre eles.

Por isso, o STJ registra precedentes no sentido de se determinar a suspensão obrigatória das ações individuais no caso do ajuizamento de ações coletivas.

Com efeito, a Segunda Seção do STJ (Informativo n. 413) determinou a suspensão de ações individuais para o aguardo do julgamento da ação coletiva:

■ RECURSO REPETITIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO. AÇÃO INDIVIDUAL.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008/STJ, por maioria, firmou o entendimento de que, ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, admite-se a sustação de ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva. Quanto ao tema de fundo, o Min. Relator explica que se deve manter a suspensão dos processos individuais determinada pelo Tribunal a quo à luz da legislação processual mais recente, principalmente ante a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), sem contradição com a orientação antes adotada por este Superior Tribunal nos termos da legislação anterior, ou seja, que só considerava os dispositivos da Lei da Ação Civil Pública. Observa, ainda, entre outros argumentos, que a faculdade de suspensão nos casos multitudinários abre-se ao juízo em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que fica praticamente paralisada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma lide. Dessa forma, torna-se válida a determinação de suspensão do processo individual no aguardo do julgamento da macrolide trazida no processo de ação coletiva embora seja assegurado o direito ao ajuizamento individual. REsp 1.110.549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28-10-2009.

No julgamento do REsp 1.189.679/RS (Segunda Seção, DJe, 17-12-2010) foi assentada a possibilidade de determinação de suspensão, de ofício, de ações individuais:

■ A suspensão de ofício das ações individuais foi corroborada por esta Corte no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia Repetitiva n. 1.110.549/RS, de modo que não cabe, nesta sede, revisar o que ficou ali estabelecido. Tendo-se admitido a suspensão de ofício por razões ligadas à melhor ordenação dos processos, privilegiando-se a sua solução uniforme e simultânea, otimizando a atuação do judiciário e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razões justificam que se corrobore a retomada de ofício desses processos, convertendo-se a ação individual em liquidação da sentença coletiva. Essa medida colaborará para o mesmo fim: o de distribuir justiça de maneira mais célere e uniforme.

Recentemente o STJ (AgRg no AgRg no AREsp 210.738/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18-10-2012) voltou a decidir que,

■ ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se, ainda que de ofício, as ações individuais. Precedente citado: REsp 1.110.549/RS (Repetitivo), DJe, 14-12-2009.

5

Atos processuais, prazos, pressupostos processuais e nulidades

5.1. ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS

Os atos processuais são interligados por uma finalidade comum: resolução do mérito e cumprimento da sentença e são interdependentes (dependem uns dos outros e produzem influências recíprocas).

São regidos pelo princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual a inobservância da forma não é causa de nulidade se o ato atingiu sua finalidade.

Outros princípios se aplicam aos atos processuais: liberdade das formas, documentação, publicidade e obrigatoriedade do vernáculo.

As partes praticam atos postulatórios, dispositivos (dispõem de tutela), instrutórios e reais (apresentação de documento, preparo de recurso, pagamento de custas etc.).

O juiz profere: a) sentença (ato que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC), que pode ser: processual (ou terminativa) quando não resolvem o mérito (CPC, art. 267); de mérito (ou definitiva), quando resolve o mérito (CPC, art. 269); b) decisão interlocutória: ato que, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2º); c) despachos: todos os demais praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma (art. 162, § 3º) e que são irrecorríveis (art. 504). Dividem-se em: propriamente ditos (veiculam um mínimo de conteúdo decisório) e b) meramente ordinatórios: podem ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários e não têm qualquer conteúdo decisório.

Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das seis às vinte horas. São úteis aqueles em que há expediente normal no foro, sendo que o domingo é considerado feriado forense (CPC, art. 175).

Os prazos são legais se fixados pelo Código (nesse caso não há disponibilidade); judiciais se fixados pelo juiz no caso de omissão legal; convencionais se puderem ser acordados entre as partes (p. ex., o prazo da suspensão do processo na hipótese do art. 265, II, e § 3º do CPC). Também são divididos em próprios (a inobservância gera a preclusão) e impróprios (que não geram a preclusão).

5.2. NULIDADES PROCESSUAIS

A nulidade do ato processual pode decorrer da falta de correspondência entre a forma prevista pela lei e o ato concretamente praticado. Por exemplo, o CPC, no art. 458, que são requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e a parte dispositiva. Por isso, se a sentença não contiver fundamentação, será nula. Aliás, a exigência de fundamentação da sentença e de todos os demais atos decisórios é um imperativo constitucional (CF, art. 93, IX).

É importante observar, porém, que o formalismo processual não é absoluto, sobretudo porque deve ser avaliada a ocorrência ou não de prejuízo em face da não observância da forma prevista para a prática do ato processual. Também há necessidade de se avaliar se foi atingida a finalidade.

5.2.1. Princípio da instrumentalidade das formas

O princípio da instrumentalidade das formas, adotado pelo CPC, impede que o ato seja anulado apenas por falta de observância da forma. Nesse sentido o art. 244 do CPC, segundo o qual, “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Assim também o art. 250:

■ O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

5.2.2. Nulidades e eficácia saneadora geral da coisa julgada

É correto falar-se em nulidade dos atos processuais enquanto pendente a demanda. Após o trânsito em julgado, deixa de ser correto falar-se em nulidade, pois há o efeito saneador geral da coisa julgada. Só alguns vícios convertem-se em motivos de rescindibilidade (art. 485 do CPC).

5.2.3. Princípio da causalidade e nulidades derivadas

O processo, em seu sentido estático, é um conjunto de atos processuais interligados e coordenados, de tal forma que um ato tem por causa o ato anterior, bem como determina a prática do ato subsequente. Fala-se, então, em princípio da causalidade.

Daí a razão pela qual existem, no processo, nulidades originárias e derivadas.

É por isso que os arts. 248 e 249 prescrevem a nulidade dos atos derivados do ato nulo, bem como impõe ao juiz, ao pronunciar a nulidade do ato, declarar os atos que são atingidos.

Conforme o art. 248, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.

O art. 249, por sua vez, dispõe: “o juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados”.

5.2.4. Nulidades, atuação das partes e do juiz

A pronúncia da nulidade pode ser requerida pela parte, exceto se foi ela própria que deu causa à invalidade. Ocorre que a segunda parte do art. 243 do CPC estabelece que a decretação da nulidade não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Além disso, cabe à parte, nos termos do art. 245, alegar a nulidade na primeira oportunidade em que falar nos autos.

Reconhece o CPC, porém, que há nulidades cuja pronúncia deve ser requerida, sob pena de preclusão e outras que não se submetem à preclusão e autorizam a sua declaração de ofício.

A possibilidade de ser declarada de ofício a nulidade decorre da violação de algum interesse público. Por exemplo, no caso da sentença, há interesse público na fundamentação das decisões judiciais. Daí a prescrição constitucional de nulidade em face desse defeito.

Quando não foi afetado interesse público, a pronúncia da nulidade deve ser requerida pelas partes.

5.2.5. Nulidades absolutas e relativas

As nulidades absolutas podem ser pronunciadas de ofício, ao contrário das nulidades relativas. Conforme restou consignado, pelo STJ, no julgamento do REsp 485.969/SP, “a mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública”.

5.2.6. Pronúncia de ofício de nulidade relativa

Como se viu, a nulidade relativa não deve ser pronunciada de ofício, ao contrário da nulidade absoluta. Parte da doutrina, porém, tem afirmado que a Lei n. 11.280/2006, ao incluir o parágrafo único no art. 112 do CPC, permitiu a pronúncia de ofício de nulidade absoluta.

Conforme o mencionado dispositivo legal, a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

5.2.7. Nulidades cominadas e não cominadas

Em regra, são casos de nulidade absoluta aquelas cominadas expressamente pela legislação, como ocorre no caso de falta de fundamentação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX).

É importante observar, porém, que o CPC não contém dispositivo que elenque, de forma específica, os casos de nulidade. A natureza da nulidade deve ser investigada no caso concreto.

A cominação de nulidade se dá de forma dispersa, difusa. De qualquer forma, é importante observar que existem nulidades absolutas não cominadas expressamente. Aponta a doutrina, por exemplo, a situação de falta de saneamento do processo.

5.2.8. Nulidade pela falta de intervenção do Ministério Público

O CPC foi expresso no caso de cominar a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público. Aliás, o fez em dois dispositivos legais:

■ Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

■ Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.

Por isso, a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público é cominada e absoluta.

Nesse sentido o entendimento do STJ ao julgar o REsp 770.397/DF:

■ A falta de intimação do representante do Ministério Público no momento processual adequado, seja para se manifestar sobre eventual(is) prova(s) que entendesse pertinente(s) — que, aliás, poderia(m) ser deferida(s) ou indeferida(s) pelo Juízo, com fundamento no art. 130 do CPC —, seja para emitir parecer sobre o mérito da lide, notadamente quando, sob o seu ponto de vista, a causa de pedir (próxima e remota) se revestir de plausibilidade jurídica, constitui nulidade absoluta (CPC, art. 246).

O fato de a nulidade ser absoluta, porém, não impede seja aplicado o princípio da instrumentalidade das formas, se da falta de intervenção não decorrer qualquer prejuízo para a parte hipossuficiente.

5.2.9. Nulidades sanáveis, convalidação dos atos e continuidade do julgamento

Se o juiz, no caso concreto, verificar que não houve prejuízo e, ainda, que foi atingida a finalidade esperada, deve determinar o aproveitamento dos atos. Além disso, a pronúncia da nulidade, em regra, não deve ser direta e imediata, devendo o julgador determinar o saneamento da irregularidade.

O poder de determinar o saneamento está expresso na segunda parte do art. 327 do CPC: “verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”.

O saneamento da nulidade pode ser determinado pelo juiz, bem como também é pronunciado pelo CPC no caso de defeito de citação em que há o comparecimento espontâneo do réu. Com efeito, assim está expresso no caput e § 1º do art. 214 do CPC:

■ Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.

■ § 1º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.

A Lei n. 11.276/2006 trouxe uma importante novidade ao Processo Civil, ao determinar a inclusão do § 4º ao art. 515 do CPC, dispondo:

■ Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

Com isso, evita-se a pronúncia de nulidade que teria o condão de determinar a devolução dos autos à instância inferior para a renovação dos atos processuais.

5.2.10. Aproveitamento dos atos processuais

Pelo que se expôs até agora, resta evidenciada a importância do aproveitamento dos atos processuais.

O aproveitamento dos atos, aliás, está determinado expressamente pelo art. 250 do CPC:

■ O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

No caso das citações e intimações também há incidência expressa do mandamento para que os atos sejam aproveitados.

A propósito, dispõem o art. 247 e o parágrafo único do art. 250 do CPC:

■ As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.

■ Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

5.2.11. Nulidades e lealdade processual

O sistema de nulidades clama a lealdade das partes, ao determinar que os vícios devem ser imediatamente alegados pelas partes. Nesse sentido a primeira parte do art. 245 do CPC: “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos”.

5.2.12. Quadro sinótico das invalidades

Para facilitar o estudo, entendemos importante elaborar um quadro conclusivo e resumido do tema das nulidades processuais:

a) A expressão mais ampla, que envolve todas as categorias de defeitos dos atos jurídicos processuais, é “invalidades processuais”, pois existem situações de inexistência, de nulidade e de meras irregularidades;

b) As invalidades processuais não se confundem com as nulidades materiais, principalmente porque o direito processual pertence ao direito público e não existe, no processo, dispositivo elencando as situações de nulidade;

c) Deve-se evitar o formalismo processual absoluto, conjugando-se a necessidade da forma (princípio da segurança) com a ideia de que o processo é uma técnica predisposta pelo legislador para a tutela dos direitos (caráter finalístico);

d) O princípio da instrumentalidade das formas, adotado pelo CPC, impede que o ato seja anulado apenas por falta de observância da forma.

e) Não existe a categoria de nulo de pleno direito em sede de direito processual. Só há nulidade processual quando o juiz a pronuncia, depois de evidenciar o prejuízo decorrente do desrespeito à forma;

f) A distinção entre nulidade relativa e absoluta, em processo civil, não tem maior importância, pois toda nulidade é sanável. Talvez a única importância prática seja o fato de que o juiz pode pronunciar de ofício as nulidades absolutas;

g) Só se pode falar em nulidade dos atos processuais enquanto pendente a demanda, pois após o trânsito em julgado alguns motivos de nulidade transformam-se em motivos de rescindibilidade do julgado;

h) A eficácia saneadora da coisa julgada material impede que se fale em nulidade após o trânsito em julgado.

5.3. OBJEÇÕES PROCESSUAIS

“Objeções processuais” é expressão empregada para designar as matérias de ordem pública que podem e devem ser verificadas de ofício pelo juiz no curso da relação processual.

Fundamentalmente são constituídas pelos pressupostos processuais e pelas condições da ação.

5.4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Ainda prevalece a lição de Oskar von Büllow no sentido de que o processo tem a natureza de uma relação jurídica processual. A referida relação é estruturada com base em três institutos fundamentais, apreciados pelo juiz na seguinte ordem: 1º) os pressupostos processuais, ligados à existência e à validade da relação processual; 2º) condições da ação; 3º) mérito.

Objeções processuais são as matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição e que impedem a resolução do mérito.

Os pressupostos de existência da relação processual são quatro: 1) existência de um pedido, de uma petição inicial (ou de uma demanda); 2) jurisdição; 3) citação; 4) capacidade postulatória, que é uma exigência para se ingressar em juízo e é verificada sempre em relação ao autor. No caso do réu, se este vier a juízo.

Os pressupostos de validade são: 1) petição inicial apta; 2) a competência (absoluta) e a imparcialidade do juiz (juiz natural); 3) capacidade do autor: de agir e processual; 4) citação válida. Têm capacidade processual alguns entes despersonalizados, como o condomínio, o espólio, a massa falida, a sociedade de fato.

Há pessoas que não têm capacidade de estar em juízo, como, por exemplo, o menor absolutamente incapaz.

Não devemos confundir o pressuposto processual, que é a capacidade de estar em juízo, com a legitimidade ad causam, que é uma condição da ação que se verifica mediante a análise da relação jurídica material.

No caso de falta de legitimidade ad causam deve o juiz extinguir o processo, sem resolução do mérito. Porém, em se tratando de falta de capacidade processual, o juiz deve conceder prazo para a regularização.

Pressupostos processuais negativos ou extrínsecos estão fora da relação processual e não podem estar presentes, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. São mencionados: a litispendência, a perempção e a coisa julgada. Há divergência quanto à convenção de arbitragem.

5.4.1. Crítica à teoria dos pressupostos processuais

Embora a teoria dos pressupostos processuais seja útil e empregada pela maioria dos autores brasileiros, ela sofre crítica veemente de outro setor doutrinário.

José Roberto dos Santos Bedaque[33], por exemplo, questiona a utilidade da classificação dos pressupostos processuais:

■ A grande maioria dos pressupostos não impede o nascimento da relação jurídica processual. Aliás, a ausência de algum deles é verificada no curso do processo. Não parece correto, pois, denominar “pressuposto do processo” elemento cuja existência é objeto de exame no próprio processo.

Na verdade, pressupostos processuais para a doutrina brasileira — tal como ocorre na Itália — representam os requisitos de natureza processual, que não se confundem com aqueles pertinentes ao mérito, ou seja, os pressupostos substanciais. Não são pressupostos do processo, pois, como visto, sua existência é aferida no curso do procedimento. A expressão indica tão somente a natureza dessa categoria — requisitos relacionados ao processo —, em contraposição aos substanciais, isto é, aqueles atinentes à relação substancial. Por isso, ainda que discutível a categoria, não se pode negar a homogeneidade da classificação.

5.4.2. Função dos pressupostos processuais

José Roberto dos Santos Bedaque[34], após afirmar que os pressupostos processuais exercem a “função de filtro” no direito processual, “impedindo a passagem de pretensões formalmente inviáveis”, esclarece que são

■ (...) exigências legais destinadas à proteção de determinados valores inerentes às partes e à jurisdição, visando a possibilitar que o processo seja efetivo instrumento de acesso à ordem jurídica — ou, em outras palavras, que ele represente método équo e justo de solução de controvérsias.

■ Assim, verificada alguma falha quanto à constituição do processo, ela deve ser imediatamente corrigida, se possível, sob pena de impedir o prosseguimento desse método de trabalho.

Observa o ilustre processualista[35], contudo, que

■ (...) pode ocorrer que esse controle inicial não seja feito de maneira correta. Não é raro o processo desenvolver-se e, ultrapassadas todas as fases do procedimento, verificar-se a ausência de algum pressuposto processual.

Esse fenômeno impõe ao processualista outro tipo de raciocínio: qual o prejuízo causado pela falha formal? Ao invés de pura e simplesmente concluir-se pela extinção do processo sem julgamento de mérito, é preciso indagar se, não obstante o vício processual, não é possível a solução do litígio sem ofensa às garantias processuais das partes e aos valores considerados relevantes pelo sistema.

Muitas vezes o risco representado pela falta do pressuposto não se consumou, pois, naquela situação concreta, o interesse a ser preservado pelo requisito formal permaneceu incólume.

Como se vê, o autor, com razão, procura reduzir as situações de declaração de nulidade, exigindo dos operadores do direito uma análise mais concreta das finalidades do direito processual, bem como mais ajustada ao princípio da instrumentalidade das formas.

Ocorre que, no seu entender[36],

■ (...) ainda que se admita seja o processo uma relação jurídica, sua natureza instrumental deve sobrepor-se aos requisitos formais (...).

Talvez por essa razão se deva abandonar ou conferir menor relevância à ideia de “relação jurídica processual”, sendo suficiente para a explicação do processo a noção de “procedimento”, no qual estão habilitados a participar, em contraditório, aqueles cuja esfera jurídica possa ser afetada pelo ato final. A característica fundamental do processo consiste na estrutura dialética do procedimento.

A concepção de processo como relação jurídica processual acaba servindo como justificativa para o formalismo. Tratemo-lo como simples procedimento, previsto em lei, para possibilitar a solução da crise de direito material pela função jurisdicional do Estado.

Analisando os pressupostos processuais de maneira mais profunda, o citado autor[37] divide-os em duas grandes categorias: a) aqueles destinados a assegurar o interesse das partes (inexistência de suspeição, capacidade de estar em juízo, capacidade processual, capacidade postulatória, citação válida, observância da forma do ato); b) aqueles destinados a garantir o correto exercício da atividade jurisdicional (competência absoluta e ausência de impedimento do juiz).

A distinção é relevante, pois deve ser considerada imprescindível a observância dos pressupostos destinados a garantir o correto exercício da atividade jurisdicional, como anota o autor[38]:

■ A observância destes é imprescindível ao julgamento de mérito, razão por que não há alternativa à regra da precedência do exame da matéria processual. Nesses casos não se cogita da possibilidade de o vício ser ignorado, passando-se ao exame do mérito. Nesse momento não se há de pensarem instrumentalidade das formas ou inexistência de prejuízo. O interesse público determina sejam anulados os atos processuais praticados perante juiz absolutamente incompetente ou impedido, sendo inadmissível a sentença de mérito.

O grande mérito dessa visão instrumentalista do processo é chamar a atenção dos operadores do direito para o fato de que não podem ficar apegados, de maneira extrema, ao formalismo processual.

Sempre que possível, o mérito deve ser examinado pelo julgador, evitando-se verdadeira denegação da prestação da atividade jurisdicional.

6

Teoria da ação

6.1. TEORIAS DA AÇÃO

O direito de ação tem sido conceituado como um direito público, abstrato, autônomo, subjetivo de invocar a prestação jurisdicional do Estado (tutela de conhecimento, de execução e cautelar).

A ação é um verdadeiro poder que tem o cidadão de invocar a prestação da tutela jurisdicional, poder este que se encontra garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF. Por isso, proposta a ação, incumbe ao Poder Judiciário oferecer resposta, não necessariamente acolhendo a pretensão do autor, uma vez que o pedido poderá ser deferido ou indeferido. Por isso é que se diz que a ação é dirigida contra o Estado, não contra o réu, mas em face dele.

O art. 5º, XXXV, da CF consagra a natureza constitucional do direito de ação, que está previsto dentre os direitos e garantias fundamentais.

Há inúmeras teorias sobre o direito de ação, que podem ser assim sintetizadas:

A teoria imanentista ou civilista, desenvolvida por Savigny, via no direito de ação o próprio direito material. Com a distinção entre o direito material e o processo surgem as teorias concretistas, que subordinam a existência do direito de ação à existência do direito material. A teoria de Chiovenda (teoria do direito potestativo) afirmou o caráter potestativo do direito de ação. Na atualidade prevalecem as teorias abstratistas, que afirmam a existência do direito de ação de forma independente da existência do direito material. A doutrina de Liebman, adotada pelo CPC, é chamada de teoria eclética por relacionar o direito de ação ao direito material, no plano abstrato, da asserção (da afirmação).

6.2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

O Código de Processo Civil é estruturado em função de uma trilogia fundamental: pressupostos processuais, condições da ação e mérito.

Por isso, a resolução do mérito depende da observância de determinados requisitos, de tal forma que os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos imprescindíveis para a prestação de tutela jurisdicional.

Embora o direito de ação seja abstrato, o exercício do direito de ação, no caso concreto, depende da verificação desses requisitos, de modo que o juiz só deve resolver o mérito depois de se certificar da presença dos pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual, bem como da presença das condições da ação.

Sobre as condições da ação, o CPC adotou a teoria original de Enrico Tulio Liebman, de tal forma que são condições da ação: a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual (necessidade + adequação = utilidade).

6.2.1. Possibilidade jurídica do pedido e pedido declaratório de inconstitucionalidade em ação civil pública

Em relação à possibilidade jurídica do pedido, é importante observar que, em regra, não há necessidade de que o pedido seja previsto em tese pelo ordenamento jurídico. Basta que não seja proibido. Só em casos excepcionais, como ocorre, por exemplo, com a ação rescisória, é que se entende ser necessária a fundamentação legal do pedido.

Pedido impossível, portanto, é aquele que é vedado expressamente pela lei, como o pedido de usucapião de bens públicos, por exemplo, que é proibido pelo § 3º do art. 183 da CF.

Discute a doutrina se é juridicamente possível o pedido declaratório de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública.

O entendimento que prevalece é no sentido de que não é juridicamente possível o pedido declaratório de inconstitucionalidade, pois a ação civil pública não pode ser utilizada em substituição às ações constitucionais que têm essa função, como a ADIn, por exemplo.

Todavia, é possível que a questão da constitucionalidade ou não da norma seja discutida como causa de pedir.

Conforme decidiu o STJ,

■ (...) é pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a título de causa de pedir — e não de pedido —, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental (AgRg no REsp 1.106.972/RS).

6.2.2. Interesse processual

O interesse processual é verificável em face da utilidade, necessidade e adequação do provimento jurisdicional solicitado.

O STJ tem afirmado a falta de interesse processual no caso de o autor perseguir valor irrisório em juízo, como ocorreu no julgamento do REsp 798.885/PB (DJe, 25-11-2009):

■ Processual civil. Honorários advocatícios. Execução. Caixa Econômica Federal. Valor irrisório. Carência do direito de ação. Falta de interesse processual.

O valor que a CEF pretende executar a título de honorários advocatícios, R$ 561,88 (quinhentos e sessenta e um reais e oitenta e oito centavos) apresenta-se irrisório frente aos custos sociais necessários para a satisfação do crédito. Em casos como o presente, a jurisprudência reconhece a falta do direito de ação por ausência de interesse processual. Precedentes: REsp 601356/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ 30/06/2004 e REsp 913.812/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ 24/05/2007.

Por falta de adequação, tem sido reconhecida a falta de interesse processual na impetração de mandado de segurança quando há necessidade de dilação probatória, isto é, quando o possível direito do impetrante não é líquido nem certo, para fins de segurança.

6.2.3. Legitimidade das partes

Embora o direito de ação seja abstrato, o exercício do direito de ação, no caso concreto, depende da verificação dos requisitos de admissibilidade do exame do mérito, de modo que o juiz só deve resolver o mérito depois de se certificar da presença dos pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual, bem como da presença das condições da ação.

A legitimidade ad causam é uma das condições da ação, na concepção adotada pelo Código de Processo Civil em vigor. Trata-se da pertinência subjetiva da ação, nos polos ativo e passivo, de modo que esta só pode ser proposta, em regra, por aquele que se afirma titular da relação jurídico--material deduzida, bem como só pode ser proposta em face do responsável por suportar as consequências do pedido.

Sobre as condições da ação podemos fazer os seguintes destaques:

a) as condições da ação devem ser analisadas em tese, ou seja, com base nas afirmações feitas pelo autor na petição inicial (teoria da asserção);

b) pedido juridicamente possível é o pedido que não é expressamente vedado pelo legislador, ou, então, o pedido que é expressamente admitido;

c) a legitimidade ativa consiste na titularidade de uma relação ou situação jurídica de direito material, afirmada em juízo;

d) a legitimidade passiva consiste na identificação do sujeito passivo da relação ou situação jurídica de direito material afirmada em juízo;

e) o interesse processual é verificável em face da utilidade, necessidade e adequação do provimento jurisdicional solicitado.

Faltando qualquer condição da ação ocorre a carência de ação e o processo, em regra, deve ser extinto sem resolução do mérito.

6.3. A LEGITIMIDADE E AS AÇÕES COLETIVAS

A questão da legitimidade é das mais importantes no estudo do processo coletivo, principalmente se considerado o fato de que os novos direitos não são pertencentes a uma determinada pessoa ou a uma determinada instituição. Por exemplo, os direitos difusos se referem a um número significativo de pessoas, dispersas na sociedade, sem que ao menos sejam todas elas passíveis de identificação. Daí é natural que surja a questão de se saber quem poderá pleitear a defesa desses direitos.

A Lei n. 7.347/85, ao disciplinar a ação civil pública, criou um importante instrumento de tutela jurisdicional dos interesses transindividuais como, por exemplo, do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A CF de 1988, por sua vez, consolidou a ação civil pública como garantia fundamental, permitindo sua utilização para a defesa de interesses individuais e sociais indisponíveis.

Merece destaque o fato de que a ação civil pública conferiu legitimidade a diversos órgãos parra a defesa dos direitos difusos e coletivos (nos termos do art. 5º da Lei). Com ela, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades de economia mista foram contemplados como legitimados para a propositura da referida ação.

Além dessas entidades estatais, conferiu-se à sociedade a possibilidade de se organizar para a defesa dos novos direitos. Ou seja, o terceiro setor também foi legitimado pela lei à defesa dos direitos difusos e coletivos.

O legislador, porém, só admitiu a legitimidade de representantes da sociedade por meio de associações constituídas há pelo menos um ano e que incluam, entre as suas finalidades, a proteção de algum dos novos direitos (meio ambiente, consumidor, patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico).

O cidadão, isoladamente, não é legitimado para a propositura de ações coletivas.

O CDC (Lei n. 8.078/90) fez referência expressa à legitimação das entidades e dos órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos transindividuais.

Vamos estudar as noções básicas sobre a legitimidade ad causam e os aspectos peculiares da tutela coletiva.

6.3.1. A peculiar questão da legitimidade passiva para a ação de improbidade administrativa

A ação de improbidade tem por principal finalidade a repressão aos agentes públicos, servidores ou não, no caso da prática de atos que levem ao enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Por isso, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia, deveriam ser obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Ocorre que o STF, infelizmente, data venia, entendeu que a responsabilização por ato de improbidade administrativa não pode ocorrer em relação a todos os agentes políticos, excluindo aqueles que respondem por crime de responsabilidade, como bem ilustra a solução à Questão de Ordem suscitada no julgamento da Ação de Improbidade Administrativa 27/DF:

■ Processo civil. Questão de Ordem em Ação de improbidade administrativa. Agentes políticos e agentes administrativos. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de propositura da ação de improbidade, quanto aos agentes políticos, que se sujeitam à ação penal por crime de responsabilidade. Aplicabilidade no âmbito do STJ.

Ação proposta contra membro do Tribunal de Contas de Estado da Federação. Peculiaridades, quanto à sua tipificação da conduta contida na ação de improbidade, que afasta a orientação preconizada pelo STF. Possibilidade de sua responsabilização pelo regime de ação de improbidade.

No julgamento da Recl. 2.138/DF, o STF decidiu que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, cujos atos estariam abrangidos pelos preceitos contidos da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com o foro privativo estabelecido na Constituição Federal. Haveria, portanto, para os agentes políticos, “bis in idem” entre os preceitos da Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Improbidade Administrativa.

Para Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, a conclusão não pode ser a mesma. A Lei dos Crimes de Responsabilidade separa, quanto às consequências, as condutas praticadas pelos diversos agentes políticos. Assim, o Presidente da República e pelos Ministros de Estado podem praticar condutas que são tipificadas como crimes contra a administração, nas quais se verificaria, na visão do STF, “bis in idem” com as condutas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Outros agentes políticos, porém, como os membros de Tribunais de Contas, não estão entre as autoridades a quem a lei reputa possível cometer tais crimes. Para eles, a Lei dos Crimes de Responsabilidade possibilita apenas a prática de Crimes contra a Lei Orçamentária, que não se identificam, necessariamente, com os atos reprimidos pela Lei de Improbidade Administrativa.

A peculiaridade das condutas tipificadas na Lei dos Crimes de Responsabilidade, quanto aos membros do Tribunal de Contas, indica que a eles não se estende a novel jurisprudência do STF, que exclui os agentes políticos do âmbito da Lei de Improbidade Administrativa.

Com relação aos magistrados e membros do Ministério Público, Motauri Ciocchetti de Souza[39] afirma que estão sujeitos aos princípios da Lei n. 8.429/92, porém,

■ (...) a perda do cargo somente ocorrerá por decisão judicial tirada em ação civil que tenha essa finalidade específica, a qual será proposta nas hipóteses de prática de crime incompatível como exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado; exercício da advocacia; ou do abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos.

José Augusto Delgado[40], invocando Fábio Medina Osório, afirma que:

■ Juízes e Promotores de Justiça não estão imunes às sanções da Lei n. 8.429/92, sequer gozando de prerrogativa de foro, pois a demanda cível poderia ser ajuizada perante o primeiro grau jurisdicional.

Penso que a Lei n. 8.429/92 não pode ensejar prerrogativa de foro, pois não ostenta caráter criminal. A perda da função pública para Juízes e Promotores de Justiça, ademais, submete-se ao juízo cível lato sensu. Note-se, de fato, que idênticas assertivas se aplicam aos Prefeitos Municipais.

O importante é ressaltar que nada impede, de qualquer sorte, ajuizamento de ação civil pública até mesmo contra o Presidente da República, ou contra Governadores e Parlamentares, desde que se observem as restrições materiais relativas a determinadas sanções, podendo ser cobrados, pois, o ressarcimento do dano, perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil, independentemente de autorização legislativa para o respectivo processo, eis que se trata de demanda civil.

A Lei n. 8.429/92 não veda, pois, em caráter absoluto, a presença de alguma autoridade pública no polo passivo de ação civil de improbidade, restringindo, apenas, em relação a algumas autoridades, determinadas sanções.

Também é de se destacar a possibilidade de particulares serem atingidos pela Lei em análise.

Os particulares que podem figurar no polo passivo da ação de improbidade são os colaboradores e beneficiários do ato de improbidade.

Os colaboradores são os coautores do ato de improbidade, que concorreram para a prática do ato.

Os beneficiários são aqueles que, direta ou indiretamente, beneficiem-se do ato de improbidade.

A ação de improbidade é estudada com mais profundidade a partir do item 21.3.

6.4. A NECESSIDADE DE LEI EXPRESSA SOBRE LEGITIMIDADE

O Código de Processo Civil sempre foi considerado um instrumento legislativo regulatório da tutela jurisdicional individual, sendo sua característica o fato de não admitir que alguém, em nome próprio, pleiteie a defesa de um direito alheio. A regra está no art. 6º: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

O referido dispositivo legal sempre foi considerado um obstáculo à tutela dos direitos transindividuais, pois é absolutamente inviável que todos os titulares dos referidos direitos se juntem para propor uma ação.

Ressalva o dispositivo, porém, a possibilidade de uma autorização legal para que alguém pleiteie, em nome próprio, a defesa de direitos alheios.

Eis uma das razões da edição da Lei da Ação Civil Pública: elencar os legitimados à propositura da ação, o que foi feito, repita-se, no art. 5º.

Com a edição da lei, alguns entes foram escolhidos para exercer essa função de litigar em nome da massa de lesados.

Considerando a proibição genérica do art. 6º do CPC, aqueles que não indicarem o fundamento legal de sua legitimidade não são admitidos como autores de ações coletivas. Não importa, por exemplo, se um cidadão propôs uma ação para a defesa de um importantíssimo direito difuso, se a ação é baseada em provas contundentes e tem grande chance de êxito. O cidadão não é um representante adequado para a defesa dos interesses difusos da sociedade, pois quem decide pela adequada representação é a lei (não o juiz). Só no caso da ação popular é conferida legitimidade ao cidadão, individualmente.

Sendo assim, pode-se concluir que o sistema atual, quanto à legitimidade, é um sistema predominantemente ope legis, isto é, cabe à lei, em regra, definir quais são os legitimados ativos, isto é, os representantes adequados da sociedade para a tutela de seus direitos fundamentais.

Referido sistema existe em todos os países? A resposta é negativa, pois no direito norte-americano, por exemplo, predomina o sistema ope judicis, cabendo ao juiz verificar, no caso concreto, se a sociedade está bem defendida e representada. Há uma decisão expressa sobre a admissibilidade ou não da ação, a fim de se saber se aquele que a propôs, naquele caso é ou não um adequado portador das reivindicações da sociedade.

Resumindo:

Quando a lei define quem tem legitimidade para a propositura de ações coletivas, fala-se em sistema ope legis. Nesse caso, a lei estabelece um rol taxativo daqueles entes que têm legitimidade para pleitear a tutela jurisdicional. Cabe ao autor da ação, apenas, demonstrar o fundamento legal de sua legitimidade.

Esse é o sistema que predomina no Brasil. Assim, por exemplo, o Ministério Público, por força de presunção legal, sempre será um legítimo representante da coletividade na tutela dos direitos transindividuais.

Se o sistema não estabelecer um rol de legitimados, quer dizer que qualquer ente poderá ser portador da pretensão à tutela dos direitos transindividuais.

Nesse caso, porém, a fase de admissibilidade da ação, no que se refere à verificação da adequada representação da sociedade, deve ser mais rígida. Deve o juiz, pois, proferir decisão sobre a condição daquele que vem a juízo e se afirma adequado representante da coletividade. Fala-se, então, em sistema ope judicis.

Existem propostas de alteração do regime atual. Por exemplo, quando da elaboração do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos foi proposta a flexibilização da legitimidade, com a consequente atribuição de maior poder ao magistrado para o controle da representação adequada.

Segundo o art. 19 do citado anteprojeto, seriam legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa:

■ I — qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como:

a — a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado;

b — seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos;

c — sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado;

II — o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo (...).

Ou seja, pretendia-se uma considerável alteração na atual panorâmica, adotando-se um sistema predominantemente ope judicis.

6.5. LEGITIMIDADE AD CAUSAM: ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA

O CPC é estruturado em função de uma trilogia fundamental: pressupostos processuais, condições da ação e mérito.

Por isso, a resolução do mérito depende da observância de determinados requisitos, de tal forma que os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos imprescindíveis para a prestação de tutela jurisdicional.

Embora o direito de ação seja abstrato, o exercício do direito de ação, no caso concreto, depende da verificação desses requisitos, de modo que o juiz só deve resolver o mérito depois de se certificar da presença dos pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual, bem como da presença das condições da ação.

A legitimidade ad causam é uma das condições da ação, na concepção adotada pelo Código de Processo Civil em vigor. Trata-se da pertinência subjetiva da ação, nos polos ativo e passivo, de modo que esta só pode ser proposta, em regra, por aquele que se afirma titular da relação jurídico--material deduzida, bem como só pode ser proposta em face do responsável por suportar as consequências do pedido.

Não devemos confundir a legitimidade ad causam, condição da ação, com a legitimidade ad processum, pressuposto processual.

Como explica Athos Gusmão Carneiro[41],

■ (...) a legitimatio ad processum, isto é, a capacidade de exercício dos atos jurídicos processuais, corresponde, no campo processual, à capacidade civil tal como regulada pelo direito material. As normas de direito material projetam-se, também aqui, no direito processual. Podemos, pois, distinguir: a) capacidade processual plena; b) capacidade processual limitada; c) ausência de capacidade processual.

Têm capacidade processual plena as pessoas naturais maiores e capazes e as pessoas jurídicas, de tal forma que podem estar em juízo sozinhas, embora devam ser representadas por um advogado, que é o detentor natural da capacidade postulatória.

De outro lado, os incapazes (sem capacidade processual plena) não podem praticar validamente os atos processuais, sendo necessário que estejam representados ou assistidos em juízo.

A legitimidade ad processum, portanto, não é uma condição da ação, mas um pressuposto processual, e sua ausência determina a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, IV, do CPC).

Assim, a falta de legitimidade ad processum pode produzir efeito idêntico ao da falta de legitimidade ad causam, ou seja, a extinção do processo sem resolução do mérito.

Porém, enquanto a legitimidade ad causam é uma condição da ação, a legitimidade ad processum é um pressuposto processual.

Para o presente capítulo interessa o estudo da legitimidade ad causam, condição da ação que consiste numa limitação imposta pela lei ao exercício do direito de ação. Como regra, o CPC (art. 6º) estabelece que apenas o titular do direito afirmado em juízo é que pode propor a ação. Essa é a legitimidade comum, ou ordinária, representada pela seguinte frase: “Alguém, em nome próprio, defende um direito ou interesse próprio”.

Fala-se, então, na necessidade de correspondência, em tese, entre as partes da relação jurídica material e as partes do processo.

Há situações, contudo, em que alguém, em nome próprio, defende em juízo um direito ou interesse alheio. Essa legitimidade não é comum e, por isso, exige, nos termos do art. 6º do CPC, expressa autorização legal. Se não é comum tal legitimidade é extraordinária.

A legitimidade ordinária, por sua vez, costuma ser dividida em: a) primária; b) derivada ou superveniente.

Como explica Donaldo Armelin[42],

■ (...) pode haver transmissão de legitimidade no processo. É o que ocorre com a sucessão de partes, regrada sob o título de substituição de partes, no vigente Código de Processo Civil. Para tanto, basta que seja transmissível a legitimidade, ou melhor, que se reporte a um direito transmissível, questionado no processo, e, ademais, que, em se tratando de sucessão a título singular, entre vivos, haja a concordância da parte contrária, tudo na forma do que explicitam os arts. 42, 43 e 267, IX, do Estatuto Processual.

O art. 41 do CPC estabelece que só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei. Na verdade o que ocorre é uma sucessão processual, de tal forma que o sucessor assume o lugar do litigante originário, pelo fato de adquirir, supervenientemente, legitimidade para a ação.

Vale observar: se o CPC exige que em juízo, em regra, estejam presentes, como partes, os titulares do direito material, havendo mudança nessa titularidade haverá mudança na legitimidade ad causam, legitimando-se supervenientemente, por exemplo, o espólio no caso de falecimento de uma das partes.

A legitimação extraordinária, por sua vez, existe se alguém, em juízo, defende, em nome próprio, direito alheio (frise-se que isso só pode ocorrer se houver disposição legal expressa).

A doutrina classifica a legitimidade extraordinária em: a) autônoma (exclusiva ou concorrente); b) subordinada.

Exemplo típico de legitimidade extraordinária subordinada ocorre na assistência simples (art. 50 do CPC). O assistente, em nome próprio, defende os interesses do assistido, mas sua atuação é subordinada à atuação da parte principal.

Legitimidade extraordinária autônoma tem uma associação para defender interesses individuais homogêneos, pois sua atuação processual não é subordinada à atuação de uma parte principal.

A legitimidade extraordinária autônoma da associação para a defesa de interesses individuais homogêneos, porém, não é exclusiva, sendo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) arrola vários outros legitimados no art. 82.

Sobre a legitimidade, pode ser feito o seguinte resumo:

a) Legitimidade ordinária: alguém, em nome próprio, defende direito ou interesse próprio;

b) Legitimidade extraordinária: alguém, em nome próprio, defende direito ou interesse alheio;

c) Representação processual: alguém, em nome alheio, defende direito ou interesse alheio.

6.6. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA E LEGITIMAÇÃO AUTÔNOMA PARA A CONDUÇÃO DO PROCESSO

A doutrina registra divergência acadêmica sobre a questão terminológica referente à legitimidade para as ações coletivas.

Ocorre que não há consenso no sentido de que há legitimidade extraordinária de algum órgão ou instituição para a defesa de direitos difusos. Vejamos a divergência.

Quando alguém, em nome próprio, defende interesse alheio, ocorre o que se chama de legitimação extraordinária, pelo fato do titular do direito estar substituído processualmente pelo seu adequado representante.

Há substituição processual, portanto, quando alguém, em nome próprio, atua no lugar, em substituição, ao titular do direito material discutido em juízo.

E, segundo Hugo Nigro Mazzilli[43],

■ (...) na ação civil pública ou coletiva identificamos a legitimação extraordinária ou substituição processual, distinguindo-a das hipóteses em que o titular da pretensão age apenas na defesa do próprio interesse. Na ação civil pública ou coletiva, embora em nome próprio, os legitimados defendem mais que interesses próprios: zelam também por interesses metaindividuais, que não estariam legitimados a defender a não ser por expressa autorização legal. Daí a legitimação extraordinária.

Já Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery[44] afirmam, em se tratando de interesses difusos e coletivos, que

■ (...) o substituto processual defende direito de titular determinado. Como os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos direitos coletivos indeterminados (CDC 81 par. ún. I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma para a condução do processo (...), estando superada a dicotomia clássica legitimação ordinária e extraordinária.

O cerne da questão está no fato de que parcela da doutrina entende que não é possível substituir processualmente a sociedade, pois a sociedade jamais poderia ser parte num processo judicial.

Além disso, enquanto no processo individual a atuação do legitimado extraordinário vincula o substituído, no caso de procedência ou improcedência da demanda, no processo coletivo não há vinculação se a ação for julgada improcedente.

Afinal, na hipótese de improcedência da ação coletiva, o CDC, no art. 103, determina que os efeitos da coisa julgada na ação coletiva não prejudiquem interesses e direitos individuais, sendo que vítimas e interessados poderão propor ação de indenização a título individual.

Conforme Luiz Manoel Gomes Jr.[45]

■ seria característica da substituição processual o fato de o substituído ser atingido, inclusive para prejudicar, o que afastaria sua incidência nas Ações Coletivas, pois a coisa julgada somente pode beneficiar (art. 103, §§ 1º e 2º, do Código do Consumidor).

Sendo assim, alguns entendem que, se não há substituição, não há legitimidade extraordinária, sendo mais adequado falar-se em legitimidade autônoma para a condução do processo. Luiz Manoel Gomes Jr.[46] defende outra terminologia: legitimação processual coletiva:

■ “A nosso ver, nas Ações Coletivas estará sempre presente uma legitimação processual coletiva que é, justamente, a possibilidade de almejar a proteção dos direitos coletivos “lato sensu” (difusos, coletivos e individuais homogêneos), ainda que haja coincidência entre os interesses próprios de quem atua com os daqueles que serão, em tese, beneficiados com a decisão a ser prolatada.

Como se vê, uma parcela da doutrina entende que seria necessária uma terminologia específica para o processo coletivo, tendo em vista as peculiaridades desse processo.

Em resumo, podemos dizer que a doutrina registra os seguintes posicionamentos:

a) para uma parcela da doutrina, é inaplicável ao processo coletivo a terminologia tradicional, tendo em vista as peculiaridades do processo coletivo, que exige uma terminologia própria.

As peculiaridades principais são o fato de que não haveria uma entidade substituída no processo coletivo e a atuação do legitimado ativo não vincula, em qualquer situação, o titular do direito material.

Para essa corrente, então, deve-se falar em “legitimação autônoma para a condução do processo”, terminologia proposta por Nelson Nery Jr., com base no direito alemão. Luiz Manoel Gomes Jr. fala em “legitimação processual coletiva”.

Por exemplo, Ricardo de Barros Leonel[47] afirma que

■ a posição que melhor se ajusta à identificação da natureza jurídica da legitimação para a defesa dos interesses difusos e coletivos é no sentido de que se trata de legitimação denominada autônoma para a condução do processo.

A afirmação desta nova modalidade de legitimação conta com o argumento ponderável de que os institutos do processo ortodoxo não podem explicar integralmente um fenômeno que apresenta caracteres diversos, como ocorre no processo coletivo.

Dentre os autores que defendem uma terminologia específica, há os que fazem uma distinção.

Segundo esse entendimento, haveria legitimação autônoma para a condução no processo no caso da tutela de direitos difusos e coletivos e legitimação extraordinária no caso da tutela de direitos individuais homogêneos. É a posição de Nelson Nery Jr.;

b) para outra parcela da doutrina, deve ser empregada a terminologia tradicional: legitimidade ordinária e extraordinária. Para esses autores, como no processo coletivo o autor da demanda não é titular do direito material, trata-se de situação de legitimação extraordinária.

Fredie Souza Didier Jr.[48] critica, de forma veemente, a criação de uma terceira espécie de legitimação:

■ A legitimação ao processo coletivo é extraordinária: autoriza-se um ente a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular um grupo ou uma coletividade. Não há coincidência entre o legitimado e o titular da situação jurídica discutida. Quando não há essa coincidência, há legitimação extraordinária.

A dicotomia legitimação ordinária/legitimação extraordinária é apta a explicar qualquer espécie de legitimação, até mesmo por um imperativo lógico: ou se vai a juízo defender situação jurídica de que se afirma titular, ou se vai a juízo defender situação jurídica cuja titularidade é imputada a terceiro – entre os opostos contraditórios não há meio-termo, tertium non datur.

Não obstante, houve quem reputasse imprescindível a criação de uma terceira espécie de legitimação ad causam, apta a explicar o que ocorre no âmbito da tutela coletiva. Propôs-se, então, a designação legitimação autônoma para a condução do processo – tratar-se-ia de tradução de uma categoria desenvolvida pela doutrina alemã: selbständige Prozeßführungsbefugnis. A proposta justificava-se da seguinte maneira: o legitimado não vai a juízo na defesa do próprio interesse, portanto, não é legitimado ordinário, nem vai a juízo na defesa de interesse alheio, pois não é possível identificar o titular do direito discutido. A ideia angariou adeptos.

A nova categoria é prenhe de equivocidades.

i) Toda legitimação ad causam é um poder para a condução do processo. Nada há de especial, portanto, que justifique acrescer à designação da categoria esse qualificativo, cujo enunciado passa a ser tautológico (algo como “legitimação para ser legitimado”).

ii) Legitimação autônoma é conceito lógico-jurídico útil à visualização das espécies de legitimação extraordinária. Há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso.

É bastante razoável a afirmação de que basta distinguir a legitimidade ad causam em ordinária e extraordinária, embora existam peculiaridades no processo coletivo.

6.7. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA E SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

De acordo com Ephraim de Campos Jr.[49],

■ (...) as definições de legitimação extraordinária (normalmente, alguém em nome próprio defende interesse alheio) não são muito exatas, pois, embora a substituição processual seja caso de legitimação extraordinária, não ocorre em todas as hipóteses desta, ou seja, pode configurar-se a legitimação extraordinária sem ocorrer substituição processual. Em outras palavras, não é toda vez que se defende direito alheio em nome próprio que ocorre substituição processual. Isto porque a substituição processual é ontologicamente incompatível com o litisconsórcio. Só pode ocorrer substituição processual, se o titular do direito material estiver ausente do processo; se estiver presente, por efeito de ter sido citado ou por ter comparecido espontaneamente, não há que se falar em substituição processual. Seria absurdo dizer substituído na relação processual, que nela está presente como parte principal, isto é, como autor ou como réu.

E conclui o mencionado autor: “a substituição processual é apenas espécie do gênero legitimação extraordinária”.

Portanto, a substituição processual é espécie do gênero legitimação extraordinária e exige dois requisitos, conforme aponta Ephraim de Campos Jr.[50]:

■ a) a ausência do titular do direito material na posição de parte principal do processo (não se exclui que possa figurar como assistente);

b) que atue o legitimado extraordinário como parte principal, isto é, como autor ou como réu (o que exclui do âmbito da substituição processual o assistente).

6.8. A ESCOLHA DO REPRESENTANTE ADEQUADO PARA A TUTELA DE DIREITOS METAINDIVIDUAIS

Uma das principais questões da tutela coletiva diz respeito à definição e escolha de um adequado representante dos interesses transindividuais.

Considerada a impossibilidade e mesmo a inconveniência prática da presença de todos os possíveis titulares dos direitos discutidos na ação coletiva, o processo coletivo impõe a presença de um representante adequado da coletividade, ou seja, de uma entidade que represente efetiva e adequadamente os interesses de todos.

A própria legitimidade da extensão dos efeitos da coisa julgada a quem não está diretamente presente na ação depende da escolha de um representante adequado.

Como explica Márcio Flávio Mafra Leal[51],

■ (...) estando os interesses dos ausentes representados de forma justa, adequada tecnicamente (referindo-se às habilidades do procurador), sendo, enfim, esta de qualidade inquestionável, é possível a extensão da coisa julgada, vez que apenas formalmente o representado não está na relação processual, mas seus interesses estão.

O citado autor[52] bem demonstra que a importância da escolha do adequado representante está relacionada à natureza do direito objeto do processo:

■ Em se tratando de direitos difusos (ACDD), a ideia principal é se buscar um adequado representante — não por causa dos efeitos da coisa julgada — mas porque à comunidade falta um legitimado para encaminhar o litígio ao tribunal (Rechtsträger). A coisa julgada, independentemente de a lei processual determinar, sempre terá efeitos, por assim dizer, erga omnes, pois afeta a comunidade a quem é atribuído o direito material. Os indivíduos que compõem essa entidade coletiva comunidade não possuem direito material a título individual e, logo, propriamente não há extensão da coisa julgada a estas pessoas.

Já nas ACDIs[53], a extensão subjetiva da coisa julgada é fundamental, pois sem uma disciplina legal autorizando esse efeito, a ação será meramente individual. A justificativa da extensão da coisa julgada é encontrada na adequada representação da classe pelo autor coletivo, que é a ratio jurídica que permite essa extensão em consonância com o devido processo legal.

Em síntese, na ACDD o regime processual de extensão da coisa julgada não é necessário, devido à qualidade transindividual e indivisível do direito material, e na ACDI é imprescindível esse regime para caracterizá-la como coletiva, fundamentando-se a autorização da extensão em um esquema representativo qualificado da classe. Esse esquema, ao contrário do que parece, não foi concebido para a superação de um ethos individualista do processo civilista e da cláusula do devido processo legal. Na verdade, o modelo foi construído em atendimento a essas noções e com base nelas.

Assim, no caso de tutela de direitos difusos temos partes formais, ou seja, meramente processuais, pois não são titulares do direito material discutido em juízo. No caso dos direitos individuais homogêneos um dos titulares, em tese, do direito material, pode ser admitido em juízo, desde que seja um representante adequado dos demais titulares.

De uma forma geral, há dois sistemas para a escolha do adequado portador dos interesses transindividuais:

a) sistema ope legis: ainda predominante no Brasil, de tal forma que é a lei que escolhe taxativamente os legitimados adequados à tutela dos direitos transinvidiuais. Basicamente, estão elencados no art. 5º da Lei n. 7.347/85 (LACP) e no art. 82 da Lei n. 8.078/90 (CDC);

b) sistema ope judicis: predominante no direito norte-americano, onde o adequado representante é definido no caso concreto, cabendo ao juiz proferir decisão de admissibilidade da ação se e somente se a classe estiver devidamente representada.

No direito norte-americano, reconhece-se legitimidade a qualquer cidadão para a propositura de uma ação coletiva (class action), pois aceita-se a ideia de que o cidadão, embora persiga interesses privados, possa acabar por favorecer o interesse público[54].

Owen Fiss[55], professor da Universidade de Yale, Estados Unidos, explica a razão da ideia de se conferir legitimidade a qualquer cidadão:

■ O poder de que se investe o Ministério Público é discricionário e há temores de que essa discricionariedade seja utilizada de forma abusiva, em razão da corrupção, ou de que necessidades de certos segmentos da sociedade — por exemplo, daqueles sem peso político — sejam sistematicamente negligenciadas. Como resultado, surgiu a ideia de um sujeito privado exercer as funções do Ministério Público (a ideia de um private attorney general). O poder de iniciar uma ação é conferido ao cidadão individual, mas a função do processo judicial é a mesma de uma ação iniciada pelo Ministério Público, a saber, defender o interesse público.

E, segundo o autor[56],

■ (...) a class action pode ser considerada uma criação destinada ao financiamento do private attorney general. Permite a reunião de pretensões, quando similares ou idênticas, de um grande número de pessoas, nenhuma das quais — permanecendo isolada — justificaria o processo judicial. A pessoa que ingressa com o processo judicial é referida como “o autor identificado”, e os outros são referidos como “membros não identificados da classe”. O autor identificado age em favor dos membros não identificados da classe (...).

A possibilidade de que a sentença atinja aqueles que têm seus interesses defendidos em juízo, vinculando-os ao resultado do processo, torna a tarefa do juiz, de aceitar ou não o autor como um representante adequado, extremamente importante.

Daí por que o juiz profere um juízo de admissibilidade expresso autorizando ou não o prosseguimento da demanda.

Além disso, o sistema confere oportunidade aos membros da classe para aceitarem ou não se submeter aos efeitos da coisa julgada.

Como entre nós predomina o sistema ope legis, vamos à identificação dos representantes adequados escolhidos pelo legislador brasileiro.

6.9. O MINISTÉRIO PÚBLICO

Trata-se de instituição cujo perfil é dado pela Constituição Federal, que a considera, no art. 127, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O Ministério Público abrange (art. 128 da CF):

I — o Ministério Público da União, chefiado pelo Procurador-Geral da República, compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II — os Ministérios Públicos dos Estados, sendo cada um chefiado pelo seu Procurador-Geral de Justiça.

A organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público consta de lei própria[57], sempre respeitadas as garantias da instituição (autonomia administrativa, financeira e funcional, além da forma de nomeação e destituição de seus dirigentes) e as garantias dos membros (garantias de liberdade: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos; garantias de imparcialidade: referentes às vedações).

O STJ, recentemente, decidiu que o Ministério Público Estadual tem legitimidade recursal no âmbito do STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24-10-2012):

■ O Ministério Público estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ. O entendimento até então adotado pelo STJ era no sentido de conferir aos membros dos MPs dos estados a possibilidade de interpor recursos extraordinários e especiais nos tribunais superiores, restringindo, porém, ao procurador-geral da República (PGR) ou aos subprocuradores da República por ele designados a atribuição para oficiar junto aos tribunais superiores, com base na LC n. 75/1993 e no art. 61 do RISTJ. A nova orientação baseia-se no fato de que a CF estabelece como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (art. 127, § 1º, da CF), organizando-o em dois segmentos: o MPU, que compreende o MPF, o MPT, o MPM e o MPDFT; e o MP dos estados (art. 128, I e II, da CF). O MP estadual não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o STJ. A própria CF, ao assentar que o PGR é o chefe do MPU, enquanto os MPs estaduais são chefiados pelos respectivos procuradores-gerais de justiça (PGJ) (art. 128, §§ 1º e 3º, da CF), sinaliza a inexistência dessa relação hierárquica. Assim, não permitir que o MP do estado interponha recursos em casos em que seja autor da ação que tramitou originariamente na Justiça estadual, ou mesmo ajuizar ações ou medidas originárias (mandado de segurança, reclamação constitucional, pedidos de suspensão de segurança ou de tutela antecipada) nos tribunais superiores, e nelas apresentar recursos subsequentes (embargos de declaração, agravo regimental ou recurso extraordinário), significa: (a) vedar ao MP estadual o acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espécie de subordinação hierárquica entre o MP estadual e o MP federal, sendo que ela é absolutamente inexistente; (c) cercear a autonomia do MP estadual; (d) violar o princípio federativo; (e) desnaturar o jaez do STJ de tribunal federativo, uma vez que tolheria os meios processuais de se considerarem as ponderações jurídicas do MP estadual, inclusive como um modo de oxigenar a jurisprudência da Corte. Ressalte-se que, nesses casos, o MP estadual oficia como autor, enquanto o PGR oficia como fiscal da lei, papéis diferentes que não se confundem, nem se excluem reciprocamente. Esse novo entendimento não acarretará qualquer embaraço ao cumprimento das medidas legais de intimação dos MPs estaduais no âmbito do STJ, já que elas terão como destinatários, exclusivamente, os respectivos chefes dessas instituições nos estados. De igual modo, não se vislumbra qualquer dificuldade quanto ao local de onde deve se pronunciar oralmente o PGJ ou seu representante especialmente designado para tal ato, que tomará a tribuna reservada às partes, deixando inalterada a posição do membro do Parquet federal atuante no órgão julgador do STJ, o qual estará na qualidade de custos legis. Precedente citado do STF: RE 593.727/MG (questão de ordem).

As funções institucionais do Ministério Público estão previstas no art. 129 da CF, cabendo destacar, no presente estudo: zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia; promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.

6.9.1. O Ministério Público e o processo civil

Com relação ao processo civil, estabelece o art. 81 do CPC que o Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.

Observa Cândido R. Dinamarco[58] que

■ (...) há na doutrina o velho hábito de distinguir as funções do Ministério Público no processo civil, dizendo que ele é:

a) parte, quando defende certas pessoas no processo (parte principal, parte adjunta);

b) fiscal da lei, quando oficia em nome do estrito cumprimento das normas jurídicas.

É essa a lição comum, que o Código de Processo Civil acata, contrapondo os conceitos de parte e fiscal da lei nos arts. 83 e 499, § 2º.

Porém, como também observa Dinamarco[59],

■ (...) a distinção nada tem de científico, pois baseada em critérios heterogêneos (ser parte não significa não ser fiscal da lei e vice-versa). A qualidade de parte reside na titularidade dos deveres, ônus, poderes, faculdades, que caracterizam a relação processual: partes são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz, ou os sujeitos interessados da relação processual (em confronto com o juiz, que é imparcial e desinteressado do resultado final da causa). Ora, o órgão do Ministério Público, uma vez no processo, é titular dessas posições jurídicas processuais inerentes à relação jurídica que se estabelece no processo, seja fiscal da lei ou não (e o Código, notadamente nos dispositivos citados, ressalta que os poderes do fiscal da lei, equiparando-o, no processo, às demais partes). O que caracteriza a figura do custos legis é (ao contrário do que sucede na caracterização do conceito de parte) uma circunstância completamente alheia ao direito processual: ele não é vinculado a nenhum dos interesses em causa. No plano do direito material, o fiscal da lei não se prende ao interesse de nenhuma das partes conflitantes: ele quer que a vontade estatal manifestada através da lei seja observada (mas, para buscar esse objetivo, a lei impõe que ele atue no processo, como parte).

Por isso, uma distinção verdadeiramente científica das posições que assume a Instituição no processo é a seguinte:

a) defesa imparcial do cumprimento da lei;

b) defesa de certas pessoas.

A conclusão de Dinamarco, no sentido de que o Ministério Público ora defende imparcialmente o cumprimento da lei, ora defende o interesse de certas pessoas, certamente é muito superior à daqueles que simplesmente afirmam que o Ministério Público ou é parte ou é fiscal da lei.

Porém, como se disse, o Código de Processo Civil divide a atuação do Ministério Público em parte ou fiscal da lei.

6.9.2. O Ministério Público como parte

No art. 81, como vimos, refere-se o Código à atuação do Ministério Público como parte no processo.

Embora seja tradicional a ideia de que o Ministério Público, como parte, é autor de diversas ações, é importante que o operador do direito compreenda a possibilidade de que o Parquet atue como réu no processo civil.

Portanto, as duas situações devem ser analisadas. Comecemos pela atuação como autor.

6.9.2.1. O MP autor e a sua capacidade postulatória

A capacidade postulatória constitui pressuposto processual subjetivo referente à parte. Trata-se de pressuposto de existência da relação jurídica processual, embora existam aqueles que veem na referida exigência tanto um requisito de existência quanto de validade.

Diante da natureza jurídica da capacidade postulatória, a sua ausência impede o julgamento do mérito, devendo o juiz verificar de ofício a presença desse requisito (art. 267, IV e § 3º, do CPC).

Além disso, é bom ter presente que o vício na representação processual do advogado é hipótese de nulidade sanável, sendo o prazo determinado pelo juiz dilatório, com “possibilidade de correção do vício após o prazo assinalado pelo juízo”, conforme decidiu a 4ª Turma do STJ (REsp 264.101/RJ, DJe, 6-4-2009):

■ É possível a correção, perante as instâncias ordinárias, de eventual vício na capacidade postulatória da parte, mediante a aplicação do art. 13 do CPC.

O prazo assinalado pelo juízo para correção de defeito na representação do advogado tem natureza dilatória, podendo a diligência ser cumprida mesmo após seu termo final, desde que o juízo não tenha ainda reconhecido os efeitos da preclusão.

É importante observar que a capacidade postulatória é ostentada, em regra, pelos advogados regularmente inscritos na OAB. Porém, não se trata de capacidade privativa e exclusiva dos advogados, pois há inúmeras situações em que é dispensável, bem como outros entes a detêm.

Por exemplo, o STF (HC 84.716/MG) reconheceu a inexigência desse requisito para o manuseio de habeas corpus:

■ Versando o processo sobre a ação constitucional de habeas corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode interpor recurso, sem a exigência de a peça mostrar-se subscrita por profissional da advocacia. Precedentes: Habeas corpus n. 73.455-3/DF, 2ª Turma, relator Ministro Francisco Rezek, Diário da Justiça, de 7 de março de 1997, e Recurso Ordinário em Habeas corpus n. 60.421-8/ES, 2ª Turma, relator Ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de Jurisprudência, 108/117-20.

No Processo Penal também é reconhecida a capacidade postulatória do réu para interpor recurso, embora ele não possa arrazoá-lo:

■ Paciente que não tem habilitação para o exercício da advocacia, apesar de poder interpor recurso em seu favor (Código de Processo Penal, art. 577), não pode arrazoá-lo, porque lhe falta capacidade postulatória (STF, 1ª T, RHC 83.765/PR).

Também pode ser lembrado o caso da capacidade postulatória do Governador do Estado para ajuizar reclamação perante o STF:

■ Reclamação por descumprimento de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Governador do Estado. Legitimidade ativa para sua proposição, tendo em vista sua capacidade postulatória para o ajuizamento de idêntica ação direta. Precedentes (STF, Rcl 1.915/SP).

O Ministério Público também tem capacidade postulatória, ou seja, para postular perante os órgãos jurisdicionais.

Todavia, já se alegou, em doutrina, a falta de capacidade postulatória dos membros do Ministério Público.

A questão foi enfrentada pelo STJ, cuja 1ª Turma, ao apreciar o REsp 749.988/SP (DJ, 18-9-2006, p. 275), conclui:

■ A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público o status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 129, caput).

Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses públicos patrimoniais e sociais, ostentando, a um só tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatória que pressupõe aptidão para praticar atos processuais. É que essa capacidade equivale a do advogado que atua em causa própria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministério Público legitimado para a causa e exercente de função essencial à jurisdição pela sua aptidão técnica fosse instado a contratar advogado na sua atuação pro populo de custos legis.

A ratio essendi da capacidade postulatória vem expressa no art. 36 do CPC, verbis: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”.

O STF também reconhece, reiteradamente, a capacidade postulatória do Ministério Público, como se vê, por exemplo, do que restou afirmado no julgamento do Recurso Extraordinário 163.231/SP:

■ A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).

Deve ser observado, contudo, que os membros da Instituição não têm a mesma capacidade postulatória, que é disciplinada nas leis de organização do Ministério Público.

Para ilustrar, o Promotor de Justiça, membro do MP Estadual, não tem capacidade postulatória para agir em segunda instância (STJ, 2ª T., RMS 13.029/MG), sendo que os Procuradores de Justiça é que são dotados dessa capacidade, como se vê no art. 31 da Lei Orgânica Nacional do MP (Lei n. 8.625/93):

■ Cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto aos Tribunais, desde que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por delegação deste.

De outro lado, cabe ao Procurador-Geral de Justiça propor medidas judiciais para a defesa da Instituição, conforme proclamou a 5ª Turma do STJ (EDcl no RMS 24.992/GO, DJe, 4-8-2008):

■ É de ser reconhecida a capacidade postulatória do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Goiás para a apresentação de recurso ordinário em mandado de segurança na defesa de direito assegurado constitucionalmente à instituição, qual seja, o quinto constitucional, conforme o disposto nos arts. 94, caput, e 129, II, da CF c/c arts. 10, I, e 29, VIII, da Lei n. 8.625/93.

Diverge a doutrina e a jurisprudência acerca da legitimidade do Promotor de Justiça para a impetração de mandado de segurança perante os tribunais.

O art. 32, I, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), confere legitimidade para o Promotor de Justiça impetrar mandado de segurança nos tribunais. Apesar da redação da lei, há entendimentos contrários.

6.9.2.2. Custas, despesas processuais e honorários advocatícios

A afirmação do art. 81, no sentido de que o Ministério Público está sujeito aos mesmos ônus que as partes, não deve ser interpretada literalmente, uma vez que ele não está sujeito ao adiantamento das despesas processuais, nem à condenação em custas ou em honorários de advogado.

Nesse sentido manifestam-se Nelson e Rosa Nery[60]:

■ Em obediência ao princípio constitucional da isonomia (CF 5º caput), a norma estabelece a igualdade de poderes e deveres do MP, quando autor da ACP ou réu em qualquer ação judicial, relativamente às partes. Há, no entanto, algumas mitigações desse princípio porque o MP parte não pode confessar, não presta depoimento pessoal, não adianta despesas nem é condenado em honorários e despesas processuais, quando vencido na ação.

Para Hugo Nigro Mazzilli[61],

■ (...) sobrevindo procedência em ação civil movida pelo Ministério Público, nem a instituição nem seus membros receberão custas, honorários ou percentagens processuais. Em caso de improcedência, a responsabilidade pelos encargos da sucumbência será do Estado.

Sustentam alguns que, sendo julgada improcedente ação movida pelo Ministério Público, ninguém arcará com o ônus da sucumbência. A nosso ver, porém, agindo como órgão do Estado, o Ministério Público responsabiliza a pessoa jurídica a que pertence; ele próprio não sucumbe, não adianta despesas nem pagas custas ou honorários; em caso de improcedência, quem arcará com esses encargos será o Estado. Como órgão estatal, quando o Ministério Público oficia, é como se o próprio Estado o estivesse fazendo.

Segundo os autores, as distinções existem para que se obtenha uma igualdade real e não meramente formal.

É de observar, porém, que o Ministério Público responde pelas custas de retardamento, nos termos do art. 29:

■ As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.

6.9.2.3. Prazo diferenciado

No que se refere aos prazos, ele recebe tratamento diferenciado, pois o art. 188 do CPC estabelece que “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

Tem entendido a jurisprudência, majoritariamente, que o art. 188 se aplica ao Ministério Público, tanto quando é parte como quando funciona como fiscal da lei.

6.9.2.4. Intimação pessoal com vista dos autos

O Ministério Público goza da prerrogativa de ser intimado pessoalmente para a prática dos atos processuais.

Além disso, nos termos o art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), é prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista.

Frise-se: a contagem do prazo para a manifestação do MP não se dá a partir da intimação pessoal, mas sim da remessa dos autos com vista, entendimento acolhido pelo STJ, como se vê, por exemplo, da seguinte decisão da 1ª Turma (REsp 868.881/DF):

■ Processual civil. Termo inicial do prazo recursal do Ministério Público. Intimação pessoal (CPC, art. 236, § 2º). Entrega dos autos com vista (Lei 8.625/93, art. 41, IV).

A intimação do Ministério Público dos atos processuais, por meio da entrega dos autos com vista, considera-se realizada no momento do recebimento do processo pelo órgão, quando começa então a fluir o prazo para interposição de recurso, sendo irrelevantes, para esse fim, os trâmites internos aí realizados. Entendimento em sentido diverso, subordinando o início da fluência do prazo à aposição de “ciente” pelo Procurador, importaria deixar ao arbítrio de uma das partes a determinação do termo a quo do prazo.

No mesmo sentido o posicionamento do STF:

■ Prazo. Cômputo. Recurso. Interposição pelo Ministério Público. Ciência. Intimação. Contagem a partir da data de entrega dos autos com vista (HC 84.166/SP).

Assim, também fica rechaçada a intenção de que o termo inicial seja a data em que o membro do MP lança seu “ciente” nos autos:

■ O acórdão embargado foi claro ao afirmar que o prazo recursal do Ministério Público se inicia com a intimação pessoal de seu representante, consubstanciada com a entrega dos autos com vista (Lei n. 8.625, art. 41, IV), e não com a aposição do seu ciente, o que lhe conferiria posição privilegiada de absoluto controle dos prazos processuais, afrontando os princípios do devido processo legal e da igualdade das partes (STJ, 6ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 465.388/SP).

O STF, por sua vez, consignou que

■ (...) a entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o “ciente”, com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal (HC 83.917/SP).

6.9.2.5. Amplitude da legitimidade

Quando o Código de Processo Civil estabelece a legitimidade para o Ministério Público propor ações civis, refere-se à legitimidade para a propositura de qualquer ação: de conhecimento, de execução e cautelar. O art. 566 do CPC, aliás, dispõe que o Ministério Público pode promover a execução forçada, nos casos prescritos em lei.

Sobre a atuação do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais, remetemos o leitor ao item 6.9.5.

De outro lado, é impossível arrolar todos os casos em que o Ministério Público tem legitimidade para promover ações civis. Só vamos ilustrar com algumas hipóteses.

Questão debatida na doutrina diz respeito à legitimidade ou não do Ministério Público para promover a ação, no caso de vítima pobre, mencionada no art. 68 do CPP, ou seja, da ação civil ex delicto.

É de observar que o antigo Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo estabelecia em seu art. 145 que o Ministério Público tem legitimidade para o ajuizamento de ação reparatória de danos causados por delito, no caso do titular do direito lesado ser pobre.

O art. 149 estabelece, inclusive, que deve o representante do Ministério Público promover a execução civil da sentença penal condenatória transitada em julgado, precedida da indispensável liquidação, por arbitramento ou por artigos, para perfeita avaliação da extensão do dano e do valor devido para a sua reparação.

Todavia, a legitimidade para a propositura da ação civil ex delicto deve passar à Defensoria Pública, sendo possível considerar, no futuro, que não subsistirá a legitimação do Ministério Público.

A questão foi enfrentada pelo STF, no julgamento do RE 147.776/SP:

■ Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: CPP, art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada — subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 CPP — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 CPP será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328.

Em outro caso que merece ser citado, o STF reconheceu a legitimidade do MP para promover ação de investigação de paternidade, conforme noticiou o Informativo n. 315, a respeito da decisão proferida no julgamento do RE 248.869:

■ Considerando que o direito ao reconhecimento do estado de filiação tem conteúdo indisponível, revelando questão de ordem pública, o Tribunal, assentando a compatibilidade da defesa desse direito com as finalidades institucionais do Ministério Público na proteção do interesse social e individual indisponível (CF, arts. 127 e 129, IX), e, tendo em conta, ainda, o fato de que a natureza personalíssima do direito em causa, no caso concreto, restou resguardada pela iniciativa materna, por maioria, conheceu e deu provimento a recurso extraordinário, para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negara legitimidade ao Parquet estadual para promover ação de investigação de paternidade. Entendeu-se que o direito à filiação, que se insere na proteção constitucional conferida à entidade familiar e à criança, apesar de guardar natureza de direito pessoal, caracteriza-se como direito público, justificando, assim, a capacidade postulatória do Ministério Público para a ação de investigação de paternidade, no caso concreto, ante a provocação pela parte interessada. O Min. Maurício Corrêa afastou, no caso, também, a alegação de ofensa ao direito à intimidade, uma vez que tal direito encontra limite no próprio direito da criança e do Estado em ver reconhecida a paternidade, bem como a alegação de inconstitucionalidade do § 4º do art. 2º da Lei 8.560/92. Salientou-se, ademais, na espécie, a ausência de defensoria pública instalada no Estado de São Paulo e o fato de que houve recusa da seccional da OAB para o patrocínio da causa. O Min. Sepúlveda Pertence também conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, mas por fundamento diverso, qual seja, por entender legítima a atuação do Ministério Público até que se viabilize a implementação da defensoria pública em cada Estado, nos termos do parágrafo único do art. 134 da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que também conhecia do recurso, mas o desprovia. RE 248.869-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 7.8.2003 (RE-248.869).

6.9.3. O Ministério Público como fiscal da lei

Estabelece o art. 82 do CPC que compete ao Ministério Público intervir:

■ I — nas causas em que há interesses de incapazes;

II — nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade;

III — nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Ensina Paulo Cezar Pinheiro Carneiro[62] que

■ (...) como órgão interveniente, o MP atua como fiscal da lei (custos legis), exercendo os mesmos poderes e direitos processuais que as partes, ressalvado, obviamente, aqueles quando possível, de disposição do direito ou da ação. A legitimidade do MP para intervir, nesta qualidade, é ditada sempre pela lei.

O autor faz interessante distinção, dividindo a intervenção do Ministério Público em duas espécies. Vejamos:

■ Seria possível grupar tal tipo de interveniência, do ponto de vista da predominância dos interesses em jogo, em duas espécies: na primeira, o MP intervém como fiscal de direitos ou interesses indisponíveis do grupo social, da coletividade, pouco importando que a ação se desenvolva entre duas pessoas individuais, como na ação de dissolução de sociedade conjugal, pois o destinatário da norma que determina tal intervenção do MP não é o cônjuge, mas a instituição do casamento; na segunda, o MP atuaria como fiscal predominantemente de interesse de determinadas pessoas ou classes de pessoas, destinatários específicos da norma que reclama a sua intervenção.

Como exemplos do primeiro grupo podemos citar, dentre outros, a atuação do MP nas ações de dissolução de sociedade conjugal, de usucapião, relativas ao pátrio poder e aquelas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide. No segundo grupo, temos a intervenção do MP como custos legis na ação acidentária, naquelas em que existe interesse de incapazes, do ausente.

Em qualquer das hipóteses enumeradas, o MP atua como custos legis e não pretendemos, aqui, adjetivar as hipóteses com uma atuação de fiscal imparcial, nos casos do primeiro grupo, e de fiscal assistente, no segundo, pois estaríamos cometendo o mesmo erro, que já criticamos, daqueles que pretendem adjetivar a atuação do MP como parte.

O MP, em qualquer dessas hipóteses, será custos legis e somente isto. Entretanto, os limites de sua atuação processual, notadamente do ponto de vista do interesse recursal, estarão intimamente ligados à divisão acima proposta. No primeiro grupo, o interesse recursal do MP é mais amplo, no sentido de que a sua intervenção não se dá em função de norma com destinatário individualmente especificado, o que permite o seu recurso em face de sentença ilegal e injusta; enquanto o seu interesse recursal, no segundo grupo, se limita às hipóteses de sentença ilegal ou, quanto ao direito material, àquelas hipóteses em que o destinatário individual da norma tem a decisão de mérito contrária aos seus interesses. Não é cabível recurso do MP, pouco importando que a sentença seja injusta, no caso de decisão de mérito favorável ao destinatário individual da norma que determina a intervenção do MP.

Tal intervenção no processo não se caracteriza, repita-se, no sentido de que o MP somente poderia opinar em favor do destinatário individual da norma, ou suprir suas eventuais omissões processuais, mas sim de acordo com a característica específica de opinar livremente como custos legis, ainda que em desfavor do destinatário da mesma.

Assim, na ação de acidente do trabalho, o MP, se entender não estar provado o fato que constitui o direito do autor acidentado, ou que as consequências jurídicas do acidente determinariam uma indenização menor que a pleiteada, deverá opinar, no primeiro caso, pela improcedência do pedido, e, no segundo, pela procedência parcial. Não poderá, entretanto, a não ser na hipótese de error in procedendo (decisão ilegal), recorrer nestes casos acima quando a sentença vier a favorecer, integralmente, o acidentado. O mesmo raciocínio se aplica nos casos em que existe interesse de incapaz.

A intervenção do Ministério Público, nas hipóteses enumeradas no art. 82 do CPC, é obrigatória, sob pena de nulidade que deve ser decretada de ofício.

De fato, dispõe o art. 246 do CPC que é nulo o processo quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Deve-se observar que o Ministério Público deve ser intimado para se manifestar no processo, não se exigindo, porém, que a sua atuação seja eficiente.

Não é de esquecer, ainda, que o Parquet não deve intervir somente no processo de conhecimento. Afinal, se há motivo para sua atuação no processo de conhecimento, também deverá intervir na liquidação e na execução da sentença, bem como em eventual processo cautelar.

Note-se que há exigência de que o Ministério Público seja intimado, embora não seja absolutamente imprescindível a sua manifestação, pois, por se tratar de instituição autônoma, o Parquet pode avaliar quando é o caso de sua atuação. Essa questão nos remete ao estudo do conflito de atribuições e à questão da aplicação analógica do art. 28 do CPP na área cível.

6.9.3.1. A decisão sobre a necessidade da intervenção

No que diz respeito à intervenção do Ministério Público, é importante questionar acerca da decisão sobre essa intervenção.

E como muito bem demonstra Emerson Garcia[63],

■ (...) tendo a Constituição de 1988 assegurado ao Ministério Público a garantia da independência funcional, cabe exclusivamente à Instituição a verificação de quando e como exercer suas funções, sendo ilegítima qualquer decisão judicial que torne cogente o ser exercício. Ao Poder Judiciário caberá, unicamente, verificar em um primeiro momento, de ofício ou mediante requerimento da parte, se a situação fática ou jurídica justifica a intervenção do agente ministerial; recebidos os autos, caberá a este deliberar sobre a necessidade, ou não, de sua atuação. Discordando o Juiz dos motivos da recusa, que será necessariamente fundamentada, poderá remeter os autos ao Procurador-Geral, que decidirá em caráter definitivo. Deixando o Juiz de remeter os autos ao agente ministerial, poderá este emitir pronunciamento de ofício sempre que tenha conhecimento da tramitação do processo (art. 26, VIII, da Lei n. 8.625/93).

No mesmo sentido a lição de Nelson e Rosa Nery[64],

■ (...) trata-se de ato complexo. Somente quando as duas instituições (Magistratura e MP) quiserem e estiverem de acordo é que se dará a intervenção. Caso uma das duas não queira, não intervirá o MP. A nenhuma delas cabe, sozinha, decidir se haverá intervenção do MP. Se só o MP quiser, o juiz poderá indeferir sua intervenção, que será definitiva se o tribunal negar provimento a eventual recurso. Se só o juiz quiser, não poderá ele, tampouco o tribunal, ordenar que o MP intervenha no processo, dada a independência jurídica e a funcional do órgão do MP. Incorreta a decisão que entendeu poder o juiz ordenar a intervenção ao MP, que teria de obedecer (TJMG — RT 599/189).

Importante que se diga que a intervenção do MP deve ocorrer se estiver presente o interesse público.

Advertem Nelson e Rosa Nery[65] que é sempre

■ (...) obrigatória a intervenção do MP funcionando como fiscal da lei (custos legis), em todos os casos do CPC 82. Não há intervenção facultativa do MP no processo civil brasileiro (Machado). Qualquer que seja a causa que autorize o MP a intervir no processo civil ou penal, o móvel dessa autorização é sempre o interesse público (Lopes da Costa). Não existem dois interesses públicos, mas apenas um, de modo que somente deverá intervir um representante do MP no processo civil, ainda que sejam várias as causas que determinaram sua intervenção (Moniz Aragão). Por exemplo: se em caso de investigação de parternidade (CPC 82 II) houver interesse de incapaz (CPC 82 I), deverá intervir apenas um órgão do MP, embora haja duas causas para a intervenção do Parquet.

Diante da importância da questão, vamos sistematizar a matéria tratada no presente tópico:

Quando o juiz recebe uma demanda, deve avaliar, de ofício ou por força do requerimento da parte, se é o caso da intervenção ou não do MP.

Se o magistrado concluir que é o caso da intervenção, deve remeter os autos ao Parquet, pois sua intimação é obrigatória, sob pena de nulidade.

O membro do MP deve, caso discorde, fundamentadamente, expor as razões pelas quais entende que não é o caso de sua intervenção.

Se o juiz concordar, o feito prossegue sem a intervenção do MP e sem a ocorrência de qualquer vício, pois o que é imprescindível é que seja dada oportunidade à Instituição para se manifestar.

Se o juiz não concordar com a recusa do Parquet, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral, para que o chefe da Instituição decida se é o caso ou não da intervenção, com fundamento na aplicação analógica do art. 28 do CPP. Jamais para que se manifeste sobre como deve ser o teor da atuação ministerial. Frise-se: o chefe da Instituição decide se é o caso ou não da intervenção e, em seguida, remete os autos ao Poder Judiciário, que deverá acatar a referida decisão, tendo em vista o princípio constitucional da autonomia do MP.

Se o juiz, ao receber os autos, entender que não é o caso da intervenção do MP, deverá dar prosseguimento ao feito, o que poderá resultar, no futuro, em eventual nulidade do processo se o órgão jurisdicional hierarquicamente superior entender que era o caso da intervenção.

O representante do MP que tomar ciência da existência da tramitação do feito em que entender ser imprescindível a sua manifestação, deverá encaminhar manifestação processual devidamente fundamentada, de ofício, ao juiz da causa, com fundamento no art. 26, VIII, da Lei n. 8.625/93: “no exercício de suas funções, o Ministério Público poderá manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção”.

6.9.3.2. Desnecessidade da atuação de mais de um membro do MP no mesmo feito

Na doutrina, a questão da necessidade ou não da atuação de mais de um promotor no mesmo feito não é pacífica, prevalecendo o entendimento no sentido de que só existe um interesse público e, por isso, no mesmo processo, não oficiará simultaneamente mais de um órgão do Ministério Público.

6.9.3.3. O conflito de atribuições

É possível que dois ou mais membros do Ministério Público discordem sobre a atribuição para atuar em determinado feito, o que pode configurar o conflito de atribuições, que é semelhante ao conflito de competência, positivo ou negativo, que ocorre entre os órgãos jurisdicionais.

Haverá conflito negativo de atribuições se dois ou mais membros do Parquet se convencerem e, fundamentadamente, manifestarem-se no sentido de que não possuem atribuição para atuar em determinado feito. Ou seja, os dois membros reconhecem que é o caso de intervenção, mas divergem sobre qual deles tem atribuição para atuar no feito.

No conflito positivo também a Instituição reconheceu que é o caso da intervenção ministerial, mas ambos entendem que possuem atribuição.

Por iniciativa dos órgãos de execução envolvidos, deve ser suscitar o conflito, que será dirimido pelo Procurador-Geral, sem qualquer ofensa ao princípio da autonomia funcional, pois não haverá manifestação do chefe da Instituição sobre o conteúdo ou a forma de intervenção.

Ademais, a vinculação administrativa que existe entre os membros do MP com os órgãos da administração superior permite que o chefe da Instituição possa dirimir esse conflito, como manifestação, inclusive, do seu poder hierárquico.

Como anota Hely Lopes Meirelles[66], o poder hierárquico é aquele de que dispõe a autoridade administrativa superior para

■ (...) distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (...). Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública.

Portanto, o Procurador-Geral não pode dizer como deve ser atuação do membro do Ministério Público, sob pena de violar a independência funcional. Porém, pode, como manifestação do poder hierárquico, decidir se é o caso ou não da intervenção, bem como decidir a respeito das atribuições para o caso concreto.

O conflito entre membros do mesmo Ministério Público não se confunde com o conflito que pode ocorrer entre diversos Ministérios Públicos.

Esse conflito é dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, como se vê da decisão proferida nos autos da Ação Cível Originária 1.179/PB (DJe, 206, divulg. 30-10-2008):

■ Direito processual penal. Conflito negativo de atribuições. Caracterização. Competência do STF. Possível crime de desacato contra juiz do trabalho. Fato ocorrido em razão de sua função. Art. 331, CP.

1. Suposto conflito de atribuições entre membros do Ministério Público do Estado da Paraíba e do Ministério Público Federal, relacionados aos fatos investigados no procedimento investigatório instaurado pela Procuradoria da República em Campina Grande/PB.

2. Com fundamento no art. 102, I, f, da Constituição da República, deve ser conhecido o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público do Estado da Paraíba e do Ministério Público Federal diante da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar conflito entre órgãos de Estados-membros diversos.

6.9.3.4. As hipóteses legais de intervenção

O CPC regula as situações em que deve haver a intervenção do Ministério Público no art. 82 do CPC.

Em síntese, a intervenção ocorre quando está evidenciado o interesse público, o que pode ocorrer em função da natureza da ação (da lide) ou da qualidade da parte (hipossuficiente). Vejamos cada uma das situações do art. 82 do CPC.

6.9.3.5. Causas em que há interesses de incapazes

O Ministério Público intervém obrigatoriamente como curador judicial de incapazes, quando se trata de relativa ou absolutamente incapaz.

Assim, será nulo o processo se não houve a intervenção do Ministério Público em processo em que há interesse de incapaz, pouco importando se o incapaz é autor ou réu.

É de destacar que mesmo em um acordo homologado judicialmente em que há interesse de um menor, por exemplo, há necessidade de intervenção do Parquet.

Em qualquer caso, porém,

■ (...) a intervenção do MP não se subordina aos interesses do incapaz; se estiver convencido de que este não tem direito, deve deduzir seu parecer de acordo com a lei, e não com o interesse do incapaz (RT 705/108)[67].

Há de se salientar, por fim, que a nomeação do curador especial não exclui a intervenção do Ministério Público nos casos legais.

6.9.3.6. Causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade

Segundo Nelson e Rosa Nery[68],

■ (...) nas ações que versem sobre o estado da pessoa (status familiae), como o são as relativas à filiação, casamento, divórcio etc., bem como nas que têm por objeto o estado político (status civitatis), como o são as relacionadas à cidadania e nacionalidade, também é obrigatória a intervenção do MP.

Em relação à união estável e ao concubinato, o entendimento atual é no sentido de que deve o Ministério Público intervir, pois se trata de ações de direito de família.

Importante destacar que o Ministério Público deve intervir em ação individual na qual se discuta direito fundamental de pessoa idosa, por força do que estabelece o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).

Nos termos do art. 74, II, do mencionado diploma normativo,

■ Compete ao Ministério Público promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco.

Acrescenta o art. 75:

■ Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas, usando os recursos cabíveis.

Como advertiu a Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp 115.629/MG, DJe 29-5-2012), não há intervenção em todo caso, pela simples presença de pessoa idosa:

■ O feito envolve o reconhecimento de tempo de serviço para fins de aposentadoria, não sendo hipótese de intervenção obrigatória do Ministério Público Federal. Consoante precedentes do STJ, desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de custos legis em demanda de cunho individual, ante o simples fato de nela figurar pessoa idosa. Deveras, o só fato de a relação jurídico-processual conter pessoa idosa não denota parâmetro suficiente para caracterizar a relevância social a exigir a intervenção do Ministério Público.

Segundo o REsp 1.164.961/AL, DJe 23-3-2012

■ O Estatuto do Idoso somente torna inafastável a ouvida do parquet nas demandas, regidas por aquele diploma, que envolvam direitos coletivos ou situação de risco aos idosos. Inteligência dos arts. 43 e 74, II, da Lei n. 10.741/2003.

Portanto, a intervenção do Ministério Público, em ação individual na qual o idoso seja parte, depende da demonstração da situação de risco tratada no art. 43 do Estatuto do Idoso:

■ Art. 43. As medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I — por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II — por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento;

III — em razão de sua condição pessoal.

6.9.3.7. Ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte

Segundo Nelson e Rosa Nery[69],

■ (...) o CPC 82 III contém norma de encerramento, no sentido de deixar aberta a possibilidade de o MP intervir nas demais causas em que há interesse público. Quando a lei expressamente determina a intervenção, não se pode discutir ou questionar a necessidade de ela ocorrer. A norma ora comentada somente incide nas hipóteses concretas onde a participação do MP não se encontra expressamente prevista na lei. Caberá ao MP e ao juiz a avaliação da existência ou não do interesse público legitimador da intervenção do Parquet.

Observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro[70] que

■ (...) o item n. III do artigo citado tem causado bastante polêmica entre os doutrinadores, e na jurisprudência de nossos tribunais. De um lado, a dificuldade na conceituação daquilo que seria interesse público e, de outro, a questão sobre a quem competiria avaliar a necessidade ou não da intervenção do MP.

Não existe diploma legal que defina a abrangência da expressão interesse público, até porque valores mutáveis e cada vez mais abrangentes de situações de interesse predominantemente social, ou, na expressão de Arruda Alvim Netto, de valores básicos a serem tutelados sob esta égide, como a paz, justiça, ordem social econômica, liberdade, segurança social, estética urbana, sossego público etc.

O importante, nesse passo, antes de procurar definir aquilo que seria interesse público, seria evitar que a própria dúvida decorrente de sua conceituação pudesse vir a gerar a nulidade do processo pela falta de intervenção do MP. Portanto, o MP deve ser sempre intimado para se pronunciar naqueles casos em que se possa vislumbrar, por mais leve que seja, a existência de algum interesse público. Uma vez intimado por determinação do juízo, o órgão do MP, com atribuição para oficiar naquele processo específico, pode tomar duas posições: na primeira, aceita a intervenção e aí pouco importa a indagação sobre a existência ou não do interesse público, pelo simples fato de que sua presença, não questionada, não acarretaria qualquer comprometimento no desenrolar do processo; na segunda, recusa oficiar e, aí, o juízo por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, deve remeter o processo ao Procurador-Geral de Justiça, sob pena de nulidade, desde que entenda presente o interesse público.

Caso o Procurador-Geral mantenha igual entendimento do órgão que oficiou, o processo não poderá mais ter sua nulidade decretada, pois, na feliz expressão do ilustre processualista Alcides de Mendonça Lima, “oportunidade da presença é uma coisa, efetividade da presença, outra. Aquela é essencial, a última é eventual, cuja omissão não gera nulidade alguma”.

Nelson e Rosa Nery[71] afirmam que, em se tratando de ação coletiva, há sempre o interesse público na intervenção do Ministério Público.

Theotonio Negrão[72] lembra que:

■ (...) não cabe ao MP, como fiscal da lei, velar pelos interesses das pessoas jurídicas de Direito Público, mas pela correta aplicação da lei, e muito menos suprir as omissões dos procuradores de tais entidades. A CF, em seu art. 129, IX, parte final, veio expressamente proibir a defesa e a consultoria de entes públicos por parte de membro do “parquet” (STJ-RT 671/210).

O interesse público não se identifica com o da Fazenda Pública (RTJ 93/226, 94/395, 94/899, 133/345; STF-RP 25/324; RTFR 143/97, RJTJESP 113/237, JTJ 174/262), mesmo porque esta é representada por seu procurador e se beneficia do disposto no art. 475-II e III.

Não é a simples presença da entidade que impõe a intervenção do MP (art. 82, III, CPC), cabendo ao juiz examinar a existência do interesse, pela natureza da lide ou qualidade da parte (RSTJ 14/448). No mesmo sentido: RSTJ 76/157.

Questão interessante diz respeito à jurisdição voluntária.

Conforme Nelson e Rosa Nery[73],

■ (...) porque existe interesse público (CPC 82 III) a justificar a administração pública de interesses privados, é obrigatória a intervenção do Ministério Público, em todos os procedimentos de jurisdição voluntária (TJTJSP 118/190, 105/168, 93/179, 88/184, 77/168; RT 586/64; RP 26/275)... Há tese em sentido contrário, exigindo a intervenção do MP na jurisdição voluntária somente quando houver interesse de incapaz ou de ausente, com a conjugação do CPC 82 e 1105.

Muito já se discutiu sobre a intervenção do Ministério Público nos procedimentos de jurisdição voluntária, no sentido de saber se deve ou não atuar em todos os procedimentos.

Parte da doutrina interpreta literalmente o art. 1.105 do CPC, afirmando tratar-se de dispositivo genérico da jurisdição voluntária, o que determina seja o Ministério Público citado em todos os casos.

Todavia, não concordamos com esse posicionamento.

Em primeiro lugar, não há necessidade de citação do Ministério Público, bastando a intimação do promotor natural, ou seja, daquele representante do Parquet que tem atribuições para atuar no feito. Se houvesse necessidade de citação, todo procedimento dependeria da citação do Procurador--Geral de Justiça, que é quem legalmente representa a instituição. Certamente não é esse o espírito da lei.

De outro lado, mesmo no âmbito do Ministério Público acabou consagrada a tese de que a intervenção não deve ocorrer em todos os casos, mas só naqueles em que haja interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Em São Paulo, por exemplo, o art. 3º, VI, do Ato n. 313/03, da Procuradoria-Geral de Justiça e da Corregedoria-Geral do Ministério Publico estabelece que:

■ Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, fica facultada a intervenção ministerial nos procedimentos de jurisdição voluntária em que inexistir interesse de incapazes ou não envolver matéria alusiva aos registros públicos.

Cândido Dinamarco724, há longa data, já advertia que

■ (...) o Ministério Público deve ser intimado quando, segundo as regras do Livro I, se trata de caso de sua participação; ou quando houver alguma regra específica que exija sua intervenção. Ele intervirá quando for o caso, a saber, ou porque há algum incapaz na relação processual, ou quando se tratar de causa envolvendo estado ou capacidade das pessoas etc. Quando for um caso assim, o Ministério Público participa — e não sempre, em todos os processos de jurisdição voluntária (...).

Ocorreria uma superfetação caso em todos os processos de jurisdição voluntária o Ministério Público devesse oficiar, só pelo fato de se tratar de processos de jurisdição voluntária. O próprio juiz já entra como fiscal da regularidade daqueles atos que de lege ferenda até poderiam ser realizados sem sua presença, de forma que acrescer o Ministério Público em todos os casos de jurisdição voluntária é colocar um fiscal para o fiscal.

Resumindo: tendo em vista a generalidade da norma de encerramento prevista no inciso III do art. 82 do CPC, certamente dúvidas irão surgir acerca da existência do interesse público, o que nos leva a indagar a quem competirá definir a sua existência ou não. Para essa pergunta, temos duas alternativas:

a) o Ministério Público quer intervir e o juiz indefere — nesse caso, a respectiva decisão é recorrível mediante agravo de instrumento, cabendo ao Tribunal decidir a controvérsia;

b) o Ministério Público não quer intervir e o juiz entende ser caso de necessária intervenção — aqui, aplica-se analogicamente o disposto no art. 28 do CPP, ou seja, remete-se ao Procurador-Geral de Justiça, para que este decida.

6.9.3.8. As regras da intervenção do Ministério Público

O art. 83 do CPC estabelece as regras da intervenção do Ministério Público. Segundo esse artigo:

■ Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

I — terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo [A intimação será pessoal (CPC, art. 236, § 2º)] ;

II — poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

Pode, portanto, requerer a produção de provas e recorrer.

Segundo o art. 84, quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo. Vimos que a falta de intervenção do Ministério Público, quando seria o caso dessa intervenção, acarreta a nulidade do processo.

A seguinte decisão do STJ (RMS 27.455/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 3-11-2011) bem destaca os limites da atuação do Ministério Público como órgão interveniente:

■ MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. JUNTADA. PARQUET.

A Turma proveu o recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para determinar ao tribunal de origem que julgue o mérito do mandamus ali impetrado, como entender de direito, uma vez que devidamente instruído com prova pré-constituída, juntada pelo representante do Parquet no parecer ministerial. De início, nos termos do enunciado da Súmula n. 99-STJ, reafirmou-se a legitimidade do Ministério Público para recorrer nos processos em que oficie como fiscal da lei independentemente de recurso da parte e, ainda, que se trate de discussão a respeito de direitos individuais disponíveis. Em seguida, destacou-se a possibilidade conferida ao Ministério Público para a iniciativa ampla em matéria probatória, quando atua na condição de custos legis, por expressa disposição legal contida no art. 83, II, do CPC. Pode, portanto, juntar documentos e certidões, apresentar testemunhas ou requerer qualquer medida ou diligência necessárias ao descobrimento da verdade real. Dessa forma, considerando-se devidamente instruída a ação mandamental com a prova do direito alegado na peça exordial, determinou-se o retorno dos autos ao tribunal a quo para exame do mérito.

Estabelece o art. 85 do CPC os casos em que há responsabilidade pessoal do representante do Ministério Público: o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

6.9.3.9. Nulidade pela falta de intervenção do Ministério Público

O CPC foi expresso no caso de cominar a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público. Aliás, o fez em dois dispositivos legais:

■ Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

■ Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.

Por isso, a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público é cominada e absoluta.

Nesse sentido o entendimento do STJ ao julgar o REsp 770.397/DF:

■ A falta de intimação do representante do Ministério Público no momento processual adequado, seja para se manifestar sobre eventual(is) prova(s) que entendesse pertinente(s) — que, aliás, poderia(m) ser deferida(s) ou indeferida(s) pelo Juízo, com fundamento no art. 130 do CPC —, seja para emitir parecer sobre o mérito da lide, notadamente quando, sob o seu ponto de vista, a causa de pedir (próxima e remota) se revestir de plausibilidade jurídica, constitui nulidade absoluta (CPC, art. 246).

O fato de a nulidade ser absoluta, porém, não impede seja aplicado o princípio da instrumentalidade das formas, se da falta de intervenção não decorrer qualquer prejuízo para a parte hipossuficiente (intervenção fundada na qualidade da parte).

No caso de a intervenção do MP ser fundada no interesse público evidenciado pela natureza da lide, entende José Roberto dos Santos Bedaque[74] que não se deve excluir a possibilidade de aproveitamento do processo:

■ Para obter a anulação deve o representante do Ministério Público, em sede de apelação ou pela via da ação rescisória, demonstrar que a não intervenção gerou dano, ainda que potencial, aos interesses tutelados, apontando as providências concretas que, se adotadas, poderiam alterar o resultado.

Em síntese, não basta a simples afirmação de que a ausência do Ministério Público gera nulidade absoluta, independentemente da existência de prejuízo a ser concretamente demonstrado.

6.9.4. O MP réu no processo civil

O operador do direito não deve imaginar que o Ministério Público só atua, no processo civil, como autor.

Ocorre que há inúmeras ações em que a Instituição figura como ré ou como litisconsorte passiva necessária.

Cite-se, por exemplo, o caso de ação anulatória de termo de ajustamento de conduta celebrado por membro do Parquet. Também a hipótese de ação rescisória promovida em face de decisão de mérito transitada em julgado no bojo de ação movida pelo Ministério Público.

As situações são comuns na prática forense.

Aliás, o próprio CPC, no art. 188, prevê essa possibilidade ao estipular prazo em quádruplo para o Ministério Público contestar. Ou seja, se prevê prazo diferenciado para a contestação do Ministério Público é porque reconhece que a Instituição pode atuar, no processo civil, no polo passivo da relação processual.

6.9.5. O Ministério Público e o processo coletivo

O Ministério Público ocupa posição diferenciada em relação aos demais colegitimados para as ações coletivas, nas quais atua como:

a) autor das ações coletivas;

b) órgão interveniente obrigatório;

c) órgão incumbido de assumir a titularidade ativa.

A legitimidade ativa ad causam decorre, principalmente, do art. 5º, I, da LACP e do art. 82, I, do CDC.

O art. 5º, § 1º, da LACP estabelece que o MP, “se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”.

Por sua vez, o § 3º do mesmo diploma mencionado acima dispõe que, “em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”.

Isso quer dizer o Parquet sempre está presente nas ações coletivas, como órgão interveniente ou, então, como autor da ação coletiva.

A legitimidade é originária ou superveniente.

A legitimidade superveniente surge nos casos de desistência infundada da ação coletiva proposta por outro colegitimado.

Essa questão comporta divergências doutrinárias, no sentido de esclarecer se o Ministério Público, em caso de desistência da ação, está ou não obrigado a assumir a titularidade.

Rodolfo de Camargo Mancuso[75] tem posicionamento que parece inquestionável:

■ Em que peso o imperativo “assumirá” — cremos que resta uma certa discricionariedade ao MP para decidir, interna corporis, se a assunção da ação de quem desistiu ou abandonou consulta ou não ao interesse público. E isso, por estas razões: a) se o legislador assegurou discricionariedade ao Parquet para, através de inquérito civil, verificar se é o caso ou não de propor a ação (Lei 7.347/85, arts. 8º, § 1º e 9º e §§), com maior razão, ou ao menos por analogia a pari, deve-se admitir que a mesma discrição lhe assiste quando o autor originário desiste ou abandona a ação: pode mesmo suceder que o autor tenha proposto a ação acerca de uma matéria que, ao ver do MP no inquérito civil, não justificava o ajuizamento (!); b) a ação pode ter sido proposta por associação ou por um ente político, em virtude de espírito emulativo ou por motivos políticos: aberra ao bom-senso que em tais casos fique o MP constrangido a prosseguir na ação; c) a mesma ratio legis presente no § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85 existe no art. 9º da lei de ação popular (n. 4.717/65, ela também um instrumento de tutela de interesses difusos): ali se diz que em caso de desistência ou “absolvição de instância” fica assegurado “a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação”.

Nesses termos, apesar da redação legislativa “assumirá”, não se pode concluir que em caso de abandono ou desistência da ação por um colegitimado esteja o MP obrigado a assumir a titularidade.

Outra peculiaridade em relação à atuação do Ministério Público nas ações coletivas está no princípio da obrigatoriedade. Assim, enquanto os demais colegitimados podem propor uma ação coletiva, o Ministério Público tem o dever de ajuizar a ação se houver elementos de convicção suficientes e houver interesse individual ou social indisponível a ser defendido.

Todavia, vale observar que isto não quer dizer que o MP está obrigado, sempre, a propor a ação civil pública. O raciocínio é idêntico ao processo penal. Está obrigado se houver justa causa.

Outra questão polêmica na doutrina é sobre a legitimidade ou não do Ministério Público para defender todos os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Rodolfo de Camargo Mancuso[76] bem sintetiza a questão:

■ (...) a legitimação do parquet não sofre restrições quando se trata de ajuizamento de ações voltadas à defesa de interesses essencialmente metaindividuais, como no caso dos difusos (ex.: meio ambiente) e coletivos (ex.: defesa de interesses de mutuários dos sistemas governamentais da “casa própria”). Aliás, esses interesses beneficiam de um presunção quanto à sua relevância social, tanto assim que o constituinte colocou sua defesa dentre as funções institucionais do MP (CF, arts. 127; 129, III). De resto, a espancar qualquer dúvida, este último dispositivo refere-se, expressamente a interesses “difusos e coletivos”.

Assim, as restrições doutrinárias e jurisprudenciais no tocante à legitimação do MP parecem restringir-se à área dos interesses individuais homogêneos, seja porque essa nomenclatura não consta expressamente nos dispositivos constitucionais antes mencionados, seja porque um deles — o art. 127 — exige um plus, qual seja a “indisponibilidade”, como qualificativo dos “interesses sociais e individuais”.

Seguindo esse raciocínio, Mancuso[77] conclui que:

■ (...) não se pode ir ao extremo de permitir que o Ministério Público tutele interesses genuinamente privados sem qualquer relevância social (como os de condôminos de um edifício de apartamentos contra o síndico ou contra terceiros, ou os de grupo de uma sociedade contra outro grupo da mesma sociedade, a menos que esteja inequivocamente presente, por alguma razão específica, o interesse social), que deve estar vocacionado, por definição constitucional, à defesa “da ordem jurídica”, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF).

Essa também é a lição do magistrado Antonio Raphael Silva Salvador, 2º Vice-Presidente da Apamagis, em comentários sobre a questão, que fez em artigo publicado na Revista da Escola Paulista da Magistratura (ano 1, n. 3, p. 33 a 40):

■ Quando se tratar de ação que envolva direitos homogêneos marcados por interesse social, coletivo, terá legitimidade o Ministério Público para atuar com parte autora. No entanto, quando temos exclusivamente direitos patrimoniais, disponíveis, envolvendo somente interesse próprio dos autores, só eles poderão pleiteá-los, quer individualmente, quer através de ação coletiva, onde teremos, neste caso, mero litisconsorte ativo. E ninguém defendeu até hoje e acreditamos que nem vá defender a tese de poder o Ministério Público, sempre, intervir ou demandar só porque vários os autores, ainda que maiores e capazes.

Nesse sentido também é o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli e do Ministério Público paulista, em face da Súmula n. 7 do Conselho Superior do Ministério Público:

■ O Ministério Público está legitimado à defesa dos interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico.

A 1ª Turma do STF, recentemente, afirmou, no RE 216.443 (Informativo 677), a legitimidade do Ministério Público

■ para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social. Essa a orientação da 1ª Turma que, em conclusão de julgamento e, por maioria, proveu recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade ativa ad causam daquele órgão. No caso, Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a legitimidade do Ministério Público estadual.

Também há o reconhecimento da legitimidade, pelo STJ, no caso de serviços públicos (REsp 984.005/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 13-9-2011):

■ CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. NEGATIVA. ACESSO. INADIMPLÊNCIA.

Entre outras questões julgadas neste processo, foi decidido que o MP possui legitimidade ativa para propor ação civil pública a fim de tutelar direitos individuais homogêneos, porque caracterizado o relevante interesse social, inclusive quando decorrentes da prestação de serviços públicos – habilitação de linha telefônica móvel (...).

Há falta de legitimidade para a defesa de um pequeno número de pessoas:

■ O MP não possui legitimidade ativa para propor ACP na qual busca a defesa de um pequeno grupo de pessoas, no caso, dos associados de um clube numa óptica predominantemente individual. Ressaltou-se que a proteção a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido amplo. Desse modo, não se aplica à hipótese o disposto nos arts. 81 e 82, I, do CDC. Registrou-se, ademais, não ser cabível nem mesmo cogitar de interesses individuais homogêneos, isso porque a pleiteada proclamação da nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de maneira igual. Além disso, para a proteção de tais interesses, seria imprescindível a relevância social, o que não se configura na espécie.

6.9.6. Litisconsórcio especial entre Ministérios Públicos

A Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), em seu art. 5º, § 5º, estabelece a possibilidade de litisconsórcio entre Ministérios Públicos: “admitir--se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei”.

Como o citado dispositivo legal foi incluído pelo CDC, o veto lançado em alguns dispositivos do estatuto consumerista suscitou a alegação de que o § 5º teria sido revogado, o que não foi acolhido pelo STJ, como proclamou a necessidade de ser estimulado o litisconsórcio entre Ministérios Públicos no julgamento do REsp 382.659/RS:

■ Processual civil — Ação civil pública — Litisconsórcio facultativo entre Ministério Público Federal e Estadual — Possibilidade — § 5º, do art. 5o da Lei 7.347/85 — Inocorrência de veto — Pleno vigor.

1. O veto presidencial aos arts. 82, § 3º, e 92, § único, do CDC, não atingiu o § 5º, do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Não há veto implícito.

2. Ainda que o dispositivo não estivesse em vigor, o litisconsórcio facultativo seria possível sempre que as circunstâncias do caso o recomendassem (CPC, art. 46). O litisconsórcio é instrumento de Economia Processual.

3. O Ministério Público é órgão uno e indivisível, antes de ser evitada, a atuação conjunta deve ser estimulada. As divisões existentes na Instituição não obstam trabalhos coligados.

4. É possível o litisconsórcio facultativo entre órgãos do Ministério Público federal e estadual/distrital.

Hugo Nigro Mazzilli[78] explica que:

■ (...) a ideia do litisconsórcio entre Ministérios Públicos surgiu de forma mais específica para melhor zelo na defesa do meio ambiente, pois a degradação ecológica está atingindo condição alarmante, a justificar um especial empenho do legislador e do intérprete para armar a sociedade de forma adequada à efetiva preservação ambiental.

Acrescenta o citado autor que:

■ (...) os sempre lembrados princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público só valem dentro de cada instituição; não se pode, pois, falar em unidade ou em indivisibilidade entre Ministérios Públicos de Estados diversos, ou entre estes e o da União, nem mesmo entre os diversos Ministérios Públicos da União entre si, a não ser considerando a unidade e a indivisibilidade sob o aspecto puramente conceitual e abstrato.

Sob esse enfoque, quando a Constituição, por exemplo, confere privatividade ao Ministério Público para promover a ação penal pública, quer alcançar a instituição como um todo; pouco importa considerar se quem vai efetivamente propor a ação será o Ministério Público Federal ou o do Estado de São Paulo ou algum outro: nesse aspecto se poderia cogitar da unidade institucional. Sob o aspecto organizacional, porém, nenhuma unidade existe entre o Ministério Público Federal e o de um Estado, cujos órgãos não se substituem nem têm funções que podem ser exercidas indistintamente ou em comum, a não ser quando a lei por exceção o autorize — como na atuação conjunta no litisconsórcio, ou sucessiva, nos feitos julgados pela Justiça estadual e que sobem à apreciação recursal de tribunais federais.

O ECA (Lei n. 8.069/90) também prevê a possibilidade de litisconsórcio de Ministérios Públicos no § 1º do art. 210, assim como o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), no § 1º do art. 81.

6.9.7. Ministério Público resolutivo

O Ministério Público, no processo civil, é conhecido por sua atuação como um órgão “demandista”, isto é, que procura atuar, perante o Poder Judiciário, na condição de autor ou de órgão interveniente em demandas judiciais (demandista ou parecerista).

Fala-se em uma postura reativa do Ministério Público, que atua após a violação da ordem jurídica para a responsabilização do infrator.

Costuma-se dizer que o fundamento dessa visão demandista está na antiga Lei Complementar n. 40/81, cujo art. 1º exaltava a atuação do MP perante o Poder Judiciário:

■ Art. 1º O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, é responsável, perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das leis... – destaque nosso.

Na atualidade, contudo, tem sido exaltada a atuação do Ministério Público como um “órgão resolutivo”, que atua extrajudicialmente, sem descuidar das suas obrigações perante as demandas judiciais.

Ocorre que, nos últimos anos, ao Ministério Público foram atribuídas diversas funções extrajudiciais, bem como o dever de zelar por inúmeros direitos e garantias coletivos e individuais indisponíveis.

O Ministério Público é o órgão incumbido de instaurar inquérito civil, de promover audiências públicas, de expedir recomendações, de celebrar compromissos de ajustamento de conduta, funções que não são desempenhadas “perante o Poder Judiciário”.

E como destaca João Gaspar Rodrigues[79]:

■ a fatia de atribuições extrajudiciais (um rol sempre crescente) tem obrigado a instituição a adotar uma postura assumidamente pró-ativa e resolutiva, em que passa a concentrar seus recursos e esforços na busca de respostas preventivas para os problemas comunitários. Ao invés de reagir contra incidentes ou fatos consumados (que em boa parte das vezes não encontram uma solução adequada com a submissão judicial), o MP passa a trabalhar para a solução dos próprios problemas em conjunto com a comunidade. Neste novo perfil institucional, o promotor de justiça, como dizia Nietzsche (2005, p. 260), deve ser um homem antecipador, ou seja, deve se antecipar aos fatos, o que pressupõe uma nova atitude mental e uma renovada disposição para a ação.

O Ministério Público se debate entre dois tipos ideais de promotor: promotor de gabinete e promotor de fatos. O primeiro tipo pode ser definido como aquele que, embora utilize procedimentos extrajudiciais no exercício de suas funções, dá tanta ou mais relevância à proposição de medidas judiciais e ao exame e parecer dos processos judiciais dos quais está encarregado. Detalhe: o promotor de gabinete não usa os procedimentos extrajudiciais como meios de negociação, articulação e mobilização de organismos governamentais e não governamentais. O segundo tipo, o promotor de fatos, conquanto proponha medidas judiciais e realize atividades burocráticas ligadas à sua área, dá tanta ou mais importância ao uso de procedimentos extrajudiciais, mobilizando recursos da comunidade, acionando organismos governamentais e não governamentais e agindo como articulador político (Silva, 2001, p. 134-135).

De fato, as novas formas de intervenção do Ministério Público e suas novas e crescentes atribuições (proteção do idoso, da criança, do adolescente, daquele que tem necessidades especiais etc.) exigem um novo modelo de atuação, como também destaca João Gaspar Rodrigues[80]:

■ Esse ambiente social cambiante requer um perfil diferenciado de Ministério Público, não mais meramente demandista ou parecerista, e sim dotado da capacidade de buscar resultados (estando aberto a inovações e aperfeiçoamentos) e de enfrentar, se necessário, o caudal dos interesses econômicos e políticos.

Não se trata da desvalorização da atuação clássica do Ministério Público, junto ao Poder Judiciário, mas de compreender a necessidade de uma atuação efetiva no plano extrajudicial, por meio da criação e do aperfeiçoamento de mecanismos adequados e de ter consciência de que o Poder Judiciário não é a única instância apta à solução dos conflitos intersubjetivos e coletivos.

6.10. O SETOR PÚBLICO: UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL

Nos termos do art. 82, II, do CDC e do art. 5º, da LACP, as pessoas jurídicas de direito público têm legitimidade para a propositura de ações coletivas.

As regras referentes à representação em juízo estão previstas no Código de Processo Civil, no art. 12.

Discute a doutrina se um estado federado pode propor uma ação coletiva em outro estado. Por exemplo, um estado pode ajuizar uma ação coletiva para a defesa do meio ambiente em outro estado?

Para Rodolfo de Camargo Mancuso[81],

■ (...) com relação aos entes políticos (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) conquanto se lhes possa reconhecer uma aptidão genérica para atuar em prol da coisa pública e dos interesses supraindividuais, daí não se pode extrair, à outrance, que possam promover a tutela de interesse concernente a outro ente político ou para defesa de bem situado em outro Estado ou outro Município.

6.10.1. Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta: autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e outros órgãos

O art. 82, III, da Lei n. 8.078/90, estabelece que são legitimados concorrentemente as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC.

Imprescindível, portanto, que as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e os demais órgãos, tenham entre seus objetivos institucionais a defesa judicial de direitos transindividuais. Ou seja, exige-se dos mencionados órgãos aquilo que se convencionou chamar de pertinência temática.

No que se refere às entidades da Administração Pública, Rodolfo de Camargo Mancuso[82] afirma que

■ (...) cabe a exigência da pertinência temática não se concebendo, v. g., que a Fundação Horto Florestal (SP) pugne em juízo em defesa de patrimônio arquitetônico localizado no centro da cidade, ou que a Fundação Procon se abale à proteção judicial do meio ambiente.

Como exemplos de órgãos e entidades legitimados podem ser citados o Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente), o Procon, a OAB, o Inmetro e a Sunab.

Sobre a OAB, também são oportunas as observações de Rodolfo de Camargo Mancuso[83]:

■ A OAB encontra-se numa situação singular porque, embora represente, precipuamente, a classe dos advogados, seu espectro de atuação é bem mais amplo: “Defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas” (art. 44, I, da Lei 8.906/94). Assim, parece-nos que, em face da OAB, não há como se aplicar a exigência da pertinência temática.

Os conselhos de fiscalização de profissões têm legitimidade para a propositura de ações coletivas. A Súmula n. 66 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que: “compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida pro Conselho de fiscalização profissional”.

Pense-se, por exemplo, no Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil. Não há dúvida de que tem legitimidade para defender interesses coletivos dos advogados.

O mesmo vale para outros Conselhos, que têm legitimidade para a defesa de direitos coletivos de seus membros.

Some-se o fato de que há uma tendência em se ampliar a legitimidade ativa para as ações coletivas.

Hugo Nigro Mazzilli[84] sobre a questão é expresso:

■ A Constituição e as leis vêm alargando a legitimação ativa em defesa de interesses transindividuais (cidadão, associações civis, fundações, sindicatos, índios, Ministério Público, pessoas jurídicas de direito público interno, entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica etc.).

6.10.2. Defensoria Pública

A Defensoria Pública está legitimada à tutela dos direitos transindividuais, por força do atual inciso II do art. 5º da Lei n. 7.347/85.

Contudo, há enorme divergência doutrinária quanto à amplitude dessa legitimação.

Por outras palavras, discute-se se a Defensoria Pública tem legitimidade para postular a tutela de toda espécie de direito material coletivo, isto é, difuso, coletivo propriamente dito e individual homogêneo.

É importante sistematizar a atuação da Defensoria Pública na tutela dos direitos transindividuais, lembrando que se trata de instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (art. 134 da CF).

A relevância da atuação da Defensoria Pública foi muito bem ressaltada pelo STF, no julgamento da ADI 2903/PB:

■ Defensoria Pública — Relevância — Instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado — O defensor público como agente de concretização do acesso dos necessitados à ordem jurídica. — A Defensoria Pública, enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por essa razão que a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas — carentes e desassistidas —, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. — De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam — além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares — também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. Direito a ter direitos: uma prerrogativa básica, que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades — Direito essencial que assiste a qualquer pessoa, especialmente àquelas que nada têm e de que tudo necessitam. Prerrogativa fundamental que põe em evidência — cuidando-se de pessoas necessitadas (cf, art 5º, LXXIV) — a significativa importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública. Legislação que derroga diploma legal anteriormente submetido à fiscalização normativa abstrata — Inocorrência, em tal hipótese, de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal — A eficácia vinculante, no processo de controle abstrato de constitucionalidade, não se estende ao poder legislativo. — A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada.

A Defensoria Pública também goza da prerrogativa da intimação pessoal com vista dos autos.

O art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/94, com a redação dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, estabelece que é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

Portanto, atenção: a Defensoria Pública tem o benefício da contagem em dobro dos prazos processuais. Não tem, portanto, o benefício do prazo em quádruplo para contestar. A regra da Defensoria Pública é específica. Além disso, tem a prerrogativa da intimação pessoal e com vista dos autos.

O benefício da Defensoria é amplo, como restou decidido no REsp 1.100.811/PR:

■ A disciplina da contagem em dobro do prazo aos defensores públicos aplica-se aos embargos à execução fiscal, uma vez que as normas que conferem essa prerrogativa – Lei n. 1.060/1950 e Lei Complementar n. 80/1994 – não fazem qualquer ressalva a respeito.

A Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50) já previa, em seu art. 5º, § 5º, que:

■ Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos (dispositivo legal incluído pela Lei n. 7.871/89).

O STJ tem decidido que é inadmissível a utilização do prazo em dobro por defensor dativo que não pertence à Defensoria Pública (AgRg no Ag 1.068.949/SP, DJe, 3-2-2009):

■ O prazo especial do artigo 5º, § 5º, da Lei n. 1.060, de 1950 aproveita apenas às partes patrocinadas por serviço estatal de assistência judiciária.

6.10.2.1. Assistência jurídica

Como incumbe à Defensoria Pública a orientação jurídica, é inegável sua vocação para prestar assistência jurídica aos necessitados.

Trata-se de atividade de aconselhamento, orientação e esclarecimento, que não se confunde com a assistência judiciária, pois antecede o ajuizamento de qualquer demanda judicial e, em muitos casos, colabora com a redução de demandas perante o Poder Judiciário, por força da possibilidade de solução extrajudicial.

A Lei Complementar n. 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, em seu art. 4º, especifica algumas funções institucionais do órgão relacionadas à assistência jurídica:

■ I — prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;

II — promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos;

III — promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico;

IV — prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições.

6.10.2.2. Assistência judiciária

A Defensoria Pública também tem legitimidade para promover ações judiciais em juízo, em prol dos necessitados.

Assim, o referido órgão público pode promover a defesa judicial de direitos individuais e coletivos, de que sejam titulares pessoas naturais ou jurídicas, utilizando-se de todos os meios e recursos perante todas as instâncias.

Os defensores podem ajuizar todas as ações que sejam adequadas a propiciar a efetiva tutela dos direitos dos necessitados.

É evidente que a Defensoria Pública tem legitimidade para promover ações individuais e coletivas, especialmente a ação civil pública na defesa de um grupo de pessoas hipossuficientes.

Trata-se de legitimidade ampla para a defesa dos direitos dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais. Pode ser defendido o consumidor hipossuficiente, bem como a criança, o adolescente, o idoso, a pessoa portadora de necessidades especiais, a mulher vítima de violência doméstica e familiar, ou qualquer grupo social vulnerável que mereça proteção especial do Estado.

O art. 4º da Lei Complementar n. 80/94, em seu inciso VIII, permite a tutela de direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas a referida legitimidade apresenta algumas controvérsias, sendo importante um estudo mais detalhado da questão.

6.10.2.3. Atuação como assistente judicial em demandas individuais

A Defensoria Pública pode atuar em prol do necessitado, como assistente judicial, isto é, sem ostentar a qualidade de parte, mas atuando na defesa da parte hipossuficiente.

Os Tribunais Superiores têm sido chamados a dirimir muitas questões que envolvem a atuação da Defensoria Pública e do Ministério Público na tutela de direitos individuais.

O STF, ao julgar o RE 496.718/RS, reconheceu a legitimidade da Defensoria Pública para a tutela de pessoa vítima de alcoolismo:

■ Processo civil. Ministério Público. Legitimidade ativa. Medida judicial para internação compulsória de pessoa vítima de alcoolismo. Ausência. 1. O Ministério Público não tem legitimidade ativa ad causam para requerer a internação compulsória, para tratamento de saúde, de pessoa vítima de alcoolismo. 2. Existindo Defensoria Pública organizada, tem ela competência para atuar nesses casos.

Em outra oportunidade, o STF (RE 554.088 AgR/SC) reconheceu a legitimidade do MP para a propositura de demanda objetivando o fornecimento de medicamentos:

■ Agravo regimental no recurso extraordinário. Fornecimento de medicamentos. Ministério Público. Legitimidade ativa. Defesa de direitos sociais e individuais indisponíveis. Precedentes. 1. A Constituição do Brasil, em seu art. 127, confere expressamente ao Ministério Público poderes para agir em defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis, como no caso de garantir o fornecimento de medicamentos a hipossuficiente. 2. Não há que se falar em usurpação de competência da defensoria pública ou da advocacia privada. Agravo regimental a que se nega provimento.

No mesmo sentido posicionou-se o STJ, ao julgar o REsp 716.712/RS:

■ Processual civil. Ação civil pública em favor de pessoa física. Legitimidade do Ministério Público. Garantia constitucional à saúde. Direito individual indisponível.

1. Hipótese em que o Estado do Rio Grande do Sul impugna a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública em favor de indivíduo determinado, postulando a disponibilização de tratamento médico.

2. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal, é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Não se trata de legitimidade do Ministério Público em razão da hipossuficiência econômica — matéria própria da Defensoria Pública — mas da natureza jurídica do direito-base (saúde), que é indisponível.

3. Ainda que o parquet esteja tutelando o interesse de uma única pessoa, o direito à saúde não atinge apenas o requerente, mas todos os que se encontram em situação equivalente. Trata-se, portanto, de interesse público primário, indisponível.

6.10.2.4. Atuação como assistente judicial e como autora de demandas coletivas

A Defensoria Pública, no campo das ações coletivas, tem afirmado sua legitimidade para:

a) Ser autora de ações coletivas, na defesa de direitos transindividuais de qualquer espécie;

b) Atuar como assistente judicial de entidades legitimadas à propositura de demandas coletivas. Ou seja, a DP pode ser assistente judicial da entidade que é legitimada à defesa dos direitos transindividuais pelas normas do Processo Coletivo, especialmente pelo art. 5º da LACP e pelo art. 82 do CDC.

Como explicam Marivaldo de Castro Pereira e Pierpaolo Cruz Bottini[85],

■ (...) ao atuar como representante judicial da entidade legitimada para a propositura de ação coletiva, a Defensoria Pública não figura como parte, mas apenas como patrocinadora dos interesses dessa entidade, que, por sua vez, foi escolhida pelo ordenamento como adequada representante dos interesses da coletividade que busca tutelar (...).

Ao assistir judicialmente os necessitados, a Defensoria Pública promove diretamente a defesa dos seus interesses em juízo, enquanto ao assistir as entidades legitimadas para a propositura da ação coletiva essa defesa ocorre indiretamente em benefício dos necessitados representados pela respectiva entidade.

Essa atuação da Defensoria Pública suscita a questão da análise da pertinência temática, pois é evidente o órgão público, diante da sua missão constitucional de tutelar os necessitados, não poderá assistir qualquer entidade legitimada, isto é, qualquer associação. Por exemplo, a DP não pode assistir judicialmente a Fiesp, por absoluta incompatibilidade com sua missão constitucional.

Registre-se que a legitimidade da Defensoria Pública, para o ajuizamento de ações coletivas, passou a constar expressamente do inciso II do art. 5º da LACP, por força da inclusão determinada pela Lei n. 11.448/2007.

A jurisprudência tem corroborado essa legitimidade. Para ilustrar, pode ser citada a decisão proferida no REsp 912.849/RS (DJe, 28-4-2008):

■ Processual civil. Ação coletiva. Defensoria Pública. Legitimidade ativa. Art. 5º, II, da Lei n. 7.347/1985 (redação da Lei n. 11.448/2007). Precedente.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85 (com a redação dada pela Lei n. 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

A legitimidade para a defesa de direitos difusos vem sendo afirmada em face do caráter indivisível desses direitos. Marivaldo de Castro Pereira e Pierpaolo Cruz Bottini[86] afirmam que:

■ (...) a lesão causada a essa modalidade de interesse sempre alcançará a esfera jurídica dos necessitados (...). O caráter indivisível dessa modalidade de interesse torna impossível o exercício de sua defesa em proveito de apenas uma parcela da coletividade atingida.

Recentemente a Segunda Turma do STJ exaltou a legitimidade da Defensoria Pública no processo coletivo (REsp 1.264.116/RS, DJe, 13-4-2012):

■ O direito à educação legitima a propositura da Ação Civil Pública, inclusive pela Defensoria Pública, cuja intervenção, na esfera dos interesses e direitos individuais homogêneos, não se limita às relações de consumo ou à salvaguarda da criança e do idoso. Ao certo, cabe à Defensoria Pública a tutela de qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade ad causam, no essencial, não se guia pelas características ou perfil do objeto de tutela (= critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, concreta ou abstratamente defendidos, os necessitados (= critério subjetivo).

6.11. O TERCEIRO SETOR: AS ASSOCIAÇÕES E OUTRAS ENTIDADES

As associações têm legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos, por expressa disposição legal.

Todavia, há necessidade do preenchimento de dois requisitos:

a) estar constituída há pelo menos um ano;

b) incluir entre suas finalidades institucionais a defesa do direito que se pretende tutelar (pertinência temática).

O primeiro requisito, segundo o § 4º do art. 5º da LACP, poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Entende-se que, no caso de Mandado de Segurança Coletivo, a exigência da constituição há mais de um ano não pode ser dispensada pelo juiz porque é determinada por norma constitucional (art. 5º, LXX).

Segundo Rodolfo Mancuso[87],

■ (...) hoje se admite que nas ações coletivas, quando exercitadas por uma associação, que assim se coloca como uma longa manus da coletividade interessada, a legitimação deve ser tida como ordinária. Assim é, porque, afinal, como já houvera preconizado Kazuo Watanabe: “associação que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, saúde pública, consumidor etc.), ao ingressar em juízo, está defendendo um interesse próprio”.

Ainda segundo esse autor[88],

■ (...) essa tendência para o reconhecimento da legitimação ordinária nas ações de caráter coletivo já se houvera manifestado entre nós por José Afonso da Silva, em sua clássica monografia sobre a ação popular: “... a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade”. E a lição permanece válida até nossos dias, se lembrarmos que a ação popular também é remédio válido para a tutela dos interesses difusos, conforme, aliás, expressamente reconhecido no art. 1º da Lei 7.347/85.

6.11.1. A associação e a defesa de direitos de filiados de outra categoria

A atuação da associação pode beneficiar pessoas além de seus próprios filiados.

Hugo Nigro Mazzilli[89], sobre a questão, profere ensinamento indiscutível:

■ O art. 103, III, do CDC, dispõe claramente que, em matéria de interesses individuais homogêneos, a procedência será erga omnes, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. Como as associações civis públicas estão em pé de igualdade com os demais legitimados ativos para a defesa de interesses transindividuais, nada impede que o pedido que façam beneficie também pessoas que delas não são associadas. O que importa é que tenham pré-constituição temporal mínima e finalidade institucional compatível.

Nessa linha de entendimento, corretamente o Superior Tribunal de Justiça já tem reconhecido que as associações de moradores de bairros podem ajuizar ações de natureza coletiva em proveito de grupos maiores que apenas seus próprios associados; já tem ainda admitido a legitimidade de associações civis para pleitear em juízo em favor de todos quantos se encontrem na situação alcançada por seus fins, ainda que dela não sejam associados.

6.11.2. Os sindicatos

A legitimidade dos sindicatos decorre do art. 5º, XXI, e do art. 8º, III, ambos da Constituição Federal. Além disso, por terem a natureza de associação civil, a legitimidade dos sindicatos também decorre do art. 82, IV, do CDC.

Segundo Mazzilli[90],

■ (...) os sindicatos estão legitimados à defesa não só dos interesses individuais, mas dos interesses coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. O sindicato só poderá defender interesses individuais de caráter não homogêneo por meio de representação; mas poderá defender interesses coletivos ou individuais homogêneos por meio de substituição processual, como o poderia qualquer associação civil.

Já para Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery[91],

■ (...) na defesa dos direitos difusos e coletivos têm os sindicatos legitimação autônoma para a condução do processo, já que possuem natureza jurídica de associação civil (...). Para poder impetrar mandado de segurança coletivo o sindicato precisa estar constituído há mais de um ano (CF 5º LXX).

Sobre a questão, reportamo-nos aos comentários anteriores sobre a discussão legitimação extraordinária/legitimação ordinária (legitimação autônoma para a condução da ação).

6.12. AÇÃO POPULAR: CIDADÃO, PESSOAS JURÍDICAS E MINISTÉRIO PÚBLICO

Muitos autores têm mostrado a necessidade de se revisitar a ação popular, a fim de rever alguns conceitos, principalmente após a Constituição Federal de 1988 que ampliou o objeto da ação popular, para abranger a defesa do meio ambiente.

Podem ser citados, a título de exemplo, Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, Rosa Maria Andrade Nery (Direito processual ambiental brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996), Heraldo Garcia Vitta, Ada Pellegrini Grinover e outros.

Um dos temas que merece reflexão refere-se à legitimidade ativa. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, Rosa Maria Andrade Nery, na obra citada, bem demonstram que qualquer pessoa natural pode propor a ação popular, seja brasileira ou não, na defesa do meio ambiente.

A doutrina, então, tem demonstrado que não apenas a pessoa natural pode propor uma ação popular. Isso se dá no caso de ação popular ambiental.

Assim, pessoas jurídicas podem propor a citada ação, bem como o Ministério Público.

Oportuna a transcrição da lição de Heraldo Garcia Vitta[92], a respeito da legitimidade ativa para a ação popular:

■ No caso da defesa do patrimônio público, a legitimidade ativa seria apenas do cidadão, na forma indicada inicialmente; se se tratar de defesa do meio ambiente (sentido amplo), incluindo o patrimônio histórico e cultural), a legitimidade ativa estaria diferenciada.

Essas afirmações levam-nos a indagar: pessoas jurídicas podem propor a ação popular ambiental? A nosso ver, sim. O conceito constitucional de meio ambiente não permite alternativa em sentido contrário. A diferenciação do conceito de cidadão da ação popular na proteção de patrimônio público e de cidadão na proteção ambiental tem especial relevo normativo — a amplitude neste último caso há de ser vista em face das disposições constitucionais.

Se também pessoas jurídicas podem propor a ação popular ambiental, e se admitirmos a aplicação de algumas normas do Código de Defesa do Consumidor, consoante veremos adiante, como ficariam os órgãos e entidades mencionados no art. 82 desta última legislação e os do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347, de 24-7-1985), nos quais se conferem legitimidade ativa a determinados entes públicos e privados, em especial mediante requisitos específicos de constituição? Em outras palavras, tais entes ou órgãos estariam impedidos de propor a ação popular ambiental, tendo em vista a legitimidade para a propositura de ações do consumidor e do meio ambiente?

A resposta a essa questão não nos parece simples. A ação civil pública pode ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, por autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações — exigidos destas determinados requisitos. O Código de Defesa do Consumidor estipula os legitimados concorrentes: o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, e as associações, igualmente com determinados requisitos.

Assim, alguns órgãos ou pessoa jurídicas têm legitimidade para a propositura da ação civil pública na proteção ambiental, caso em que as normas do Código de Defesa do Consumidor têm perfeita aplicabilidade, por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85. O art. 129, § 1º da Constituição Federal determina a legitimidade para propositura da ação civil pública ao Ministério Público e a terceiros, na forma da lei. E esta sobreveio regulando a norma constitucional.

Todavia, o art. 5º, LXXIII, do Texto Constitucional, do mesmo modo, abarca hipótese de proteção ambiental por qualquer cidadão. A Lei n. 4.717/65, anterior à Constituição Federal, teria sido recepcionada em parte, como vimos, ao menos no que atina à proteção ambiental. Como ficariam os órgãos legitimados pelo ordenamento jurídico infraconstitucional? Poderiam propor a ação popular ambiental ou necessariamente deveriam propor a ação civil pública?

Quer-nos parecer de todo lógico e coerente com o que expusemos até agora o entendimento segundo o qual nenhuma interpretação restritiva deve ser feita na proteção ambiental, sob pena de macularmos as normas constitucionais tantas vezes citadas. Não haveria congruência em obstaculizar ou impossibilitar a propositura da ação popular ambiental apenas para fazer coro ao comando normativo ordinário, deixando os princípios e as normas constitucionais no vazio. Seria usurpação do Texto Constitucional.

Por isso, nossa conclusão é no sentido de que, na ação popular, o Ministério Público tem legitimidade para a propositura da ação, de tal forma que também pode atuar como litisconsorte do autor popular. Afinal, quem pode ser parte pode ser litisconsorte.

A questão, todavia, não é pacífica.

José da Silva Pacheco[93], por exemplo, assim se manifesta:

■ Sendo privativa do cidadão, não tem o Ministério Público legitimidade para propor ação popular.

A Lei 4.717/65, todavia, dá-lhe as seguintes atribuições: a) de acompanhar a ação, apressar a produção da prova e promover a responsabilidade criminal dos que nela incidirem; b) promover a responsabilidade civil (arts. 4º, § 4º); c) de prosseguir a ação no caso de desistência (art. 9º); d) de recorrer da sentença ou decisão proferida contra o autor (art. 19, § 2º). Ademais, veda-lhe, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores (art. 6º, § 4º, in fine).

Do exame dessas atribuições específicas da Lei 4.717/65, parece-nos que: a) as primeiras da letra “a” supra enquadram-se, plenamente, nas funções institucionais do Ministério Público, determinadas pelos arts. 127 e 129 da Constituição Federal de 1988; b) as das letras “b”, e “c” e “d” supra estão, igualmente, dentro de suas funções institucionais (arts. 129, II da CF), uma vez que verificando-se configurar a desistência uma forma de evitar que fatos relevantes sejam apurados para a proteção do patrimônio público e para assegurar os legítimos direitos da coletividade à moralidade administrativa ou constatando-se que a sentença contra o autor foi proferida para encobrir fatos prejudiciais ao patrimônio público, ao Ministério Público, por economia processual, cabe prosseguir na ação ou recorrer da sentença, em lugar de, com base nesses fatos, promover novas medidas necessárias à garantia da ordem jurídica do patrimônio e dos direitos assegurados na Constituição, entre os quais se encontra o de exigir da administração pública a moralidade administrativa (art. 37, CF).

Realmente, pelo que dispõe o art. 127 da Constituição Federal, o Ministério Público “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Segundo o art. 129 da mesma Carta, constituem-lhe funções institucionais: a) promover a ação penal pública, embora seja admitida a ação privada, se aquela não for intentada no prazo legal (arts. 5º, LIX e 129, § 1º); b) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância públicos aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; c) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados nos casos previstos; d) promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; e) defender os interesses das populações indígenas; f) exercer outras funções a que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX).

Por aí se vê que a vedação de assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores obedece ao preceito do art. 129, IX, da Constituição.

Vê-se, também que as demais atribuições respeitam as funções institucionais, notadamente, a do art. 129, IX, da Constituição.

Quando a Constituição determina que lhe incumbe a defesa da ordem jurídica, impõe--lhe o dever de não ficar passivo diante da infringência de normas como as constantes do art. 37, caput, XXI, e respectivos parágrafos, por exemplo. Se a administração deve obedecer aos princípios da legalidade e moralidade, a quebra desses princípios como ato lesivo ao patrimônio público ou equiparado coloca, só por isso, o Ministério Público na posição de poder atuar, por economia processual, no prosseguimento da ação popular, se o autor dela desistir e houver fundados motivos de ter sido violada a ordem jurídica, ocorrendo o mesmo com relação à interposição do recurso e com a promoção da responsabilidade civil, onde houver (...).

Como os órgãos públicos em geral, inclusive o MP, devem exercer as suas funções nos limites das atribuições que lhes são outorgadas por lei, e como a ação popular, por força do art. 5º, LXXIII, da CF é privativa do cidadão, não há, nesse dispositivo constitucional apoio para que o MP a promova, na posição de parte autora, embora deva fiscaliza-la (art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/65) e possa recorrer como acentuamos.

Hugo Nigro Mazzilli[94], sobre a habilitação de associações e do Ministério Público como litisconsortes do autor, na ação popular, assim se manifesta:

■ Poderão, por exemplo, as associações civis habilitar-se nas ações populares como litisconsortes do autor?

Embora pessoa jurídica não possa propor ação popular, a questão permanece em pé. Proposta corretamente a ação popular por cidadão, poderá uma associação, dotada de representatividade adequada, ingressar em dita ação, para litisconsorciar-se ao autor?

Aparentemente, a resposta imediata seria a negativa. Contudo, deve ser observado que o objeto da ação popular muitas vezes pode ser idêntico ao de uma ação civil pública. Podem-se fazer pedidos mais abrangentes na ação civil pública que os da ação popular, cujo objeto é delimitado não só pela matéria, como pelo tipo de provimento jurisdicional invocado. Para os fins da Lei da Ação Popular, na definição legal do que é patrimônio público, compreendem-se diversos dos valores cuja defesa é possível por meio de ação civil pública. Assim, não raro poderão a causa de pedir e o pedido da ação popular ser perfeitamente compatíveis ou até idênticos com os que poderia formular a associação na ação civil pública.

Assim, se a associação civil poderá propor, em separado, ação com idêntico ou conexo pedido, o que obrigaria à reunião dos processos — hipótese em que seria tratada como litisconsorte — não se vê como não seja admissível o litisconsórcio entre a associação e o cidadão, nos mesmos casos em que já estariam ambos extraordinariamente legitimados a defender o patrimônio público, o meio ambiente ou o patrimônio histórico e cultural. A não se entender assim, à associação ou a qualquer outro colegitimado à ação civil pública, restaria o caminho mais longo para chegar ao mesmo lugar: proporia em separado ação com o mesmo pedido e provocaria a reunião dos processos, quando cidadão e associação seriam tratados como litisconsortes.

Portanto, como se vê, há mais de um argumento a autorizar o litisconsórcio entre o MP e o autor da ação popular.

6.13. AÇÃO DE IMPROBIDADE: A CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO E POSSIBILIDADE DE FORMULAR PEDIDO CONTRA O RÉU

Os atos de improbidade administrativa estão previstos no Capítulo II da Lei e são divididos em três categorias:

a) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito;

b) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário;

c) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.

O art. 9º refere-se aos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito:

■ Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente.

Se a ação for proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica eventualmente ré poderá, em homenagem ao interesse público envolvido, contestar, abster-se de contestar o pedido e atuar ao lado do autor ou, até mesmo, migrar do polo passivo para o ativo.

O art. 6º, § 3º, da Lei da Ação Popular, estabelece que a pessoa jurídica de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade, manda aplicar à ação de improbidade o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular).

Em se tratando de ação popular, a Pessoa Jurídica de Direito Público não pode formular pedido contra o réu, uma vez que passa a atuar no processo como assistente simples do autor, por não ter legitimidade para a propositura da ação. Nesse sentido a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso[95]:

■ (...) a intervenção da ré, ao lado do autor, melhor se enquadra nos lindes da assistência simples, já que, de um lado, ela, como pessoa jurídica, não possuía título que a legitimasse a propor a ação; de outro lado, não vem aos autos para deduzir pretensão própria ou diversa da formulada pelo autor originário.

Em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, parece que a Pessoa Jurídica de Direito Público pode formular pedido contra o réu, uma vez que integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha, como dizia originariamente o art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade.

A alteração do art. 17 pela Lei n. 9.366/96 não mudou a questão referente à atuação supletiva do colegitimado.

Assim ensina Rogério Pacheco Alves[96]:

■ Mesmo à falta de norma expressa, consideramos possível, em virtude do princípio informativo da obrigatoriedade, a atuação supletiva dos demais legitimados sempre que verificada alguma omissão, subjetiva ou objetiva, por parte do Ministério Público. Assim, nada impede, antes recomenda, que, omissa a inicial do Parquet, possam eles aditá-la com o escopo de suprir a falta, buscando, desta forma, a total reparação do dano ao patrimônio público, com a consequente aplicação das sanções a todos aqueles que tenham concorrido para o evento. Velando, no final das contas, pelo princípio reitor da obrigatoriedade.

É certo que, em hipóteses tais, nada impediria o ajuizamento de ação autônoma com relação ao aspecto omitido. Não obstante, a fim de que se possibilite ao magistrado uma visão unitária da prova, evitando-se, com isso, a prolação de sentenças contraditórias, melhor será que se adite a inicial do Parquet, procedimento muito mais célere e econômico que o ajuizamento de uma outra ação civil pública. Aplicável, neste passo, a regra de que “quem pode o mais (ajuizar a ação) pode o menos (aditar a inicial)”.

O pedido, inclusive, pode ser diverso do que consta na inicial.

Segundo Rogério Pacheco Alves[97],

■ (...) em qualquer momento, mesmo depois de realizada a citação do réu ou saneado o processo, desde que antes da sentença, será possível o aditamento objetivo/subjetivo da inicial, não incidindo as restrições contidas no art. 264 do Código de Processo Civil em razão da natureza indisponível do interesse em jogo e da posição de substituto processual assumida pelo autor, parte meramente ideológica. Solução contrária colocaria nas mãos do legitimado e do réu a possibilidade de fixação definitiva dos contornos da lide em detrimento do interesse maior dos substitutos, esmaecendo o princípio da obrigatoriedade....

Portanto, no aditamento pode ser formulado pedido diverso do que consta da inicial.

A ação de improbidade é estudada com mais profundidade a partir do item 21.3.

6.14. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA DEMANDA

São elementos identificadores da ação ou da demanda: a) subjetivos: as partes; b) objetivos: o pedido (objeto) e a causa de pedir (teoria da tríplice identidade: teoria segundo a qual a ação possui três elementos identificadores).

A petição inicial deve expor a causa de pedir, expressa pelos fatos (remota) e fundamentos jurídicos do pedido (próxima), por força da teoria da substanciação (teoria que se contrapõe à teoria da individuação, pela qual bastaria apenas a causa próxima).

O pedido é desdobrado em mediato (bem da vida pleiteado pelo autor) e imediato (tipo de providência jurisdicional solicitada = declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva).

6.15. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO

As ações de conhecimento se classificam em:

a) declaratória: admissível ainda que tenha ocorrido a violação do direito, produz efeitos ex tunc e pretende a declaração da existência (positiva) ou inexistência de uma relação jurídica (negativa) ou da autenticidade ou falsidade de um documento. O pedido declaratório incidental pode ser formulado no curso da ação, desde que se torne litigiosa a relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide;

b) constitutiva: produz efeito ex nunc e tem por objetivo a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica;

c) condenatória: contém pedido de imposição ao réu de uma prestação (pagar quantia, entregar coisa, fazer ou não fazer);

d) mandamental: pede ordem judicial, um mandado do juiz para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa;

e) executiva (lato sensu): são as ações reais, em que o sujeito persegue coisa que pertence ao seu patrimônio e que está em indevidamente em poder de terceiro. Cite-se como exemplo a ação de despejo, que é executiva.

7

Partes, litisconsórcio e intervenção de terceiros

7.1. PARTE DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Parte é quem solicita a prestação jurisdicional (sujeito ativo), bem como aquele em face de quem a prestação é solicitada (sujeito passivo).

O art. 10 do CPC estabelece que o cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. A falta de consentimento é considerada uma incapacidade processual que, se não for regularizada, levará à extinção do processo sem resolução do mérito.

É importante destacar que nas ações que têm por causa de pedir um direito real imobiliário:

a) os cônjuges, como réus, são litisconsortes necessários;

b) como autores, não há litisconsórcio necessário. Há necessidade de consentimento do outro cônjuge: outorga marital ou uxória.

7.2. O LITISCONSÓRCIO (CUMULAÇÃO SUBJETIVA)

Há litisconsórcio quando encontramos em algum ou em ambos os polos da relação processual mais de um litigante. Por isso, o litisconsórcio, enquanto pluralidade de partes, pode ocorrer tanto no polo ativo quanto no passivo. Se ocorrer em ambos os polos fala-se em litisconsórcio misto ou recíproco.

7.2.1. Litisconsórcio ativo, passivo e misto

No litisconsórcio ativo a pluralidade de partes se encontra no polo ativo da relação processual, ao contrário do passivo, em que há mais de um réu. Se a pluralidade de partes ocorrer em ambos os polos, temos o litisconsóricio misto ou recíproco.

7.2.2. Litisconsórcio inicial ou ulterior

Se a reunião de litigantes se der desde o início, o litisconsórcio será inicial. Se ocorrer no curso da relação processual, será ulterior ou incidental.

7.2.3. Litisconsórcio necessário ou facultativo

A necessidade ou não da presença de todos os interessados, por força de lei ou pela natureza da relação jurídica discutida no processo, divide o litisconsórcio em facultativo (dispensável) e necessário (obrigatório).

Ocorre que, em determinadas situações, a citação de várias pessoas, para que integrem o processo, é imprescindível para a eficácia da sentença. A falta de citação pode tornar inútil o processo, o que obriga o juiz a verificar a necessidade da completa integração da relação processual.

Para que o juiz cumpra seu dever, o parágrafo único do art. 47 do CPC lhe determina que ordene seja promovida a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

A integração da lide é necessária, por exemplo, no caso de ação de usucapião. O Código Civil, em seu art. 1.238, dispõe:

■ Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Considerando a eficácia erga omnes do registro público, isto é, sua oponibilidade a todos, o CPC exige a citação de várias pessoas para que integrem a relação processual.

Com efeito, dispõe o art. 942 do CPC o seguinte:

■ O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do art. 232.

Veja a necessidade da citação do proprietário, de todos os vizinhos do imóvel, bem como de todos os interessados por edital. Acrescenta o art. 943 que é necessária, ainda, a intimação por via postal dos representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Portanto, nesse caso temos a necessidade do litisconsórcio estabelecida em lei.

De outro lado, mesmo que a lei não disponha de forma expressa, sempre será necessária a citação de todos aqueles que participam de uma relação jurídica que se pretende anular em juízo.

Por exemplo, o Código Civil, no art. 1.548, estabelece que:

■ É nulo o casamento contraído:

I — pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II — por infringência de impedimento.

Acrescenta o CC, em seu art. 1.549, que:

■ A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

No caso do ajuizamento da ação para a decretação da nulidade do casamento, os cônjuges serão litisconsortes passivos necessários, uma vez que eventual sentença proferida sem a citação de ambos não seria eficaz.

O STJ afirmou a existência de litisconsórcio passivo facultativo no caso de ação civil pública movida pelo Ministério Público no que diz respeito à obrigação de reparar danos causados ao meio ambiente por mais de um poluidor:

■ A tese recursal não prospera, tendo em vista que a responsabilidade por danos ambientais é solidária entre o poluidor direto e o indireto, o que permite que a ação seja ajuizada contra qualquer um deles, sendo facultativo o litisconsórcio. No caso, figuram no polo passivo da lide o ente municipal e os particulares responsáveis pelo empreendimento. Embora a fundação estatal que concedeu indevida licença de instalação também pudesse ter sido acionada, a sua ausência não conduz à nulidade processual (REsp 1.079.713/SC, j. 18-8-2009).

7.2.4. Intervenção iussu iudicis

Entende a doutrina que o atual CPC, ao contrário do CPC de 1939, retirou do juiz o poder de determinar, diretamente, a citação de alguém para integrar a relação processual. O referido fenômeno era chamado de “intervenção por ordem do juiz” ou, em latim, intervenção iussu iudicis.

O CPC de 1939 estabelecia, no art. 91, o seguinte: “o juiz, quando necessário, ordenará a citação de terceiros, para integrarem a contestação”. O CPC atual, no parágrafo único do art. 47, dá ao juiz o poder de ordenar que a parte promova a citação de todos os litisconsortes necessários.

Portanto, não subsiste no direito processual civil a intervenção por ordem do juiz.

7.2.5. O poder de limitação do litisconsórcio facultativo

O CPC atribuiu ao juiz o poder de limitar o litisconsórcio facultativo, uma vez que pode ocorrer a reunião de muitos litigantes em algum dos polos da relação processual. Nesse caso, pode ser prejudicada a desejável celeridade processual ou, então, uma das partes poderá ter comprometido o seu direito à ampla defesa. Por isso, poderá o juiz limitar o litisconsórcio, quanto ao número de litigantes, isto é, impor um número máximo de partes para cada processo, determinando, se for o caso, o desmembramento da ação.

7.2.6. Litisconsórcio unitário e simples

Há litisconsórcio unitário quando o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. Se houver possibilidade de soluções diferentes para os integrantes do litisconsórcio, fala-se em litisconsórcio simples.

Por exemplo, no caso de ação anulatória de casamento, a sentença atingirá, de forma idêntica, os réus. De outro lado, em uma ação de indenização movida por várias vítimas, em face de uma mesma empresa, existe a possibilidade de que a decisão judicial não seja uniforme, isto é, que julgue a demanda procedente apenas em relação a parte dos ligantes. No primeiro caso, o litisconsórcio é unitário, enquanto no segundo é simples.

7.2.7. A autonomia entre os litisconsortes

O princípio fundamental do litisconsórcio é o da autonomia dos litisconsortes, que são considerados litigantes distintos em suas relações com a parte adversa (CPC, art. 48). Por isso, os atos de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

No unitário, porém, os atos de um poderão beneficiar os outros (prejudicar não), sendo aplicável o art. 320, I, do CPC, de tal forma que a contestação de um litisconsorte pode beneficiar o outro.

7.2.8. A duplicação dos prazos processuais

Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. É o que estabelece o art. 191 do CPC.

A contagem em dobro ocorrerá se os defensores forem diversos, embora pertençam ao mesmo escritório de advocacia.

Decidiu o STJ no REsp 973.465/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4-10-2012 que,

■ independentemente de requerimento, réus com diferentes procuradores têm prazo em dobro para contestar, mesmo sendo casados e constando como promitentes compradores no contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Por expressa disposição do art. 191 do CPC, os recorrentes, enquanto permanecerem defendidos por patronos distintos, têm prazo em dobro para oferecer contestação. Precedentes citados: REsp 713.367/SP, DJ, 27-6-2005; AgRg no Ag 1.085.026/SC, DJe, 25-5-2009; AgRg no Ag 830.913/SP, DJ, 23-3-2007; REsp 683.956/MG, DJ, 2-4-2007, e REsp 848.658/SP, DJe, 2-6-2008.

7.2.9. A intervenção de terceiros

O ingresso de terceiro em relação processual pendente é fenômeno conhecido como intervenção de terceiros.

Por se tratar de exceção à ideia de estabilidade da demanda, esse ingresso é admitido somente nos casos expressamente previstos em lei. Portanto, o ingresso de terceiro é providência excepcional, só admissível nos casos taxativamente elencados pelo Código de Processo Civil.

Nos Juizados Especiais Cíveis é vedada totalmente; no CDC é vedada a denunciação da lide (art. 13), autorizando o chamamento ao processo no caso de contrato de seguro de responsabilidade; no procedimento sumário a intervenção de terceiros não é admitida, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.

7.2.10. Intervenção voluntária e provocada

O terceiro intervém espontaneamente na assistência e na oposição. É provocado no caso de nomeação à autoria (pelo réu), de denunciação da lide (pelo réu ou pelo autor) e de chamamento ao processo (pelo réu).

7.2.11. Quadro sinótico das modalidades

Podemos resumir as hipóteses de intervenção:

a) Assistência: o terceiro (assistente) ingressa na ação para auxiliar uma das partes a obter uma sentença favorável.

b) Oposição: o terceiro (opoente) ajuíza uma nova ação contra o autor e o réu da ação já existente, pleiteando o direito ou a coisa objeto do processo.

c) Nomeação à autoria: o nomeante pretende retirar-se da relação processual, nomeando o terceiro (nomeado) para que ele ingresse na ação. Procura-se a correção do polo passivo com a extromissão (saída) do réu para o ingresso do terceiro. Deve ser providenciada pelo mero detentor da coisa, que tem o ônus de nomear o proprietário ou possuidor.

d) Denunciação da lide: o denunciante propõe uma outra ação, uma ação regressiva contra o terceiro. Comum no caso de contrato de seguro, em que o segurado aciona regressivamente a seguradora.

e) Chamamento ao processo: o réu pretende citar o terceiro, para que ele ingresse como litisconsorte na ação, uma vez que é devedor solidário, exatamente como o réu. Também ocorre na hipótese de fiança.

f) Recurso de terceiro: há o ingresso voluntário do terceiro que interpõe um recurso de um ato decisório que lhe causa reflexos

g) Amicus curiae: é uma hipótese de intervenção especial de terceiros no processo, regulada, dentre outras, pela Lei n. 9.868/99, que disciplina o processo da ADIn e da ADC. Por despacho irrecorrível, o relator da ação admite a manifestação de outros órgãos ou entidades para atuar como “amigo da corte”, isto é, não para a defesa de uma das partes ou de eventuais interesses próprios, diretos ou reflexos. A atuação se dá na defesa da Constituição Federal, da cidadania e de interesses significativos para toda a sociedade brasileira.

7.3. A ASSISTÊNCIA

No caso da assistência, o terceiro (assistente) ingressa na ação para auxiliar uma das partes a obter uma sentença favorável. O assistente defende um interesse próprio, mas intervém em processo alheio para auxiliar uma das partes. Por exemplo, o sublocatário tem interesse em intervir na ação de despejo proposta contra o locatário, pois a procedência da ação de despejo repercutirá na sublocação.

Tem como requisito específico a demonstração do interesse jurídico evidenciado pelo eventual reflexo da sentença proferida no processo, que possa repercutir num direito ou relação jurídica do assistente.

7.3.1. Modalidades

Em função da intensidade do interesse do assistente no resultado da demanda divide-se a assistência em: a) simples (ou adesiva), no caso do terceiro sofrer apenas reflexos da decisão. Nesse caso, o assistente tem atuação limitada e subordinada à atuação da parte principal; b) litisconsorcial (ou qualificada), caso em que o terceiro poderia ser parte desde o início, pois é titular de direito idêntico ao direito do assistido. Sendo assim, tem o assistente ampla liberdade para conduzir o processo, sendo sua atuação de verdadeiro litisconsorte. Exemplo: herdeiro que ingressa na ação em que o espólio é parte.

7.3.2. Procedimento

O pedido de assistência pode ser impugnado no prazo de cinco dias. Se houver alegação de que o terceiro não tem interesse jurídico, o juiz determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso. Após a oportunidade para a produção de provas, o juiz profere decisão no incidente, sujeita a impugnação por meio de recurso de agravo.

7.3.3. Reflexos da sentença do processo principal

O assistente é atingido pela sentença, mas não pela coisa julgada. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I — pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II — desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. A doutrina denomina essa forma de questionamento do terceiro exceptio male gesti processus.

Justiça da decisão: o terceiro não pode questionar, em outra ação, os fundamentos da decisão (os motivos de fato e de direito que embasaram a sentença).

7.4. OPOSIÇÃO

Ocorre quando o terceiro (opoente) ajuíza uma nova ação contra o autor e o réu da ação já existente, pleiteando o direito ou a coisa objeto do processo. A pretensão do terceiro é incompatível com a pretensão originária do autor em relação ao réu, pois o terceiro formula pedido em relação à coisa ou direito objeto do processo. Por isso, há introdução de uma nova lide no processo pendente.

Espécies: pode ser total ou parcial.

Procedimento: o opoente, por meio de petição inicial, ajuíza ação contra os opostos. Há distribuída por dependência e citação dos opostos nas pessoas de seus advogados para que contestem no prazo comum de quinze dias, sem a incidência do aumento do prazo (art. 191). A oposição e a ação principal são julgadas por sentença, simultaneamente, embora por uma questão de lógica a oposição seja decidida antes.

Limite temporal: pode ser oferecida até que seja proferida sentença.

7.5. NOMEAÇÃO À AUTORIA

Trata-se de providência prevista em lei para correção do polo passivo da relação processual. O nomeante (réu) pretende retirar-se da relação processual, nomeando o terceiro (nomeado) para que ele ingresse na ação.

Extromissão: saída do réu para o ingresso do terceiro.

Ônus de nomear: do mero detentor da coisa, que tem o ônus de nomear o proprietário ou possuidor. Também pode ocorrer em ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o réu alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.

Procedimento: a nomeação é feita pelo réu, no prazo para a defesa (CPC, art. 64), em petição separada ou na própria contestação. O processo ficará suspenso para que seja ouvido o autor e o juiz decida.

Inércia do autor: presume-se que aceitou a nomeação.

Aceitação expressa: o autor, então, deve promover a citação do nomeado, que irá manifestar-se sobre a qualidade que lhe é atribuída. Se aceitar, há alteração do polo passivo. No caso de recusa, cabe ao juiz decidir fundamentadamente, embora o CPC diga que nesse caso a nomeação fica sem efeito.

Recusa do autor à nomeação: como ninguém pode ser obrigado a demandar contra quem não queira, fica sem efeito a nomeação.

7.6. CHAMAMENTO AO PROCESSO

Providência facultada ao réu, em alguns casos, de trazer ao processo o terceiro, para que ele ingresse como litisconsorte na ação.

Hipóteses: é admissível o chamamento ao processo: do devedor, na ação em que o fiador for réu; dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Exceção ao princípio de que ninguém é obrigado a demandar contra quem não quer: o chamamento é uma faculdade prevista em lei a favor do devedor solidário ou do fiador.

Distinção entre a denunciação da lide e o chamamento: na denunciação há o ajuizamento de outra ação (ação regressiva); no chamamento há simples ampliação subjetiva da lide (acréscimo de um litisconsorte).

Procedimento: para que o juiz declare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado para responder à ação principal. A sentença que julgar procedente a ação condenará os devedores solidários e valerá como título executivo em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua quota, na proporção que lhes tocar. O chamamento, portanto, é julgado na mesma sentença que julgar a ação principal.

7.7. DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Trata-se de ação regressiva, de natureza condenatória, que o denunciante propõe contra o terceiro (denunciado), fundada na garantia legal ou contratual do terceiro, na pendência da ação principal.

Denunciação obrigatória: prevalece o entendimento de que a obrigatoriedade existe apenas na hipótese do inc. I do art. 70, referente à evicção, pois nesse caso o CC (art. 456) afirma que há perda do direito demandar pela evicção se não houver a denunciação da lide ao alienante.

Hipóteses: a) na ação em que terceiro reivindica a coisa, a fim de que aquele que adquiriu a coisa possa exercer o direito resultante da evicção; b) ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; c) àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Evicção: é a perda de uma coisa adquirida, em virtude de decisão judicial ou de ato administrativo que reconhece o direito de propriedade de outra pessoa. Trata-se de garantia que incide em casos de alienação onerosa, por força de lei.

Direitos resultantes da evicção: direito à devolução do preço e de ser indenizado pelas perdas e danos.

Falta de denunciação no caso de evicção: o adquirente perde o direito à indenização (danos emergentes, lucros cessantes etc.), mas não perde o direito de reaver o preço, em função da proibição de enriquecimento sem causa.

Cláusula genérica: quando há um garantidor legal ou contratual, pode haver a denunciação contra o garantidor por parte do beneficiário da garantia.

Procedimento: pode ser feita pelo autor, na inicial, ou pelo réu, na contestação. Em qualquer caso, devem ser expostos os fatos e fundamentos jurídicos que a fundamentam. Segue-se a citação do denunciado, que passa a agir com poderes de litisconsorte do denunciante. Ele pode responder a ação. A ação principal e a denunciação serão julgadas pela mesma sentença, pois tramitam em simultaneidade processual.

Denunciação sucessiva: o denunciado pode acionar aquele que lhe alienou o bem ou o responsável pela indenização, sucessivamente.

Denunciação por saltos: o CC de 2002 passou a permitir, expressamente, no art. 456, a possibilidade de denunciação ao alienante imediato, ou qualquer dos anteriores.

7.7.1. A responsabilidade do Estado e do agente público

Talvez a questão mais controvertida quanto ao cabimento da denunciação ocorra nas ações que envolvem o Estado e o funcionário público, pois há divergências quanto à possibilidade de denunciação da lide do Estado ao funcionário.

O principal obstáculo que é colocado diz respeito ao fato de que as responsabilidades são de natureza diversa: a responsabilidade do Estado é objetiva, enquanto a responsabilidade do funcionário depende da prova da culpa. Assim, na demanda originária do particular contra o Estado, reclamando indenização por danos sofridos, o autor não terá necessidade de provar culpa, questão que não será objeto, portanto, do processo e da discussão. Se for admitida a denunciação, esta será baseada na culpa do funcionário e, então, o Estado trará fatos novos aos autos, causando aumento do tema probatório.

O STJ, por diversas vezes, admitiu a denunciação feita pelo Estado:

■ O Estado responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Sua responsabilidade é objetiva, independe de dolo ou culpa. O agente público causador do dano, por sua vez, indeniza regressivamente a Administração Pública.

Em virtude do direito de regresso existente entre o Estado e o funcionário de seus quadros, é admissível a denunciação da lide, com arrimo no art. 70, III do CPC, para que o servidor causador do dano integre a relação processual na condição de litisdenunciado (REsp 156.289/SP, DJ, 2-8-1999, p. 143).

Na atualidade, porém, o STJ tem ressaltado que a denunciação não pode ser considerada obrigatória nesse caso, devendo ser avaliado o caso concreto para verificar se não há o risco de comprometimento da celeridade processual.

O caráter facultativo foi afirmado, recentemente, pela 1ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.089.955/RJ (DJe, 24-11-2009):

■ Recurso especial. Administrativo. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Morte decorrente de erro médico. Denunciação à lide. Não obrigatoriedade. Recurso desprovido.

1. Nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, § 6º), não é obrigatória a denunciação à lide do agente supostamente responsável pelo ato lesivo (CPC, art. 70, III).

2. A denunciação à lide do servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente causador do dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual ressarcimento do particular. Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide.

Portanto, se a denunciação não for admitida, o Estado deverá exercer o seu direito de regresso em demanda autônoma.

7.7.2. A questão da denunciação da lide em ações coletivas ambientais

Questão peculiar envolve a discussão sobre a possibilidade de denunciação da lide em demandas ambientais.

Como se sabe, em demanda ambiental o Ministério Público e outros colegitimados procuram impor ao degradador, sem prejuízo de outras sanções, a obrigação de reparar o dano ambiental.

Invariavelmente surge a discussão da possibilidade ou não da denunciação da lide pelo réu, considerando sua intenção de exercer, na mesma relação processual, a pretensão de regresso, exatamente como permite o CPC, a partir do art. 70.

Nas ações coletivas, contudo, a denunciação da lide não deve ser admitida como regra.

Concordamos plenamente com Ricardo de Barros Leonel[98], ao afirmar que

■ (...) em toda e qualquer hipótese, a denunciação acabaria por militar contra a efetividade da tutela coletiva e a preservação dos interesses metaindividuais — finalidade última da respectiva demanda —, e em função disso não poderia ser aceita. É a pacificação social, pelo equacionamento do conflito coletivo, o escopo perseguido na demanda coletiva. A discussão inerente à partilha de responsabilidades ou exercício de regresso, entre os autores da lesão ao interesse metaindividual tutelado, é questão secundária, que deve ser dirimida nas vias próprias, sem tumultuar o andamento do processo coletivo.

Daí o aplauso merecido pela orientação restritiva do Superior Tribunal de Justiça, como se vê no julgamento do REsp 232.187/SP (DJ, 8-5-2000, p. 67):

■ Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental.

1. É parte legítima para figurar no polo passivo da Ação Civil Pública a pessoa jurídica ou física apontada como tendo praticado o dano ambiental.

2. A Ação Civil Pública deve discutir, unicamente, a relação jurídica referente à proteção do meio ambiente e das suas consequências pela violação a ele praticada.

3. Incabível, por essa afirmação, a denunciação da lide.

4. Direito de regresso, se decorrente do fenômeno de violação ao meio ambiente, deve ser discutido em ação própria.

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do REsp 67.285/SP (DJ, 3-9-2007, p. 154):

■ Processual civil e civil. Ação civil pública. Danos ao meio ambiente. Reparação. Responsabilidade solidária. Denunciação da lide. Precedentes.

1. Mostra-se induvidosa a responsabilidade solidária e objetiva da recorrente, consoante entenderam as instâncias ordinárias, pelo que seria meramente facultativa a denunciação da lide, pois nada impede que a contratante se volte, posteriormente, contra a contratada, ou outra pessoa jurídica ou física, para o ressarcimento da reparação a que vier a ser condenada.

2. Precedentes desta Corte.

Quando o Estado se coloca como réu em demandas ambientais, também se entende pela inadmissibilidade da denunciação da lide para o exercício do direito de regresso.

A propósito, confira-se o acórdão proferido no julgamento do REsp 397.840/SP (DJ, 13-3-2006, p. 186):

■ Ação civil pública. Lançamento em rio de esgoto sem tratamento. Antecipação dos efeitos da tutela para impor à ré a realização de obras para solucionar o problema. Requisitos do art. 273 do CPC. Reexame de prova. Legitimidade do Ministério Público para a defesa dos direitos difusos.

O Ministério Público, segundo expressa disposição constitucional, tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. É destes interesses que se cuida no caso, pois visa o parquet a coibir o lançamento em rio de esgoto não tratado, problema cuja solução, segundo procura demonstrar o autor, cabe à recorrente (...).

É incabível a denunciação da lide se o alegado direito de regresso não decorre de lei ou contrato, mas depende ainda de apuração segundo as regras genéricas da responsabilidade civil.

Assim sendo, não viola o art. 70, III, do Código de Processo Civil o acórdão que indefere pedido de denunciação da Fazenda local sob o fundamento de que os deveres impostos ao Estado pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual não implicam o reconhecimento automático do direito de regresso.

A reparação dos danos ambientais, de fato, é questão prioritária, sendo inviável a admissão do ingresso de terceiros que possa comprometer a efetividade da tutela coletiva.

Por isso, justa a restrição jurisprudencial à denunciação da lide.

7.7.3. Denunciação da lide e contrato de seguro

Com a edição do Código Civil de 2002 e as mudanças operadas no conceito de contrato de seguro, voltou com muita ênfase a discussão sobre o cabimento de ação direta da vítima em face da seguradora, sem a necessidade acionar o segurado (causador do dano) para que ele promova a denunciação da lide em relação à seguradora.

Ocorre que o Código Civil anterior, no art. 1.432, dava a seguinte definição para o contrato de seguro:

■ Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizar-lhe o prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato.

Como se vê, o Código obrigava a seguradora a indenizar o segurado dos eventuais prejuízos.

O atual Código conceitua o contrato de seguro no art. 757:

■ Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Ou seja, a seguradora assume a obrigação de garantir interesse legítimo do segurado, de tal forma que, como observa Fernando da Costa Gajardoni[99],

■ (...) deixa o seguro de ser garantia de ressarcimento dos prejuízos sofridos por riscos futuros — o que pressupõe sua natureza regressiva — para ser garantia de interesse legítimo do segurado, expressão muito mais abrangente.

Nesses termos, Gajardoni[100] passa a sustentar o direito de a vítima promover ação direta contra a seguradora:

■ Não me parece haver dúvida ser plenamente possível o ajuizamento da ação pelo terceiro lesado diretamente contra a seguradora, pois é interesse legítimo do segurado que a contratada — que no novo regime também é responsável pela indenização — repare o dano diretamente ao lesado.

Acrescenta o autor[101] que:

■ (...) se a ação for ajuizada diretamente contra a seguradora como autoriza o novo regime — e não vemos diferença neste lanço entre seguro facultativo ou obrigatório — e a seguradora pretender alegar exceção de contrato não cumprido pelo segurado para negar a cobertura em favor do lesado (não pagamento do prêmio, evento não coberto pela apólice etc.), é mister que o segurado inadimplente seja integrado ao contraditório, eis que tem interesse legítimo em não ser responsabilizado pelo dano (art. 757 do CC/2002).

Como a lei civil, apesar de prever a integração, não indica qual o meio adequado para tanto, vai caber ao processualista identificá-lo no âmbito da técnica processual.

Certamente, a hipótese não é de denunciação à lide (art. 70 do CPC). Primeiro, porque a seguradora não tem direito de regresso contra o segurado (hipoteticamente a regra seria o contrário). E segundo, porque não estamos diante de relações jurídicas materiais distintas, eis que a razão pela qual o segurado é integrado ao contraditório é a mesma que motiva o ajuizamento de ação diretamente contra a seguradora: o contrato de seguro.

Se cogitaria, então, de chamamento ao processo (art. 77 do CPC), eis que a relação entre autora, seguradora e segurado derivariam, diante da opção de ajuizamento da ação diretamente contra a seguradora, da mesma relação de direito material (o contrato de seguro). Não nos parece, contudo, que a situação contemplada na lei civil seja adaptável ao modelo interventivo do chamamento.

Ocorre que o autor destaca o fato de não haver a pretensão de ampliar subjetivamente a lide, mas sim a pretensão da seguradora de eximir-se da responsabilidade.

Conclui, então, que a hipótese é de nomeação à autoria, pois voltada à correção do polo passivo da demanda, com extromissão da seguradora e prosseguimento do feito em relação ao segurado, causador do dano.

7.7.4. A questão da denunciação da lide em ações consumeristas individuais

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 88, veda a denunciação da lide como meio para o exercício do direito de regresso. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

O art. 13 do CDC trata da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto ou do serviço. Estabelece que o comerciante, assim como o fabricante, o produtor, o construtor e o importador é igualmente responsável pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

A responsabilidade do comerciante existe quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Discute a doutrina se referida responsabilidade é solidária ou subsidiária.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 13 do CDC estabelece que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Porém, como se constata do art. 88 do CDC, o direito de regresso deverá ser discutido em processo autônomo, ou, no mesmo processo, após o consumidor ser indenizado. É vedada a denunciação da lide, ou seja, o exercício do direito de regresso na mesma demanda movida pelo consumidor em face do responsável.

Kazuo Watanabe[102] lembra que

■ os motivos para a vedação em análise são a facilitação da defesa dos direitos do consumidor e a celeridade da prestação jurisdicional, que estão presentes em todas as situações de direito de regresso, e não apenas nas hipóteses previstas no caput do art. 13.

7.7.5. A convocação do segurador em ações consumeristas de responsabilidade

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 101, II, estabelece que, na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.

Kazuo Watanabe[103] faz importante advertência:

■ O fornecedor demandado poderá convocar ao processo o seu segurador, mas não para o exercício da ação incidente de garantia, que constitui a denunciação da lide, e sim para ampliar a legitimação passiva em favor do consumidor, o que se dá através do instituto do chamamento ao processo, disciplinado no Código de Processo Civil nos arts. 77 a 80.

7.8. RECURSO DE TERCEIRO

Nesse caso, há o ingresso voluntário do terceiro que interpõe um recurso de um ato decisório que lhe causa reflexos (art. 499 do CPC).

7.9. AMICUS CURIAE

A figura do amicus curiae passou a ser prevista no direito brasileiro, sendo típica do direito anglo-saxão.

Vamos tecer brevíssimas considerações, advertindo, porém, que não se trata de hipótese de intervenção de terceiros, na forma prevista pelo Código de Processo Civil, embora exista alguma semelhança, o que leva alguns autores a denominar a hipótese de intervenção especial de terceiros no processo.

Além de outras disposições, a intervenção do amicus curiae está prevista na Lei n. 9.868/99, que disciplina o processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Ocorre que o art. 7º, § 2º, da citada lei estabelece que:

■ O relator, considerando a relevância de matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Os órgãos ou entidades, ao se manifestarem em ADIn ou ADC, atuam como amicus curiae (amigo da corte, do tribunal), mas não para a defesa de uma das partes ou de eventuais interesses próprios, diretos ou reflexos. Trata-se, na verdade, de uma atuação na defesa da Constituição Federal, na defesa da cidadania e de interesses significativos para toda a sociedade brasileira.

Como explicam os tradutores da obra de Owen Fiss[104],

■ (...) a expressão completa, amicus curiae, significa, literalmente, amigo da corte. No sistema judicial norte-americano, uma pessoa, diferente das partes, que possua forte interesse no processo ou opiniões acerca de seu objeto, pode postular uma permissão para formular uma peça processual, aparentemente no interesse de uma das partes, mas, na verdade, para sugerir um posicionamento compatível com suas próprias opiniões. Essa peça do amicus curiae, normalmente, traz questões de amplo interesse público. Ela pode ser apresentada por particulares ou pelo governo. Dessa forma, a função do amicus curiae é chamar a atenção da corte para questões que eventualmente não tenham sido notadas, fornecendo subsídios para uma decisão apropriada.

Portanto, entre a lei americana e a brasileira há uma semelhança: o amicus curiae atua fornecendo subsíduos para a decisão da causa. No direito brasileiro, porém, a atuação é determinada por decisão irrecorrível do relator do processo, enquanto que no direito americano a intervenção é voluntária.

Como tem sido reiteradamente decidido pelos tribunais,

■ (...) o momento oportuno para intervenção, na qualidade de amicus curiae, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, se dá no prazo inicial de 30 dias, destinado à instrução e colheita das informações prazo para habilitação do requerente[105].

A jurisprudência também tem ressaltado que a negativa de intervenção do amicus curiae, em função da necessidade de se preservar a estabilidade da demanda, não configura cerceamento de defesa.

Assim restou consignado no acórdão proferido no agravo regimental na Medida Cautelar 5.328/RJ:

■ Agravo regimental na medida cautelar. Processo civil. Representação por inconstitucionalidade. Intervenção do amicus curiae. Art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99. Recusa do órgão julgador. Processo devidamente instruído e pronto para julgamento. Ultrapassagem do momento oportuno. Arguição de ilegalidade. Inexistência. Pretensão de efeito suspensivo ao recurso especial. Indeferimento da liminar. Ausência dos pressupostos. Agravo improvido.

1. Não se afigura plausível, a essa altura, o direito arguido, mormente tendo em vista a superação do momento processual oportuno para a admissão da manifestação pretendida, que é justamente o prazo inicial de trinta dias destinado à instrução do feito com a colhida das informações pertinentes.

2. O processo em questão, como se sabe, é de natureza objetiva, onde não se discute situações individuais, pelo que não há se falar em “seríssimo cerceamento de defesa”.

3. Agravo Regimental improvido.

Realmente os tribunais devem evitar que a intervenção do amicus curiae possa tumultuar a necessária estabilidade da demanda.

Registre-se que a eventual intervenção de órgão público federal, na qualidade de amicus curiae, pode suscitar a questão da estabilidade da competência do juízo. Vejamos.

A Lei n. 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em autarquia federal, além de dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

O art. 89 da mesma lei ainda estabelece que, nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

Essa possibilidade de intervenção do Cade se dá, segundo pacífica doutrina, na qualidade de amicus curiae.

O ingresso de autarquia federal na demanda que tramita perante a Justiça estadual, por exemplo, leva ao deslocamento da competência para a esfera federal.

Sobretudo quando a União, valendo-se do disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/97, também ingressa na demanda:

■ A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

O parágrafo único do citado dispositivo legal ainda estabelece que as pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Caso concreto foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 737.073/RS:

■ Recurso especial. ANTV. Ação civil pública. Intervenção do Cade como amicus curiae. Intervenção da União como assistente do Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal.

1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: “A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do Cade na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal”.

2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/97 e art. 89 da Lei n. 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do Cade em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência.

4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal.

5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no polo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: “Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no polo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula 150/STJ)” (CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/2004).

6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis.

7. Recurso especial desprovido.

A intervenção do amicus curiae, portanto, pode ser considerada um fator de instabilidade subjetiva da demanda.

Daí o acerto da jurisprudência em limitar essa intervenção ao controle discricionário do Judiciário e não permitir que o ingresso ocorra em qualquer momento do processo. A jurisprudência também limita a legitimidade recursal, sendo que vem afirmando a ilegitimidade do amicus curiae para recorrer.

A propósito, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar os Embargos de Declaração na ADIn 3.105/DF:

■ Ação declaratória de inconstitucionalidade — ADI. Amicus curiae. Recurso. Legitimidade ou legitimação recursal. Inexistência. Embargos de declaração não conhecidos. Interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99. Amicus curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões proferidas em ação declaratória de inconstitucionalidade, salvo da que o não admita como tal no processo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADIn 2.591/DF, em que relator o Ministro Eros Grau, voltou a afirmar que

■ (...) entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos.

De qualquer forma, a possibilidade de intervenção do amicus curiae muito tem contribuído para a legitimidade das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, como magnificamente restou assentado no julgamento da Medida Cautelar na ADIn 2.321/DF, em que relator o Ministro Celso de Mello. Oportuna a reprodução do seguinte trecho do acórdão:

■ Processo objetivo de controle normativo abstrato — Possibilidade de intervenção do “amicus curiae”: um fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional. — O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em consequência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do amicus curiae, para legitimar--se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. — A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

7.10. INTERVENÇÃO ANÔMALA DA UNIÃO

A Lei n. 9.469/97, que dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta, criou, para muitos, um tipo anômalo de intervenção, por dispensar a demonstração, no caso concreto, do interesse jurídico, requisito que é tradicionalmente necessário para justificar o ingresso de terceiro em relação processual pendente.

Ocorre que o art. 5º do mencionado diploma normativo estabelece que a intervenção da União pode ocorrer se a decisão puder ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, e independentemente da demonstração de interesse jurídico:

■ A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

A intervenção não torna a União parte da demanda e, portanto, não provoca o deslocamento da competência, exceto se houver a interposição de recurso.

A razão é o fato de que a intervenção é somente para esclarecer questões de fato e de direito.

Há quem considere intervenção como sendo de um amicus curiae.

7.11. INTERVENÇÃO NAS AÇÕES DE ALIMENTOS

A responsabilidade dos ascendentes em relação aos alimentos está consolidada de forma definitiva no direito brasileiro.

Conforme estabelece o art. 1.696 do CC, o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Pois bem, proposta ação de alimentos pelo filho em face de seu genitor e demonstrada a sua insuficiência patrimonial, surge a questão da integração à lide pelos ascendentes.

O art. 1.698 do CC prevê duas situações:

1ª parte: Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;

2ª parte: Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Assim, se o genitor da criança, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, de que forma serão chamados a integrar os avós?

Registre-se que o STJ

■ (...) já consolidou o entendimento de que a responsabilidade dos avós, na prestação de alimentos, é sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, à primeira, que estes não possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade dos alimentandos (AgRg no Ag 1.010.387/SC).

Entende a Corte Especial, também que

■ (...) é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever (HC 38.314/MS).

Em relação à técnica processual para que haja a integração da lide, é importante notar que a obrigação dos avós não é tecnicamente solidária, de tal forma que não é hipótese típica de chamamento ao processo. Como também não há o exercício de direito regressivo, mas de pretensão à complementação, também não é totalmente correto falar-se em denunciação da lide.

Por isso, sustenta Fernando da Costa Gajardoni[106] que

■ (...) estamos diante de uma figura interventiva totalmente nova, que ocasionará a formação, no polo passivo da ação, de um atípico litisconsórcio facultativo, ulterior e simples entre o devedor principal e os avós (maternos e paternos).

No caso da integração dos coobrigados, situação prevista na segunda parte do art. 1.698 do CC, o autor também sustenta tratar-se de hipótese anômala de intervenção de terceiros, por não ser caso de solidariedade e de exercício de direito de regresso.

7.12. RESTRIÇÕES AO LITISCONSÓRCIO EM DEMANDAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS COMO TÉCNICA DE SE GARANTIR A ESTABILIDADE DA DEMANDA E A MAIOR EFETIVIDADE DA TUTELA

Para preservar a efetividade da tutela jurisdicional, prevê a lei uma série de restrições às possibilidades de ingresso de terceiros na relação processual.

Aliás, até permanência das partes na mesma relação processual pode ser objeto de deliberação judicial.

Nas hipóteses em que o Código de Processo Civil faculta o litisconsórcio (art. 46 do CPC), há o risco do comprometimento da celeridade ou da ampla defesa se formado o litisconsórcio multitudinário.

O parágrafo único do art. 46 do CPC, então, confere ao juiz o poder de limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

Não pode o juiz, evidentemente, limitar o litisconsórcio necessário, mas nada impede que limite o facultativo.

Decidiu o STJ, ao julgar o REsp 141.172/RJ, que

■ (...) o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o polo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o colegitimado a litigar conjuntamente com ele.

Portanto, a admissibilidade do litisconsórcio ou não, sendo ele facultativo, está relacionada à verificação do comprometimento do devido processo legal, mais especificamente em relação à questão da celeridade, da efetividade e da garantia à ampla defesa.

Se a formação do litisconsórcio for de interesse à prestação jurisdicional mais ágil, deve ele ser admitido.

Registre-se que até mesmo na ação de Mandado de Segurança tem sido admitido o litisconsórcio.

Vale a pena registrar o entendimento do TRF da 3ª Região, por sua 6ª Turma, ao julgar o Agravo de Instrumento 15.332:

■ Admite-se o litisconsórcio ativo facultativo em sede de mandado de segurança, com fundamento no art. 46 do Código de Processo Civil, quando diversos contribuintes litigam em torno da mesma questão jurídica. Somente pode haver limitação ao litisconsórcio ativo facultativo pelo Magistrado quando houver comprometimento da rápida solução do litígio ou se dificultar a defesa.

Da mesma forma, admite-se que em mandado de segurança mais de uma autoridade integre a relação processual como litisconsorte passiva, desde que ambas sejam vinculadas à mesma entidade de direito público.

Considerados os motivos que se relacionam à eventual limitação do litisconsórcio, ousamos discordar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a limitação do litisconsórcio facultativo se insere no contexto do poder discricionário do julgador.

Ocorre que o STJ tem adotado esse entendimento de forma reiterada, como se vê no julgamento do REsp 565.937/PR:

■ À luz do parágrafo único, do art. 46 do CPC e da sua exegese, colhe-se que o magistrado possui o poder discricionário de desmembrar o feito, em virtude da formação de litisconsórcio facultativo multitudinário, com o escopo de conceder rápida solução ao litígio, e sempre que vislumbre dificuldade causada à defesa do réu, com rompimento da paridade de armas, que informa o processo isonômico.

Preferimos a orientação de muitos juízes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Cite-se, por exemplo, a conclusão lançada no julgamento do Agravo de Instrumento 82.462:

■ Agravo de instrumento. Litisconsórcio ativo facultativo. Redução do número excessivo de litisconsortes. Poder-dever do magistado.

A limitação do litisconsórcio ativo facultativo se encontra no âmbito do poder-dever do Juiz, bem como somente tem lugar quando puder ocorrer comprometimento do célere desate da lide.

Compete ao Juiz analisar o caso concreto, as dificuldades do litisconsórcio e eventuais prejuízos à defesa, para concluir se é ou não cabível o desmembramento do litisconsórcio, para reduzir o número excessivo de litisconsortes.

Para ilustrar, é evidente a violação das garantias da ampla defesa e do contraditório em demanda na qual figurem 107 autores.

Essa situação foi apreciada de forma excepcional pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o referido tribunal entende que a questão da definição do número de litigantes envolve análise de matéria fática, o que não se admite em sede de recurso especial.

Todavia, ao julgar o REsp 40.622/SP, o STJ consignou que

■ (...) para o regular e bom desenvolvimento do processo, pode o magistrado inadmitir a pluralidade de partes, com pedidos semelhantes e cumulativos, no polo ativo da relação processual. Impede-se, com isso, o chamado litisconsórcio multitudinário, no caso concreto, 107 (cento e sete) autores, que tumultua o feito e causa embaraços ao direito de defesa da parte contrária e a rápida solução do litígio.

Em demandas coletivas, o raciocínio é exatamente o mesmo: só o comprometimento das garantias do devido processo legal podem justificar a limitação do litisconsórcio.

Daí por que a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar o Agravo de Instrumento 237.459, em acórdão no qual figurou como relatora a Juíza Marisa Santos, com muito acerto, proferiu a seguinte decisão:

■ Previdenciário. Processual civil. Agravo de instrumento. Limitação de litisconsórcio ativo facultativo. Ação revisional de benefício previdenciário aforada por sindicato. Hipótese de tutela civil coletiva por substituição processual. Recurso improvido.

I — Reconhecida a atuação do Sindicato agravado como legitimado extraordinário, condição que decorre da autorização constitucional expressa contida no art. 8º, III, da Constituição Federal, para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, seja na esfera administrativa como judicial, e que foi consolidada, no âmbito infraconstitucional, pelo art. 3o da Lei 8.073, de 30 de julho de 1990, ao dispor: “Art. 3º As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria”.

II — Hipótese em que a organização sindical figura como parte processual na defesa do direito material de seus associados, em hipótese de tutela civil coletiva por substituição processual, versando direito individual homogêneo da categoria ou de parte dela, independentemente da sua natureza substancial, não limitada apenas às lides versando relação de consumo, sob pena de admitir-se a restrição, por norma hierarquicamente inferior, da legitimação genérica constitucionalmente conferida às entidades sindicais.

III — Rejeição das alegadas dificuldades, tanto em relação ao exercício da ampla defesa, como na execução de eventual condenação, considerando que o provimento coletivo é em essência de caráter genérico, nos termos do art. 95 da Lei 8.078/95, sendo que a liquidação das situações individuais deverá submeter-se a procedimento sob regime processual diverso. Precedentes.

IV — Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado.

7.13. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NAS AÇÕES COLETIVAS

Tema bastante controvertido e complexo diz respeito à intervenção de terceiros nas ações coletivas.

Por isso, vamos tentar sistematizar os principais temas, sendo que alguns já foram estudados acima.

7.13.1. Ações coletivas e assistência

A assistência é modalidade de intervenção regulada a partir do art. 50 do CPC:

Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.

A assistência é a verdadeira forma de intervenção de terceiro em processo alheio, uma vez que há o ingresso de alguém que não é parte em um processo pendente.

Embora o parágrafo único do art. 50 do CPC possa sugerir o contrário, entendemos que a assistência também não pode ser admitida de forma incondicionada nas ações coletivas.

Ocorre que o seu ingresso é condicionado à demonstração do interesse jurídico.

Conforme lição de Eduardo Arruda Alvim[107],

■ (...) a caracterização do interesse como jurídico está ligada à possibilidade de a sentença afetar (poder afetar) a esfera jurídica daquele que pretende intervir como assistente. Todavia, cumpre salientar que essa sentença, na exata medida em que a lide não é dele, atingirá, na sua eficácia natural, esse terceiro, quer ele entre no processo, quer não.

Configura-se, por exemplo, como jurídico o interesse do sublocatário consentido em intervir como assistente (simples) em ação de despejo proposta contra o locatário, dado que a procedência da ação de despejo afetará a relação jurídica de sublocação. Ao sublocatário deve ser comunicada a demanda, o que é uma exceção ao sistema, pois a assistência é intervenção voluntária que não pressupõe essa comunicação (Lei 8.245, de 18-10-1991, art. 59, § 2º).

Considerando que o Ministério Público, ao intervir no processo civil, não é titular da relação jurídica discutida em juízo, entende a jurisprudência, com muita propriedade, que não pode ele ser assistente de pessoa jurídica de direito público.

Oportuno citar a ementa do acórdão proferido no julgamento do REsp 724.507/PR:

■ Processual civil. Ação anulatória de débito fiscal. Ministério Público. Intervenção como assistente da Fazenda Pública. Descabimento.

1. No processo civil, a legitimação de terceiro para intervir como assistente de uma das partes supõe a existência de interesse jurídico próprio, que se qualifica por uma das seguintes circunstâncias: a) a de ser titular de uma relação jurídica sujeita a sofrer efeitos reflexos da sentença, caso em que pode intervir como assistente simples (CPC, art. 50); ou b) a de ser cotitular da própria relação jurídica que constitui o objeto litigioso, caso em que poderá intervir como assistente litisconsorcial (CPC, art. 54).

2. O Ministério Público, no exercício das suas funções institucionais, não é titular de interesse jurídico assim qualificado. Cumpre-lhe, por força da Constituição (art. 127), tutelar a ordem jurídica, o sistema democrático e os interesses sociais, ou seja, o interesse público genericamente considerado, razão pela qual a sua intervenção em processo de que não é parte se dá, não como assistente de um dos litigantes, mas pela forma própria e peculiar de custos legis (art. 82 do CPC).

3. Recurso improvido.

Todavia, não é de se negar, em qualquer caso, a possibilidade de o Ministério Público figurar como assistente simples.

Robson Renault Godinho[108] bem demonstrou a possibilidade de intervenção no caso de interesse institucional, especialmente para afirmar

■ (...) a possibilidade de a Instituição ser admitida como terceiro interveniente, na condição de assistente simples, em processo em que se discuta questão institucional ou em que se veicule pretensão contra membro do Ministério Público, em razão de sua atuação funcional.

Daí concordarmos em aplaudir a decisão comentada pelo citado autor:

■ O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu, por maioria, ser possível a intervenção do Ministério Público como assistente simples em processo instaurado contra seu membro, em razão do exercício de suas funções. “Assistência simples — Ministério Público. Nas ações de responsabilidade civil propostas em face de membros do Ministério Público por atos que teriam sido praticados no exercício da função é cabível a integração na lide da Instituição, notadamente quando se pretende tutelar a relação funcional do agente e de possível ilícito praticado no exercício da funções institucionais. Deferimento da assistência. Recurso provido”.

No que diz respeito às ações coletivas, de observar que a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) não se refere expressamente à assistência. Essa circunstância, porém, não impede que a doutrina reconheça sua possibilidade.

A ação civil pública pode ser proposta por um dos colegitimados mencionados no art. 5º da Lei n. 7.347/85.

Quando um dos colegitimados toma a iniciativa de propor a ação, entende-se que outro colegitimado pode ingressar no feito, na qualidade de assistente litisconsorcial.

Questão mais delicada envolve a discussão sobre a possibilidade do particular, que não é um dos colegitimados, ingressar na demanda coletiva que discute direitos difusos.

Nesse caso a resposta é, forçosamente, negativa, pois não deve ser admitida a assistência, por particular, em ações que tenham por objeto a proteção de interesses difusos ou coletivos no sentido estrito.

A razão é que o particular não será prejudicado pela sentença, como bem demonstra Rodolfo de Camargo Mancuso[109]:

■ Há um impedimento para se admitir o ingresso do cidadão como litisconsorte originário ou ulterior ou ainda assistente, no polo ativo: é que lhe faltaria, a nosso ver, interesse processual, já que o objeto da ação não lhe pertine individualmente (nem poderá, em execução, ser “fracionada” para que lhe seja atribuída sua “quota-parte”); e, sim, trata-se de objeto indivisível, já que a tutela objetivada é a do interesse difuso, ou seja, do bem coletivo (aliás, bem por isso o produto da condenação reflui para o fundo de que trata o art. 13 da lei).

Bem observa o autor, também, que

■ (...) a coisa julgada da Lei 7.347/85, embora erga omnes não lhes aproveita nem os prejudica, por serem diversos os elementos das ações (...). Além desse óbice de caráter técnico, há também um inconveniente em se incentivar o livre acesso de litisconsortes e de assistentes no polo ativo da ação civil pública: é que se pode configurar o indesejado “litisconsórcio multitudinário”.

De fato, embora o terceiro possa demonstrar eventual interesse jurídico, a verdade é que se for permitido o livre ingresso de terceiros interessados, a efetividade da tutela coletiva corre grande risco pela possibilidade de inúmeras intervenções.

Parece-nos que pela mesma razão a Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, veda, expressamente, a possibilidade de intervenção de terceiros.

Com efeito, estabelece o art. 7º da mencionada lei que não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

A questão da efetividade do processo sempre se coloca como um fator impeditivo da intervenção de terceiros. Isto é, sempre que a intervenção puder comprometer a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional, é o caso de se restringi-la.

Discussão idêntica ocorre em relação à ação de Mandado de Segurança. Embora não haja vedação expressa na lei, a jurisprudência não vem admitindo, em qualquer caso, essa intervenção.

Confira-se, a propósito, a decisão proferida no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança 5.690/DF:

■ Processual civil. Mandado de segurança. Assistência.

1. A assistência não cabe em mandado de segurança, por:

a) o art. 19, da Lei 1.533, referir-se, exclusivamente, à admissão de litisconsórcio;

b) o CPC, em face das dicções dos arts. 19 e 20, da Lei 1.533, não é supletivo da lei que regula o procedimento do mandado de segurança;

c) a lei prevê procedimento específico para o mandado de segurança, não cabendo ao intérprete ampliá-lo;

d) a admissão de assistência em mandado de segurança cria obstáculo para a consecução da celeridade imposta para o seu curso.

2. Precedentes jurisprudenciais pela não admissão: RTJ 123/722; STF-RT 626/242; RDA 170/132; RSTJ 85/364; STJ-RT 732/186; TFR-MAS 106.842, DJU 19-12-85, AI 90.01.11636-1, DJU 24-9-90, p. 22.063, TRF — 1ª R; REO em MS 8.851, DJU 12-9-95, p. 59.865 TRF 2ª R, AI 94.04. 10.202.4, DJU 29-6-94, TRF — 4ª R; AI 44.240, DJU 19-11-82, p. 16.182, TFR; AI 90.01.024378, DJU 1-10-90, p. 22.817, TRF, 1ª Reg.

3. Posição contrária de Sérgio Ferraz, Alfredo Buzaid e Hely Lopes, além dos precedentes seguintes: AI 43.009, DJU 14-10-82, p. 10361, TFR; MS 90.01.03405-5, p. 22.060, TRF, 1ª Região; AI 89.01.22703-7, DJU 12-2-90, p. 1726, TRF, 1ª Região; RE 78.620, RTJ 72/220; REsp 39.937-8, DJU 5-6-95, p. 16.635, STJ.

4. Apanhado jurisprudencial da obra de Theotonio Negrão (Código de Processo Civil, 31ª edição) e de Sérgio Ferraz (Mandado de segurança — aspectos polêmicos).

5. Agravo regimental improvido.

Resta verificar a possibilidade de assistência em ações coletivas que tenham por objeto a defesa de direitos individuais homogêneos.

Nesse caso, o Código de Defesa do Consumidor, estatuto legislativo próprio da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, estabelece, em seu art. 94, que:

■ Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Ou seja, o CDC admite o ingresso do particular, na qualidade de litisconsorte.

É possível a assistência nas ações coletivas, porém, a referida afirmação deve ser bem entendida.

Para a correta fixação da matéria, podemos encerrar o presente tópico expondo as seguintes regras sobre a assistência no polo ativo da relação processual:

a) No caso da tutela de direitos difusos e coletivos, instaurado o processo por um colegitimado, qualquer outro poderá ingressar no feito na qualidade de assistente litisconsorcial;

b) Não deve ser admitida a assistência, por particular, em ações que tenham por objeto a proteção de interesses difusos ou coletivos no sentido estrito, pois ele não será prejudicado pela sentença. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[110],

■ (...) há um impedimento para se admitir o ingresso do cidadão como litisconsorte originário ou ulterior ou ainda assistente, no polo ativo: é que lhe faltaria, a nosso ver, interesse processual, já que o objeto da ação não lhe pertine individualmente (nem poderá, em execução, ser “fracionada” para que lhe seja atribuída sua “quota-parte”); e, sim, trata-se de objeto indivisível, já que a tutela objetivada é a do interesse difuso, ou seja, do bem coletivo (aliás, bem por isso o produto da condenação reflui para o fundo de que trata o art. 13 da lei).

Bem observa o autor, também, que

■ (...) a coisa julgada da Lei 7.347/85, embora erga omnes não lhes aproveita nem os prejudica, por serem diversos os elementos das ações (...). Além desse óbice de caráter técnico, há também um inconveniente em se incentivar o livre acesso de litisconsortes e de assistentes no polo ativo da ação civil pública: é que se pode configurar o indesejado “litisconsórcio multitudinário”...;

c) Nas ações coletivas que tenham por objeto a defesa de direitos individuais homogêneos, o CDC, no art. 94, admite o ingresso do particular, na qualidade de litisconsorte.

7.13.2. A questão da intervenção no processo objetivo de controle de constitucionalidade

Como vimos acima, o art. 7º da Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, elimina, expressamente, a possibilidade de intervenção de terceiros.

A vedação legal foi considerada legítima pelo Supremo, como se vê no seguinte trecho do acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração na ADIn 2.994/BA:

■ Ação direta de inconstitucionalidade. Desmembramento de município sem a prévia consulta, mediante plebiscito, das populações envolvidas. Ofensa ao art. 18, § 4º, da Carta Magna. Agravo regimental. Recurso em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Pessoas políticas subjetivamente interessadas. Ilegitimidade.

Os Estados-Membros da Federação não estão no rol dos legitimados a agir como sujeitos processuais em sede de controle concentrado de constitucionalidade, sendo indevida, no modelo de processo objetivo, a intervenção de terceiros subjetivamente interessados no feito. Precedente: ADI 2.130-AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ 14-12-01.

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do agravo regimental na Medida Cautelar em ADIn 1.254/RJ:

■ Ação direta de inconstitucionalidade — Processo de caráter objetivo — Inclusão de entidade privada no polo passivo da relação processual — Inadmissibilidade — Tutela de situações subjetivas e individuais — Incompatibilidade com a natureza abstrata do controle normativo — Função constitucional do Advogado-Geral da União — Agravo improvido entidades privadas não podem figurar no polo passivo do processo de ação direta de inconstitucionalidade.

— O caráter necessariamente estatal do ato suscetível de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade exclui a possibilidade de intervenção formal de mera entidade privada no polo passivo da relação processual. Precedente.

O controle normativo abstrato constitui processo de natureza objetiva.

— A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo — vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional — encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção in abstracto da ordem constitucional. Precedentes. Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais que disciplinam a intervenção de terceiros na relação processual. Precedentes.

Não se discutem situações individuais no processo de controle normativo abstrato.

— Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. — A tutela jurisdicional de situações individuais — uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional — há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º).

Função constitucional do Advogado-Geral da União.

— A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador--Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes.

Se a intervenção não fosse vedada, haveria sério comprometimento da efetividade e da celeridade do processo coletivo de controle de constitucionalidade.

Ocorre que milhares de brasileiros têm interesse jurídico em questões que são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Cite-se, por exemplo, a questão enfrentada pela Suprema Corte referente à constitucionalidade ou não do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, isto é, acerca de sua aplicabilidade ou não às instituições financeiras. Se fosse permitida a intervenção de terceiros haveria o risco de tumulto processual pelo número excessivo de intervenientes.

O legislador, contudo, pretendendo garantir a defesa dos interesses institucionais, estabeleceu, no § 2º do art. 7º, da Lei n. 9.868/99, a possibilidade da intervenção do amicus curiae:

■ O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A atuação como amicus curiae, isto é, como amigo da corte, deve ser para a defesa da Constituição Federal, da cidadania e de interesses significativos para toda a sociedade brasileira, mas não para a defesa de uma das partes ou de eventuais interesses próprios, diretos ou reflexos.

Os tradutores da obra de Owen Fiss[111] explicam essa intervenção especial:

■ A expressão completa, amicus curiae, significa, literalmente, amigo da corte. No sistema judicial norte-americano, uma pessoa, diferente das partes, que possua forte interesse no processo ou opiniões acerca de seu objeto, pode postular uma permissão para formular uma peça processual, aparentemente no interesse de uma das partes, mas, na verdade, para sugerir um posicionamento compatível com suas próprias opiniões. Essa peça do amicus curiae, normalmente, traz questões de amplo interesse público. Ela pode ser apresentada por particulares ou pelo governo. Dessa forma, a função do amicus curiae é chamar a atenção da corte para questões que eventualmente não tenham sido notadas, fornecendo subsídios para uma decisão apropriada.

No Brasil, a intervenção não pode ocorrer a qualquer momento. Constata-se, portanto, a preocupação do legislador com a estabilidade do processo objetivo.

Como tem sido reiteradamente decidido pelos tribunais,

■ (...) o momento oportuno para intervenção, na qualidade de amicus curiae, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, se dá no prazo inicial de 30 dias, destinado à instrução e colheita das informações, prazo para habilitação do requerente[112].

A jurisprudência também tem ressaltado que a negativa de intervenção do amicus curiae, em função da necessidade de se preservar a estabilidade da demanda, não configura cerceamento de defesa.

Assim restou consignado no acórdão proferido no agravo regimental na Medida Cautelar 5.328/RJ:

■ Agravo regimental na medida cautelar. Processo civil. Representação por inconstitucionalidade. Intervenção do amicus curiae. Art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99. Recusa do órgão julgador. Processo devidamente instruído e pronto para julgamento. Ultrapassagem do momento oportuno. Arguição de ilegalidade. Inexistência. Pretensão de efeito suspensivo ao recurso especial. Indeferimento da liminar. Ausência dos pressupostos. Agravo improvido.

1. Não se afigura plausível, a essa altura, o direito arguido, mormente tendo em vista a superação do momento processual oportuno para a admissão da manifestação pretendida, que é justamente o prazo inicial de trinta dias destinado à instrução do feito com a colhida das informações pertinentes.

2. O processo em questão, como se sabe, é de natureza objetiva, onde não se discute situações individuais, pelo que não há se falar em “seríssimo cerceamento de defesa”.

3. Agravo Regimental improvido.

Realmente os tribunais devem evitar que a intervenção do amicus curiae possa tumultuar a necessária estabilidade da demanda.

Registre-se que a eventual intervenção de órgão público federal, na qualidade de amicus curiae, pode suscitar a questão da estabilidade da competência do juízo. Vejamos.

A Lei n. 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em autarquia federal, além de dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

O art. 89 da mesma lei ainda estabelece que, nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

Essa possibilidade de intervenção do Cade se dá, segundo pacífica doutrina, na qualidade de amicus curiae.

O ingresso de autarquia federal na demanda que tramita perante a Justiça estadual, por exemplo, leva ao deslocamento da competência para a esfera federal.

Sobretudo quando a União, valendo-se do disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/97, também ingressa na demanda:

■ A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

O parágrafo único do citado dispositivo legal estabelece, ainda, que:

■ As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Caso concreto foi apreciado pelo STJ no julgamento do REsp 737.073/RS:

■ Recurso especial. ANTV. Ação civil pública. Intervenção do Cade como amicus curiae. Intervenção da União como assistente do Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal.

1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: “A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do Cade na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal”.

2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do Cade em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência.

4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal.

5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no polo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: “Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no polo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula 150/STJ)” (CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17-5-2004).

6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis.

7. Recurso especial desprovido.

A intervenção do amicus curiae, portanto, pode ser considerado outro fator de instabilidade subjetiva da demanda.

Daí o acerto da jurisprudência em limitar essa intervenção ao controle discricionário do Judiciário e não permitir que o ingresso ocorra em qualquer momento do processo. A jurisprudência também limita a legitimidade recursal, sendo que vem afirmando a ilegitimidade do amicus curiae para recorrer.

A propósito, assim decidiu o STF ao julgar os embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade 3.105/DF:

■ Ação declaratória de inconstitucionalidade — ADI. Amicus curiae. Recurso. Legitimidade ou legitimação recursal. Inexistência. Embargos de declaração não conhecidos. Interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99. Amicus curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões proferidas em ação declaratória de inconstitucionalidade, salvo da que o não admita como tal no processo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADIn 2.591/DF voltou a afirmar que

■ (...) entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos.

De qualquer forma, a possibilidade de intervenção do amicus curiae muito tem contribuído para a legitimidade das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, como magnificamente restou assentado no julgamento da Medida Cautelar na ADIn 2.321/DF. Oportuna a reprodução do seguinte trecho do acórdão:

■ Processo objetivo de controle normativo abstrato — Possibilidade de intervenção do “amicus curiae”: um fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional. — O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em consequência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do amicus curiae, para legitimar--se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. — A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

7.13.3. Recurso de terceiro prejudicado

No nosso entender, não há a menor dúvida: é cabível recurso de terceiro prejudicado nas ações de natureza coletiva.

Primeiro, porque não há qualquer vedação. Segundo, porque sendo cabível a assistência litisconsorcial de um colegitimado em qualquer fase do processo, conforme nossas conclusões expostas acima, essa intervenção pode se dar na fase recursal.

8

PROCEDIMENTO COMUM: ORDINÁRIO E SUMÁRIO

8.1. NOÇÕES GERAIS

O procedimento comum ordinário (padrão), previsto no Livro I do CPC, é aplicável às situações em que não há previsão expressa de outro procedimento.

Os procedimentos especiais estão previstos no CPC, no Livro IV, a partir do art. 890, bem como na legislação especial.

8.2. PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO

O princípio da oralidade recomenda a comunicação direta ao juiz, de viva voz, e foi adotado com mitigação no Brasil. Pela regra da documentação, os atos devem ser escritos. A publicidade abrange o direito de discussão das provas; a obrigatoriedade de motivação; a faculdade de intervenção das partes em todos os atos do processo.

Também incidem: a) concentração dos atos processuais; b) imediatidade (comunicação pessoal e direta do magistrado com as partes e as testemunhas); c) aumento dos poderes do juiz.

Importante enumerar, ainda, a instrumentalidade das formas, a economia processual e o impulso oficial (art. 262 do CPC).

O princípio da preclusão é fundamental para evitar a eternização do processo e garantir sua marcha em direção à resolução do mérito. Existem três espécies de preclusão: a) Consumativa: dá-se com a própria prática do ato; b) Lógica: deriva da necessária compatibilidade da fase do processo com o ato que se pretende praticar; c) Temporal: decorre do transcurso do prazo previsto para a prática do ato processual.

A expressão preclusão máxima é utilizada em referência à coisa julgada formal, isto é, à inalterabilidade da sentença enquanto ato do processo. A preclusão ordinária ocorre quando se pratica um ato de maneira irregular. Está embutida na preclusão consumativa.

A preclusão é fenômeno que também pode atingir o juiz. Há preclusão para o juiz, a partir do momento em que o CPC proíbe que profira nova decisão acerca de questão que já foi objeto de manifestação judicial (art. 471).

8.3. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Trata-se do procedimento mais amplo, que garante o pleno desenvolvimento do contraditório. Vamos comentar os principais atos do procedimento ordinário.

8.3.1. Petição inicial, o pedido, a demanda

A demanda é essencial, pois a prestação de tutela jurisdicional depende de requerimento da parte ou do interessado, conforme art. 2º do CPC. Em consequência, o art. 460 diz que é defeso (proibido) ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Como o CPC adotou a teoria da substanciação (oposta à da individuação), é necessário expor os fatos (causa remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima).

É requisito obrigatório de toda inicial o valor da causa, cujos critérios estão previstos no art. 259 do CPC. Atribuído pelo autor, o valor pode ser impugnado, no prazo da contestação, pelo réu (CPC, art. 261). O juiz pode alterar de ofício o valor da causa nos casos em que há critério fixado em lei.

O pedido é requisito indispensável da petição inicial e se subdivide em imediato (providência jurisdicional solicitada na inicial) e mediato (bem da vida pretendido). Deve ser certo e determinado, só se admitindo o genérico: I — nas ações universais; II — quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito; III — quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

A cumulação de pedidos (objetiva) é permitida, ainda que entre eles não haja conexão. Segundo Barbosa Moreira, temos a cumulação em sentido estrito: a) simples (pedidos independentes); b) sucessiva (o segundo pedido depende do acolhimento do primeiro). Em sentido lato, nos casos em que a cumulação é aparente, pois o autor espera obter apenas um dos pedidos: a) alternativa; b) eventual (formula-se um pedido principal e outro subsidiário, para ser apreciado se o primeiro não for acolhido).

Requisitos de admissibilidade da cumulação: I — que os pedidos sejam compatíveis entre si; II — que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III — que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais e a atualização monetária. Juros contratuais dependem de pedido expresso.

Regra da inalterabilidade objetiva da demanda (imodificabilidade do pedido):

Até a citação o autor pode alterar o pedido.

Após a citação, somente com a concordância do réu. Nesse caso é necessária a concessão de novo prazo para resposta.

Após o saneamento, o pedido não poderá ser alterado, ou seja, ampliado ou modificado.

8.3.2. Juízo de admissibilidade da inicial

A inicial pode ser deferida (determina-se o “cite-se”), indeferida e, ainda, objeto de imediato julgamento de mérito. A decisão de indeferimento equivale à sentença, sendo apelável (o juiz pode se retratar da sentença). O réu não é citado para oferecer contrarrazões.

8.3.2.1. Julgamento imediato das demandas repetitivas

O art. 285-A do CPC trouxe importante novidade, permitindo o julgamento imediato das demandas repetitivas:

■ Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

8.3.3. Citação

Nos termos do art. 213 do CPC, citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Pode ser:

a) real: pelo correio ou por oficial de Justiça;

b) ficta ou presumida: por edital ou com hora certa.

Regra geral: correio. Exceções: a) nas ações de estado; b) quando for ré pessoa incapaz; c) quando for ré pessoa de direito público; d) nos processos de execução; e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; f) quando o autor a requerer de outra forma.

Edital: se desconhecido ou incerto o réu; ignorado, incerto ou inacessível o local em que se encontrar.

Hora certa: quando houver fundada suspeita de que o réu está se ocultando com o objetivo de evitar a citação (art. 227). Exige-se que o oficial de Justiça procure o réu por três vezes e não o encontre.

No caso de citação ficta (edital ou hora certa), ao contrário do que ocorre na citação real, a falta de resposta à ação não leva à aplicação dos efeitos da revelia, pois nesse caso há necessidade de nomeação de um curador especial (art. 9º do CPC), que tem o dever de contestar a ação.

Com a Lei n. 11.419/2006, que regulamentou o processo eletrônico, a citação também poderá ser feita por meio eletrônico, isto é, por e-mail, após ser regulamentada pelo legislador.

A citação é um dos pressupostos processuais. Está relacionada à completa formação da relação processual. O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

Além disso, o réu pode comparecer para arguir a nulidade de citação. Se a alegação for acolhida, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.

De acordo com o STJ,

■ o art. 214, § 2º, do CPC, segundo o qual o prazo para contestar deve ser devolvido ao réu quando este comparece em juízo para arguir nulidade da citação, somente é aplicável quando, de fato, é reconhecido o vício no ato citatório. Precedentes citados: REsp 975.328/RS, DJe, 30-9-2009, e REsp 62.545/GO, DJ, 12-5-1997 (AgRg no AREsp 88.065/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. 9-10-2012).

8.3.4. Formação e suspensão do processo

A relação processual se completa com a citação válida do réu. A propositura da ação só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219, depois que for validamente citado.

Iniciado a pedido do autor, o processo deve marchar por impulso oficial e poderá terminar de modo normal (com a sentença que resolve o mérito), ou de modo anormal (com a extinção sem resolução do mérito).

Existem vários motivos previstos em lei que podem determinar a paralisação temporária do processo (da instância = relação processual).

A suspensão necessária do processo ocorre nas hipóteses do art. 265, I, III, IV e V, do CPC. A suspensão facultativa é tratada no inciso II.

Causas de suspensão do processo: I — A morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II — A convenção das partes; III — Quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; IV — Quando a sentença de mérito: depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; V — Motivo de força maior; VI — Nos demais casos regulados pelo CPC: quando o juiz tiver que verificar se ocorre incapacidade processual ou irregularidade da representação de parte (CPC, art. 13); em situações de ingresso de terceiros na relação processual, isto é, de intervenção de terceiros; havendo incidente de falsidade proposto após a instrução da causa (CPC, art. 394); no caso de atentado (CPC, art. 881) ou de embargos de terceiro (CPC, art. 1.052).

A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.

8.3.5. A resposta do réu

No procedimento comum ordinário a resposta do réu deve ser oferecida no prazo de quinze dias. Conforme o art. 241, o prazo começa a correr:

■ I — quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento;

II — quando a citação ou intimação for por oficial de Justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido;

III — quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido;

IV — quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;

V — quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.

O prazo para a resposta é do tipo peremptório e, por ser legal, também não pode ser reduzido ou prorrogado pela convenção das partes ou por decisão judicial.

No caso das exceções o motivo pode ser superveniente, incidindo o art. 305 do CPC:

■ Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais.

8.3.5.1. Contestação

A contestação é regida pelo princípio da eventualidade (toda a defesa deve ser apresentada na contestação, sob pena de preclusão) e o réu deve observar o ônus da impugnação especificada dos fatos (cabe a ele manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados).

Situações de dispensa do ônus da impugnação especificada: I — se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II — se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III — se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

A contestação pode apresentar três partes: as preliminares (art. 301), o mérito e, eventualmente, uma terceira parte pode conter um pedido contraposto ou a provocação de alguma forma de intervenção de terceiros.

A prescrição não deve ser alegada nas preliminares, uma vez que se trata de questão de mérito por equiparação legal. Com efeito, o Código de Processo Civil diz que a sentença que acolhe a alegação de prescrição é sentença de mérito (art. 269, IV).

O art. 303 do CPC permite novas alegações do réu quando: I — relativas a direito superveniente; II — competir ao juiz conhecer delas de ofício (objeções processuais); III — por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

8.3.5.2. Exceções

As exceções dizem respeito: a) ao juízo: incompetência relativa; b) à pessoa do juiz: impedimento ou suspeição. As exceções são deduzidas em petição escrita que será autuada em apartado. Podem levar à suspensão do processo (arts. 306 e 265, III, ambos do CPC), pelo menos até que a questão seja dirimida em primeiro grau.

A exceção tem como característica o fato de determinar a suspensão imprópria do processo. Fala-se em suspensão imprópria, pois o processo não é totalmente suspenso. Decidir se o juiz é impedido é um ato do processo. Ou seja, não se praticam os demais atos processuais, que seriam “normais”.

Conforme o STJ no REsp 973.465/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4-10-2012,

■ o prazo remanescente para contestar, suspenso com o recebimento da exceção de incompetência, volta a fluir não da decisão que acolhe a exceção, mas após a intimação do réu acerca do recebimento dos autos pelo juízo declarado competente. Dispõe o art. 306 do CPC que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. A melhor interpretação a ser conferida ao referido dispositivo, harmoniosa com o princípio da ampla defesa, é que, acolhida a exceção de incompetência, o processo permanece suspenso, só reiniciando o prazo remanescente para contestar quando o réu tem ciência de que os autos se encontram no juízo competente. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.045.568/RS, DJe, 13-4-2009; REsp 649.011/SP, DJ, 26-2-2007; REsp 73.414/PB, DJ, 5-8-1996, e AgRg no REsp 771.476/DF, DJe, 27-8-2010.

O art. 299 do CPC exige a simultaneidade entre a contestação e a reconvenção, não exigindo que a exceção seja simultânea à reconvenção ou à contestação.

Parte ativa (excipiente): autor, réu ou o MP (parte ou fiscal). A de incompetência relativa só pode ser oferecida pelo réu.

Parte passiva: pessoa física do excepto (juiz, membro do Ministério Público, perito, intérprete ou serventuário).

Arguida a incompetência, o juiz ouvirá o excepto no prazo de dez dias e decidirá em igual prazo (art. 308 do CPC). Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução (art. 309). Da decisão caberá recurso de agravo de instrumento.

Se a exceção de incompetência relativa for manifestamente improcedente, o juiz indeferirá a petição inicial da exceção (art. 310), proferindo decisão que também pode ser impugnada por agravo de instrumento. Julgada procedente a exceção de incompetência relativa, os autos serão remetidos ao juiz competente (art. 311).

Se não houver recurso das partes, prorroga-se a competência do juiz para o qual foram remetidos os autos.

A exceção de incompetência ser protocolizada no juízo de domicílio do réu.

Os motivos de impedimento (art. 134) são objetivos, enquanto a suspeição (art. 135) tem caráter subjetivo. A suspeição é um vício relativo, pois se não oposta a exceção ou se o juiz não se pronunciar de ofício, a sentença que o juiz proferir é válida, não sendo objeto de ação rescisória. Somente a sentença proferida por juiz impedido é que poderá ser rescindida (art. 485, II, do CPC).

A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (art. 312). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.

Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de dez dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal (art. 313).

Cabe ao tribunal julgar a exceção, sendo que o juiz não pode, em regra, indeferi-la de plano.

8.3.5.3. Reconvenção

Ação proposta pelo réu, em face do autor, dentro da mesma relação processual, dando causa, portanto, à cumulação de ações a serem julgadas pela mesma sentença.

A reconvenção é típica do processo de conhecimento, sendo incabível no processo cautelar e no processo de execução.

No Juizado Especial Cível e no procedimento sumário é vedada expressamente, embora seja admitido o chamado pedido contraposto. Também não é necessária no caso de ações possessórias. Em relação aos demais procedimentos especiais é possível a reconvenção.

Autonomia da reconvenção: extinta a ação principal, não estará extinta, necessariamente, a reconvenção, que prosseguirá até julgamento final.

Deve ser apresentada pelo réu simultaneamente com a contestação, porém em peça autônoma, que será distribuída por dependência (art. 253, parágrafo único, do CPC) e juntada aos autos principais.

8.3.6. A revelia e os seus efeitos

A revelia pode ocorrer em várias circunstâncias, como a falta de contestação, a perda do prazo, a inobservância do ônus da impugnação especificada dos fatos, a apresentação por quem não tem capacidade postulatória.

Efeitos: a) principal (material ou substancial): presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art. 319 do CPC), exceto nas hipóteses do art. 320; b) secundário (processual): contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

A presunção não é automática e não ocorre em qualquer situação, pois o princípio da livre apreciação da prova e da persuasão racional (art. 131), impõe que o juiz analise os fatos expostos pelo autor para concluir se desses fatos decorrerem as consequências jurídicas afirmadas.

No caso de revelia, o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de pedir, bem como demandar declaração incidente, exceto se nova citação do réu for promovida.

Não incide o efeito material da revelia, nos termos do art. 320 do CPC:

■ I — se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Tal regra é aplicável no caso de litisconsórcio unitário, em que a decisão tem que ser uniforme em relação àqueles que se encontram no mesmo polo da relação processual;

II — se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III — se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

O STJ, recentemente, decidiu que pode haver incidência dos efeitos materiais da revelia contra a Fazenda Pública. Tal ocorre nos casos de contratos de direito privados:

■ Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma obrigação de direito privado firmada pela Administração Pública, e não um contrato genuinamente administrativo. Segundo os arts. 319 e 320, II, ambos do CPC, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, não induzindo a revelia esse efeito se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. A Administração Pública celebra não só contratos regidos pelo direito público (contratos administrativos), mas também contratos de direito privado em que não se faz presente a superioridade do Poder Público frente ao particular (contratos da administração), embora em ambos o móvel da contratação seja o interesse público. A supremacia do interesse público ou sua indisponibilidade não justifica que a Administração não cumpra suas obrigações contratuais e, quando judicializadas, não conteste a ação sem que lhe sejam atribuídos os ônus ordinários de sua inércia, não sendo possível afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situação na qual a Administração ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena de se permitir que a superioridade no âmbito processual acabe por desnaturar a própria relação jurídica contratual firmada. A inadimplência contratual do Estado atende apenas a uma ilegítima e deformada feição do interesse público secundário de conferir benefícios à Administração em detrimento dos interesses não menos legítimos dos particulares, circunstância não tutelada pela limitação dos efeitos da revelia prevista no art. 320, II, do CPC. Dessa forma, o reconhecimento da dívida contratual não significa disposição de direitos indisponíveis; pois, além de o cumprimento do contrato ser um dever que satisfaz o interesse público de não ter o Estado como inadimplente, se realmente o direito fosse indisponível, não seria possível a renúncia tácita da prescrição com o pagamento administrativo da dívida fulminada pelo tempo (REsp 1.084.745/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 6-11-2012).

8.3.7. Saneamento, providências preliminares e julgamento conforme o estado do processo

As providências que podem ser tomadas pelo juiz estão previstas nos arts. 323 a 328 do CPC e permitem a ordenação do processo: I — Especificação de provas; II — Ouvir o autor, no prazo de dez dias, sobre eventual ação declaratória incidental e, se admiti-la, determinar a citação do réu; III Réplica no prazo de dez dias; IV — Saneamento do processo; V) Designação de audiência preliminar.

O julgamento conforme o estado do processo consiste: a) na extinção do processo; b) no julgamento antecipado da lide; c) na decisão saneadora.

Presente alguma das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, deverá o julgador declarar a extinção do processo.

A extinção do processo sem resolução do mérito ocorre: I — quando o juiz indeferir a petição inicial: a questão já foi comentada no tópico referente ao juízo de admissibilidade da inicial; II — quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes; III — quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias; IV — quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V — quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI — quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual: os incisos IV, V e VI referem-se às condições da ação e aos pressupostos processuais, matérias que foram analisadas em capítulo à parte; VII — pela convenção de arbitragem; VIII — quando o autor desistir da ação: depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor só poderá desistir da ação com a concordância do réu; IX — quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X — quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI — nos demais casos prescritos nesse Código.

Prevê o art. 269, nos incisos I a V, hipóteses de sentenças com resolução do mérito:

■ I — quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II — quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III — quando as partes transigirem;

IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V — quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

Temos duas espécies de julgamento antecipado da lide: a) total: baseado no art. 330 do CPC, o juiz pode julgar antecipadamente toda a ação; b) parcial: autorizado pelo § 6º do art. 273, o magistrado pode proferir julgamento definitivo acerca de um pedido ou de parte de um pedido.

Com base no § 3º do art. 331, é possível dizer que o juiz pode proferir uma decisão saneadora nos autos. Isso poderá ocorrer se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

8.3.8. As audiências e a instrução do processo

A partir da Lei n. 8.952/94 são previstas duas audiências no procedimento ordinário: a preliminar (art. 331 do CPC) e a de instrução e julgamento (arts. 450 e s.).

A designação ou não da audiência preliminar, que não é obrigatória, depende da possibilidade ou não de transação.

Não sendo obtida a conciliação, o juiz deve: a) fixar os pontos controvertidos (as questões a serem julgadas); b) decidir as questões processuais pendentes; c) determinar as provas a ser produzidas, designando, se necessário, a audiência de instrução e julgamento.

É importante compreender o que é uma questão (um ponto controvertido) e como as questões se colocam no processo.

Cada parte afirma pontos de fato. Do embate, do confronto entre os pontos afirmados pelo autor e pelo réu o juiz extrai as questões (pontos controvertidos).

As questões devem ser classificadas e organizadas, evitando-se, assim, confusões. Existem questões prévias e questões de mérito. Questões prévias são questões que devem ser solucionadas antes do mérito. Daí por que são chamadas de prévias.

As questões prévias, por sua vez, são de dois tipos: as preliminares e as prejudiciais.

Questões preliminares são questões que devem ser resolvidas antes do mérito e podem até impedir que o mérito seja examinado. Por exemplo, a controvérsia quanto à competência ou incompetência do juízo é uma questão que deve ser resolvida antes do mérito. Tal questão, todavia, não influi no mérito, não condiciona o mérito, não interfere na solução do mérito. Por isso é chamada de questão preliminar.

Questões prejudiciais também são questões prévias (devem ser solucionadas antes do mérito). Porém, distinguem-se das preliminares porque influem na decisão do mérito, levam a um prejulgamento do mérito. Para memorizar: pré-judicam. Judicar não significa julgar? Então são questões que pré-julgam o mérito. Vamos a um exemplo de questão prejudicial. Numa mesma ação são cumulados dois pedidos: de investigação de paternidade e de alimentos. A questão referente aos alimentos é questão cujo julgamento será afetado pela decisão que for proferida em relação à paternidade. Ou seja, se o juiz declarar a paternidade, praticamente está julgado o mérito do pedido de alimentos. No caso contrário também.

Assim, podemos esquematizar as questões:

I — questões prévias: preliminares e prejudiciais;

II — questões de mérito.

As questões também podem ser de fato ou de direito. Questão de fato: controvérsia quanto à existência ou não de um determinado fato. Questão de direito: controvérsia quanto às consequências jurídicas, tendo-se como certa a ocorrência ou inocorrência dos fatos.

É dever do juiz, na audiência preliminar, fixar as questões, isto é, os pontos controvertidos, mesmo porque a prova versará sobre eles.

Depois da audiência preliminar será realizada a audiência de instrução e julgamento. Entre uma e outra será possível a produção da prova pericial.

O art. 452 do CPC estipula a ordem dos trabalhos na audiência de instrução e julgamento:

■ I — o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;

II — o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III — serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.

A audiência não deve, em regra, ser adiada, em face do princípio da concentração. Todavia, prevê o art. 453 hipóteses em que poderá ser adiada:

■ I — por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II — se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.

§ 1º Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Terminada a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por dez, a critério do juiz (art. 454). Iniciam-se, pois, os debates orais.

Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo deve ser combinado entre os interessados ou, então, dividido pelo juiz.

Os debates orais poderão ser substituídos por memoriais escritos quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito. Nesse caso, o juiz estipula o prazo comum para as partes.

Após os debates, será proferida a sentença, estudada em tópico distinto.

8.4. O PROCEDIMENTO SUMÁRIO

O procedimento sumário é caracterizado pela maior concentração de atos procedimentais, bem como por algumas restrições. Desenvolve cognição exauriente e não sumária, sendo que a sentença proferida produz coisa julgada material.

Tramitam pelo procedimento sumário as causas elencadas no art. 275 do CPC e na legislação especial. Dois são os critérios adotados pelo legislador: valor da causa (causas de até sessenta salários mínimos) ou a natureza da ação: a) arrendamento rural e parceria agrícola; cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio (excluindo-se os casos de execução, em que já há definição de responsabilidade no título executivo — documento escrito); ressarcimento de danos em prédio urbano ou rústico; ressarcimento de danos causados em acidente de veículo de via terrestre (veículos motorizados ou não, empilhadeiras, trens, metrô, elevadores, ou, então, ocorridos em terra firme); cobrança de seguro, relativamente a danos causados em acidente de veículo; cobrança de honorários de profissionais liberais (havendo contrato escrito de honorários e excetuando-se o contrato escrito de honorários advocatícios que é título executivo), e revogação de doação.

Por expressa vedação legal (art. 275, parágrafo único), não tramita pelo rito sumário qualquer ação relativa ao estado (investigação de paternidade, divórcio e outras) e à capacidade das pessoas (interdição).

O rito é estabelecido em função do interesse público, de tal forma que não são livres as partes para escolher o procedimento. Este é ditado pela lei para maior efetividade da prestação jurisdicional. Só em casos excepcionais, em que há outro interesse público envolvido, pode ser alterado o rito processual previsto abstratamente em lei: quando o CPC trata da cumulação de pedidos, ele possibilita o emprego do rito ordinário se para os diferentes pedidos forem previstos ritos distintos.

A escolha inadequada do rito permite que o juiz, de ofício, determine a sua conversão, com a consequente adaptação dos atos como, por exemplo, a emenda da inicial.

A petição inicial já apresenta requisitos específicos: deve conter o rol de testemunhas, o requerimento do depoimento pessoal do réu, se for o caso, indicação do assistente técnico e indicação dos quesitos se o autor pretender produzir prova pericial.

Se a inicial apresenta peculiaridades, o princípio da isonomia faz com que o réu também tenha de observar as mesmas exigências para a contestação, arrolando testemunhas, indicando assistente técnico e formulando quesitos.

Despachada a inicial, o réu é citado, com pelo menos dez dias de antecedência, para a audiência de conciliação a ser realizada dentro de trinta dias (art. 277), devendo ser advertido das consequências da falta de comparecimento (revelia e efeitos) e da exigência de apresentação de sua defesa em audiência se for frustrada a tentativa de conciliação.

Sendo ré a Fazenda Pública, a antecedência mínima é de vinte dias. O mesmo ocorre se réus tiverem procuradores diferentes. Em qualquer caso, o termo inicial é o da efetiva citação e não o da juntada do mandado.

O réu deve comparecer pessoalmente à audiência, ou fazer-se representar por procurador (preposto no caso de pessoa jurídica).

Havendo conciliação, será reduzida a termo. Não havendo, o réu tem a oportunidade de apresentar sua defesa na própria audiência, podendo fazê-lo de forma oral ou escrita.

A falta de contestação ou o não comparecimento do réu e mesmo o comparecimento desacompanhado de advogado, gera a revelia e suas consequências.

No início da audiência de conciliação pode o juiz determinar a conversão para o procedimento ordinário: a) em função do valor da causa; b) da natureza da ação; c) em face da complexidade da causa.

Eventual réplica (em função de preliminares, de documento juntado pelo réu ou da alegação de fato novo) também ocorre em audiência.

Ao responder a ação, deve o réu observar a inadmissibilidade de reconvenção, embora seja admitido o pedido contraposto. Diferenças entre ambos (aspectos formais e de amplitude): o pedido contraposto pressupõe que o réu se baseie nos mesmos fatos alegados pelo autor, de tal forma que a possibilidade de alegações na reconvenção é mais ampla; a reconvenção é oferecida em peça separada, distinta da contestação, enquanto o pedido contraposto é formulado na própria contestação.

O pedido contraposto exige a designação de nova audiência, dando-se ao autor o prazo de dez dias para resposta.

Com relação à intervenção de terceiros, há regras próprias no procedimento sumário: o art. 280 do CPC dispõe que:

■ No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.

Também não se admite o incidente de falsidade, que é uma modalidade de ação declaratória incidental. A alegação de falsidade deve ser feita de forma simples, na contestação.

Restringe-se a atividade instrutória, não se admitindo a produção de prova técnica de maior complexidade. Havendo necessidade, deve haver a conversão para o rito ordinário.

Encerrada a instrução, passam-se aos debates orais, seguindo-se sentença na própria audiência ou, então, no prazo de dez dias, conforme o art. 281 do CPC.

As decisões proferidas pelo juiz em audiência de instrução e julgamento devem ser objeto de agravo retido oral e imediato.

Por fim, deve-se lembrar que o 475-A, § 3º, estabelece que:

■ Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, II, alíneas d e e desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.

8.5. O PROCEDIMENTO NO CASO DE AÇÕES COLETIVAS

Diante do princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, consagrado no art. 83 do CDC, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos transindividuais.

A possibilidade do manuseio de diversas espécies de tutela jurisdicional é fundamental para a efetividade da tutela coletiva.

De outro lado, essa amplitude da tutela coletiva determina que as ações coletivas observem o procedimento adequado à tutela pretendida.

Por isso, incensurável a conclusão de Gregório Assagra de Almeida[113]:

■ O CPC funciona como comando normativo subsidiário. A depender da hipótese ensejadora da propositura da ação civil pública de conhecimento (valor ou matéria), a ação civil pública poderá seguir o rito ordinário (arts. 282 usque 475 do CPC), o rito sumário (arts. 275 usque 281 do CPC) ou até o rito de quaisquer dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, desde que seja o mais adequado e eficiente para a situação de tutela jurisdicional deduzida concretamente.

8.5.1. Flexibilidade procedimental na jurisdição coletiva

Discute a doutrina, na atualidade, se pode haver flexibilização procedimental por iniciativa do juiz. Registre-se, aliás, que o projeto da nova Lei da Ação Civil Pública prevê, como princípio da tutela coletiva, a flexibilização procedimental (art. 3º, III).

A flexibilização procedimental por iniciativa do juiz (sistema ope judicis) significaria o abandono do modelo do sistema da legalidade das formas e o seu temperamento pelo modelo da liberdade das formas.

Fernando da Fonseca Gajardoni[114] é favorável à flexibilização e, após argumentar que “as regras procedimentais não têm valor em si mesmo e devem ser examinadas à luz dos objetivos para as quais concebidas”, conclui que

■ (...) inexistindo procedimento ideal para a tutela de dada situação, seja no plano prático, seja simplesmente no plano normativo, compete ao juiz, com a participação efetiva das partes em contraditório útil, adequar o procedimento às peculiaridades da causa, criando ou mesclando ritos.

Assim o fará, em caráter excepcional e fundamentadamente, só quando constatar: (a) a inexistência de previsão legal adequada; (b) a inutilidade da regra formal avaliada no seu aspecto finalístico; ou (c) a situação das partes litigantes, a justificar variação ritual, a bem da igualdade material ou do consenso.

Nestas condições, a flexibilização das regras procedimentais não se incompatibiliza com o princípio do devido processo legal. Pelo contrário, vai ao encontro dele, possibilitando que o procedimento seja moldado particularizadamente, sem prejuízo da previsibilidade e da segurança do sistema.

8.5.2. A possibilidade de cumulação de diversos pedidos

Questão que merece ser enfrentada diz respeito à possibilidade de cumulação de diversos pedidos em sede de ação coletiva para a tutela de direitos transindividuais.

Já foi comum nos tribunais, inclusive do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a cumulação é inviável.

Confiram-se, a propósito, a seguinte decisão:

■ Ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Queimada. Cana-de-açúcar. Cessação da atividade sob pena de multa. Imposição de indenização. Lei 7.347/85. Impossibilidade.

Conforme o art. 3º da Lei n. 7.347/85, não pode a ação civil pública ter por objeto a condenação cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e dinheiro (AgReg no REsp 180.620/SP).

No mesmo sentido a decisão proferida no REsp 247.162/SP e no REsp 205.153/GO.

Não concordamos com o mencionado entendimento, no sentido de que não é possível a cumulação de pedidos em sede de ação coletiva.

A efetividade da tutela coletiva pressupõe que seja admitida a cumulação de diversos pedidos em sede de ação civil pública, sendo comum o Ministério Público ajuizar ação com pedido de imposição de obrigação de fazer e de condenação pecuniária.

Em caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, que bem retrata a necessidade de cumulação, o Ministério Público do Distrito Federal pleiteou a condenação da empresa concessionária de telefonia celular ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na imposição de obrigação de fornecer, sem nenhum encargo, fatura discriminada dos serviços prestados, além de formular pedido de condenação pecuniária, referente à devolução, em dobro, dos valores cobrados pelo detalhamento da conta telefônica.

Acolhidos os pedidos, com expresso reconhecimento da legitimidade ad causam do Ministério Público para a tutela de direitos individuais homogêneos, houve interposição de apelação, sendo que o órgão jurisdicional de segunda instância manteve o decisum de primeiro grau em todos os seus termos.

A empresa de telefonia, então, interpôs recurso especial para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sustentando, dentre outras teses, a impossibilidade de cumulação.

Felizmente, ao julgar o REsp 684.712/DF, no dia 7-11-2006, o Ministro relator José Delgado fez constar do acórdão, que negou provimento ao recurso, a possibilidade de cumulação de pedidos, além da legitimidade do Ministério Público para a tutela de direitos individuais homogêneos:

■ Os interesses dos consumidores/assinantes da linha telefônica são de natureza individual, o que, todavia, não afasta seu caráter homogêneo, na medida em que a relação jurídica de consumo se aperfeiçoou por meio de pactos de adesão formulados unilateralmente pela Americel, o que coloca os usuários em situação homogênea, no que se refere à eventual violação de direitos. Portanto, vislumbrada a tutela de interesses individuais homogêneos, tem incidência o art. 81 do CDC (Lei n. 8.078/90), além do art. 82 deste Diploma, que legitimou o Ministério Público, dentre outros entes, a agir na defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores.

Esta 1ª Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 605.323/MG, emprestou nova interpretação ao art. 3º da Lei n. 7.347/85, reconhecendo a viabilidade da cumulação de pedidos em sede de ação civil pública. Conferir: (REsp n. 605.323/MG, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17-10-2005; REsp n. 625.249/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 31-8-2006). Não obstante os precedentes tratarem da tutela coletiva do meio ambiente, não seria razoável deixar de estender a mesma exegese conferida ao art. 3º da Lei n. 7.347/85 também às hipóteses em que a ação civil pública serve à proteção dos direitos do consumidor.

Outra ementa que merece ser transcrita é a referente ao julgamento do REsp 605.323/MG, ocorrido no dia 18-8-2005, sendo relator o Min. José Delgado, quando se afirmou que a ação civil pública deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material, sob pena de se tornar um instrumento inútil:

■ Processo civil. Direito ambiental. Ação civil pública para tutela do meio ambiente. Obrigações de fazer, de não fazer e de pagar quantia. Possibilidade de cumulação de pedidos. Art. 3º da lei 7.347/85. Interpretação sistemática. Art. 225, § 3º, da CF/88, arts. 2º e 4º da Lei 6.938/81, Art. 25, IV, da Lei 8.625/93 e Art. 83 do CDC. Princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral.

1. O sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2º e 4º), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do poluidor pagador e da reparação integral. Deles decorrem, para os destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso.

2. A ação civil pública é o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III). Como todo instrumento, submete-se ao princípio da adequação, a significar que deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material. Somente assim será instrumento adequado e útil.

3. É por isso que, na interpretação do art. 3º da Lei 7.347/85 (“A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”), a conjunção “ou” deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins). É conclusão imposta, outrossim, por interpretação sistemática do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor (“Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”) e, ainda, pelo art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministério Público “IV — promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente (...)”.

4. Exigir, para cada espécie de prestação, uma ação civil pública autônoma, além de atentar contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual, ensejaria a possibilidade de sentenças contraditórias para demandas semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja única variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestações de natureza diversa. A proibição de cumular pedidos dessa natureza não existe no procedimento comum, e não teria sentido negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a tutela de todo e qualquer outro direito.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial 625.249/PR, assim como a decisão proferida no Recurso Especial 586.307/MT, sendo que em ambos os julgados foi relator o Min. Luiz Fux.

O STJ tem ratificado o entendimento favorável à cumulação de pedidos:

■ “ACP. DANO AMBIENTAL. REFLORESTAMENTO.

Na origem, o MP estadual, ora recorrente, ajuizou ação civil pública (ACP) em desfavor do ora recorrido. Argumenta o MP que o recorrido desmatou área de um hectare de mata nativa de cerrado. Em função disso, pleiteia a sua condenação a pagar indenização, a reflorestar a área danificada, não mais proceder à intervenção da área e averbar a reserva legal na propriedade. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos; não determinou, contudo, a indenização pecuniária pelo dano causado, o que também foi negado em sede de apelação. Daí, a questão dirimida no REsp estava em saber se é possível cumular ordem para que o responsável promova a recuperação de área desmatada e seja condenado a reparar, em dinheiro, o dano causado ao meio ambiente. Inicialmente, observou a Min. Relatora ser a Segunda Seção deste Superior Tribunal competente para processar e julgar causas nas quais se discute responsabilidade civil, salvo a do Estado. Desse modo, entendeu ser possível, em ACP ambiental, a cumulação de pedidos de condenação à obrigação de fazer (reflorestamento de área) e de pagamento pelo dano material causado. Assinalou que o mecanismo processual da ACP é adequado para que se pleiteiem, cumulativamente, a reparação pecuniária do dano causado e o cumprimento de obrigação de fazer tendente à recuperação da área atingida pelo desmatamento. Assim, tanto pelo ponto de vista do Direito processual, como do Direito material, entendeu ser cabível a reforma do acórdão recorrido. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 625.249/PR, DJ, 31-8-2006; REsp 605.323/MG, DJ, 17-10-2005, e REsp 115.599/RS, DJ, 2-9-2002 (REsp 1.181.820/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-10-2010).

Portanto, deve-se admitir que as ações propostas pelo Ministério Público veiculem todo tipo de pedido de tutela jurisdicional, garantindo-se, pois, uma grande flexibilidade ao pedido imediato formulado em ações coletivas.

Além disso, não é aceitável a tese que veda a cumulação de pedidos e obriga que, para cada tipo de prestação, seja ajuizada uma ação civil pública autônoma.

Referido entendimento compromete decisivamente o princípio da economia processual e atenta contra o princípio da instrumentalidade do processo.

8.5.2.1. Dano moral coletivo

Não pode ser negada a possibilidade de a ação coletiva pedir a condenação por dano moral coletivo.

O STJ, na atualidade, vem aceitando a condenação por dano moral coletivo:

■ A Turma negou provimento ao apelo especial e manteve a condenação do banco, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em decorrência do inadequado atendimento dos consumidores prioritários. No caso, o atendimento às pessoas idosas, com deficiência física, bem como àquelas com dificuldade de locomoção era realizado somente no segundo andar da agência bancária, após a locomoção dos consumidores por três lances de escada. Inicialmente, registrou o Min. Relator que a dicção do art. 6º, VI, do CDC é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores tanto de ordem individual quanto coletivamente. Em seguida, observou que não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde dos limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem patrimonial coletiva. Na espécie, afirmou ser indubitável a ocorrência de dano moral coletivo apto a gerar indenização. Asseverou-se não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, seja por qualquer causa transitória, como as gestantes, à situação desgastante de subir escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que, inclusive, possui plena capacidade de propiciar melhor forma de atendimento aos consumidores prioritários. Destacou-se, ademais, o caráter propedêutico da indenização por dano moral, tendo como objetivo, além da reparação do dano, a pedagógica punição do infrator. Por fim, considerou-se adequado e proporcional o valor da indenização fixado (R$ 50.000,00) (REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2-2-2012).

8.6. O CUSTEIO DA DEMANDA

A prestação da tutela jurisdicional, em regra, não é gratuita, uma vez que há necessidade do recolhimento das custas judiciais. Conforme adverte o STJ (REsp 984.106/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4-10-2012):

■ o valor é fixado pela lei de organização judiciária, considerando que as custas judiciais, nas quais se insere o preparo recursal, têm natureza tributária de taxa, cuja instituição fica a cargo do ente prestador do ‘serviço público específico e divisível’, nos termos do que dispõem os arts. 77 e 80 do CTN.

Por isso, estabelece o art. 19 do CPC que, salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

Portanto, as partes custeiam as despesas dos atos que realizam ou requerem. Há, na verdade, uma antecipação do pagamento, uma vez que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (art. 20 do CPC).

Assim, a parte que ajuíza a ação já é obrigada a recolher as custas iniciais, em regime de adiantamento. Se for vencedora, deverá ser ressarcida pela parte contrária. Se perder a demanda, além de perder aquilo que adiantou, terá de reembolsar a parte contrária.

O adiantamento ocorre em relação a cada ato processual. A lei prevê uma série de despesas que devem ser adiantadas pelas partes. Por exemplo, as custas judiciais, as despesas dos atos praticados por oficial de justiça, assim como pode ocorrer em relação às diligências realizadas para a citação, os honorários dos peritos e outros.

A regra geral, frise-se, é de que cada parte adianta as despesas dos atos que requerer.

Além disso, estabelece o § 2º do art. 19 que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determina de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Considerando que o custeio da demanda é um dos motivos que pode impedir o acesso à justiça, a Constituição Federal, no art. 5º, LXXIV, estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

De observar que a obrigação do Estado não se limita à assistência judiciária, isto é, ao custeio de uma demanda judicial, mas abrange a assistência jurídica, que é mais ampla, envolvendo orientações na fase pré-processual.

A Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, dispõe sobre a assistência judiciária gratuita, devida a todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

A assistência judiciária compreende diversas isenções. Por exemplo, das taxas judiciárias e das custas devidas pela parte, em todas as instâncias, até a decisão final do litígio.

Basta a afirmação da parte, no sentido de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, para que se presuma a necessidade. Cabe à parte contrária impugnar o pedido, o que provoca o incidente específico que, a rigor, deve ser autuado em separado para não prejudicar o andamento do processo.

O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas (art. 54 da Lei n. 9.099/95).

De observar que a isenção de custas, taxas ou despesas só ocorre até que seja proferida a sentença. Na fase recursal, cessa a gratuidade, sendo necessário, por exemplo, o preparo do recurso.

8.6.1. Custas nas ações coletivas

De forma expressa, dispõem os arts. 18 da LACP e 87 do CDC que, nas ações coletivas, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

O STJ decidiu que

■ a inexistência de previsão no Código Tributário estadual de isenção de taxa judiciária para a propositura de ação civil pública ou de ação coletiva não retira a eficácia dos arts. 18 da LACP e 87 do CDC, que estabelecem a impossibilidade de adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas (REsp 1.288.997/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-10-2012).

As regras previstas na LACP e no CDC são aplicáveis no caso de ação popular, conforme decidiu o STJ:

■ No REsp, discute-se a determinação de antecipar os honorários periciais em ação popular, visto ser aplicável o art. 18 da Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (até mesmo porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/65). Para o Min. Relator tem razão o recorrente (autor) ao insurgir-se contra o adiantamento dos honorários periciais diante da vedação expressa do citado artigo, que afirma não haver adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como, na condenação em honorários de advogado, custas e despesas processuais, salvo quando comprovada a má-fé. Ressaltou ainda que não se pode conhecer da alegada violação do art. 5º da CF/1988 por ser inviável a análise de matéria constitucional neste Superior Tribunal, sendo aplicável, por analogia, o óbice da Súm. 284-STF. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.103.385/MG, DJe, 8-5-2009, e REsp 858.498/SP, DJ, 4-10-2006 (REsp 1.225.103/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21-6-2011).

Sendo assim, se o Ministério Público ou outro colegitimado for vencido na ação coletiva, não haverá pagamento de honorários advocatícios, exceto no caso de ser comprovada a má-fé.

Se for comprovada má-fé do membro do Parquet, os ônus da sucumbência deverão ser impostos à Fazenda Pública.

Portanto, enquanto no processo civil individual o ônus da sucumbência é imputado apenas pelo fato da demanda (responsabilidade objetiva), no processo coletivo a responsabilidade é subjetiva (depende de dolo).

Justifica-se o regime diferenciado por diversos motivos. Por exemplo, para que o custeio da demanda não seja empecilho à propositura de ações coletivas. Também pelo fato de que o autor da ação não é titular do direito material.

Também não há condenação em honorários no caso de ser julgada procedente a ação coletiva promovida pelo MP, uma vez que o MP não pode receber honorários por expressa vedação constitucional.

O art. 17 da LACP, por sua vez, em sintonia com o parágrafo único do art. 87 do CDC, estabelece que, em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

9

Da tutela jurisdicional e da antecipação dos seus efeitos

9.1. A TUTELA JURISDICIONAL

A CF estabelece a garantia fundamental de se dirigir ao Estado e pleitear tutela jurisdicional diante da afirmação de lesão ou de ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV).

A tutela jurisdicional, portanto, é a proteção dada pelos órgãos jurisdicionais às situações de lesão ou de ameaça de lesão.

Para exercer essa função de forma eficiente, o Estado-Jurisdição deve estabelecer um sistema de tutelas jurisdicionais diferenciadas, predispondo diferentes técnicas, procedimentos e formas de atuação do direito material, adequadas às várias e diversas espécies de relações jurídicas de direito material.

Nesse contexto, a efetividade do processo é condicionada à existência de diversos e adequados meios de resolução dos inúmeros problemas surgidos no plano material.

A prestação jurisdicional pressupõe a existência de procedimentos diferenciados, pois o procedimento ordinário (padrão), com amplo contraditório, não é eficiente para uma proteção efetiva das diversas situações.

A real aceitação de que o processo é um direito instrumental foi fundamental para se revelar a necessidade da criação de tutelas diferenciadas, sobretudo porque a ciência processual procurou superar o excessivo distanciamento entre direito e processo.

9.2. A ATUALIDADE DO ESTUDO DA TUTELA JURISDICIONAL

Cândido Dinamarco[115], há certo tempo, já demonstrou a atualidade do estudo da tutela jurisdicional:

■ O atual momento metodológico da ciência processual autoriza o retorno às especulações em torno da ideia de tutela jurisdicional, que fora banida dos estudos dos processualistas de um século atrás e agora volta reabilitada e revigorada, em novas vestes.

Segundo o mesmo autor[116],

■ (...) o direito moderno não se satisfaz com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da formal garantia desta algo de substancial e mais profundo. O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamentos de mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos não jurisdicionalizáveis, possa o sistema processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas desfavoráveis. Tal é a ideia da efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a da plenitude do acesso à Justiça e a do processo civil de resultados.

O estudo da tutela jurisdicional, portanto, parte do pressuposto de que não basta assegurar ao cidadão apenas o direito de ingresso em juízo.

Há que assegurar ao cidadão o direito à efetiva, tempestiva e adequada tutela jurisdicional.

Nesse contexto, é imperativo pensar no resultado do processo, ou seja, naquilo que o processo pode, concretamente, oferecer ao cidadão que demonstrou, em juízo, ser titular do direito que postulou.

Afinal, a única coisa concreta que o cidadão recebe do Estado é a tutela jurisdicional, pois, como dizia Liebman[117], “só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente”.

9.3. CONCEITO

A tutela jurisdicional tem sido conceituada a partir da ideia de que tem direito a ela o litigante que demonstrar ter razão superior ao outro.

Por isso, Cândido Dinamarco[118] assim conceitua a tutela jurisdicional: “é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo”.

Seguindo essa orientação, também José Roberto dos Santos Bedaque[119] fala que tem direito à tutela jurisdicional aquele que é titular do direito material:

■ Todos têm o direito de propor demandas. Tal fenômeno corresponde àquilo que se convencionou chamar de direito de petição, de demandar ou de mero acesso ao Poder Judiciário.

Direito ao provimento sobre a situação jurídica material somente têm aqueles que preencherem determinados requisitos, denominados por parte da doutrina condições da ação. Trata-se, aqui, de algo mais que o simples direito de ingresso em juízo. O titular da “ação processual” tem direito ao pronunciamento judicial sobre a situação da vida trazida para o processo, ainda que desfavorável. No processo de conhecimento fala-se em direito à sentença de mérito.

Já a tutela jurisdicional está reservada apenas para aqueles que efetivamente estejam amparados no plano do direito material.

A doutrina, portanto, procura definir a tutela jurisdicional como a providência concedida àquele que efetivamente é o titular do direito material. Direito à tutela tem aquele que demonstrou ser titular de um direito ameaçado ou violado.

Segundo Bedaque[120],

■ (...) percebe-se a cada uma dessas etapas uma aproximação maior da situação substancial. Trata-se de uma escalada, que vai do direito quase absoluto de ingressar em juízo, abstrato e incondicionado, até o provimento jurisdicional... Parte-se do poder de ingressar em juízo e chega-se à tutela jurisdicional.

Tutela jurisdicional relaciona-se, pois, com o direito material; distingue-se de prestação jurisdicional (serviço jurisdicional) ou do dever de resposta ao poder de ação.

Esse escalonamento também é apontado por Cândido Rangel Dinamarco[121]:

■ Existe uma escalada de intensidade entre os poderes e faculdades de que o Estado municia as pessoas para a defesa judicial de seus interesses, de modo que a) todos têm a faculdade de ingressar em juízo, independentemente de terem o direito alegado e mesmo de serem amparados pelas condições da ação; b) tem o poder de exigir o provimento jurisdicional final quem estiver amparado pelas condições da ação, quer tenha ou não o direito subjetivo material alegado; c) só tem direito à tutela jurisdicional quem reunir as condições e ainda desfrutar do direito subjetivo material alegado (no processo de conhecimento, fará jus à sentença favorável).

Bedaque[122] também chama a atenção para a importância de se

■ (...) estabelecer o exato significado de tutela jurisdicional. É análise do fenômeno processual do ângulo de quem tem razão. O escopo do processo é a tutela, seja da situação material do autor, seja do réu. Somente com ela obtém-se a pacificação definitiva. Está consubstanciada no provimento jurisdicional que acolhe a pretensão de uma das partes.

Assim, para Bedaque[123],

■ (...) tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situações do processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material.

Ocorre que, conforme o próprio autor[124],

■ (...) o estudo do processo pela perspectiva do direito de acesso ao Poder Judiciário não satisfaz. De que adianta, para o ordenamento substancial, para a efetiva pacificação, assegurar-se o direito de demandar? Necessário que o consumidor do serviço jurisdicional obtenha a satisfação total de seus interesses legitimamente postulados, pois apenas esse resultado atende à promessa estatal de proteção aos direitos.

Assim, tutela jurisdicional tem o significado de proteção de um direito ou de uma situação jurídica, pela via jurisdicional. Implica prestação jurisdicional em favor do titular de uma situação substancial amparada pela norma, caracterizando a atuação do direito a casos concretos trazidos à apreciação do Poder Judiciário.

No mesmo sentido é o conceito de Flávio Luiz Yarshell[125]:

■ (...) a locução tutela jurisdicional se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional — assim considerados os efeitos substanciais (jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre dada relação material — em favor do vencedor. Nessa medida, é inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão (e assim exclusivamente), isto é, em favor de quem está respaldado no plano material do ordenamento.

Flávio Luiz Yarshell[126] faz importante observação no sentido de que não se deve confundir a expressão “tutela jurisdicional” com “tutela de direitos”. Nesse sentido, afirma que

■ (...) a tutela de direitos é fenômeno situado originariamente no plano substancial do ordenamento. Pode ela ocorrer dentro ou fora do processo, isto é, mediante intervenção estatal — pelo exercício da jurisdição — ou não. Daí falar-se, nessa segunda hipótese, em tutela jurisdicional dos direitos, isto é, a tutela de direitos mediante o exercício da jurisdição.

9.4. NECESSÁRIA DIFERENCIAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

Se a tutela jurisdicional é o resultado da atividade jurisdicional, o que é efetivamente prestado àquele que demonstrou ser titular de um direito torna-se imprescindível ao Estado que preestabeleça diferentes técnicas e procedimentos, pois os cidadãos necessitam de diversas formas de proteção jurisdicional.

Em determinadas situações, necessitam que o Estado-Jurisdição remova um dano, isto é, condene alguém à reparação, ao ressarcimento (tutela ressarcitória). Também é possível que o cidadão procure um mecanismo que possa eliminar uma conduta ilícita, a fim de evitar que essa conduta propicie o dano (tutela inibitória).

As situações da vida também podem ser mais ou menos urgentes. Assim, não é difícil imaginar que alguém tenha necessidade de uma tutela cautelar, isto é, acautelatória, que propicie resultados, providências imediatas, até para que tenha condições de ingressar em juízo com outra pretensão, na busca da solução definitiva.

Partindo-se dessas conclusões evidentes, é fácil perceber que o Estado, para prestar uma tutela jurisdicional eficiente, necessita utilizar-se de diferentes técnicas. Do lado do cidadão, deve ser reconhecido seu direito à diferenciação da tutela jurisdicional.

Conforme explica Bedaque[127],

■ (...) para determinadas situações da vida existem tutelas específicas. Daí falar-se que a tipicidade não é da ação, mas da tutela pleiteada... O elemento variável da demanda é exatamente o tipo de tutela, que leva em conta o resultado do processo e que pode ser objeto de classificação.

Ainda segundo o autor, “isso revela o nítido caráter instrumental do direito processual e reforça a necessidade de relativizar o binômio direito-processo”.

Para Bedaque[128],

■ (...) a efetividade da tutela jurisdicional depende muito da sensibilidade do jurista, principalmente do estudioso de direito processual, que deve criar soluções visando a tornar o instrumento adequado à realidade social a que ele será aplicado.

Assim, direito à tutela jurisdicional significa mais do que direito de ação. Só o tem quem tiver razão perante o direito material. Adequada tutela jurisdicional representa a adequação do provimento à situação lamentada pelo demandante.

Existe, portanto, uma garantia constitucional fundamental à diferenciação da prestação jurisdicional.

9.5. A TUTELA JURISDICIONAL PRESTADA ÀS PARTES DO PROCESSO

Por meio do processo, de certa forma, o Estado presta tutela para ambas as partes da demanda.

Mesmo que o autor seja vitorioso, é importante consignar que o direito à tutela jurisdicional não existe somente para ele. Também o réu tem direito à tutela jurisdicional.

Com efeito, observa Dinamarco[129] que

■ (...) não se pode negar que também o vencido receba alguma tutela mediante o processo ou durante ele (...). O vencido recebe a tutela consistente em não restar sacrificado além dos limites do justo e do razoável para a efetividade da tutela devido ao vencedor[130].

9.6. O CONTRADITÓRIO E A EFETIVIDADE

Qualquer cidadão, alegando a violação de uma regra jurídica, pode invocar a prestação jurisdicional. Trata-se do direito de ação, assegurado constitucionalmente. A tutela jurisdicional será concedida, ao final, ao vencedor.

De qualquer forma, é imprescindível que a tutela jurisdicional prestada seja efetiva, isto é, que assegure um resultado útil ao vitorioso.

Por isso, a preocupação atual dos processualistas, com toda razão de ser, é no sentido de assegurar que a prestação jurisdicional produza resultados práticos satisfatórios, reparando a lesão ao direito da parte ou mesmo evitando que uma situação de ameaça se converta em lesão.

Quanto melhor e mais rápida a atividade exercida pelo Estado na composição da lide, mais efetiva será a prestação jurisdicional.

É de se observar, porém, que a justiça se aplica aos dois polos da relação processual: do ponto de vista do autor, justiça equivale à rápida e efetiva entrega do bem jurídico pretendido por meio do processo. Por sua vez, para o réu a justiça está relacionada mais diretamente à possibilidade de contrariar a pretensão do autor. Por essa razão, tem o réu necessidade de conhecer plenamente a pretensão do autor e de dispor de um mecanismo eficiente para contestar essa pretensão.

Portanto, se a relação processual é marcada por um conflito de interesses, é inexorável a existência de um conflito entre a exigência de rapidez e a exigência de certeza.

Não é por outra razão que o direito processual civil é marcado pelo conflito entre o princípio do contraditório e o princípio da efetividade. Se no processo penal há o conflito entre jus puniendi e jus libertatis, no direito processual civil o conflito é entre contraditório e efetividade.

Afinal, enquanto o contraditório encontra-se totalmente amparado dentro de um procedimento ordinário, a efetividade clama pela sumarização do procedimento e consequente rapidez na solução da lide.

Essa é a dialética processual.

E sobre esse conflito não podemos esquecer a advertência de Barbosa Moreira[131]:

■ (...) no direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles não implique o sacrifício total de outro.

9.7. A BUSCA DA EFETIVIDADE

A observância ao princípio do contraditório já é questão pacífica, cristalizada em doutrina, jurisprudência e legislação.

Aliás, trata-se de princípio que está expresso na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LV:

■ Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

De outro lado, a busca à consagração expressa do princípio da efetividade e da identificação de seu conteúdo é a questão atual dos processualistas.

Barbosa Moreira[132], após destacar que a preocupação de tornar mais efetivo o processo vem sendo ultimamente, em nosso país e no estrangeiro, nota constante na produção doutrinária e no pensamento de quantos participam da atividade forense, afirma a existência de cinco itens que podem permitir maior efetividade:

■ a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema;

b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo de eventuais sujeitos;

c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;

d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

e) cumpre que possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.

Assim, mais do que preocupar-se com a forma, com o processo em si, buscam os atuais doutrinadores a identificação dos mecanismos necessários para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, que somente será atingida quando o processo puder satisfazer o titular de um direito de maneira rápida e satisfatória.

9.8. A DIFERENCIAÇÃO DA TUTELA COMO COROLÁRIO DA EFETIVIDADE

Para José Roberto dos Santos Bedaque[133], uma das melhores formas de se assegurar a efetividade é reconhecer a existência de uma relação de instrumentalidade entre o direito material e o direito processual, de modo que a afirmação da autonomia do direito processual não signifique isolar o processo do direito material.

A propósito, assim se manifesta o processualista:

■ O caráter instrumental do processo constitui premissa inafastável de qualquer estudo envolvendo temas relacionados a esse ramo do direito.

O direito material ou substancial é formado por um conjunto de regras voltadas para a solução de conflitos de interesses entre as pessoas, determinando qual deve prevalecer e conferindo situação de vantagem ao seu titular.

Já o direito processual é constituído por normas que regulamentam os diversos mecanismos estatais destinados à atuação das regras substanciais, naquelas situações concretas em que os destinatários não se subordinam espontaneamente ao comando delas emergente.

Isso implica reconhecer a existência de relação de instrumentalidade entre esses dois grandes planos do ordenamento jurídico.

Na medida em que se afirma a natureza instrumental do direito processual, sua autonomia como ciência não pode significar isolamento em relação ao direito material. Sem este último, aquele não teria sentido, pois ficaria vazio de objeto.

Trata-se de uma constatação lúcida, cujo reconhecimento leva a um novo rumo o estudo dos institutos fundamentais do processo civil.

Para a efetividade da prestação jurisdicional é indispensável a existência de um sistema de tutelas jurisdicionais que atendam às exigências do direito material e respeitem suas especificidades.

Por outras palavras, podemos dizer que a efetividade do processo depende da criação de um “sistema processual” capaz de enfrentar, adequadamente, os conflitos surgidos no plano do direito material.

Trata-se da adequação, da adaptação do instrumento (do processo) às peculiaridades do direito material, o que pode ser obtido através da previsão de mecanismos processuais diferenciados, que sejam aptos a propiciar a prestação de “tutelas jurisdicionais diferenciadas”.

9.9. A TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

Partindo da ideia de que o processo é um instrumento cuja finalidade é a prestação jurisdicional por meio da concessão da tutela jurisdicional (proteção) àquele que demonstrou ser titular de um direito material, há que se buscar uma adequação do processo (instrumento) a essa finalidade.

Sem essa adequação, deixará o processo de ser efetivo. E o que se busca é exatamente a efetividade do processo.

Sendo assim, dentro da temática da busca da efetividade do processo, destaca-se a questão da diferenciação da tutela jurisdicional, ou seja, “da tutela jurisdicional diferenciada”.

Segundo Donaldo Armelin[134],

■ (...) a temática de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidência notadamente e também em virtude da atualidade do questionamento a respeito da efetividade do processo, prende-se talvez mais remotamente à própria questão da indispensável adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam à finalidade dessa mesma tutela.

Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis a sua corporificação. A vinculação do tipo da prestação à sua finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo potencia o seu tônus de efetividade.

Dentro desse contexto, bem observa Luiz Guilherme Marinoni[135] que

■ (...) do mesmo modo que o procedimento comum não serve para a tutela efetiva das várias situações de direito substancial, a noção de uma tutela jurisdicional descompromissada com o direito material e com a realidade social não reflete o ideal de instrumentalidade do processo. Ou seja, é insuficiente a ideia de direito à tutela jurisdicional como direito a uma sentença. Não é por razão diversa que a doutrina contemporânea passa a falar em tutela jurisdicional dos direitos. A expressão tutela jurisdicional dos direitos revela um compromisso com a instrumentalidade substancial do processo; constitui um alerta contra o dogma da neutralidade do processo em relação ao direito substancial.

Qualquer cidadão tem o direito de se dirigir ao Estado e afirmar a ocorrência de uma situação de lesão ou de ameaça de lesão a direito e, em consequência, pleitear tutela. Tal prerrogativa é conferida a qualquer pessoa, natural ou jurídica, pela Constituição Federal (art. 5º, XXXV). Por isso, à prerrogativa do cidadão corresponde o dever do Estado de dar uma resposta à pretensão. Não há o dever de acolher a pretensão, mas sim de, num prazo razoável e por meio de um justo e adequado processo, decidir o pedido.

Além do dever do Estado-Jurisdição de apreciar o pedido do autor (eventualmente também do réu), existe o dever do Estado-Legislador de dispor de um sistema de tutelas jurisdicionais. Sobretudo quando se constata que a garantia outorgada ao cidadão vai além da mera garantia do direito de ação, isto é, de demandar em juízo.

As pessoas têm direito a um processo sem dilações indevidas e, ainda, a uma prestação jurisdicional eficiente, entendendo-se como tal aquela que consume o menor tempo possível e que pode atuar por diferentes técnicas.

Constata-se, desse ângulo, outra garantia fundamental: a de que o Estado-Legislador disporá ao Estado-Judiciário, para que esse possa cumprir adequadamente as suas funções, um sistema de tutelas diferenciadas.

A diferenciação das técnicas e das formas de atuação do direito material é, pois, imprescindível, considerando o fato de que as relações jurídicas de direito material apresenta enormes variações.

Pedimos licença para citar as lições do ilustre processualista José Roberto dos Santos Bedaque[136]:

■ (...) sabe-se que não existe apenas um tipo de processo. A tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, com conteúdo diverso, tudo em função da natureza do direito a ser protegido. A modalidade de tutela processual depende única e exclusivamente do tipo de proteção de que o direito material necessita.

Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado que dela se espera, para que se possa dizer efetivo o mecanismo estatal de solução de controvérsias, é imprescindível que o titular da situação substancial carente de proteção possa utilizar instrumento estruturado para assegurar não apenas tutela formal de seu direito, mas proteção real, ou seja, capaz de proporcionar-lhe praticamente a mesma situação que o cumprimento espontâneo da norma lhe conferiria.

Isso significa que a efetividade do processo depende fundamentalmente da existência de meios adequados a resolver os inúmeros problemas surgidos no plano material.

É essa a razão por que, na construção do sistema processual de tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhecimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a efetividade do processo.

Daí a conclusão, já externada em outra oportunidade, a respeito do caráter ético da ciência processual. Na medida em que a tutela deve ser adequada às especificidades do direito material, não se pode pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, puramente técnico. Inexiste a suposta indiferença do instrumento em relação ao objeto. A variedade de meios procedimentais, formas e espécies de tutelas está relacionada às necessidades específicas das relações de direito substancial.

Somente com base em premissas dessa ordem é possível construir um sistema processual efetivo, porque adequado à solução das questões propostas para exame em sede jurisdicional.

Nesses termos, quando se fala em tutela jurisdicional diferenciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos e das diversas técnicas utilizadas pelo legislador para a tutela jurisdicional do direito material.

A variação no emprego das técnicas e dos meios acontece naturalmente no decorrer da história, pois novas necessidades vão surgindo, novos mecanismos são pensados pela doutrina, a jurisprudência encontra soluções alternativas, enfim, há uma constante evolução.

Conforme Ovídio Baptista da Silva[137],

■ (...) as mesmas exigências do nascente estado industrial refletiam-se igualmente no campo do Direito Processual Civil com uma intensidade sequer suspeitada pelos doutrinadores, no sentido de buscarem-se formas e estruturas procedimentais capazes de atender a duas outras necessidades básicas do Estado liberal, a certeza do direito e a maior simplicidade e celeridade procedimentais.

Houve uma tendência na doutrina processual em considerar que a verdadeira prestação jurisdicional somente era possível por meio do procedimento ordinário, que funciona como um procedimento padrão. O prestígio do procedimento ordinário é relacionado ao fato de que, permitindo-se um amplo contraditório e uma ampla discussão do litígio, em consequência, a solução torna-se mais justa.

O procedimento ordinário consagra, em sua amplitude máxima, o princípio do contraditório.

Todavia, no decorrer da história evidenciou-se que, em muitas situações, a solução proferida depois de cumpridas todas as etapas do procedimento ordinário tinha reduzida carga de efetividade. Tal fato contribuiu e vem contribuindo para o descrédito da sociedade em relação ao próprio Poder Judiciário.

Precisou ser questionado o dogma de que os procedimentos especiais eram situações de desvio do padrão só justificada em casos extremos.

Para Ovídio Baptista da Silva[138],

■ (...) na verdade, a teorização sobre o conceito de “ação” processual escondeu sempre a proposição ideológica básica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a universalização do procedimento ordinário, como a única forma de tutela processual compatível com os valores e padrões culturais da civilização moderna; ao mesmo tempo em que — com um único golpe — derrotava-se outro inimigo, contra o qual, na realidade, a luta se dirigia, quais sejam os processos sumários.

Se a “ação” é una e abstrata, então não haveria razão para continuar a repetir os “equívocos” cometidos pelos velhos praxistas quando estes procuravam distinguir e classificar as inúmeras espécies de ações.

Todas as classificações que se fizessem a respeito das ações não teriam nenhum interesse para o processualista, uma vez que, qualquer que fosse a pretensão de direito material, o veículo processual correspondente haveria de ser a única “ação” existente, rigorosamente formal e abstrata, correspondente a procedimento ordinário, desde que, demonstrada que a “ação” era una, não mais se justificava a insistência com a categoria das “ações especiais”.

Atualmente, porém, o que se busca é exatamente a sistematização dessas ações “desviadas” do rito padrão, sempre objetivando maior efetividade na prestação jurisdicional.

Afinal, conforme já dissemos em outra oportunidade, a prestação jurisdicional urgente, em certas situações, acaba sendo mais justa do que a prestação jurisdicional tradicional, fundada na ideia de um contraditório amplo e, em muitos casos, quase interminável.

9.10. FORMAS DE DIFERENCIAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque[139],

■ (...) sabe-se que não existe apenas um tipo de processo. A tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, com conteúdo diverso, tudo em função da natureza do direito a ser protegido. A modalidade de tutela processual depende única e exclusivamente do tipo de proteção de que o direito material necessita.

Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado que dela se espera, para que se possa dizer efetivo o mecanismo estatal de solução de controvérsias, é imprescindível que o titular da situação substancial carente de proteção possa utilizar instrumento estruturado para assegurar não apenas tutela formal de seu direito, mas proteção real, ou seja, capaz de proporcionar-lhe praticamente a mesma situação que o cumprimento espontâneo da norma lhe conferiria.

Isso significa que a efetividade do processo depende fundamentalmente da existência de meios adequados a resolver os inúmeros problemas surgidos no plano material.

É essa a razão por que, na construção do sistema processual de tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhecimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a efetividade do processo.

Daí a conclusão, já externada em outra oportunidade, a respeito do caráter ético da ciência processual. Na medida em que a tutela deve ser adequada às especificidades do direito material, não se pode pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, puramente técnico. Inexiste a suposta indiferença do instrumento em relação ao objeto. A variedade de meios procedimentais, formas e espécies de tutelas está relacionada às necessidades específicas das relações de direito substancial.

Somente com base em premissas dessa ordem é possível construir um sistema processual efetivo, porque adequado à solução das questões propostas para exame em sede jurisdicional.

Nesses termos, quando se fala em tutela jurisdicional diferenciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos existentes no processo civil.

A identificação dos diversos procedimentos também não é um fim em si. A preocupação reside exatamente em questionar essas técnicas de prestação jurisdicional, para torná-las mais eficientes.

De uma forma geral, a prestação jurisdicional tem que ser adequada às peculiaridades do direito material.

Nesse sentido, constatou Ovídio Baptista[140] que

■ (...) as mesmas exigências do nascente estado industrial refletiam-se igualmente no campo do Direito Processual Civil com uma intensidade sequer suspeitada pelos doutrinadores, no sentido de buscarem-se formas e estruturas procedimentais capazes de atender a duas outras necessidades básicas do Estado liberal, a certeza do direito e a maior simplicidade e celeridade procedimentais.

Sempre houve uma tendência na doutrina processual em considerar que a verdadeira prestação jurisdicional só é possível através de um procedimento ordinário, padrão, onde há amplo conhecimento e discussão do litígio.

É a consagração máxima do princípio do contraditório, que acaba reduzindo em muito a efetividade da prestação jurisdicional.

Qualquer “ação especial”, ou “procedimento especial”, é visto como um “desvio do padrão”, que só se justifica em casos extremos, como o da violação ao direito de posse, por exemplo.

Para Ovídio Baptista[141],

■ Na verdade, a teorização sobre o conceito de “ação” processual escondeu sempre a proposição ideológica básica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a universalização do procedimento ordinário, como a única forma de tutela processual compatível com os valores e padrões culturais da civilização moderna; ao mesmo tempo em que — com um único golpe — derrotava-se outro inimigo, contra o qual, na realidade, a luta se dirigia, quais sejam os processos sumários.

Se a “ação” é una e abstrata, então não haveria razão para continuar a repetir os “equívocos” cometidos pelos velhos praxistas quando estes procuravam distinguir e classificar as inúmeras espécies de ações.

Todas as classificações que se fizessem a respeito das ações não teriam nenhum interesse para o processualista, uma vez que, qualquer que fosse a pretensão de direito material, o veículo processual correspondente haveria de ser a única “ação” existente, rigorosamente formal e abstrata, correspondente a procedimento ordinário, desde que demonstrada que a “ação” era una, não mais se justificava a insistência com a categoria das “ações especiais”.

Atualmente, porém, o que se busca é exatamente a sistematização dessas ações “desviadas” do rito padrão, sempre objetivando maior efetividade na prestação jurisdicional.

Nesse sentido ensina Ovídio Baptista[142] que

■ Hoje, porém, transcorridos alguns anos, a maior novidade científica, no campo do processo civil, passou a ser, justamente, a busca de formas especiais de tutela jurisdicional indicadas pelos processualistas como espécies de “tutela diferenciada”, que outra coisa não é senão a redescoberta tardia de que a todo o direito corresponde, ou deve corresponder, uma ação (adequada) que efetivamente o “assegure”, proclamando-se, mais uma vez, a função eminentemente “instrumental” do processo.

Volta-se, pois, a tratar — ao lado da “ação” processual “una e abstrata” — de ações especiais que, longe de significarem simples desvios do padrão ritual ordinário, equivalem a formas muito especiais de tutela processual sumária.

A mudança de enfoque parece-nos muito relacionada às exigências contemporâneas de agilidade, de rapidez, enfim, de uma atuação rápida, eficiente, efetiva, urgente, do direito processual para coibir a lesão ou a ameaça de lesão a um direito.

9.11. A IMPORTÂNCIA DAS TUTELAS SUMÁRIAS E DE URGÊNCIA

Em muitos casos, é muito mais justa a prestação jurisdicional urgente do que a prestação jurisdicional tradicional, fundada na ideia de um contraditório amplo (e quase interminável).

Assim, se a verdadeira preocupação dos juristas deve ser com a justiça, não há como desprezar a prestação jurisdicional diferenciada.

Nesse contexto, ganha importância o estudo das chamadas tutelas sumárias, talvez como a principal forma de se garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

A “sumarização” do processo consiste, fundamentalmente, em produzir um corte no conflito de interesses, cindi-lo em partes, permitindo, inclusive, que seja levado ao juiz o conhecimento de apenas uma parte do conflito de interesses.

Com isso, outros pontos do conflito de interesses poderão ser objeto de futura discussão.

Ovídio Baptista[143] bem sistematiza a questão:

■ Toda e qualquer demanda somente poderá ser tornada sumária, pelo direito processual, por meio desta técnica: a) uma porção do “conflito extraprocessual de interesses” em que as partes se acham envolvidas, é deixada fora da demanda, vedando-se ao réu a possibilidade de usar determinadas defesas; b) o demandado que fora impedido de valer-se de tais defesas, denominadas “exceções reservadas”, terá de promover, se assim o desejar, uma segunda demanda, para tentar obter, agora como autor o reconhecimento de seus direitos, não apreciados na demanda sumária.

A “sumarização” é necessária porque o conceito de efetividade está, atualmente, intimamente ligado à ideia de rapidez na solução do litígio.

Nesse sentido observa Donaldo Armelin[144] que

■ Essa permanente necessidade de adaptação da tutela jurisdicional e de seus instrumentos à sua finalidade vê-se, no presente, exacerbada pela constância e crescimento indesejável fenômeno da demora na prestação jurisdicional, o qual, embora não adstrito apenas ao nosso país, repercute negativamente na efetividade de tal prestação, impondo a adoção de várias medidas direcionadas à sua atenuação, em sendo impossível a sua total erradicação.

9.12. A QUESTÃO DA COGNIÇÃO

A diferenciação na prestação da tutela jurisdicional passa pelo aspecto da cognição.

O professor Kazuo Watanabe[145] já afirmou que,

■ Se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento, como também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à intensidade e amplitude da cognição, e a muitos outros aspectos.

Portanto, às formas de tutela jurisdicional devem corresponder diversos tipos de cognição.

Luiz Guilherme Marinoni[146] definiu a cognição como sendo

■ Antes de tudo, uma relação entre sujeito (cognoscente) e o objeto (cognoscível). Esta relação entre o sujeito e o objeto se dá através da função intermediária da cognição. A cognição, inobstante, pode ter seu grau de intensidade (vertical) ou de amplitude (horizontal) diversificado, atendendo-se, diante da perspectiva da efetividade do processo, à peculiaridade da pretensão de direito material a ser tutelada (...).

A cognição pode ser referida a dois planos distintos: horizontal, que diz respeito à amplitude de conhecimento do juiz; e vertical, que pertine à profundidade da cognição do magistrado acerca da afirmação dos fatos.

A cognição horizontal refere-se, portanto, à extensão do conhecimento, por parte do juiz, acerca do conflito de interesses. Nesse plano, pode ser dividida em plena e parcial. A cognição plena é aquela em que o juiz conhece “toda a lide”. Por sua vez, a parcial ocorre na hipótese em que o conflito de interesses não é objeto de pleno conhecimento por parte do julgador. Leva-se ao magistrado o conhecimento de parte dele.

No plano vertical o grau de cognição refere-se à “profundidade” da análise do juiz sobre a causa, podendo ser, conforme classificação aceita na doutrina brasileira, exauriente, sumária ou superficial.

Explica Luiz Guilherme Marinoni[147] que

■ (...) a cognição no plano vertical diz respeito à intensidade de relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível, ou seja, ao grau de cognição do objeto. Nesta perspectiva, a cognição, pode ser exauriente, sumária e superficial.

A cognição exauriente é a cognição plena, completa. Nesse tipo de cognição, o juiz conhece com profundidade do conflito de interesses.

Trata-se de cognição típica dos processos de conhecimento. Por ser exauriente, a lide é resolvida de forma definitiva.

■ Quando se fala em cognição exauriente, portanto, se quer dizer que a lide objeto da cognição não mais será objeto de cognição em outro processo[148].

Na cognição sumária o grau de conhecimento é menor, quase sempre fundado em um juízo de aparência do direito. A lide não é analisada com profundidade. Conhece-se com superficialidade.

Há necessidade do emprego da cognição sumária como técnica processual.

Com efeito, diante de situações de urgência e relevância, em que há perigo da demora na prestação jurisdicional, não é lícito exigir-se um amplo conhecimento da lide para que seja emitida uma solução.

Nesses casos, a cognição exauriente é, verdadeiramente, inapropriada.

Observa Ovídio A. Baptista da Silva[149] que

■ (...) a cognição exauriente do juiz, no momento em que ele é convocado para conceder uma proteção jurisdicional provisória a um direito eventual, seria, além de supérflua e inútil, incompatível com a urgência que se supõe existente, como um pressuposto constante, para legitimar o provimento cautelar, pois que este há de ser outorgado para conjurar uma situação emergencial de iminente perigo de dano irreparável.

Como é curial, se o conhecimento não é profundo, a solução dada pelo magistrado somente pode ser provisória.

Luiz Guilherme Marinoni[150], com precisão, observa que a cognição sumária “é a cognição própria das situações de aparência, ou melhor, dos juízos de probabilidade”.

Por isso, a cognição sumária é a empregada em casos de tutela cautelar e de tutela sumária antecipatória, em que o julgador, para proferir uma decisão (provisória), vale-se de um juízo de probabilidade ou de verossimilhança.

De fato, diante de uma situação emergencial não há possibilidade de uma cognição exauriente, sob pena de ser causado à parte um dano irreversível.

Não deve ser confundida a cognição sumária, com a cognição existente no procedimento sumário. Nesse, a cognição é plena e exauriente. A cognição não sofre, no procedimento sumário, restrições, nem no plano vertical nem no plano horizontal.

Entre uma cognição exauriente, exaustiva, e uma cognição sumária, superficial, podemos encontrar uma terceira espécie de cognição do ponto de vista vertical.

Luiz Guilherme Marinoni[151] com lucidez observa que

■ (...) parece necessária a distinção de dois momentos cognitivos diferentes do magistrado: o da apreciação liminar e do julgamento da lide cautelar ou sumária antecipatória.

Na primeira hipótese temos o que denominaremos de cognição superficial e juízo de verossimilhança, enquanto que no outro caso estamos diante do que chamaremos de cognição sumária e juízo de probabilidade... o que ocorre é a valoração da verossimilhança de que o fato afirmado possa vir a ser demonstrado através das provas permitidas pela Justiça sumária. Outra coisa bem diversa acontece quando o juiz profere a sentença no processo sumário ou cautelar. Aí a valoração situa-se sobre as provas produzidas pelas partes, mas não suficientes para a cognição exauriente do fato afirmado. Podemos concluir, então, que o juízo de verossimilhança precede o procedimento probatório, atendo-se tão somente a afirmação do fato, enquanto que o juízo de probabilidade se dá em confronto com as provas compatíveis com uma dada situação.

Basicamente, a grande distinção entre a cognição sumária e a superficial, de um lado, e a cognição exauriente, de outro, está no fato de que, na cognição exauriente a cognição recai sobre o fato, enquanto que na cognição sumária a cognição recai sobre a afirmação do fato.

É bastante evidente a hipótese em que o magistrado tem que apreciar um pedido de liminar em uma ação cautelar, por exemplo. Para conceder ou não a liminar, terá o magistrado que considerar, fundamentalmente, aquilo que foi afirmado pelo autor, na petição inicial.

Nestes termos, pode-se concluir que a cognição pode ser dividida em dois planos: horizontal e vertical.

Em relação ao plano horizontal, a cognição é vista sob a amplitude do conhecimento do juiz acerca da lide. É dividida em plena e parcial.

Em relação ao plano vertical, a cognição é vista sob a perspectiva da profundidade do conhecimento.

Essas formas de cognição podem ser combinadas para a criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas.

Por isso, nada impede que a cognição seja exauriente no plano vertical e parcial no plano horizontal.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni[152] que

■ (...) fala-se em cognição plena, em contraposição a processo de cognição parcial, pretendendo-se, obviamente, fazer alusão ao que ocorre a partir do plano do direito material, já quem determinadas hipóteses a cognição do magistrado pode não atingir toda a extensão fática do conflito de interesses.

São impostas limitações pela lei.

Cite-se o caso das ações possessórias, em que a lei, como regra, não admite a alegação, em sede de defesa, de questões referentes à propriedade. Nesse caso, a cognição será exauriente, do ponto de vista vertical, mas parcial, do ponto de vista horizontal.

Hipótese idêntica existe na ação de desapropriação, em que a contestação é sensivelmente restringida pela legislação. Basicamente, o réu somente pode alegar a ocorrência de algum vício ou impugnar o preço.

Assim, combinando-se o procedimento a um tipo de cognição, teremos a criação de uma tutela jurisdicional mais adequada.

Ovídio Baptista[153] chama a atenção para a necessidade desses provimentos jurisdicionais diferenciados:

■ Se o procedimento ordinário oferecia reconhecidas vantagens sobre os processos sumários, na medida em que aquele normalmente poderia conter uma demanda plenária, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesse qualificador da lide, as necessidades e contingências atuais de nossa realidade têm mostrado, muito mais do que suas possíveis vantagens, as enormes e insuportáveis desvantagens desse tipo procedimental, exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de tornar-se inadequado ao nosso tempo e às novas exigências decorrentes de uma sociedade urbana de massa.

É por este ângulo, precisamente, que os defeitos e inconveniências do procedimento ordinário mais se destacam, porque, além de sua natural morosidade — que o transforma em instrumento processual de índole conservadora, enquanto preserva às vezes por longos e longos anos o status quo anterior à propositura da demanda —, funda--se ele igualmente num outro princípio herdado do liberalismo do século XIX, qual seja a existência de um magistrado destituído de quaisquer poderes para intervir no objeto litigioso, dando-lhe, através de decisões liminares, alguma forma de disciplina provisória enquanto a demanda se processa.

Partindo dessa ideia, almeja-se, sobretudo, a criação e o desenvolvimento de procedimentos sumários, que permitam a realização rápida e efetiva do direito. A ideia, inclusive, é o estabelecimento de “tutelas preventivas”, ou seja, introduzir no Código de Processo Civil mecanismos processuais que permitam a atuação do Judiciário mesmo antes da ocorrência da lesão e não somente depois, através de ações ressarcitórias.

A tendência atual é de “sumarização”, principalmente agora, depois do art. 273 do CPC, que permitiu, em todo e qualquer procedimento, a concessão de “sentenças liminares” (na verdade decisões interlocutórias antecipatórias de efeitos).

Não tem sentido a submissão de todos, impotentes, a assistir, muitas vezes, por vários anos, a exaustiva utilização de manobras de uma parte para retardar a solução da demanda.

A demora na prestação jurisdicional só serve de escudo para aqueles que não querem honrar seus deveres. Quase sempre aconselhados por um advogado inescrupuloso a não cumprir voluntariamente a obrigação, pois podem levar a causa à Justiça, que demorará muitos anos para solucionar a questão.

No mundo atual, onde comumente se ouve que tempo é dinheiro, o ganho de tempo, indevido, tem sido o móvel de tantos inadimplementos voluntários.

Ovídio Baptista[154] também constata que

■ (...) no direito brasileiro, como se sabe, esta situação de verdadeira angústia, em que frequentemente se vê posto o litigante que enfrenta o procedimento ordinário, ainda se torna mais dramática em virtude da forma como nosso Código de Processo Civil disciplina a execução provisória da sentença de primeiro grau.

9.13. A QUESTÃO DOS EFEITOS (MUTÁVEIS OU IMUTÁVEIS) DA TUTELA

Donaldo Armelin bem observa, em seu clássico texto sobre a “Tutela jurisdicional diferenciada”, publicado na Revista de Processo n. 65, que a diferenciação da tutela jurisdicional também deve ser analisada no que se refere aos efeitos da tutela concedida.

Afinal, se a cognição não é plena, não se pode conceder uma tutela jurisdicional com a característica da imutabilidade, que é típica do procedimento ordinário, com cognição plena e exauriente.

Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin[155] que

■ (...) aceita como premissa consubstanciar-se a tutela jurisdicional no ato ou atos mediante os quais se atende a pretensão da parte, difícil se torna engendrar um tipo novo, diverso dos já utilizados para tanto, provados através dos tempos e aperfeiçoados no exercício diuturno da jurisdição. Declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento são resultados da prestação jurisdicional, que não comportam, em regra, considerando-se sua abrangência, efeitos parelhos mas diferenciados. A diversidade há de ser buscada em outro plano, ou seja, na qualidade que se empresta a esses efeitos.

Afirma o autor a necessidade de se eliminar a ideia de que somente uma decisão imutável é que permite a realização da justiça.

É evidente o acerto desse posicionamento doutrinário.

Em determinados casos, ou seja, presentes certos requisitos, deve-se admitir a prestação de uma tutela satisfativa que não tenha a característica da imutabilidade.

Segundo Donaldo Armelin[156], a supressão da imutabilidade “permitirá o surgimento de tipos diferenciados de tutela no plano daquela declaratória lato sensu”.

Prossegue o mestre:

■ (...) não será o instituto da coisa julgada material obstáculo a que se adote um tipo de prestação jurisdicional que satisfaça sem se tornar imutável. Da mesma forma, a garantia do devido processo legal não pode empecer essa opção, desde que a tutela não se convole em solução inalterável.

9.14. A POSSIBILIDADE DE CLASSIFICAR A TUTELA JURISDICIONAL

A existência de diversas espécies de tutela jurisdicional é fundamental, sobretudo porque a sua diferenciação contribui para uma maior efetividade.

A diferenciação decorre da ideia da necessária correlação que deve existir entre o direito material e o processual, de tal forma que o processo disponibilize diferentes técnicas, adequadas às peculiaridades do direito material e às necessidades concretas das pessoas.

Ou seja, o instrumento deve, necessariamente, ser adaptado às exigências do direito material, de forma que sejam concebidos mecanismos processuais diferenciados que propiciem uma prestação de “tutelas jurisdicionais diferenciadas”.

Importante, assim, a sistematização das diferentes tutelas jurisdicionais.

A classificação das tutelas, portanto, tem por fundamento a ideia de que a expressão tutela jurisdicional significa o resultado da atividade jurisdicional que, como se sabe, é bastante variável em função das peculiaridades do direito material. Essa, aliás, é a relação de instrumentalidade que deve haver entre o direito material e o processual.

Nesses termos, a tutela jurisdicional pode ser classificada de acordo com o tipo de resultado que propicie ao vencedor, ao titular do direito material.

Conforme observa José Roberto dos Santos Bedaque[157],

■ (...) para determinadas situações da vida existem tutelas específicas. Daí falar-se que a tipicidade não é da ação, mas da tutela pleiteada... O elemento variável da demanda é exatamente o tipo de tutela, que leva em conta o resultado do processo e que pode ser objeto de classificação.

9.15. AS CLASSIFICAÇÕES E A QUESTÃO DA ATIPICIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

Existem várias possibilidades de classificação da tutela jurisdicional, não obstante seja reconhecida a atipicidade da tutela jurisdicional.

Segundo Flávio Luiz Yarshell[158],

■ (...) é preciso reconhecer a atipicidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em princípio, não há um “rol” previamente estabelecido de provimentos aptos à proteção de direitos e interesses materiais.

O próprio autor, mesmo exaltando a atipicidade, reconhece a conveniência de se identificar “modelos” de tutela jurisdicional.

A propósito, ele afirma que

■ (...) o sistema deve estabelecer “modelos” de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de todo e qualquer direito ou interesse material, com o que se obtém inegável alargamento do acesso à Justiça. Por outras palavras, na passagem da atipicidade da garantia da ação para a tipicidade do direito material, é preciso extrair do sistema processual modelos aptos à ligação de um e outro.

Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de provimentos não deve, ao menos como regra, operar como fator limitativo do acesso ao Poder Judiciário.

Prossegue o autor[159], frisando a necessidade e conveniência de se sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais:

■ (...) o reconhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede — ao contrário, recomenda — que se busque uma tipologia dessa mesma tutela. É que categorização dessa ordem desempenha importante papel na compreensão e desenvolvimento do direito processual, notadamente em sua interação com o plano substancial. Dessa forma, é conveniente sistematizar — sem pretender elencá-las taxativamente — as formas de tutela para as diferentes situações substanciais dela carentes. Além disso, tutela é conceito que somente se completa à luz do direito material (“tutela jurisdicional de direitos”) e, nessa medida, é lógica a busca de semelhante categorização.

Sendo assim, conveniente o estudo de alguns modelos de tutela jurisdicional.

9.16. ALGUMAS CLASSIFICAÇÕES

Existem várias possibilidades de classificação da tutela jurisdicional, sendo que as mais importantes consideram a espécie de tutela que é prestada, o resultado, a forma de prestação, além do grau de cognição desenvolvido pelo juiz. Podemos exemplificar:

a) Quanto à espécie de tutela prestada, temos que ela pode ser de conhecimento, de execução, cautelar, meramente declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu.

b) Em relação ao resultado, a tutela pode ser definitiva ou provisória.

c) Considerando ao grau de cognição judicial para a prestação da tutela, temos que ela pode ser sumária ou exauriente.

A diferenciação, portanto, pode ser conseguida com mudanças no procedimento, no grau de cognição, na atribuição de maior ou menor estabilidade ao provimento jurisdicional.

A seguir, serão comentadas algumas das mais importantes tutelas diferenciadas.

9.16.1. A classificação segundo a tutela pretendida pelo autor

Trata-se da classificação mais tradicional e que coincide com a classificação do pedido imediato (tipo de providência jurisdicional solicitada), com a classificação das ações e com a classificação das sentenças.

De acordo com esse critério, a tutela pretendida pelo autor pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva lato sensu.

Assim, se o autor formular um pedido declaratório ao juiz (art. 4º do CPC), a sentença que o acolher será declaratória, assim como declaratória será a natureza da ação. De lembrar que o pedido é um elemento identificador da ação (ao lado da causa de pedir e das partes).

A doutrina tradicional, clássica, classifica as ações de conhecimento em declaratórias, constitutivas e condenatórias, considerando a preponderância dos efeitos da tutela pretendida pelo autor.

Outros autores, como Pontes de Miranda, acrescentam outras duas espécies: as mandamentais e as executivas lato sensu.

Sobre a referida classificação, portanto, remetemos o leitor ao estudo da classificação das ações, evitando-se, com isso, seja repetida toda exposição.

Passemos, pois, ao estudo de outras classificações.

9.16.2. Tutela coletiva e tutela individual

A função jurisdicional existe para solucionar casos, resolver litígios, tutelando o direito objetivo ou o direito subjetivo das partes ou interessados e aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.

Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar soluções (respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou mesmo entre um número indeterminável de pessoas.

Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão jurisdicional, por meio de um ente legitimado pela lei, o Judiciário prestará uma jurisdição coletiva, de tal forma que por meio de uma única sentença poderá tutelar inúmeras situações.

Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso[160],

■ Sob os vários canais em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; mandado de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único processo, de uma única sentença.

Portanto, é possível pensar em duas espécies de tutela jurisdicional. A individual, voltada aos conflitos individuais, intersubjetivos, isto é, entre sujeitos determinados. Seu grande estatuto é o Código de Processo Civil. A tutela coletiva é destinada à proteção dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). O microssistenta da tutela coletiva baseia-se, fundamentalmente, na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

O volume 5 do presente Curso será destinado ao estudo da tutela coletiva.

9.16.3. Tutela ressarcitória e tutela inibitória

Como já dissemos, a tutela jurisdicional pode ser classificada por meio de diferentes critérios. No tópico anterior foi enfatizada a classificação segundo a tutela pleiteada pelo autor, ou seja, segundo o pedido imediato formulado na petição inicial. Foram as tutelas divididas, então, em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu.

Pode-se pensar, agora, na tutela jurisdicional voltada ao dano, isto é, que tem por objeto a questão da reparação de um dano. Nesse caso, pode--se falar em tutela ressarcitória ou reparatória. Mas a função jurisdicional não pode se limitar à questão da reparação de um dano, tendo em vista que a Constituição Federal torna induvidosa a possibilidade da pretensão voltada à prevenção (CF, art. 5º, XXXV). Por isso, pode ser pleiteada uma tutela inibitória, que tem por objetivo atacar uma conduta ilícita que pode vir a causar um dano.

Sendo assim, pode a tutela jurisdicional ser classificada, segundo esse critério, em:

• Tutela ressarcitória ou reparatória;

• Tutela inibitória.

9.16.3.1. Natureza satisfativa da tutela inibitória

A tutela inibitória não se confunde com a tutela cautelar, pois enquanto a cautelar tem natureza conservativa, a inibitória é espécie de tutela satisfativa, no sentido de atuar o direito material.

Como explica Flávio Luiz Yarshell[161], a tutela preventiva ou inibitória

■ (...) permite a prevenção do ilícito, no sentido de impedir sua consumação, ou, em certos casos, sua continuação ou repetição, sem que isso configure uma atuação propriamente cautelar, à medida que propicia, desde logo, a atuação do direito material. Nesse particular, o sistema processual civil brasileiro — ao menos o hoje vigorante — dispõe de “instrumentos” para assegurar essa tutela preventiva. No plano infraconstitucional, basta lembrar as regras dos arts. 273 e 461 do CPC, que permitem a antecipação da tutela de forma consideravelmente abrangente, embora com as restrições ali consignadas.

Para melhor compreensão da tutela inibitória é fundamental confrontá--la com a tutela ressarcitória. É o que vamos fazer a seguir, apontando as várias diferenças entre as referidas espécies de tutelas jurisdicionais.

9.16.3.2. A questão temporal

A tutela reparatória é voltada ao passado, pois pretende remover um dano já concretizado. Discutir a ocorrência de um dano é voltar-se para o passado, buscando analisar a conduta, o resultado (dano), o nexo de causalidade e, eventualmente, a culpa.

A tutela inibitória volta-se para o futuro, pois pretende remover uma conduta ilícita (tutela da remoção do ilícito). Ao atuar sobre uma conduta ilícita, o magistrado deve impor ao agente um novo comportamento, uma nova ação ou omissão. Referido comportamento é esperado no futuro.

9.16.3.3. A questão do objeto

Enquanto na ação reparatória o objeto central da discussão reside na ocorrência ou não de um dano e na responsabilidade pela sua reparação, na ação inibitória procura valorar-se a conduta, para definir se ela é lícita ou ilícita.

A referida distinção é essencial, sobretudo para evitar-se a discussão acerca do dano em ação inibitória, o que prejudica a sua efetividade.

9.16.3.4. Fundamentos constitucionais da tutela inibitória

A função preventiva da jurisdição está consagrada, definitivamente, na Constituição Federal.

Com efeito, estabelece o art. 5º, XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Trata-se de uma das mais importantes garantias de um Estado Democrático de Direito, pois garante ao cidadão o direito de acesso ao Poder Judiciário, inclusive como forma de controle dos atos dos demais poderes: legislativo e executivo.

Na Constituição de 1946 a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional era estabelecida nos seguintes termos: “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4º).

A Constituição de 1967 e também a Emenda n. 1/69, nos arts. 150, § 4º, e 153, § 4º, respectivamente, mantiveram a garantia. A Constituição Federal de 1988, ao contrário, ampliou a garantia de acesso à jurisdição.

Ocorre que o texto constitucional passou a se referir, expressamente, ao controle de atos que configurem ameaça a direito (função inibitória), não se limitando à tutela da lesão (ressarcitória).

Sem dúvida há um enorme incremento da garantia, sobretudo porque houve a preocupação expressa com a tutela preventiva (inibitória).

Assim, a tutela individual ou coletiva pode ser exercida em face de qualquer situação de lesão ou de simples ameaça de lesão. Quando a tutela inibitória é pleiteada a título individual, fala-se em tutela inibitória individual. Se o objeto da ação é um direito transindividual (difuso, coletivo e individual homogêneo), fala-se em tutela inibitória coletiva. Ambas têm fundamento constitucional.

Celso Bastos[162], depois de frisar que a garantia “é um dos sustentáculos do Estado de Direito”, afirma que

■ (...) isto significa que lei alguma poderá autoexcluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação.

E não devemos esquecer de que todos os poderes são destinatários do comando constitucional: o legislador é obrigado a criar mecanismos de tutelas jurisdicionais para todas as situações, de lesão ou de mera ameaça; o Judiciário não pode negar-se a apreciar ações preventivas como, por exemplo, um mandado de segurança preventivo; o Executivo não pode estabelecer, por meio de seu poder legislativo, medidas provisórias, decretos ou quaisquer outros instrumentos limitadores do direito de acesso ao Judiciário, embora tal prática, infelizmente, não seja rara no direito brasileiro.

Já mencionamos anteriormente[163] que

■ (...) o princípio constitucional enunciado no inciso XXXV permite mais de uma interpretação.

De um lado, pode-se pensar no monopólio da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário. Afinal, dispõe a Constituição que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Alguns autores chegam a afirmar que aí estaria previsto o monopólio da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.

Todavia, também é de se observar que o art. 5º da Constituição trata de direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Por isso, mais importante é verificar que o inciso XXXV estabelece que a prestação jurisdicional é um dever do Estado. Afinal, se nem a lei pode excluir qualquer causa da apreciação judicial, muito menos pode o juiz negar a prestação jurisdicional.

A garantia ainda abrange, além do direito à tutela jurisdicional, o direito à tutela efetiva, tempestiva e adequada.

Portanto, a tutela inibitória, assim como outras formas de tutela, tem fundamento constitucional explícito.

9.16.3.5. Fundamentos legais da tutela inibitória

Considerando que a tutela inibitória é voltada à conduta ilícita, assim entendida como a ação ou omissão contrária à ordem jurídica, a intervenção do Judiciário, numa ação preventiva, é voltada à imposição de um novo comportamento.

Por outras palavras, numa ação inibitória a sentença poderá impor ao responsável pela conduta ilícita uma conduta, isto é, uma obrigação de fazer ou de não fazer.

De forma geral, portanto, fundamenta-se uma ação inibitória atípica, ou seja, que não é objeto de especial previsão legislativa, no art. 461 do CPC:

■ Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Se a ação inibitória tiver por objeto um direito transindividual, seu fundamento legal e genérico será o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que, aliás, foi transportado ao Código de Processo Civil, originando o citado art. 461.

Há vários outros dispositivos legais que podem ser invocados.

Com idêntica redação há o art. 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Como se vê, não falta fundamento legal infraconstitucional à tutela inibitória, de tal forma que o sistema processual brasileiro está apto à proteção de situações de ameaça de lesão a direito. Basta que os operadores do direito se familiarizem com a tutela jurisdicional que não é voltada à questão do dano, mas à remoção de uma conduta ilícita.

A tutela jurisdicional inibitória também encontra fundamentos em diversos outros dispositivos legais.

O Código Civil de 2002 inovou ao prever um capítulo destinado à tutela específica dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). O art. 12 do Código Civil dispõe, expressamente, sobre o direito de exigir que cesse a ameaça a direito da personalidade, sem prejuízo do direito de reclamar perdas e danos e de outras sanções previstas em lei.

9.16.3.6. Tutela inibitória: típica e atípica

Há várias ações no ordenamento jurídico brasileiro, previstas expressamente pelo legislador, que têm caráter inibitório.

Nesse caso, quando há expressa tipificação legal, diz-se que há uma tutela inibitória típica.

Sabemos que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC prestam-se à tutela inibitória de forma genérica.

Assim, pode-se falar em tutela inibitória típica e atípica.

Como exemplo de tutela inibitória típica, podemos citar o Interdito Proibitório, previsto no art. 932 do CPC:

■ O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Evidencia-se o caráter inibitório da referida ação a partir do momento em que se constata que basta a prova do justo receito de ser molestado na posse. Independe a prestação jurisdicional da concretização da ameaça, isto é, do dano.

A ação de nunciação de obra nova (art. 934 do CPC) também pode ter natureza inibitória ao possibilitar seja alguém impedido de construir em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Não há que se esperar a efetiva lesão.

Por fim, não devemos esquecer de citar o Mandado de Segurança Preventivo.

O mandado de segurança, assim como a tutela jurisdicional, pode ser: a) Repressivo: quando a ilegalidade já foi cometida; b) Preventivo (inibitório): quando há uma ameaça a um direito líquido e certo. Assim, aquele que demonstrar justo receio de sofrer um dano a um direito líquido e certo, pode pleitear a segurança. Basta, nesse caso, provar a ocorrência de uma situação concreta e objetiva de iminente lesão a direito líquido e certo.

Portanto, ao lado de algumas ações típicas que possuem natureza inibitória, existe a possibilidade de que uma ação seja fundada no art. 461 do CPC, sobretudo porque as ações não estão todas tipificadas pelo legislador.

Na verdade, prevalece a atipicidade da tutela jurisdicional, como explica Flávio Luiz Yarshell[164]:

■ É preciso reconhecer a atipicidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em princípio, não há um “rol” previamente estabelecido de provimentos aptos à proteção de direitos e interesses materiais.

Afirma o citado autor, porém, a conveniência de se identificar “modelos” de tutela jurisdicional:

■ O sistema deve estabelecer “modelos” de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de todo e qualquer direito ou interesse material, com o que se obtém inegável alargamento do acesso à Justiça. Por outras palavras, na passagem da atipicidade da garantia da ação para a tipicidade do direito material, é preciso extrair do sistema processual modelos aptos à ligação de um e outro.

Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de provimentos não deve, ao menos como regra, operar como fator limitativo do acesso ao Poder Judiciário.

Prossegue o autor[165], frisando a necessidade e conveniência de se sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais:

■ O reconhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede — ao contrário, recomenda — que se busque uma tipologia dessa mesma tutela. É que categorização dessa ordem desempenha importante papel na compreensão e desenvolvimento do direito processual, notadamente em sua interação com o plano substancial. Dessa forma, é conveniente sistematizar — sem pretender elencá-las taxativamente — as formas de tutela para as diferentes situações substanciais dela carentes. Além disso, tutela é conceito que somente se completa à luz do direito material (“tutela jurisdicional de direitos”) e, nessa medida, é lógica a busca de semelhante categorização.

Em conclusão, se o ordenamento jurídico prevê algumas ações inibitórias de forma expressa, isso não impede e não pode impedir o ajuizamento de uma ação inibitória “genérica”, atípica, fundada no art. 461 do CPC, no art. 84 do CDC ou em outro dispositivo legal.

9.16.3.7. Tutela inibitória individual

Se a ação inibitória pretende a tutela de um direito subjetivo, individual, o seu fundamento é o art. 461 do CPC, sendo correto dizer que a ação inibitória, nesse caso, é individual.

Um dos campos mais importantes da utilização da ação inibitória individual é o da tutela dos direitos da personalidade.

Por isso, baseado no art. 461 do CPC, o autor pode requerer, por exemplo, que o réu seja condenado a não fazer, isto é, a não violar sua imagem por qualquer meio.

Outra área onde parece bastante útil é a empresarial.

Para a defesa dos direitos individuais, pode o juiz emitir um provimento mandamental ou executivo, que não depende de posterior processo de execução e nem mesmo da instauração de uma fase executiva. Nessa ação, o juiz pode determinar o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

Pode o magistrado, ainda, mesmo depois do eventual trânsito em julgado da decisão que imponha a obrigação, caso a primeira medida concedida venha a se demonstrar ineficaz, determinar providências que assegurem um resultado prático equivalente, sendo que a coisa julgada, aqui, não é obstáculo à adequação da medida, em face da expressa autorização contida no caput do art. 461 do CPC.

Por fim, caso haja total impossibilidade de determinação de uma providência de fazer ou de não fazer, possível que, nos mesmos autos, seja pleiteada a conversão da obrigação originariamente imposta em obrigação de indenizar, isto é, de ressarcir as perdas e danos.

Como se vê, é possível a conversão da ação inibitória em ação ressarcitória.

9.16.3.8. Tutela inibitória coletiva

A função jurisdicional não existe somente em situações de conflitos intersubjetivos, isto é, não se presta apenas à solução de lides envolvendo pessoas determinadas.

É possível que uma pretensão coletiva seja deduzida perante o órgão jurisdicional competente, desde que isso seja feito por um representante adequado (arts. 5º da Lei n. 7.347/85 e 82 da Lei n. 8.078/90). Nesse caso, pode-se falar em jurisdição coletiva que, como se sabe, soluciona diversos conflitos por meio de uma única sentença.

Rodolfo de Camargo Mancuso[166] ensina:

■ Sob os vários canais em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; mandado de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único processo, de uma única sentença.

Instaura-se, no caso, um processo coletivo que é regido, basicamente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sendo complementado por inúmeras outras leis.

A formação do processo coletivo depende da iniciativa do representante adequado, que propõe uma ação coletiva, assim entendida toda ação da denominada tutela jurisdicional coletiva, como, por exemplo, a ação civil pública, a ação popular e o mandado de segurança coletivo.

A doutrina e a legislação, no início, preocuparam-se com ações coletivas reparatórias. Tanto que a primeira norma que tratou de forma ampla da tutela coletiva, a Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), ao disciplinar a competência, pensou no dano. Com efeito, o art. 2º da citada lei passou a determinar que as ações civis públicas deveriam ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano. O art. 2º não se referiu à ação preventiva, isto é, voltada à remoção da conduta ilícita.

A doutrina, considerando o disposto no art. 3º da Lei da Ação Civil Pública, que afirma que ela poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, logo passou a enxergar a possibilidade da tutela preventiva. Ainda mais porque o art. 4º do mesmo diploma admite, expressamente, o ajuizamento de ação cautelar objetivando evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (redação dada pela Lei n. 10.257, de 10-7-2001).

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, não restaram mais dúvidas.

A superação definitiva deu-se com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, que passou a admitir todas as espécies de ação para a defesa dos direitos e interesses transindividuais mencionados no art. 81 do mesmo diploma (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

E por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85, aplica-se à ação civil pública, isto é, à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, as regras processuais do Código de Defesa do Consumidor.

No mesmo sentido, o art. 90 do CDC estabelece a interação entre os dois estatutos, constituindo-se, pois, no microssistema de tutela coletiva.

Assim, a ação inibitória coletiva poderá ser ajuizada com base no art. 84 do CPC, impondo-se, como forma de remoção da conduta ilícita, obrigações de fazer e/ou de não fazer.

9.16.4. Tutela monitória

Por meio da ação monitória, o sistema processual presta uma tutela diferenciada ao direito de crédito a uma quantia ou à entrega de uma coisa certa.

Na busca de conferir maior efetividade à tutela jurisdicional do crédito documentado, o legislador, por meio da Lei n. 9.079/95, inseriu a ação monitória no Código de Processo Civil, no capítulo dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, a partir do art. 1.102-A.

Trata-se de procedimento que permite ao credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, possuidor de prova escrita que não tenha eficácia de título executivo, obter uma decisão liminar determinando o pagamento ou a entrega da coisa.

Portanto, após cognição sumária, o juiz determina a imediata expedição do mandado monitório, determinando o pagamento ou a entrega da coisa.

Segundo Antonio Carlos Marcato[167],

■ (...) entre as diversas técnicas pautadas na sumariedade da cognição destacam-se:

a) a dos títulos executivos de formação extrajudicial;

b) a da antecipação na formação do título executivo judicial, com a supressão de toda a fase de conhecimento tendente à obtenção de sentença condenatória ou de um comando estatal com eficácia executiva equivalente.

Ainda segundo o autor,

■ (...) nessa última categoria é que se insere a técnica do processo monitório, pelo qual o juízo de oportunidade da instauração do processo de cognição plena é deixado à parte em cujo interesse o contraditório é predisposto; consiste na possibilidade de obtenção de um provimento judicial inaudita altera parte, que tem sua eficácia executiva sujeita à condição suspensiva de ausência de oposição por parte do devedor ou à condição resolutiva do acolhimento de eventual oposição de sua parte.

Opera-se a derrogação da regra vigente no procedimento ordinário, segundo a qual o contraditório deve ser realizado antes da emissão do provimento jurisdicional, pois nos procedimentos monitórios o contraditório se mostra ausente na fase de postulação, pelo autor, do decreto de injunção, podendo ser ativado a posteriori pelo réu, se e quando vier a apresentar oposição àquele decreto judicial; e se o contraditório é posterior e condicionado à iniciativa do réu, o provimento emanado antes de sua realização será limitado ao conhecimento dos fatos constitutivos alegados pelo autor como fundamentos do direito deduzido em juízo. Trata-se de uma cognição limitada, porque parcial, tendo por objeto apenas uma parte dos fatos relevantes, quais sejam: os constitutivos expostos pelo autor em sua petição inicial; os outros fatos relevantes poderão ser deduzidos em juízo, mas somente após a emissão do provimento judicial e se contra ele o réu opuser-se tempestivamente.

A tutela monitória diferencia-se, portanto, pela disciplina peculiar em relação à instauração do contraditório. Enquanto nas ações comuns o contraditório é instaurado automaticamente, na ação monitória o contraditório depende de iniciativa do réu, sendo certo que a sua inércia permite a formação imediata do título executivo judicial.

A formação mais célere do título executivo, aliás, é o grande objetivo do autor da ação monitória, pois se o réu não opuser os embargos, constitui--se imediatamente o título executivo.

A doutrina aponta duas formas ou espécies de procedimento monitório:

a) Procedimento monitório puro ou não documental (sistema alemão): dispensa a prova documental. Basta a afirmação verossímil do autor no sentido de ser credor;

b) Procedimento monitório documental ou injuncional (modelo italiano): exige a prova documental, de tal forma que não basta a mera afirmação do direito de crédito. A inicial, por isso, deve vir acompanhada da prova documental que ainda não tem eficácia executiva.

O Brasil adotou o sistema italiano, pois,

■ (...) para nós, a pretensão a uma concessão do mandado de pagamento ou de entrega de coisa precisa se apoiar em documento hábil, para que o juiz tenha uma pequena e prévia cognição sobre a mesma pretensão e sua probabilidade[168].

Há grande divergência na doutrina quanto à natureza jurídica da ação monitória.

Para Antônio Raphael Silva Salvador[169], por exemplo, “trata-se de ação de conhecimento, que tem um procedimento especial”. Prossegue[170]:

■ É ação de conhecimento, e dentro destas ações ela é condenatória, pois, ao buscá-lo, o autor deseja ver o réu condenado a um pagamento ou entrega de coisa.

Outros preferem entendem tratar-se de processo de execução. É a posição de Ernani Fidélis dos Santos[171]:

■ O fim específico do procedimento monitório é a formação de título executivo, e o objetivo do pedido, em primeiro plano, é de recebimento coativo da dívida, logo, de execução.

Há, ainda, aqueles que afirmam a natureza mista (cognitiva e executiva) da ação.

Há, ainda, quem veja autonomia do processo monitório, de forma que ao lado do processo de conhecimento, do processo de execução e do processo cautelar figura o processo monitório. Trata-se, portanto, de um processo sui generis. É a posição de Cândido Dinamarco.

De qualquer forma, para o nosso Código de Processo Civil, trata-se de ação de conhecimento, de rito especial, de eficácia condenatória preponderante, com cognição sumária e com inversão do ônus de constituir o contraditório.

A sua principal característica, no nosso entender, é o fato de tutelar de forma diferenciada o crédito documentado.

A ação será estudada no Livro IV do presente Curso.

9.16.5. Tutela específica

A expressão tutela específica era sinônima, há poucos anos, da tutela das obrigações de fazer e de não fazer (art. 461 do CPC).

Na atualidade, contudo, como consequência dos esforços na busca da efetividade do processo, prevalece o entendimento no sentido de que toda obrigação deve merecer uma tutela jurisdicional específica, isto é, da forma como foi estipulada.

Partindo do conhecido conceito chiovendiano de que efetividade existe quando o processo consegue dar ao titular do direito tudo e exatamente aquilo que lhe é devido e na forma que é devido, a doutrina passou a defender a necessidade de uma tutela específica das obrigações, ressaltando a redução da efetividade quando o autor só consegue uma tutela genérica.

Assim, se o sujeito é credor de uma obrigação de fazer, consistente na construção de um muro, deve o processo propiciar-lhe uma tutela específica, ou seja, a construção do muro. Se a demora do processo, por exemplo, tornar impossível a tutela em espécie, e houver a conversão da obrigação originária em obrigação de reparar as perdas e danos, não haverá prestação de uma tutela jurisdicional específica, mas genérica, subsidiária.

A expressão tutela específica acabou muito ligada às obrigações de fazer e de não fazer em função da dificuldade natural e inerente a essas obrigações.

Com efeito, em relação a essas obrigações sempre se entendeu que se não houvesse o adimplemento voluntário, impossível seria a execução específica, uma vez que não poderia ser o devedor coagido a fazer ou a não fazer alguma coisa.

Todavia, com o passar do tempo esse dogma foi sendo superado, pois a doutrina passou a enxergar formas de coagir o devedor ao adimplemento, ora substituindo sua atuação, ora coagindo-o por meio da imposição de medidas coercitivas, como a decretação de prisão, por exemplo.

Procedeu-se, assim, a uma grande reforma na redação do art. 461 do CPC, tudo com o objetivo de permitir, em maior número de casos, a execução específica das obrigações de fazer ou não fazer.

O ideal do cumprimento específico de uma obrigação, porém, não se restringe às obrigações de fazer e de não fazer. Também deve ser cumprida na forma estabelecida a obrigação de entrega de coisa. Na onda reformadora do CPC, inseriu-se o art. 461-A com esse desiderato.

Em síntese, toda obrigação deve ser tutelada de forma específica. Só a impossibilidade do adimplemento justifica a conversão da obrigação originária em obrigação de reparar as perdas e danos. Nesse caso, o processo não leva à tutela específica, mas sim a uma tutela genérica.

Na atualidade, o caminho a ser percorrido é o seguinte:

a) a exigência de efetividade do processo determina que haja uma tutela específica das obrigações;

b) não sendo possível a tutela específica, deve-se buscar, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC, a obtenção de um resultado prático equivalente;

c) a obrigação somente se converterá em perdas e danos se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente.

Para cumprir esse ideal de efetividade do processo, o juiz poderá até agir de ofício e determinar as medidas necessárias (art. 461, § 5º, do CPC).

9.16.6. Tutela de urgência, tutela sumária e tutela da evidência

Conforme destacado anteriormente, existem diversos modelos de tutelas jurisdicionais e, por isso, diferentes possibilidades de classificação da tutela jurisdicional.

A necessidade de tutelas jurisdicionais diferenciadas decorre da aceitação da ideia de que deve haver um estreitamento de relações entre o direito material e o direito processual, de forma que o direito processual, sem perder sua autonomia, seja visto pelo seu aspecto instrumental de proteção dos mais diversos direitos.

As diferentes tutelas jurisdicionais podem ser divididas em dois grandes grupos: tutelas de cognição exauriente e tutelas de urgência.

As situações de urgência também devem ser tuteladas pelo ordenamento jurídico, com a disponibilização, pelo Estado, de formas procedimentais próprias e aptas a essa tutela.

As tutelas de urgência, porque precedidas de cognição sumária, possibilitam soluções urgentes e provisórias.

As tutelas definitivas, fundadas na ideia de certeza, permitem soluções definitivas e imodificáveis. Resolvem, definitivamente, a lide, o conflito de interesses.

Todavia, trata-se de um tipo de prestação jurisdicional que demanda tempo e que, por isso, pode não ser apta à efetiva tutela do direito, considerando que, em certos casos, não se pode aguardar a solução definitiva.

Afinal, conforme observa Barbosa Moreira[172],

■ (...) se não é viável, ou não é satisfatória, a modalidade tradicional de tutela consistente na aplicação de sanções, quer sob a forma primária da restituição ao estado anterior, quer sob as formas secundárias da reparação ou do ressarcimento, o de que precisam os interessados é de remédios judiciais a que possam recorrer antes de consumada a lesão, com o fito de impedi-la, ou quando menos de atalhá-la incontinenti, caso já se esteja iniciando. Em vez da tutela sancionatória, a que alguns preferem chamar repressiva, e que pressupõe violação ocorrida, uma tutela preventiva, legitimada ante a ameaça de violação, ou mais precisamente à vista de sinais inequívocos da iminência desta.

Por isso, devem existir tutelas urgentes provisórias, únicas aptas a assegurar a efetividade e a utilidade da prestação jurisdicional nesses casos onde há o perigo da demora, embora propiciem decisões não definitivas da lide.

Como destaca Dinamarco[173],

■ (...) a força das tendências metodológicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Esta constitui a dimensão moderna de uma preocupação que não é nova e que já veio expressa nas palavras muito autorizadas de antigo doutrinador: “na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter” (Chiovenda).

E uma das tendências atuais, como destaca Cassio Scarpinella Bueno[174],

■ (...) é a de resguardar àquele que se apresenta em juízo com plausibilidade de razão (apreendida pelo magistrado mediante uma cognição abreviada, isto é, sumária) o direito em espécie, relegando, a um segundo plano, sua reparabilidade patrimonial.

Ou seja, integra a garantia do devido processo legal o direito de usufruir, em certos casos, do objeto da lide mesmo que inexista decisão definitiva.

Há de se evitar a postergação de um estado de demora da insatisfação do direito evidente.

Como afirma Luiz Guilherme Marinoni[175],

■ (...) não reflete o verdadeiro sentido do devido processo legal a demora procedimental redundando no sacrifício do direito do autor que demonstra prima facie o seu direito em um razoável índice de probabilidade. Não bastará a lembrança de que o direito a uma tutela jurisdicional em um prazo razoável foi elevado à categoria de direito fundamental do homem, se continuarmos oferecendo resistência aos juízos de verossimilhança e cultuando indevidamente o procedimento ordinário.

Imprescindível, atualmente, a tutela da evidência, a tutela do direito evidente.

Luiz Fux[176], sobre o chamado direito evidente, profere importantes considerações:

■ (...) a expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exequente.

São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.

Desse modo, os processualistas contemporâneos entendem que, em situações de urgência, é absolutamente ineficiente o procedimento ordinário, de cognição exauriente.

Por isso a necessidade de se exigir do Estado a disponibilização de tutelas jurisdicionais diferenciadas, de cognição sumária e aptas às soluções urgentes.

Há que se agilizar a prestação jurisdicional. E a tutela de urgência é, talvez, a melhor forma de se obter uma solução judicial rápida e eficiente, sem demoras indevidas.

Assim, é justificável que o Estado disponibilize um tipo de tutela jurisdicional com menor dose de certeza, mas com maior celeridade.

Não se deve desprezar o valor segurança, certeza, característico da prestação jurisdicional definitiva. Todavia, também se deve reconhecer a importância do valor efetividade.

E a efetividade, muitas vezes, não permite uma cognição que propicie o juízo de certeza. A probabilidade, portanto, deve bastar para a concessão da tutela jurisdicional.

Barbosa Moreira[177], analisando a questão da efetividade do processo e, sobretudo, apontando rumos para se conseguir essa maior efetividade, afirma que

■ (...) as melhores possibilidades — assim como as maiores necessidades — situam-se no campo da tutela preventiva. Em tema de proteção jurisdicional de direitos, como alhures, mais vale prevenir que remediar. O processo brasileiro dispõe de prestimoso instrumento desse tipo, em se tratando de relações jurídicas de direito público: o mandado de segurança, constitucionalmente garantido, é utilizável (e utilizado com frequência) em caráter preventivo, por quem tenha “justo receio” de sofrer violação, resultante de ilegalidade ou abuso de poder, “por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerce” (Lei n. 1.533, de 31-12-1951, art. 1º, caput). Contrasta com essa a situação das relações de direito privado, em cujo âmbito é pobre o receituário processual preventivo — e, pior que isso, inadequado às hipóteses para as quais precisamente se revela menos satisfatória a tutela repressiva, pela feição de substancial irremediabilidade que em regra assume a lesão: as de relações jurídicas não patrimoniais (v. g., direitos da personalidade). É um setor que está a reclamar atenção especial, e onde o nosso ordenamento muito lucrará se se dispuser a retomar, aperfeiçoando-as, algumas de suas próprias experiências anteriores, lamentavelmente desprezadas pelo legislador de 1973, que no particular retrocedeu.

Pode-se dizer, portanto, que o princípio da indeclinabilidade da jurisdição impõe ao legislador a regulamentação de uma tutela preventiva, sem se esquecer, é óbvio, da tutela reparatória.

Conforme Luiz Guilherme Marinoni[178],

■ (...) o processo, de fato, deve propiciar a tutela efetiva do direito da parte, ou seja, deve conduzir ao mesmo resultado que seria obtido se espontaneamente cumprida a norma de direito substancial ou realizada a ação de direito material.

Assim, aquele que é titular de uma pretensão de direito material envolvida em uma situação emergencial — uma vez que exerceria, não fosse o monopólio da jurisdição, a ação de direito material de modo urgente —, tem direito à tutela antecipatória.

É cada vez maior a importância da tutela antecipatória para a efetiva tutela dos direitos.

O próprio Liebman, há muito tempo, já afirmou a necessidade da existência de ações sumárias. Com efeito, assim se pronunciou o grande mestre[179]:

■ (...) desde tempos remotos a lei sentiu a necessidade de conceder, a favor de determinados direitos de créditos, o privilégio de poder obter a condenação e a consequente ação executiva de maneira mais rápida que a normal; vale dizer, antes de se ter plena certeza dos seus pressupostos. Nesses casos, a condenação pode ser imposta quando ainda incertos — embora muito verossímeis — a existência do direito e o inadimplemento.

Nesses termos, merece especial consideração a tutela de urgência, pois intimamente ligada à efetividade do processo[180].

9.17. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

O poder de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional está previsto, genericamente, no art. 273.

A requerimento da parte, o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

9.17.1. Modalidades

O nosso sistema processual prevê pelo menos duas espécies de tutela antecipada:

a) antecipação cautelar (de urgência, remédio ou assecuratória): fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

b) antecipação-sanção (punitiva): decorrente do abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte.

A Lei n. 10.444/2002 trouxe a discussão acerca da existência ou não de uma terceira modalidade de antecipação da tutela, pois o § 6º do art. 273 passou a prever a antecipação para o caso de um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, o que tem sido chamado de antecipação da parte incontroversa da demanda.

Respeitadas as opiniões em contrário, entendemos que a antecipação da parte incontroversa não tem a natureza de medida antecipatória, pois se trata de medida definitiva, isto é, a decisão referente à parte incontroversa não é provisória e representa verdadeiro julgamento antecipado de uma parte da demanda (a parte incontroversa), de tal forma que o juiz pode julgar antecipadamente parte da lide.

Adotado esse entendimento, temos duas modalidades de julgamento antecipado da lide: a) total: baseado no art. 330 do CPC; b) parcial: autorizado pelo § 6º do art. 273.

9.17.2. Requisitos

A antecipação da tutela está condicionada à observância de alguns requisitos:

a) Existência de uma ação em curso: esse requisito foi relativizado pela regra da fungibilidade do art. 273, § 7º, do CPC, prevendo a hipótese excepcional de antecipação preparatória;

b) Prova suficiente da verossimilhança da ação;

c) Pedido da parte: o juiz não pode antecipar a tutela ex officio; o pedido antecipatório normalmente é feito pelo autor, mas também pode ser feito pelo réu nos casos em que formula pedido (reconvenção, pedido contraposto). Discute-se sobre a possibilidade de pedido pelo MP, quando atua como custos legis. Entendemos que não pode o Parquet (como fiscal) requerer a medida, pois a lei fala que a parte pode pedir a antecipação;

d) Reversibilidade da situação fática: é aceita a tese de que o requisito pode ser relativizado pela garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional, que impõe a antecipação em situações em que a negativa de antecipação possa significar o perecimento do direito discutido em juízo ou a sua completa ineficiência. Invoca-se, nesse caso, o princípio da proporcionalidade.

e) Requisito alternativo, conforme o tipo de tutela antecipada que seja pleiteado: abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, no caso de antecipação-sanção, ou o perigo de dano irreparável, no caso da antecipação-cautelar.

9.17.3. Momento processual

A antecipação da tutela pode ocorrer em qualquer fase processual, tanto em primeiro, quanto em segundo grau de jurisdição, sempre por decisão interlocutória.

9.17.4. Recursos

No caso de antecipação pelo juízo de primeiro grau, a decisão desafia agravo de instrumento. Quando concedida em segundo grau, pode desafiar o recurso de agravo interno (regimental ou agravinho), nos termos do art. 557, § 1º, do CPC.

Em sede recursal, compete ao relator do recurso (art. 557) o poder de antecipação.

9.17.5. Efetivação da tutela antecipada

A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A e se dá na mesma relação processual (não depende da formação de outro processo).

Aquele que cria embaraços à efetivação de provimentos judiciais (antecipatórios ou finais) comete ato atentatório ao exercício da jurisdição, ficando sujeito a sanções civis, penais e processuais, além de multa devida ao Estado (art. 14, V e parágrafo único, do CPC).

A natureza da obrigação a ser efetivada vai determinar as técnicas que estarão à disposição do juiz:

— Obrigação por quantia: efetiva-se pelas técnicas da execução provisória, regida pelo art. 475-O;

— Obrigação de fazer ou de não fazer: empregam-se as medidas de apoio dos §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC, de caráter sub-rogatório (substitutivo) ou coercitivo.

— Obrigação de entrega de coisa: utiliza-se da técnica do desapossamento (mandado de imissão ou de busca e apreensão, conforme a coisa seja imóvel ou móvel) ou, então, das técnicas previstas nos §§ 1º a 6º do art. 461.

Qualquer tipo de tutela pode ser objeto de antecipação, pois não se antecipa o provimento final, mas sim possíveis efeitos.

Com relação à Fazenda Pública, é possível a antecipação da tutela de obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa. Porém, há obstáculos em relação à obrigação de pagar quantia em dinheiro, sobretudo porque quase toda sentença condenatória contra a Fazenda Pública não produz efeitos se não for confirmada pelo Tribunal. Além disso, o direito financeiro impõe regras para a utilização dos numerários por parte da Fazenda Pública, como a necessária previsão orçamentária e a imprescindível expedição de precatório.

Revogada a medida antecipatória, ou cessada sua eficácia, os danos devem ser liquidados nos próprios autos, sendo a responsabilidade, nesse caso, objetiva (independente de culpa), embora existam controvérsias.

Decidiu o STJ que

■ o autor da ação responde objetivamente pelos danos sofridos pela parte adversa decorrentes da antecipação de tutela que não for confirmada em sentença, independentemente de pronunciamento judicial e pedido específico da parte interessada. O dever de compensar o dano processual é resultado do microssistema representado pelos arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e art. 811 do CPC. Por determinação legal prevista no art. 273, § 3º, do CPC, aplica-se à antecipação de tutela, no que couberem, as disposições do art. 588 do mesmo diploma (atual art. 475-O, incluído pela Lei n. 11.232/2005). Ademais, aplica-se analogicamente à antecipação de tutela a responsabilidade prevista no art. 811 do CPC, por ser espécie do gênero de tutelas de urgência (a qual engloba a tutela cautelar). Com efeito, a obrigação de indenizar o dano causado ao adversário pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença, e por isso independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido específico da parte interessada. Precedentes citados do STF: RE 100.624, DJ, 21-10-1983; do STJ: REsp 127.498/RJ, DJ, 22-9-1997; REsp 744.380/MG, DJe, 3-12-2008, e REsp 802.735/SP, DJe, 11-12-2009 (REsp 1.191.262/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25-9-2012).

É possível a concessão de medida cautelar ou antecipatória de tutela em sede de ação rescisória.

Pode ser antecipada a tutela no caso de procedimento especial.

O § 7º do art. 273 prevê a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada:

■ Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

De acordo com o STJ,

■ os valores percebidos pelo segurado por força de tutela antecipada posteriormente revogada não devem ser devolvidos aos cofres públicos. Precedentes citados: AgRg no AREsp 151.349/MG, DJe, 29-5-2012, e AgRg no AREsp 22.854/PR, DJe, 9-11-2011 (AgRg no AREsp 194.038/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18-10-2012).

10

Das provas

10.1. NOÇÕES GERAIS

Provar a ocorrência dos fatos que afirmam é primordial para as partes, que almejam extrair desses fatos as consequências jurídicas esperadas.

Provar significa convencer alguém da existência de um acontecimento fático conforme o alegado. Nos dias atuais é atividade ligada à argumentação, à persuasão, à linguagem, sendo muito influenciada pelo conhecimento científico. À medida que a ciência avança os meios de prova vão sendo alterados.

10.2. A PROVA NA ANTIGUIDADE

Na antiguidade, pela influência da religião e do precário desenvolvimento do conhecimento científico, a verdade era buscada com o emprego de métodos místicos: ordálias, juramento e duelo.

Por meio dos julgamentos ou juízos de Deus (ordálias), a verdade era revelada pelo emprego de mecanismos cruéis, cercados de misticismos. Por exemplo, a verdade poderia ser extraída da reação da mulher ao provar um líquido amargo.

No juramento há invocação de um ente superior para dar credibilidade às afirmações, sendo que a mentira caracteriza o perjúrio. No duelo a entidade divina estará ao lado do vencedor.

10.3. OBJETOS DA PROVA

As provas têm por objeto os fatos precisos, controvertidos, relevantes e pertinentes alegados pelas partes.

Fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela outra, admitidos como incontroversos e em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade não dependem de prova, à luz do art. 334.

As questões de direito, regra geral, não dependem prova, tendo em vista que iuria novit curia (o juiz conhece as regras jurídicas). Excepcionalmente, porém, dependem de prova: a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz (art. 337).

10.4. VALORAÇÃO DA PROVA

Sobre a valoração da prova, adotou o CPC o princípio da persuasão racional: o juiz é livre para formar sua convicção, mas tem o dever de indicar os motivos de seu convencimento na sentença (art. 131).

O sistema adotado é um meio-termo entre o das provas legais ou tarifadas, em que a lei atribui o valor da prova, e o sistema do livre convencimento imotivado (convicção íntima), que dá ao juiz total liberdade na apreciação da prova.

10.5. PROVA: SENTIDO OBJETIVO E SUBJETIVO

A prova apresenta um aspecto subjetivo (convicção formada pelo julgador) e um aspecto objetivo, referente ao meio utilizado para a demonstração da verdade.

10.6. MOMENTO DE PRODUÇÃO DA PROVA

O CPC estabelece, no art. 336, que, salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Refere-se o Código à audiência de instrução e julgamento (arts. 450 a 457 do CPC).

A produção antecipada da prova pode ser determinada para colher depoimento da parte, inquirir uma testemunha ou produzir prova pericial.

10.7. ÔNUS DA PROVA

As regras atuais não permitem que o juiz deixe de julgar sob o fundamento da inexistência de prova (non liquet). Por isso, obrigado a julgar, vale-se o magistrado de regras de julgamento, sendo uma das mais importantes a regra do ônus da prova: a) subjetivo: quem deve provar; b) objetivo: independente de quem produziu a prova, o juiz julga a causa pelos elementos trazidos aos autos.

Quanto ao ônus subjetivo, o CPC estabelece que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito; ao réu, o encargo de provar o fato impeditivo (condição que impede a produção do efeito), modificativo ou extintivo que alegar.

10.8. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova é uma técnica muito importante do atual processo civil, sendo indispensável para a busca de uma decisão mais justa. Seu fundamento é o princípio da isonomia material, que impõe sejam as partes tratadas de forma diferenciada, na busca de um equilíbrio de forças, pois nem sempre é justo impor ao autor o ônus de provar integralmente os fatos constitutivos do seu direito.

Trata-se de um novo poder do juiz, que deve impor o ônus da prova à parte que estiver em melhores condições de produzi-la, proferindo decisão fundamentada nos autos de inversão da regra geral (do art. 333). Justifica-se a atribuição do encargo pela hipossuficiência da parte (econômica, intelectual, técnica).

A inversão pode ser: a) contratual: decorre do acordo das partes (CPC, art. 333) — é vedada pelo CDC se for em prejuízo do consumidor; b) legal (ope legis): decorre de norma expressa; c) judicial (ope judicis): decorre de decisão do juiz que inverte a regra tradicional do art. 333, caput, do CPC.

A inversão não é automática, sendo que o juiz deve analisar cada caso e verificar a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência. Doutrina e jurisprudência, de forma majoritária, têm adotado a orientação no sentido de que basta a presença de um dos requisitos.

Controvertido é o tema referente ao momento processual da inversão do ônus da prova, existindo, em síntese, as orientações seguintes: a) no momento em que o juiz despacha a inicial; b) no despacho saneador; c) durante a instrução; d) no momento de sentenciar. Parece-nos que a inversão não deve ocorrer no momento da sentença, sob pena de se violar o devido processo legal, por ofensa ao contraditório, causando-se surpresa à parte prejudicada.

O Informativo n. 469 do STJ esclarece o entendimento da Segunda Seção do STJ sobre o tema:

■ INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC.

Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930/RS, DJe, 9-11-2009, e REsp 881.651/BA, DJ, 21-5-2007 (REsp 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13-4-2011).

Sendo assim, pode-se dizer que o momento processual adequado para que seja determinada a inversão do ônus da prova é o do saneamento do processo, sendo incensurável a conclusão do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no sentido de que existe o direito de a parte ser cientificada de seus encargos processuais, sobretudo pela influência que traz ao comportamento processual das partes.

Se a inversão ocorrer depois da instrução, o juiz deve reabrir a oportunidade para o contraditório.

Quanto à possibilidade de inversão judicial do ônus econômico da prova também há controvérsias. A regra geral está no art. 19 do CPC. Por isso, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requererem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o início até a sentença final. Estamos convencidos de que a inversão do ônus econômico também é outra importante técnica processual.

O fundamento da inversão do ônus econômico se restringe à hipossuficiência econômica, isto é, a impossibilidade de uma parte em custear a produção da prova somada à ampla possibilidade da parte contrária.

10.8.1. A inversão do ônus da prova a favor do Ministério Público

Como decidiu o STJ, a inversão do ônus da prova pode ser a favor do Ministério Público, autor de ação coletiva:

■ ACP. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. MP.

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) interposta pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condenado a não cobrar pelo serviço ou excluir o extrato consolidado que forneceu a todos os clientes sem prévia solicitação, devolvendo, em dobro, o que foi cobrado. A Turma entendeu que, na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a defesa da coletividade de indivíduos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do referido código). O termo “consumidor”, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista – na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma (REsp 951.785/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15-2-2011).

10.9. PAPEL DO JUIZ NA PRODUÇÃO DA PROVA

Com relação ao papel do juiz na produção da prova, cabe a ele indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. Por força do art. 130, pode o juiz, mesmo de ofício, determinar as provas necessárias à instrução do processo. A interpretação dessa regra, porém, é controvertida.

De qualquer forma, a melhor solução parece no sentido de que a atividade do juiz está vinculada aos limites da demanda, devendo o magistrado buscar a melhor solução, aproximando-se o máximo possível da realidade fática e realizando o direito material independentemente do cárter disponível ou indisponível do direito discutido em juízo. Sendo assim, não se pode negar o poder de instrução do magistrado.

10.10. LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA E PROVAS ILÍCITAS

A atividade probatória sofre diversos limites. A CF, em seu art. 5º, LVI, determina a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Também não são admitidas as provas ilegítimas:

a) provas ilegítimas: são provas colhidas com ofensa às normas de direito processual; a ilegalidade ocorre quando da produção da prova no processo;

b) provas ilícitas: a colheita ofende norma de direito material; a ilegalidade ocorre fora do processo.

A exclusão de uma prova pode depender da solução do conflito entre o interesse na busca da verdade e o interesse em tutelar o indivíduo contra eventuais abusos praticados pelo Poder Público.

Por isso é correto afirmar que, excepcionalmente, a prova obtida ilicitamente pode ser utilizada, com fundamento no princípio da proporcionalidade, relativizando-se a regra da proibição do art. 5º, LVI, da CF.

Com relação às provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) há acalorado debate doutrinário.

10.11. PROVAS TÍPICAS E ATÍPICAS

As provas podem ser típicas ou atípicas, pois o CPC (art. 332) deixa claro que o rol das provas tipificadas (nominadas ou especificadas) pelo Código é meramente exemplificativo. A prova emprestada, os indícios, as declarações escritas de terceiros, a perícia extrajudicial, o comportamento da parte como meio de prova são exemplos de meios probatórios atípicos.

10.12. PRESUNÇÕES

As presunções costumam ser divididas pela doutrina em presunções simples (hominis), que decorrem da experiência humana, e presunções legais. Exemplo de presunção simples: presume-se a culpa do motorista que colide com a traseira do outro. As presunções legais dividem-se em absolutas (juris et de jure) e relativas (juris tantum), conforme admitam ou não prova em sentido contrário.

10.13. INTERROGATÓRIO E DEPOIMENTO PESSOAL

O juiz pode, de ofício e em qualquer fase do processo, determinar o interrogatório das partes. A principal finalidade desse meio de prova não é a confissão, mas, sim, o melhor esclarecimento dos fatos.

O depoimento pessoal é o meio de prova requerido pelas partes e utilizado para que se tente obter confissão da parte contrária.

Diferenças entre interrogatório e depoimento pessoal:

INTERROGATÓRIO

DEPOIMENTO PESSOAL

Determinado de ofício pelo juiz

Requerido pelas partes

Objetivo: esclarecimentos

Objetivo: obter confissão

Fase processual: qualquer momento

Realizado na audiência de instrução e julgamento

Ausência: não induz confissão

Ausência: pode induzir confissão

Ordenado a qualquer momento do processo

Ordenado no saneamento ou antes da audiência

Ato excepcional do processo

Ato instrutório comum

Podem ser realizados vários interrogatórios

É realizado uma vez

Entende-se que o advogado da parte que presta o depoimento pessoal não deve formular perguntas a ela.

A parte não tem o dever de depor, mas sim o ônus. Por isso, a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. O emprego de evasivas pela parte (respostas imprecisas) pode caracterizar recusa de depor.

Discute-se na doutrina a possibilidade de o depoimento pessoal ser prestado por procurador. Em relação à pessoa física, o entendimento no sentido da inadmissibilidade, tendo em vista o caráter personalíssimo do ato. No caso de pessoas incapazes, porém, o depoimento pessoal é prestado pelo representante legal.

O procurador pode confessar quando tiver poderes especiais para isso.

Ao procurador não se pode aplicar a pena de confesso em depoimento pessoal.

Em relação à pessoa jurídica, o depoimento pessoal deve ser prestado por mandatário com poderes especiais e com conhecimento da causa, pois o depoimento considerado vago, impreciso, pode produzir a confissão.

Há polêmica sobre a possibilidade ou não de depoimento pessoal do Ministério Público.

Direito ao silêncio (dispensa do ônus de depor): a parte não é obrigada a depor de fatos: I — criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Referida disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite (separação judicial) e de anulação de casamento.

Todavia, referido direito existe se os fatos criminosos ou torpes não constituírem o próprio fundamento da causa.

A parte, por força de norma de ordem pública, não é obrigada a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

10.14. A CONFISSÃO

Há confissão, quando a parte, voluntariamente, admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (art. 348).

Deve-se distinguir a confissão (diz respeito a fatos) do reconhecimento jurídico do pedido (diz respeito à pretensão do autor).

Requisitos da confissão: a disponibilidade acerca do direito, a inexigibilidade de forma especial para prova do fato, a capacidade civil do confitente.

A confissão pode ser: a) judicial (aquela que ocorre no próprio processo) ou extrajudicial.

Por força das regras processuais, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

A confissão não leva, necessariamente, à procedência do pedido (ao contrário do reconhecimento jurídico do pedido), por força do princípio do livre convencimento motivado do magistrado. Assim, é relativa a presunção no caso da confissão.

O art. 354 dispõe que a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável.

10.15. PROVA DOCUMENTAL

Para que a prova documental seja objeto de efetivo contraditório, ou seja, possa ser analisada e criticada pelas partes, deve, em regra, ser produzida na fase postulatória: na petição inicial e na resposta do réu (art. 396). Só os documentos novos podem ser julgados a qualquer tempo.

Tem-se interpretado o dispositivo no sentido de que os documentos essenciais devem acompanhar a inicial. Documentos secundários podem ser juntados posteriormente.

A juntada de documentos também pode ser por força de requisição (ordem) judicial (art. 399), o que é comum no caso de certidões, de procedimentos administrativos, de informes da Receita Federal.

O documento é o suporte (papel, madeira etc.) que representa um ato ou um fato.

Documento público, que tem fé pública, é aquele emitido por um funcionário, ou servidor público, no exercício de suas funções. Faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

Constando alguma declaração no documento público, há certeza de que a declaração foi prestada, mas não de que o conteúdo seja verdadeiro.

Segundo o art. 365:

■ Fazem a mesma prova que os originais:

I — as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;

II — os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

III — as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.

O art. 366 estabelece que:

■ Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Com relação aos documentos particulares, dispõe o art. 368 que:

■ As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

O parágrafo único estabelece que, contendo o documento particular

■ (...) declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.

Basta ser contestada a autenticidade do documento particular, independentemente de arguição de falsidade, para fazer cessar a sua fé. Nesse caso, quem produziu o documento particular tem o ônus de provar a veracidade e autenticidade.

“Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade” (art. 383). “Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial” (parágrafo único).

Nos termos do art. 390, o incidente de falsidade (ação declaratória incidental de falsidade de fato) tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de dez dias, contados da intimação da sua juntada aos autos. O objetivo do incidente é a declaração, por sentença, da autenticidade ou falsidade do documento, com eficácia de coisa julgada.

A falsidade documental material pode ser declarada de forma incidental ou, então, ser objeto de ação declaratória principal (art. 4º).

Discute-se se a falsidade ideológica pode ser suscitada no incidente.

A falsidade deve ser alegada em petição dirigida ao juiz da causa. A parte que produziu o documento tem dez dias para responder, realizando-se, em seguida, o exame pericial. A falta de resposta não induz os efeitos da revelia.

Se já encerrada a instrução o incidente correrá em apenso. Antes de encerrada, nos autos principais.

Não deve o juiz proferir sentença na ação principal antes do julgamento do incidente.

O CPC diz que o incidente é julgado por sentença. Porém, prevalece a tese de que é cabível o recurso de agravo contra o ato decisório.

10.16. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

A exibição pode ser ordenada pelo juiz, a fim de que o interessado prove determinado(s) fato(s). Tal ocorre no bojo da ação de exibição movida contra a parte ou contra terceiro.

Especificado o documento ou a coisa a ser exibida, deve a parte indicar os fatos que serão objeto da prova e demonstrar que está em poder do requerido, que poderá responder no prazo de cinco dias (se for parte) ou dez dias (se for terceiro).

Havendo recusa de exibição, o pedido será decidido pelo juiz, que a considerará legítima ou ilegítima. Como se trata de meio de prova, a recusa não aceita importará na prova do fato que se pretendia demonstrar. A decisão desafia agravo.

Como se dá no capítulo das provas, a parte tem o ônus de exibir, de modo que sua recusa injustificada importa admissão dos fatos relacionados ao documento ou à coisa. Em relação ao terceiro, há dever de exibição, de tal forma que pode ser configurado o crime de desobediência, sem prejuízo da busca e apreensão.

10.17. PROVA PERICIAL

Meio de prova relacionado a conhecimento técnico especializado, que consiste em exame, vistoria, avaliação ou arbitramento.

O exame se realiza em pessoa ou coisa para se verificar algum fato; a vistoria é realizada em imóvel; a avaliação se realiza em qualquer bem ou direito; o arbitramento é a estimação de um valor econômico.

Não se pode coagir alguém à realização de exame ou inspeção corporal. Porém, em se tratando da parte, a recusa injustificada pode levar à admissão do fato que se pretende provar.

O CC, no art. 232, estabelece que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Deferida a prova pericial, o juiz nomeia o perito e fixa o prazo para a entrega do laudo. As partes podem, no prazo de cinco dias, indicar assistente técnico e apresentar quesitos. O AT é de confiança da parte e não está sujeito aos motivos de impedimento e suspeição.

Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.

O juiz também pode dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.

O perito tem compromisso com a verdade, podendo ser recusado por impedimento ou suspeição. Para exercer sua função, pode utilizar dos meios necessários, ouvir testemunhas, obter informações, solicitar documentos das partes ou de repartições públicas. O laudo pode ser instruído com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.

O juiz exerce controle sobre a prova pericial e sobre a atividade do perito, podendo substituí-lo. Além disso, não está vinculado ao laudo pericial (princípio da livre convicção motivada) e pode determinar, de ofício ou a requerimento, a realização de nova perícia.

O laudo deve ser apresentado em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de dez dias após a apresentação do laudo, independentemente de intimação.

Sobre o laudo apresentado pelo perito, deve o juiz dar ciência e oportunidade de manifestação às partes, sob pena de nulidade da sentença eventualmente proferida.

O perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados.

10.18. PROVA TESTEMUNHAL

Testemunha é uma pessoa física estranha ao processo, mas que tem conhecimento dos fatos controvertidos.

A admissibilidade da prova testemunhal é regulada pelo CPC, que dispensa esse meio de prova se houver prova documental; se houver confissão da parte; se for feita por documento ou por exame pericial; se versar sobre contrato cujo valor exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no País, ao tempo em que foi celebrado.

As restrições à admissibilidade da prova testemunhal são consideradas relativas, pois devem ser entendidas à luz do princípio do livre convencimento motivado. Além disso, é relevante a prova testemunhal quando há um começo de prova escrita (escritos que não chegam a constituir um documento propriamente dito) ou houver impossibilidade de obtenção da prova por outros meios.

Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

São incapazes: o interdito; o acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de 16 anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; o que tiver interesse no litígio.

Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

A testemunha não é obrigada a depor de fatos: que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

As testemunhas serão ouvidas na audiência de instrução e julgamento.

Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

Cada parte pode oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Testemunhas arroladas fora do prazo não devem ser ouvidas pelo juiz. Excepcionalmente, porém, tem sido admitida a oitiva se a causa versar sobre direito indisponível.

A substituição de testemunhas é possível. Até cinco dias antes da audiência é livre a substituição. Depois, só nos casos do art. 408: depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de Justiça.

A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.

Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

É lícito à parte contraditar a testemunha, isto é, arguir a sua incapacidade, o impedimento ou a suspeição, antes do início do depoimento para permitir que o juiz, em acolhendo as razões invocadas pela parte, deixe de colher a prova.

É facultada às partes a gravação da inquirição.

10.19. INSPEÇÃO JUDICIAL

É faculdade do juiz mandar esclarecer pontos duvidosos, em qualquer fase do processo. Pode ser determinada de ofício ou a requerimento da parte e se realiza em pessoas ou coisas.

Durante a inspeção judicial o juiz irá até o local onde se encontra a pessoa ou a coisa, podendo ser assistido de um ou mais peritos.

As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. Sem o auto, a inspeção perde o valor de prova.

10.20. O INCREMENTO DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NAS AÇÕES COLETIVAS

É fundamental para a efetividade da tutela coletiva que o juiz exerça adequadamente os seus poderes instrutórios.

Uma forma importante de incrementar os poderes instrutórios do juiz se dá com a adoção da teoria dinâmica do ônus da prova (carga dinâmica da prova).

O ônus subjetivo da prova, ao menos no Código de Processo Civil, é repartido de forma estática pelo art. 333, isto é, por meio de regras probatórias predefinidas pela lei.

A teoria da carga probatória dinâmica prega que o juiz deve fixar o ônus da prova, no caso concreto, analisadas as situações das partes, o desenvolvimento do procedimento e, sobretudo, ao verificar quem está em melhores condições de provar o fato controvertido em função de seus conhecimentos.

Eduardo Cambi[181], sobre a teoria da carga probatória dinâmica, afirma que

■ (...) o magistrado continua sendo o gestor da prova, agora, contudo, com poderes ainda maiores, porquanto, em vez de partir do modelo clássico (art. 333 do CPC) para inverter o onus probandi (art. 6º, VIII, do CDC), tão somente nas relações de consumo, cabe verificar, no caso concreto, sem estar atrelado aos critérios da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor, quem está em melhores condições de produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre as partes.

O autor[182] entende que “a teoria da distribuição dinâmica da prova revoluciona o tratamento da prova, uma vez que rompe com a prévia e abstrata distribuição do ônus da prova”. Também

■ (...) reforça o senso comum e as máximas da experiência ao reconhecer que quem deve provar é quem está em melhores condições de demonstrar o fato controvertido, evitando que uma das partes se mantenha inerte na relação processual porque a dificuldade da prova a beneficia.

A lição de Alexandre Freitas Câmara[183] também é bastante oportuna:

■ A respeito do ônus da prova sempre prevaleceu uma visão estática. É o que se pode ver pela leitura do art. 333 do CPC. A distribuição do ônus da prova se dá levando-se em conta a posição ocupada pela parte e a natureza do fato alegado (se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito). Ora, isto é, a rigor, um contrassenso. Se o processo é dinâmico, não faz qualquer sentido que o ônus da prova seja fixado de forma estática, com base na simplista afirmação de que “o ônus da prova incumbe a quem alega”, ou qualquer outra assertiva semelhante.

Da nossa parte, entendemos que se deve exigir do juiz uma repartição mais justa do ônus da prova. A fixação dinâmica não depende de regulamentação em lei ordinária, uma vez que é baseada no princípio constitucional da isonomia material, que se encontra consagrado, além do texto constitucional, no art. 125, I, do CPC.

O ativismo do juiz não pode existir só no momento de julgar. A sua efetiva participação deve ocorrer em todos os momentos do processo, sobretudo na fase de ordenação do processo, em que são fixados os pontos controvertidos e é deferida a prova a ser produzida. Um maior ativismo na audiência preliminar, repartindo o ônus de provar em função da melhor situação da parte, vai garantir uma decisão judicial mais justa.

O Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos pretendeu disciplinar a questão da inversão do ônus da prova, o que demonstra ser uma importante técnica para relativizar a questão da estabilidade, em benefício de uma decisão judicial mais justa.

Nos termos do art. 10, § 1º, do Anteprojeto, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.

O Anteprojeto já deixa clara a intenção de acabar com a regra estática da inversão do art. 333 do CPC, onde o código reparte o ônus. A definição do ônus pelo juiz permite maior justiça, sobretudo porque o critério é justo: quem tem maiores conhecimentos técnicos ou informações tem melhores condições de produzir a prova. Atende-se, pois, ao princípio da isonomia material.

No § 2º do mesmo art. 10 fica consignada a possibilidade genérica de inversão, em todas as ações coletivas, eliminando-se as polêmicas acima comentadas, sobretudo em relação a ações que não são consumeristas:

■ O ônus da prova poderá ser invertido quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando a parte for hipossuficiente.

Importantíssima inovação está no § 3º do artigo já citado, que torna ainda mais dinâmica a fixação do onus probandi: Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do art. 4º deste Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para sua produção, observado o contraditório em relação à parte contrária.

Infelizmente não prosperou a ideia da elaboração de um Código de Processo Coletivo.

10.20.1. Prova difícil (prova diabólica)

O aumento dos poderes instrutórios do magistrado, sobretudo para que a fixação do ônus da prova se torne dinâmica, tornam importante que se lembre da necessidade de se evitar a prova diabólica.

Sentis Melendo[184], depois de falar sobre a prova absurda, assim considerada aquela que foge da lógica, procede a comentários sobre a prova difícil, como, por exemplo, aquela que só pode ser provada por testemunhas. Afirma, ainda, que há situações de verdadeira prova diabólica. A expressão prova diabólica, portanto, é empregada pelo autor para se referir à situação em que provar um fato é tarefa de extrema dificuldade.

Alexandre Freitas Câmara[185] observa que “também a jurisprudência emprega a expressão, normalmente, para fazer referência à prova de que algo não ocorreu (equiparando, assim, a prova diabólica e a prova negativa)”.

Assim, por exemplo, a menção no seguinte acórdão:

■ A experiência de vida ensina que a fratura de uma vértebra, a necessidade de uso de colete gessado e de tratamento fisioterápico causa dores ao homem. Negar isto equivale a desconhecer a natureza humana. Configurado o dano moral. O laudo pericial acenou, inclusive, que as dores são frequentes. Seria exigir prova diabólica, querer que o autor demonstre materialmente um dano que reside na sua alma e denota caráter subjetivo: o dano moral. Suficientes os elementos dos autos para presumir a existência do dano moral (TARS, 1ª Câm. Cível, AC 194.210.266, rel. Juiz Ari Darci Wachholz, j. 18-4-1995).

A expressão tem sido muito utilizada nas demandas ajuizadas por ex-fumantes acometidos de doenças ligadas ao tabagismo. Discute-se, nesse caso, o eventual direito à indenização, sendo que há várias decisões de improcedência do pedido indenizatório sob o argumento de falta de prova de que o ex-fumante havia apenas consumido cigarros de uma determinada empresa. Trata-se de uma prova diabólica?

Outro emprego comum se dá na discussão do nexo causal, pois em muitas situações é impossível (prova diabólica) a prova do nexo causal e, mesmo assim, essa prova é exigida pelos tribunais para deferir pedidos indenizatórios.

Por fim, em muitas situações de inversão do ônus da prova há a afirmação de que se está diante de uma prova diabólica.

Por isso, é importante que o juiz, ao inverter o ônus da prova, não determine uma prova diabólica.

10.20.2. Ônus econômico da prova e a questão de sua inversão

O tema do ônus econômico da prova também é importante, sobretudo diante da discussão sobre a possibilidade de sua inversão.

Muitos tratam do tema juntamente com a questão da inversão do ônus da prova. Parece-nos, porém, que as questões são intimamente ligadas, mas não se confundem.

A regra sobre o ônus econômico da prova está no art. 19, caput e § 1º, do CPC:

■ Salvo disposições concernentes à Justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença final (...).

§ 1º O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual.

Cada parte, portanto, deve adiantar o pagamento das despesas dos atos requeridos. Ao final, porém, “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou (...)” (art. 20 do CPC).

A inversão do ônus econômico também nos parece uma importante técnica processual, de tal forma que o juiz, fundamentadamente, pode inverter a regra geral do Código de Processo Civil.

Endossamos plenamente a lição de Eduardo Cambi[186]:

■ Assegurar a inversão do ônus da prova ao consumidor ser inverter, também, o ônus de adiantar as defesas processuais é o mesmo que garantir um direito apenas formal ao litigante reconhecidamente hipossuficiente na relação jurídica processual, na medida em que ainda persiste a dificuldade econômica que, aliás, é um dos pressupostos para a aplicação do art. 6º, VIII, do CDC.

Logo, quando se inverte o ônus da prova, transferem-se ao fornecedor todos os riscos, custos e responsabilidades quanto à atividade probatória. O entendimento contrário, ao perpetuar a dificuldade econômica, não facilita a defesa dos direitos do consumidor em juízo, mantendo o status quo anterior.

Parece-nos importante consignar que a inversão do ônus da prova não produz, automaticamente, a inversão do ônus econômico.

O fundamento da inversão do ônus econômico se restringe à hipossuficiência econômica, isto é, a impossibilidade de uma parte em custear a produção da prova somada à ampla possibilidade da parte contrária.

De qualquer forma, oportuna a lição de Eduardo Cambi[187]:

■ Inverter o ônus do pagamento da perícia, em decisão interlocutória, juntamente da inversão do onus probandi, permite a melhor distribuição dos encargos processuais entre as partes, efetivando-se o princípio da colaboração processual e possibilitando uma decisão mais adequada (e, portanto, mais justa) ao caso concreto, o que contribui, sobremaneira, para a legitimação (social) das decisões judiciais.

11

Sentença, reexame necessário e coisa julgada

11.1. CONCEITO DE SENTENÇA

A Lei n. 11.232/2005 trouxe alterações no conceito legal de sentença, produzindo reflexos no conceito de extinção do processo e nos deveres do juiz.

O processo não é extinto pela sentença, de forma que o juiz, ao proferir sentença, não acaba o ofício jurisdicional (como dizia a primeira parte do art. 463). A sentença, no máximo, põe fim ao procedimento de primeiro grau.

11.2. ESPÉCIES DE SENTENÇA

A doutrina divide as sentenças em: definitivas (ou de mérito) e terminativas (ou processuais).

Sentença de mérito típica é aquela que rejeita ou acolhe o pedido (art. 269, I). Sentença de mérito por equiparação temos nas demais hipóteses do art. 269.

Sentença processual típica é aquela que extingue o processo sem resolução do mérito por questão relacionada aos pressupostos processuais ou à falta de condição da ação (carência) — CPC, art. 267, IV a VI.

Sentenças processuais atípicas ocorrem nas outras hipóteses do art. 267, como, por exemplo, a que reconhece a perempção.

11.3. ELEMENTOS DA SENTENÇA

Os elementos da sentença estão no art. 458 do CPC:

■ I — o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II — os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III — o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Caso a sentença não observe esses requisitos, pode ser declarada nula de ofício. Sentença sem assinatura é inexistente.

Embora algumas sentenças possam ser mais concisas (art. 459, segunda parte), a necessidade de fundamentação da sentença decorre de norma constitucional (art. 93, IX, da CF), sendo considerada nula a sentença que não contenha fundamentação.

11.4. REGRA DA CONGRUÊNCIA

À sentença se impõe a regra da congruência, consagrada em pelo menos dois artigos do CPC: 128 e 460. Por isso, é proibido ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No caso de ação de alimentos a jurisprudência vem atenuando a regra da congruência.

11.4.1. Aspectos do princípio da congruência nas ações coletivas

Nas ações coletivas também deve incidir a regra da congruência da sentença, por força de normas constitucionais e infraconstitucionais.

Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque[188],

■ (...) também em face de regras infraconstitucionais, provocada a atividade jurisdicional, o provimento deve ater-se aos limites da demanda, segundo determinam outras normas processuais e que correspondem ao chamado princípio da correlação, da congruência ou da adstrição (CPC, arts. 128, 459 e 460).

À luz desses dispositivos, portanto, está o juiz objetivamente limitado aos elementos da demanda deduzidos pelo autor na inicial. O pedido formulado e os motivos deduzidos pelo autor representam o âmbito de atuação do julgador. Não pode ele conceder mais ou coisa diversa da pretendida, nem apresentar razões diferentes daquelas apresentadas. Se o fizer, dar-se-á o fenômeno do julgamento ultra ou extra petita, o que pode implicar nulidade da sentença.

O citado autor[189] ainda demonstra o intenso nexo entre os princípios da correlação e do contraditório:

■ Embora imposta pela lei ordinária, não pela Constituição, a adstrição encontra fundamento nas garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O motivo pelo qual o legislador processual não permite ao juiz decidir fora dos limites objetivos fixados na inicial, ou legitimamente ampliados, é exatamente preservar a integridade desses princípios.

Se o ponto de fato, não suscitado pelo autor, mas percebido de ofício pelo juiz, não se tornou questão, impossível levá-lo em conta na sentença, pois a seu respeito o contraditório não se efetivou.

A incongruência dos julgamentos é tema constante da jurisprudência, que vem enfatizando que a incongruência pode decorrer da menção a fatos não trazidos pela inicial, bem como pelo fato do julgador proferir sentença de natureza diversa daquela pleiteada inicialmente.

No julgamento do REsp 746.622/PB o STJ reconheceu a importância do princípio da congruência:

■ Recurso especial. Processual civil. Arts. 128 e 460, do CPC. Princípios processuais da adstrição e da congruência (ou da correlação). Inobservância. Sentença em desacordo com o pedido. Transmutação da causa de pedir pelos órgãos judicantes. Impossibilidade. Julgamento extra petita.

Há violação aos arts. 128 e 460, do CPC se a causa é julgada (tanto na sentença como no acórdão recorrido) com fundamento em fatos não suscitados pelo autor ou, ainda, se o conteúdo do provimento dado na sentença é de natureza diversa do pedido formulado na inicial.

Todavia, mais uma vez invocamos a lição José Roberto dos Santos Bedaque[190] para concluir que a regra não é absoluta:

■ A correlação, é preciso deixar claro, não pode ser considerada dogma inafastável. O próprio legislador admite, em casos específicos, sejam ultrapassados os limites objetivos da demanda. O art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil, permite a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido. A sanção pode também ser aplicada em sede executiva, ainda que omissa a sentença. Possível, também, a alteração da multa anteriormente fixada (CPC, art. 644 e parágrafo único).

José Roberto dos Santos Bedaque[191] ainda lembra que a

■ (...) hipótese mais evidente de julgamento ultra petita, expressamente admitido pelo sistema, é, sem dúvida, a tutela condenatória ex officio, versando pensão alimentícia, em demanda com pedido exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade (Lei n. 8.560, de 29-12-1992, art. 7º).

E o STJ, como se vê do julgamento do REsp 257.885/RS, tem entendido ser legítima essa condenação:

■ Investigação de paternidade. Alimentos. Cumulação de ações. A sentença de procedência da ação de investigação de paternidade pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido expresso na inicial. Art. 7º da Lei 8.560, de 29-12-92.

As situações de incongruência, todavia, são excepcionais. Teresa Arruda Alvim Wambier[192], então, afirma que

■ (...) a petição inicial pode ser vista como um projeto de sentença.

A petição inicial pode ser analisada sob o ponto de vista formal e substancial. Enquanto parte dos elementos da petição inicial relaciona-se a aspectos formais ou processuais, a petição inicial em sentido substancial (ou libelo) diz respeito à definição daquilo que deverá ser apreciado pelo juiz, isto é, aos elementos que identificam a lide ou o objeto litigioso.

Todavia, há várias situações em que o juiz não está adstrito ao pedido, ou seja, ocorre a sua desvinculação.

Por exemplo, o art. 290 do CPC se refere às prestações periódicas:

■ Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.

Portanto, a sentença, nessa hipótese, ainda que não haja pedido expresso do autor, pode abranger as prestações vencidas e as que venham a vencer no decorrer da ação (vincendas).

O art. 293 do CPC, por usa vez, autoriza o juiz a determinar na sentença, ainda que não haja pedido expresso, o pagamento dos juros legais.

Também pode o magistrado, independentemente de pedido expresso, determinar a aplicação dos índices de atualização monetária que, assim, também se considera incluída no pedido.

Conforme se decidiu no REsp 798.937/SE, do qual foi relatora a Ministra Eliana Calmon,

■ (...) não configura violação aos arts. 128 e 460 do CPC a concessão da correção monetária plena com a inclusão dos expurgos inflacionários, ainda que não haja pedido expresso na petição inicial.

No art. 461, § 5º, do CPC, há expressa autorização para que o juiz, sendo impossível a imposição do cumprimento específico da obrigação de fazer ou de não fazer, determine o cumprimento de obrigação que leve a um resultado prático equivalente.

O juiz, no curso da relação processual, também pode determinar, de ofício, isto é, sem requerimento das partes, medidas cautelares. Não que o juiz possa dar causa à ação cautelar. Pode ele determinar providências, medidas acauteladoras.

Todavia, deve ficar bem claro que a desvinculação do juiz, em relação ao pedido, é excepcional.

Na tutela dos direitos do adolescente também é bastante discutida a regra da congruência.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal reputa como ultra petita o acórdão que, ao julgar questão que envolve a aplicação de medidas socioeducativas a adolescente, diante do requerimento do Ministério Público para a imposição de internação-sanção pelo prazo de três meses (§ 1º do art. 122 do ECA), determinou a regressão do adolescente ao regime de internação que pode durar até três anos (§ 3º do art. 121).

Confira-se o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus 74.715/SP:

■ Habeas corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Regime de semiliberdade: descumprimento: fuga do adolescente: ausência do requisito da reiteração. Inaplicabilidade da medida de internação. Decisão ultra petita.

1. Na hipótese do art. 122, III, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), faltando reiteração injustificada no descumprimento da medida socioeducativa de inserção em regime de semiliberdade (art. 112, V), a internação não pode ser aplicada.

2. As medidas específicas de proteção, referidas nos arts. 99 e 100 do ECA, são as alinhadas nos incisos I a VIII do art. 101 do mesmo Estatuto, as quais poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (mais de uma dentre as oito), bem como substituídas (uma por outra ou mais de uma por outras, mas sempre dentre as oito).

3. É certo que o art. 101 admite outras medidas além das oito específicas, mas da mesma natureza e mesmos objetivos, isto é, pedagógicas e que “visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários”, o que torna incabível a determinação de internação, por constituir medida socioeducativa privativa da liberdade e não medida específica de proteção.

4. Considera-se decisão ultra petita o acórdão que diante do requerimento do representante do Ministério Público, objetivando a internação-sanção pelo prazo de três meses (§ 1º do art. 122), entendeu de afastar a aplicação do art. 122, III, e determinar, como incidente da execução, a regressão do adolescente ao regime de internação que pode durar até três anos (§ 3º do art. 121).

5. Habeas corpus deferido.

A regra da correlação da sentença não é absoluta e, além disso, nem sempre acarreta nulidade absoluta do julgado.

José Roberto dos Santos Bedaque[193] bem observa que

■ (...) a sentença ultra ou extra petita viola, sem dúvida, a inércia da jurisdição, pois naquilo que não consta da demanda o juiz estará agindo de ofício. Ainda assim, trata-se de nulidade sanável se, analisada à luz do princípio do contraditório, nenhum prejuízo for detectado.

A jurisprudência, de fato, não tem proclamado nulidade se não há prejuízo. O STJ, ao julgar os embargos de declaração no Mandado de Segurança 315-DF, assim se posicionou:

■ Administrativo. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Nulidades. Ofensa ao devido processo legal. Inocorrência. Não comprovação de prejuízo. “Writ” impetrado como forma de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo disciplinar. Causa de pedir. Delimitação da atividade jurisdicional na ação. Decisão extra petita. Princípio da congruência. Ordem denegada.

I — Consoante entendimento desta Corte, em sede de processo administrativo disciplinar, a descrição pormenorizada dos fatos se mostra necessária quando do indiciamento do servidor. Somente após a fase instrutória — onde são apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes — há a possibilidade de se indicar os acontecimentos com precisão, não se podendo exigir que a Portaria inaugural do processo administrativo contenha descrição minuciosa da imputação ao servidor.

II — Aplicável o princípio do pas de nullité sans grief, tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

III — Evidenciado o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o writ é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar.

O Superior Tribunal de Justiça, com acerto, já entendeu legítima a condenação do responsável por atos de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, às penas cominadas por lei. Afirmou, expressamente, ao julgar o REsp 324.282/MT, que

■ (...) não há julgamento ultra ou extra petita, se o juiz, acrescenta à condenação do responsável pelo ato de improbidade as penas cominadas pelo Art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.

Para a Corte Superior, “não há que falar em julgamento fora ou além do pedido em face da relevância da questão social e do interesse público”.

A questão da congruência, é importante observar, deve ser bem avaliada à luz das questões fáticas debatidas nos autos. Não há incongruência da decisão por força da aplicação de norma jurídica diversa daquela discutida pelas partes.

Mais uma vez oportuna a lição de José Roberto dos Santos Bedaque[194]:

■ As regras da adstrição ou da correlação da sentença ao pedido estão relacionadas fundamentalmente com a matéria fática. Isso porque a correta aplicação das normas jurídicas é função do juiz, que sequer está vinculado ao direito invocado pelas partes.

A liberdade conferida ao julgador, quanto à identificação da norma jurídica aplicável, também deve compatibilizar-se, todavia, com o princípio do contraditório. Não podem as partes ser surpreendidas com a incidência de regra não cogitada, especialmente se as consequências forem diversas daquelas submetidas à discussão.

Daí o acerto do julgamento proferido pelo STJ no julgamento do REsp 842.428/ES, ao concluir que

■ (...) não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater--se aos fatos e não à capitulação legal.

Se a congruência está relacionada aos fatos trazidos aos autos, é evidente que está adstrita à causa de pedir.

O juiz não está adstrito somente ao pedido. Também está vinculado à causa de pedir.

Deve-se recordar que o autor, na petição inicial, deve indicar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III, do CPC). Trata-se da causa de pedir, tanto a próxima quanto a remota.

A exigência da indicação da causa de pedir próxima e remota evidencia que o Código de Processo Civil adotou a teoria da substanciação ou, então, como preferem outros, que adotou ambas as teorias, a da individuação e a da substanciação. Ocorre que, pela teoria da individuação seria suficiente a exposição dos fundamentos jurídicos. Todavia, o CPC exige do autor a substanciação da ação, isto é, a exposição dos fatos que resultaram nas consequências jurídicas afirmadas e pretendidas pelo autor.

Contudo, como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier[195],

■ (...) alterar o fundamento jurídico, a qualificação jurídica que o autor deu aos fatos que embasaram a demanda, não significa propriamente alteração da causa de pedir, vedada em nosso sistema, que acolhe a regra da perpetuatio libelii, que tem por objetivo gerar segurança (previsibilidade) para as partes, e levar a efeito o princípio da ampla defesa. A alteração da qualificação jurídica não significa descrever fato ou fatos diferentemente do que o autor o tenha feito, mas significa enquadrar no sistema jurídico diversamente do que o autor haja feito, para, em face desse “novo” enquadramento, apreciar o pedido e respectiva causa de pedir.

Assim, deve ficar bem claro: o juiz está adstrito aos fatos trazidos pelas partes ao processo. Não pode julgar a causa em função de fato não trazido pelas partes.

Esse é o sentido da vinculação do juiz à causa de pedir. Não há vinculação à fundamentação legal da demanda.

Assim constou do julgamento do REsp 746.622/PB:

■ Recurso especial. Processual civil. Arts. 128 e 460, do CPC. Princípios processuais da adstrição e da congruência (ou da correlação). Inobservância. Sentença em desacordo com o pedido. Transmutação da causa de pedir pelos órgãos judicantes. Impossibilidade. Julgamento extra petita.

Há violação aos arts. 128 e 460, do CPC se a causa é julgada (tanto na sentença como no acórdão recorrido) com fundamento em fatos não suscitados pelo autor ou, ainda, se o conteúdo do provimento dado na sentença é de natureza diversa do pedido formulado na inicial.

No corpo do acórdão também foram feitas referências, que devem ser lembradas, acerca das exceções à regra da congruência:

■ Respectivamente, os arts. 128 e 460, do CPC, consagram os princípios processuais da adstrição e da congruência (ou da correlação), que só podem ser afastados pela própria lei. Assim é que esta lei prevê, por exemplo, como exceções ao princípio da adstrição, as prestações periódicas (art. 290 do CPC), os juros legais (art. 293 do CPC), as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 20, caput, do CPC), a multa pelo descumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer (arts. 461, § 4º, do CPC; 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor). Em todos esses casos, é a própria lei que excepciona a aplicação do princípio.

Encontra-se no acórdão, ainda, a advertência expressa no sentido de que a causa de pedir é fator importante para a análise da ocorrência ou não da incongruência:

■ Cumpre destacar que a decisão judicial não está limitada apenas pelo pedido formulado pela parte, mas também pela causa de pedir deduzida, sendo esta elemento delimitador da atividade jurisdicional na ação.

Neste diapasão, se o magistrado se limita ao pedido formulado, considerando, entretanto, outra causa de pedir que não aquela suscitada pela parte, estará incorrendo em decisão extra petita, restando configurada a nulidade da sentença, ante a ofensa ao princípio da congruência.

Outro trecho que merece ser destacado é o referente à importância da regra da congruência:

■ O princípio da congruência, ou da correspondência, entre a causa de pedir e a sentença (ou acórdão) representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que descreve um ato ilícito, atribuindo-o a alguém, a petição inicial fixa os limites da atuação do juiz, que não poderá decidir além ou fora da descrição fática do ato ilícito. A decisão judicial espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção de imagem significa uma ofensa ao princípio da congruência e acarreta a nulidade do processo (nesse sentido, RT 526/396).

No julgamento dos embargos de declaração no mandado de segurança 9.315/DF, mais uma vez restou afirmada a congruência em função da causa de pedir. Além disso, o referido acórdão bem demonstra a incidência da regra em ação de mandado de segurança:

■ Processual civil e administrativo. Embargos de declaração. Art. 535 do CPC. Ausência dos pressupostos. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Causa de pedir. Delimitação da atividade jurisdicional na ação. Decisão extra petita. Princípio da congruência. Embargos rejeitados.

I — Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade, não havendo qualquer um desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos.

II — Nos termos do art. 128 do Código de Processo Civil, O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo despeito a lei exige iniciativa da parte.

III — A decisão judicial não está limitada apenas pelo pedido formulado pela parte, mas também pela causa de pedir deduzida, sendo esta elemento delimitador da atividade jurisdicional na ação. Neste sentido, se o magistrado se limita ao pedido formulado, considerando, entretanto, outra causa de pedir que não aquela suscitada pela parte, estará incorrendo em decisão extra petita, restando configurada a nulidade da sentença, ante a ofensa ao princípio da congruência. Precedentes.

A regra da congruência, todavia, não impede que o juiz dê aos fatos trazidos pelas partes definição jurídica diversa daquela vislumbrada pelos litigantes.

É pacífica na doutrina a ideia de que os fundamentos jurídicos do pedido não podem ser confundidos com a fundamentação legal. Não há qualquer necessidade de o autor mencionar artigos de lei na petição inicial.

Impõe-se, na verdade, a exposição dos fatos e a menção das consequências jurídicas que advêm desses fatos.

Aplicam-se aqui os conhecidos brocardos: da mihi factum, dabo tibi jus (dê ao juiz os fatos que ele lhe dará o direito) e iuria novit curia (o juiz conhece o direito). Dos fatos, aliás, surgem as consequências jurídicas que podem ser pleiteadas coativamente junto ao Poder Judiciário.

Teresa Arruda Alvim Wambier[196], de forma singular, aponta as consequências da adoção da teoria da substanciação:

■ A adoção da teoria da substanciação revela, de um modo geral, que: a) vigoram no sistema as parêmias iuria novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius, de modo que a indicação imprecisa dos fundamentos legais não impede que o juiz aprecie a pretensão de acordo com a norma jurídica correta, ou ainda, dê ao fato narrado pelo autor o enquadramento legal adequado; b) não te relevância o nomem iuris da ação, desde que pela causa de pedir e pedido se possa definir com precisão a pretensão do autor e de que espécie de ação se trata; c) não se veda que, durante o trâmite processual, acrescentem-se novos fundamentos legais à argumentação contida na petição inicial, pois tal atividade, por si só, não tem o condão de alterar a causa de pedir.

Oportuna, também, a transcrição do exemplo trazido pela citada processualista[197]:

■ Examinemos o seguinte caso: ação possessória proposta indevidamente como ação de despejo. O erro quanto ao nomen iuris não ocasiona carência de ação se os fatos e fundamentos jurídicos do pedido tornam inequívoca a pretensão do autor. A situação foi descrita como locação, mas, na verdade, se tratava de relação de comodato. O que se queria, na verdade, era a restituição do imóvel, e, para isso, se intentou ação de despejo, que foi julgada procedente como ação reintegratória.

Houve, inequivocadamente, alteração do pedido. Importa, todavia, notar, que a providência concreta que se pleiteou foi concedida, sob outro título. Não houve, pois, alteração da providência concreta, material. Houve, isto sim, modificação do título jurídico sob o qual se a concedeu.

Francisco Ganuzas[198], em monografia sobre a presunção de que o juiz conhece o direito (iuria novit curia), observa com lucidez: sob o aforismo iuria novit curia se escondem dois usos do conhecimento judicial do Direito — como presunção e como princípio jurídico.

No âmbito do processo a distribuição de tarefas entre as partes e o órgão jurisdicional se sustenta, em boa medida, na presunção de que este último conhece o Direito aplicável ao litígio, circunstância que exime as primeiras de alegar e provar os materiais jurídicos e que justifica, ademais, que o Juiz não se encontra vinculado às considerações de Direito que eventualmente aquelas efetuem.

Não obstante sua formulação descritiva (o Juiz “conhece” o Direito), junto a essa função puramente processual, o aforismo atua também como um princípio normativo, como um dever imposto aos Juízes de resolver os litígios utilizando o Direito, quer dizer, de sujeitar-se a este, o que implica conhecê-lo (o Juiz “deve conhecer” o Direito).

Ainda segundo o autor[199], o aforismo está sustentado em uma ficção, mas desempenha uma importante função ideológica. Nem os órgãos legislativos gozam dos atributos que se supõem do legislador racional, nem os Juízes conhecem o Direito, mas a presunção daquelas propriedades e deste conhecimento cumpre uma importante função na aplicação do Direito: permite, no primeiro caso, colocar em prática uma série de diretivas interpretativas tendentes a manter a imagem do legislador racional; e, no caso do iuria novit curia, sustentar a ficção de um Juiz profissional e sem poder criativo que se limita a aplicar as soluções normativas que lhe propiciam os órgãos legislativos.

Em conclusão, podemos dizer que a regra da congruência é fator de legitimidade das decisões judiciais. Decorre do princípio da estabilidade da demanda, pois se as partes não podem trazer fatos novos aos autos, também não pode o magistrado proferir sentença que considere fato não discutido pelas partes.

Assim, o princípio da estabilidade da demanda impõe, para as partes, limites temporais para a dedução dos fatos que vão ser submetidos à decisão judicial. Para o juiz, o princípio determina a necessária congruência de seu ato decisório.

11.4.2. A questão particular da anulação de cláusulas contratuais e ofício no caso de relação de consumo

O Código de Defesa do Consumidor constitui um microssistema jurídico, sobretudo por apresentar normas e princípios próprios.

Questão extremamente importante, que não deixa de ser polêmica, é a suscitada por Nelson Nery Junior[200]:

■ É preciso aliar-se ao fato de o CDC ser lei especial que regula as relações de consumo, a circunstância de que o Código é um microssistema que contém regramentos e princípios gerais sobre relações de consumo, que não podem ser modificadas por leis posteriores setorizadas, isto é, por leis que tratem de algum tema específico de relações de consumo. Assim, sobrevindo lei que regule, v. g., transportes aéreos, deve obedecer aos princípios gerais estabelecidos no CDC. Não pode, por exemplo, essa lei específica, setorizada, posterior, estabelecer responsabilidade subjetiva para acidentes aéreos de consumo, contrariando o sistema principiológico do CDC, que prevê o regime da responsabilidade objetiva para os acidentes de consumo (CDC, arts. 6º, VI, e 12).

Portanto, é inegável que o Código de Defesa do Consumidor é repositório de normas e princípios próprios, dando à relação de consumo tratamento jurídico diverso das relações jurídicas privadas.

Um dos pontos mais importantes disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor se refere à relação contratual, podendo ser citadas algumas peculiaridades: a relativização do princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda); a adoção expressa do princípio da boa-fé objetiva; o contrato obrigatório (art. 30); a disciplina da execução específica (art. 84); a regulação do contrato de adesão; a proteção do consumidor contra cláusulas abusivas.

Para o presente estudo, é importante destacar o estabelecimento de um regime jurídico de nulidade próprio para as relações de consumo.

A proteção contra cláusulas abusivas é um direito básico do consumidor, conforme estabelece o art. 6º, IV. O estatuto consumerista, então, enumera, de forma exemplificativa, no art. 51, uma série de cláusulas abusivas.

Vale destacar que toda cláusula abusiva é nula de pleno direito, uma vez que fere norma de ordem pública relativa à proteção do consumidor.

Ademais, a defesa do consumidor, antes de tudo, é imperativo constitucional.

No direito privado costuma-se distinguir a nulidade de pleno direito da nulidade absoluta.

Todavia, como adverte Nelson Nery Junior[201],

■ (...) o CDC adotou um sistema próprio de enumeração e de proteção contra as cláusulas abusivas. Conferiu-lhes o regime da nulidade de pleno direito, não estabelecendo graus de invalidade entre elas, tampouco as tratando como causas de ineficácia da relação jurídica de consumo. Como consequência, restou superado o entendimento de que as nulidades de pleno direito independem de declaração judicial para se fazerem atuar no ato ou negócio jurídico, em contraposição às nulidades absolutas, que precisam de pronunciamento judicial para produzirem seus efeitos de invalidação do ato ou negócio jurídico.

Portanto, o CDC tem um sistema de nulidades próprio, mais uma vez evidenciando o seu caráter microssistêmico.

Assim, conforme Nelson Nery Junior[202],

■ (...) no regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.

Enfim, no regime do CDC todas as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, de tal forma que o magistrado, além de ter o poder de revisão do contrato, pode reconhecer as nulidades de pleno direito de ofício.

Sendo assim, trata-se de mais uma importante e legítima relativização ao princípio da congruência.

A questão, todavia, não é pacífica nos tribunais, mas adotamos o entendimento do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, enunciado no julgamento do REsp 726.517:

■ Possibilidade da revisão do contrato. O alcance da justiça social, sob o pálio da igualdade de direitos e deveres, tem sua dimensão e peso na institucionalização da defesa do consumidor, como princípio insculpido na ordem econômica da Carta Política de 1988 (art. 170, V). Desse modo, incumbe ao Poder Judiciário impedir o desequilíbrio na relação de consumo.

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Declaração de nulidade de cláusulas abusivas. A proteção de determinados interesses sociais passa a ser exigência do ordenamento jurídico baseado na relação de consumo, de molde a valorizar a boa-fé contratual e a legítima confiança do consumidor ou, mesmo, a afastar a lesividade como fator do desequilíbrio negocial.

Nulidades. Reconhecimento de ofício. As nulidades de pleno direito podem ser reconhecidas de ofício, em face de que a relação é de consumo e as normas são de ordem pública e de interesse social (art. 1º da Lei n. 8.078/90).

No mesmo sentido pronunciou-se a 6ª Turma do STJ, no julgamento do RESp 310.093/CE:

■ Processual civil e locação. Julgamento extra petita. Incorrência. Multa moratória. redução. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade.

Não ocorre julgamento extra petita na hipótese em que a instância a quo, mantendo a sentença que reduzira o percentual de multa moratória, a despeito da declaração de revelia dos demandados, sufraga o entendimento de que as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor quanto à nulidade das cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada possuem incidência independentemente de requerimento das partes, por ser matéria de ordem pública.

A possibilidade de o magistrado pronunciar-se de ofício sobre nulidade de cláusula contratual, no caso de relação de consumo, revela uma interessante, legítima e importante relativização ao princípio da congruência, com a qual concordamos plenamente.

Esse, porém, não é o entendimento atual do STJ, conforme a Súmula n. 381:

■ Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

11.4.3. A declaração, de ofício, de nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de consumo. Pronúncia de ofício de incompetência relativa?

O art. 112 do Código de Processo Civil dispõe que a incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício, pois deve ser arguida por meio de exceção.

A incompetência relativa, portanto, assume o caráter de exceção processual, sendo certo que deve ser alegada pelo réu e, ainda, na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos.

A falta de alegação determina a preclusão, com a consequente prorrogação da competência do juízo relativamente incompetente.

A jurisprudência também já se consolidou no sentido de que a incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício pelo juiz. A matéria encontra-se sumulada (Súmula n. 33 do STJ).

Recentemente, a Lei n. 11.280/2006 acrescentou um parágrafo único ao art. 112 do CPC, nos seguintes termos:

■ A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

O acréscimo não trouxe novidade no mundo jurídico, mesmo porque a jurisprudência já se pronunciava no sentido da nulidade de pleno direito da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão.

Por isso, julgamos correto o entendimento de Cassio Scarpinela Bueno[203]:

■ O fato, no entanto, é que a hipótese nunca foi, propriamente, a de declarar de ofício a incompetência relativa. Mas, bem diferentemente, de pronunciar de ofício a nulidade de uma cláusula abusiva em contrato de adesão, providência expressamente autorizada nos arts. 6º, VII e VIII, 51, IV e XV, e 54, § 4º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/1990 (...).

O atuar oficioso do magistrado, destarte, repousava no plano do direito material (que se via diante de uma cláusula abusiva de contrato), embora a declaração de nulidade fizesse surtir efeitos processuais imediatamente.

De observar que o Superior Tribunal de Justiça, no dia 27-5-1998, ou seja, muito antes da mudança operada no Código de Processo Civil, ao julgar o CC 21.540/MS, enunciou que

■ (...) o juiz do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu.

Do acórdão ainda constou o seguinte: “prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo”.

No mesmo sentido: STJ, CC 19.301/MG.

A essência do entendimento que permite a declaração, de ofício, da nulidade da cláusula constante do contrato, está no fato de que pode haver ofensa ao princípio da isonomia material, que exige tratamento privilegiado ao consumidor hipossuficiente.

Lúcida, pois, a conclusão da 2ª Seção do STJ ao julgar o CC 22.252/MG:

■ Competência. Foro de eleição. Declaração de ineficácia e determinação de remessa dos autos ao foro do domicílio do réu.

É possível ao Juiz, considerando abusiva a cláusula de eleição de foro quando resultar manifesta dificuldade para a defesa do réu, notadamente nas avenças regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, reconhecer não só a nulidade da referida cláusula eletiva de foro, como também, de ofício, declinar de sua competência.

Entende-se, também, que se trata, no caso de competência absoluta e não relativa.

Nesse sentido a manifestação da 2ª Seção do STJ no julgamento do CC 18.530/MG:

■ Conflito negativo de competência. Ação de busca e apreensão. Foro de eleição previsto em contrato de adesão. Nulidade de cláusula. Código de Defesa do Consumidor. Competência territorial absoluta. Possibilidade, na hipótese, de declinação de ofício.

Sem prejuízo do entendimento contido no verbete n. 33 da Súmula desta Corte, reconhece-se, na hipótese e na linha do decidido no CC n. 17.735-CE, a competência do juízo suscitante porquanto, em sendo a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato regido pelo Código de Defesa do Consumidor questão de ordem pública, absoluta é a competência decorrente.

Por entender que a questão referente à nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de consumo só diz respeito, de forma reflexa, à questão da competência, entendemos adequado discutir a questão no item referente ao princípio da congruência e não no item referente à competência.

11.4.4. A natural instabilidade das sentenças determinativas

Carnelutti, no seu famoso Sistema, analisa o processo jurisdicional e mostra a possibilidade de que ele assuma o caráter declarativo ou dispositivo, conforme a solução dada pelo juiz seja ou não objeto de regulação jurídica expressa. No dizer do grande processualista[204], existem casos em que o conflito de interesses já está composto por uma norma material e casos em que o conflito não está previsto por uma norma material. Na falta de previsão legal, como se sabe, o juiz pode julgar por equidade. Também pode assim julgar quando houver expressa previsão legal (CPC, art. 127), como ocorre na jurisdição voluntária (CPC, art. 1.109, segunda parte: “o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”).

Carnelutti[205], em seguida, observa que a regra é a primeira situação, sendo a segunda (julgamento por equidade) exceção. Por isso, afirma que conforme uma ou outra situação, o processo servirá a dois fins distintos: o “acertamento de um estado jurídico já existente” ou então a “constituição de um estado jurídico que todavia não existe”. De acordo com esse critério, o processo se diferencia em declaratório e dispositivo.

Ainda segundo o autor, quando existe uma norma material para a composição de um conflito, o juiz se limita a acertá-la, ou seja, a fazer sua aplicação obrigatória ou vinculativa.

Quando, por não existir uma norma material, uma norma instrumental permita ao juiz o poder de compor um conflito de interesses, a finalidade a que serve o processo é muito diferente: então não se acerta um estado jurídico preexistente e, portanto, o juiz não declara, mas cria o Direito.

Ainda conforme Carnelutti[206], ao processo dispositivo se pode dar o nome de processo ou juízo de equidade. Chama-se, com efeito, equidade à justiça quando reveste a forma de um mandado concreto e se adapta, desse modo, ao caso singular (justiça do caso singular).

Para alguns, como observa Tomás Pará Filho[207], “as sentenças dispositivas ou determinativas, ou de equidade, seriam atos materialmente legislativos, apenas formalmente jurisdicionais”. Ou seja, estaríamos diante das sentenças normativas, como as que são frequentes na Justiça do Trabalho.

Tomás Pará Filho[208], sobre as sentenças dispositivas, determinativas ou de equidade observa, com propriedade, que

■ o que caracteriza as sentenças assim nomeadas é o fato de serem, em seu conteúdo, decisões calcadas no princípio da equidade. Nelas, observa Lancellotti, diversa é a estrutura do silogismo correspondente à vontade decisória do juiz: a premissa maior não condiz com preceito de lei, ou nela não se dá, prevalentemente, a invocação de norma legal, mas, sim, a do princípio de equidade, ou a de considerações de oportunidade, calcadas em imperativos de justiça.

Ada Pellegrini Grinover[209] salienta o fato de a sentença penal condenatória ser de natureza determinativa:

■ Sentença essa que, contendo implícita a cláusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a agir por equidade, operando a modificação objetiva do julgado sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. A sentença determinativa, que também se encontra no campo não penal, transita em julgado e assume a qualidade própria da coisa julgada; mas, em obediência à cláusula que contém, é suscetível de revisão, nos casos expressamente autorizados em lei, exatamente por obedecer ao comando emergente da sentença e à cláusula rebus sic stantibus nela contida. É assim que se explica, processualmente, o fenômeno das modificações da condenação penal passada em julgado, no curso do processo de execução.

Portanto, a sentença determinativa é naturalmente instável. Afinal, nesse caso o juiz, além de agir por equidade, pode modificar o julgado sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas.

11.5. VÍCIOS DA SENTENÇA

Os vícios da sentença são:

— ultra petita: ultrapassa os limites do pedido. Deve ser reduzida pelo tribunal, sem necessidade de se anular a sentença;

— extra petita: é nula por violar o art. 2º do CPC, considerando que o juiz presta tutela jurisdicional que não foi requerida pela parte, decidindo causa diversa da que foi deduzida em juízo;

— citra petita: o juiz não dá resposta à pretensão das partes, deixando de apreciar um pedido, por exemplo. Deve ser corrigida por embargos de declaração.

11.6. A SENTENÇA E OS FATOS SUPERVENIENTES

A sentença deve refletir o estado de fato da lide: se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Assim, devem ser consideradas eventuais alterações legislativas ou a ocorrência de algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo da pretensão.

11.7. ALTERAÇÃO DA SENTENÇA

O juiz não pode, regra geral, alterar a sentença. No art. 463, porém, estão expressas exceções, pois o juiz pode alterar a sentença para corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo ou por meio de embargos de declaração. O art. 296 do CPC também permite que o juiz se retrate da sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.

O art. 461, § 5º, do CPC, também prevê que o juiz, ao efetivar a tutela específica imposta na sentença, possa determinar as medidas necessárias para a obtenção de um resultado prático equivalente.

11.8. HIPOTECA JUDICIÁRIA

Dispõe o art. 466 que a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

11.9. SENTENÇA SUBSTITUTIVA DA DECLARAÇÃO DE VONTADE

A sentença que condena o devedor a emitir declaração de vontade (outorgar escritura, por exemplo), uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida (art. 466-A), devendo o juiz determinar o seu cumprimento por mandado.

Permite o CPC, ainda, a adjudicação compulsória de um bem, nos termos do art. 466-B:

■ Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

A fim de resguardar aquele que não viu cumprida a obrigação da outra parte, permite o CPC (art. 466-C) a utilização da exceção de contrato não cumprido:

■ Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

11.10. CAPÍTULOS DE SENTENÇA

É importante para a correta compreensão do fenômeno processual aceitar que a sentença pode ser decomposta em capítulos. Afinal, uma sentença pode conter mais de uma decisão.

Uma das principais aplicações dessa conclusão se dá no caso de sentença que abrange matéria sujeita a apelação com efeito suspensivo e matéria sujeita a apelação sem efeito suspensivo. Nesse caso, a apelação só suspende a imediata eficácia da sentença em relação ao capítulo em que se prevê o duplo efeito.

11.11. REEXAME NECESSÁRIO

Há casos em que a sentença somente produz efeitos se for confirmada por órgão hierarquicamente superior. Trata-se de uma condição de eficácia de determinadas sentenças, instituída em benefício das pessoas jurídicas de direito público.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I — proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II — que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

Proferida sentença contra a Fazenda Pública que se enquadre nas hipóteses acima, o juiz deve remeter os autos à instância superior para reexame, mesmo que não haja a interposição de qualquer recurso pelas partes.

Estão excluídas do reexame necessário as sentenças que condenem a Fazenda Pública a valor não excedente a sessenta salários-mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

Também não há reexame necessário da sentença que estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula desse tribunal ou do tribunal superior competente.

De outro lado, estão sujeitas: a sentença que extinguir o processo sem resolução de mérito ou julgar improcedente a ação popular (art. 19 da Lei da Ação Popular) e a sentença concessiva do mandado de segurança (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).

11.11.1. O reexame necessário e as ações coletivas

O art. 475 do CPC elenca os casos em que a sentença somente produzirá seus efeitos depois de submetida ao reexame por órgão hierarquicamente superior, isto é, casos em que o duplo grau de jurisdição, por ser necessário, figura como condição de eficácia da sentença que, embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal.

A doutrina tem se manifestado no sentido de que o recurso tem por fundamento o princípio inquisitório. Nesse sentido a lição de Jorge Tosta[210].

Em função do seu caráter inquisitório, prevalece o entendimento de que o reexame necessário, enquanto condição de eficácia de quase todas as decisões condenatórias proferidas contra o Poder Público, é estabelecido em benefício das pessoas jurídicas de direito público.

A doutrina tem afirmado, de forma pacífica, que o instituto não apresenta natureza recursal. Trata-se de condição de eficácia da sentença.

Para Nelson e Rosa Nery[211],

■ (...) dá-se, aqui, manifestação do princípio inquisitório, ficando o tribunal autorizado a examinar integralmente a sentença, podendo modificá-la total ou parcialmente. Na remessa necessária não há efeito devolutivo, que é manifestação do princípio dispositivo, mas sim efeito translativo pleno. Em sentido diverso a Súmula n. 45 do STJ, que não permite o agravamento da situação da Fazenda Pública na remessa necessária.

Conforme noticiado pelos doutrinadores, o Superior Tribunal de Justiça entende diversamente. A Súmula n. 45 enuncia que “no reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Jorge Tosta[212] explica a razão da Súmula:

■ Em relação à parte que favorece a Fazenda ocorre a preclusão se a parte adversa não recorre, porque, quanto a esse ponto da sentença, vige o principio dispositivo.

Jorge Tosta[213] ainda explica que o reexame necessário,

■ (...) embora translade ao Tribunal tudo o que tenha sido desfavorável à Fazenda Pública na sentença, não autoriza a modificação do pedido ou seu fundamento fático, deduzidos na inicial de ação movida pela Fazenda. Pode o Tribunal modificar a qualificação jurídica dada pelo juiz na sentença, o que, aliás, é decorrência do princípio jura novit curia. Entretanto, não pode modificar o fundamento fático eleito pela Fazenda para deduzir a sua pretensão inicial.

O efeito translativo do reexame necessário permite ao Tribunal julgar a causa com base em texto legal diverso do que fora deduzido na sentença. Não lhe é dado, porém, modificar o fundamento fático alegado pela Fazenda Pública e rejeitado pelo juiz como fundamento de sua pretensão.

Portanto, a regra da congruência é aplicável ao reexame necessário.

Todavia, a exigência de celeridade, mais uma vez, vai acabar por limitar a aplicabilidade de determinados institutos às ações coletivas. Vejamos o caso da tutela das pessoas portadoras de necessidades especiais.

A Lei n. 7.853/89 dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de necessidades especiais e sua integração social, instituindo a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas.

No art. 4º, § 1º, estabelece que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

Trata-se de norma que procura dar maior efetividade à tutela jurisdicional dos interesses dessas pessoas, dando ao reexame necessário um colorido diferente, pois aqui não são tutelados direitos monetários do poder público.

Portanto, na tutela dos interesses metaindividuais pode ocorrer uma situação diferenciada. Se o poder público for réu na ação, a sentença de procedência não deverá ser objeto de reexame, mas sim a sentença de improcedência da demanda.

Na ponderação dos interesses envolvidos, isto é, interesses pecuniários da Fazenda Pública e interesses indisponíveis das pessoas portadoras de necessidades especiais, o legislador, corretamente, optou pelo valor mais elevado.

Como discorre Sergio Shimura[214],

■ (...) apesar de o reexame necessário ainda subsistir por força do argumento de que os interesses da Fazenda Pública merecem maior cuidado, é certo que quando sopesados com interesses difusos ou coletivos, veiculados em ação civil pública, o tratamento há de ser diferenciado. Quando o bem jurídico for mais relevante e mais abrangente que o aspecto pecuniário fazendário, o rejulgamento se faz obrigatório em favor do primeiro.

Assim, o reexame necessário, nas ações coletivas, tem que ser mais rígido, adaptando-se à exigência de maior efetividade.

Assim, o reexame em ações coletivas, em que são tutelados direitos e interesses transindividuais, apresenta peculiaridades quando a pessoa jurídica de direito público é ré.

Oportuna, novamente, a lição de Sergio Shimura[215]:

■ Figurando na ação civil pública como demandada a Fazenda Pública, o sistema das ações coletivas permite e determina que se deve conferir maior relevância aos interesses difusos e coletivos do que aqueles ligados diretamente à Fazenda Pública. Daí não se aplicar o art. 475 do CPC, mas sim invocar-se por analogia o regime da Lei 7.853/1989 (art. 4º, § 4º), pelo qual somente há reexame necessário em caso de carência ou de improcedência, independentemente de a pessoa jurídica de direito público migrar para o polo ativo da demanda.

11.12. COISA JULGADA

A garantia constitucional da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) é uma das explicitações do princípio da segurança jurídica.

Trata-se de pressuposto processual negativo (objeção processual) que deve ser alegado em preliminar de contestação (art. 301, VI), mas que não está sujeito à preclusão, podendo ser alegado a qualquer momento e em qualquer fase processual, além de ser pronunciável de ofício.

Para o CPC (art. 467) denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

A coisa julgada formal é imutabilidade que alcança qualquer sentença não mais sujeita a recurso. Diz respeito à inalterabildiade da sentença enquanto ato processual. Seus efeitos são endoprocessuais.

A coisa julgada material é a imunização da matéria decidida por um juízo que não mais poderá ser objeto de discussão no mesmo ou em qualquer outro juízo. Alcança quase todas as sentenças de mérito. Seus efeitos são panprocessuais, isto é, vão além do processo onde a sentença foi proferida.

Há sentenças que não são imutáveis:

a) sentenças terminativas (processuais): as que não resolvem o mérito (art. 267);

b) sentenças proferidas em procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1.111): a sentença, nesse caso, poderá ser modificada se ocorrerem circunstâncias supervenientes;

c) sentença que decide o processo cautelar (art. 810);

d) sentença que decide relação jurídica continuativa (p. ex.: obrigação alimentar);

e) sentença que julga ação coletiva e declara a insuficiência probatória.

11.13. LIMITES DA COISA JULGADA

A coisa julgada material tem limites:

a) objetivo (arts. 469 e 470): só a parte dispositiva (decisória) da sentença é atingida;

b) subjetivo (art. 472): a sentença somente obriga as pessoas entre as quais foi dada, não prejudicando nem beneficiando terceiros. Tal preceito é válido para o processo individual. No caso das ações coletivas há extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada.

A limitação subjetiva imposta pelo art. 472 não impede que existam situações em que terceiros (juridicamente interessados) são atingidos pelos efeitos da sentença: os sucessores das partes, os legitimados concorrentes para demandar, o substituído processual, o assistente simples, o assistente litisconsorcial, por exemplo.

Deve-se estar atento ao fato de que a decisão de mérito que pode adquirir a autoridade de caso julgado não depende do resultado do processo, pois tanto a sentença de procedência, quanto a de improcedência produzem a coisa julgada material.

Outrossim, ainda que a improcedência se dê pela insuficiência de provas haverá a possibilidade de se produzir a coisa julgada material.

Peculiaridades, contudo, existem no âmbito da jurisdição coletiva, conforme será demonstrado.

11.14. INCONGRUÊNCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

É notória a incongruência subjetiva determinada pelo legislador no caso de ações coletivas.

A coisa julgada, em ações coletivas, é disciplinada em vários dispositivos legais. Por exemplo, no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no art. 18 da Lei da Ação Popular e no art. 4º da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência.

Estabelece o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85):

■ A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Por sua vez, estabelece o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90):

■ Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I — erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II — ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III — erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

O art. 18 da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) diz:

■ A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A matéria também é disciplinada pelo art. 4º da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência:

■ A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo--se de nova prova.

Como se vê dos citados dispositivos legais, a possibilidade de que a coisa julgada produza efeitos erga omnes e ultra partes representa grande incongruência subjetiva.

Ocorre que a incongruência é novamente necessária, sob pena de se retirar a eficácia da tutela jurisdicional coletiva.

Portanto, enquanto no processo civil individual a coisa julgada produz efeitos entre as partes (inter partes) e, em regra, não beneficia nem prejudica terceiros (art. 472 do CPC), no processo coletivo há a possibilidade de extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, isto é, a decisão de mérito proferida em ação coletiva poderá beneficiar quem não foi parte na demanda (efeitos erga omnes ou ultra partes).

Bem observa Antonio Gidi[216] que

■ (...) o de que trata a lei é, em verdade, a extensão da imutabilidade do julgado (imutabilidade dos efeitos da sentença; imutabilidade do comando do julgado). Esta sim, a coisa julgada (a imutabilidade), diferentemente da eficácia da sentença que opera erga omnes, tem, regra geral, eficácia apenas inter partes (CPC, art. 472), carecendo de norma específica que a estenda a terceiros.

Enfim, o importante, o inovador, o revolucionário é que se estendem os efeitos da sentença favorável, com a força da imutabilidade do seu comando, a terceiros alheios à relação jurídico-processual estabelecida com a ação coletiva.

Trata-se, portanto, de incongruência subjetiva, pois são atingidas pessoas que não foram parte da relação processual.

A extensão subjetiva da imutabilidade da coisa julgada não é privativa da jurisdição coletiva, pois há muito tempo encontra-se disciplinada a ação civil ex delicto, que permite a extensão da eficácia condenatória da sentença penal transitada em julgado para beneficiar a vítima do crime.

11.14.1. EXTENSÃO PARA BENEFICIAR (IN UTILIBUS)

A extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada (rectius, da imutabilidade da coisa julgada), na tutela dos direitos individuais homogêneos, pode beneficiar as vítimas que, como se sabe, não podem ser autoras de demandas coletivas.

Por isso, ser for julgada procedente a ação coletiva ajuizada pela entidade legitimada, as vítimas poderão se valer da decisão condenatória para pleitear a liquidação e a execução dos danos individuais sofridos.

Mesmo que a ação coletiva verse sobre a tutela de direitos difusos poderá haver a extensão da autoridade da coisa julgada para beneficiar as vítimas.

11.14.2. Condicionamento da coisa julgada ao resultado do processo e às provas produzidas

Além disso, é importante notar que a coisa julgada material, no processo individual, ocorre no caso de decisão de mérito de procedência ou de improcedência.

No âmbito da jurisdição coletiva, mais especificamente entre os colegitimados para a tutela de direitos difusos e coletivos no sentido estrito, a autoridade da coisa julgada é condicionada ao resultado do processo (secundum eventum litis) e à qualidade das provas que foram produzidas (secundum eventum probationis).

Portanto, principalmente pela extensão dos limites subjetivos da coisa julgada, bem como pela possibilidade de sua formação de acordo com o resultado do processo, a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas é diferente do sistema do Código de Processo Civil.

Conforme lição de Nelson e Rosa Nery[217],

■ (...) o CDC 103 § 3º introduziu modificação no sistema da coisa julgada da LACP. Permitiu que a coisa julgada originada da sentença de procedência da ação coletiva beneficiasse o particular prejudicado para o fim de obter reparação de seu dano individual. Isto significa que a condenação genérica proferida na ação coletiva terá de ser individualizada na futura demanda individual, para a qual o interessado se servirá da coisa julgada proferida na ação coletiva. O particular e seus sucessores estarão habilitados a ajuizar ação de liquidação da sentença proferida na ACP.

Por outro lado,

■ (...) a coisa julgada oriunda de sentença de improcedência, proferida em ACP no sistema da LACP, não prejudicará o direito individual de terceiro alheio à relação jurídica processual, que poderá ajuizar demanda individual pleiteando a satisfação do seu direito. No entanto, se for julgado procedente o pedido deduzido em ACP, fará coisa julgada erga omnes, inclusive para atingir os titulares de direito individual, que poderão beneficiar-se do resultado da demanda coletiva para buscar a satisfação de seu direito individual (CDC 103 § 3º). Neste caso, a coisa julgada da ACP se opera, quanto a eles, secundum eventum litis e, mais ainda, in utilibus, isto é, só se for julgado procedente o pedido na ACP. O objeto da ação coletiva é a condenação genérica do causador do dano, ao passo que o objeto da ação individual é reparação do prejuízo sofrido pelo particular[218].

Nesse sentido também é a lição de Antonio Gidi[219]:

■ (...) se procedente o pedido, haverá a extensão in utilibus da imutabilidade do comando da sentença coletiva a todos aqueles consumidores cujas lides individuais homogêneas sejam correspondentes às lides superindividuais. Isto quer dizer que, com a sentença de procedência da ação coletiva, qualquer consumidor violado em sua esfera individual pela violação a um direito superindividual terá um título executivo judicial que o habilita a apurar os danos individualmente sofridos em processo individual de liquidação e executar o seu crédito diretamente, sem necessidade de promover ação individual de condenação contra o fornecedor.

O exemplo de Nelson e Rosa Nery[220] ajuda a compreender melhor a questão:

■ Reconhecido em ACP, por exemplo, dano provocado ao meio ambiente e a terceiros por atividade poluidora, o particular ou seu sucessor que se sentir lesado pelos fatos reconhecidos na sentença de procedência da ACP poderá dela se servir para pleitear a liquidação dos danos por ele sofridos e, posteriormente, a execução, sem que haja necessidade de mover ação de conhecimento para tanto. A vantagem da norma do CDC 103 § 3º “que a sentença de condenação genérica do causador do dano evita a proliferação de ações condenatórios individuais”.

Portanto, podemos sintetizar as seguintes conclusões:

a) Procedência da ação coletiva: opera-se a imutabilidade dos efeitos da sentença em relação às partes do processo, em relação a todos os demais colegitimados, bem como em relação às vítimas individualmente. Por isso se diz que os efeitos são erga omnes, isto é, em relação a todos;

b) Improcedência por motivo que não seja a insuficiência de provas: opera-se a imutabilidade dos efeitos da sentença em relação às partes do processo coletivo, entre os colegitimados. Todavia, não são obstadas eventuais ações individuais, pois as pessoas individuais não podem ser atingidas pela decisão de improcedência;

c) Improcedência por falta de provas: qualquer colegitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, desde que se valha de prova nova. Não se opera, portanto, a coisa julgada entre os colegitimados;

d) A maioria da doutrina entende que a ação coletiva poderá ser reproposta pelo mesmo autor, ou seja, por quem foi vencido na demanda coletiva. Antonio Gidi[221] não concorda com essa opinião, afirmando que “o que a lei diz, na verdade, é ‘qualquer outro legitimado’, porque pode a decisão não ter feito coisa julgada erga omnes, mas o fez inter partes”;

e) Deve-se frisar que a improcedência da demanda coletiva não impede o prosseguimento ou o ajuizamento de ações individuais.

11.14.3. A peculiaridade da coisa julgada em relação aos colegitimados para a defesa de direitos individuais homogêneos

O art. 103 do CDC, nos incisos I e II, estabelece que, nas ações coletivas, a sentença fará coisa julgada erga omnes (no caso de direitos difusos) ou ultra partes (no caso de direito coletivo no sentido estrito), mas, em relação aos colegitimados, não há coisa julgada material se a ação for julgada improcedente por falta de provas.

Todavia, o mesmo artigo, no inciso III, determina que a sentença de improcedência por falta de provas, no caso da tutela de direitos individuais, atinge os colegitimados.

Afinal, não há a mesma ressalva dos incisos I e II.

A peculiaridade é apontada por Ada Pellegrini Grinover[222]:

■ O tratamento legislativo dos limites subjetivos da coisa julgada é simétrico ao conferido às ações em defesa de interesses difusos e coletivos, exceção feita ao critério da inexistência de coisa julgada na hipótese de improcedência por insuficiência de provas.

Portanto, a sentença de improcedência por falta de provas, no caso da tutela de direitos individuais, atinge os colegitimados.

Oportuna a lição de Camilo Zufelato[223]:

■ O modelo legislativo brasileiro do julgado secundum eventum é dotado de um traço peculiar: no âmbito dos direitos essencialmente coletivos — difusos e coletivos em sentido estrito —, a formação da coisa julgada ocorrerá de acordo com o resultado do processo combinado com a suficiência ou não de elementos probatórios, ao passo que a sua projeção do plano coletivo para o individual ocorrerá somente segundo o resultado; no âmbito dos direitos acidentalmente coletivos — individuais homogêneos — a formação da coisa julgada não dependerá do resultado do processo, ou seja, formar-se-á sempre, mas será estendida para os lesados individuais somente quando o resultado lhes for favorável.

Vale frisar que os efeitos da coisa julgada coletiva não prejudicam interesses e direitos individuais. Exceto em relação aos interessados que intervieram no processo coletivo, no caso da tutela de direitos individuais homogêneos, por força do art. 94 do CDC, combinado com o art. 103, § 2º, do mesmo estatuto.

11.14.4. Impossibilidade de extensão da imutabilidade a quem não ocupou o polo passivo da demanda coletiva

Não há uma total incongruência subjetiva no caso de tutela coletiva.

Por isso, é importante observar que há limitação da extensão da coisa julgada a quem foi parte da demanda coletiva, isto é, a quem ocupou o polo passivo da ação coletiva.

No julgamento do REsp 462.847/RS, a 5ª Turma do STJ afirmou a impossibilidade de extensão da coisa julgada operada em ação civil pública proposta contra a União em desfavor do INSS:

■ Recurso especial. Ministério Público Federal. Ação civil pública. União. Reajuste de 28,86%. Condenação genérica. Liquidação proposta pelo servidor. INSS. Polo passivo. Ilegitimidade.

I — A Autarquia federal não possui legitimidade para figurar no polo passivo da liquidação e execução de sentença genérica, em ação civil pública, proferida contra União, na qual se objetivava o pagamento do reajuste de 28,86%, porquanto, por ser pessoa jurídica distinta da União, possui autonomia administrativa e financeira.

II — O efeito erga omnes previsto no art. 16 da Lei n. 7.347, de 1985, não vai ao ponto de comprometer a situação jurídica de terceiro que não participou do polo passivo da relação processual (art. 472, do CPC).

11.14.5. O julgado coletivo como precedente

Se a coisa julgada coletiva não prejudica os direitos ou interesses individuais, também não pode ser esquecido que o julgado coletivo funciona como um precedente.

Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover[224]:

■ A decisão desfavorável proferida na ação coletiva constituirá um simples precedente, mais ou menos robusto conforme o caso, mas não será o fenômeno da coisa julgada que impedirá o ajuizamento de ações individuais.

11.15. A QUESTÃO DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

A coisa julgada é uma garantia constitucional fundamental e está expressamente referida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Nos últimos anos, contudo, a doutrina passou a discutir se referida garantia é absoluta ou relativa, chegando à conclusão de que, em casos excepcionais, é possível a sua relativização.

Considerando que a coisa julgada é explicitação do princípio da segurança jurídica e que esse não é o único valor que informa o processo, a doutrina passou a sustentar a possibilidade de relativização ao invocar o outro grande valor fundamental da ordem jurídica, qual seja, a justiça.

Cândido Dinamarco[225] enumerou situações em que há necessidade de harmonizar as exigências da segurança e da justiça:

■ I — o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material;

II — a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;

III — o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado a pagar menos que o correto;

IV — o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na Constituição Federal, como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares;

V — a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;

VI — a garantia constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença de sentença passada em julgado;

VII — a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repete a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da equidade;

VIII — o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria.

Concordamos plenamente com a necessidade de relativização da coisa julgada, mas não deixamos de externar nossa opinião no sentido de que essa relativização deve ser aplicada com cautela, após analisadas as peculiaridades de cada caso concreto. Não pode ser considerada constitucional, por exemplo, uma norma que, abstrata e automaticamente, retire a eficácia de sentenças ou acórdãos transitados em julgado, sem que, no caso concreto, sejam feitas as ponderações exigidas pelo princípio da proporcionalidade.

Registre-se que a tese da relativização não é pacífica na doutrina.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[226], por exemplo, manifestaram-se contrariamente:

■ Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada (Canotilho, Dir. Const., pp. 1013/1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestação do Estado Democrático de Direito (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso) (...). Caso se admita a retroação prevista na norma ora comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CF 1º caput (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada é manifestação) e 5º XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituída pela L 11232/05, é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se trata de privilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-se ao princípio da supremacia da Constituição, como constou do voto do Min. Relator em decisão do STJ sobre a matéria, ao aplicar o CPC 741, na vigência do texto revogado pela L 11232/05 (STJ, 1ª Turma, REsp 720953-SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 28-6-2005, v.u., DJU, 22-8-2005, p. 142).

11.15.1. Relativização legal da coisa julgada: a coisa julgada inconstitucional

A previsão do CPC (art. 485) que admite o ajuizamento da ação rescisória depois do trânsito em julgado da sentença, não deixa de ser uma relativização legal do instituto da coisa julgada.

Além disso, o CPC, em outros dois dispositivos legais, teria relativizado a coisa julgada, ao permitir que haja oposição à execução do caso julgado inconstitucional.

O parágrafo único do art. 741 do CPC considera inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Idêntica previsão está no § 1º do art. 475-L, que permite a arguição da coisa julgada inconstitucional.

Sobre o tema, afirma Teori Zavascki[227] que

■ (...) a constitucionalidade do dispositivo decorre do seu significado e da sua função. Trata-se de preceito normativo que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, veio apenas agregar ao sistema um mecanismo processual de tutela da ordem constitucional em face de determinadas sentenças. Até o seu advento, o meio apropriado para conter a exequibilidade de qualquer sentença tida por inconstitucional era a ação rescisória (art. 485, V). Agora, para hipóteses especialmente selecionadas pelo legislador, conferiu-se essa eficácia aos embargos (art. 741, parágrafo único) e à impugnação (art. 475-L, § 1º) à execução. Não há inconstitucionalidade alguma nisso.

11.15.2. Relativização na jurisprudência

É bastante intensa a manifestação do Superior Tribunal de Justiça a favor da relativização da coisa julgada, mesmo antes da sua relativização legal.

Aliás, as hipóteses ultrapassam a previsão legal do parágrafo único do art. 741 do CPC ou do parágrafo único do art. 475-L.

Por exemplo, no julgamento do REsp 226.436/PR houve flagrante relativização em sede de ação de investigação de paternidade:

■ Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido.

I — Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II — Nos termos da orientação da Turma, “sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza” na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III — A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, “a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade”.

IV — Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.

11.16. LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA

Os efeitos da sentença de procedência de uma ação podem sofrer limitação territorial?

A Lei n. 9.494/97 alterou a redação do art. 16, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e estabeleceu que a sentença fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator.

Trata-se de evidente imposição de limite espacial da extensão subjetiva do comando da sentença.

Concordamos plenamente com Nelson Nery Junior e Rosa Nery[228],

■ (...) a norma, na redação dada pela L 9.494/97, é inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorara há doze anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela CF 62 caput. Ineficaz porque a alteração ficou capenga, já que incide o CDC 103 nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por força da LACP 21 e CDC 90. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração da LACP 16 e do CDC 103. De consequência, não há limitação territorial para a eficácia erga omnes da decisão proferida em ação coletiva, que esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como se, v. g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela coisa julgada material.

Portanto, os efeitos da sentença de procedência da ação civil pública não podem sofrer limitação no espaço.

Registre-se que a Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.243.887/PR (DJe, 12-12-2011), bem decidiu rever a orientação jurisprudencial que aceita a imposição de limites territoriais à coisa julgada:

■ DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC, e 93 e 103, CDC).

É de se aplaudir a mudança de orientação.

Afinal, como bem aponta Camilo Zufelato[229],

■ é evidente que essa limitação, segundo critérios de competência, afronta um princípio básico do processo coletivo, qual seja, o da indivisibilidade do objeto do processo. Para que haja respeito a esse princípio, o julgamento deverá ser idêntico para todos os interessados sob aquela situação jurídica decidida. A necessidade de mais de uma ação coletiva para tutela de um mesmo direito causaria, certamente, divergência entre os julgamentos, e a violação ao princípio norteador do processo coletivo. Isto porque os interessados ao direito transindividual frequentemente não se localizam na mesma comarca, tendo em vista que o dano, em razão da amplitude, pode abarcar mais de uma comarca, por vezes até atingindo dimensões de âmbito nacional.

11.17. Limite temporal da coisa julgada

A discussão sobre a possibilidade de serem estabelecidos limites temporais em relação à coisa julgada existe, de forma muito intensa, no direito tributário.

Sobretudo em função da Súmula n. 239, que tem o seguinte enunciado:

Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

José Maria Tesheiner[230] anota em relação à citada súmula:

■ Trata-se de limitação temporal aos efeitos da coisa julgada, destinada a impedir que alguns contribuintes obtenham, por sentença, tratamento privilegiado por tempo indeterminado.

12

Recursos e ações autônomas

12.1. OS RECURSOS E AS AÇÕES AUTÔNOMAS

Os recursos e as ações autônomas têm como grande diferença o fato de que os recursos, ao contrário das ações, não instauram nova relação processual, sendo mero desdobramento de uma mesma relação.

São ações autônomas: o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação rescisória e a revisão criminal.

12.2. A AÇÃO RESCISÓRIA

Trata-se de ação autônoma de impugnação que procura desconstituir uma sentença (acórdão) de mérito já transitada em julgado, para que, em regra, novo julgamento da causa seja proferido.

O STJ decidiu ser, no REsp 1.217.321/SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 18-10-2012,

■ cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir tanto o provimento judicial que resolve o mérito quanto aquele que apenas extingue o feito sem resolução de mérito. A redação do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar “sentença de mérito” o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a “sentença definitiva”, não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito. De toda sentença terminativa, ainda que não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485 do CPC. O equívoco cometido na redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268 do CPC, daí que não haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268 do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de mérito, o único remédio é a ação rescisória.

Também decidiu o STJ que

■ é cabível ação rescisória para discutir exclusivamente verba honorária. A parte da sentença que fixa honorários advocatícios, a exemplo das despesas, tem cunho condenatório e decorre da sucumbência, tendo ou não enfrentado o mérito da ação. Se na fixação dos honorários ocorreu qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 485, do CPC (v.g. prevaricação do juiz), não há porque impedir o ajuizamento da rescisória. Precedente citado: REsp 886.178/RS, DJe, 25-2-2010, e REsp 894.750/SC, DJe, 1º-10-2008 (REsp 1.217.321/SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 18-10-2012).

12.2.1. Requisito específico

A ação pressupõe a ocorrência da coisa julgada material. Se não houver, a sentença pode ser rediscutida, não havendo interesse na propositura da ação rescisória.

12.2.2. Pedidos

Regra geral, a ação rescisória contém dois pedidos:

a) juízo rescindendo: desconstituição do julgamento anterior já transitado em julgado;

b) juízo rescisório: novo julgamento da causa, que venha a substituir a decisão anterior.

12.2.3. Rol taxativo

Os casos em que se admite a ação rescisória estão arrolados, taxativamente, no art. 485. Vale destacar que a alegação de injustiça da decisão não é suficiente para se pleitear a desconstituição. É necessário mencionar o inciso do art. 485 que autoriza o pedido rescindendo.

12.2.4. Exclusão da ação

Não é admissível em relação às decisões dos Juizados Especiais Cíveis (art. 59 da Lei n. 9.099/95).

Não se rescinde sentença inexistente como a proferida em processo em que o réu não foi citado. Por isso, nesse caso basta seja ela impugnada no momento da efetivação, sem necessidade de se mover a ação rescisória.

12.2.5. Fundamentos

Admite-se a rescisória quando a sentença:

a) foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, mas não se exige prévia sentença condenatória;

b) foi proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. Suspeição e incompetência relativa não autorizam a rescisória;

c) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, isto é, de acordo entre as partes para fraudar a lei;

d) ofender a coisa julgada. No conflito entre duas coisas julgadas há sérias divergências doutrinárias sobre qual sentença deve prevalecer, a primeira ou a segunda. Uma corrente diz que deve prevalecer a segunda, pois ela revoga a anterior (em analogia à lei posterior); outra corrente diz que prevalece a primeira, pois nem a lei pode ofender a coisa julgada;

e) violar literal disposição de lei. A violação deve ser literal, não sendo admitida naqueles casos em que há divergências na interpretação de um dispositivo legal. O STJ decidiu que

■ não cabe ação rescisória contra violação de súmula. Precedentes citados: REsp 154.924/DF, DJ, 29-10-2001, AR 2.777/SP, DJe, 3-2-2010 (AR 4.112/SC, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, j. 28-11-2012);

f) se fundar em prova falsa, assim já reconhecida em processo criminal. Também é possível demonstrar a falsidade da prova na própria ação rescisória;

g) puder ser rescindida (desconstituída) com base em documento novo, cuja existência era ignorada pela parte. Diz-se que, nesse caso, a sentença é meramente rescindível, pois não é apontado qualquer vício;

h) foi baseada em reconhecimento jurídico do pedido, renúncia ou transação que possa ser invalidada;

i) foi fundamentada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa. Cabível a ação se da simples análise do processo puder ser constatado o erro do magistrado. Exige-se, nesse caso, que o fato não seja controvertido, isto é, não tenha sido discutido nos autos e objeto de pronunciamento expresso do magistrado.

12.2.6. Legitimidade ativa

A ação pode ser proposta por quem foi parte no processo (ou pelo sucessor da parte) ou por terceiro juridicamente interessado. O MP pode propor quando foi parte no processo pelos motivos previstos em lei. Nas hipóteses em que atua ou deveria atuar como interveniente pode propor a ação em duas hipóteses: no caso de colusão das partes para fraudar a lei e no caso de não ter sido ouvido no processo quando era obrigatória sua intervenção.

12.2.7. Legitimidade passiva

No polo passivo devem ser citados todos os que foram parte na relação processual originária. Afinal, busca-se uma decisão desconstitutiva do julgamento anterior, de modo que a eficácia dessa decisão depende da citação de todos os atingidos.

12.2.8. Requisitos da inicial

O autor deve atentar para os requisitos do art. 282, com atribuição do valor da causa.

12.2.9. Pedido

Deve o autor atentar para a necessidade de cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa.

12.2.10. Depósito inicial

É imprescindível depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.

12.2.11. Dispensa do depósito

O depósito não é exigido da União, do Estado, do Município e do Ministério Público. Há julgados dispensando o depósito no caso de assistência judiciária gratuita, mas se for ele vencido deve efetuar o pagamento. A Súmula n. 175 do STJ afirma descaber o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS.

12.2.12. Competência

É sempre de um tribunal. Nos termos do art. 102, I, j, e 105, I, e, ambos da CF, compete ao STF e ao STJ processar e julgar as ações rescisórias dos seus julgados. Segundo o art. 108, I, b, da CF, compete ao TRF julgar as ações rescisórias de seus julgados e dos juízes federais de sua região. Compete ao TJ processar e julgar as ações rescisórias dos juízes estaduais e de seus acórdãos.

12.2.13. Tutela de urgência

É possível ao relator da ação conceder, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.

12.2.14. Procedimento

Citado, o réu terá o prazo mínimo de quinze e máximo de trinta dias para responder à ação. Não há incidência dos efeitos da revelia no âmbito da ação rescisória, pois milita presunção a favor da coisa julgada. Concluída a instrução, a cada parte é concedido o prazo de dez dias para razões finais, manifestando-se posteriormente o Ministério Público, cuja intervenção é obrigatória em virtude da natureza da lide.

12.2.15. Recursos

Contra o acórdão proferido no julgamento da ação rescisória são cabíveis recursos: embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário, conforme o caso.

12.2.16. Prazo decadencial

O art. 495 do CPC prevê o prazo decadencial de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda, para que o direito de propor a ação rescisória possa ser exercido.

12.3. AÇÃO ANULATÓRIA

Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser objeto de ação anulatória prevista no art. 486.

12.3.1. Hipóteses

Os motivos que autorizam a ação anulatória são aqueles previstos pelo direito material: erro, dolo e coação, dentre outros.

12.3.2. Finalidade

A ação tem por objeto o questionamento do conteúdo do ato homologado judicialmente, não ataca, portanto, a sentença homologatória em si de forma direta. É claro que a ação tem caráter de meio impugnatório da decisão, mas de forma indireta. Pode-se exemplificar: a parte, por erro, renunciou ao direito de recorrer. Pela ação ora comentada, pode-se provar o erro e anular a homologação à renúncia.

12.3.3. Competência

É competente o mesmo juízo da ação principal, isto é, o juízo responsável pela homologação.

12.3.4. Prazo decadencial

A ação não está subordinada ao prazo decadencial de dois anos, devendo cada caso ser analisado à luz do direito material.

12.3.5. Procedimento

É o comum, ordinário ou sumário.

12.4. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Recurso é um meio voluntário de se questionar qualquer decisão judicial que não leva à formação de uma nova relação processual. Assim, é utilizável dentro da mesma relação processual.

A essência do recurso é o fato de que propicia um reexame da decisão judicial (aliás a palavra recurso está ligada à ideia de retrocesso, de reexame).

O art. 496 enumera os recursos do Processo Civil: apelação, agravo, (constitucional), recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

A interposição e resposta (contrarrazões) do recurso, em regra, deve ocorrer no prazo de 15 (quinze) dias. Memorizadas as duas exceções saberemos o prazo de todos os recursos:

a) agravo (retido ou de instrumento): prazo de dez dias; agravo interno (regimental ou agravinho: cinco dias);

b) embargos de declaração: cinco dias.

O prazo para a interposição do recurso conta-se da data: I — da leitura da sentença em audiência; II — da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III — da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.

Há interrupção do prazo no caso: de falecimento da parte ou de seu advogado; motivo de força maior que suspenda o curso do processo.

Suspensão: superveniência de férias; suspensão do processo; obstáculo à fluência do processo.

O recorrente pode, a qualquer tempo, desistir do recurso, mesmo sem o consentimento do litisconsorte. A desistência deve ser homologada e é irretratável.

A desistência é do recurso interposto e não se confunde com a renúncia, que diz respeito ao direito de recorrer.

12.5. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS RECURSOS

São aplicáveis aos recursos os seguintes princípios:

a) Unirrecorribilidade (unicidade ou singularidade recursal): da mesma decisão não se admite a interposição simultânea de mais de um recurso, exceto no caso do recurso extraordinário e do recurso especial, que devem ser interpostos simultaneamente.

O referido princípio, todavia, não veda a interposição de um único recurso para atacar duas decisões, conforme o seguinte pronunciamento do STJ:

■ PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS.

A Turma, considerando as especificidades do caso, entendeu ser possível a interposição de um único recurso de agravo de instrumento para impugnar duas decisões interlocutórias distintas proferidas no mesmo processo. In casu, cuidou-se, na origem, de ação de execução de título extrajudicial, sendo que, após iniciado o cumprimento provisório da sentença, o recorrente opôs exceção de pré-executividade. O juiz singular proferiu duas decisões interlocutórias: a primeira (em 30-7-2007) extinguiu a exceção de pré-executividade por irregularidade da representação processual e autorizou a penhora online de ativos financeiros em nome do executado; já a segunda (em 29-10-2007) autorizou o levantamento do valor penhorado e depositado judicialmente mediante a prestação de caução. Ocorre que o recorrente, em vez de impugná-las separadamente, por meio de dois agravos de instrumento, interpôs um único recurso. Nesse contexto, inicialmente, ressaltou-se que o princípio da singularidade, também denominado da unicidade do recurso, ou unirrecorribilidade consagra que, para cada decisão a ser atacada, há um único recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. Sendo assim, salvo as exceções legais — embargos de declaração e recurso especial e extraordinário —, não é possível a utilização de mais de um recurso para impugnar a mesma decisão, sob pena de o segundo não ser conhecido por preclusão consumativa. Entretanto, destacou-se que o aludido princípio não veda a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão. Tampouco subsiste, na legislação processual, qualquer impedimento a essa prática, embora seja incomum. Assim, consignou-se que, na hipótese, não se trata de aplicação do art. 244 do CPC, pois há previsão legal quanto ao recurso cabível contra decisão interlocutória (art. 522 do CPC), sendo também desnecessária a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, visto que o recorrente utilizou-se do recurso correto (respeito à forma) para impugnar as decisões interlocutórias, qual seja, o agravo de instrumento. Ademais, considerou-se que, na espécie, a interposição do agravo por meio de duas petições separadas e o julgamento separado dos recursos poderiam gerar decisões conflitantes. Isso porque a segunda decisão (que autorizou o levantamento do valor penhorado) é dependente da primeira (que extinguiu a exceção de pré-executividade oposta pelo executado e autorizou a penhora daquele valor). Por fim, asseverou-se que, embora a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão não seja uma prática recomendável, reconheceu-se que, de acordo com as particularidades do caso, o não conhecimento do agravo importa violação do art. 522 do CPC, porquanto a parte, além de ter o direito de recorrer das decisões interlocutórias, utilizou-se do recurso previsto na legislação para tanto, ou seja, o agravo de instrumento. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem, a fim de que seja apreciado o mérito do agravo de instrumento (REsp 1.112.599/TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28-8-2012);

b) Proibição da interposição alternativa de recursos: a parte deve optar pelo recurso que entender mais adequado;

c) Fungibilidade: derivado do princípio da instrumentalidade das formas, é uma verdadeira técnica processual que dá ao magistrado um poder de adequação. Por isso, pode-se conhecer de um recurso inadequado interposto pela parte, como se fosse o recurso correto, desde que exista dúvida objetiva (controvérsia doutrinária ou jurisprudencial) acerca do recurso cabível;

d) Proibição da reformatio in pejus: quem recorre não pode ter sua situação agravada pelo seu próprio recurso. Súmula n. 45 do STJ. No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública;

e) Duplo grau de jurisdição: princípio implícito que decorre da regra do devido processo legal. Fundamenta a recorribilidade de uma decisão para um órgão hierarquicamente superior. Pode ser limitada a regra em certas situações, como ocorre na Lei da Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80, art. 34). O juiz também não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF;

f) Dialeticidade: todo recurso deve ser arrazoado (exigência de motivação), sob pena de inadmissibilidade. Conforme o STJ,

■ é inepta a apelação quando o recorrente deixa de demonstrar os fundamentos de fato e de direito para a reforma pleiteada ou deixa de impugnar, ainda que em tese, os argumentos da sentença. (...) Esse requisito também tem como escopo viabilizar a própria defesa da parte apelada, que necessita de argumentos pontuais para contra-arrazoar o recurso interposto (REsp 1.320.527/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23-10-2012);

g) Correspondência: entre o pronunciamento judicial e o recurso cabível. Para cada ato decisório existe um recurso específico;

h) Taxatividade: só a lei federal pode dispor sobre recurso, de tal forma que a previsão legal é taxativa;

i) Voluntariedade: o recurso é um meio voluntário de se impugnar uma decisão judicial, razão pela qual o reexame necessário (CPC, art. 475) não tem natureza recursal;

j) Complementariedade: no Processo Civil, o recurso deve ser interposto e arrazoado na mesma oportunidade. Discute a doutrina se em alguns casos não seria possível a complementação das razões recursais. Por exemplo, no caso de uma parte apelar e a outra opor embargos de declaração. O apelante, depois do julgamento dos embargos de declaração, poderia complementar as razões de apelação;

k) Consumação ou proibição da variabilidade dos recursos: a prática do ato processual extingue o direito processual da parte. Por exemplo, o direito de recorrer é extinto no ato da interposição do recurso. Fala-se em preclusão consumativa. Aquela que ocorre pelo exercício do direito processual, nos termos do art. 158 do CPC. Portanto, quem recorre perde a oportunidade de interpor novo recurso do mesmo ato decisório, bem como não pode complementar as razões anteriormente oferecidas, ainda que esteja no prazo para recorrer. O princípio da consumação também proíbe a variabilidade recursal.

Conforme advertiu o STJ, no REsp 1.114.519/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 2-10-2012,

■ não é possível interpor novo recurso de apelação, nem complementar as razões da apelação anterior, em caso de morte da recorrente posterior à interposição do recurso. Os recursos devem ser interpostos no prazo previsto pelo CPC, juntamente com as razões do inconformismo. Com a interposição da apelação, ocorre a preclusão consumativa, não se reabrindo o prazo para recorrer ou complementar o recurso em favor da sucessora da recorrente falecida. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.152.293/RS, DJ, 24-8-2011; AgRg no REsp 761.238/SP, DJ, 18-12-2006, e EDcl no AgRg no REsp 861.533/PE, DJ, 14-12-2006;

l) Colegiabilidade recursal: os recursos, em regra, são apreciados por órgãos jurisdicionais colegiados, como turmas e câmaras;

m) Recorribilidade em separado das decisões interlocutórias: no Processo Civil as decisões interlocutórias desafiam o recurso próprio e específico (agravo). Em outros sistemas, como o Trabalhista e o Penal, as interlocutórias podem ser impugnadas, mas não por um recurso específico. Podem ser impugnadas ao final.

12.6. Efeitos dos recursos

Importante enumerar os principais efeitos produzidos pelos recursos:

a) Obstativo: o recurso impede, obsta a preclusão da decisão recorrida;

b) Suspensivo: é disciplinado pela lei (sistema ope legis), como ocorre com a apelação, ou por decisão judicial (sistema ope judicis), o que se dá no agravo. Portanto, é aquele que impede o ato decisório de produzir efeitos imediatos (como no caso da apelação), ou suspende os efeitos do ato decisório (como no caso do agravo);

c) Ativo (antecipação da tutela ou pretensão recursal): trata-se de efeito previsto no art. 527, III, 2ª parte, do CPC. Dá ao relator do recurso o poder de antecipar, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Apesar de previsto no capítulo que trata do agravo, ele é aplicável aos recursos em geral;

d) Devolutivo: é decorrente do princípio dispositivo e está relacionado à identificação daquilo que será objeto de reexame pelo Tribunal, ou seja, ao momento do julgamento do recurso. Está previsto no art. 515 do CPC, sendo inerente a todos os recursos. O efeito devolutivo no plano horizontal diz respeito àquilo que será objeto de reexame por parte do Tribunal. Por exemplo, se o autor formula pedido de indenização de dano material e de dano moral e, diante de uma sentença de improcedência, apela apenas para questionar o dano material, o Tribunal não poderá apreciar aquela parte da demanda referente ao dano moral. Nesse caso, podemos dizer que a devolução é parcial. Assim, o efeito devolutivo pode ser: a) total; b) parcial (tantum devolutum quantum appellatum). O efeito devolutivo também deve ser analisado no plano vertical. Quanto a esse plano, os parágrafos 1º e 2º do art. 515 do CPC estabelecem que o Tribunal pode conhecer de um fundamento do pedido do autor que não foi apreciado em 1ª Instância, assim como pode conhecer de uma tese defensiva suscitada pelo réu que não chegou a ser julgada em 1ª Instância. Nada obriga o juiz de 1ª Instância a julgar todas as questões, isto é, todos os pontos controvertidos. Por isso, a apelação pode devolver ao conhecimento do Tribunal questões que tenham sido submetidas ao contraditório, isto é, tenham sido suscitadas e discutidas pelas partes, ainda que não tenham sido expressamente decididas;

e) Translativo: é decorrente do princípio inquisitório ou inquisitivo. Como o art. 267, § 3º, estabelece que o Judiciário pode conhecer, de ofício, em qualquer tempo (não há preclusão) e em qualquer grau de jurisdição de determinadas matérias, a interposição do recurso dá ao Tribunal a possibilidade de analisar, por iniciativa sua, determinadas matérias. Parte da doutrina entende que esse efeito não é autônomo. Ou seja, seria um aspecto do próprio efeito devolutivo;

f) Regressivo: para alguns autores, o fato de o recurso dar ao prolator da decisão a possibilidade de se retratar, provoca um efeito regressivo. Trata-se de efeito caracterizado pela possibilidade de quem decidiu reformar sua própria decisão. Exemplos: agravo, embargos de declaração e, em algumas hipóteses (285-A e 296), a apelação;

g) Diferido: está relacionado ao momento em que se realiza o juízo de admissibilidade do recurso. Ocorre que determinados recursos têm um juízo de admissibilidade diferido, adiado, postergado. Ex.: recurso adesivo, agravo retido;

h) Expansivo ou extensivo: se dá quando quem não recorreu é atingido pelo teor da decisão proferida pelo tribunal (subjetivo). Do ponto de vista objetivo, o julgamento do recurso pode atingir atos processuais além do ato impugnado. Decidiu o STJ que “o recurso produz efeitos somente ao litisconsorte que recorre, ressalvadas as hipóteses de litisconsórcio unitário, em que se aplica a extensão prevista no art. 509 do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 770.326/BA, DJe, 27-9-2010; REsp 827.935/DF, DJe, 27-8-2008; REsp 209.336/SP, DJ, 26-3-2007; REsp 411.563/PR, DJ, 10-5-2004” (AgRg no REsp 908.763/TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18-10-2012);

i) Substitutivo: está previsto no art. 512 do CPC. Por isso, “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. A importância do efeito está na determinação da competência para o julgamento da ação rescisória, pois os tribunais têm competência para julgar a ação rescisória de seus julgados (CF, art. 102, I, j, art. 105, I, e, e art. 108, I, b).

12.7. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO

O recurso, assim como a ação, passa por um duplo juízo: um para a análise dos pressupostos recursais (de admissibilidade ou de prelibação) e outro referente ao mérito (delibação).

12.8. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Parte da doutrina costuma dividir os pressupostos recursais em objetivos e subjetivos, sendo os primeiros relacionados ao recurso em si, enquanto os subjetivos dizem respeito ao próprio recorrente.

São pressupostos objetivos: o cabimento, a adequação, a tempestividade, o preparo, a motivação (dialeticidade), a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

São pressupostos subjetivos: a legitimidade e o interesse, em regra decorrentes da sucumbência.

Há aqueles que preferem outra terminologia, dividindo os requisitos de admissibilidade dos recursos em intrínsecos (relacionados ao direito de recorrer) e extrínsecos (referentes ao exercício do direito de recorrer).

Intrínsecos seriam o cabimento, a legitimação, o interesse e a inexistência de fato impeditivo, enquanto os extrínsecos seriam a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.

Afigura-se-nos importante o estudo dos requisitos de admissibilidade, independentemente das diversas classificações propostas pela doutrina, bem como a compreensão de que existem requisitos genéricos e requisitos específicos.

Com efeito, podem ser estudados requisitos de admissibilidade que se aplicam a todos os recursos, mas com a consciência de que os recursos, em espécie, apresentam requisitos específicos.

Por exemplo, o recurso de agravo de instrumento, para ser conhecido, depende da comunicação feita pelo recorrente ao juízo de ordem, por força do que exige o art. 526 do CPC. Trata-se de requisitos de admissibilidade específicos.

Também é fundamental que o operador do direito tenha presente que os pressupostos recursais, em regra, são matérias de ordem pública, que podem e devem ser verificadas de ofício pelo julgador, não dependendo de provocacão expressa. Por exemplo, se o juiz de direito de primeira instância, ao analisar o recurso de apelação interposto pela parte sucumbente, concluir que ele é intempestivo, poderá deixar de receber o recurso, mesmo antes de determinar as contrarrazões da parte contrária.

Dentre os requisitos de admissibilidade, porém, o não cumprimento do disposto no art. 526 do CPC deve ser alegado e provado pela parte interessada, predominando o entendimento, com amparo na literalidade da lei, de que não pode ser pronunciado de ofício. Ou seja, a inadmissibilidade do agravo depende de arguição e prova por parte do agravado.

Registre-se que a Primeira Turma do STJ advertiu os operadores do direito, no sentido de que “o desconhecimento da lei não pode ser alegado para o não cumprimento de um dos pressupostos recursais” (REsp 160.207/MG, DJ, 16-11-1998, p. 13). Isso ocorreu em função da alegação do recorrente, no sentido de que não sabia da exigência do recolhimento de custas referentes à remessa e ao retorno dos autos ao STJ.

Passemos ao estudo dos requisitos genéricos de admissibilidade.

12.8.1. Cabimento

O primeiro requisito a ser observado, para que o recurso seja conhecido, é o seu cabimento. Ou seja, é necessário verificar se o provimento jurisdicional é passível de recurso.

Ocorre que há casos em que a lei, expressamente, declara a irrecorribilidade do pronunciamento do Poder Judiciário.

Podemos lembrar, por exemplo, da irrecorribilidade da decisão do relator, no caso de agravo de instrumento, quando determina a conversão do recurso em retido (art. 527, II, do CPC), ou quando concede o efeito suspensivo ou o ativo (art. 527, III, do CPC). A restrição está no parágrafo único do art. 527 do CPC.

12.8.2. Adequação

Não basta a recorribilidade da decisão, é fundamental que a parte interponha o recurso adequado e correspondente à natureza do ato decisório.

Por exemplo, é manifestamente inadequada uma apelação interposta em face de um acórdão.

Referido requisito é atenuado pelo princípio da fungibilidade, exceto se houver erro grosseiro por parte do recorrente.

No julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 123.057/DF, a Primeira Turma do STJ (DJ, 10-3-1997, p. 5938) proclamou a inadequação do manuseio de recurso especial para atacar capítulo do ato decisório referente a questão constitucional, pois, no caso, é de ser utilizado o recurso extraordinário.

12.8.3. Tempestividade

Não bastam a recorribilidade da decisão e a utilização do recurso adequado. Faz-se necessário que o recorrente exerça o seu direito no prazo determinado pela lei processual, que, em regra, é de quinze dias.

A interposição fora do prazo impede o conhecimento do recurso em função da preclusão temporal.

12.8.4. Preparo

As normas processuais, em determinados casos, exigem que o recorrente adiante as custas referentes à tramitação do recurso, nelas incluídos o porte de remessa e o de retorno.

Com relação ao recurso especial, direcionado ao STJ, existe a Súmula n. 187:

■ É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.

A falta de preparo leva à deserção, que pode ser pronunciada de ofício.

Em alguns casos, porém, a interposição do recurso não gera despesas relacionadas à tramitação. É o que se dá, por exemplo, com o recurso de agravo retido, cujo preparo é dispensado expressamente pela lei (parágrafo único do art. 522 do CPC).

12.8.4.1. O prévio recolhimento de multas

Se o recorrente sofreu alguma sanção pecuniária por improbidade processual, decorrente da utilização de recurso com manifesto propósito protelatório, por exemplo, o prévio recolhimento da multa é condição de admissibilidade do recurso seguinte.

Decidiu o STJ que o prévio depósito da multa não se aplica à Fazenda Pública (EREsp 1.068.207/PR, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para o acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 2-5-2012):

■ A Corte, por maioria, assentou o entendimento de que a exigência do prévio depósito da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC não se aplica à Fazenda Pública. Nos termos do disposto no art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais “estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso”. Ademais, a multa em comento teria a mesma natureza da prevista no art. 488 do CPC, da qual está isento o Poder Público.

12.8.5. Regularidade formal

Os recursos têm forma prevista em lei. Por isso, o recorrente deve zelar pela observância das formalidades exigidas, sob pena de o seu recurso não ser conhecido.

Em síntese, os recursos devem ser apresentados em petição escrita que identifique as partes e que apresente, claramente, os motivos do inconformismo. Também não pode faltar o pedido de reforma da decisão recorrida.

12.8.6. Interesse recursal

O interesse recursal está relacionado à demonstração inequívoca do prejuízo resultante do ato decisório, bem como de que o julgamento do recurso poderá trazer ao recorrente uma situação melhor do que a anterior. Em regra, a parte vencida é que pode e tem interesse em recorrer.

12.8.7. A legitimidade e o recurso de terceiro

Nos termos do art. 499, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

Em relação ao Ministério Público, não é de esquecer a Súmula 99 do STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

Além disso, merece atenção o fato de que o órgão do Ministério Público não está vinculado à manifestação anterior de outro promotor. Cada promotor de justiça tem a sua livre convicção.

Quanto ao recurso de terceiro, estabelece o art. 499, § 1º, que cumpre a ele demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

A possibilidade do recurso de terceiro prejudicado decorre do fato de que a sentença, em alguns casos, estende seus efeitos a terceiros, causando-lhes prejuízo. Aí é que surge o interesse do terceiro em recorrer.

O terceiro pode, presentes os requisitos, interpor agravo de instrumento, embargos, recurso especial e recurso extraordinário.

O recurso de terceiro se submete aos requisitos para o recurso da parte.

O Código de Processo Civil, porém, não disciplina a questão referente ao prazo para o terceiro recorrer. A posição predominante, porém, é no sentido de que o prazo é o mesmo das partes, contado da última intimação.

12.8.8. Inexistência de fato impeditivo

Embora preenchidos todos os requisitos até aqui mencionados, o recurso pode não ser conhecido se algum fato impeditivo estiver presente.

Tal pode decorrer, por exemplo, da desistência do recurso interposto.

Segundo o art. 501, o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Mesmo que iniciado o julgamento do recurso, proferido o voto do relator, é possível a desistência.

Prevalece o entendimento de que a desistência do recurso deve ser homologada, aplicando-se, analogicamente, a regra da desistência da ação (art. 158, parágrafo único, do CPC).

Da desistência não cabe retratação.

Não se deve confundir desistência do recurso com renúncia. A desistência ocorre quando houve a interposição do recurso, ao passo que a renúncia diz respeito ao direito de recorrer. A renúncia do direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.

O art. 503 enuncia a aceitação da sentença como obstáculo ao direito de recorrer: a parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.

Ademais, o parágrafo único do citado artigo afirma que: considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.

12.9. O PAPEL DO RELATOR NOS RECURSOS

Interposto, o recurso é encaminhado ao tribunal e distribuído a uma câmara (ou turma), sendo determinado o seu relator, responsável pelo estudo dos autos, elaboração do relatório e anúncio do primeiro voto. Os demais julgadores, querendo, podem pedir vista dos autos, que devem ser devolvidos no prazo de dez dias (cabível a prorrogação mediante pedido expresso).

O relator, por delegação legal (art. 557), detém vários poderes e funções:

a) realiza o juízo de admissibilidade;

b) pode julgar o mérito do recurso, dando ou negando provimento ao recurso;

c) pode determinar a antecipação da tutela recursal.

A decisão do relator, em regra, é passível de recurso de agravo (interno, regimental ou agravinho), no prazo de cinco dias. A Súmula n. 116 do STJ deixa claro que a Fazenda Pública e o Ministério Público têm o prazo em dobro para interpor agravo regimental, seguindo-se o estabelecido no art. 188 do CPC.

Segundo a Súmula n. 253 do STJ, o art. 557 é aplicável ao reexame necessário.

Se manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1 e 10% do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

12.10. RECURSO DE TERCEIRO

O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, sendo que o MP tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte (Súmula n. 99 do STJ).

Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. Seu recurso é considerado uma forma de intervenção de terceiro na fase recursal, análoga à assistência.

A posição predominante é no sentido de que o prazo do terceiro é o mesmo das partes, contado da última intimação.

12.11. RECURSO ADESIVO

Se autor e réu forem sucumbentes, uma parte pode contrapor-se ao recurso interposto pela outra. Esse recurso contraposto é chamado pelo CPC de recurso adesivo e fica subordinado ao recurso principal, não sendo conhecido se aquele também não o for.

A interposição pode ocorrer no prazo das contrarrazões, sendo admissível nos seguintes casos: apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial.

No caso de recurso especial e extraordinário, que podem ser interpostos simultaneamente do mesmo acórdão, é possível o recurso adesivo e cruzado. Isso pode ocorrer no caso de um único acórdão decidir a questão da ilegalidade e da inconstitucionalidade. Uma parte interpõe recurso especial para discutir ofensa a lei federal e a outra, no prazo das contrarrazões, interpõe recurso extraordinário (ou vice-versa).

12.12. APELAÇÃO

Da sentença (definitiva ou terminativa) cabe apelação, no prazo de quinze dias, a ser interposta perante o juízo que proferiu a decisão recorrida.

12.12.1. Não cabimento de apelação

Em alguns casos o recurso de apelação não é admitido:

a) o juiz não receberá a apelação se a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF;

b) no âmbito do JEC a sentença é impugnável por recurso inominado (art. 41 da Lei n. 9.099/95). Discute-se a natureza desse recurso, ou seja, se equivale ou não à apelação;

c) a Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), no art. 34, limita o cabimento da apelação, condicionando-o ao valor da causa.

12.12.2. Vedação à juntada de documentos

Não é admissível a juntada de documentos no momento da apelação, exceto se forem referentes a fatos novos.

12.12.3. Juízo de admissibilidade

Interposta perante o juízo de primeira instância que proferiu sentença, será submetida a um duplo juízo de admissibilidade, realizado pelo próprio juiz: inicialmente e após as contrarrazões.

O juiz também declara os efeitos em que ela será recebida. Da decisão caberá agravo de instrumento. No tribunal cabe ao relator o juízo de admissibilidade.

12.12.4. Amplitude da apelação

A apelação é recurso bastante amplo, de tal forma que permite atacar:

a) o erro de julgamento (error in judicando): discute a justiça da decisão. A sentença, nesse caso, poderá ser reformada;

b) o erro no procedimento (error in procedendo): refere-se à subversão do correto andamento processual. A sentença poderá ser invalidada. O vício pode ser intrínseco (consta da própria sentença) ou extrínseco, se afeta algum ato processual anterior à sentença.

12.12.5. Efeitos

A apelação, em regra, é recebida no duplo efeito, isto é, no devolutivo e no suspensivo.

A amplitude da apelação é delimitada pelo próprio apelante, em função das razões recursais, pois só serão submetidas ao tribunal as questões impugnadas (art. 515).

Em regra, a apelação também será recebida no efeito suspensivo. O art. 520 diz que recebida apenas no efeito devolutivo quando: homologar a divisão ou a demarcação; condenar à prestação de alimentos; decidir o processo cautelar; rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; confirmar a antecipação dos efeitos da tutela (a falta de efeito suspensivo é limitada ao capítulo da antecipação da tutela). Também será recebida só no efeito devolutivo a apelação da sentença que decretar a interdição; proferida em ações de despejo; conceder mandado de segurança; proferida em ação civil pública.

Em função do efeito translativo, as questões de ordem pública (objeções) poderão ser apreciadas, mesmo de ofício, pelo Tribunal.

12.12.6. Alegação de fatos novos

Questões de fato não ventiladas no juízo inferior não poderão ser deduzidas na apelação, exceto que for provada que a falta de alegação decorreu de motivo de força maior.

12.12.7. Preparo

A interposição da apelação é condicionada ao recolhimento do preparo (ônus do recorrente), sob pena de deserção. Provado o justo impedimento ou a justa causa, poderá ser relevada a deserção se o preparo for feito no prazo designado pelo juiz.

12.12.8. Procedimento no tribunal

A apelação será distribuída a um dos juízes integrantes de uma câmara, sendo designado o relator e o revisor. Lido o relatório, os advogados poderão oferecer sustentação oral (15 minutos). Colhem-se os votos dos três juízes, sendo anunciado o resultado e redigido o acórdão.

12.12.9. Julgamento da lide com supressão de instância

Se em primeira instância houve extinção do processo sem resolução do mérito, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento (causa madura para julgamento).

12.12.10. Súmula impeditiva do recurso de apelação

O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

12.12.11. Princípio da continuidade do julgamento

Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

12.13. RECURSO DE AGRAVO

Trata-se de recurso cabível das decisões interlocutórias, assim entendidas aquelas decisões proferidas pelo juiz entre a petição inicial e a sentença.

Pelo princípio da recorribilidade das decisões interlocutórias, que é adotado pelo Processo Civil, as decisões interlocutórias estão sujeitas a recurso de agravo, assim como as decisões definitivas parciais (que põe termo a uma questão do processo: anula o processo, indefere de plano a reconvenção e a ação declaratória incidental).

O conceito de decisão interlocutória pode ser obtido por exclusão, pois assim se considera a decisão judicial que não seja sentença. Se a manifestação judicial não tem conteúdo decisório, então se trata de despacho.

Considerando que são recorríveis as decisões interlocutórias, a falta de interposição de agravo (de instrumento ou retido) determina a preclusão. Excetuam-se desse regime as objeções processuais, isto é, as matérias de ordem pública que não se submetem à preclusão, como as relacionadas às condições da ação e aos pressupostos processuais. Ou seja, não precluem as questões que podem ser verificadas de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (arts. 267, § 3º, e 301, § 4º).

12.13.1. Regimes

O agravo, em regra, deverá ficar retido nos autos. A possibilidade de interpor agravo de instrumento é excepcional, conferindo a lei ao relator do agravo de instrumento o poder de convertê-lo em retido (art. 527, II).

12.13.2. Exemplos de cabimento do agravo de instrumento

Podem ser elencadas algumas decisões sujeitas a agravo de instrumento:

a) da decisão que denega a apelação;

b) da decisão sobre os efeitos em que a apelação é recebida;

c) da decisão que julgar a impugnação, exceto se extinguir o processo;

d) da decisão que julgar a liquidação da sentença;

e) das situações em que há perigo de dano imediato;

f) das situações em que há falta de interesse na interposição de agravo retido. Por exemplo, da decisão que julga exceção de incompetência.

De acordo com o STJ,

■ em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Precedentes citados: RMS 26.733/MG, DJe, 12-5-2009; RMS 27.605/RJ, DJe, 17-12-2009; AgRg no Ag 1.118.900/MT, DJe, 3-9-2009, e AgRg no Ag 494.718/GO, DJe, 24-11-2008 (RMS 31.445/AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-12-2011).

12.13.3. Juízo de retratação

A característica típica do recurso de agravo é o fato de propiciar o juízo de retratação (possibilidade de se voltar atrás), ao contrário do que acontece com a apelação que só excepcionalmente admite a reconsideração por parte do julgador.

No agravo retido, a retratação pode ocorrer após as contrarrazões recursais (art. 523, § 2º). No caso de agravo de instrumento, a lei não fixa o momento para a retratação. Por isso, feita a comunicação prevista pelo art. 526, o juiz poderá se retratar e comunicar sua decisão ao relator do recurso. Entende-se que a retratação pode ocorrer a qualquer momento antes de proferida sentença. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento, cabendo à parte contrária interpor novo recurso de agravo.

12.13.4. Agravo retido

É dirigido ao próprio juízo que proferiu a decisão. Evita a preclusão e provoca eventual retratação. Não está sujeito a preparo e, para ser conhecido, deverá ser reiterado em eventual apelação. Se reiterado nas razões ou nas contrarrazões será julgado em preliminar do julgamento da apelação. Caso contrário não será conhecido, exceto no reexame necessário (art. 475), em que é conhecido mesmo sem reiteração.

Pode ser interposto na forma oral (verbal) ou escrita. Importante observar que das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo retido oral e imediato (incontinenti).

Decidiu o STJ, no REsp 1.288.033/MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16-10-2012, que

■ a exigência da forma oral para interposição de agravo retido contra decisão interlocutória proferida em audiência limita-se à audiência de instrução e julgamento, não incidindo quanto à audiência de tentativa de conciliação.

12.13.5. Agravo de instrumento

Deve ser dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição obrigatoriamente instruída com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, com cópia das peças úteis ao julgamento da questão e com o comprovante do pagamento das custas e do porte de retorno. É fundamental a indicação do nome e do endereço completo de todos os advogados. Pode ser protocolizado no tribunal, postado sob registro com AR ou por outra forma prevista na lei local.

A correta formação do instrumento é ônus do agravante, sendo que instrumento mal instruído leva ao não conhecimento do recurso.

Para o STJ, no REsp 1.344.581/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18-10-2012,

■ a cópia do contrato ou do estatuto social da pessoa jurídica não constitui peça obrigatória para a formação do instrumento, nos termos do art. 525, I, do CPC. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.183.229/MS, DJe, 18-5-2010, e AgRg no Ag 1.084.141/RS, DJe, 24-8-2009.

De acordo com o atual entendimento do STJ, REsp 1.102.467/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2-5-2012, é possível a complementação do instrumento para a juntada de peças facultativas:

■ REPETITIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇAS FACULTATIVAS.

A Corte, ao rever seu posicionamento — sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ —, firmou o entendimento de que a ausência de peças facultativas no ato de interposição do agravo de instrumento, ou seja, aquelas consideradas necessárias à compreensão da controvérsia (art. 525, II, do CPC), não enseja a inadmissão liminar do recurso. Segundo se afirmou, deve ser oportunizada ao agravante a complementação do instrumento.

O agravante tem o ônus de comunicar o juízo de origem, no prazo de três dias, com cópia da petição do recurso, do comprovante de interposição e da relação dos documentos que o instruíram. Referida comunicação permite que o juízo de origem tome ciência e provoca eventual retratação. Sua falta, arguida e provada pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal, é distribuído incontinenti ao relator, que poderá:

a) negar-lhe seguimento liminarmente (art. 557);

b) convertê-lo em agravo retido se não for adequado o de instrumento;

c) atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), se houver urgência e relevância, isto é, se houver risco de lesão grave e de difícil reparação e sendo relevante a fundamentação;

d) deferir a antecipação de tutela recursal (efeito ativo);

e) requisitar informações ao juiz da causa, que terá 10 dias;

f) intimar o agravado pelo correio do prazo de dez dias para resposta. A intimação pode ser feita por publicação nas comarcas sede de tribunal ou por publicação no diário oficial;

g) ouvir o Ministério Público, se for o caso, no prazo de dez dias.

A decisão do relator que atribui efeito suspensivo ou ativo somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, não podendo, segundo a lei, ser atacada por agravo interno.

12.14. EMBARGOS INFRINGENTES

Recurso cabível de acórdão (decisão colegiada proferida pelos tribunais) não unânime que houver reformado sentença de mérito ao julgar recurso de apelação. Se o acórdão for unânime, não cabe o recurso. Igualmente se a sentença for mantida ou se a divergência se referir a questões processuais.

Também é cabível do acórdão não unânime que julgar procedente a ação rescisória.

Tem por objetivo a obtenção de novo julgamento da questão decidida por maioria de votos. No novo julgamento o recorrente espera que prevaleça o voto vencido. Dois novos julgadores vão participar do novo julgamento, somando-se cinco. Por isso, se os dois novos acompanharem o voto vencido, haverá reforma do acórdão anterior.

Trata-se de recurso que apresenta efeito devolutivo limitado: é reexaminada somente a matéria julgada por maioria, não permitindo novo julgamento da matéria decidida por unanimidade.

Produz, em regra, o efeito suspensivo. Na verdade, mantém o mesmo efeito da apelação, pois apenas prolonga o seu julgamento. No caso de ação rescisória, tem os dois efeitos, devolutivo e suspensivo.

No caso de acórdão com diferentes capítulos, ou seja, que contém julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, há que se observar como se conta o prazo:

a) se forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos;

b) em todo caso, há que se aguardar o prazo de 15 dias dos embargos infringentes. Se não forem opostos, haverá início do prazo para recurso especial e extraordinário.

O recurso pode ser interposto por ambas as partes quando os três votos foram diferentes (nesse caso o acórdão consagra o chamado voto intermediário). Exemplo: um julgador dá provimento total ao recurso; outro dá provimento parcial; o terceiro nega provimento. O recurso, por maioria, foi provido. Porém, em parte, sendo ambos sucumbentes. Além disso, como a decisão não foi unânime e ambos foram vencidos em parte, cabível o recurso.

Quanto ao cabimento, é importante frisar que só é cabível na apelação e na ação rescisória. Também cabe no caso da remessa necessária (que tem a mesma tramitação da apelação). Assim, não cabe se o acórdão julgar recurso de agravo de instrumento.

Na ação de mandado de segurança não são admissíveis embargos infringentes (Súmulas n. 597 do STF e 169 do STJ).

12.14.1. Procedimento

Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contrarrazões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso. Admitido o recurso: será processado e julgado conforme dispuser o regimento interno de cada tribunal (art. 533), sendo recomendável a designação de novo relator (que não participou do julgamento anterior). Não sendo admitido: cabível o agravo interno (regimental) para o órgão competente para o julgamento do recurso, no prazo de cinco dias (art. 532).

Há quem entende que há limitação do recurso às questões decididas por maioria, de tal forma que a prescrição e as matérias de ordem pública não podem ser alegadas em embargos infringentes se não forem a questão divergente.

12.15. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Cabem embargos de declaração quando houver na decisão, na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

O prazo para a interposição do recurso é de cinco dias (há exceções no caso dos arts. 188 e 191 do CPC).

Importante observar que o recurso comentado não está sujeito a preparo.

Tem por objetivo declarar a decisão, complementando-a ou eliminando contradição ou obscuridade. Em regra não se destinam a alterar a decisão (não têm efeitos infringentes).

Todavia, no caso de omissão podem ter efeitos infringentes. Afinal, a nova decisão sobre questão que não tinha sido analisada anteriormente pode modificar o julgado. Tem-se entendido que nesse caso é necessário ouvir a parte contrária (contrarrazões) antes do julgamento.

Há divergência sobre a natureza jurídica (isto é, se é ou não recurso), pelo fato de não propiciar contraditório (contrarrazões).

O CPC restringiu o cabimento do recurso às hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição. Não há referência à dúvida.

Com relação aos efeitos, os embargos interrompem o prazo para a interposição de outro recurso (ou seja, depois da decisão dos embargos começará a fluir novo e integral prazo para a interposição de outro recurso). No JEC é previsto o efeito suspensivo do prazo.

Decidiu o STJ, no julgado AgRg no AREsp 187.507/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13-11-2012, que

■ os embargos de declaração consistentes em mero pedido de reconsideração não interrompem o prazo recursal. Os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsideração, mascarado sob o rótulo dos aclaratórios, não há que se cogitar da referida interrupção. Precedente citado: REsp 964.235/PI, DJ, 4-10-2007.

12.15.1. Procedimento

O recurso é dirigido ao mesmo juízo que proferiu a decisão embargada. Em regra, não há contraditório (contrarrazões), decidindo o juiz imediatamente se estão presentes os pressupostos e, caso admita o recurso, há imediata decisão sobre a necessidade de declarar ou não o julgado.

12.15.2. Embargos protelatórios

Se forem considerados protelatórios, haverá aplicação de multa que não pode exceder a 1% do valor da causa, salvo se houver reiteração. Nesse caso a multa pode chegar a 10% (Súmula n. 98 do STJ). Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

12.16. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Trata-se de recurso previsto na Constituição Federal (arts. 102, II, e 105, II).

O recurso pode ser julgado pelo STF ou pelo STJ, no caso de ações constitucionais que tenham sido ajuizadas originariamente nos tribunais, permitindo que sejam submetidas a duplo grau de jurisdição. Ou seja, é cabível no caso de causa julgada em única instância pelo tribunal de origem.

Compete ao STF no caso de acórdão proferido por Tribunal Superior (STJ) que julgou e denegou Mandado de Segurança, habeas data, Mandado de Injunção ou habeas corpus.

Compete ao STJ no caso de acórdão proferido por Tribunal de Justiça que julgar e denegar as ações constitucionais.

Num único caso pode ser interposto de sentença: nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Essas causas são de competência originária do juízo de primeiro grau da Justiça Federal (art. 109, II, da CF) e da sentença proferida cabe o recurso ordinário constitucional.

Aplica-se ao recurso, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as normas referentes à apelação e ao agravo.

É importante observar que o recurso só é cabível de acórdãos denegatórios (que julgam improcedente o pedido ou venham a extinguir o processo sem resolução do mérito).

Como advertiu o STJ, no AgRg na MC 19.774/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 2-10-2012,

■ não é cabível a interposição de recurso ordinário em face de decisão monocrática do relator no tribunal de origem que julgou extinto o mandado de segurança. A hipótese de interposição do recurso ordinário constitucional (art. 105, II, b, da CF) é clara, dirigindo-se contra os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão. Decisão de “tribunal” não é a monocrática exarada por um dos desembargadores, mas acórdão de um de seus órgãos fracionários. Embora se admita a utilização do recurso ordinário se o mandado de segurança for extinto sem exame do mérito, em se tratando de decisão monocrática, faz-se necessária a prévia interposição de agravo regimental sob pena de ofensa ao princípio da colegialidade. Precedente citado do STF: RMS 30.870/BA, DJe, 3-9-2012.

12.17. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recursos comuns são recursos que são admitidos pelo simples fato da sucumbência, não exigindo requisitos especiais. Por exemplo, apelação e agravo.

Recursos extraordinários (especiais, excepcionais ou limitados) são recursos de forma mais rígida e complexa; dirigidos a tribunais superiores; não admitem mera discussão de fatos e das provas; exigem a presença de uma questão de direito. São assim considerados tanto o recurso especial quanto o extraordinário.

Representam exceção ao princípio da unirrecorribilidade, pois podem ser interpostos da mesma decisão, simultaneamente.

12.17.1. Características comuns

Podem ser apontadas as seguintes características comuns a ambos os recursos:

a) São previstos na CF;

b) Têm finalidade política ligada ao regime federativo: nesse regime há mais de uma fonte legislativa (União, Estados e Municípios), de tal forma que é necessário uniformizar a aplicação do direito federal (nacional) e do direito constitucional;

c) Exigem uma questão federal (constitucional ou infraconstitucional);

d) Não são admitidos para mero reexame de provas ou da justiça da decisão (Súmula n. 279 do STF). Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário (Súmula n. 7 do STJ). A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Por isso são remédios de estrito direito;

e) Permitem o reexame de questões decididas (julgadas expressamente): o prequestionamento (Súmula n. 282 do STF). É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada;

f) Prazo: apresentam o mesmo prazo de interposição (quinze dias);

g) Recebidos apenas no efeito devolutivo (art. 542, § 2º);

h) Exigem o prévio esgotamento dos recursos ordinários. Ou seja, não pode ser interposto o recurso se ainda é cabível um recurso comum. Por exemplo, se o acórdão por maioria reformou a sentença de mérito, é imprescindível que primeiro sejam interpostos os embargos infringentes. Só depois poderá ser interposto o REsp ou o RExt. Daí a Súmula n. 356 do STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento;

i) Fundamentação vinculada: só cabem nas alíneas dos arts. 102 e 105, que são hipóteses taxativas;

j) Efeito devolutivo limitado à questão de direito;

k) Admitem a forma retida (art. 542, § 3º) (Súmula n. 86 do STJ). Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento;

l) Exige-se, numa das hipóteses, que a decisão recorrida tenha contrariado ou negado vigência à norma (no todo ou em parte): a ofensa pode ser literal, ao espírito, ao sentido ou à finalidade da norma;

m) Apresentam procedimento idêntico.

12.17.2. Procedimento

Em síntese, o procedimento de ambos os recursos é o seguinte:

a) São dirigidos ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal recorrido;

b) Exigem clareza na fundamentação (Súmula n. 284 do STF). É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia;

c) Exigem indicação expressa da alínea em que se fundamenta o recurso;

d) Deve haver expressa indicação do texto legal ofendido;

e) Submetem-se a um duplo juízo de admissibilidade: primeiro no juízo a quo e depois no juízo ad quem;

f) O juízo de admissibilidade pelo órgão recorrido é bem mais profundo do que nos demais recursos, de tal forma que o Presidente do Tribunal deve proferir decisão fundamentada sobre a admissibilidade. Nos termos da Súmula n. 123 do STJ, “a decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”;

g) No caso de não ser admitido o recurso, caberá agravo nos próprios autos (10 dias), por petição dirigida ao próprio presidente do tribunal recorrido para colheita das contrarrazões e posterior remessa ao tribunal destinatário para ser processado e julgado;

h) O agravo deve ser instruído, sob pena de inadmissibilidade. De acordo com a Súmula n. 288 do STF, nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia. Oportuna, também, a Súmula n. 223 do STJ: “a certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo”;

i) O agravo será encaminhado ao relator, que poderá: conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso principal; determinar a conversão do agravo para o recurso principal; exercer os demais poderes de admissibilidade e de julgamento singular de mérito;

j) A decisão do relator é passível de ser impugnada por recurso de agravo interno (cinco dias, nos termos do art. 545).

12.17.3. Interposição simultânea dos recursos

Admitidos ambos, os autos serão remetidos ao STJ e, posteriormente, ao STJ, salvo decisão contrária dos relatores dos recursos, prevalecendo a decisão do relator do STF.

12.17.4. Restrições

Não é cabível o recurso especial no caso de decisões do Colégio Recursal (Lei n. 9.099/95), pois não se trata de tribunal, o que se exige para o caso desse recurso, mas se dispensa em relação ao recurso extraordinário.

Sobre a questão, aplica-se a Súmula n. 640 do STF:

■ É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

Por isso, do acórdão proferido pelo Colégio Recursal cabe recurso extraordinário, mas não cabe o recurso especial.

Para o STJ, AgRg no REsp 1.231.070/ES, Rel. Min. Castro Meira, j. 3-10-2012,

■ não é cabível interpor recurso especial para discutir o mérito de controvérsia enfrentada apenas por decisão unipessoal de relator no Tribunal de origem, ainda que os embargos de declaração opostos em face dessa decisão monocrática sejam julgados pelo colegiado, salvo se os embargos forem recebidos ou julgados como agravo regimental.

12.17.5. Fundamentos do recurso extraordinário

A Constituição Federal elenca as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário:

1) Decisão que contraria dispositivo da CF;

2) Decisão que declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

3) Decisão que julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição;

4) Decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

12.17.6. Repercussão geral

No caso de recurso extraordinário, a Emenda Constitucional n. 45 acrescentou novo pressuposto recursal: a demonstração da repercussão geral.

Assim, no caso de recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A Lei n. 11.418/2006 regulamentou a questão, estabelecendo que o STF, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, entendida como questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

No sistema brasileiro, a existência de repercussão geral é presumida de forma relativa. Todavia, se o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal a presunção é absoluta.

A demonstração da repercussão geral deve ser feita em preliminar do recurso e será submetida à Turma. Se quatro Ministros entenderem que há repercussão, fica dispensada a remessa do recurso ao Plenário. Caso contrário cabe ao Plenário deliberar.

O STF decidiu, recentemente, que

■ é indispensável capítulo específico de repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário, mesmo que a matéria já tenha sido reconhecida em processo diverso (Informativo 679).

A decisão que negar a existência de repercussão valerá para todos os casos idênticos. No caso de inúmeros recursos idênticos, pode o tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF.

12.17.7. Fundamentos do recurso especial

As hipóteses de cabimento do recurso especial também estão elencadas pelo texto constitucional:

1) Decisão que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

Nesse caso, conforme decidiu o STJ, no AgRg no AREsp 135.969/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 9-10-2012,

■ é necessária a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por violado ou que recebeu interpretação divergente para o conhecimento do recurso especial, seja interposto pela alínea a, seja pela c do art. 105, III, da CF. A função precípua do STJ, por meio do recurso especial, é homogeneizar a interpretação dada à norma federal pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo que a falta de indicação do dispositivo tido por violado caracteriza deficiência de fundamentação e justifica a aplicação da Súmula n. 284/STF, que dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Precedentes citados: AgRg no AREsp 158.478/SP, DJe, 5-9-2012; AgRg no AREsp 177.548/SP, DJe, 21-8-2012; AgRg no Ag 1.295.872/SP, DJe, 28-6-2012, e REsp 1.300.257/SC, DJe, 17-4-2012.

2) Decisão que julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

3) Decisão que der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Em cada Estado há um TJ, de tal forma que há necessidade de uniformização. A divergência deve ser atual (não estar superada), comprovada e demonstrada no recurso, com a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

De acordo com o STJ, AgRg no REsp 1.344.635/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20-11-2012,

■ os julgados da justiça especializada não servem à demonstração de dissídio jurisprudencial para a apreciação em sede de recurso especial, haja vista que seus órgãos não estão sujeitos à jurisdição do STJ. Precedentes citados: REsp 989.912/RS, DJe, 23-10-2012, e REsp 824.667/PR, DJ, 11-9-2006.

12.17.8. Recurso especial e demandas repetitivas

A Lei n. 11.672/2008 acrescentou o art. 543-C ao Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, objetivando agilizar a tramitação de milhares de recursos repetitivos, isto é, que apresentam o mesmo fundamento jurídico.

De forma idêntica ao que como ocorre na análise da repercussão geral, cabe ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos e remetê-los ao Superior Tribunal de Justiça.

Assim, de acordo com a sistemática atual, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça (art. 543-C, § 1º).

Decidiu o STJ, AgRg no AREsp 179.403/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18-10-2012, que

■ não cabe agravo regimental contra despacho que determina, no âmbito do STJ, a suspensão do feito para aguardar o julgamento de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008/STJ. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.167.494/PR, DJe, 11-9-2012; AgRg no AREsp 110.072/PR, DJe, 12-4-2012, e AgRg no REsp 1.266.921/RS, DJe, 17-11-2011.

Com a designação do ministro relator, é instaurado o procedimento destinado a colher a manifestação de pessoas, de órgãos ou de entidades com interesse na controvérsia, bem como do Ministério Público.

Após as manifestações regimentais, o processo é incluído em pauta na Seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos (ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus).

O acórdão do Superior Tribunal de Justiça tem repercussão nos recursos especiais sobrestados na origem, que poderão ter o seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Os acórdãos proferidos pelos tribunais de origem que contrariarem a orientação do Superior Tribunal de Justiça deverão ser novamente examinados pelo próprio tribunal que os proferiu.

Para o STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.067.829/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 9-10-2012,

■ é desnecessário o trânsito em julgado da decisão proferida em recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC para a adoção da tese nele firmada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.218.277/RS, DJe, 13-12-2011; AgRg no REsp 1.095.152/RS, DJe, 27-9-2010, e AgRg no AREsp 175.188/SC, DJe, 22-8-2012.

12.18. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Recurso só admissível após o julgamento do recurso especial ou do recurso extraordinário.

Estabelece o art. 546 do CPC que é embargável a decisão da turma que:

a) no recurso especial: divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

b) no recurso extraordinário: divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Como o recurso não é julgado pelo pleno do tribunal, mas sim por uma câmara ou por uma turma, e como os recursos especial e extraordinário só discutem questões de direito, pode haver divergência de entendimento entre uma turma e outra do mesmo tribunal. Daí o cabimento do recurso para unificar o entendimento do tribunal.

Por isso, os embargos de divergência destinam-se à uniformização do entendimento do tribunal.

A Súmula n. 168 do STJ refere-se a hipótese de exclusão do recurso:

■ Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

12.19. O sistema recursal e as ações coletivas

O sistema recursal do processo civil individual é adotado no âmbito das ações coletivas, por força da regra da aplicação subsidiária do CPC, prevista, por exemplo, no art. 19 da Lei da Ação Civil Pública:

■ Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

Assim também dispõe o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor.

12.19.1. Recursos desprovidos de efeito suspensivo automático

Deve-se registrar que os recursos, porém, não têm efeito suspensivo automático, pois inexiste disposição semelhante à da primeira parte do art. 520 do CPC. Ao contrário, estabelece o art. 14 da Lei da Ação Civil Pública que o juiz pode conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte.

Ou seja, é adotado o efeito suspensivo pelo sistema ope judicis.

13

Liquidação da sentença

13.1. NOÇÕES GERAIS

A liquidação, assim entendida a atividade destinada a especificar o valor devido no caso de sentença genérica, ocorre em procedimento incidental à ação de conhecimento.

Com as reformas introduzidas pela Lei n. 11.232/2005, a liquidação perdeu a natureza de ação, pois seu início, em regra, não depende de nova citação daquele que foi condenado a pagar quantia em dinheiro. A sua deflagração depende de mero requerimento e, após a observância do adequado procedimento, será encerrada por decisão interlocutória passível de impugnação por meio de recurso de agravo de instrumento (CPC, art. 475-H).

É importante estar atento às questões que envolvem a liquidação, sobretudo após a Lei n. 11.232/2005, que podem ser assim sintetizadas:

a) houve alteração da natureza jurídica da liquidação, que perdeu a natureza de ação autônoma e subsequente à ação condenatória e passou a ser tratada como mera fase incidental do processo de conhecimento sincrético;

b) a liquidação pode ser requerida na pendência de recurso, ainda que o recurso seja recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo);

c) inicia-se a liquidação, em regra, por mera intimação, não sendo necessária nova citação, como no sistema anterior;

d) a decisão que julga a liquidação pode ser atacada por agravo de instrumento (antes o recurso cabível era o de apelação);

e) a instauração de procedimento de liquidação só é necessária no caso de sentença que impõe obrigação de pagar quantia, sendo que a definição da coisa a ser entregue, ou da obrigação de fazer ou não fazer, se dá de forma meramente incidental, sem a necessidade da observância de um procedimento nominado.

13.2. NECESSIDADE DA LIQUIDAÇÃO

O procedimento de liquidação é necessário diante de sentenças condenatórias genéricas, isto é, que estabelecem a responsabilidade da parte (an debeatur), mas não especificam a quantia devida (quantum debeatur).

A apuração da quantia devida é imprescindível para que seja requerido o cumprimento da sentença, pois a execução só pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo (CPC, art. 580).

13.3. SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA NO PROCESSO INDIVIDUAL E NO PROCESSO COLETIVO

No processo civil tradicional (individual), a iliquidez da obrigação reconhecida na sentença é excepcional, considerando que o art. 286 do CPC determina que seja formulado pedido certo e determinado e o art. 459 do mesmo estatuto veda que o juiz profira sentença ilíquida quando o autor tiver formulado pedido certo.

Se não bastasse, há casos em que ao juiz é vedado proferir sentença condenatória genérica, isto é, que não determine a quantia devida. A propósito, nas ações que seguem o rito sumário e que sejam fundadas nas alíneas “d” (de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre) e “e” (de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo) do inciso II do art. 275, é vedada a condenação que não especifica o quantum. É o que estabelece o § 3º do art. 475-A:

■ Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.

Portanto, só estão autorizadas sentenças ilíquidas se a parte formular pedido genérico nos casos excepcionais admitidos pelo art. 286 do CPC e, ainda assim, se não for possível ao juiz, ao final do procedimento, especificar o montante da condenação.

Se o processo individual veda a sentença condenatória genérica, essa é a técnica empregada pelo legislador para a tutela de direitos individuais homogêneos.

Com efeito, as ações voltadas à tutela de direitos individuais homogêneos têm como característica o fato da flexibilização da exposição da causa de pedir remota (fatos) e a determinação para que o juiz encerre a primeira fase do processo coletivo proferindo sentença condenatória genérica (art. 95 do CDC).

A flexibilização na exposição da causa de pedir é necessária, pois a petição inicial da ação coletiva não pode (e não deve) discutir a situação individual de cada uma das vítimas, de tal forma que devem ser expostos, discutidos, debatidos, isto é, submetidos ao contraditório os fatos relacionados à responsabilidade da parte.

Portanto, no caso de ação voltada à tutela de direitos individuais homogêneos a condenação será genérica, mas haverá a fixação da responsabilidade do réu pelos danos causados.

Relevante frisar a diferença que existe entre o processo coletivo e o processo individual:

a) No processo civil individual a condenação genérica, isto é, que não especifica o montante da condenação, é excepcional, havendo casos em que é proibida (§ 3º do art. 475-A). Ocorre que o legislador quer abreviar a tramitação do processo, evitando, na grande maioria dos casos, a instauração de fase processual destinada à liquidação da sentença.

b) Nas ações coletivas voltadas à tutela de direitos individuais homogêneos não há como evitar a fase de liquidação (ou de habilitação, na terminologia do CDC), pois a cognição a ser desenvolvida pelo juiz não pode analisar a situação de cada uma das vítimas da lesão a direito transindividual. Por isso, há flexibilização na exposição da causa remota (dos fatos), bem como o sistema determina que o juiz profira sentença condenatória genérica (art. 95 do CDC) que será objeto de futura liquidação, oportunidade em que as vítimas, individualmente, ou de forma coletiva, vão discutir suas situações particulares.

13.4. FINALIDADE DA LIQUIDAÇÃO: APURAÇÃO DA QUANTIA DEVIDA

A liquidação é necessária para determinar o valor devido, embora também já tenha sido utilizada, no direito brasileiro, para a especificação de qualquer obrigação.

Ocorre que o art. 475-A do CPC, que substituiu o art. 603, reduziu a necessidade da instauração de procedimento liquidatório. É o que se depreende da comparação das redações dos citados dispositivos legais.

Com efeito, o art. 603 previa a possibilidade de liquidação por quantia, mas permitia a liquidação no caso de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa. Dizia o art. 603 do CPC: “procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação”.

O referido artigo foi revogado pela Lei n. 11.232/2005, sendo certo que o artigo correspondente, incluído pela mencionada Lei, é o 475-A, que dispõe ser necessária a liquidação “quando a sentença não determinar o valor devido”.

Portanto, a liquidação, na atualidade, refere-se à sentença que impõe obrigação de pagar quantia.

13.4.1. Liquidação zero

Se a parte não conseguir provar os danos na fase de liquidação, o juiz deve proferir decisão de extinção sem resolução do mérito.

Assim decidiu o STJ, no REsp 1.280.949/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25-9-2012,

■ Não é possível ao juízo promover a liquidação da sentença valendo-se, de maneira arbitrária, de meras estimativas, na hipótese em que a sentença fixa a obrigatoriedade de indenização do dano, mas as partes sem culpa estão impossibilitadas de demonstrar a sua extensão. Assim, por falta de previsão expressa do atual CPC, deve-se, por analogia, aplicar a norma do art. 915 do CPC/1939, extinguindo-se a liquidação sem resolução de mérito quanto ao dano cuja extensão não foi comprovada, facultando-se à parte interessada o reinício dessa fase processual, caso reúna, no futuro, as provas cuja inexistência se constatou. A norma do art. 915 do CPC/1939 preconiza que, se as provas não oferecerem elementos suficientes para que o juiz determine o valor da condenação, o liquidante será condenado nas custas, procedendo-se à nova liquidação. Ademais, o CPC/1973 não autoriza, fora das hipóteses do art. 475-B, §§ 1º e 2º, a utilização de presunções para estabelecer o montante da indenização devida. Portanto, não sendo possível apurar, na liquidação, o montante devido pela parte da condenação, sem culpa das partes, extingue-se o processo sem resolução do mérito, facultando-se à parte reiniciar a liquidação no futuro, caso reúna, com novos elementos, provas suficientes para revestir de certeza seu direito à reparação.

13.5. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LIQUIDATÓRIO TÍPICO

Podemos enumerar diversos casos em que é desnecessária a instauração de procedimento liquidatório. Tal ocorre quando:

a) a definição do montante devido depender de meros cálculos aritméticos;

b) houver necessidade de definir a obrigação de fazer ou de não fazer ou, ainda, for necessário discutir qual a providência equivalente que deverá ser imposta ao obrigado;

c) for necessária a especificação da coisa a ser entregue.

Nos mencionados casos, a definição do elemento objetivo da obrigação (prestação) faz-se de forma incidental, mais simples. Ou seja, não há um procedimento formal a ser seguido, embora seja indispensável que o juiz garanta o contraditório.

No caso da necessidade de meros cálculos aritméticos, não há instauração de procedimento de liquidação. Nesse caso, o pedido executório deve ser instruído com a memória discriminada e atualizada do cálculo, elaborado unilateralmente pelo credor.

O contador do juízo pode atuar na liquidação quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda ou no caso de assistência judiciária, para o fim de conferir os cálculos, na primeira hipótese, e elaborá-los no segundo caso.

Não subsiste no direito brasileiro o procedimento para apuração do quantum quando é suficiente a elaboração de cálculos e a sua demonstração por planilha discriminada.

No caso das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, tudo deve ser resolvido de forma rápida e simples, por meio do diálogo entre as partes e o órgão jurisdicional. Desde que seja garantido o contraditório, é lícito ao juiz, por meio de decisão interlocutória, definir a prestação devida.

Nas obrigações de conduta (fazer e não fazer) houve certa relativização da coisa julgada, pois na impossibilidade da tutela específica, é válido que o juiz determine a prática de outra conduta, apta a produzir um resultado equivalente.

A definição da conduta que produzirá o resultado prático equivalente também deve ser feita de forma rápida, após o necessário diálogo processual.

É importante ter presente que as obrigações de conduta são extremamente importantes para a tutela dos direitos transindividuais e, por isso, só perseguir o resultado prático equivalente no caso de impossibilidade da tutela específica.

Assim, quer parecer que não haverá mais a liquidação, pelo menos não nos moldes dos arts. 475-A e s. do CPC, caso a obrigação seja distinta da obrigação de pagar quantia.

13.6. LIQUIDAÇÃO SEM CITAÇÃO

O procedimento para a liquidação instaura-se, em regra, sem a necessidade de nova citação, bastando, nos termos do art. 475-A, § 1º, a intimação da parte, na pessoa de seu advogado. Por isso, requerida a liquidação de sentença, procede-se à intimação da parte.

13.7. LIQUIDAÇÃO COM CITAÇÃO

Há casos em que a instauração do procedimento liquidatório pressupõe citação.

Afinal, o art. 475-N arrolou como títulos executivos judiciais a sentença penal condenatória transitada em julgado; a sentença arbitral; a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Também não devemos esquecer da possibilidade de liquidação da sentença condenatória genérica proferida em processo coletivo (art. 95 do CDC).

Nesses casos, a deflagração do procedimento liquidatório depende de citação, pois não se trata de mera continuação da mesma relação jurídica processual.

Referidos títulos executivos formaram-se em processos que não terão uma continuidade rumo à fase de cumprimento da sentença, de tal forma que é necessária a citação inicial.

13.8. LIQUIDAÇÃO NA PENDÊNCIA DE RECURSO E EM AUTOS APARTADOS

É direito da parte requerer a liquidação na pendência de recurso, de tal forma que a interposição da apelação não impede a imediata liquidação da sentença (art. 475-A, § 2º). Nesse caso, deve ser processada em autos apartados, no juízo de origem. Os autos devem ser instruídos com cópias das peças processuais pertinentes.

13.9. LIQUIDAÇÃO NOS AUTOS PRINCIPAIS

A liquidação, após o trânsito em julgado, será processada nos autos principais.

13.10. LIQUIDAÇÃO DE CAPÍTULO DA SENTENÇA

Nos termos do art. 475-I, § 2º, quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.

Em qualquer caso, será julgada por decisão interlocutória, sujeita a agravo de instrumento.

13.11. OS PROCEDIMENTOS PARA A LIQUIDAÇÃO

São dois os procedimentos previstos pela legislação: liquidação por artigos e liquidação por arbitramento. A essência da distinção reside no fato de ser necessária ou não a discussão de “fato novo” na liquidação. Na liquidação por arbitramento não há fato novo a ser discutido, ao contrário da liquidação por artigos.

“Fato novo” é o fato não discutido na fase de conhecimento referente à extensão do dano, isto é, à apuração do valor devido.

13.12. A LIQUIDAÇÃO E A TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

A tutela dos direitos difusos e coletivos pode ser promovida por qualquer ação coletiva, desde que seja adequada ao caso concreto.

O CDC, após enumerar no art. 81 que os direitos transindividuais são difusos, coletivos e individuais homogêneos, adverte que são cabíveis quaisquer ações, em seu art. 83:

■ Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Proposta uma ação civil pública, por exemplo, a sentença a ser proferida poderá ser líquida ou ilíquida, embora, em regra, deva ser emitido comando certo e determinado.

Se houver necessidade de liquidação, ela será promovida da mesma forma que no processo civil individual, ou seja, por artigos ou por arbitramento.

Grandes peculiaridades existem no caso da tutela dos direitos individuais homogêneos, o que justifica estudo em separado.

13.13. A TUTELA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O Código de Defesa do Consumidor consagrou um importante avanço ao permitir a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos que, a rigor, não possuem as mesmas características dos verdadeiros direitos transindividuais, pois são direitos divisíveis, enquanto que os difusos e coletivos apresentam a característica da indivisibilidade.

A tutela dos direitos individuais homogêneos pode ocorrer em ação específica, isto é, ação coletiva, fundamentada no CDC, voltada à tutela de direitos individuais homogêneos.

Todavia, o direito individual homogêneo também pode ser tutelado de forma reflexa, pois se for procedente ação coletiva voltada à tutela de direitos difusos ou coletivos, haverá a possibilidade da extensão do comando da sentença para beneficiar as vítimas individuais.

Para ilustrar, podemos pensar na situação em que houve a contaminação de um rio por conduta imputável a determinada empresa. Julgada procedente a ação coletiva voltada à tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito difuso), com a determinação de que sejam reparados os danos causados ao meio ambiente, as vítimas, individualmente, podem se beneficiar do mesmo comando para promover a liquidação e a execução dos danos individualmente sofridos. Por exemplo, os pescadores afetados pelo dano ambiental podem se valer da condenação da empresa à reparação dos danos ecológicos e, sem a necessidade de nova ação, promover a liquidação da sentença.

Nestes termos, devemos destacar as formas pelas quais é possível a tutela dos direitos individuais homogêneos:

a) Por meio de ação coletiva voltada, exclusivamente, à tutela dos direitos individuais homogêneos. Nesse caso, apurada a responsabilidade do causador do dano, emite o juiz sentença condenatória genérica, com fundamento no art. 95 do CDC;

b) Por meio de ação civil pública ajuizada para a tutela de direitos difusos e/ou coletivos. Por exemplo, pode o Ministério Público, como um dos colegitimados, promover ação civil pública para a condenação do infrator à reparação dos danos causados ao meio ambiente. Proferida sentença condenatória, que pode ser certa e determinada, será possível às vítimas individuais valer-se do comando para pleitear a extensão subjetiva da imutabilidade, da coisa julgada. Poderão requerer a liquidação dos danos individuais, promovendo nova citação do infrator, bem como, em seguida, poderão promover a execução.

A ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos apresenta uma série de peculiaridades, mesmo em relação às demais ações coletivas.

As especificidades começam já na petição inicial, em que existe uma maior generalidade na exposição da causa de pedir.

Com efeito, os fatos não precisam ser expostos de forma exaustiva no caso de ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, sobretudo porque não haverá decisão acerca de relações jurídicas individuais.

Na tutela coletiva busca-se uma sentença condenatória genérica, assim entendida aquela sentença que torna certa a responsabilidade do autor de um dano metaindividual, mas não identifica as vítimas.

O Código de Defesa do Consumidor afirma, expressamente, que, no caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, limitando-se à fixação da responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95).

Assim, na ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos é lícito o pedido condenatório genérico, e a causa de pedir fática deve ser exposta de forma aberta. Há uma flexibilidade na substanciação da demanda, bem como a prova do direito subjetivo individual será produzida no momento da liquidação da sentença.

Ou seja, na inicial não há necessidade da juntada dos documentos que retratam as situações individuais.

A extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada coletiva irá beneficiar as vítimas de tal forma que, sendo julgada procedente a ação coletiva, as vítimas poderão se valer da decisão condenatória para pleitear a liquidação e a execução dos danos individuais sofridos.

Mesmo que a ação coletiva verse sobre a tutela de direitos difusos poderá haver a extensão da autoridade da coisa julgada para beneficiar as vítimas.

Ocorre o que a doutrina chama de “ampliação legal (ope legis) do objeto do processo coletivo”, pois é possível o transporte da coisa julgada coletiva às ações individuais, nos mesmos moldes do que ocorre no processo penal, em que a sentença penal condenatória transitada em julgado torna certa a obrigação de reparar o dano e constitui título executivo judicial no juízo cível.

O ajuizamento da ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, contudo, só é possível se houver um número razoável de pessoas que possam ser beneficiadas pela coisa julgada coletiva.

Assim já decidiu o STJ, no REsp 823.063/PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 14-2-2012:

■ Não se pode admitir o ajuizamento de tal ação sem haver, ao menos, indícios de que a situação tutelada é pertencente a um número razoável de consumidores. In casu, não foi comprovada a existência de vários consumidores que estivessem sendo lesados pelo mesmo tipo de contrato, deixando dúvidas quanto à existência de direito individual homogêneo, afirmada pela promovente com base em mera presunção. Desse modo, não é cabível o ajuizamento de ação coletiva para a defesa de direitos meramente individuais, o que resulta na carência da ação. Com essas e outras considerações, a Turma negou provimento ao recurso.

13.13.1. A necessidade de liquidação

Pelo que foi exposto, pode-se dizer que a liquidação é um procedimento sempre necessário no caso da tutela dos direitos individuais homogêneos, pois não há discussão, na fase de conhecimento de qualquer ação coletiva, das situações individuais.

Se a ação coletiva for voltada à tutela de direitos difusos ou coletivos, é possível requerer a liquidação se a ação for julgada procedente e com base no direito à extensão subjetiva do comando da sentença.

Se o objeto da ação coletiva é a tutela de direitos individuais homogêneos, a sentença a ser proferida é de condenação genérica, o que torna imprescindível a liquidação para a apuração dos danos sofridos.

O CDC prevê três formas de liquidação: individual, coletiva e residual. Vejamos cada uma.

13.13.2. Liquidação individual (habilitação) e coletiva

Estabelece o art. 97 do CDC que a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Portanto, é possível a liquidação individual e a coletiva.

A liquidação individual é chamada pelo art. 100 do CDC de habilitação e em muito se equipara à ação de cumprimento do processo trabalhista.

Cada vítima, por meio de seu defensor, ingressa em juízo para provar o nexo causal com a situação discutida na primeira fase da ação coletiva, que culminou na condenação do infrator. Além disso, a liquidação também é voltada à apuração do dano individualmente sofrido.

De acordo com o STJ, no AgRg no AREsp 232.468/DF, Rel. Min. Humberto Martins, j. 16-10-2012,

■ servidor público integrante da categoria beneficiada, desde que comprove essa condição, tem legitimidade para propor execução individual de sentença proferida em ação coletiva, ainda que não ostente a condição de filiado ou associado do sindicato autor da ação de conhecimento. Nos termos da Súm. n. 629/STF, as associações e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para a defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. A coisa julgada oriunda da ação coletiva de conhecimento proposta por sindicato, na qualidade de substituto processual, abarcará todos os servidores da categoria, tornando-os partes legítimas para propor a execução individual da sentença, independentemente da comprovação de sua filiação. Precedentes: AgRg no REsp 1.153.359/GO, DJe, 12-4-2010; REsp 1.270.266/PE, DJe, 13-12-2011, e REsp 936.229/RS, DJe, 16-3-2009.

É necessário destacar que a liquidação individual sempre discutirá “fato novo”, qual seja, o nexo de causalidade entre a conduta considerada lesiva na ação coletiva e o dano individualmente sofrido pela vítima. Além disso, como ocorre em toda liquidação, o procedimento também será destinado à fixação do quantum debeatur.

Diz-se, então, que a liquidação será sempre por artigos, pois se trata do procedimento adequado e compatível com a discussão de fatos novos.

A liquidação coletiva se dá por meio da representação processual exercida por um dos colegitimados previstos no art. 82 do CDC, que, em nome próprio, promoverá a liquidação em prol das vítimas. Na liquidação, porém, há necessidade de que sejam as vítimas identificadas, bem como pormenorizados os fatos referentes a cada uma das situações. Afinal, o objetivo é mensurar os danos individuais.

Quanto à necessidade ou não da liquidação, bem como quanto à forma de liquidação, pode-se fazer a seguinte síntese:

Na tutela de direitos difusos e coletivos, a liquidação pode ser dispensada, pois é possível que a sentença seja sentença torne a obrigação do infrator líquida e certa. Se a condenação não especificar o quantum, será necessária a liquidação, que será por artigos ou por arbitramento.

Todavia, em se tratando da tutela de direitos individuais homogêneos, há necessidade de liquidação, uma vez que a condenação é genérica e na ação coletiva não são discutidos, caso a caso, os danos sofridos individualmente pelas vítimas.

13.13.3. Liquidação residual

Para que a liquidação seja bem situada, importante aprofundar alguns temas relacionados à liquidação.

Como se viu, a principal forma de se tutelarem direitos individuais homogêneos é através da condenação genérica à reparação de danos, o que não ocorre no caso da tutela de direitos difusos e coletivos, em que a condenação não é, necessariamente, genérica.

Por exemplo, se o Ministério Público ou uma associação ajuíza ação para a defesa do patrimônio ambiental, a condenação será de uma tutela específica (fazer ou não fazer). Para a tutela dos direitos individuais homogêneos, a técnica é a condenação genérica do infrator à reparação dos danos (art. 95 do CDC). Parte da doutrina chama tal situação de dicotomia do juízo, porque a condenação genérica fixa a responsabilidade, enquanto que o procedimento liquidatório é destinado à determinação do montante devido.

Portanto, no caso de ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, a fase cognitiva da demanda (primeira fase) tem por objetivo fixar a responsabilidade do infrator. Há uma condenação genérica.

Para a fase cognitiva da ação, só são legitimados os entes escolhidos pelo legislador (arts. 5º da LACP e 82 do CDC). Portanto, o legislador não permite que um cidadão proponha ACP para a tutela de direitos individuais homogêneos, pois legitimou apenas determinados entes, que poderão agir em juízo em função da serem extraordinariamente legitimados (técnica da substituição processual, pela qual o titular do direito não está em juízo, mas tem seus direitos defendidos pelo substituto).

A segunda fase da demanda (ou a segunda demanda) será voltada à liquidação dos danos sofridos individualmente e, em seguida, à execução do montante apurado.

A liquidação poderá ser individual ou coletiva. Poderá ser individual porque uma vítima poderá, individualmente, mover sua ação de liquidação. Veja que ocorre uma mudança de legitimidade. A liquidação será movida pela vítima, em situação de legitimidade ordinária (a vítima, em nome próprio, defende próprio direito), de acordo com a regra estabelecida no art. 6º do CPC. A liquidação individual pode ser seguida por uma execução individual, também movida pela vítima.

Utiliza-se o CDC, para se referir à liquidação individual, da terminologia habilitação, que é a liquidação individual, isto é, movida individualmente pela vítima. Tal liquidação individual assume o caráter de ação autônoma, porque há a necessidade de citação, que constitui uma relação jurídica processual autônoma.

Muitos entendem que o ente coletivo legitimado para a primeira demanda não poderá pedir a liquidação individual.

Além da liquidação individual, o CDC permitiu uma liquidação coletiva. Liquidação coletiva é aquela movida pelo próprio ente legitimado, autor da ação coletiva em sua primeira fase.

Como a liquidação coletiva será, em regra, promovida pelo mesmo ente que moveu a ação na primeira fase (na fase cognitiva), há o entendimento de que não é necessária nova citação. Parece que é importante nova citação, pois, independentemente de ser a liquidação requerida pelo legitimado extraordinário, serão trazidos fatos novos relacionados a cada uma das vítimas.

A grande peculiaridade dessa fase é de que há a necessidade de identificação das vítimas (verdadeira qualificação delas), e da exposição dos fatos específicos referentes a cada uma delas. Lembre-se que na fase cognitiva não houve identificação das vítimas, nem a exposição da situação específica de cada uma delas. Na fase de liquidação coletiva, o autor terá que trazer o rol das vítimas, e trazer os fatos relacionados a cada uma delas. Por isso, alguns autores dizem que nesse instante haveria uma situação de representação processual (e não de substituição), visto que o legitimado (extraordinariamente) traz referidos fatos relacionados aos danos sofridos pelas vítimas. No momento em que a liquidação é coletiva, será necessário nominar as vítimas e expor a situação peculiar de cada uma delas. Portanto, no caso da liquidação coletiva, haverá a necessidade da apresentação do rol de vítimas, de tal forma que alguns autores entendem que para a fase de liquidação, o ente legitimado atuará como representante processual das vítimas.

Portanto, a partir de uma decisão condenação genérica, poderá haver:

a) liquidação individual, para a qual é legitimada cada uma das vítimas;

b) liquidação coletiva, para a qual estão legitimados os mesmos entes que podem promover a ação condenatória genérica, isto é, os relacionados nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC;

c) liquidação residual, cuja legitimidade também é exclusiva dos entes legitimados à ação coletiva. Além disso, predomina o entendimento de que ela só é possível se configurados os requisitos do art. 100 do CDC.

Quanto à liquidação residual estabelecida no art. 100 do CDC, tem-se que, decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, será permitida a liquidação residual para a apuração dos danos causados. Portanto, as exigências para tal liquidação são as seguintes:

a) decurso do prazo de um ano;

b) habilitação de número não significativo de vítimas.

A liquidação residual pode ser feita por arbitramento, conforme decidiu, recentemente, o STJ:

■ ACP. REPARAÇÃO FLUIDA (FLUID RECOVERY). FORMA DE LIQUIDAÇÃO. BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS E OBRIGAÇÃO PASSÍVEL DE APURAÇÃO.

A liquidação do valor devido em execução de ação coletiva realizada com base no art. 100 do CDC — nos casos em que os beneficiários são identificados, e a obrigação objeto da decisão é passível de individualização — deve ser realizada por arbitramento, considerando cada um dos contratos. No caso, em ação civil pública, uma empresa de arrendamento mercantil foi condenada a restituir aos consumidores, em dobro, os valores referentes às multas cobradas em percentual superior a 2% decorrentes do inadimplemento contratual. De início, a Turma, por unanimidade, reconheceu a legitimidade do MP para a liquidação e execução de forma subsidiária, quando inertes os beneficiários da decisão em ação civil pública, conforme previsto no art. 100 do CDC. Quanto aos outros pontos, o Min. Antonio Carlos Ferreira, no voto-desempate, consignou que deve ser utilizado o instituto da reparação fluida (fluid recovery), diante da decisão judicial que pode ser individualmente executada, mas com a inércia dos interessados em liquidá-la. Caso isso não fosse possível, correria o risco de haver enriquecimento indevido do causador do dano. Quanto à forma de liquidação, registrou que há peculiaridades: todos os beneficiários da decisão são conhecidos e há possibilidade de apurar o valor efetivamente devido com base nos critérios fixados judicialmente. Nesse contexto, em respeito ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620 do CPC), havendo possibilidade de calcular com precisão o valor devido, a liquidação deve ser realizada por arbitramento (arts. 475-C, II, e 475-D, do CPC). Ademais, a liquidação com base em cada um dos contratos é a que prestigiará o decidido no título executivo (REsp 1.187.632/DF, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 5-6-2012).

A legitimidade para a liquidação residual é concorrente e pertence às entidades legitimadas por lei para a tutela coletiva dos direitos transindividuais (Ministério Público, Defensoria Pública, associações etc.).

O objeto da liquidação residual é estimar os danos causados, pois não houve número significativo de pedidos de indenizações pelos danos sofridos.

Pode-se ilustrar com um exemplo: o Ministério Público ajuíza ação civil pública para tutelar consumidores vítimas de práticas abusivas realizadas por determinada empresa. Sabe-se que houve um número significativo de vítimas, o que justifica a própria legitimidade do Parquet, haja vista a relevância social dessa ação.

É comum, na seara do consumidor, que ocorra a seguinte situação: danos são causados a muitas vítimas, mas os danos individualmente sofridos, às vezes, são ínfimos e não estimulam as vítimas a ingressar em juízo com o pedido de liquidação e execução do montante referente aos danos sofridos. Frise-se: o dano causado é significativo, mas os danos sofridos (individualmente, portanto) são ínfimos.

Como não é justo, nem adequado que o infrator fique impune, o legislador brasileiro, inspirado no sistema americano do “fluid recovery”, pensou na possibilidade de ser movida uma liquidação para apurar os danos causados, que poderão ser estimados por provas técnicas ou simplesmente arbitrados pelo julgador, como forma de reparação dos danos, bem como para que seja fixado quantum que represente o desestímulo à reiteração da conduta. Trata-se da liquidação residual, cujo valor obtido será revertido ao fundo para a reparação dos interesses difusos lesados (art. 13 da LACP).

Importante destacar as formas de liquidação da sentença condenatória genérica proferida em sede de ação coletiva:

a) Liquidação individual, que deverá ser movida pela vítima, por meio de seu defensor especialmente constituído;

b) Liquidação coletiva, para a qual estão legitimados os mesmos entes que podem promover a ação condenatória genérica, isto é, os relacionados nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC;

c) Liquidação residual, cuja legitimidade também é exclusiva dos entes legitimados à ação coletiva. É predominante o entendimento de que ela só é possível se configurados os requisitos do art. 100 do CDC, quais sejam: i) decurso do prazo de um ano; ii) habilitação de número insignificante de vítimas.

13.13.3.1. Natureza do prazo e prescrição

A doutrina chega a discutir se o prazo de um ano, após o qual será possível a liquidação residual, é prescricional ou decadencial, mas, na verdade, o prazo não está relacionado à extinção do direito ou da pretensão à reparação de danos.

Trata-se de prazo simplesmente relacionado à legitimação para que seja deflagrada a liquidação residual. A prescrição da pretensão à reparação dos danos individualmente sofridos ocorre, segundo o pensamento da maioria, no prazo de cinco anos, salvo previsão de prazo específico em lei. É justo que o prazo prescricional individual passe a fluir do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica do art. 95 do CDC.

Assim decidiu o STJ:

■ PRAZO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA.

Trata-se, na origem, de pedido de cumprimento individual de sentença proferida em ação civil pública que condenou instituição financeira a pagar poupadores com contas iniciadas e/ou renovadas até 15-6-1987 e 15-1-1989, os expurgos inflacionários referentes aos meses de junho de 1987 a janeiro de 1989, e juros de 0,5% ao mês. O Min. Relator afirmou que para a análise da quaestio juris deve-se ater aos seguintes aspectos: I — na execução, não se deduz pretensão nova, mas aquela antes deduzida na fase de conhecimento, com o acréscimo de estar embasado por um título executivo judicial que viabiliza atos expropriatórios, consubstanciando a sentença marco interruptor do prazo prescricional, daí por que a execução deve ser ajuizada no mesmo prazo da ação (Súm. n. 150/STF); II — as ações coletivas fazem parte de um arcabouço normativo vocacionado a promover a facilitação da defesa do consumidor em juízo e o acesso pleno aos órgãos judiciários (art. 6º, VII e VIII, do CDC), levando sempre em consideração a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º do CDC). Assim, o instrumento próprio de facilitação de defesa e de acesso do consumidor não pode voltar-se contra o destinatário de proteção, prejudicando sua situação jurídica; III — as ações coletivas inseridas em um microssistema próprio e com regras particulares, sendo que das diferenças substanciais entre tutela individual e coletiva mostra-se razoável a aplicação de regras diferenciadas entre os dois sistemas. Do exposto, concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ação individual de conhecimento, a partir do qual lhe poderá ser aberta a via da execução, independe do ajuizamento da ação coletiva, e não é por essa prejudicada, regendo-se por regras próprias e vinculadas ao tipo de cada pretensão deduzida. Porém, quando se tratar de execução individual de sentença proferida em ação coletiva, como no caso, o beneficiário se insere em microssistema diverso e com regras pertinentes, sendo necessária a observância do prazo próprio das ações coletivas, que é quinquenal, conforme já firmado no REsp 1.070.896/SC, DJe, 4-8-2010, aplicando-se a Súm. n. 150/STF. Daí o beneficiário de ação coletiva teria cinco anos para o ajuizamento da execução individual, contados a partir do trânsito em julgado de sentença coletiva, e o prazo de 20 anos para o ajuizamento de ação de conhecimento individual, contados dos respectivos pagamentos a menor das correções monetárias em razão dos planos econômicos (REsp 1.275.215/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27-9-2011).

13.14. COMPETÊNCIA PARA A LIQUIDAÇÃO NA JURISDIÇÃO COLETIVA

Em relação à competência, pode-se dizer que a liquidação e a execução coletiva e a residual devem ser propostas perante o mesmo juízo que proferiu a sentença excepcionalmente ilíquida.

As alterações trazidas pela Lei n. 11.232/2005 aplicam-se à tutela coletiva.

Por isso, a competência, em regra, é do mesmo juízo que processou a causa em primeiro grau de jurisdição, devendo ser lembrado que a liquidação, nesse caso, é mero procedimento subsequente à sentença condenatória.

A flexibilização determinada pela Lei n. 11.232/2005, ao permitir que o exequente opte pelo juízo do local onde se encontram os bens ou do atual domicílio do executado parece-nos plenamente aplicável à jurisdição coletiva, mesmo porque é fundada em razões de ordem pública.

Muitos autores chegaram a afirmar que teria havido uma relativização da competência para a execução, mas o STJ entendeu, recentemente, que a competência para a execução de título judicial continua sendo absoluta. Para o STJ, o exequente pode requerer que a execução proceda no local dos bens ou no local do atual domicílio do executado, mas cabe ao juízo da fase de conhecimento verificar se é o caso de remeter os autos para o outro foro. A competência, portanto, é do juízo que proferiu a sentença condenatória (perante o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição), e continua sendo de caráter absoluto, embora o juízo da condenação possa remeter os autos para o foro do local dos bens ou do atual domicílio do devedor, a requerimento do credor.

No caso da liquidação e da execução individual da decisão condenatória genérica proferida em ação coletiva, valem as mesmas regras anteriormente aludidas, sendo que também existe a possibilidade de que o credor/consumidor opte também pelo foro de seu domicílio.

13.15. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A LIQUIDAÇÃO

Do ponto de vista subjetivo, a liquidação não pode ser pleiteada em face de pessoa estranha à fase de conhecimento.

Decidiu o STJ, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Especial 926.608/RS, que o sindicato tem legitimidade para pleitear a liquidação e a execução de sentença em ação coletiva:

■ Ação coletiva. Substituição processual. Liquidação e execução da sentença pelo sindicato. Possibilidade.

As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo na defesa dos direitos dos seus filiados, inclusive para propor a liquidação e a execução de sentença proferida em sede de ação coletiva na qual atuaram como substitutos processuais. Precedentes: REsp n. 637.837/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28-3-2005; REsp n. 487.202/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24-5-2004 e AgRg no AgRg no REsp n. 794.019/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31-8-2006.

Ao julgar o REsp 487.202/RJ, o STJ também consignou que

■ (...) a individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou pelo Sindicato, aqui em regime de representação.

Por isso, ainda segundo o acórdão,

■ (...) em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência.

Todavia, não pode a liquidação ser pleiteada em face de pessoa jurídica diversa daquela que figurou na fase de conhecimento.

Ao julgar o REsp 462.847/RS, o STJ entendeu que não pode a liquidação ser pleiteada em face do INSS se a ação tramitou em face da União:

■ Recurso especial. Ministério Público Federal. Ação civil pública. União. Reajuste de 28,86%. Condenação genérica. Liquidação proposta pelo servidor. INSS. Polo passivo. Ilegitimidade.

I — A Autarquia federal não possui legitimidade para figurar no polo passivo da liquidação e execução de sentença genérica, em ação civil pública, proferida contra União, na qual se objetivava o pagamento do reajuste de 28,86%, porquanto, por ser pessoa jurídica distinta da União, possui autonomia administrativa e financeira.

II — O efeito erga omnes previsto no art. 16 da Lei n. 7.347, de 1985, não vai ao ponto de comprometer a situação jurídica de terceiro que não participou do polo passivo da relação processual (art. 472, do CPC).

Do ponto de vista objetivo, o STJ, ao julgar o REsp 756.885/RJ, consignou que “não é lícito incluir na condenação, em sede de liquidação, valores não postulados na inicial e não mencionados na sentença liquidanda”.

14

Cumprimento da sentença

14.1. JURISDIÇÃO, COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

Na essência, duas são as atividades jurisdicionais. A cognição envolve o conhecimento da lide, do conflito ou de um caso submetido ao juiz, com a finalidade de ser pronunciada uma decisão judicial de acertamento, isto é, decisão de resolução do mérito. Resolvido o mérito, pode ser necessário o desenvolvimento da execução, isto é, da atividade prática de transformação do comando emitido pelo juiz, em realidade, com o fim de satisfazer a pretensão do credor.

14.2. A AUTONOMIA DA EXECUÇÃO

A doutrina sempre discutiu se a atividade executória deve ser desenvolvida ou não em processo autônomo (processo de execução) e distinto do processo de conhecimento.

No Brasil o movimento é cíclico: antes do CPC de 1973 existiam duas ações distintas: ação executiva e ação executória, dependendo da natureza judicial ou extrajudicial do título.

O CPC de 1973 unificou a execução, determinando que toda execução deveria ser feita em processo judicial autônomo, independentemente da natureza do título.

Com a Lei n. 11.232/2005 retorna-se ao sistema anterior, pois no caso de título executivo judicial procede-se ao “cumprimento da sentença”, enquanto que o título extrajudicial é objeto de processo executivo autônomo.

14.3. DICOTOMIA E SINCRETISMO PROCESSUAL

A expressão “dicotomia processual” é empregada pela doutrina para se referir à separação de cada atividade (cognitiva e executiva) em processo autônomo. Portanto, indica a necessidade de dois processos autônomos, sendo que primeiro deve ser instaurado o processo cognitivo e, obtido o título, pode ser instaurado o processo executivo. O CPC de 1973, na origem, consagrou a dicotomia, pois a sentença era executada em processo autônomo e posterior, instaurado no caso de novo requerimento da parte.

“Sincretismo processual”, de outro lado, é expressão que indica a reunião das atividades cognitiva e executiva num único processo, numa única relação processual. O sincretismo foi adotado pela Lei n. 11.232/2005, que determina a execução da sentença numa fase posterior, mas não em relação processual autônoma. No caso de sincretismo fala-se em “execução imediata da sentença”, execução em continuidade.

Em face do sincretismo processual, os títulos executivos judiciais, em regra, estão submetidos ao “Cumprimento da Sentença”. Referida expressão é utilizada pela Lei n. 11.232/2005 para se referir à fase do processo sincrético destinada à prática dos atos materiais de transformação do crédito em efetivo adimplemento.

Os títulos executivos judiciais que ficam sujeitos ao “cumprimento da sentença” estão enumerados no art. 475-N:

■ I — a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II — a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III — a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV — a sentença arbitral;

V — o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI — a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII — o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

O processo de execução, então, é instaurado para a execução dos títulos extrajudiciais e para a execução da sentença proferida contra a Fazenda Pública. Há nesse processo a prática prevalente de atos materiais de satisfação de uma prestação.

Os títulos executivos extrajudiciais, por isso, devem ser submetidos a processo de execução e estão elencados no art. 585 do CPC:

■ I — a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II — a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III — os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV — crédito decorrente de foro e laudêmio;

V — o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI — o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII — a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII — todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

Para o STJ,

■ o contrato de desconto bancário (borderô) não constitui, por si só, título executivo extrajudicial, dependendo a execução de sua vinculação a um título de crédito dado em garantia ou à assinatura do devedor e de duas testemunhas, nos termos do art. 585 do CPC. Precedentes citados: AgRg no REsp 683.918/PR, DJe, 13-4-2011; AgRg no REsp 916.737/SC, DJ, 14-12-2007, e AgRg no Ag 460.436/SC, DJ, 23-6-2003 (REsp 986.972/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4-10-2012).

14.4. O PRINCÍPIO NULLA EXECUTIO SINE TITULO NA ATUALIDADE

A expressão nulla executio sine titulo representa a ideia de que não há execução sem título, ou seja, a tutela executiva, pelo menos em regra, não é prestada a não ser que seja exibido o título executivo, isto é, o documento previsto em lei que autoriza o desencadeamento da atividade executória em face do devedor.

A não exibição do título tem como consequência a carência de ação executiva, isto é, a falta de condição para o desencadeamento do processo de execução do título judicial.

Discute-se, na atualidade, se o princípio está relativizado pela possibilidade de se proceder à efetivação do provimento que veicula antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (art. 273, § 3º, do CPC).

14.5. ESPÉCIES DE MEDIDAS EXECUTIVAS

A doutrina reconhece, na essência, a existência de duas espécies de medidas executivas:

a) medidas coercitivas (execução indireta): são medidas que atuam sobre a vontade do devedor, procurando captar a sua vontade e vencer a sua resistência ao adimplemento da obrigação. Por exemplo, multa cominatória por período de atraso (astreinte) e prisão;

b) medidas sub-rogatórias (execução direta): medidas que substituem a atuação do devedor, de tal forma que o Estado realiza diretamente a conduta que era esperada do inadimplente. Por exemplo, medidas expropriatórias; penhora e alienação de bem em hasta pública.

14.6. EXECUÇÃO E PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Com a CF de 88 ficou estabelecido, de forma definitiva, a incidência do princípio do contraditório no processo executivo (art. 5º, LV). Por isso, embora a doutrina ainda ressalte que o credor/exequente assume posição de prevalência no processo executivo, decorrente do fato de exibir o título executivo que traz uma presunção relativa da existência do crédito, não pode ser negado ao devedor o direito ao devido processo legal, com o respeito a todas as garantias fundamentais decorrentes: contraditório, ampla defesa etc.

14.7. A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E A NECESSÁRIA INTERAÇÃO ENTRE OS LIVROS I E II DO CPC

As normas do Livro I do CPC são aplicáveis, subsidiariamente, ao processo de execução, conforme determinação expressa do art. 598 do CPC:

■ Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento.

A aplicação, contudo, depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) lacuna da lei que regula o processo de execução; b) compatibilidade da norma com o processo executivo.

De outro lado, após a Lei n. 11.232/2005, as normas do Livro II também podem ser aplicadas subsidiariamente ao processo de conhecimento, especialmente no que se refere à fase de cumprimento da sentença. Tal determinação está prevista no art. 475-R do CPC:

■ Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.

14.8. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA EXECUÇÃO CIVIL

São princípios da execução civil:

a) Autonomia da execução: a autonomia é revelada pelo fato do processo de execução ser regido por normas, regras e princípios próprios. A estrutura também é adequada à finalidade prática, de tal forma que o contraditório, por exemplo, sofre mitigações;

b) Efetividade da execução: a tutela executiva deve propiciar ao credor tudo aquilo que lhe é devido, sendo que a satisfação por um bem equivalente só deve ocorrer se impossível a obtenção do resultado específico;

c) Responsabilidade patrimonial: a execução é real, isto é, incide sobre os bens do devedor (art. 591). A execução já foi pessoal, quando incidia sobre a própria pessoa do devedor;

d) Dignidade humana: a lei deve garantir a preservação de um patrimônio mínimo ao devedor, de tal forma que a responsabilidade patrimonial não é absoluta. Daí decorre o fundamento para as impenhorabilidades previstas no direito material e processual;

e) Livre disponibilidade da execução: conforme previsão do art. 569 do CPC, o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas;

f) “Nulla executio sine titulo”: toda execução terá por base um título executivo;

g) Tipicidade dos títulos executivos: não há título sem lei anterior que o defina. Não pode a vontade das partes, por si só, dar força executiva a um documento;

h) Tipicidade das medidas executivas: é o princípio que rege a execução das obrigações de pagar quantia em dinheiro, pois o juiz só pode aplicar os meios executórios previstos em lei;

i) Atipicidade das medidas executivas: princípio que rege a execução das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, onde o juiz pode determinar os meios necessários, além daqueles previstos em lei. A enumeração dos meios executórios nas mencionadas execuções é meramente exemplificativa (§ 5º do art. 461 do CPC);

j) Menor onerosidade possível: na conciliação entre os interesses contrapostos do credor e do devedor, deve-se submeter o devedor ao menor sacrifício possível. O princípio está expresso no art. 620 do CPC:

■ Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor;

k) Fidelidade ao título: a execução, em regra, deve atribuir ao credor o direito previsto no título. Só no caso de impossibilidade é que se pode buscar um resultado prático equivalente (art. 461).

l) A execução se realiza no interesse do credor: de acordo com o art. 612 do CPC, realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados;

m) Lealdade e da boa-fé processual: a atividade executória também é atividade pública, de tal forma que as partes têm o dever de colaborar com a execução, além de ser punido o abuso do direito, seja do credor ou do devedor. O art. 600, por exemplo, enumera e sanciona os atos atentatórios à dignidade da justiça.

14.9. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Trata-se de fase do processo sincrético destinada à execução do título judicial que estabelece a obrigação de pagar quantia certa ou à efetivação do título que veicula obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa.

No primeiro caso há o emprego dos meios expropriatórios, no segundo das medidas de apoio previstas nos arts. 461 e 461-A do CPC.

O cumprimento da sentença ocorre na mesma relação processual em que ela foi proferida, sem que seja necessária a instauração de outro processo para a realização da atividade executiva.

14.9.1. Competência

O cumprimento da sentença será efetuado, em regra, no juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição. Essa competência, na sistemática anterior, era absoluta. A Lei n. 11.232/2005, porém, flexibilizou a competência, como visto acima, permitindo que o exequente requeira o cumprimento no juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou no do atual domicílio do executado. A inovação é bastante salutar, pois pode evitar constantes expedições de cartas precatórias para o juízo onde estão os bens.

Também poderá ser processado nos tribunais, nas causas de sua competência originária.

14.9.2. Cumprimento provisório

É possível a instauração de execução provisória no caso de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.

A execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente. Quer dizer, a atividade executiva, nesse caso, é subordinada à iniciativa do credor, que poderá requerê-la ou não (princípio da demanda, CPC, art. 2º).

Se optar por promover a execução provisória, o credor poderá ser responsabilizado pelos danos que vier a causar, caso a sentença executada venha a ser reformada pelo Tribunal. Trata-se de responsabilidade objetiva, ou seja, que dispensa a prova de culpa.

A execução provisória fica sem efeito se for modificada ou anulada a sentença objeto da execução, sendo que os prejuízos deverão ser liquidados nos mesmos autos e por arbitramento.

O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. Deve tramitar em autos suplementares ou por carta de sentença.

14.9.3. Execução da obrigação de pagar quantia certa

A forma pela qual se dá o cumprimento da sentença é condicionada à natureza da prestação.

No caso de título judicial que impõe obrigação por quantia certa, são aplicáveis as regras dos arts. 475-I a 475-R e, subsidiariamente, das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial (Livro II do CPC).

14.9.3.1. Multa coercitiva

A partir do momento em que o título judicial se tornar exigível, o devedor deve efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, sob pena do montante da condenação ser acrescido de multa no percentual de dez por cento (art. 475-J), a favor do exequente.

O termo inicial do prazo de quinze dias, segundo o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a intimação deve ser feita na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do “cumpra-se’’ (Informativo 429).

Portanto, o devedor (reconhecido no título judicial) tem o prazo de quinze dias para efetuar o pagamento.

Se não o fizer o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento.

Para que não haja incidência da multa, é necessário efetivo pagamento ou, então, depósito à disposição do credor. Importante ressaltar o entendimento do STJ:

■ IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. INTENÇÃO. PAGAMENTO.

Para que não haja a incidência da multa prevista no art. 475-J do CPC, no percentual de dez por cento sobre o valor da condenação, é necessário que o devedor deposite a quantia devida em juízo, com a finalidade de pagar o seu débito, permitindo ao credor o imediato levantamento do valor. Por outro lado, se o devedor depositar judicialmente a quantia devida com o escopo de garantir o juízo, para que possa discutir o seu débito em sede de impugnação de cumprimento de sentença, não haverá o afastamento da multa, pois o credor não poderá levantar o dinheiro depositado até o deslinde da questão (REsp 1.175.763/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 21-6-2012).

Também de acordo com o STJ, não há incidência da multa no caso de execução provisória, conforme decidiu a sua Segunda Turma (REsp 1.100.658/SP, DJe, 21-5-2009):

■ PROCESSUAL CIVIL — MULTA DO ART. 475-J DO CPC — INCIDÊNCIA NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA — IMPOSSIBILIDADE — INCOMPATIBILIDADE LÓGICA – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA.

1. O artigo 475-J, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005, foi instituído com o objetivo de estimular o devedor a realizar o pagamento da dívida objeto de sua condenação, evitando assim a incidência da multa pelo inadimplemento da obrigação constante do título executivo.

2. A execução provisória não tem como escopo primordial o pagamento da dívida, mas sim de antecipar os atos executivos, garantindo o resultado útil da execução.

3. Compelir o litigante a efetuar o pagamento sob pena de multa, ainda pendente de julgamento o seu recurso, implica em obrigá-lo a praticar ato incompatível com o seu direito de recorrer (art. 503, parágrafo único, do CPC), tornando inadmissível o recurso.

4. Por incompatibilidade lógica, a multa do artigo 475-J do CPC não se aplica na execução provisória. Tal entendimento não afronta os princípios que inspiraram o legislador da reforma.

Referido entendimento tem sido ratificado (REsp 1.116.925/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20-9-2011 — vide Informativo n. 460).

■ EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA. ART. 475-J do CPC.

A Turma reiterou que, na execução provisória, não incide a multa prevista no art. 475-J do CPC. Precedentes citados: REsp 1.059.478/RS, DJe, 11-4-2011; AgRg no REsp 1.076.882/RS, DJe, 8-10-2008; AgRg no REsp 995.804/RJ, DJe, 17-12-2008, e AgRg no Ag 1.046.147/RS, DJe, 6-10-2008.

O percentual é rígido, isto é, não pode ser alterado pelo juiz. Não há a mesma flexibilidade da astreinte (vide item 16.5.1).

O prazo de quinze dias, por ser processual, é contado na forma do art. 184, sendo que credor e devedor podem pactuar a suspensão do processo (art. 792) e, consequentemente, do prazo para o pagamento.

Sobre o termo inicial do prazo de quinze dias, podem ser apontadas quatro principais correntes:

a) O prazo flui do trânsito em julgado, independentemente de qualquer intimação. Posição acolhida, inicialmente, pelo STJ;

b) Há necessidade de intimação do advogado do devedor. Posição atual do STJ. Só há necessidade de intimar o devedor se ele não tiver advogado constituído nos autos. A intimação pode ser feita pelo correio (art. 238). Defensor público deve ser intimado pessoalmente. Não há necessidade de prévia apresentação dos cálculos. O próprio devedor pode realizar os cálculos.

Ilustrativa a seguinte decisão (AgRg no EDcl no AREsp 151.954/MG, 4ª T., DJe, 26-10-2012):

■ O cumprimento da sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão, o devedor haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir sobre o montante da condenação, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil. Precedente da Corte Especial.

c) Necessidade de intimação do devedor, pessoalmente. Afirma que o pagamento é ato do devedor. Portanto, ele é que deve ser intimado e não o advogado;

d) Necessidade de intimação do advogado, mas depois de apresentado o cálculo (art. 614, II). A Quarta Turma do STJ afirmou a necessidade de intimação, após a apresentação de memorial dos cálculos aritméticos (EDcl no Ag 1.136.836/RS, DJe, 17-8-2009):

■ MULTA. PRAZO DO ART. 475-J DO CPC. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NA PESSOA DO ADVOGADO.

A fase de cumprimento de sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante memória de cálculo discriminada e atualizada.

Concedida a oportunidade para o adimplemento voluntário do crédito exequendo, o não pagamento no prazo de quinze dias importará na incidência sobre o montante da condenação de multa no percentual de dez por cento (art. 475-J do CPC), compreendendo-se o termo inicial do referido prazo o primeiro dia útil posterior à data da publicação de intimação do devedor na pessoa de seu advogado.

Não há necessidade de intimação por edital no caso de réu que foi citado fictamente no processo de conhecimento, conforme decidiu o STJ (REsp 1.189.608/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-10-2011):

■ CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INÍCIO. PRAZO. REVEL. CITAÇÃO FICTA. ART. 475-J DO CPC. DESNECESSIDADE.

A quaestio iuris consiste em determinar se é necessária a prévia intimação do devedor para a fluência do prazo de cumprimento voluntário da sentença, quando há citação ficta do réu e este é representado por defensor público que atua no exercício da curadoria especial — nos termos do art. 9º, II, do CPC e art. 4º, XVI, da LC 80/1994. A Turma entendeu que, como na citação ficta não existe comunicação entre o réu e o curador especial, sobrevindo posteriormente o trânsito em julgado da sentença condenatória para o pagamento de quantia, não há como aplicar o entendimento de que prazo para o cumprimento voluntário da sentença flui a partir da intimação do devedor por intermédio de seu advogado. Entender que a fluência do prazo previsto no art. 475-J do CPC dependerá de intimação dirigida pessoalmente ao réu fere o novo modelo de execução de título executivo judicial instituído pela Lei n. 11.232/2005. Isso porque a intimação pessoal traria os mesmos entraves que a citação na ação de execução trazia à efetividade da tutela jurisdicional executiva. O defensor público, ao representar a parte citada fictamente, não atua como advogado do réu mas apenas exerce o dever funcional de garantir o desenvolvimento de um processo equânime, apesar da revelia do réu e de sua citação ficta. Portanto, não pode ser atribuído ao defensor público — que atua como curador especial — o encargo de comunicar a condenação ao réu, pois não é advogado da parte. O devedor citado por edital, contra quem se inicia o cumprimento de sentença, não está impedido de exercer o direito de defesa durante a fase executiva, pois o ordenamento jurídico coloca a sua disposição instrumentos para que ele possa se contrapor aos atos expropriatórios. Portanto, na hipótese de o executado ser representado por curador especial em virtude de citação ficta, não há necessidade de intimação para a fluência do prazo estabelecido no art. 475-J do CPC.

No caso de pagamento parcial, há incidência da multa apenas sobre o débito remanescente.

O credor é o beneficiário da multa. Não o Estado.

Assim, verificado o inadimplemento, há incidência da multa, cabendo ao credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação e indicar os bens a serem penhorados.

14.9.3.2. Requerimento inicial e princípio da demanda

A execução não se instaura de ofício, sendo subordinada ao requerimento inicial para expedição do mandado de penhora e de avaliação. O requerimento inicial deve ser acompanhado do demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação.

14.9.3.3. Prazo para o requerimento inicial

A execução provisória deve ser requerida no prazo de seis meses, sob pena de arquivamento dos autos. Não ocorre prescrição e nem extinção do processo, mas simples arquivamento dos autos.

14.9.3.4. Averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução

O art. 615-A, acrescentado pela Lei n. 11.382/2006, possibilita ao exequente, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e indicação do valor da causa.

Assim, embora seja prevista no Livro II do CPC, a averbação também é possível no caso de execução de título judicial.

A averbação é importante para dar conhecimento a terceiros da pendência da ação executiva e para fazer prova inequívoca da ciência da existência de demanda contra o adquirente do bem, o que é elemento essencial para a caracterização da fraude de execução.

A averbação pode ocorrer junto ao registro de imóveis, ao registro de veículos ou ao registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

14.9.3.5. Juízo de admissibilidade

O requerimento inicial é submetido à apreciação do juiz, que poderá indeferi-lo de plano. Cite-se, por exemplo, a situação de falta de legitimidade do autor do requerimento ou de prescrição da pretensão executória.

A decisão de indeferimento pode ser atacada por recurso de apelação.

Porém, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, deve o juiz determinar a expedição do mandado de penhora e avaliação. Essa decisão desafia agravo de instrumento.

O juiz ainda poderá determinar a emenda do requerimento inicial, nos casos, por exemplo, de falta de documentos ou do memorial dos cálculos.

14.9.3.6. A imediata fixação de honorários

A Lei n. 11.382/2006 inseriu no CPC o art. 652-A, estabelecendo que ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º). A regra é aplicável ao cumprimento de sentença.

No cumprimento de sentença também há responsabilidade pelas custas. Com efeito, estabelece o art. 20, § 1º, do CPC, que o juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

14.9.3.7. A questão da prescrição

O requerimento inicial tem a força de interromper a prescrição da pretensão executória.

E outro lado, a inércia do credor em requerer o cumprimento da sentença pode levar à prescrição.

O termo inicial do prazo prescricional é a fluência do prazo de quinze dias destinado ao devedor para o adimplemento da obrigação. É nessa data que nasce a pretensão à prática dos atos de cumprimento da sentença. Alguns autores sustentam que o termo inicial é a data do escoamento do prazo de seis meses, que determina o arquivamento dos autos.

Também há fluência do prazo prescricional se a execução for suspensa em decorrência da não localização de bens do devedor. Nessa situação, caso o credor não pratique nenhum outro ato, na tentativa de localizar bens, haverá possibilidade da prescrição intercorrente.

Na jurisprudência, porém, há forte entendimento no sentido de que não corre a prescrição intercorrente quando suspensa a execução pela inexistência de bens penhoráveis (REsp 261.604/PR).

14.9.3.8. Indicação e nomeação de bens à penhora

O atual sistema permite que o credor-exequente indique, já no requerimento inicial, os bens a serem penhorados. Antes da Lei n. 11.382/2006 o devedor era citado e tinha o prazo de 24 horas para pagar ou nomear bens à penhora. Com a nova sistemática, o devedor perdeu a prerrogativa da nomeação.

Nada impede, porém, que o devedor indique bens com observância da ordem estabelecida no art. 655 do CPC.

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. Referida intimação será feita na pessoa do advogado ou, não o tendo o devedor, será feita pessoalmente (arts. 652, §§ 3º e 4º, e 600, IV, ambos do CPC).

14.9.3.9. Penhora, avaliação e intimação

Nos termos do art. 475-J, § 1º, do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

De acordo com a nova sistemática da execução, estabelece o art. 143, V, do CPC que incumbe ao oficial de Justiça efetuar avaliações.

O § 2º do art. 475-J esclarece que, caso o oficial de Justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

14.9.3.10. Aplicação subsidiária do Livro II do CPC

A penhora, a ordem preferencial da penhora, as providências judiciais por meios eletrônicos (requisição de informações sobre a existência de ativos em nome do executado, indisponibilidade dos ativos financeiros e a penhora on-line) e as situações de impenhorabilidade estão reguladas no Livro II do CPC, aplicável subsidiariamente ao cumprimento de sentença.

A forma de expropriação dos bens do devedor e as regras referentes ao pagamento do credor também estão previstas no Livro II do CPC.

O SAT decidiu que a possibilidade de pagamento parcelado, criada pelo art. 745-A do CPC, incide no caso de cumprimento de sentença (REsp 1.264.272/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15-5-2012):

■ CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALOR EXEQUENDO. PARCELAMENTO.

Na fase de cumprimento de sentença, aplica-se a mesma regra que rege a execução de título extrajudicial quanto ao parcelamento da dívida. É que o art. 475-R do CPC prevê expressamente a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença, não havendo óbice relativo à natureza do título judicial que impossibilite a aplicação da referida norma, nem impeditivo legal. Ademais, a Lei n. 11.382/2006, ao alterar as regras do processo de execução de título extrajudicial, concedeu ao devedor o direito de parcelar o débito exequendo em até seis meses, desde que preenchidos os requisitos do art. 745-A do CPC e que requeira o parcelamento em até quinze dias a contar da intimação para o cumprimento da sentença, nos termos do art. 475-J, caput, do mencionado codex. Não obstante, o Min. Relator ressaltou que o parcelamento da dívida não é direito potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e de forma fundamentada; o juiz pode deferir o parcelamento (se verificar atitude abusiva do credor), o que, por sua vez, afasta a incidência da multa (art. 475-J, § 4º, do CPC) por inadimplemento da obrigação reconhecida na sentença, uma vez que o depósito dos 30% do valor devido tem o condão de demonstrar o cumprimento espontâneo da obrigação, como ocorreu na espécie. Com essas e outras fundamentações, a Turma negou provimento ao recurso.

14.9.3.11. Sentença extintiva

Satisfeita a obrigação, extingue-se a relação processual por sentença, aplicando-se, subsidiariamente, o art. 794 do CPC.

14.9.4. Efetivação das obrigações de fazer e de não fazer

O cumprimento da sentença que impõe obrigação de fazer ou de não fazer será realizado conforme as regras do art. 461 do CPC. Ou seja, haverá o emprego das medidas de apoio (vide item 16.5).

14.9.5. Efetivação da obrigação de entrega de coisa

O cumprimento da sentença que impõe obrigação de entrega de coisa se dá pela técnica do desapossamento (imissão na posse no caso de bens imóveis ou busca e apreensão no caso de bens móveis), da multa cominatória, ou das medidas de apoio dos §§ 1º a 6º do art. 461, por força do que estabelece o § 3º do art. 461-A (vide itens 16.5 e 16.6).

14.10. A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

A impugnação é a forma prevista pelo legislador para que o devedor possa opor-se ao cumprimento da sentença (art. 475-M). É um incidente processual específico da fase executória na ação de conhecimento sincrética.

Registre-se que há grande divergência doutrinária quanto à natureza da impugnação, afirmando muitos autores ter ela caráter de ação. Outros entendem que se trata de defesa. A questão prática envolvida está na aplicabilidade, ou não, do princípio da concentração da defesa (princípio da eventualidade). Ou seja, há discussão sobre a possibilidade de alegação de matéria não deduzida na impugnação por meio de ação autônoma. Também se discute a aplicabilidade, ou não, do art. 191 do CPC.

A maioria da doutrina afirma ser aplicável o art. 241, III, do CPC, no que diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Portanto, se houver pluralidade de devedores, a fluência do prazo se dá a partir da juntada aos autos do último mandado de intimação. Há quem entenda de maneira diversa, defendendo a incidência do disposto no art. 738, § 1º.

O seu conteúdo é limitado pela lei e só pode versar sobre: I — falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II — inexigibilidade do título. O § 1º do art. 475-L deixa consignado que é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal; III — penhora incorreta ou avaliação errônea; IV — ilegitimidade das partes; V — excesso de execução; VI — qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

Deve ser oferecida no prazo de quinze dias, contado da intimação (via correio ou mandado) do auto de penhora e de avaliação.

Há divergência quanto à necessidade da segurança do juízo, pelo fato de a lei estabelecer que a fluência do prazo só começa com a juntada aos autos do mandado de intimação da penhora.

O STJ, sobre a questão, decidiu ser necessária a garantia do juízo (REsp 1.195.929/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 24-4-2012):

■ CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO.

A garantia do juízo é pressuposto para o processamento da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-J, § 1º, do CPC). É que, como esse dispositivo prevê a impugnação posterior à lavratura do auto de penhora e avaliação, conclui-se pela exigência de garantia do juízo anterior ao oferecimento da impugnação. Tal exegese é respaldada pelo disposto no inciso III do art. 475-L do CPC, que admite como uma das matérias a ser alegada por meio da impugnação a penhora incorreta ou avaliação errônea, que deve, assim, preceder à impugnação. O Min. Relator salientou que, vistas tais regras em conjunto, observa-se que a impugnação ofertada pelo devedor não será apreciada antes do bloqueio de valores do executado que, eventualmente, deixar de indicar bens à penhora, como forma de garantir o juízo. Mas, caso o devedor prefira não esperar a penhora de seus bens ou mesmo o bloqueio de seus ativos financeiros, deve, para tanto, efetuar o depósito do valor exequendo, para, então, insurgir-se contra o montante exigido pelo credor. Precedente citado: REsp 972.812/RJ, DJe, 12-12-2008.

A impugnação não tem, em regra, efeito suspensivo. Pode o juiz concedê-lo por decisão fundamentada que evidencie serem relevantes os fundamentos da impugnação e, cumulativamente, constate que o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

A decisão que julga a impugnação pode ser impugnada por apelação se for extinta a execução ou por meio de agravo de instrumento nos demais casos em que não há extinção da execução.

Sobre a incidência de honorários advocatícios em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, oportuna a citação da seguinte ementa do STJ (REsp 1.134.186/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1º-8-2011):

■ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMPRIMENTO. SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO.

Trata-se de recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ em que a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu serem cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para o pagamento voluntário a que faz menção o art. 475-J do CPC, o qual somente se inicia depois da intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do “cumpra-se”. Entendeu, ainda, que somente são cabíveis honorários advocatícios na impugnação ao cumprimento de sentença em caso de acolhimento dela, com a consequente extinção do procedimento executório. Por fim, asseverou não se tratar de dupla condenação. Os honorários fixados no cumprimento de sentença, de início ou em momento posterior, em favor do exequente deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação com extinção do procedimento executório, momento em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no pedido de cumprimento da sentença subsistirão. Sendo infundada a impugnação, o procedimento executivo prossegue normalmente, cabendo, eventualmente, incidência de multa por litigância de má-fé ou por ato atentatório à dignidade da Justiça, mas não honorários advocatícios. Na espécie, houve condenação à verba advocatícia devido à rejeição da impugnação, o que contraria o entendimento esposado acima, motivo pelo qual devem ser descontados os honorários fixados no acórdão recorrido, sem prejuízo do arbitramento no âmbito do próprio cumprimento da sentença, de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes citados: REsp 920.274/RS, DJ, 24-4-2007, e REsp 1.048.043/SP, DJe, 26-5-2008.

14.11. A EXECUÇÃO IMPRÓPRIA

Há sentenças que são efetivadas sem a necessidade do desenvolvimento de uma atividade executiva complexa. Fala-se, nesse caso, em execução imprópria.

Nas ações declaratórias, por exemplo, como no caso de usucapião ou no de investigação de paternidade, a decisão judicial será efetivada mediante a determinação por parte do Juiz de lavratura do registro da propriedade ou da relação de paternidade. Tal determinação será feita através da expedição de um mandado (aliás, a palavra mandado é sinônima de ordem) endereçado ao Cartório do Registro de Imóveis ou ao Cartório do Registro Civil.

As sentenças constitutivas são cumpridas da mesma forma. Cite-se o exemplo de uma ação de divórcio. Proferida sentença e transitada em julgado, o divórcio será objeto de registro em cumprimento à determinação judicial veiculada através de mandado.

No caso das sentenças mandamentais, a sentença judicial será cumprida no mesmo processo, mediante a utilização, por parte do juiz, de mecanismos de coerção, isto é, de medidas coercitivas como a ameaça de prisão em flagrante no caso de desobediência à ordem judicial. É o que ocorre quando o juiz “concede a ordem” na ação de mandado de segurança. O destinatário da ordem sabe que sua resistência pode trazer-lhe sérias consequências, inclusive de natureza penal.

Em outras ações a sentença é cumprida mediante a realização de uma atividade executiva por parte do Judiciário, mas independentemente da instauração de um processo de execução. Na ação de despejo, por exemplo, a decisão judicial que determina o despejo é efetivada pelo oficial de Justiça, sem que se instaure um processo de execução. Diz-se, neste caso, que a ação de despejo é uma ação executiva. Ação executiva, porém, não no sentido estrito do termo. Ação executiva lato sensu, uma vez que ação executiva, no sentido estrito, é a ação de execução que dá ensejo à formação e instauração do processo de execução. Na ação de despejo há uma execução da ordem de despejo, mas sem a instauração de ação e de processo de execução.

15

O processo de execução: legitimidade e responsabilidade patrimonial

15.1. A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Como visto anteriormente, a instauração do processo de execução não é a única forma empregada pelo Judiciário para a efetivação de suas decisões. No caso de título judicial, por exemplo, a execução se dá na mesma relação jurídica processual, por meio do cumprimento de sentença.

O processo de execução está regulado no Livro II do Código de Processo Civil, entre os arts. 565 e 795.

A instauração do processo de execução, na atualidade, é necessária no caso dos títulos executivos extrajudiciais.

A finalidade da ação de execução é a satisfação da obrigação expressa no título. Para tanto, o Estado vai promover uma atividade substitutiva da conduta do devedor. É o inadimplemento do devedor que autoriza o desencadeamento da atividade executória, mesmo contra a sua vontade. Por isso que o CPC se refere à execução forçada no art. 566.

A efetivação do direito constante do título executivo torna necessária a instauração do processo de execução. No referido processo serão praticados diversos atos executórios: penhora, desconto em folha, prisão, multa cominatória, arrematação, adjudicação e outros.

A doutrina, estudando os diversos atos executórios, as diversas técnicas executivas disponibilizadas pelo legislador, entendeu por bem estabelecer uma classificação, partindo do critério referente à pessoa que vai realizar os atos executórios. Constatou a doutrina que os meios executórios ou são realizados pelo próprio devedor, ou são realizados pelo Estado.

Quando a execução é realizada diretamente pelo Estado, substituindo a atuação do devedor, diz-se que a execução é direta. Quando os atos executórios são realizados pelo devedor, a execução é chamada de indireta.

O devedor que era inadimplente resolve cumprir a obrigação porque acabou estimulado pelo Estado. Por isso, é possível fazer uma outra distinção: o Estado pode se utilizar, na execução, de medidas de coerção, o que leva à chamada execução indireta; ou o Estado pode utilizar-se de medidas de sub-rogação, caracterizando a denominada execução direta.

As medidas de coerção é que estimulam o devedor ao adimplemento. Podemos citar a prisão e a multa cominatória. Por exemplo, na ação de execução de alimentos, o Estado ameaça prender o devedor se ele não efetuar o pagamento. Convencido pelo Estado, o próprio devedor satisfaz a obrigação. O Estado, portanto, não atuou diretamente na realização da obrigação.

As medidas sub-rogatórias são utilizadas quando o Estado-Jurisdição não pode coagir o devedor ao adimplemento. A limitação do Estado tem várias razões. Por exemplo, na cobrança de dívidas de valor, o Estado não pode decretar a prisão do devedor para forçá-lo ao adimplemento, uma vez que com o Estado moderno, a execução deixou de ser pessoal (recair na pessoa do devedor) e tornou-se real, isto é, passou a recair sobre o patrimônio, sobre os bens do devedor. Por isso, o Estado, não podendo coagir o devedor, terá que satisfazer a pretensão do devedor. O Estado diretamente. Nesse caso, utiliza-se o Estado, por exemplo, da penhora e do desconto em folha.

15.2. A LEGITIMIDADE PARA A EXECUÇÃO: ORDINÁRIA, EXTRAORDINÁRIA E SUPERVENIENTE

O processo de execução e, em consequência, a atividade executória só se instaura se a tutela jurisdicional executiva for pleiteada por quem tem legitimidade.

Ou seja, a ação de execução, assim como a ação de conhecimento, é subordinada às denominadas condições da ação. Dentre as condições da ação temos a legitimidade ad causam, tanto ativa quanto passiva.

15.2.1. Legitimidade ativa

Segundo o art. 566, I, do CPC, pode propor a ação de execução “o credor a quem a lei confere título executivo”. O credor, assim especificado no título executivo, é um legitimado ativo ordinário, isto é, pleiteia em juízo um crédito próprio em nome próprio (conforme estabelece o art. 6º do CPC).

Não é apenas o credor, porém, que pode pleitear a tutela executiva. O Ministério Público, nos casos previstos em lei, também poderá fazê-lo por expressa previsão do art. 566, II. O Ministério Público também poderá propor a ação de execução quando de posse de um título extrajudicial. Em relação ao Ministério Público, o principal título executivo extrajudicial é o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que estabelece durante a tramitação de um inquérito civil instaurado para a investigação de alguma lesão a um interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo.

Cabe observar que o MP é um legitimado extraordinário na execução, uma vez que persegue crédito que não lhe pertence. Persegue em juízo, em nome próprio, direito ou interesse alheio (do credor). Isto é, tem legitimidade extraordinária (excepcional, incomum) para a execução, nos termos do art. 6º do CPC.

Também podem promover a execução, nos termos do art. 567 do CPC:

■ I — o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

II — o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;

III — o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

Estamos diante de hipóteses de legitimidade ordinária (porque o espólio, por exemplo, pleiteia direito próprio, em nome próprio) superveniente, uma vez que as entidades mencionadas no art. 567 não tinham legitimidade para a propositura da execução, até que ocorreu um fato superveniente, qual seja, a transmissão do direito em decorrência da morte do credor ou, então, da cessão do crédito.

O espólio (massa patrimonial formada pelos bens do falecido existente até que ocorra a partilha) não é uma pessoa jurídica. Porém, o direito processual civil atribui a capacidade de ser parte ao espólio, para as ações patrimoniais, até que ocorra a partilha dos bens. Aliás, feita a partilha não há mais o espólio. Após a partilha, cada herdeiro deverá postular o crédito que lhe foi atribuído ou, então, “cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube” (art. 597 do CPC). O espólio é representado pelo inventariante, nos termos do art. 12, V, do CPC.

Os herdeiros e sucessores também têm legitimidade para a execução, lembrando que herdeiro é aquele que sucede ao autor da herança a título universal, ou seja, aquele que recebe a massa patrimonial do falecido. Sucessor é o legatário, que sucede a título singular, pois é contemplado com um ou mais bens, que são devidamente especificados e individuados.

O cessionário é aquele que adquiriu o direito de crédito do antigo credor. Nesse caso, também poderá ingressar no processo, com legitimidade ordinária (defender o seu direito) superveniente e sem a necessidade de qualquer manifestação de concordância por parte do devedor.

Como decidiu o STJ, no processo de execução o cessionário não depende de consentimento da parte contrária para promover a ação de execução (AgRg no REsp 1.214.388/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23-10-2012):

■ O cessionário pode promover a execução ou nela prosseguir consoante a regra do art. 567, II, do CPC, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos, não se exigindo o prévio consentimento do devedor a que se refere o art. 42, § 1º, do referido diploma legal. Existindo regra específica aplicável ao processo de execução (art. 567, II, do CPC) que prevê expressamente a possibilidade de prosseguimento da execução pelo cessionário, não há falar em incidência, na execução, de regra que se aplica somente ao processo de conhecimento (arts. 41 e 42 do CPC). Precedentes citados: REsp 1.227.334/RS, DJe, 20-5-2011, REsp 1.209.436/SP, DJe, 26-4-2011, e REsp 1.091.443/RS, DJe, 29-5-2012 (REPETITIVO).

A sub-rogação, regulada pelo direito material (Código Civil, arts. 346 a 351), ocorre na hipótese de terceiro efetuar o pagamento da dívida a favor do devedor. Esse terceiro, então, torna-se titular de um direito de crédito por sub-rogação, ou seja, substituição do antigo credor. A sub-rogação (substituição) tem razões de ser na economia processual, pois permite a continuidade da relação processual com a mera alteração do exequente, sem a necessidade de se extinguir um processo e se iniciar outro.

Existem outros credores que podem figurar no processo de execução, apesar do silêncio do CPC: podemos lembrar o condomínio, representado pelo síndico, a herança jacente ou vacante, representada pelo curador, e a massa falida, representada pelo administrador.

15.2.2. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva está disciplinada, inicialmente, no art. 568 do CPC. São sujeitos passivos na execução:

■ I — o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

II — o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;

III — o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;

IV — o fiador judicial;

V — o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

Aquele que figura como devedor no título executivo é o sujeito passivo primário da execução.

Porém, como se sabe, não somente o devedor pode ser demandado. Por exemplo, a lei civil e a lei comercial criam várias situações de responsabilidade: podemos lembrar a situação do avalista, do fiador, do endossante, do aceitante, dentre outros.

Além do devedor e dos responsáveis, terceiros também podem ser atingidos pelos atos executivos, nos termos do art. 592 do CPC.

No polo passivo da execução, portanto, devem figurar o devedor ou o responsável. O devedor é aquele que se obrigou ao adimplemento. Alguém é responsável não por ser o devedor da obrigação, mas sim porque assumiu a responsabilidade pelo adimplemento. São responsáveis, por exemplo, o fiador judicial e o responsável tributário.

O espólio, os herdeiros e os sucessores, da mesma forma que têm legitimidade ativa para a execução, também têm legitimidade passiva superveniente, em decorrência do falecimento do devedor originário.

Em relação ao novo devedor, no caso de cessão de dívida, há uma peculiaridade: a necessidade de concordância do credor, tendo em vista a necessidade de se evitar eventual fraude aos interesses do credor, com a substituição de um devedor que possui bens por outro que não os possui.

Uma última observação é importante. Embora o art. 568 do CPC não faça referência ao fiador civil (apenas ao fiador judicial), é pacífico que se trata de sujeito passivo da execução. Alguns autores consideram o fiador civil como verdadeiro devedor.

15.2.2.1. Legitimidade passiva secundária ou subsidiária

O devedor é o legitimado passivo ordinário, enquanto os responsáveis, por não serem devedores, são legitimados extraordinários para a execução.

Fala-se em legitimidade primária no caso do devedor, assim considerado aquele que figura no título executivo por ter participado do negócio jurídico que culminou na formação do título. Decorre essa legitimidade do fato da contração da dívida.

Legitimidade secundária ou subsidiária é decorrente da ideia de responsabilidade, dissociada da ideia de dívida. Existe porque determinadas pessoas podem assumir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação por parte do devedor. Então, se o devedor não procede ao adimplemento, surge (daí a ideia de superveniência) a responsabilidade do responsável (é o caso do fiador, p. ex., acionado na hipótese de inadimplemento pelo afiançado-devedor).

15.3. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Nada impede a formação de litisconsórcio, ativo ou passivo, no processo de execução.

Com relação à intervenção de terceiros, não há manifestação uniforme da doutrina. Alguns vislumbram a possibilidade de assistência, mesmo que o art. 50 do CPC, que disciplina a assistência, afirme que ela é possível no caso de auxílio à obtenção de uma sentença favorável ao assistido. Como se sabe, o objetivo primordial do processo de execução não é a sentença. A questão, todavia, é controvertida.

No caso de embargos do devedor, não há dúvida: é possível a assistência porque os embargos de devedor têm a natureza de ação de conhecimento, em que se pretende a obtenção de uma sentença favorável.

Com relação às demais formas de intervenção (chamamento ao processo, denunciação da lide, oposição e nomeação à autoria), prevalece o entendimento de não serem compatíveis com o processo de execução.

15.4. O TÍTULO EXECUTIVO

Além do inadimplemento do devedor (art. 580), a realização de qualquer execução depende da exibição do título executivo.

Diverge a doutrina sobre a natureza do requisito inadimplemento do devedor. Para alguns, o inadimplemento configura o interesse processual (condição da ação). Para outros, trata-se de questão de mérito, sendo que o interesse processual surge da mera afirmação do inadimplemento. Concordamos com esta última posição.

De outro lado, além da afirmação do inadimplemento, a execução é condicionada à apresentação de um título executivo, uma vez que, em regra, não há execução sem título (nulla executio sine titulo).

A exibição do título é necessária diante da posição de vantagem em que se coloca o devedor no processo de execução e da natureza dos atos que são praticados neste processo. Com efeito, os atos executórios são atos de império, invasivos do patrimônio do devedor e, em casos excepcionais, até mesmo de sua esfera de liberdade.

Como já foi dito acima, a decisão que concede a antecipação da tutela jurisdicional antes da sentença, fundada no art. 273 do CPC, comporta realização (efetivação ou execução) imediata, de tal forma que esta situação, para alguns autores, se coloca como uma relativização da exigência do título para a instauração do processo executivo.

Pelo princípio da tipicidade dos títulos executivos, somente a lei pode relacionar quais atos ou documentos têm a força executiva. Por esta razão, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta-corrente, não é título executivo” (Súmula n. 233). De fato, mesmo que o correntista assine documento concordando com a eficácia executiva do contrato de abertura de crédito, tal cláusula é nula de pleno direito, uma vez que somente a lei pode atribuir força executiva a determinado negócio jurídico. Ainda conforme o STJ, “o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado de demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória” (Súmula n. 247). Ação monitória, sim, mas ação de execução, não.

15.5. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

Os títulos extrajudiciais estão disciplinados no art. 585 do CPC e em leis especiais, por força do inciso VII do mencionado artigo. Alguns títulos são chamados de extrajudiciais porque não se formam em juízo.

A existência de títulos extrajudiciais no ordenamento jurídico brasileiro revela a opção do legislador de dispensar, em alguns casos, o prévio processo de conhecimento, autorizando a imediata execução. O Código de Processo Civil em vigor desde 1974 foi o primeiro a relacionar títulos extrajudiciais.

Os primeiros títulos executivos são os títulos de crédito: letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque.

Os títulos de crédito representam obrigações pecuniárias resultantes da realização de um negócio jurídico. Todavia, adquirem certa autonomia, abstração ou independência em relação a esse negócio. Por outras palavras, o título se desprende do negócio jurídico, do ponto de vista objetivo (abstração) e subjetivo (em relação às exceções pessoais que não podem ser opostas aos terceiros de boa-fé).

A cartularidade, característica do título, torna essencial sua exibição, no original, em juízo, a fim de que seja possível a instauração da ação de execução. Assim, nem mesmo uma cópia autenticada do cheque supre a necessidade de sua apresentação. Há exceção no caso de estar o título encartado em outro processo judicial.

A letra de câmbio é o primeiro título de crédito mencionado pelo Código. Na letra de câmbio há uma ordem de pagamento. Nela há três personagens: o sacador, o sacado e o tomador. O saque é o ato de emissão da letra de câmbio. O sacador é o emitente da nota, da ordem de pagamento a um destinatário. O destinatário da ordem, por sua vez, ou seja, aquele que está sendo instado a pagar, é o sacado. A ordem é para que o sacado pague a alguém (o beneficiário, o tomador). A letra de câmbio deve ser apresentada para aceite, mas o sacado não é obrigado a aceitar a ordem. Com o aceite, o sacado vincula-se ao pagamento do título. Com a recusa, o título deverá ser cobrado do avalista do sacado ou, ainda, dos coobrigados (sacador, endossantes e seus respectivos avalistas), mediante o protesto do título, sendo certo que o protesto não é uma condição de exigibilidade em relação ao devedor principal, sendo condição de exigibilidade apenas em relação aos coobrigados.

A Lei Uniforme, no art. 70, estabelece os prazos prescricionais referentes à letra de câmbio: 3 anos, contados da data do vencimento, para a ação de execução em face do devedor principal (sacado-aceitante) e em face de seu avalista; 1 ano, contado da data do protesto (que torna exigível o título em face dos coobrigados), para a ação de execução em face do sacador, do(s) endossante(s) e de seus respectivos avalistas; 6 meses, contados da data do efetivo pagamento, para o exercício do direito de regresso, ou seja, para a propositura da execução proposta por um coobrigado, que quitou o título, contra o devedor principal.

Na nota promissória não há uma ordem, mas, sim, uma promessa de pagamento. O emitente (sacador) promete o pagamento a favor de um beneficiário (sacado). Não existe a figura do aceite, uma vez que não há ordem de pagamento. Com relação à prescrição, vale o que foi dito em relação à letra de câmbio.

O cheque, outro título de crédito mencionado pelo Código, é regulado pela Lei n. 7.357/85 — Lei do Cheque — e tem como grande característica o fato de conter uma ordem de pagamento à vista ao estabelecimento bancário, que não pode ser alterada pelas partes, de tal modo que um cheque pós-datado pode ser cobrado imediatamente. O pagamento depende, é óbvio, da existência de fundos suficientes. O sacado (banco) não tem obrigação cambial, sendo que o devedor principal do cheque é o sacador (em linguagem mais comum, o correntista). A prescrição da ação cambiária (executiva) do portador contra o sacador ou demais coobrigados ocorre em seis meses, contados do fim do prazo de apresentação (30 ou 60 dias, dependendo da coincidência ou não entre o lugar da emissão e o lugar do pagamento).

A duplicata aceita, referente à venda de mercadoria ou à prestação de serviços, também é título executivo. A duplicata não aceita, para ter força executiva, depende de protesto e de estar acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega da mercadoria.

Por fim, refere-se o Código às debêntures, que, em linhas muito gerais, são promessas de pagamento feitas por sociedades anônimas. Objetivam a captação de recursos financeiros. Assim, se uma sociedade necessita captar recursos, emite referidos títulos, prometendo o pagamento em datas que especificar.

Após os títulos de crédito, o Código dá força executiva à escritura pública e ao documento público assinado pelo devedor. Igualmente tem força executiva o documento particular assinado pelo devedor (confissão de dívida). Nesse caso, não há mais necessidade da assinatura de duas testemunhas, pois o Código Civil de 2002, no art. 221, não mais menciona a referida condição.

É de se consignar que a força executória do documento público, do documento particular, do instrumento de transação e outros, só tem força executória se tiver por conteúdo uma obrigação de pagar quantia em dinheiro, obrigação de fazer ou não fazer, ou, obrigação de entrega de coisa.

Também têm força executória os contratos referentes a direitos reais de garantia, quais sejam, os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução. Também tem força executiva o contrato de seguro de vida.

No inciso IV estão mencionados o crédito decorrente de foro e laudêmio. O inciso V dá força executiva ao crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio.

Podem ser executados, ainda, o crédito de serventuário de Justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial.

Por fim, tem força executória a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.

A lei ainda poderá atribuir força executória a outros documentos.

É importante lembrar, a título de exemplo, que o contrato escrito de honorários advocatícios, nos termos do art. 24 do Estatuto da OAB (Lei Complementar n. 8.906/94), tem força executiva.

15.6. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL E FRAUDE DE EXECUÇÃO

Na atualidade, a execução é real, isto é, recai sobre coisas, sobre o patrimônio do devedor. Por isso, afirma-se que a execução deixou de ser pessoal, deixou de recair sobre a pessoa do devedor, afetando sua integridade física ou sua liberdade.

Nos termos da legislação em vigor, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (tal regra é enunciada pelo art. 591 do CPC e pelo art. 391 do Código Civil).

Em determinadas situações, estabelecidas expressamente em lei, nem mesmo os bens do devedor poderão ser atingidos pela penhora. Podemos mencionar as hipóteses de impenhorabilidade absoluta (art. 649 do CPC) e relativa (art. 650) e a conhecida limitação decorrente da impenhorabilidade do bem de família.

Além do devedor, que tem uma responsabilidade primária, excepcionalmente terceiros (responsabilidade secundária) também podem ser atingidos pela execução, sobretudo quando adquiriram uma coisa litigiosa, estão na posse de bens de terceiros ou mantêm alguma relação com o devedor (sócio ou cônjuge).

As hipóteses em que terceiros podem ter seus bens sujeitos à execução estão definidas no art. 592 do CPC:

■ Ficam sujeitos à execução os bens:

I — do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real;

II — do sócio, nos termos da lei;

III — do devedor, quando em poder de terceiros;

IV — do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;

V — alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

15.6.1. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR

A responsabilidade patrimonial do devedor não é absoluta, uma vez que existem limitações legais ao poder de penhorar. Diz o CPC, no art. 648, que:

■ Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.

Sendo a penhora uma forma de alienação forçada de bens, não é possível a penhora de bens inalienáveis. A impenhorabilidade, em decorrência da inalienabilidade, pode ser determinada pelo direito material, como ocorre no caso de cláusula de doação. Dispõe o art. 1.911 do Código Civil que

■ A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Em relação ao direito processual civil, o Código estabelece a distinção entre bens absoluta e relativamente impenhoráveis. Os bens que nunca podem ser penhorados estão mencionados no art. 649; aqueles que podem ser penhorados, mas somente na falta de outros bens do devedor, estão descritos no art. 650.

O juiz, de ofício, deve verificar a situação do bem, isto é, a sua condição de penhorável ou impenhorável, uma vez que a penhora de um bem impenhorável gera nulidade da penhora.

A impenhorabilidade tem como causa principal a proteção da dignidade da pessoa humana, que se dá mediante a manutenção do mínimo necessário à subsistência do devedor. Preserva, ainda, outros interesses públicos, como a segurança e o patrimônio nacional.

A impenhorabilidade existe em favor das pessoas naturais (físicas), não beneficiando a pessoa jurídica.

Depreende-se do art. 649 que são absolutamente impenhoráveis:

1) os bens inalienáveis, qualidade que se refere aos bens públicos, pertencentes, por exemplo, à União, ao Estado e ao Município;

2) os bens declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. É o que pode ocorrer em virtude de doação e testamento;

3) os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

4) os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

5) os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal;

6) os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

7) o seguro de vida, por seu caráter alimentar;

8) os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

9) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

10) os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

11) até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança;

12) os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (hipótese decorrente da Lei n 11.694/2008);

13) o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. A proteção é de ordem constitucional:

■ A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (CF, art. 5º, XXVI).

Existem algumas divergências, mas predomina o entendimento de que as cotas sociais podem ser penhoradas, mas com a observância do direito de preferência da própria sociedade.

Além das situações de impenhorabilidade absoluta, o CPC, no art. 650, disciplina a impenhorabilidade relativa, pois cosigna que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.

Outra importantíssima restrição em relação à penhora encontra-se disciplinada na Lei n. 8.009/90, referente ao bem de família. Entende-se que a norma é de ordem pública, de tal forma que pode ser verificada de ofício por parte do Judiciário.

A expressão bem de família é designativa de uma restrição ao direito de propriedade que incide sobre o imóvel residencial da entidade familiar. O imóvel pode ser urbano ou rural. A impenhorabilidade não significa inalienabilidade, pois o imóvel poderá ser vendido ou hipotecado. Pode também, como se sabe, ser objeto de fiança em contrato de locação.

Na atualidade, o bem de família pode ser voluntário ou involuntário. O primeiro está estabelecido no Código Civil, a partir do art. 1.711:

■ Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Como se depreende do Código Civil, está preservado o instituto da Lei n. 8.009/90, por expressa ressalva legal. Nesse caso, fala-se em bem de família legal, involuntário ou obrigatório, pois sua instituição é legal, não dependendo de ato voluntário de especificação do bem e nem de registro no Cartório do Registro de Imóveis.

O bem de família do Código Civil é designado de voluntário ou facultativo, pois sua instituição depende de iniciativa do devedor e de especificação do bem em relação ao qual vai incidir a restrição patrimonial. Além disso, aperfeiçoa-se com o registro, sendo que no caso de pluralidade de bens imóveis pode haver escolha. Se não for instituída a restrição patrimonial, havendo nesse caso a incidência da Lei n. 8.009/90, a restrição recairá sobre o imóvel de menor valor.

O instituto não é isento de críticas, sendo um dos fatores negativos ressaltados pela doutrina a falta de critério econômico na definição do bem de família, uma vez que os imóveis residenciais possuem os mais variados valores. Além disso, peca a lei por não deixar clara a proteção ao devedor que não tem família, o que tem levado a jurisprudência a interpretar extensivamente o alcance da norma, em casos de irmãos solteiros que vivem sob o mesmo teto, por exemplo.

Por expressa determinação legal (art. 3º da Lei 8.009/90), a impenhorabilidade não incide:

I — em razão de créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. Isso ocorre na cobrança de direitos trabalhistas por parte dos domésticos em geral;

II — em razão de débito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III — em relação ao credor de pensão alimentícia;

IV — nas ações de cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V — na execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI — quando adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII — no caso de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Com relação a essa hipótese, a jurisprudência, podendo ser citada como exemplo a do extinto 2º TAC/SP, desenvolveu um critério interessante, baseado no instituto da sub-rogação. Assim, da mesma forma que o fiador não pode opor a impenhorabilidade do bem de família, a jurisprudência passou a entender que, pago o aluguel pelo fiador, o afiançado não pode opor a impenhorabilidade quando da cobrança do fiador ao afiançado.

O instituto existe para a proteção de pessoas naturais (físicas), não podendo ser invocado por empresas. Em alguns casos, porém, tem sido admitida a incidência a favor de firma individual e de pequenos empreendimentos familiares.

A impenhorabilidade, em regra, incide no imóvel residencial, ou seja, naquele destinado à residência da entidade familiar. Não abrange, por exemplo, a casa de veraneio da família. Aqui também encontramos algumas interpretações extensivas, sobretudo em situações em que há um pequeno comércio instalado dentro da própria residência da entidade familiar. Mesmo no caso de bem residencial locado é possível pensar na impenhorabilidade, desde que se trate de situação em que a família também resida em outro imóvel locado, em virtude, por exemplo, de alteração do local de trabalho de um dos moradores que forçou a entidade familiar à mudança.

As interpretações extensivas em relação ao bem de família são louváveis e atendem à recomendação do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

■ Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90, traz uma importante regra, constantemente aplicável. Trata-se da expressa previsão legal de incidência da impenhorabilidade aos acessórios do imóvel, abrangendo, por exemplo, os móveis, pequenas benfeitorias, o terreno sobre o qual está edificado o imóvel, plantações e até equipamentos de uso profissional.

A impenhorabilidade dos bens móveis gera várias discussões jurisprudenciais e doutrinárias, sendo constatadas várias controvérsias. De forma geral, estão sujeitos à impenhorabilidade os bens móveis essenciais. Podem ser citados, a título de exemplo, o aparelho televisor, o fogão, a geladeira, os armários, o sofá e o guarda-roupa. Muitas controvérsias existem, por exemplo, em relação ao freezer, à máquina de lavar roupa, aparelhos de som, toca-fitas e micro-ondas. São penhoráveis o aparelho condicionador de ar, o videocassete e equipamentos eletrônicos sofisticados.

Em relação às garagens em edifícios, prevalece o entendimento de que é importante verificar a existência ou não de registro imobiliário específico.

Como se vê, a responsabilidade patrimonial do devedor não é absoluta, sofrendo várias limitações de ordem constitucional e infraconstitucional, em atenção, sobretudo, ao princípio da dignidade da pessoa humana. A grande regra é a necessidade de preservação de um patrimônio mínimo ao devedor, a fim de que seja possível sua subsistência e a de sua família, com um mínimo de dignidade.

15.6.2. Responsabilidade patrimonial do sucessor

Aquele que adquire um bem litigioso, mesmo não sendo parte na execução, poderá ver o bem adquirido ser penhorado. Sobretudo quando sobre o bem pender ação fundada em direito real, isto é, ação que tenha por causa de pedir a existência de um direito real em relação ao bem. O direito real sobre o bem permite que seja ele perseguido (direito de sequela) em poder de quem quer que esteja. Por exemplo, quem adquire um imóvel hipotecado assume os riscos de que este imóvel seja penhorado.

15.6.3. Responsabilidade do sócio e desconsideração da personalidade jurídica

O sócio pode, excepcionalmente, responder pela dívida da sociedade. Em primeiro lugar quando assim estiver estabelecido pelo direito material, em relação ao tipo societário (ou empresarial). A responsabilidade do sócio, como se disse, é excepcional, e só ocorre nos casos previstos em lei, uma vez que as sociedades têm personalidade jurídica própria e distinta. Não podem ser confundidas, portanto, as dívidas da sociedade com as dívidas particulares dos sócios. Assim como uma empresa não responde por dívidas particulares dos sócios, os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade.

A lei prevê diferentes tipos de empresas (tipos societários), regulamentando, também, os limites da responsabilidade do sócio em função do tipo societário. Por exemplo, existem sociedades em que a responsabilidade do sócio é muito limitada (sociedades por ações). De outro lado, existe um tipo societário em que o sócio é totalmente responsável (sociedade em nome coletivo).

Além disso, não pode ser esquecida a possibilidade de responsabilização do sócio em situações de irregularidade na constituição da empresa ou, então, de fraude. No primeiro caso, configura-se o que a doutrina chama de sociedade (empresa) irregular ou de fato. Por exemplo, quando foi ela constituída sem que fossem respeitadas as formalidades legais, como as referentes ao registro. Para existir de forma distinta e autônoma, a empresa tem que ser regularmente constituída e registrada. Caso contrário, não há distinção entre os bens particulares dos sócios e os bens da sociedade. Observe que o Código Civil, no art. 45, estabelece que:

■ Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

A situação de fraude é mais grave. Neste caso, podemos ter uma sociedade legalmente constituída. Porém, sua operação é abusiva porque não persegue uma finalidade de interesse social. Muito pelo contrário, passa a operar de forma abusiva e/ou fraudulenta. A empresa, nesse caso, pode ter sido constituída apenas para praticar atos fraudulentos, prejudiciais a terceiros. Os sócios pretendem utilizar a regra jurídica da autonomia e independência da do patrimônio da empresa para que seus bens particulares não sejam atingidos.

Para combater tal tipo de atividade, a doutrina, respaldada pela jurisprudência, desenvolveu o mecanismo da desconsideração da regra jurídica da independência da personalidade da empresa: é o que se chama de desconsideração da personalidade jurídica (disregard theory).

Inicialmente prevista para situações especiais, como no caso do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica atualmente é possível em qualquer situação por estar prevista em norma geral, qual seja, o art. 50 do Código Civil.

De acordo com o Código Civil, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A redação do Código Civil trouxe a discussão da possibilidade ou não da desconsideração de ofício pelo Judiciário. Pela interpretação literal da norma, a desconsideração pressupõe um prévio requerimento. Aspecto importante diz respeito à possibilidade de que sócios e administradores sejam responsabilizados, o que permite a sujeição de bens dos chamados sócios de fato da empresa.

Importante frisar que a desconsideração da personalidade jurídica não significa a extinção da pessoa jurídica. A desconsideração é relativa, isto é, só vale para um determinado caso, devendo ser requerida expressamente para outras hipóteses. Assim, a pessoa jurídica continua a existir.

Na responsabilização do sócio há incidência do instituto do benefício de ordem, estabelecido no art. 596, segunda parte, do CPC: o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. O benefício de ordem, para produzir efeito, pressupõe que o sócio nomeie bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, suficientes para o pagamento.

15.6.4. Bens em poder de terceiros

Bens do devedor que estejam em poder de terceiro podem ser atingidos pela penhora. Com a regra do inc. III do art. 592 fica claro que a situação possessória dos bens não pode ser obstáculo à sua penhora. Com efeito, podemos imaginar a possibilidade de penhora de um bem imóvel do devedor que esteja em poder de terceiro por força de um contrato de locação. Tal situação, conforme dito, não impede a sujeição do bem ao processo executivo. Qualquer defesa que o terceiro queira apresentar deverá ser deduzida através da ação de embargos de terceiros, disciplinada a partir do art. 1.046 do CPC.

15.6.5. Responsabilidade do cônjuge

Os cônjuges, na constância do casamento, de certa forma mantêm uma sociedade. Por isso que as dívidas contraídas por um deles, desde que em benefício do casal, poderão incidir sobre o patrimônio comum.

É evidente que o cônjuge pode, através da ação de embargos de terceiro, pleitear a exclusão da penhora de bens que lhe pertencem. Para exercer tal pretensão, o cônjuge deve demonstrar que a dívida não foi contraída em benefício do casal.

Além disso, também é pacífica a possibilidade de que o cônjuge, intimado da penhora, oponha embargos à execução, questionando a própria regularidade do processo de execução ou da dívida. Pode o cônjuge, inclusive, propor as duas ações (embargos à execução e de terceiros), uma vez que as pretensões são distintas.

15.6.6. Fraude de execução

Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução podem ser penhorados pelo credor, não obstante estejam em nome e na posse de terceiros.

Ocorre que o Processo Civil consigna que um dos efeitos da citação (art. 219 do CPC) é tornar o bem litigioso. Por isso, quem adquire um bem litigioso sabe (ou deve saber) da possibilidade de que o bem seja objeto de futura penhora.

Para perseguir bens que foram alienados e estão na posse de terceiros, o credor pode se valer de dois institutos muito próximos: fraude contra credores e fraude de execução.

A fraude contra credores é um instituto de direito civil, previsto a partir do art. 158 do CC. É considerada menos grave do que a fraude de execução porque ofende um interesse particular, do credor, tendo em vista que a alienação ou oneração do bem não ocorre durante a pendência de um processo judicial. Assim, a caracterização da fraude contra credores tem que ser demonstrada pelo credor através de ação própria e específica (ação pauliana). De se lembrar que aquele que promove uma ação tem o ônus de provar suas alegações, principalmente quando invoca a má-fé da parte contrária. Pelas mesmas razões, não pode a fraude contra credores ser pronunciada na própria ação executiva movida pelo credor em face do devedor. Haverá a necessidade de suspensão da ação de execução e da propositura, em separado, da ação pauliana. Também não pode ser pronunciada de ofício pelo Judiciário.

É relevante consignar que está praticamente superada a ideia de que na fraude contra credores ocorre a anulação do negócio jurídico, pois o entendimento que vem prevalecendo é o de que não deve ser declarada a nulidade do negócio na ação pauliana, mas sim a sua ineficácia relativa, isto é, apenas em relação ao credor autor da ação pauliana.

A fraude de execução está definida no Código de Processo Civil, no art. 593:

■ Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I — quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II — quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III — nos demais casos expressos em lei.

O fato de a alienação ou oneração do bem ocorrer na pendência de um processo judicial faz com que o tratamento legal seja mais rigoroso. Não basta a pendência de qualquer ação, diz a legislação que a ação pendente deve ser capaz de reduzir o devedor à insolvência, isto é, a uma situação patrimonial insuficiente para honrar suas obrigações. Porém, também não se exige que a ação pendente seja executiva. Muitos, equivocadamente, compreendem, num primeiro momento, que a fraude de execução só ocorre na pendência de uma ação executiva. Não é o que ocorre, pois uma ação de conhecimento, de cobrança, por exemplo, é capaz de reduzir o devedor à insolvência.

Considera a legislação, portanto, que a fraude de execução não afeta apenas os interesses do credor, mas que afronta o próprio interesse público, do Estado-Jurisdição.

Configurada a fraude de execução, não há necessidade de que o credor mova qualquer ação judicial específica em face do devedor. Basta peticionar ao juízo da execução, provar documentalmente a ocorrência de uma alienação ou oneração quando da pendência de uma ação judicial, e requerer a penhora do bem que está em poder de terceiro. A consequência da configuração da fraude de execução, portanto, é a ineficácia do negócio jurídico, pois o terceiro que adquiriu o bem não pode se opor à penhora do bem. O terceiro, através da ação de embargos de terceiro, poderá demonstrar sua boa-fé, isto é, seu desconhecimento acerca da situação do bem que adquiriu.

É importante frisar, a esta altura, que a fraude de execução, pelas suas consequências, está sujeita ao princípio da tipicidade legal, ou seja, só resta configurada nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

A fraude de execução (inc. I do art. 593) ocorre, em primeiro lugar, quando é alienado ou onerado um bem na pendência de ação fundada em direito real, isto é, na pendência de uma ação que tem por causa de pedir um direito real, como a propriedade. Ocorre que ao direito real é inerente o direito de sequela, isto é, o direito de perseguir o bem em poder de quem quer que esteja.

Também resta configurada a fraude de execução na alienação ou oneração de bem quando da pendência de qualquer ação capaz de reduzir o devedor à insolvência (art. 593, II). Podemos exemplificar: ação de indenização, ação de separação, ação de divórcio e ação de cobrança.

Há grande controvérsia quando a alienação ou oneração ocorre após a propositura da ação, mas antes da citação válida. A litispendência verifica-se após a citação (art. 219 do CPC), mas alguns autores discutem se efetivada a citação não haveria um efeito retroativo em relação à data da propositura da ação, assim como ocorre para fins de interrupção da prescrição (§ 1º do art. 219). Tem se afirmado que é possível falar-se em fraude de execução neste caso, desde que o credor prove a ciência por parte do adquirente do bem.

Não pode deixar de ser citada a questão peculiar que envolve a alienação de bens imóveis. De acordo com o CPC, a penhora de bem imóvel, para fins de presunção absoluta de ciência da constrição do bem, depende de registro. É o que estabelece o § 4º do art. 659:

■ A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, e independentemente de mandado judicial.

Se não houve o registro da penhora, pode-se falar em fraude de execução, desde que o credor prove a má-fé do adquirente (má-fé deve ser entendida como ciência da situação de constrição do bem imóvel ao processo judicial). A presunção, havendo o registro, é absoluta, uma vez que não se pode alegar a ignorância da situação que é pública e que deve ser verificada pelo adquirente.

Além das duas hipóteses aqui comentadas, o art. 593, III, consigna que é possível a ocorrência de fraude de execução em outros casos expressos em lei. Podemos lembrar a hipótese do art. 185, do CTN (alienação ou oneração após a inscrição da dívida ativa) e o art. 4º, caput, da Lei n. 8.009/90, que disciplina a impenhorabilidade do bem de família.

16

Espécies de execução

16.1. NOÇÕES GERAIS

Há uma nítida relação de instrumentalidade entre o direito material e o direito processual. As peculiaridades do direito material, por isso, tornam necessária a existência de várias modalidades de processo de execução, tendo em vista que nem todo direito de crédito é idêntico. Além disso, a concretização, a realização do direito material de crédito depende da utilização de diversas técnicas executivas. Por isso é que existem espécies de execução. Em algumas situações são recomendáveis as técnicas expropriatórias (p. ex., na realização de uma obrigação de pagar quantia em dinheiro). Em outras, preferível o emprego de meios coercitivos (como no caso das obrigações de fazer e de não fazer).

Por outro lado, sabemos que as obrigações são agrupadas em três grandes categorias. Se o direito material reconhece a existência de três espécies fundamentais de obrigações, o direito processual prevê três espécies de execução: execução por quantia; execução das obrigações de fazer e não fazer; execução para entrega de coisa.

Sendo assim, cada espécie de execução será tratada em separado.

16.2. A EXECUÇÃO POR QUANTIA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

A execução por quantia é utilizada para a realização de uma obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro. Trata-se de modalidade muito utilizada na prática.

Além disso, a regulamentação legal da execução por quantia é a mais ampla, de tal forma que é utilizada, subsidiariamente, às demais modalidades executivas.

Nos termos do art. 646 do CPC, a execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.

16.2.1. Petição inicial

A tutela jurisdicional executiva, como qualquer outra, é pleiteada em petição inicial própria, dando início à instauração do processo de execução. A inicial deve ser acompanhada do título executivo extrajudicial e, sendo o caso, do memorial descritivo dos cálculos de atualização.

Não há incidência da multa prevista no art. 475-J no caso de execução aparelhada em título extrajudicial (STJ, 1ª T., AgRg no AREsp 163.849/RJ, DJe, 26-11-2012):

■ Tratando-se da modalidade de execução de quantia certa fundada em título extrajudicial, não tem normatividade a regra do art. 475-J do CPC, uma vez que incidente apenas nas execuções fundadas em título executivo de natureza judicial.

O credor (ou exequente), então, requer a citação do devedor para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

Também deve ser exposta a causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), excetuando-se a hipótese de execução de títulos de crédito (art. 585, I, do CPC) abstratos e autônomos em relação à situação fática que levou à emissão do título.

De uma forma geral, não há necessidade de requerimento de produção de prova, pois não há previsão de uma fase instrutória no processo executivo.

O art. 615 ainda estabelece outras exigências eventuais da inicial:

■ I — indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada;

II — requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto;

III — pleitear medidas acautelatórias urgentes;

IV — provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.

16.2.2. A averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução

O art. 615-A faculta ao exequente, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens.

Tem por fim dar publicidade e produzir ineficácia da alienação do bem, possibilitando, ainda, a configuração de fraude de execução se o devedor não tiver outros bens suficientes para garantir a execução.

O controle judicial é posterior e exercido após a comunicação feita pelo exequente, no prazo de dez dias, contados da averbação.

Configura fraude de execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação.

A averbação manifestamente indevida gera responsabilidade civil para o exequente.

16.2.3. Juízo de admissibilidade

A inicial será submetida ao juízo de admissibilidade, sendo possível a determinação de sua correção no prazo de dez dias. Sendo deferida, será determinada a citação do devedor (executado). Deve-se observar que não há citação pelo correio na execução (conforme art. 222, d, do CPC). A citação será por mandado, cumprido por oficial de Justiça ou, então, por edital, pois existe a possibilidade de não localização do devedor.

16.2.4. Citação e arresto

Discute a doutrina se é cabível a citação com hora certa (art. 227 do CPC) no processo executivo. A Súmula n. 196 do STJ estabelece que

■ Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanece revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentação de embargos.

Mesmo diante do teor da mencionada súmula, muitos autores afirmam ser incompatível com a execução mencionada modalidade de citação. Ocorre que o art. 653 determina providência específica a ser cumprida pelo oficial de Justiça quando o devedor não é encontrado: o oficial deve arrestar bens suficientes à garantia da execução e, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de Justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido. A seguir, compete ao credor, dentro de dez dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Se o CPC determina a citação por edital, não encontramos razão para a citação com hora certa.

O CPC fala em arresto dos bens do devedor. A referida medida não é cautelar (não está condicionada ao fumus boni iuris e ao periculum in mora), constituindo-se no que a doutrina chama de pré-penhora dos bens do devedor. Tal providência é praticada de ofício pelo oficial de Justiça. O arresto converter--se-á em penhora, se o devedor não efetuar o pagamento no prazo de 24 horas.

A citação produz diversos efeitos (art. 219), sendo importante lembrar que interrompe a prescrição (art. 617 do CPC). O prazo prescricional para a ação de execução é o mesmo da ação de conhecimento (Súmula n. 150 do STF).

O mandado de citação deve ser expedido em duas vias, sendo que uma se destina à realização da citação, devendo ser devolvido imediatamente; a outra via fica em poder do oficial para, se for o caso, proceder à penhora e avaliação. Afinal, o art. 652, § 1º, estabelece que, não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de Justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

16.2.5. Nomeação de bens

O devedor tinha a prerrogativa de nomear bens à penhora, por petição ou até mesmo verbalmente ao oficial de Justiça.

A Lei n. 11.382/2006, porém, deu nova redação ao art. 652, sendo que o seu § 2º dispõe que “o credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados”.

A mesma lei também deu nova redação ao art. 655 do CPC, determinando que a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

■ I — dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II — veículos de via terrestre;

III — bens móveis em geral;

IV — bens imóveis;

V — navios e aeronaves;

VI — ações e quotas de sociedades empresárias;

VII — percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII — pedras e metais preciosos;

IX — títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;

X — títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

XI — outros direitos.

A nomeação, portanto, deixou de ser prerrogativa do devedor, embora ele ainda possa fazê-lo.

16.2.6. Curador especial

Nos termos da Súmula n. 196 do STJ, ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentação de embargos.

16.2.7. Pagamento (ou remição)

O pagamento é uma forma de remição da execução. Se feito de forma integral leva à extinção da execução. Para que seja estimulado o adimplemento, no caso de integral pagamento no prazo de três dias, a verba honorária será reduzida pela metade.

16.2.8. Penhora

Trata-se de ato executivo que permite o prosseguimento da execução, afeta bens ao processo executivo, é de natureza pública e coercitiva.

Não efetuado o pagamento, o oficial de Justiça, munido da segunda via do mandado de citação, procede de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

É importante distinguir o penhor da penhora: a penhora é ato executivo regulado pelo direito processual; o penhor é um direito real de garantia decorrente de contrato, regulado pelo direito civil.

A penhora produz importantes efeitos: ineficácia de atos de alienação ou oneração do bem penhorado; reorganização da posse; perda do direito de fruição; individualização do bem afeto ao processo de execução; direito de preferência sobre o bem penhorado a favor daquele que penhorou em primeiro lugar; conservação do bem penhorado pelo depositário; permite o prosseguimento da execução.

Aponta a doutrina as seguintes espécies de penhora: a) de nomeação; b) de coerção ou compulsória.

Deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

Deve ser lavrado auto de penhora pelo oficial de Justiça em decorrência de sua diligência na busca dos bens do devedor. Encontrados bens, lavra--se o auto, mediante a apreensão e o depósito dos bens. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto, que conterá: I — a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita; II — os nomes do credor e do devedor; III — a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos; IV — a nomeação do depositário dos bens.

O termo de penhora é lavrado se os bens inicialmente penhorados (art. 652) forem substituídos por outros. Além disso, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.

Em síntese, o auto de penhora é o documento que comprova a penhora realizada pelo oficial de Justiça. Quando a penhora é feita em juízo, pelo cartório, lavra-se um termo de penhora.

O executado tem o dever de indicar os bens que possui, tanto que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado, na pessoa de seu advogado, para indicar bens passíveis de penhora. Se não possuir advogado será intimado pessoalmente.

É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único).

Resta configurado “ato atentatório à dignidade da Justiça” (art. 601) se o executado for intimado e não indicar ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Nesse caso, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa esta que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução.

A penhora tem caráter coercitivo: o devedor não pode obstar a realização da penhora, fechando, por exemplo, as portas da casa. Nesse caso o fato será comunicado pelo oficial ao juiz pelo oficial, que poderá expedir ordem de arrombamento a ser cumprida por dois oficiais de Justiça, acompanhados por duas testemunhas. Podem ser arrombados os móveis, as portas e as gavetas. Ao final deve-se lavrar auto circunstanciado, assinado pelas duas testemunhas presentes à diligência.

Também poderá ser requisitada força policial, sendo passível de prisão por resistência aquele que se opuser. Nesse caso devem os oficiais lavrar o auto de resistência em duplicata: uma via será juntada aos autos e a outra encaminhada à autoridade policial, juntamente com o preso.

Há preferência absoluta da penhora de dinheiro. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

É do devedor o ônus de comprovar eventual situação de impenhorabilidade desses ativos, como, por exemplo, se se tratar de quantia destinada ao seu sustento.

Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.

No caso de penhora de imóvel, será intimado também o cônjuge do executado.

A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado, providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

No caso de penhora de percentual do faturamento de empresa, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

A substituição da penhora poderá ser requerida pela parte se: I — não obedecer à ordem legal; II — não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III — havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV — havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V — incidir sobre bens de baixa liquidez; VI — fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; VII — o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer as indicações mencionadas nos incisos I a IV do parágrafo único do art. 668.

A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%.

O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge.

O executado pode, no prazo de dez dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele, devedor. Além disso, tem que: I — quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; II — quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; III — quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; IV — quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e V — atribuir valor aos bens indicados à penhora.

Deve ser observado o seguinte procedimento para a substituição: ouve--se em 3 (três) dias a parte contrária, decidindo o juiz em seguida.

A segunda penhora é excepcional e pode ocorrer se: I — a primeira for anulada; II — executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor; III — o credor desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arrestados ou onerados.

Realiza-se a “execução por carta” no caso do devedor não possuir bens no foro da causa. O juízo deprecado deve proceder à penhora, avaliação e alienação dos bens.

Realizada a penhora, os bens penhorados devem ser depositados, isto é, colocados sob a guarda e administração de um depositário.

Quantias em dinheiro, pedras, metais preciosos e papéis de crédito serão depositadas: no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz. Móveis e imóveis urbanos ficam submetidos a depósito judicial. Outros bens podem ser submetidos a depositário particular.

Também pode ser autorizado o depósito em poder do executado: pode ser autorizado com a expressa anuência do exequente ou nos casos de difícil remoção.

A prisão do depositário judicial infiel podia ser decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito (art. 666, § 3º, e Súmula n. 619 do STF). Porém, o STF considerou inconstitucional a referida prisão.

É possível a alienação antecipada dos bens penhorados, que depende de autorização judicial e pode ocorrer se houver risco de deterioração ou depreciação dos bens ou houver manifesta vantagem.

Há casos de penhoras especiais:

a) Penhora de créditos: é possível que a penhora recaia sobre créditos que o devedor possa ter para receber, representados ou não por um título de crédito. Se não houver título, deve o oficial intimar o devedor para não dispor do crédito e o responsável pelo pagamento ao devedor para que não pague ao devedor. Se houver título de crédito, deve ser apreendido. Segundo o CPC (art. 673), o credor, nesses casos, sub-roga-se no direito do devedor até satisfação da dívida;

b) Penhora no rosto dos autos: ocorre na hipótese do eventual direito do devedor estar sendo pleiteado em juízo. Nesse caso, averba-se a penhora no rosto dos autos;

c) Penhora de estabelecimento comercial, industrial, agrícola, de semoventes, de plantações ou de edifício em construção: o juiz deve nomear depositário, determinando-lhe que apresente em dez dias a forma de administração, ouvindo as partes e proferindo decisão;

d) Penhora de empresa que funcione mediante concessão ou autorização: possível a penhora sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores, que deve indicar a forma de administração e o esquema de pagamento;

e) Penhora de navio ou aeronave: deve ser seguida de contratação de seguro para que não seja inviabilizada a operação até a alienação.

16.2.9. Avaliação

É feita pelo oficial de Justiça no ato da penhora. Se depender de conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador.

Qualquer das partes pode arguir, fundamentadamente, erro na avaliação ou dolo do avaliador.

Realiza-se nova avaliação se for procedente a alegação de erro ou dolo; se houver majoração ou diminuição no valor do bem; ou houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem.

Pode ser dispensada a avaliação se o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado; no caso de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação oficial.

Também é possível a redução, a ampliação ou a transferência da penhora, se houver desproporção entre o valor dos bens penhorados e o crédito perseguido em juízo.

16.2.10. Expropriação de bens

Deve-se lembrar que a execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.

A Lei n. 11.382/2006 alterou o art. 647 do CPC, prevendo nova sistemática para a expropriação de bens, que observará a seguinte ordem:

a) Adjudicação: meio executório preferencial após a Lei n. 11.382/2006, que consiste na incorporação do bem penhorado ao patrimônio do credor como forma de satisfação do crédito, por preço não inferior ao da avaliação.

Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

O art. 685-A, § 2º, acrescentado pela Lei n. 11.382/2006, prevê que outras pessoas, além do credor, podem adjudicar. Afinal, estabelece que idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. Quando dispõe que o cônjuge, os descendentes ou ascendentes do executado podem adjudicar o bem, cria, de certa forma, uma remição de bens atenuada, pois diz respeito à integral satisfação do crédito e não pode ser exercida até a alienação do bem.

Concretiza-se a adjudicação com a lavratura do auto de adjudicação, sendo que se considera perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado.

A carta de adjudicação é instrumento hábil para o devido registro imobiliário. No caso de bem móvel, é expedido o mandado de entrega ao adjudicante.

b) Alienação por iniciativa particular: consiste na alienação por iniciativa do próprio exequente ou por meio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária, formalizada por termo nos autos. É possível se não se proceder à adjudicação.

O juiz fixa o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.

A carta de alienação é o documento expedido para o devido registro imobiliário. No caso de bem móvel, basta o mandado de entrega ao adquirente.

c) Alienação em hasta pública: hasta pública é o procedimento público para a alienação do bem penhorado por meio de arrematação a favor daquele que oferecer o maior lanço. Deve ser precedida de edital, salvo se o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação.

Deve ser afixado edital no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de cinco dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local. No caso de Justiça gratuita, a publicação do edital será feita no órgão oficial.

São espécies de hasta pública o leilão e a praça:

— Leilão: procedimento para a alienação de bem móvel que se realiza onde estiverem os bens ou no lugar designado pelo juiz;

— Praça: procedimento para a alienação de bem imóvel que se realiza no átrio do edifício do Fórum.

A arrematação na primeira hasta só pode ser feita se for oferecido lanço igual ou superior à importância da avaliação.

Se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir--se-á, em dia e hora que forem designados no edital, entre os 10 e os 20 dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço, que pode ser inferior à avaliação desde que não seja por preço vil. Se o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário-mínimo vigente na data da avaliação, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação. O exequente também pode arrematar por valor inferior ao da avaliação.

A definição de “preço vil” não está na lei, sendo que há doutrina e jurisprudência que assim consideram o valor inferior a 60% do valor do bem. Prevalece, todavia, o entendimento no sentido de que deve ser analisado o caso concreto.

Todavia, no caso de imóvel de incapaz há regra expressa: quando o imóvel de incapaz não alcançar em praça pelo menos 80% do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a um ano.

O STJ já admitiu a realização de uma terceira hasta pública (REsp 946.660/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1º-9-2011):

■ In casu, a questão está em verificar a possibilidade de designação de uma terceira hasta pública para alienação de imóvel penhorado por banco (recorrente), nos autos de execução extrajudicial, depois que frustrados os dois primeiros praceamentos. Como consabido, o CPC não faz referência, em nenhum momento, a uma terceira praça para a alienação de bens imóveis pertencentes ao devedor, prevendo, em seu art. 686, VI, no máximo, uma segunda praça. No entanto, conforme destacou o Min. Relator, a omissão legislativa, por si só, não constitui impedimento para que o julgador, diante das necessidades do caso concreto, disponibilize ao credor a técnica processual apta à satisfação de seu direito, pois o principal objetivo do Direito Processual Civil como um todo e da execução em particular consiste na tutela do direito material. Entretanto, ressaltou que a designação de medidas não previstas em lei, como na espécie – uma terceira praça pública –, dependerá, sempre, da prudente avaliação a ser realizada pelas instâncias de origem no caso concreto. Dessarte, deverão ser consideradas, entre outras circunstâncias, a probabilidade de êxito, ainda que baixa, da praça pública, seu custo em face do valor da execução, a possibilidade de existirem outros bens em nome dos devedores, o custo de sua penhora e o comportamento processual das partes. Assim, na hipótese, remetidos os autos ao juízo de primeiro grau, caberá a ele determinar ou não, com base nas circunstâncias do caso, a realização de uma terceira praça pública para a alienação do imóvel titulado pelos recorridos. Com essas considerações, a Turma conheceu em parte do recurso e nessa parte deu-lhe provimento. Precedente citado do STF: RE 90.066/GO, DJ, 11-12-1978.

A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução, que será perdida em caso de não pagamento.

Bem imóvel pode ser adquirido em prestações, mediante proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

Tem legitimação para lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, inclusive o exequente, com exceção: I — dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade; II — dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados; III — do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.

O exequente tem uma condição especial: não está obrigado a exibir o preço, mas se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de três dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou leilão à custa do exequente.

O auto de arrematação é documento lavrado de imediato que menciona as condições pelas quais foi alienado o bem.

Importante observar a irretratabilidade da alienação: assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da Justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado, hipótese em que o executado terá direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação.

A arrematação fica sem efeito: I — por vício de nulidade; II — se não for pago o preço ou se não for prestada a caução; III — quando o arrematante provar, nos cinco dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame (art. 686, V) não mencionado no edital; IV — a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º); V — quando realizada por preço vil (art. 692); VI — nos casos previstos no CPC (art. 698).

A carta de arrematação é expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante e necessária para o registro da aquisição do bem imóvel. Conterá: I — a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros; II — a cópia do auto de arrematação; e III — a prova de quitação do imposto de transmissão.

O auto de leilão é lavrado após efetuado o leilão e pode ser expedido com ordem judicial de entrega ao arrematante.

d) Alienação realizada por meio da rede mundial de computadores: pode ser determinada em substituição à hasta pública, tida como ultrapassada e anacrônica. Poderão ser criadas páginas virtuais pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.

Será regulamentada pelo Conselho da Justiça Federal e pelos Tribunais de Justiça, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.

e) Usufruto de móvel ou imóvel: sendo menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito, o juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel como forma de satisfação do credor, expedindo carta para averbação no respectivo registro.

16.2.11. Pagamento ao credor

Deve ser feito: I — pela entrega do dinheiro, por meio de mandado de levantamento; II — pela adjudicação dos bens penhorados; III — pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

16.2.12. Concurso de credores

Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.

O procedimento é o seguinte: os credores podem formular as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em audiência. Finda a audiência, as partes se manifestam e o juiz decide.

Há limite da cognição: o juiz só aprecia a questão referente ao direito de preferência e à anterioridade da penhora.

16.2.13. Sentença extintiva da execução

A execução é extinta por sentença no caso de satisfação da dívida, de remissão (perdão, liberação do devedor por ato do próprio credor) ou de renúncia ao crédito. Outras hipóteses de extinção: procedência dos embargos; acolhimento de exceção ou de objeção de pré-executividade; falta de pressupostos processuais.

16.2.14. Coisa julgada material

Pode ocorrer ou não, dependendo do fundamento pelo qual é extinta a execução. Se forem acolhidos os embargos, por exemplo, pode ser produzida a imutabilidade.

16.3. A EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Fazenda Pública é a designação que se emprega quando a Administração Pública (União, Estado ou Município) está em juízo.

O procedimento executório especial, regulado na Constituição Federal (art. 100) e no CPC (arts. 730 e 731), aplica-se às pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios), bem como às suas autarquias. Também incide no caso de fundações instituídas pelo poder público.

Não estão sujeitas à execução especial as empresas públicas e as sociedades de economia mista, uma vez que submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado.

A execução por quantia contra a Fazenda Pública tem que ser diferenciada em razão da impenhorabilidade dos bens públicos e em virtude da necessidade de previsão orçamentária. Sendo assim, jamais poderia a Fazenda ser citada para pagar ou nomear bens à penhora.

Inicia-se o procedimento executório com a citação da Fazenda para opor embargos. Rejeitados ou julgados improcedentes os embargos, a execução tem que prosseguir.

Neste caso, a fim de que seja viabilizada a satisfação do crédito, prevê a Constituição Federal (art. 100) a necessidade da expedição de uma ordem requisitória do pagamento, conhecida como precatório. Através do precatório pode o Judiciário requisitar (ordenar) o pagamento, sendo obrigatória, neste caso, a inclusão do crédito na dotação orçamentária.

O mecanismo foi criado no Brasil, com a Constituição de 1934, a fim de que o Judiciário dispusesse de um meio de exigir o pagamento. A CF de 1988 inovou ao procurar excluir do regime do precatório o pagamento dos créditos de natureza alimentícia. O instituto sofreu recente alteração com a Emenda Constitucional n. 62/2009, que trouxe regras específicas para o pagamento aos idosos e aos portadores de doença grave.

Débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado (Constituição Federal, art. 100, § 1º).

Obrigações de pequeno valor, nos termos art. 17, § 1º, da Lei n. 10.259, de 12-7-2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), são as de até sessenta salários-mínimos. Esse critério vale para o âmbito federal. O art. 17 ainda estabelece que, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório.

No Estado de São Paulo, o Decreto n. 47.237, publicado no DOE de 19-10-2002, definiu obrigação de pequeno valor como sendo a de valor igual ou inferior a quarenta salários mínimos. Os municípios também poderão ter definições próprias, valendo, no caso de omissão, o disposto no art. 87, I, do ADCT (30 salários mínimos).

Não se tratando de crédito de natureza alimentícia e obrigação de pequeno valor, a execução de obrigação por quantia, contra a Fazenda, está sujeita às regras dos arts. 730-731 do CPC.

A Fazenda devedora é citada para opor embargos em trinta dias, por força do art. 1º-B da Lei n. 9.494/97, incluído pela Medida Provisória n. 2.180-35. Não opostos ou rejeitados os embargos, o juiz oficiará o Presidente do Tribunal ao qual está subordinado para que seja requisitado o pagamento.

O pagamento será feito na ordem de apresentação do precatório, sob pena de, ouvido o Ministério Público, ser ordenado o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito. O sequestro, no entender da maioria, é uma medida executiva que, de certa forma, excepciona o princípio da impenhorabilidade dos bens públicos, pois recairá sobre dinheiro público.

Discute a doutrina se é possível a execução de título extrajudicial contra a Fazenda Pública. Na prática, no Estado de São Paulo, tem sido aceita esta possibilidade.

No caso de obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, é admissível a execução contra a Fazenda Pública, normalmente.

A execução contra o INSS, que é uma autarquia federal, dirige-se ao fundo especialmente criado para o pagamento dos benefícios aos acidentados.

16.4. A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS

A execução de alimentos (no caso de prestação pecuniária) conta com meios executórios diferenciados, tendo em vista tratar-se de obrigação essencial, ligada à subsistência do ser humano. Por isso, na execução de alimentos são utilizados os meios sub-rogatórios (execução direta) e os coercitivos (execução indireta), como a ameaça de prisão, por exemplo.

Fundamentalmente, os meios executórios colocados à disposição do credor são o desconto (art. 734), a expropriação (art. 646) e a coação pessoal (art. 733). A execução é regulada pelo CPC, nos arts. 732 a 735, bem como pela Lei de Alimentos (n. 5.478/68) nos arts. 16 a 19.

Existe uma nítida preferência legal no emprego dos meios executórios. O meio preferido é o desconto em folha de pagamento, previsto no art. 734:

■ Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia.

É cabível o desconto em folha mesmo no caso de alimentos pretéritos (REsp 997.515/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18-10-2011):

■ ALIMENTOS. PRESTAÇÕES VENCIDAS. DESCONTO EM FOLHA.

A quaestio juris consiste em saber se é possível, a requerimento do exequente, a execução de alimentos vencidos no curso da ação de alimentos, mediante desconto em folha do executado. A Turma entendeu ser possível o desconto em folha de pagamento do devedor de alimentos, inclusive quanto a débito pretérito, desde que em montante razoável e que não impeça sua própria subsistência. Consignou-se que os alimentos decorrem da solidariedade que deve haver entre os membros da família ou parentes, objetivando garantir a subsistência do alimentando, observadas sua necessidade e a possibilidade do alimentante. Ressaltou-se que os alimentos pretéritos ostentam também a natureza de crédito alimentar (Súm. n. 309/STJ). Ademais, os arts. 16 da Lei n. 5.478/1968 e 734 do CPC preveem, preferencialmente, o desconto em folha para satisfação do crédito alimentar. Dessarte, não havendo ressalva quanto ao tempo em que perdura o débito para a determinação do desconto em folha, não se mostra razoável restringir-se o alcance dos comandos normativos para conferir proteção ao devedor de alimentos. Com essas considerações, entre outras, a Turma deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a possibilidade do desconto em folha de pagamento do recorrido, para a satisfação do débito alimentar, ainda que pretérito, em percentual a ser estabelecido pelas instâncias ordinárias. Precedentes citados: RHC 9.718/MG, DJ, 18-9-2000; HC 11.163/MG, DJ, 12-6-2000, e REsp 254.047/SP, DJ, 25-9-2000.

Nos termos do art. 17, a expropriação de aluguéis e outros rendimentos é utilizada quando não for possível a efetivação mediante desconto em folha. Prossegue a lei (art. 18), dispondo que não sendo possível os meios anteriores, poderá o credor requerer a execução da sentença na forma dos arts. 732, 733 e 735 do CPC.

Seguindo-se o rito do art. 732 do CPC, a execução de sentença que condena ao pagamento de prestação alimentícia far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV do Livro II do CPC, isto é, execução por quantia certa contra devedor solvente. Não é de se esquecer que a execução de alimentos não deixa de ser uma execução por quantia especial. Na execução de alimentos, contudo, o oferecimento de embargos não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação (os embargos do devedor não têm o efeito suspensivo), nos termos do parágrafo único do art. 732.

Seguindo-se o rito do art. 733, que pode levar à prisão do devedor, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias: a) efetuar o pagamento; b) provar que o fez; c) justificar a impossibilidade de efetuá-lo. O devedor, portanto, pode oferecer defesa (justificativa da impossibilidade de pagar) mesmo sem a garantia do juízo. Todavia, se o devedor, citado, não pagar, não se escusar ou oferecer defesa não aceita pelo juiz, poderá ter sua prisão decretada. A prisão é uma medida coercitiva que tem por finalidade estimular o devedor ao adimplemento. Não tem natureza compensatória. Além disso, a prisão pode ser decretada na execução de alimentos provisionais, provisórios ou definitivos.

Todavia, não cabe a decretação de prisão no caso de fixação de alimentos em sede de ação de investigação de paternidade, quando ainda não há sentença reconhecendo o vínculo de parentesco (RHC 28.382/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21-10-2010):

■ ALIMENTOS PROVISIONAIS. INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. PRISÃO.

A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para afastar a aplicação do § 1º do art. 733 do CPC na hipótese de execução de alimentos provisionais fixados em ação investigatória de paternidade antes de prolatada sentença que reconheça o vínculo de parentesco, fixação disciplinada nos arts. 5º da Lei n. 883/1949, vigente à época, e 7º da Lei n. 8.560/1992. Segundo o Min. Relator, não se mostra razoável a imposição da prisão civil quando existentes dúvidas acerca da possibilidade de arbitramento de alimentos em tais situações. Consignou, ainda, que o art. 5º, LXVII, da CF/1988 dispõe que a medida coercitiva será aplicada em caso de inadimplemento inescusável da obrigação alimentícia, o que não se verifica na espécie. Precedente citado: REsp 200.595/SP, DJ, 9-6-2003.

O acordo referendado pelo MP enseja execução de alimentos coercitiva (art. 733), pois a possibilidade de prisão decorre, diretamente, da CF (STJ, Informativo n. 435) (REsp 1.117.639/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 20-5-2010):

■ ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ACORDO EXTRAJUDICIAL.

Trata-se de execução ajuizada para receber as prestações alimentícias vencidas fixadas em acordo extrajudicial referendado pela Defensoria Pública em que o juiz extinguiu o processo, reconhecendo a ausência de interesse de agir nos termos do art. 267, VI, do CPC. Fundamentou tal decisão no entendimento de que o título executivo extrajudicial não seria apto a ensejar a execução prevista no art. 733 do CPC, porque, para isso, o acordo deveria ser homologado judicialmente. Por sua vez, o tribunal a quo manteve a sentença. Assim, a questão debatida no REsp é saber se o acordo referendado pela Defensoria Pública sem a intervenção do Poder Judiciário permite a ação de execução de alimentos prevista no art. 733 da lei processual civil, isto é, com a possibilidade de expedir o decreto prisional do obrigado alimentar inadimplente. Após o voto-vista da Min. Nancy Andrighi, ao qual todos os Ministros aderiram, considerou-se que a redação do art. 733 do CPC não faz referência ao título executivo extrajudicial, porque, à época em que o CPC entrou em vigência, a única forma de constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Só posteriormente, em busca de meios alternativos para a solução de conflitos, foram introduzidas, no ordenamento jurídico, as alterações que permitiram a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando a homologação judicial. A legislação conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais, reconhecendo que membros do MP e da Defensoria Pública são idôneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem como verificar se as partes estão manifestando sua vontade livre e consciente. Também se observou que não se poderia dar uma interpretação literal ao art. 733 do CPC diante da análise dos dispositivos que tratam da possibilidade de prisão civil do alimentante e acordo extrajudicial (art. 5º, LXVII, da CF/1988; arts. 585, II, 733, § 1º, e 1.124-A do CPC; art. 19 da Lei n. 5.478/1968 e art.13 do Estatuto do Idoso). Entre outros argumentos, destacou-se que a obrigação constitucional de alimentar e a urgência de quem necessita de alimentos não poderiam mudar com a espécie do título executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos serão sempre nefastos à dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele fixado em acordo extrajudicial ou título judicial. Ademais, na hipótese de dívida de natureza alimentar, a própria CF/1988 excepciona a regra de proibição da prisão civil por dívida, entendendo que o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente. Diante do exposto, a Turma anulou o processo desde a sentença e determinou que a execução prossiga.

Há entendimento jurisprudencial, respaldado pela doutrina, que não é cabível a decretação da prisão do devedor por dívida alimentar pretérita, isto é, dívida antiga, entendendo-se como tal a superior a três meses. O STJ editou a Súmula n. 309, no seguinte sentido:

■ O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.

Em relação ao prazo da prisão, existem divergências doutrinárias, pois há um conflito entre o art. 733, § 1º, que estabelece o prazo de 1 a 3 meses, e o art. 19 da Lei n. 5.478/68, que fala em sessenta dias.

Há quem sustente que o prazo de prisão é de 1 a 3 meses em se tratando de execução de alimentos provisionais, em face da previsão expressa do § 1º do art. 733 do CPC, e de sessenta dias em se tratando de alimentos definitivos, por força da Lei de Alimentos.

Outros entendem que o prazo máximo, em todo o caso, é o da Lei de Alimentos, mais favorável ao devedor, ou seja, de sessenta dias. Concordamos com essa posição, por força da incidência do princípio do art. 620 do CPC (de que a execução deve ser realizada da forma menos gravosa para o devedor).

Em relação ao mesmo período da dívida, a prisão só pode ser decretada uma única vez.

Da decisão que decreta a prisão cabe o recurso de agravo de instrumento. A decisão também pode ser questionada via habeas corpus, desde que não seja necessária dilação probatória.

Outra questão que suscita controvérsias diz respeito à possibilidade ou não de decretação de ofício, embora predomine o entendimento de que é imprescindível o requerimento da parte.

16.4.1. A questão da incidência ou não das mudanças trazidas pela Lei n. 11.232/2005

A Lei n. 11.232/2005, como já foi dito anteriormente, trouxe grandes mudanças na execução de título executivo judicial, eliminando a dicotomia processual e determinando que as sentenças condenatórias sejam efetivadas na mesma relação processual.

Discute-se, então, se a sentença que condena o alimentante a pagar a pensão alimentícia deve ser efetivada por meio da técnica executiva dos títulos judiciais (cumprimento de sentença, previsto a partir do art. 475-J do CPC) ou, então, se devemos observar a literalidade do art. 732 do CPC, no sentido de que a execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme a técnica prevista para a execução dos títulos extrajudiciais (processo autônomo de execução).

A questão não é meramente acadêmica, tendo em vista a possibilidade de diferentes consequências para a hipótese de inadimplemento.

Por exemplo, o art. 475-J estabelece que o devedor, após condenação ao pagamento de quantia certa, tem o prazo de quinze dias para o adimplemento, sob pena de o montante da condenação ser acrescido de multa no percentual de dez por cento.

Assim, pode-se indagar se a referida multa incide ou não no caso da execução da prestação alimentícia.

Outro exemplo: o executado deve resistir à execução por meio de embargos (art. 732, parágrafo único, c/c o art. 736, ambos do CPC) ou por meio de impugnação (art. 475-J, § 1º)?

No nosso entender, não pode prevalecer a interpretação literal do art. 732 do CPC. No caso da execução de alimentos, sobretudo, exige-se uma interpretação sistemática, fundamentada no fato principal de que a execução de alimentos, ora comentada, é execução de título judicial. Então, justifica-se plenamente a incidência das novas normas incorporadas ao CPC pela Lei n. 11.232/2005.

Esse entendimento acabou acolhido pelo STJ (REsp 1.177.594/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 21-6-2012):

■ EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDADE DO ART. 475-J DO CPC.

A Turma decidiu ser possível a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Sustentou-se que, após a reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do processo de execução, há de se conferir ao artigo 732 do CPC – que prevê rito especial para a satisfação de créditos alimentares – interpretação consoante a urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo como escopo conferir maior celeridade à entrega na prestação jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento de sentença estabelecidas no art. 475-J do CPC.

16.5. A EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

O procedimento para a execução das obrigações de fazer e de não fazer passou por mudanças, sempre com o objetivo de ser dotado de maior efetividade.

De início, a reforma de 1994 alterou o art. 632 do CPC permitindo a execução de obrigação constante de título judicial ou extrajudicial (antes de 1994 a execução só era possível no caso de título judicial).

Na atualidade, o procedimento executório previsto a partir do art. 632 é aplicável à execução de título extrajudicial. Isso porque, por expressa determinação legal (art. 644), “a sentença relativa à obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461”.

Nesses termos, a situação atual é a seguinte:

a) no caso de título judicial (sentença): são utilizadas as medidas de apoio previstas nos §§ 4º e 5º do art. 461. Por isso, o juiz imporá multa por período de atraso ao réu, independentemente de pedido do autor, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito (da ordem). Poderá, se houver necessidade, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias à efetivação da tutela específica ou à obtenção de um resultado prático equivalente. O CPC, no § 5º do art. 461, enumera, a título exemplificativo, medidas que podem ser determinadas pelo juiz: busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Importante frisar que a efetivação da tutela específica se dá nos próprios autos em que foi proferida a sentença, sem que seja necessária a instauração de processo de execução. Trata-se do fenômeno que a doutrina denomina de sincretismo processual, em que as atividades cognitiva e executiva são realizadas no mesmo processo;

b) no caso de título extrajudicial há necessidade do ajuizamento de ação de execução. Neste caso, ao despachar a inicial o juiz fixará multa por período de atraso ao executado, podendo o valor da multa ser ampliado ou reduzido, mesmo que haja um valor estipulado pelas partes no título extrajudicial. Este é o procedimento principal previsto pelo CPC para a execução das obrigações de fazer ou de não fazer. Subsidiariamente, podem ser utilizados os procedimentos previstos a partir dos arts. 634 e s.

A multa por período de atraso (astreinte) é um dos mais eficientes meios coercitivos previstos pela legislação. Tem a finalidade de estimular o devedor ao adimplemento, mesmo porque o valor referente à multa não é compensatório, podendo ser somado às perdas e danos e ao valor principal. Importante a previsão das astreintes, com possibilidade de atuação de ofício do juiz, uma vez que as obrigações de fazer ou de não fazer dependem do comportamento do devedor. Sobretudo na hipótese de obrigação infungível, isto é, de obrigação que somente pode ser realizada pelo próprio devedor.

Na fixação do valor da multa, o juiz não tem limites estabelecidos expressamente em lei. Todavia, o valor deve representar um estímulo, isto é, deve ser elevado, constrangendo o devedor, sob pena de não ser eficaz à obtenção do resultado específico ou equivalente.

A fixação da multa cominatória segue a cláusula rebus sic stantibus, de modo que o valor pode ser modificado (ampliado ou reduzido). O período é indeterminado, sendo que a multa deve ser prevista enquanto seja possível o adimplemento. Não tem sentido a fixação de multa se o adimplemento tornou-se impossível.

O valor é devido desde o inadimplemento e exigível, pelo credor, através de execução por quantia certa. Há quem questione o fato de ser credor da multa o exequente, argumentando que o valor deveria ser do Estado (ou da União), por se tratar de medida executória coercitiva. Adotamos o entendimento de que nada impede uma exigência parcial da obrigação pecuniária.

Além do procedimento principal, que leva à fixação de uma multa cominatória por período de atraso, também pode ser adotado o procedimento previsto no art. 634.

Após a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.382/2006, o art. 634 prevê que, se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado.

Em seguida, estabelece o art. 635 que, prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de dez dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.

16.5.1. As astreintes

Em função da importância das astreintes para os processos individual e coletivo, recomendável uma análise mais aprofundada do tema.

16.5.1.1. Natureza coercitiva e não compensatória

A finalidade da multa não é compensatória. Nos exatos termos do § 2º do art. 461 do CPC, a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.

Portanto, a multa tem natureza coercitiva, sendo mecanismo do qual o juiz pode utilizar-se para coagir o devedor a cumprir a obrigação.

16.5.1.2. Cumulação da multa com a obrigação principal

Como as astreintes não têm caráter compensatório, mas coercitivo, o valor da multa pode ser cumulado com a obrigação principal.

16.5.1.3. Inexistência de caráter punitivo

A astreinte não tem o mesmo caráter da multa decorrente da prática de ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court). Ocorre que a primeira não pode assumir caráter punitivo, que é inerente à segunda.

No julgamento do REsp 947.555/MG (DJe, 27-4-2011), a Segunda Turma do STJ bem destacou o fato de que a astreinte é voltada ao futuro (induzir o futuro comportamento), enquanto que outras multas, de caráter punitivo, são voltadas ao passado:

■ Diferem, substancial e finalisticamente, a multa coercitiva judicial (astreintes) e a multa administrativa, bem como outras medidas que possam ser utilizadas pelo Administrador no exercício de seu poder de polícia. Primeiro, porque as astreintes não apresentam natureza punitiva (= índole retrospectiva), mas tão só persuasiva (= índole prospectiva); segundo, porque visam a garantir a autoridade e a eficácia da própria decisão judicial, em nada afetando ou empobrecendo os poderes inerentes à Administração Pública.

16.5.1.4. Beneficiário da multa

Discute a doutrina se a multa coercitiva fixada pelo juiz deve reverter em prol do Estado ou da parte contrária.

Em se tratando de processo coletivo voltado à tutela de direitos difusos e coletivos, a multa será arrecadada pelo Fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85. No caso da tutela de direitos individuais homogêneos, entendemos que a multa deve beneficiar as vítimas.

No caso de processo individual, o entendimento predominante, na doutrina e na jurisprudência, é no sentido de que a multa deve reverter em benefício da parte contrária e não do Estado.

Nesse sentido o julgamento proferido pela Primeira Turma do STJ, ao apreciar o REsp 770.753/RS (DJ, 15-3-2007, p. 267):

■ Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos.

No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma (REsp 1.178.328/RS):

■ O credor, como destinatário do valor referente à multa cominatória, prevista no artigo 461, § 4º, do CPC, é parte legítima para ajuizar execução contra a Fazenda Pública. Precedentes do STJ.

Também a Sexta Turma (AgRg no REsp 1.017.614/PR):

■ O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade da cobrança da multa pelo credor, em virtude de sua natureza coercitiva, a qual visa compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial.

16.5.1.5. Fixação pelo juiz

O juiz, de ofício ou a requerimento, deve fixar o valor da multa, a periodicidade da sua incidência e a data a partir da qual será devida.

16.5.1.6. A questão da obrigatoriedade da astreinte

A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 947.555/MG (DJe, 27-4-2011), após destacar que “fazer valer a autoridade da prestação jurisdicional é uma das mais evidentes expressões concretas do Estado de Direito e da posição dos juízes de garante último dos direitos e deveres a ele inerentes”, consignou importante diferença do regime da fixação das astreintes no processo individual e no processo coletivo:

■ Nos termos do art. 461, § 4º, do CPC (“O juiz poderá ... impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor...”), a cominação de astreintes é facultativa. De maneira diversa, no campo da Ação Civil Pública, considerando a natureza dos sujeitos, direitos e bens protegidos, a própria lei se encarrega de indicar a sua obrigatoriedade (“o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”, art. 11, da Lei 7.347/1985), sempre que presentes indícios ou risco de que o réu resistirá ao cumprimento do provimento judicial.

16.5.1.7. Critérios para fixar o valor

A dosimetria do valor deve atender a duas circunstâncias: a situação patrimonial do devedor inadimplente e o grau de sua resistência.

16.5.1.8. A exigência de razoabilidade

É necessário ter consciência de que a fixação da multa coercitiva também depende da análise de sua razoabilidade.

A Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.069.441/PE (DJe, 17-12-2010), enfrentou a questão da multa aplicada contra a Fazenda Pública, no bojo de ação de mandado de segurança, e entendeu, nesse caso específico, que a fixação da multa não era razoável, por se tratar de obrigação de exibir documento:

■ A imposição de multa pecuniária, em desfavor da Fazenda Pública, pelo descumprimento da ordem de apresentação dos documentos requisitados pela autoridade judicial revela-se desarrazoada em virtude da possibilidade de expedição de mandado de busca e apreensão, à luz dos artigos 461, § 5º, e 461-A, § 2º, do CPC, notadamente quando não configurado o intuito recalcitrante do devedor.

Do mesmo julgado também é importante destacar o seguinte trecho:

■ In casu, cuida-se de multa cominatória imposta pelo juízo singular, em sede de mandado de segurança, uma vez vislumbrado o descumprimento, pela Fazenda Nacional, da ordem judicial de que fossem apresentadas cópias das fichas financeiras dos servidores públicos federais (substituídos processuais) “para apuração de desconto feito nos seus vencimentos, embora houvesse determinação judicial vedando tal desconto”.

Consectariamente, a possibilidade de expedição de mandado de busca e apreensão dos documentos requisitados pela autoridade judicial (arts. 461, § 5º, e 461-A, § 2º, do CPC) torna desarrazoada a fixação de multa pecuniária pelo descumprimento da ordem de apresentação, máxime quando existente pedido de dilação de prazo formulado pela Fazenda Pública, o que afasta a caracterização de seu suposto intuito recalcitrante.

16.5.1.9. Periodicidade

É de observar que, em certos casos, não tem sentido falar em multa diária. Por isso, a periodicidade deve ser fixada pelo juiz, à luz do caso concreto. De observar que o § 5º do art. 461 do CPC não faz referência à periodicidade.

16.5.1.10. Multa de valor único

A multa coercitiva nem mesmo precisa ser periódica. Poderá ser fixado valor único. Isso ocorre, por exemplo, na efetivação das obrigações de não fazer. Nessa hipótese, pode o juiz fixar a multa com valor fixo.

16.5.1.11. Possibilidade de valor progressivo

Também pode ser recomendável a fixação da multa em valor progressivo.

16.5.1.12. Duplo objetivo

A correta aplicação do instituto deve considerar os seus dois objetivos: tutelar o interesse do exequente, no sentido de que a obrigação seja cumprida; preservar a autoridade da função jurisdicional.

16.5.1.13. Obrigações fungíveis e infungíveis

A multa coercitiva pode ser imposta para forçar o cumprimento de obrigações fungíveis ou infungíveis.

Assim consignou a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.069.441/PE (DJe, 17-12-2010):

■ O Código de Processo Civil autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento, a determinar medidas necessárias para assegurar a efetivação da tutela específica pretendida nas ações que tenham objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (fungíveis ou infungíveis) ou de entregar coisa, bem como para garantir a obtenção do resultado prático equivalente (arts. 461 e 461-A).

Necessário citar, também, o posicionamento da Terceira Turma do STJ, em caso que envolvia o inadimplemento de obrigação personalíssima (REsp 482.094/RJ, DJe 24-4-2009):

■ DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS CELEBRADO ENTRE EMISSORA DE TV E COMEDIANTE. QUEBRA DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. EMBARGOS DO DEVEDOR. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA. COBRANÇA DE MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO.

I – É admissível a aplicação de multa no caso de inadimplemento de obrigação personalíssima, como a de prestação de serviços artísticos, não sendo suficiente a indenização pelo descumprimento do contrato, a qual visa a reparar as despesas que o contratante teve que efetuar com a contratação de um outro profissional.

II – Caso contrário, o que se teria seria a transformação de obrigações personalíssimas em obrigações sem coerção à execução, mediante a pura e simples transformação em perdas e danos que transformaria em fungível a prestação específica contratada. Isso viria a inserir caráter opcional para o devedor, entre cumprir ou não cumprir, ao baixo ônus de apenas prestar indenização.

16.5.1.14. Modificabilidade do valor e da periodicidade

O valor é essencialmente modificável, isto é, poderá ser alterado, de ofício ou a requerimento, para mais ou para menos, em decisão fundamentada, após a oitiva das partes.

Além de modificar o valor da multa, o juiz tem poder para alterar a periodicidade.

O § 6º do art. 461 do CPC é expresso quanto à possibilidade de alteração:

■ O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Noticiou o Informativo n. 481 do STJ o posicionamento da Quarta Turma (REsp 1.239.714/RJ):

■ Como consabido, a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que o valor fixado a título de multa, uma vez modificada a situação em que ela foi cominada, pode ser revisto a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado, na fase executiva, sem que isso configure ofensa à coisa julgada.

16.5.1.15. Inexistência de teto

Não nos parece adequado o entendimento que procura impor limites ao valor da multa. Pelo contrário, a multa deve representar um estímulo para o devedor, de tal forma que, se não puder ultrapassar o valor da obrigação cujo adimplemento é buscado, não terá caráter coercitivo.

Assim decidiu a Primeira Turma do STJ (REsp 770.753/RS, DJ, 15-3-2007, p. 267):

■ O valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestação devida.

Advirta-se que a coerção exercida pela multa é tanto maior se não houver compromisso quantitativo com a obrigação principal, obtemperando-se os rigores com a percepção lógica de que o meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigação e não inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor.

Oportuna, em relação à questão, o mencionado pela Terceira Turma do STJ (REsp 1.022.038/RJ, DJe, 22-10-2009):

■ O valor justo da multa é aquele capaz de dobrar a parte renitente, sujeitando-a aos termos da lei. Justamente aí reside o grande mérito da multa diária: ela se acumula até que o devedor se convença da necessidade de obedecer a ordem judicial.

16.5.1.16. Limite da multa no caso de Juizados Especiais

Questão controvertida diz respeito à possibilidade de a multa cominatória ultrapassar o limite da competência dos Juizados Especiais. Para o STJ, o valor da multa, no caso dos Juizados Especiais, não pode ultrapassar os 40 (quarenta) salários mínimos.

Com efeito, noticiou o Informativo n. 479 do STJ a seguinte decisão da Quarta Turma:

■ Os atos executórios devem visar ao pagamento da obrigação principal (o qual é limitado pelos arts. 3º, I, e 39 da citada lei em 40 salários mínimos na data da propositura da ação), acrescidos dos seus acessórios posteriores ao ajuizamento (juros, correção e eventualmente ônus da sucumbência) e mais a multa cominatória que deve ser paga até o limite de outros 40 salários, na época da execução, sendo decotado o excesso (mesmo após o trânsito em julgado). Observou, por fim, que, se a multa até esse limite não for suficiente para constranger o devedor a cumprir a sentença, sobra ao credor, que livremente optou pela via do juizado, valer-se de outros meios (notitia criminis por desobediência à ordem judicial ou ajuizamento de nova ação perante a Justiça comum) ou poderia até ensejar outra indenização. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 17.524/BA, DJ, 11-9-2006; RMS 27.935/SP, DJe, 16-6-2010, REsp 691.785/RJ, DJe, 20-10-2010, e AgRg no RMS 32.032/BA, DJe, 23-9-2010 (RMS 33.155/MA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 28-6-2011).

16.5.1.17. Incidência da multa

Cientificado o devedor, a multa incide a partir do momento em que se verificar o descumprimento da ordem. Ou seja, desde o dia em que se esgotar o prazo judicial fixado para o seu cumprimento.

Assim advertiu a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.098.028/SP:

■ É cediço que a função multa diária (astreintes) é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.025.234/SP, DJ, 11-9-2008; AgRg no Ag 1.040.411/RS, DJ, 19-12-2008; REsp 1.067.211/RS, DJ, 23-10-2008; REsp 973.647/RS, DJ, 29-10-2007; REsp 689.038/RJ, DJ, 3-8-2007; REsp 719.344/PE, DJ, 5-12-2006; e REsp 869.106/RS, DJ, 30-11-2006.

16.5.1.18. Necessidade de intimação pessoal do devedor

A multa incide a partir da recalcitrância. Todavia, é imprescindível que o devedor tenha sido intimado pessoalmente.

16.5.1.19. Impossibilidade de efeito retroativo

Os efeitos da astreinte são futuros. A propósito, assim decidiu a Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.047.957/AL (DJe, 24-6-2011):

■ Não podem retroagir os efeitos das astreintes, de modo que alcancem obrigação imposta em decisão proferida anteriormente, sem estipulação de multa cominatória.

16.5.1.20. Exigibilidade da multa

Questão extremamente controvertida e importante diz respeito ao momento em que se dá a exigibilidade da multa.

Em se tratando de ações coletivas, há norma expressa: o art. 12 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85). Referida lei estabelece que a multa só é exigível após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Para alguns autores, referido dispositivo estaria superado pelo art. 84 do CDC, que não condicionou a exigibilidade da multa ao trânsito em julgado.

A Terceira Turma do STJ entendeu necessário o trânsito (REsp 1.016.375/RS, DJe, 21-2-2011):

■ A multa diária fixada antecipadamente ou na sentença, consoante CPC, art. 461, §§ 3º e 4º, só será exigível após o trânsito em julgado da sentença que julga procedente a ação, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento.

16.5.1.21. Cessação da incidência

A multa deixa de incidir na impossibilidade de cumprimento da ordem. Quando a ordem for cumprida, a multa incide até o dia anterior ao do adimplemento.

Além disso, se o credor desistir da tutela específica, a multa incide até o dia em que for pedida a conversão em perdas e danos.

Bastante elucidativo é o teor do julgamento proferido no AgRg no REsp 1.213.061/RS (Quinta Turma, DJe, 9-3-2011):

■ Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr, assim que o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também deixa de correr se e quando o credor requerer a conversão da obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

O termo inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em perdas e danos.

16.5.1.22. Cobrança da multa

A multa deve ser cobrada por meio do procedimento para a execução por quantia certa. Na verdade, devem ser seguidas as regras do cumprimento de sentença (arts. 475-J e seguintes), considerando que é fixada judicialmente e que a decisão que a impõe tem eficácia executiva.

Como a multa é fixada judicialmente, é possível requerer, nos próprios autos, a sua execução, devendo o credor apresentar a memória discriminativa dos cálculos.

Vale registrar o entendimento da Quarta Turma do STJ, noticiado pelo Informativo n. 481 (REsp 1.239.714/RJ, j. 16-8-2011):

■ O procedimento previsto no art. 475-J, no tocante à multa, somente pode ser aplicado após a decisão judicial definitiva de acertamento de seu valor. In casu, a alteração substancial da multa nas instâncias judiciais demonstra que não se pode falar propriamente em condenação ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, como exigido pelo art. 475-J do CPC, pois tal situação somente ocorrerá com o trânsito em julgado do acórdão no REsp.

16.5.1.23. As astreintes e a improcedência da demanda: o direito à repetição

Questão bastante tormentosa diz respeito à possibilidade de cobrança da multa no caso de improcedência da demanda.

A posição predominante no direito brasileiro é no sentido de que a improcedência do pedido principal torna inexigível a multa cominada, bem como permite a repetição daquilo que já foi pago.

A Quarta Turma do STJ, em decisão recente (AgRg no Ag 1.022.190/SP, DJe, 11-4-2011), determinou a

■ supressão de astreintes, fixadas em cautelar, haja vista a improcedência ulterior do pedido na ação principal.

No mesmo sentido o entendimento da Terceira Turma do STJ (REsp 1.016.375/RS, DJe, 21-2-2011):

■ A antecipação dos efeitos da tutela, conquanto produza efeitos imediatos à época do deferimento, possui a natureza de provimento antecipatório, no aguardo do julgamento definitivo da tutela jurisdicional pleiteada, que se dá na sentença, de modo que, no caso de procedência, a antecipação resta consolidada, produzindo seus efeitos desde o momento de execução da antecipação, mas, sobrevindo a improcedência, transitada em julgado, a tutela antecipada perde eficácia, cancelando-se para todos os efeitos, inclusive quanto a multa aplicada (astreinte).

Além dos argumentos até aqui expostos, entendemos que outra razão para se afirmar a inexigibilidade da astreinte no caso de improcedência da demanda principal está no fato de a medida não ter caráter punitivo, mas sim coercitivo.

Portanto, compartilhamos do entendimento dominante, que também reconhece o direito à repetição daquilo que foi pago.

O direito à repetição surge em função da improcedência da ação principal, bem como, eventualmente, da procedência de ação rescisória que afirme a inexistência do direito material da parte anteriormente vencedora.

16.5.1.24. Cabimento da medida para a obtenção de resultado prático equivalente

A utilização das medidas de apoio não se restringe à obtenção da tutela específica. Também é possível no caso da busca de resultado prático equivalente.

Nesse sentido o pronunciamento da Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.069.441/PE (DJe, 17-12-2010):

■ O Código de Processo Civil autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento, a determinar medidas necessárias para assegurar a efetivação da tutela específica pretendida nas ações que tenham objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (fungíveis ou infungíveis) ou de entregar coisa, bem como para garantir a obtenção do resultado prático equivalente (arts. 461 e 461-A).

16.5.1.25. Cabimento das astreintes contra a Fazenda Pública

É possível a imposição da multa mesmo diante da Fazenda Pública. Para ilustrar, assim proclamou a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.069.441/PE (DJe, 17-12-2010):

■ O Codex Processual, entre outras medidas coercitivas, atribuiu ao juiz a faculdade de impor multa cominatória (astreinte) em desfavor do devedor (ainda que se trate da Fazenda Pública), tendo por escopo inibir o descumprimento das obrigações de fazer ou não fazer (fungíveis ou infungíveis) ou de entregar coisa, sendo certo que a aludida pena pecuniária incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância (Precedentes do STJ: REsp 1.162.239/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 26-8-2010, DJe, 8-9-2010; AgRg no REsp 1.176.638/RS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, j. 17-8-2010, DJe, 20-9-2010; AgRg no Ag 1.247.323/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 8-6-2010, DJe, 1º-7-2010; e REsp 987.280/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16-4-2009, DJe, 20-5-2009).

16.5.1.26. Cabimento no caso de mandado de segurança

As medidas de apoio devem ser aplicadas no caso de ação de mandado de segurança.

16.5.1.27. Cabimento no caso de ação popular

A utilização das astreintes, no direito brasileiro, é bastante ampla, conforme se depreende do que foi analisado até aqui.

Importante destacar que a multa coercitiva também pode ser fixada no caso de ação popular, conforme destacou a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.098.028/SP:

■ A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória.

16.5.1.28. Cabimento no caso de decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos

A utilização da astreinte pode ocorrer para a efetivação de qualquer provimento judicial, antecipatório ou final. Assim, pode-se aplicar a multa coercitiva para o cumprimento de decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos.

16.5.1.29. Cabimento no caso de obrigação de entrega de coisa

Por força de expressa disposição legal, é cabível a aplicação das medidas de apoio e, portanto, das astreintes, no caso de obrigação de entrega de coisa.

Com efeito, assim determina o § 3º do art. 461-A:

■ Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

Incensurável, pois, a advertência feita pela Primeira Turma do STJ no julgamento do AgRg no AREsp 23.782/RS (DJe, 23-3-2012):

■ É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária — astreintes — como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou para entrega de coisa. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe, 25-2-2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe, 17-8-2011; e AgRg no REsp 993.090/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe, 29-11-2010.

Todavia, é bom lembrar que a própria Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.069.441/PE (DJe, 17-12-2010), já destacou que a fixação da astreinte não é a medida preferencial:

■ Forçoso destacar que o artigo 461-A, do CPC (incluído pela Lei n. 10.444/2002), no que concerne à obrigação de entregar coisa, determina que, não cumprida a obrigação no prazo fixado pelo juiz, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel (§ 2º).

16.5.1.30. Distinção entre a astreinte e a multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court)

É importante apontar a distinção entre a multa cominatória prevista nos §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC, que pode ser imposta pelo juiz, ainda que sem provocação das partes (astreinte), e a multa prevista no parágrafo único do art. 14 do estatuto processual (contempt).

A astreinte tem natureza coercitiva e é destinada a incentivar o devedor recalcitrante ao cumprimento da obrigação. Pode ser utilizada para a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente.

Além disso, é imposta a uma das partes, sendo credor a parte contrária de acordo com o entendimento majoritário.

Não há um limite prévio ao valor que pode ser imposto pelo juiz a título de multa. Exige-se, porém, a razoabilidade para evitar-se a multa excessiva.

O procedimento executivo é o comum (execução por quantia certa).

Por sua vez, a multa que decorre do ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court), prevista no parágrafo único do art. 14 do CPC, tem nítido caráter punitivo. Trata-se de uma das sanções que pode ser aplicada à parte ou ao terceiro que não cumprir com exatidão os provimentos mandamentais ou, então, que venha a criar embaraços à efetivação dos provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Conforme destacou a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 770.753/RS (DJ, 15-3-2007, p. 267),

■ a multa processual prevista no caput do art. 14 do CPC difere da multa cominatória prevista no art. 461, §§ 4º e 5º, vez que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial.

Referida multa deve ser aplicada em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa. O credor é a Pessoa Jurídica de Direito Público atingida pela afronta. O não pagamento da multa enseja a inscrição como dívida ativa da União ou do Estado e a instauração de executivo fiscal.

Vale destacar que a responsabilização do terceiro, por ato atentatório ao exercício da jurisdição, exige ação autônoma, conforme entendeu o STJ (RMS 29.213/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18-11-2010):

■ A responsabilidade de terceiro à lide pelo descumprimento de ordem judicial, nos termos do art. 14, V e parágrafo único, do CPC, deve ser apurada em ação autônoma, mostrando-se violenta a constrição de bens de quem não é parte no processo sem que se observe o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, de acordo com o entendimento da maioria da doutrina, enquanto a multa astreinte não pode ser cobrada no caso de improcedência da demanda, a multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição é autônoma em relação ao resultado do processo.

Importante sintetizar as principais diferenças entre as medidas:

Multa astreinte

Multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição

Prevista nos §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC

Prevista no parágrafo único do art. 14

Natureza coercitiva

Natureza punitiva

Imposta a uma das partes

Pode ser aplicada à parte ou ao terceiro

O credor é a parte contrária

O credor é a União ou o Estado

Não há limite prévio ao valor que pode ser imposto pelo juiz

O valor não pode ser superior a vinte por cento do valor da causa

Fixada de acordo com a situação patrimonial do devedor inadimplente e o seu grau de resistência

O montante deve ser fixado de acordo com a gravidade da conduta

Em caso de inadimplemento, instaura-se o cumprimento de sentença

Sujeita-se a inscrição na dívida ativa e, portanto, à execução fiscal

Predomina o entendimento de que não pode ser exigida no caso de improcedência da demanda

É possível a aplicação da medida punitiva em relação ao vencedor da demanda

Voltada ao futuro (prospectiva): induzir o devedor a adequar seu comportamento

Voltada ao passado (retrospectiva): punir ato já realizado

16.6. A EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

A execução para entrega de coisa pode ser instaurada com base em título judicial ou extrajudicial.

No caso de título judicial, deve-se observar que o art. 461-A determina a aplicação dos mecanismos previstos nos parágrafos do art. 461, de tal forma que valem as mesmas observações do item anterior, referentes ao sincretismo processual, isto é, à desnecessidade de ação de execução subsequente à ação de conhecimento que tenha por objeto a condenação do réu ao cumprimento da obrigação de entrega de coisa.

No caso de título extrajudicial, o procedimento inicia-se com a citação do devedor para, dentro de dez dias, satisfazer a obrigação (entregar a coisa), ou, seguro o juízo, opor embargos (art. 621).

Nos termos do art. 625 do CPC, não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.

Se ocorrer a alienação da coisa, quando já litigiosa, expedir-se-á mandado (busca e apreensão ou imissão na posse) contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la (art. 626).

Ocorrendo impossibilidade da execução específica, por não ser encontrada a coisa, por ter se deteriorado ou não por não ter sido entregue pelo devedor, restará ao credor a possibilidade de receber o valor da coisa mais perdas e danos (art. 627).

O valor da coisa, bem como das perdas e danos, serão apurados em liquidação da sentença.

Por fim, determina o art. 628 do CPC que, havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

Há, pois, a favor do devedor que fez benfeitoria na coisa, um direito de retenção da coisa.

No caso de entrega de coisa incerta, a peculiaridade do procedimento decorre da necessidade de uma prévia individualização do bem. Importante verificar a quem cabe a escolha da coisa fungível, determinada apenas pelo gênero e quantidade. Se o direito de escolha for do credor, este deverá fazê--lo na petição inicial. Se couber ao executado, este o fará após a citação. É possível a impugnação da escolha, no prazo de 48 horas (art. 630).

16.7. INSOLVÊNCIA

Sendo o devedor insolvente, procede-se a um procedimento executório coletivo, semelhante ao procedimento falimentar. Trata-se de uma execução por quantia certa.

A insolvência é um estado patrimonial em que “as dívidas excedem à importância dos bens do devedor” (art. 748 do CPC).

A insolvência também pode resultar de uma presunção legal relativa (sempre existe a possibilidade de se produzir prova em sentido contrário). Nos termos do art. 749 do CPC, é presumida a insolvência:

I) quando o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora;

II) se forem arrestados bens com fundamento no art. 813, I a III, ou seja, quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas.

A declaração da insolvência pode ser requerida por um credor (possuidor de um título executivo), pelo próprio devedor ou pelo espólio do devedor. Sujeito passivo da insolvência é o devedor não comerciante, podendo ser tanto a pessoa natural ou jurídica (art. 786), mas desde que não se trate de empresa.

Diverge a doutrina sobre a necessidade de participação do Ministério Público. Segundo entendemos, existem duas razões para se concluir que a participação do Parquet não é obrigatória em todos os casos. Primeiro porque a insolvência não afeta, necessariamente, interesses sociais. Segundo porque não há expressa disposição legal obrigando a intervenção ministerial. Assim, recorrendo-se à Constituição Federal, o MP intervirá se houver necessidade de se tutelar algum interesse social ou individual indisponível, ou seja, se for identificada uma situação de grande repercussão social.

A insolvência é declarada por sentença (constitutiva), produzindo uma série de efeitos: vencimento antecipado das dívidas do devedor; a perda do direito de administrar livremente os bens; perda da capacidade processual, pois haverá a participação de um administrador na defesa da massa patrimonial; a arrecadação dos bens do devedor insolvente; suspensão da prescrição; perda da eficácia e do privilégio das penhoras existentes; atração das execuções (exceto as fiscais) movidas por credores individualmente. Não são atraídas outras ações. Somente as execuções.

A decretação da insolvência pressupõe: a) a existência de um título executivo; b) o inadimplemento de obrigações por parte do devedor; c) a configuração de um estado de insolvência, isto é, de uma situação em que o passivo supera o ativo. Não basta, portanto, o inadimplemento de alguma obrigação. A existência do estado de insolvência é requisito específico e fundamental; d) a qualidade civil do devedor.

Decretada a insolvência, será expedido edital convocando os credores para, no prazo de vinte dias, apresentarem a declaração de seu crédito acompanhada do título.

Para melhor compreender o procedimento executório coletivo que se instaura no caso de insolvência, a doutrina costuma dividi-lo em quatro fases:

1) Fase postulatória e instrutória: vai do requerimento à decretação da insolvência. Encerra-se, pois, com a sentença.

Se for requerida pelo credor, instaura-se um processo de conhecimento, com amplo contraditório. Por isso, requerida a decretação, o devedor “será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, opor embargos” (art. 755). Após regular instrução, segue-se a sentença. Importante frisar que o ônus de provar é do devedor, pois há, conforme dito acima, uma presunção relativa do estado de insolvência.

A oposição do devedor, por embargos, é limitada às matérias enumeradas no art. 756:

a) que não paga por ocorrer algumas das causas enumeradas nos arts. 741, 742 e 745, conforme o pedido de insolvência se funde em título judicial ou extrajudicial;

b) que o seu ativo é superior ao passivo.

Também pode o devedor ilidir o pedido de insolvência, conforme o art. 757 do CPC, depositando a importância do crédito. Nesse caso, poderá discutir a legitimidade ou o valor do crédito.

Prolatada a sentença, após eventual fase instrutória, encerra-se a fase postulatória. De se lembrar que a sentença é apelável, existindo dúvidas quanto ao efeito suspensivo ou não do recurso. Porém, preferível é o entendimento de que o art. 520, V, incide no caso, de tal forma que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo.

Sendo o pedido formulado pelo próprio devedor, não há previsão para a instauração de procedimento com amplo contraditório. Examinados os requisitos e demonstrado o estado de insolvência, pode o juiz proferir imediatamente sentença.

2) Fase de arrecadação e habilitação de créditos

Decretada a insolvência, será nomeado um administrador da massa patrimonial (dentre os maiores credores), sendo expedido edital convocatório dos credores para, no prazo de vinte dias, apresentação dos créditos constantes de título executivo. O administrador exerce uma função pública, competindo-lhe arrecadar e administrar os bens, além de representar a massa em processos judiciais, ativa e passivamente.

Outrossim, haverá publicação de editais (um em órgão oficial e outro em jornal de grande circulação — art. 779) para a convocação dos credores, no prazo de vinte dias, que deverão declarar seus créditos, devidamente documentados no título executivo.

O credor retardatário terá que pleitear seu crédito (ou sua cota) em ação direta e desde que o faça antes do rateio dos bens. Após o rateio, o credor poderá pleitear o seu crédito se houver a arrecadação de outros bens (art. 784).

3) Fase da verificação e classificação dos créditos: trata-se da fase destinada à elaboração do quadro geral de credores. Portanto, neste momento podem ser alegadas eventuais preferências, além de outras matérias, como nulidade, fraude ou falsidade do crédito apresentado.

Cada habilitação recebe uma autuação própria. Os credores, então, são intimados por edital a, no prazo de vinte dias, alegar preferências e/ou oferecer impugnações. Havendo impugnação, instaura-se contraditório e é proferida sentença.

Decididas as impugnações, o contador elabora o quadro geral de credores, com a classificação dos créditos (art. 769), sendo ouvidos todos os interessados no prazo de dez dias. Em caso de impugnações também se instaura procedimento contraditório, com sentença. Não há no CPC regra sobre a classificação dos créditos, que é matéria de direito material. As sentenças devem sempre ser impugnadas por apelação sem efeito suspensivo.

4) Fase da liquidação da massa e do pagamento aos credores: é a fase da alienação dos bens arrecadados (em praça ou em leilão) e do pagamento dos credores com o produto da alienação (art. 773). Os créditos devem ser atualizados monetariamente.

Em casos excepcionais é possível a alienação antecipada de bens (risco de deteriorações). O momento normal, porém, é posterior à elaboração do quadro geral de credores.

O procedimento é encerrado por sentença. Após o trânsito em julgado da referida sentença recomeça a correr a prescrição das obrigações do devedor, que tinha sido interrompida pela instauração do concurso universal de credores (art. 777 do CPC).

Se o produto arrecadado não for suficiente para o pagamento dos credores, permanece o devedor obrigado. Assim, são sujeitos à execução os bens que vier a adquirir (arts. 774 e 775). A extinção de todas as obrigações ocorre, porém, decorrido o prazo de cinco (5) anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência (art. 778).

Decorrido o prazo, o devedor deve requerer ao juízo da insolvência a extinção das obrigações. A seguir, o juiz mandará publicar edital, com o prazo de trinta dias, no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação. Os credores, no referido prazo, poderão opor-se ao pedido. Podem alegar que: não transcorreu o prazo de cinco anos; que o devedor adquiriu bens, sujeitos à arrecadação. Havendo impugnação, o devedor será ouvido no prazo de dez dias, podendo ser designada audiência de instrução e julgamento. Segue-se a sentença. A sentença que declarar extintas as obrigações será publicada por edital, ficando o devedor habilitado a praticar todos os atos da vida civil (arts. 779 a 782).

17

Oposição do devedor

17.1. NOÇÕES GERAIS

No processo de conhecimento o sujeito passivo (réu) é citado para responder a ação (art. 297). Na execução o devedor é citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento.

A diferença se explica porque a finalidade do processo de execução não é a realização de atividade cognitiva destinada à declaração do direito e à solução de uma controvérsia. Na execução são praticados atos executivos de satisfação de um direito de crédito já representado no título executivo.

O devedor, porém, poderá opor-se à execução. A forma prevista e regulamentada em lei é através dos embargos do devedor (art. 736 do CPC). Além dos embargos, poderá o devedor propor ação autônoma para discutir o débito constante do título executivo. Há, também, previsão legal, pois o art. 585, após elencar os títulos executivos extrajudiciais, estabelece, no § 1º, que:

■ A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

Como se vê, além dos embargos, pode o devedor ajuizar ação autônoma para discutir o débito. Por exemplo, poderá propor ação anulatória do título executivo.

Na prática também tem sido aceito, em alguns casos, o oferecimento de defesa por parte do devedor dentro do próprio processo de execução, através do que se convencionou chamar de exceção (ou objeção) de pré--executividade.

Além do devedor, terceiros também podem ser atingidos pelos atos executórios. Podemos exemplificar com a hipótese de alguém que adquiriu um bem do devedor e é surpreendido com a penhora do bem. Esse terceiro não é parte no processo de execução, mas acaba atingido pela penhora. Por isso, assim como o devedor pode opor-se à execução, é lícito que terceiros atingidos pelos atos executórios tenham a oportunidade de se opor aos atos praticados na execução. Os terceiros poderão se opor através dos embargos de terceiro (ação de conhecimento prevista a partir do art. 1.046 do CPC).

Em conclusão, o devedor e terceiros podem se opor à execução.

17.2. EMBARGOS DO DEVEDOR

Os embargos do devedor, também chamados de embargos à execução, têm a natureza de ação de conhecimento. Ou seja, o devedor, ao embargar, está propondo verdadeira ação contra o credor. Não se trata, como pode parecer, de contestação, ou seja, de defesa. A natureza dos embargos é de ação. Referida ação apresenta algumas características:

a) trata-se de ação de conhecimento, pois tem por objetivo a obtenção de uma sentença de mérito;

b) é ajuizada incidentalmente à ação de execução. A oposição de embargos à execução pressupõe sempre a pendência de uma ação executória;

c) normalmente, a ação de embargos tem um caráter desconstitutivo, pois tem por objetivo a desconstituição do título executivo. Todavia, como é fácil perceber, a sentença proferida nos embargos nem sempre será constitutiva negativa, até porque a improcedência dos embargos é situação comum.

A doutrina dominante enxerga nos embargos à execução uma ação autônoma em relação à ação de execução. Daí por que se diz que os embargos são opostos fora da execução, diferentemente da exceção de pré-executividade que seria uma defesa dentro da própria ação de execução (endoprocessual).

O Código de Processo Civil deu à ação de embargos o tratamento de ação autônoma, tanto que afirma, expressamente, que a extinção da execução nem sempre importa na extinção dos embargos. Com efeito, estabelece o art. 569 que a desistência da execução só extinguirá os embargos que versarem exclusivamente sobre questões processuais.

De se notar, ainda, que os embargos estão sujeitos a distribuição (por dependência), a registro e autuação próprios, embora a autuação seja em apenso. A petição inicial deverá observar os requisitos normais de qualquer ação (art. 282) e há necessidade de recolhimento das custas.

Por se tratar de ação, o devedor, ao propor a ação de embargos, tem o ônus de provar suas alegações, sendo que o fato da ação de execução vir acompanhada de prova documental (título executivo) impede a incidência dos efeitos da revelia se o credor não impugnar os embargos. Ou seja, o título executivo produz uma presunção legal (relativa) de existência de um crédito.

17.2.1. A segurança do juízo

Dispunha o CPC, no art. 737, que a admissibilidade dos embargos era condicionada à garantia do juízo.

Após a Lei n. 11.382/2006, porém, o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos (art. 736).

Assim, a segurança do juízo deixou de ser requisito para a oposição dos embargos.

17.2.2. Legitimidade

Os embargos à execução poderão ser opostos pelo devedor. Essa é a regra geral. Todavia, é pacífico que os terceiros responsáveis, como, por exemplo, o fiador e o sócio, também podem opor embargos à execução (aliás, é por isso que é preferível falar em embargos à execução e não embargos do devedor).

O cônjuge, por ser intimado da penhora, também poderá opor embargos à execução.

Existem algumas controvérsias no caso de pluralidade de devedores. A nosso ver, tem possibilidade de embargar o devedor que teve algum bem penhorado, até porque será intimado da penhora, o que também leva ao início da fluência do prazo para embargar. Na execução, o prazo para embargar conta-se individualmente (vide art. 738), ou seja, da juntada aos autos de cada mandado de intimação da penhora, por exemplo.

No caso de solidariedade passiva, contudo, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que garantia total do juízo por um dos devedores legitima qualquer dos demais a opor embargos.

Cada ação de embargos (exatamente por ser ação) tem autonomia. Ou seja, havendo vários devedores, cada um deles poderá opor uma ação de embargos, que será autônoma em relação às demais ações que, eventualmente, sejam opostas.

17.2.3. Prazos

Estabelece o CPC, no art. 738, que os embargos serão oferecidos no prazo de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

Havendo vários devedores, é de se observar a regra da autonomia dos embargos. Por isso, o prazo para embargar é individual. Ou seja, não se aplica aqui a regra do art. 241 do CPC, específica para o processo de conhecimento. No caso de embargos à execução, cada devedor tem um prazo próprio e, além disso, não se aplica a regra do art. 191 do CPC, referente à duplicação de prazos.

17.2.4. Competência

Os embargos são oferecidos, ordinariamente, no juízo da execução. Serão distribuídos por dependência, conforme exposto acima.

Todavia, existe a possibilidade de que atos executivos, como a penhora, sejam praticados por carta precatória. Nesse caso, os embargos podem ser oferecidos tanto no juízo deprecante quanto no juízo deprecado (art. 747 do CPC).

A competência para o julgamento dos embargos, em regra, é do juízo deprecante. Porém, excepcionalmente, a competência pode ser do juízo deprecado. Para determinar a competência para o julgamento é importante verificar a matéria arguida nos embargos. Havendo a alegação apenas de vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens, a competência é do juízo deprecado.

17.2.5. Efeito suspensivo

Como ocorre em toda ação, os embargos serão encaminhados ao juiz para o juízo de admissibilidade, isto é, para a verificação dos requisitos formais, dos pressupostos processuais e das condições da ação.

Os embargos poderão ser rejeitados liminarmente, por sentença sujeita a apelação (sem efeito suspensivo, pois só o recebimento dos embargos suspende a execução — vide art. 520, V, do CPC). As hipóteses estão previstas no art. 739 do CPC, que também faz referência ao art. 295.

Se presentes os requisitos, os embargos serão recebidos.

O recebimento dos embargos suspendia, automaticamente, a execução. A eficácia suspensiva decorria da lei (sistema ope legis).

O art. 739-A, incluído pela Lei n. 11.382/2006, porém, passou a dispor que “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”.

O efeito suspensivo, agora, poderá ser concedido pelo juiz (sistema ope judicis), nos termos do § 1º do citado dispositivo legal:

■ O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

A decisão judicial pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

O efeito suspensivo atribuído aos embargos pode ser total ou parcial. É parcial se os embargos versarem apenas sobre parte do objeto da execução.

O § 5º do art. 739-A do CPC trouxe regra moralizadora:

■ Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

17.2.6. Impugnação, instrução e julgamento

Recebidos os embargos, o credor será intimado para impugná-los. O prazo para impugnação, que tem natureza de contestação, é de quinze dias.

Dependendo da matéria discutida, poderá ocorrer o julgamento antecipado da lide (art. 330). Pode ocorrer a extinção do processo (art. 329) ou, então, designará o juiz audiência de instrução e julgamento. A seguir, o juiz proferirá sentença, que poderá ser impugnada por recurso de apelação recebido apenas no efeito devolutivo (art. 520, V) se a sentença for de improcedência.

17.3. EXCEÇÃO OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

No CPC de 1973 ficou estabelecido que o devedor, para se opor à execução, deve ajuizar uma ação de conhecimento fora do processo de execução. Trata-se da ação de embargos, estudada no tópico anterior.

Porém, há muito tempo se discute se o devedor pode ou não se opor à execução independentemente dos embargos, através de defesa exercida dentro da própria execução e sem a necessidade de garantir a execução.

Ao que consta, o primeiro autor a sustentar esta possibilidade foi Pontes de Miranda, que afirmou a possibilidade do devedor alegar a falsidade do título independentemente do oferecimento de bens à penhora, atacando, assim, a executividade do título. A tese, portanto, era da possibilidade de uma defesa oferecida no próprio juízo executivo, independentemente da oposição de embargos. Sustentou a possibilidade ao responder a uma Consulta formulada pela Companhia Siderúrgica Mannesmann. A essência de sua tese era a possibilidade de atacar a executividade do título antes da expedição do mandado de penhora. Daí por que ficou conhecida como exceção de pré-executividade. O parecer está publicado na obra Dez anos de pareceres, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1975 (Parecer n. 95).

A tese não prevaleceu no início, mas na atualidade vem ganhando adeptos, tendo sido mencionada em acórdãos proferidos pelo STJ. O fundamento principal da possibilidade de dedução da exceção de pré-executividade é o texto constitucional de 1988, que tornou explícita a garantia do contraditório e da ampla defesa ao processo civil (art. 5º, LIII), fazendo com que fosse superada a tese de inexistência de contraditório no processo de execução.

Nesses termos, tem o devedor a possibilidade de defesa endoprocessual, submetendo à discussão questões que, a rigor, deveriam ser verificadas de ofício pelo juiz (pressupostos processuais e condições da ação). Essa forma de oposição não está prevista no CPC e se caracteriza por ser um incidente processual (não é ação incidental). Pode ser oferecida a qualquer momento, por simples petição nos autos do processo de execução e, de uma forma geral, somente pode ser fundamentada em prova documental.

Esta forma de oposição do devedor, contudo, não é regulamentada em lei, fazendo com que existam incertezas quanto às matérias que podem ser alegadas via exceção de pré-executividade. Incertezas existem até mesmo em relação ao nome desta defesa: exceção ou objeção de pré-executividade.

Considerando que objeção é a defesa que invoca matéria de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação) e que exceção é defesa relacionada à matéria que não pode ser conhecida de ofício, muitos autores sustentam que a defesa endoprocessual deveria ser denominada de objeção de pré-executividade. Todavia, existem aqueles que não restringem a defesa endoprocessual à alegação de matérias de ordem pública. Afirmam a possibilidade de alegação de pagamento (comprovado documentalmente) e de prescrição, por exemplo. Para os que entendem que a defesa do devedor pode ser mais ampla, o título mais adequado é exceção de pré-executividade, utilizando-se a expressão exceção no sentido amplo de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é cabível a exceção de pré-executividade no caso de ser alegada matéria que não demande dilação probatória. Por isso, é cabível a alegação de qualquer matéria, desde que baseada em prova documental.

A seguinte decisão bem ilustra o referido entendimento (AgRg no REsp 1.292.916/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 4-10-2012):

■ Não é cabível a exceção de pré-executividade para o exame da legitimidade ad causam quando o pedido demandar dilação probatória. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes citados: REsp 1.110.925/SP, DJe, 4-5-2009, e REsp 1.104.900/ES, DJe, 1º-4-2009.

Não há prazo para o oferecimento da defesa endoprocessual, sobretudo quando tem por objeto a alegação de pressupostos processuais e de condições da ação que, como se sabe, são matérias de ordem pública que podem ser verificadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Oferecida a exceção de pré-executividade por simples petição dirigida ao juiz da execução, deve estar baseada em prova documental, pois não há possibilidade de dilação probatória. Oferecida a exceção, em face da garantia do contraditório, o juiz deverá ser intimado a se manifestar no prazo de dez dias, aplicando-se, analogicamente, o disposto nos arts. 326 e 327 do CPC. A seguir, o juiz profere sua decisão. Da decisão que rejeitar ou julgar improcedente a exceção caberá agravo de instrumento. Caso a exceção seja acolhida e haja extinção da execução, o recurso cabível é a apelação.

17.4. AÇÕES PREJUDICIAIS À EXECUÇÃO (DEFESA HETEROTÓPICA)

Além de opor embargos ou de oferecer exceção de pré-executividade, nada impede que o devedor venha a discutir o crédito objeto da execução através de ação autônoma, ajuizada em separado. Ação autônoma que certamente é prejudicial à execução, pois diz respeito ao crédito e, por isso, pode condicionar o resultado da execução.

Essa hipótese tem sido denominada de defesa heterotópica. No nosso entender tem fundamento legal no art. 585, § 1º, do CPC, que prevê a possibilidade de “qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo”.

A característica desta defesa heterotópica é o fato de não suspender a execução por expressa disposição legal, pois, nos termos do citado dispositivo legal, “não inibe o credor de promover a execução”. Outro dispositivo legal que impede a suspensão da execução é o art. 489, quando dispõe que nem mesmo a ação rescisória suspende a execução da sentença.

Discute a doutrina se há ou não litispendência entre a ação de embargos e a ação ajuizada autonomamente. Há tendência no sentido de se reconhecer a possibilidade de litispendência ou de conexão.

A doutrina cita exemplos de ações que podem ser autônomas e prejudiciais à execução: ação rescisória, ação anulatória (art. 486 do CPC), ação declaratória negativa, ação declaratória de falsidade, ação de anulação, mandado de segurança, embargos de terceiro do executado, ação revisional e ação de prestação de contas, dentre outras.

18

A tutela cautelar

18.1. NOÇÕES GERAIS

O Código de Processo Civil brasileiro prevê três espécies de processos: 1) o processo de conhecimento, disciplinado no Livro I (arts. 1º a 565); 2) o processo de execução, previsto no Livro II (arts. 565 a 795); 3) o processo cautelar (Livro III — arts. 796 a 889). Alguns autores afirmam a existência de um quarto tipo de processo: o monitório.

Em cada processo há o predomínio de um tipo de atividade. No processo de conhecimento são realizados, sobretudo, atos de cognição, que vão permitir ao juiz a solução de uma lide, isto é, de um conflito de interesses levado ao seu conhecimento por meio da demanda. Na atualidade, a atividade executiva também é realizada no processo de conhecimento, que se tornou, em regra, sincrético depois da Lei n. 11.232/2005 que instituiu o cumprimento de sentença.

No processo de execução são realizadas atividades práticas destinadas a concretizar a obrigação que consta de um documento definido pelo Código como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585).

O processo cautelar, por sua vez, instaura-se diante de situações de urgência que requerem providências céleres. O processo cautelar, na visão da doutrina tradicional adotada pelo CPC, destina-se à concessão de medidas provisórias e de urgência que vão garantir a utilidade, a efetividade de um processo principal. No processo cautelar, regra geral, não há produção de coisa julgada material porque sua finalidade não é a obtenção de uma sentença definitiva. Não há solução de uma lide, de um conflito de interesses. Para o CPC, o processo cautelar coloca-se como um terceiro tipo de processo, acessório, ao que chama de processo principal (processo de conhecimento ou de execução).

18.2. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR

O processo cautelar está disciplinado no terceiro livro do CPC, que se encontra subdividido em dois capítulos:

a) Capítulo I — Das Disposições Gerais — arts. 796 a 812 — Refere-se ao procedimento comum;

b) Capítulo II — Dos Procedimentos Cautelares Específicos — arts. 813 a 889.

No processo cautelar o juiz exerce cognição, assim como no processo de conhecimento, porém a peculiaridade é a limitação da cognição.

A cognição é uma atividade que se desenvolve entre um sujeito (no caso do processo, o juiz) e um objeto (a lide, o conflito de interesses). No processo cautelar o juiz exerce uma cognição sumária, incompleta, pois não chega a conhecer de forma exauriente do conflito de interesses.

A limitação da cognição é uma característica da tutela cautelar e de todas as tutelas de urgência, isto é, de todas as tutelas jurisdicionais invocadas diante de situações de urgência, situações que exigem uma pronta, rápida e célere intervenção do magistrado para evitar a concretização de um dano. Se a intervenção há de ser urgente, não há tempo para uma cognição exauriente. Conhece-se o suficiente para determinar uma providência jurisdicional provisória, mas apta a evitar a concretização do dano.

Aliás, a provisoriedade da providência determinada pelo juiz, que é outra característica da tutela cautelar (emissão de providências provisórias), é uma decorrência natural da limitação da cognição. Uma solução definitiva, isto é, que possa se tornar imutável pelo instituto da coisa julgada material, depende de ampla cognição, realizada em procedimento que permita amplo contraditório e ampla defesa. Daí por que as decisões proferidas em sede de ação cautelar, normalmente, não produzem a coisa julgada material.

Já encontramos, portanto, algumas características da tutela cautelar: cognição limitada e a provisoriedade das providências, de tal forma que a sentença proferida na ação cautelar não produz coisa julgada material, isto é, a imutabilidade da decisão. A única exceção se dá na hipótese de pronúncia da prescrição ou da decadência, conforme ressalva o art. 810 do CPC. Portanto, a não produção da coisa julgada material é outra característica da tutela cautelar.

A doutrina tradicional também aponta a instrumentalidade como característica da tutela cautelar. A instrumentalidade (ao quadrado) é decorrência da ligação da tutela cautelar à tutela principal (de conhecimento ou de execução). Ou seja, a tutela cautelar existe para garantir a efetividade, a utilidade da prestação jurisdicional definitiva. Existe em função de outro processo, de tal forma que tem com o outro processo uma relação de instrumentalidade.

A relação de instrumentalidade tem um sentido preventivo, daí por que se dizer que a preventividade também caracteriza a tutela cautelar. Afinal, ela existe para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação. Essa função acautelatória é uma função essencial, até porque imposta pela Constituição Federal no art. 5º, XXXV, ao determinar que o Poder Judiciário não deixe de apreciar e acautelar situações de ameaça de lesão.

De outro lado, se a tutela cautelar existe para evitar ou prevenir a ocorrência do dano, que é iminente, a urgência seria outro aspecto inerente à tutela jurisdicional que se analisa.

A prestação jurisdicional cautelar baseia-se numa hipótese, isto é, num juízo de probabilidade (e não de certeza) formulado pelo magistrado. Temos, então, a hipoteticidade a caracterizar este tipo de atuação do Judiciário.

As medidas cautelares de urgência podem ser alteradas durante a tramitação da ação principal ou da própria ação cautelar. Ocorre que situações posteriores podem levar à necessidade de modificar a medida determinada pelo juiz ou, então, podem tornar desnecessária a medida que, sendo assim, será revogada. Acabamos de identificar mais duas características: modificabilidade e revogabilidade. Assim, as medidas cautelares, além de provisórias, são modificáveis ou revogáveis a qualquer momento.

Emprestando os termos do art. 920 do CPC, que se refere à fungibilidade das ações possessórias, podemos evidenciar outro aspecto importante e inerente à tutela cautelar: a solicitação de uma providência, de uma medida cautelar em vez de outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Portanto, no bojo de uma ação cautelar o juiz não está adstrito, vinculado ao pedido da parte, podendo determinar a medida mais adequada à garantia de efetividade da tutela principal.

Alguns autores também afirmam que a mandamentabilidade é outra característica presente na tutela cautelar. Ocorre que as decisões judiciais que atuam sobre uma situação de urgência, que necessita de pronta e efetiva proteção, veiculam um preceito, isto é, uma ordem ao destinatário. Os provimentos cautelares, portanto, veiculam ordem.

18.3. PODER GERAL DE CAUTELA

Um dos objetivos do legislador de 1973, ao sistematizar o processo cautelar, foi dotar o magistrado de um poder geral de cautela. Esse poder se manifesta de diferentes maneiras no processo cautelar.

Para fins de proteção cautelar, o magistrado pode e deve agir de ofício, determinando medidas que sejam necessárias à remoção do perigo da demora. Como se sabe, a Jurisdição só atua quando provocada, conforme a regra do art. 2º do CPC:

■ Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

O juiz nunca iniciará uma ação cautelar de ofício, isto é, sem provocação de uma parte. Todavia, nada impede que, de ofício, determine uma providência de natureza cautelar, providência que atue para preservar a utilidade do processo principal. Imagine que o juiz é informado de que bens, objeto de um processo judicial, correm o risco de deterioração. Imediatamente pode e deve determinar alguma providência acautelatória, autorizado que está pelo art. 797 do CPC:

■ Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Perceba-se que a providência é determinada sem a audiência das partes.

E se o juiz está autorizado a agir de ofício, também está autorizado a determinar uma medida diversa daquela que foi pleiteada. Isto é, não está limitado ao pedido da parte, tendo o poder de determinar a medida mais adequada. Trata-se da regra da fungibilidade, que está presente na tutela cautelar, conforme item anterior.

Outra manifestação do poder geral de cautela ocorre na situação em que o magistrado concede uma medida não especificada, não prevista (não nominada) pelo CPC. O magistrado, por expressa disposição legal, pode determinar medidas inominadas (art. 798):

■ Além dos procedimentos cautelares específicos, que o CPC regula no Capítulo II do Livro III, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

O art. 798, aliás, é o fundamento da ação cautelar inominada.

18.4. SISTEMA MISTO DA TUTELA CAUTELAR

O Livro III do CPC, ao disciplinar o processo cautelar, adotou o sistema misto, isto é, o sistema normativo que estabelece medidas cautelares típicas (nominadas) ao lado da concessão ao magistrado do poder de conceder medidas inominadas, conforme foi visto acima.

Pode-se pensar em outros sistemas. A doutrina aponta a possibilidade de um sistema típico, em que todas as medidas estão previstas em lei e o juiz não pode agir fora do que for especificado pela norma. Existe, ainda, a possibilidade de um sistema atípico, em que a lei não especifica qualquer providência, deixando ao magistrado a ampla liberdade de determinar as providências cautelares.

A solução adotada pelo CPC brasileiro é a mais correta, uma vez que exemplifica as medidas cautelares, ao mesmo tempo que não prende o magistrado à lei. Consequência do sistema misto é a possibilidade da ação cautelar inominada, isto é, da ação cautelar com pedido de medida não prevista expressamente no CPC ou na legislação.

18.5. REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR

É voz corrente na doutrina brasileira a afirmação de que a concessão da medida cautelar pressupõe o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O periculum in mora decorre da necessária e inevitável demora na tramitação do processo principal (de conhecimento ou de execução). Com efeito, a tramitação de qualquer processo judicial pressupõe a prática de uma série de atos processuais para que se garanta o devido processo legal. A título de exemplo, em função da garantia constitucional do contraditório, não pode o magistrado tomar decisões sem ouvir a parte contrária, sem dar ao sujeito passivo da relação processual uma ampla oportunidade de defesa ou de oposição à pretensão do sujeito ativo. Por isso, é inevitável que o sujeito passivo seja citado e disponha de tempo para produzir sua defesa. Este é apenas um fator que demonstra que a prestação jurisdicional definitiva consumirá tempo. O tempo, por sua vez, é um fator que pode comprometer a efetividade da prestação jurisdicional, pois poderá consolidar situações de perigo de dano.

Havendo o perigo de dano decorrente da demora (periculum in mora), está satisfeito o primeiro requisito para a concessão de uma medida cautelar.

O perigo decorrente da demora, contudo, não é o único requisito para que seja prestada a tutela jurisdicional cautelar, pois toda providência judicial reclama um mínimo de cognição, um mínimo de verificação por parte do magistrado do direito alegado pela parte. Sendo assim, a concessão da tutela cautelar também está atrelada à demonstração de um mínimo de possibilidade de êxito da demanda principal. Se não houver qualquer possibilidade de que o pedido formulado pela parte possa ser acolhido, não é justo que se lhe conceda qualquer tutela, nem mesmo tutela provisória. Por isso que o CPC, no art. 295, determina o indeferimento da petição inicial inepta, considerando inepta a petição inicial que contém pedido juridicamente impossível.

Nestes termos, a concessão de qualquer tutela jurisdicional pressupõe um mínimo de viabilidade do pedido formulado ou a ser formulado em juízo. A proteção cautelar se satisfaz com um fumus boni iuris, isto é, com a mera probabilidade de êxito do pedido formulado ou a ser formulado pelo requerente. Basta que o magistrado se convença, pela análise da argumentação do requerente, que existe um mínimo de possibilidade de êxito do pedido principal.

18.6. CONDIÇÕES DA AÇÃO, MÉRITO E COISA JULGADA NA AÇÃO CAUTELAR

Discute a doutrina se os requisitos acima mencionados, do fumus boni iuris e do periculum in mora, seriam condições da ação ou mérito da ação cautelar.

Nos termos do CPC em vigor, o exame do mérito de qualquer pretensão está subordinado à presença dos chamados requisitos de admissibilidade do exame do mérito, que são os pressupostos processuais e as condições da ação.

As condições da ação, portanto, antecedem o exame do mérito e, assim, não se confundem com o mérito.

Segundo a teoria adotada pelo CPC (teoria de Liebman), o exercício do direito de ação é condicionado à presença da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade das partes e do interesse processual. Aí estão as três condições da ação, sem as quais o requerente é carecedor de ação, o que importante em extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC). As condições da ação devem estar presentes em qualquer tipo de ação: de conhecimento, de execução ou cautelar.

As condições da ação cautelar, no nosso entender, consistem na afirmação, na petição inicial, da existência de um direito ameaçado, do receio de lesão (periculum in mora), e na afirmação da possibilidade de êxito do pedido principal (de conhecimento ou de execução).

A verificação da existência ou não dos mencionados requisitos é que consiste no mérito da ação cautelar, mesmo porque a falta do periculum in mora ou do fumus boni juris levam ao indeferimento da pretensão do requerente.

Por outras palavras, a afirmação do fumus boni iuris e do periculum in mora são condições da ação cautelar. Sem que se afirme a existência de uma situação de perigo não é possível pleitear-se a tutela cautelar. A existência ou inexistência dos mencionados requisitos, por outro lado, consiste no mérito da ação cautelar, pois estão relacionados ao deferimento ou não do pedido de tutela cautelar.

Tal conclusão está de acordo com a teoria da asserção adotada pelo CPC, no sentido de que as condições da ação são verificadas pelas afirmações do sujeito ativo na petição inicial. A veracidade das afirmações é questão de mérito.

De outro lado, o mérito que é examinado na ação cautelar é o mérito da ação cautelar e não da ação principal. Por isso que a decisão proferida no processo cautelar não produz coisa julgada material.

A sentença proferida na ação cautelar só produz imutabilidade no caso de ser pronunciada a prescrição ou a decadência, conforme o art. 810 do CPC.

Por isso, a tutela cautelar não é satisfativa, entendendo-se por satisfativa a tutela jurisdicional definitiva. É verdade que a doutrina fala em cautelares satisfativas. Porém, a expressão é utilizada para se referir à hipótese em que uma determinada ação adota o rito, o procedimento da ação cautelar e culmina na concessão de uma medida que não necessita de ação principal, ou seja, na concessão de uma medida definitiva e, portanto, satisfativa.

18.7. DIREITO SUBSTANCIAL DE CAUTELA

É questão muito controvertida na doutrina a referente à existência ou não de um direito substancial de cautela.

Contudo, na atualidade parece que não pode existir dúvida: existe um fundamento de direito material para o direito de cautela. O fundamento é de ordem constitucional, pois o art. 5º, XXXV, veicula o direito à prestação jurisdicional para as situações de ameaça de lesão, de tal forma que é dever do Judiciário tutelar o direito, mesmo que aparente, que corre o risco de dano. Com efeito, enuncia o texto constitucional que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A existência de um direito constitucional de cautela, no nosso entender, impede que o legislador venha a suprimir o poder do magistrado de conceder a tutela de urgência. Na verdade, as normas restritivas de liminares acabam por derrogar (revogar parcialmente) a garantia constitucional de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV). Não é conforme a Constituição a norma que retire a garantia constitucional fundamental do cidadão de obter tutela jurisdicional para as situações de ameaça de lesão.

18.8. TUTELA CAUTELAR, TUTELA ANTECIPADA E FUNGIBILIDADE

A tutela cautelar (Livro III do CPC) e a tutela antecipada (art. 273) são espécies de um mesmo gênero, a tutela de urgência provisória. Ambas apresentam inúmeras características comuns, como, por exemplo, a sumariedade de cognição, a provisoriedade das decisões, a inexistência de coisa julgada, a modificabilidade, revogabilidade e a atuação em situações de fumus boni iuris e de periculum in mora.

O fato de serem espécies de um mesmo gênero não impede, contudo, a possibilidade de distinções entre ambas. A distinção primordial é o decorrente do fato de que a tutela antecipada está ligada à antecipação do resultado prático do processo e, por isso, satisfaz antecipadamente a pretensão do requerente, enquanto que a tutela cautelar está ligada à preservação da utilidade do processo principal, de tal forma que atende ao interesse público da preservação da efetividade da própria tutela jurisdicional.

Essa diferença essencial explica outra grande diferença: a tutela cautelar pode ser prestada de ofício, uma vez que ligada a um interesse público, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela depende de requerimento, uma vez que atende o interesse de uma das partes.

Outras diferenças costumam ser apontadas pela doutrina:

— a tutela cautelar não está ligada ao pedido, pois consiste em qualquer medida acautelatória; a tutela antecipada está ligada ao pedido, pois é o pedido, total ou parcialmente, que pode ser objeto de antecipação;

— o grau de probabilidade exigido para a tutela antecipada é maior do que o grau de probabilidade para a concessão de uma medida meramente conservativa;

— a medida cautelar é meramente conservativa, enquanto que a medida antecipatória é satisfativa;

— a tutela cautelar, em regra, pode ser pleiteada antes do ajuizamento da ação principal (pode ser preparatória); a tutela antecipada, normalmente, pressupõe que a ação principal esteja em curso (é incidental).

Com a Lei n. 10.444/2002 estabeleceu-se a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, o que foi feito com o acréscimo do § 7º do art. 273 do CPC:

■ Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Assim, embora distintas, a tutela cautelar e a tutela antecipada são fungíveis, isto é, substituem-se mutuamente.

18.9. REVISITAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS DA TUTELA CAUTELAR

Parte da doutrina tem defendido a necessidade de reflexão em relação a muitos institutos processuais, submetendo-os a uma revisão crítica. Dentre tantos temas, é imperioso discutir o quase dogma da instrumentalidade do processo cautelar.

A doutrina clássica construiu a teoria de que o processo cautelar é um terceiro tipo de processo, tendo for finalidade principal garantir a utilidade dos outros processos. Trata-se do conceito de instrumentalidade ao quadrado elaborado por Piero Calamandrei e que foi aceito pacificamente pela doutrina brasileira.

Alguns autores, contudo, como Alcides Munhoz da Cunha (Comentários ao CPC, v. 11, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001), têm negado que o processo cautelar tenha uma constante referibilidade a um processo principal, mesmo porque pode existir o processo cautelar independentemente do processo definitivo. O argumento principal é a negação da existência de uma relação de instrumentalidade entre a ação principal e a ação cautelar. Outro argumento central é o de que o processo cautelar é um instrumento imediato (direto) do direito material e não mediato (indireto). Se bem entendemos, o processo cautelar, portanto, não tutela o processo principal, mas sim o direito material, atuando em situações de perigo, protegendo interesses juridicamente plausíveis das partes (a expressão é de Chiovenda).

Para justificar esta postura, parte-se da constatação de que a medida cautelar nem sempre atua a favor do interesse que acaba, ao final do processo principal, declarado como juridicamente tutelado. Afirma-se que o direito material ao final reconhecido pode até ter sido prejudicado pela tutela cautelar.

18.10. PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM

O processo cautelar tem início com a pretensão do requerente que, através de uma petição inicial, provoca a atuação da Jurisdição. O procedimento a ser seguido na ação cautelar é condizente com a sumariedade da cognição que se desenvolve neste processo.

Em relação ao procedimento, o CPC adota a mesma técnica empregada no processo de conhecimento: prevê um procedimento comum (arts. 796 a 812), padrão, e enumera procedimentos especiais (arts. 813 a 889), ainda consignando nos arts. 798 e 889 que a previsão do CPC é meramente exemplificativa, pois é admitida a ação cautelar inominada (isto é, a ação cautelar que pleiteia medida não prevista expressamente no CPC). Além disso, as regras do procedimento comum são gerais, podendo ser aplicadas subsidiariamente aos procedimentos nominados, naquilo que não houver incompatibilidade.

Portanto, as normas do procedimento comum são adotadas para as ações cautelares inominadas e são aplicáveis às ações cautelares nominadas quando não houver disposição em contrário.

18.10.1. Competência

As ações cautelares podem ser preparatórias ou incidentais, isto é, podem ser ajuizadas antes ou no curso da ação principal.

A ação cautelar incidental deve ser requerida ao juiz da causa. Se a ação principal já foi julgada e está pendente de recurso que tramita no Tribunal, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal, nos termos do art. 800 do CPC. Excepcionalmente, porém, é possível pleitear-se a tutela cautelar a juízo diverso. Isto ocorre quando a necessidade (ditada pela urgência) da proteção cautelar é incompatível com a propositura da medida no juízo formalmente competente.

As medidas cautelares preparatórias (pleiteadas antes do ajuizamento da ação principal) serão solicitadas ao juízo, em tese, competente para conhecer da ação principal. De se lembrar que neste caso é indispensável a indicação da lide e seu fundamento (art. 801, III e parágrafo único, do CPC) na petição inicial.

Por exemplo: aquele que pleiteia uma medida cautelar preparatória contra a União deve requerê-la no âmbito da Justiça Federal (art. 109 da CF), pois a ação principal a ser proposta, se em face da União, tramitará na Justiça Federal.

As regras gerais do processo de conhecimento, referentes, por exemplo, à distribuição e à prevenção são aplicáveis subsidiariamente à ação cautelar. Por isso, se houver mais de um juízo igualmente competente, a ação cautelar deverá ser distribuída (com urgência é verdade).

18.10.2. Petição inicial, juízo de admissibilidade e citação

O processo cautelar tem início com a pretensão do requerente que, através de uma petição inicial, provoca a atuação da Jurisdição. Os requisitos da petição estão previstos no art. 801 do CPC, que deve ser conjugado ao art. 282.

São duas as peculiaridades principais da petição inicial da ação cautelar:

— no caso de ação cautelar preparatória: a petição inicial, nesse caso, deverá indicar a lide principal e seu fundamento. Ou seja, é necessária uma referência expressa, na petição inicial, da ação principal que será proposta, com indicação dos pedidos que serão formulados (art. 801, III e parágrafo único);

— em qualquer caso: a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão, isto é, a indicação do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 801, IV, do CPC).

Submetida ao controle judicial, a petição inicial pode ser deferida ou indeferida, nos mesmos termos do que ocorre no processo de conhecimento.

Deferida a inicial e determinada a citação do réu, são aplicáveis as regras do Livro I do CPC (arts. 213 e s.).

Nos termos do art. 809 do CPC, os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

18.10.3. Contestação, revelia, instrução e julgamento

A contestação, no caso do processo cautelar, deve ser oferecida no prazo de cinco dias (art. 802). São aplicáveis os prazos especiais, nas hipóteses dos arts. 188 e 191 do CPC. Ao requerido citado fictamente (por edital ou por hora certa) deve ser nomeado curador especial (art. 9º do CPC).

O prazo para a contestação flui, como no processo de conhecimento, da data da juntada aos autos do mandado de citação ou da data da juntada do aviso de recebimento. Se for concedida e efetivada medida liminar, o prazo começará a fluir da data da execução da medida, se tomar ciência, nesta ocasião, o requerido.

Não se admite, na ação cautelar, a reconvenção, pois esta ação incidental é incompatível com os ritos sumários. As exceções (impedimento, suspeição e incompetência relativa) podem ser deduzidas.

Se não for contestada a ação cautelar, é possível falar-se em efeitos da revelia, nos termos do art. 803 do CPC, de tal forma que pode haver o julgamento antecipado da ação cautelar.

Oferecida contestação e havendo prova a ser produzida, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Se não houver necessidade de prova, deve o juiz julgar imediatamente a ação cautelar, proferindo sentença, sujeita a recurso de apelação (sem efeito suspensivo nos termos do art. 520, IV, do CPC).

18.10.4. A liminar, sua eficácia temporal e sua efetivação

A medida cautelar pode ser concedida liminarmente, isto é, imediatamente, de plano. Liminar é uma expressão utilizada para se referir ao momento em que a tutela jurisdicional é prestada. Dizer que houve concessão de liminar significa dizer que foi prestada tutela logo no início da relação processual.

Liminar, portanto, não se confunde com cautelar. Cautelar é palavra que se refere à natureza da tutela jurisdicional pleiteada. De se lembrar que a tutela pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. Cautelar é uma providência de cunho conservativo, acautelatório.

A providência cautelar nem sempre é deferida liminarmente. Pode ser deferida somente ao final do procedimento cautelar, através de sentença. Todavia, é possível que o juiz defira a medida cautelar liminarmente, pois a urgência demonstrada pelo requerente pode justificar a rapidez da providência jurisdicional.

Em relação à liminar, existem outras possibilidades. Ela pode ser concedida com ou sem a oitiva do requerido. Quando o juiz defere a medida sem ouvir a outra parte, afirma-se que a medida foi concedida inaudita altera parte. Além disso, a medida pode ser concedida com ou sem justificativa prévia. A justificação prévia é uma providência que pode ser determinada pelo magistrado para que sejam demonstrados, provados os requisitos necessários à tutela cautelar.

Portanto, a liminar pode ser concedida:

a) com ou sem justificação prévia: com ou sem a designação de uma audiência para a produção de prova testemunhal que comprove a presença dos requisitos necessários à tutela jurisdicional;

b) com ou sem a audiência da parte contrária, isto é, antes ou depois da citação do requerido.

A concessão da liminar sem a oitiva da outra parte (inaudita altera parte) é condicionada a um requisito específico: o risco de ineficácia da medida se ela não for concedida de plano, antes da citação do requerido. É o que estabelece o art. 804 do CP. Além disso, se o juiz vislumbrar risco ao conceder uma medida sem a audiência do requerido, poderá exigir do requerente a prestação de caução. A medida de caução, neste caso, assume caráter de providência contracautelar, ou seja, de medida que protege os interesses do requerido, afetados pela concessão de uma medida sem prévio contraditório (o contraditório, neste caso, fica diferido, adiado). A contracautela, portanto, é uma providência exigida do sujeito ativo (requerente), enquanto que a cautelar irá afetar interesses do sujeito passivo (requerido).

As medidas cautelares são provisórias, mas enquanto não revogadas, cassadas ou modificadas, conservam a eficácia enquanto pendente o processo principal. A eficácia persiste até mesmo durante a suspensão do processo cautelar, nos termos do art. 807, caput e parágrafo único, do CPC.

De outro lado, uma série de situações pode determinar a cessação da eficácia:

— em se tratando de medidas cautelares restritivas, há perda da eficácia se não for ajuizada ação principal no prazo de trinta dias, contados da data em que foi efetivada a medida. Diverge a doutrina se o prazo obedece regras materiais ou processuais, isto é, se o dia em que foi efetivada a medida inclui-se ou não na contagem. No nosso entender, o prazo é processual (art. 184 do CPC);

— se ela não for efetivada no prazo de trinta dias;

— se for extinto o processo principal, com ou sem julgamento de mérito;

— se a sentença no processo principal for desfavorável ao requerente;

— se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804, o requerente não promover a citação do requerido dentro em cinco dias;

— se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

A liminar pode ser revogada (pela própria autoridade que a concedeu) ou cassada por autoridade hierarquicamente superior (Tribunal ou pelo relator do recurso).

Revogada ou cassada a medida, surge a questão de eventual responsabilidade civil pelos danos sofridos pelo requerido. O CPC disciplinou a questão no art. 811, determinando que, sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida. Predomina o entendimento de que a responsabilidade, neste caso, é objetiva, isto é, não depende de culpa, tanto que a indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

18.11. ARRESTO

O arresto é uma medida de apreensão de bens que tem for finalidade garantir a efetividade de eventual execução por quantia. A apreensão recai sobre bens não especificados do patrimônio do devedor e pressupõe que o devedor dê mostras de que não vai adimplir suas obrigações.

Diz o CPC (art. 813) que ele é possível, resumidamente, no caso de inadimplência, ausência ou prática de atos de disposição ou de oneração do patrimônio por parte do devedor. O principal fundamento para o arresto de bens é o estado, pelo menos aparente, de insolvência do devedor. Estado que decorre do próprio comportamento do devedor ao alienar bens, contrair dívidas ou transferir seus bens em nome de terceiros. As hipóteses mencionadas são meramente exemplificativas.

Prova de que o principal fator é o comportamento do devedor, é o que dispõe o art. 819:

■ Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor:

I — tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;

II — der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.

Na prática é muito comum ser solicitado pelo requerente (credor), como forma de garantir o êxito da ação judicial de reparação de dano decorrente da prática de ato ilícito.

O arresto é condicionado à existência de uma prova literal da dívida (líquida e certa, segundo o art. 814 do CPC). Tal requisito, contudo, não tem sido interpretado de forma restritiva e literal, pois em se tratando de medida cautelar, de cognição sumária, é suficiente a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A prova, no caso do arresto, pode ser documental ou, então, testemunhal colhida em audiência de justificação prévia. A apreensão de bens, sem exibição de prova documental e sem justificação prévia, é possível nas hipóteses do art. 816 do CPC:

■ I — quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;

II — se o credor prestar caução (art. 804).

O art. 821 do CPC estabelece que se aplicam ao arresto as disposições referentes à penhora.

Concedida a medida, será expedido mandado de apreensão e depósito dos bens mediante a formalização de um auto de arresto. “Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora” (art. 818). O arresto cessa (art. 820):

■ I — pelo pagamento;

II — pela novação;

III — pela transação.

Se o bem arrestado for alienado, esta alienação é ineficaz em face do requerente da medida, podendo caracterizar a fraude de execução.

Por se tratar de medida cautelar restritiva, o arresto preparatório perde sua eficácia se não for ajuizada a ação principal no prazo de trinta dias.

Distinções:

a) o arresto não se confunde com o sequestro: o arresto leva a uma apreensão de quaisquer bens do patrimônio do devedor, isto é, dos bens que forem encontrados e que sejam suficientes para garantir a futura execução por quantia. O sequestro pressupõe uma litigiosidade sobre o bem e a existência de risco de deterioração do bem, de tal forma que recai sobre bem específico. Além disso, o objetivo do sequestro é a garantia da eficácia da execução para entrega da coisa litigiosa;

b) o arresto também difere da penhora: o arresto é medida cautelar; a penhora é medida executiva. O arresto converte-se em penhora, de tal forma que pode anteceder a penhora.

18.12. SEQUESTRO

O sequestro também é uma medida patrimonial restritiva. Recai, porém, sobre bem certo e determinado que é objeto de controvérsia, de litígio entre as partes. Assim, garante a integridade do bem, que será objeto de eventual execução para entrega de coisa. Na ação de sequestro o bem é descrito e especificado, diferentemente do que ocorre no arresto.

O sequestro pode recair sobre bens móveis, semoventes ou imóveis. Pressupõe uma disputa da propriedade ou da posse e procura eliminar os riscos de danificações decorrente do conflito entre as partes. O próprio CPC traz um bom exemplo de risco de danos: na pendência de uma ação de separação, de divórcio ou de anulação de casamento, pode haver risco de dano em relação aos bens do casal. A enumeração do art. 822 é exemplificativa.

No que couber, as normas que se aplicam à efetivação da medida de arresto aplicam-se à efetivação do sequestro (art. 823). O sequestro, todavia, não se converte em penhora, mas em depósito. É efetivado mediante mandado de apreensão e depósito dos bens.

O sequestro poderá ser executado mediante a expedição de mandado de apreensão e depósito dos bens. Apreendido o bem, lavra-se o auto de sequestro, com a colocação do(s) bem(ns) sob a responsabilidade do depositário.

18.13. CAUÇÃO

A caução é uma medida de garantia que pode recair sobre uma coisa (real) ou ser prestada por uma pessoa que se responsabiliza pelo adimplemento da obrigação (fidejussória).

O CPC, nos arts. 826 a 838, regula a ação de caução: tanto a ação ajuizada pelo próprio obrigado a prestar caução, como a ação daquele que tem direito à prestação de caução a seu favor. A ação, todavia, não tem natureza cautelar, pois satisfaz a pretensão daquele que tem direito à caução ou que deve prestá-la, sem que seja necessária a propositura de ação principal.

Assim, tanto aquele que está obrigado a dar caução, como aquele em cujo favor há de ser dada a caução poderá requerer a citação da parte contrária.

Deferida a petição inicial, o requerido será citado para, no prazo de cinco dias: aceitar a caução ou contestar o pedido ou prestar a caução ou contestar o pedido, dependendo de quem seja o requerente da medida. Havendo contestação e sendo necessária, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Isto se não houver julgamento antecipado da ação.

“Julgando procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas” (CPC, art. 834, caput). Se a sentença não for cumprida, pode ser declarada não prestada a caução ou, então, ser efetivada a sanção cominada para o inadimplemento. Esta disposição do Código deixa dúvidas se é proferida uma ou se são proferidas duas sentenças.

Como em toda ação cautelar, proferida sentença é cabível recurso de apelação sem efeito suspensivo (art. 520, IV, do CPC).

Hipótese especial de caução está mencionada pelo art. 835 do CPC:

■ O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.

Segundo o art. 836 do CPC, não se exigirá a caução:

■ I — na execução fundada em título extrajudicial;

II — na reconvenção.

Além da ação de caução regulada pelo CPC, no Livro III, existem outras situações em que há referência à caução. Por exemplo, ela pode ser objeto de uma cláusula contratual acessória ou de uma medida determinada pelo juiz, como ocorre no caso de levantamento de dinheiro em execução provisória.

Em síntese, a caução pode ter ou não natureza cautelar. A ação regulada pelo CPC, a partir do art. 826, não tem natureza cautelar. Mas a providência determinada pelo juiz, como condição para a sustação do protesto, por exemplo, tem natureza cautelar. Pela multiplicidade de sentidos que tem a palavra caução, a doutrina estabelece a seguinte classificação:

a) Caução legal: não é medida cautelar e decorre de uma determinação legal que ordena a prestação. Exemplos: no CPC, arts. 690, 940, 1.051 etc.; no CC, arts. 1.280, 1.400, 1.745, parágrafo único.

b) Caução negocial: é objeto de uma cláusula contratual e funciona como garantia de adimplemento de uma obrigação principal.

c) Caução processual (ou judicial): é determinada pelo juiz, ex officio, no curso de uma ação.

18.14. BUSCA E APREENSÃO

Observe que estamos diante de duas medidas: busca e apreensão. São providências determinadas em qualquer tipo de processo, principalmente quando se perseguem documentos comprobatórios de algum ato ilícito. Além de ocorrer no bojo de uma ação, a busca é providência comumente praticada por policiais no exercício de suas funções. A busca recai sobre pessoa (pessoal) ou coisa (real). Note que outras medidas, como o arresto e o sequestro, não recaem sobre a pessoa. A busca pode ser pessoal.

A busca e a apreensão, no dizer da doutrina, são providências cautelares subsidiárias, pois ocorrem quando não é cabível o arresto ou o sequestro.

A apreensão é objeto da Súmula n. 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A busca e a apreensão, excepcionalmente, podem ter caráter satisfativo. Tal ocorre no direito de família, quando, por exemplo, os pais ajuízam uma ação de busca e apreensão do filho em relação a terceiros que estão restringindo sua liberdade. Neste caso a medida é satisfativa, uma vez que inexiste ação principal a ser proposta.

As medidas são pleiteadas por petição inicial, que deverá indicar as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. É possível a designação de audiência de justificação prévia.

Requisito fundamental da providência, tanto no âmbito criminal como não criminal, é que o mandado indique a casa ou o lugar em que deve efetuar-se a diligência. Se for o caso, também deve descrever a pessoa ou a coisa procurada e o destino a lhe dar.

Efetivam-se as medidas por mandado cumprido por oficiais de Justiça, que podem, havendo necessidade, arrombar portas. No caso de direito autoral devem os oficiais de Justiça ser acompanhados de peritos.

A apreensão é medida restritiva e, portanto, sua eficácia depende do ajuizamento de ação principal no prazo de trinta dias.

18.15. EXIBIÇÃO

A medida de exibição, que importa em mostrar alguma coisa, está ligada à prova, de tal forma que é meio para que possa ser verificado algum fato ou provado algum ato jurídico. Não se destina à retirada da coisa da posse do requerido. No máximo pode ocorrer um momentâneo desapossamento, mas não é esse o objetivo da medida.

No Livro III, o CPC regula a ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa, pois a exibição incidental está regulada a partir do art. 355 do CPC. A exibição incidental, todavia, é considerada medida instrutória e não acautelatória. Além disso, é de se observar que as regras procedimentais da exibição incidental aplicam-se à exibição preparatória.

A ação de exibição pode ter por objeto coisa móvel, documento próprio ou comum, escrituração comercial e balanços. A enumeração é exemplificativa.

Não há necessidade de que a ação principal seja ajuizada no prazo de trinta dias, pois a medida não é restritiva.

18.16. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

A regra geral é de que as provas sejam produzidas na fase instrutória, com exceção de algumas provas que são produzidas em outros momentos. Por exemplo, a prova documental deve acompanhar a inicial ou a contestação; a prova pericial é produzida depois da audiência preliminar e antes da audiência de instrução e julgamento. A produção antecipada, portanto, é a produção da prova para momento anterior ao momento previsto abstratamente.

A antecipação ocorre se houver fundado risco perigo de perecimento da prova. A prova pode ser produzida mesmo antes de ajuizada a ação principal. Nesse caso, porém, é imprescindível a citação de todos os possíveis interessados, isto é, de todos aqueles que, eventualmente, possam ser parte na ação principal. A imprescindibilidade é decorrente da garantia constitucional do contraditório.

A antecipação pode ser de qualquer meio de prova. De uma forma geral, pode ser do interrogatório, da inquirição de testemunhas e do exame pericial. Nada impede, também, seja requerida uma inspeção judicial preparatória.

Os fundamentos principais são a possível ausência, o risco de morte ou risco de impossibilidade se não for colhida imediatamente. As hipóteses mencionadas no art. 847 são meramente exemplificativas.

A produção antecipada ocorrerá com observância das regras gerais sobre o meio de prova que se produz. A ação será encerrada por sentença que, obviamente, não apreciará o mérito da prova, mas sim a observância dos requisitos formais. A homologação judicial permite que a prova possa ser utilizada em futuro processo judicial. Como a medida não é restritiva, sua eficácia não fica sujeita ao prazo de trinta dias.

Se não houver contestação, as custas ficam a cargo do requerente. Caso contrário, o juiz poderá imputá-las ao requerido.

18.17. ALIMENTOS PROVISIONAIS

Os alimentos provisionais são devidos em função de garantir a subsistência do requerente, mas também de prover as despesas do processo. Estão disciplinados a partir do art. 852 do CPC.

A doutrina procura distingui-los, mesmo que formalmente, dos alimentos provisórios, que estão regulados pela Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Alimentos provisórios são aqueles fixados pelo juiz ao despachar a petição inicial da ação de alimentos regida pela mencionada lei, que apresenta procedimento especial, sumaríssimo.

Alimentos provisionais podem ser pleiteados nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges. Também em ações de alimentos que sigam o rito ordinário. A Lei n. 8.560/92 também fala na possibilidade de fixação de alimentos provisionais.

Como se vê, os alimentos provisionais são devidos na pendência de uma ação judicial e, por expressa disposição legal (parágrafo único do art. 852), a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.

Como em toda obrigação alimentar, os parâmetros a serem seguidos pelo juiz na fixação do valor são as necessidades do requerente e as possibilidades do requerido.

Devidos os alimentos, poderá haver execução nos termos dos arts. 732 a 735 do CPC e da Lei de Alimentos.

Os alimentos podem ser pleiteados em ação preparatória, em ação incidental ou nos próprios autos da ação principal, a título de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar--se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais (art. 853). A competência, por força do art. 100, II, é o foro do domicílio do alimentando (competência relativa).

18.18. ARROLAMENTO DE BENS

Trata-se de medida cautelar conservativa destina à preservação de uma universalidade de bens ainda não individualizados. Concretiza-se a medida através da descrição e colocação em depósito. A necessidade de preservação decorre do receio de extravio ou de dissipação.

A medida é possível quando o requerente não tem pleno conhecimento dos bens que compõem uma universalidade. Caso possa descrever pormenorizadamente os bens, outra medida afigura-se mais adequada à preservação. Trata-se do sequestro. Portanto o arrolamento é necessário e adequado para o perfeito conhecimento dos bens que integram a universalidade, ao mesmo tempo que a colocação deles em depósito evita a dissipação.

Demonstrado o risco de dissipação, deve-se verificar se existe um provável direito em relação aos bens.

O arrolamento é uma medida patrimonial restritiva, pois os bens são objeto de depósito. Sendo assim, deve-se observar o prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação principal.

Recai a medida sobre bens móveis e imóveis. Aceita-se, também, o arrolamento de documento cujo conteúdo seja ignorado.

Requerida a providência, deve-se proceder à citação do possuidor ou detentor dos bens.

18.19. JUSTIFICAÇÃO

A justificação não é procedimento cautelar, mas sim de jurisdição voluntária, não obstante esteja disciplinado no Livro III do CPC, nos arts. 861 a 866. A razão é o fato de que não se destina à preservação de prova e não está jungido à urgência e ao fumus boni iuris, pois haverá, com a justificação, efetiva produção de prova relacionada à demonstração da existência de algum fato ou de alguma relação jurídica.

Na ação de justificação não haverá julgamento definitivo quanto à existência ou não do fato ou da relação jurídica que se pretende documentar. É assegurada, apenas, a efetiva produção da prova testemunhal.

Como ocorre em outra ação que leva à efetiva produção de prova (produção antecipada), todos os possíveis interessados devem ser citados (mesmo que por edital) para a ação de justificação, sob pena de ineficácia da prova.

Deferido o pedido, serão inquiridas as testemunhas que têm conhecimento sobre os fatos alegados ou sobre a existência de relação jurídica, sendo facultada a juntada de documentos relacionados com a prova da existência do fato ou da relação jurídica objeto da ação. São aplicáveis as regras gerais para a inquirição de testemunhas, como a possibilidade de contradita e de reperguntas.

O procedimento será encerrado por sentença homologatória. Decorridas 48 horas da decisão, os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado (art. 866).

18.20. PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

O protesto, a notificação e a interpelação são medidas que não têm natureza cautelar. Como ocorre em outras situações do Livro III do CPC, embora as medidas sejam disciplinadas entre os procedimentos cautelares, têm natureza de jurisdição voluntária, pois são medidas satisfativas da pretensão de comunicar uma vontade à parte contrária. Não têm natureza constritiva e, assim, a eficácia não é condicionada ao prazo de trinta dias.

As medidas, que podem ser requeridas judicial ou extrajudicialmente, são três:

— Protesto: é uma reclamação, uma ressalva de direitos que se expressa por uma comunicação formal do requerente ao requerido, esperando o primeiro ressalvar algum direito. O art. 867 refere-se ao protesto:

■ Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

Questão polêmica diz respeito à possibilidade de averbação do protesto no Cartório de Registro de Imóveis. A doutrina e a jurisprudência se dividem. Por se tratar de ato de comunicação, que tem uma função preventiva, entendemos que a providência deveria ser admitida. Contra este entendimento, contudo, existe o argumento da falta de fundamento legal.

— Notificação: é um ato de comunicação. Através da notificação, o requerente informa o requerido, documentando a declaração de sua intenção.

— Interpelação: com esta medida o requerente procura exigir do requerido alguma providência, esperando uma resposta, uma conduta.

A terminologia, todavia, não é requisito essencial, pois a troca do nome não prejudica a eficácia da medida.

Todas as medidas utilizam-se do mesmo procedimento, aperfeiçoando--se com a intimação do requerido, sem previsão de fase instrutória. Encaminhada a petição inicial, passa ela por um juízo de admissibilidade.

O protesto e a interpelação não admitem defesa nem contraprotesto nos autos, apenas uma impugnação em relação à falta de requisitos. O requerido poderá contraprotestar em processo distinto. A restrição ao oferecimento de defesa está de acordo com a natureza das medidas (de jurisdição voluntária e não contenciosa).

Pelas mesmas razões, também não há nos mencionados procedimentos fase instrutória.

Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado (art. 872).

18.21. HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

Através da providência judicial ora comentada solicita-se a homologação do penhor legal previsto no Código Civil (arts. 1.467 a 1.472). Portanto, a natureza da medida não é cautelar, mas sim de jurisdição voluntária.

O penhor pode ser contratual ou legal. O Código Civil, no art. 1.467, enuncia as hipóteses de penhor legal, afirmando que são credores pignoratícios:

■ I — os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II — o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Tomada a coisa em garantia pelo credor, numa situação em que há o perigo da demora, é necessária sua homologação judicial por força do que estabelece o direito material (art. 1.471 do Código Civil). Assim, tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação (art. 874), mediante petição inicial instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos.

A seguir, o devedor é citado para, em 24 horas, pagar ou alegar defesa, que pode consistir em:

■ I — nulidade do processo;

II — extinção da obrigação;

III — não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal (art. 875).

Autorizado pelo Código Civil (art. 1.472), o locatório pode impedir a constituição do penhor prestando caução idônea.

Em seguida, o juiz decidirá: a) homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houve pedido certidão; b) não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária (art. 876).

De fato, a sentença não produz coisa julgada material, uma vez que não significa uma declaração definitiva de existência ou não da obrigação. É importantíssimo frisar que a sentença não faz coisa julgada material, pois não é um procedimento definitivo sobre a existência ou não da dívida.

18.22. POSSE EM NOME DO NASCITURO

Trata-se de outra ação proposta contra os herdeiros que não tem natureza cautelar e que tem por objetivo declarar judicialmente o estado de gravidez e investir o requerente na posse dos direitos do nascituro, de tal forma que será possível a habilitação no procedimento de inventário.

Resguardado pelo direito material (art. 2º do Código Civil), os direitos do nascituro são resguardados pela presente ação, através da declaração judicial do estado de gravidez após a realização de prova pericial. O exame só não será realizado se houver concordância dos herdeiros do falecido (§ 2º do art. 877).

A ação, normalmente, é proposta pela mãe, que tem a pretensão de ver satisfeito o direito de habilitação no procedimento de inventário. Como essa pretensão é atendida no caso de procedência do pedido, a medida não é meramente conservativa. A doutrina dominante afirma que se trata de medida de jurisdição voluntária. Porém, há controvérsias, afirmando alguns a natureza contenciosa decorrente da natureza declaratória da sentença. De qualquer forma, a sentença não faz coisa julgada material.

Proposta a ação, os herdeiros são citados para oferecer resposta no prazo de cinco dias, seguindo-se o rito comum do procedimento cautelar. A realização da prova pericial observará o que dispõe o CPC, arts. 420 a 439.

18.23. ATENTADO

Pendente uma ação judicial, a parte que praticar uma inovação ilegal comete atentado. Inovar ilegalmente significa fazer alguma coisa que não existia, alterar a situação fática. Por exemplo, prosseguir uma obra embargada, violar penhora, arresto ou sequestro.

Ocorrido o atentado, é cabível o ajuizamento da ação de atentado que tem por objetivo o restabelecimento do estado anterior e a purgação do atentado. Além disso, a ação de atentado leva à suspensão da ação principal e à proibição de falar nos autos da ação principal até a purgação do atentado. Na ação de atentado também pode ser pleiteada a condenação do requerido ao ressarcimento das perdas e danos.

Diverge a doutrina sobre a natureza da ação. Alguns afirmam tratar-se de ação cautelar. Porém, é difícil concordar com esse entendimento diante das providências que são determinadas na ação, principalmente quando há condenação do requerido a indenizar o requerente pelas perdas e danos. Ao que parece, portanto, a ação é de conhecimento e produz coisa julgada material.

Questão que não suscita dúvidas diz respeito ao caráter incidental da ação, pois o atentado só se configura com a inovação na pendência de uma ação judicial. A litispendência, portanto, é requisito da ação, ao lado da afirmação de uma inovação fática ilegal e que prejudica a parte.

A ação deve ser ajuizada perante o juízo em que tramita ou tramitou a ação em primeira instância. Legitimadas são as partes e os terceiros intervenientes.

O procedimento está disciplinado nos arts. 802 e 803. O requerido é citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Possível o julgamento antecipado da lide ou, então, a designação de audiência de instrução e julgamento. De acordo com o art. 881, “a sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior”, isto é, condenará o requerido a uma obrigação de fazer. Não cumprida voluntariamente a obrigação, pode o magistrado valer-se das medidas de apoio enumeradas no art. 461 do CPC.

A sentença também pode determinar a proibição de falar nos autos até a purgação do atentado. A providência suscita polêmicas no que diz respeito à conformidade aos preceitos constitucionais, mas parece que se trata de medida coercitiva que não ofende a Constituição Federal.

No que diz respeito às perdas e danos, deve-se proceder à liquidação e, a seguir, à execução por quantia.

18.24. PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

São duas as providências previstas pelo CPC: o protesto e a apreensão de títulos. A matéria, porém, não é processual porque diz respeito ao direito comercial (empresarial).

O protesto, que tem por fim a comprovação, por exemplo, da falta de pagamento do título, realiza-se em Cartório Extrajudicial (regulado pela Lei n. 9.492/97). Apresentado o título para protesto, o oficial intimará do protesto o devedor, por carta registrada ou entregando-lhe em mãos o aviso. Possível a intimação por edital:

■ I — se o devedor não for encontrado na comarca;

II — quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta (art. 883).

O procedimento judicial só é necessário se houver dúvida ou recusa do Cartório Extrajudicial. O interessado no protesto, então, deve promover a ação judicial. Há quem afirme que o procedimento pode ser suscitado pelo Oficial Público. O juiz ouvirá o oficial no prazo de cinco dias e proferirá sentença, que será transcrita no instrumento (art. 884).

A apreensão de título poderá ser ordenada pelo juiz quando o título não for restituído ou for sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante. A decisão judicial, no caso, tem eficácia mandamental e o descumprimento pode constituir ato atentatório ao exercício da jurisdição, nos termos do art. 14 do CPC. Possível até a decretação da prisão que cessará:

■ I — se o devedor restituir o título, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a depósito;

II — quando o requerente desistir;

III — não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo da lei;

IV — não sendo proferido o julgado dentro de 90 (noventa) dias da data da execução do mandado (art. 886).

A decretação de prisão suscita divergências quanto à constitucionalidade da medida. Ao que parece, porém, trata-se de medida coercitiva decorrente de afronta ao Poder Judiciário.

18.25. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

O Código de Processo Civil, nos arts. 888 e 889, enumera, exemplificativamente, uma série de medidas que podem ser determinadas pelo juiz.

A rigor, o magistrado pode determinar qualquer medida que seja necessária e adequada à proteção dos direitos. O fundamento é o poder geral de cautela do magistrado. Assim, é importante que o CPC traga um rol de medidas, a título de exemplo.

Assim, nos termos do art. 888, o juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal, ou, antes de sua propositura:

■ I — obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;

II — a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

III — a posse provisória dos filhos, nos casos de desquite ou anulação de casamento;

IV — o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

V — o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

VI — o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

VII — a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

VIII — a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

19

Processo eletrônico

19.1. NOÇÕES GERAIS

A Lei n. 11.419/2006 dispôs sobre a informatização do processo judicial, além de alterar o Código de Processo Civil para adaptar vários de seus dispositivos legais.

Com a nova lei, é possível a prática de atos processuais por meios eletrônicos, bem como a transmissão de peças processuais produzidas pela rede mundial de computadores.

A ideia é eliminar o papel e permitir a aceleração da prestação jurisdicional.

Quando se fala em processo eletrônico, fala-se no processamento de todos os atos processuais no formato digital. Ou seja, no processo eletrônico cabe à parte, desde a distribuição da inicial, utilizar-se do formato digital. Assim também a contestação e todas as demais petições, inclusive recursais. Há necessidade, porém, de que os atos sejam assinados digitalmente.

Os autos do processo poderão ser total ou parcialmente digitais e poderá ser utilizada a rede mundial de computadores para a transmissão das peças.

No processo eletrônico é possível, excepcionalmente, em função de problemas técnicos, o uso do meio convencional para a realização de citação, intimação ou notificação. De qualquer forma, o documento físico deverá ser digitalizado e, assim que possível, destruído.

Como determina o art. 9º da Lei n. 11.419/2006, no processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico.

Uma das grandes vantagens desse processo é a desburocratização, pois será possível a prática dos atos processuais sem a intermediação de cartório ou de secretaria. As petições em formato digital poderão ser juntadas aos autos do processo eletrônico diretamente pelos advogados, com imediato fornecimento de recibo eletrônico de protocolo.

19.2. DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL

O uso de meio eletrônico pode ser regulamentado em qualquer grau de jurisdição, principalmente para:

a) a tramitação de processos judiciais;

b) a comunicação de atos processuais;

c) a transmissão de peças processuais.

Aplica-se a nova lei aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais.

Registre-se, por exemplo, a instituição do E-proc pela Resolução n. 13/2004 da presidência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para permitir a tramitação de processos no Juizado Especial Federal Cível por meio totalmente eletrônico. Impôs-se, nesse caso, a forma eletrônica para a realização dos atos processuais.

19.3. CONCEITOS FUNDAMENTAIS

Alguns conceitos fundamentais foram estabelecidos pela própria Lei n. 11.419/2006. Importante elencar as definições contidas no § 2º do art. 1º da lei:

a) meio eletrônico: qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

b) transmissão eletrônica: toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

c) assinatura eletrônica das seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

19.4. GARANTIA FUNDAMENTAL DOS CIDADÃOS

O acesso aos meios eletrônicos deve ser propiciado às partes pelo próprio Poder Judiciário, pois é dever desse órgão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

Afinal, a prática de atos processuais por meios eletrônicos ainda não é de fácil acesso a toda população e, mais ainda, gera custos consideravelmente altos para a realidade brasileira. Há necessidade, por exemplo, da obtenção de um certificado digital, sem o que não é possível a assinatura digital.

19.5. DAS FORMAS PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS

Na atualidade, portanto, a parte pode praticar os atos processuais de duas formas:

a) Na forma presencial: nesse caso, em regra, os atos devem ser praticados das 6 às 20 horas (art. 172 do CPC);

b) Por meio eletrônico: quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 horas do seu último dia (parágrafo único do art. 3º da Lei n. 11.419/2006).

Discute-se, aliás, se a prática de atos por meios eletrônicos pode ser considerada um novo pressuposto processual.

19.6. DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS

Não só a parte pode enviar petições e recursos por meios eletrônicos. Os tribunais também podem comunicar às partes, por esse meio, os atos processuais.

Daí a previsão do Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos.

Importante observar que a publicação eletrônica, isto é, por meio do Diário da Justiça eletrônico, substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais. Ficam ressalvados os casos em que a intimação deve ser, necessariamente, pessoal, como ocorre em relação ao Ministério Público, por exemplo.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução n. 341/2007, que entrou em vigor em 23 de abril de 2007, instituiu o Diário da Justiça eletrônico, para comunicação oficial, publicação e divulgação dos seus atos judiciais.

Inicialmente o Supremo Tribunal Federal manteve a publicação impressa, mas o Diário da Justiça eletrônico substituiu integralmente a versão em papel a partir de 2008.

O Superior Tribunal de Justiça também instituiu o seu Diário Eletrônico, por meio da Resolução n. 8, de 20 de setembro de 2007, alterada pela Resolução n. 11, de 11 de dezembro de 2007.

Vários tribunais estaduais igualmente o fizeram.

19.7. REGRA PARA A CONTAGEM DO PRAZO NO CASO DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA

No caso de publicação eletrônica, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.

O termo inicial do prazo será o primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

Assim, por exemplo, publicado o ato processual no Diário eletrônico do dia 5 de março, segunda-feira, considera-se como dia da publicação o primeiro dia útil seguinte, ou seja, o dia 6 de março. O termo inicial da contagem ocorrerá no dia 7 de março, ou seja, no primeiro dia útil ao dia que é considerado como o da publicação.

No caso de ocorrer a famosa situação de indisponibilidade do sistema, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.

19.8. O DOCUMENTO ELETRÔNICO

Documento é toda representação de um fato ou de um ato, podendo apresentar-se por diversas formas, sendo que nada impede a existência de documentos que tenham meios eletrônicos como suporte. Assim, por exemplo, nada impede que o ato ou fato seja representado por uma sequência de bits armazenados no hardware de um computador.

Os grandes problemas enfrentados pela prova produzida pelo uso de meios eletrônicos, sem dúvida, são a garantia de sua autenticidade e de sua integridade.

Daí a razão pela qual houve intervenção legislativa para regulamentar a prova produzida por meios eletrônicos.

A regulamentação é tanto de direito material, quanto processual, pois a legislação já prevê a possibilidade de processos materializados em meios eletrônicos.

Importante, sobre a questão, a Medida Provisória n. 2.200-2/2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira — ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica.

A referida medida provisória, no art. 10, § 1º, estabelece que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários...

A ICP-Brasil é composta por uma autoridade gestora de políticas e por uma cadeia de autoridades certificadoras.

A função de autoridade gestora de políticas será exercida pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, vinculado à Casa Civil da Presidência da República e composto por cinco representantes da sociedade civil, integrantes de setores interessados, designados pelo Presidente da República, e um representante de cada um dos seguintes órgãos, indicados por seus titulares:

■ I — Ministério da Justiça;

II — Ministério da Fazenda;

III — Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;

IV — Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

V — Ministério da Ciência e Tecnologia;

VI — Casa Civil da Presidência da República; e

VII — Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República (art. 3º da MP n. 2.200-2/2001).

A cadeia de autoridades certificadoras é composta pela Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz), pelas Autoridades Certificadoras (AC) e pelas Autoridades de Registro (AR).

19.9. VOCABULÁRIO MÍNIMO DO PROCESSO ELETRÔNICO

Para melhor compreender a questão dos documentos eletrônicos, é fundamental o estudo de um vocabulário mínimo.

19.9.1. Autoridade certificadora

Trata-se da entidade que tem autorização para emitir o certificado digital.

A Serasa, a Imesp (Imprensa Oficial do Estado de São Paulo) e a Caixa Econômica Federal, por exemplo, são algumas das entidades que, no Brasil, têm autorização para a emissão de certificados digitais.

19.9.2. Certificado digital

O certificado digital é um documento eletrônico, de validade temporária, que funciona como uma carteira de identidade do indivíduo, permitindo que assine documentos eletrônicos, garantindo, com isso, sua autenticidade e o conteúdo do documento.

Há diversos tipos de certificados, variáveis em função do prazo de validade e de sua maior ou menor segurança.

A identificação da pessoa, por meio do certificado digital, dá-se pela utilização de chaves. Na verdade, são duas chaves: uma pública e outra privada. A chave privada deve ficar em poder da pessoa, pois é o que permite sua identificação.

A chave pública permite a realização de transações e o compartilhamento de informações e documentos. Isso é possível pelo uso da criptografia, que é a técnica utilizada para transformar dados em códigos indecifráveis. As chaves são utilizadas para a codificação e a decodificação dos dados.

19.9.3. Assinatura digital

Por meio do certificado digital, a pessoa pode utilizar-se da assinatura digital para enviar e trocar documentos. A utilização das chaves permite que seja garantida a autenticidade, o sigilo e a integridade do documento.

Elimina-se, com esse processo, a necessidade de utilização do papel físico.

Assinatura digital e assinatura eletrônica são termos distintos. A troca de documentos, de forma segura, pela internet, utiliza-se da assinatura digital. Uma assinatura eletrônica pode ser obtida por qualquer mecanismo eletrônico.

A assinatura digital, ao contrário, apresenta certas propriedades que são indispensáveis para as transações eletrônicas seguras. Baseia-se na garantia da autenticidade, pois quem recebe o documento pode, por exemplo, confirmar que a assinatura foi feita pelo emissor; na garantia da integridade, pois se houver qualquer alteração entre o momento do envio e o momento da recepção, o documento não será reconhecido como autêntico. Segundo os especialistas, é gerado um resumo criptográfico da mensagem através de algoritmos complexos (hash). Se houver a mudança de um único bit na mensagem original, é gerado um hash diferente e o documento não é considerado autêntico. A criptografia garante a integridade do documento; além disso, como a assinatura eletrônica de uma pessoa só pode ser feita pela utilização do seu certificado digital, ela não pode negar a autenticidade da mensagem.

19.10. A EQUIPARAÇÃO ENTRE O DOCUMENTO ELETRÔNICO E O TRADICIONAL

A Lei n. 11.419/2006, em seu art. 11, estabelece que os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

Ainda segundo o § 1º desse dispositivo legal:

■ Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

No mesmo sentido, os incisos V e VI do art. 365 do CPC estabelecem que os extratos digitais obtidos em bancos de dados e as reproduções digitalizadas de qualquer documento fazem a mesma prova que os originais.

A presunção de veracidade é sempre relativa, pois qualquer interessado pode demonstrar a falsidade.

19.11. A ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DO DOCUMENTO ORIGINAL

Acreditamos que a situação será muito comum no dia-a-dia forense. Afinal, a parte que possui o documento original irá digitalizá-lo com a utilização, por exemplo, de um scanner.

A seguir, o documento digitalizado será juntado ao processo eletrônico.

É possível, então, que surja o interesse da parte contrária em arguir a falsidade do documento original. Aliás, a alegação pode ser de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

A arguição de falsidade do documento original, além de fundamentada, também será processada eletronicamente.

19.12. O ÔNUS DA PRESERVAÇÃO DOS DOCUMENTOS ORIGINAIS

A Lei n. 11.419/2006, em seu art. 11, § 3º, cria um novo ônus para as partes, qual seja o de conservar os originais dos documentos digitalizados. No mesmo sentido o art. 365, § 1º, do CPC.

É ônus da parte preservar o documento, em regra, até o final do prazo para a interposição da ação rescisória.

Nos casos em que a ação rescisória não é admitida, como ocorre nos Juizados Especiais, a lei determina a preservação até o trânsito em julgado da decisão definitiva.

O § 5º do art. 11 da Lei n. 11.419/2006 estabelece que os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de dez dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

20

Principais procedimentos especiais

20.1. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

O estudo dos procedimentos especiais revela a íntima relação que existe entre o direito material e o direito processual. Em relação à consignação em pagamento, por exemplo, a matéria está disciplinada tanto no Código Civil, quanto no Código de Processo Civil.

Enquanto o estatuto material regula o pagamento em consignação a partir do art. 334, o CPC dispõe sobre as formas de consignação a partir do art. 890.

De acordo com referidos diplomas normativos, o depósito judicial da coisa ou do valor devido é considerado pagamento e tem a força de extinguir a obrigação. Além disso, também é forma de pagamento a consignação do valor devido em estabelecimento bancário.

Nesse contexto, cabe ao direito processual, precipuamente, dispor sobre o procedimento para a consignação judicial ou extrajudicial.

20.1.1. Cabimento da consignação

A consignação é cabível, por exemplo, se o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma.

Outras hipóteses estão previstas no art. 334 do Código Civil, sendo de destacar o caso de dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento e a pendência de litígio sobre o objeto do pagamento.

Como se vê, o devedor pode proceder ao pagamento em consignação para evitar a mora ou para fazer cessar suas consequências.

20.1.2. Objeto da consignação

A ação de consignação pode ter por objeto o depósito de quantia certa em dinheiro ou da coisa devida.

20.1.3. Finalidade do procedimento

Trata-se de procedimento que pode ser utilizado pelo devedor para obter a extinção da obrigação, com a consequente liberação do vínculo.

20.1.4. Procedimento extrajudicial

O depósito extrajudicial é possível em se tratando de obrigação de pagar quantia certa, sendo incabível no caso de obrigação de entrega de coisa.

Pressupõe, ainda, a existência de estabelecimento bancário (oficial ou, na sua falta, particular) no local onde a obrigação deve ser cumprida.

A consignação extrajudicial é disciplinada pelo CPC, bem como pela Resolução Bacen n. 2.814, de 24 de janeiro de 2001, que estabelece procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras no acolhimento de depósitos de consignação em pagamento.

20.1.4.1. Exclusão

Não pode haver depósito extrajudicial se houver dúvida quanto ao credor ou quanto ao seu endereço ou, ainda, litígio quanto à existência ou não da obrigação, casos em que a consignação deve ser feita em juízo.

20.1.4.2. Facultatividade

O depósito extrajudicial não é condição indispensável para o posterior depósito judicial, sendo opcional ao devedor.

20.1.5. Procedimento

No caso de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial, onde houver.

A consignação deve ser feita no lugar do pagamento, em conta com correção monetária.

Efetuado o depósito, deve o credor ser cientificado por carta com aviso de recepção, para que apresente eventual recusa, por escrito, no prazo de dez dias.

A recusa deve ser expressa, mas não deve ser fundamentada, sobretudo porque a instituição financeira não irá julgá-la.

Decorrido o prazo de dez dias sem a manifestação de recusa, reputar--se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada (§ 2º do art. 890).

Se o credor oferecer a recusa, por escrito, ao estabelecimento bancário, cabe ao devedor, propor, dentro de trinta dias, a ação de consignação. Nesse caso, a petição inicial deve ser instruída com a prova do depósito e da recusa.

Não proposta a ação no mencionado prazo (30 dias), ficará sem efeito o depósito. Cabe ao depositante o direito de levantar o depósito.

20.1.6. Ação de consignação em pagamento

A ação de consignação em pagamento é de conhecimento e de procedimento especial. Utilizável nos casos em que o devedor procura evitar a mora e suas consequências ou, então, quando há dúvida em relação à identificação do credor.

O autor da consignação formula pedido de declaração da extinção da obrigação. Com o depósito, também faz cessar a incidência dos juros e dos riscos inerentes à mora (arts. 891 do CPC e 337 do CC).

20.1.6.1. Ação dúplice

Predomina o entendimento doutrinário no sentido de que se trata de ação dúplice, considerando o fato de que o réu, nessa ação, pode alegar, independentemente de reconvenção, a insuficiência do depósito.

Além disso, caso o juiz conclua que existe saldo a favor do credor, poderá condenar o devedor, autor da ação de consignação, por meio de sentença que tem eficácia condenatória e constitui título executivo judicial.

20.1.6.2. Ação declaratória

A ação de consignação em pagamento é, em regra, declaratória, pois o pedido formulado pelo autor é de declaração da extinção da obrigação.

O pedido formulado pelo réu, em contestação à ação de consignação, no sentido de ser reconhecida a insuficiência do depósito, é de natureza condenatória.

20.1.6.3. Antecipação dos efeitos da tutela

A natureza declaratória da ação não afasta a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, especialmente para impedir a inscrição do nome do devedor em cadastro de inadimplentes.

20.1.6.4. Competência

O art. 891 do CPC disciplina o foro competente para a ação: requerer--se-á a consignação no lugar do pagamento (regra idêntica à do art. 337 do Código Civil).

O foro competente, assim, varia conforme a natureza da dívida:

a) se for dívida portável, a ação deverá ser proposta no domicílio do réu/credor;

b) no caso de dívida quesível, o foro competente é o do domicílio do autor/devedor;

c) em se tratando de imóvel ou de corpo certo, o devedor requererá a consignação no foro em que ela se encontra (arts. 891, parágrafo único, do CPC e 341 do CC).

O foro do local do pagamento prevalece mesmo que haja cláusula contratual de eleição de foro.

20.1.6.5. Legitimidade

É legitimado ativo tanto o devedor, como seus sucessores.

Por força das regras de direito material, tanto o terceiro interessado, como o não interessado, podem efetuar o pagamento. Por isso, também têm legitimidade para promover ação consignatória.

A legitimidade passiva é, em regra, do credor que se recusa a receber, que se nega a dar quitação ou que foi declarado ausente, dentre outras hipóteses.

A ação também pode ser proposta contra o credor incapaz que, por força da exigência das regras processuais e materiais, deverá ser representado ou assistido por seu representante legal.

Importante destacar que no caso de dúvida quanto ao real credor, deve-se proceder à citação de todos os que se intitulem credores.

20.1.6.6. Cumulação de pedidos

É possível a cumulação do pedido consignatório com outro pedido, desde que seja adotado o procedimento ordinário, nos termos do art. 292 do CPC.

20.1.6.7. Depósito inicial

A petição inicial deve conter o pedido de depósito da quantia ou da coisa devida, bem como o pedido de declaração de extinção da obrigação. Deferido o pedido de depósito, o autor deverá efetivá-lo no prazo de cinco dias.

Efetuado o depósito, procede-se à citação do réu.

Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e substituindo a obrigação para todas as consequências de direito (art. 338 do CC).

20.1.6.8. Citação

O réu é citado para levantar o depósito ou oferecer resposta, sendo que, como a lei não prevê qualquer forma especial de citação, procede-se da mesma forma que no procedimento comum.

20.1.6.9. Audiência de oblação

A Lei n. 8.951/94, que alterou o rito da ação de consignação em pagamento, eliminou a audiência de oblação, ou seja, a audiência que tinha por finalidade a oferta de pagamento realizada pelo devedor e a colheita da manifestação do credor. Em caso de recusa, procedia-se ao depósito por ordem do juízo.

20.1.6.10. Resposta do réu

Citado, o réu poderá:

a) Manter-se inerte: nos termos do art. 897 do CPC, deixando o réu de contestar a ação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios;

b) Aceitar a prestação oferecida, o que significa reconhecimento da procedência do pedido do autor, com o consequente julgamento antecipado da lide e a condenação do credor nas custas;

c) Responder: isto é, oferecer contestação, reconvenção ou exceção (arts. 297 e s. do CPC), no prazo de quinze dias, contado na forma do art. 241 do CPC.

O conteúdo da contestação está disciplinado no art. 896 do CPC, podendo o réu alegar que: 1) não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; 2) foi justa a recusa; 3) o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento. Essa alegação é adequada para o réu demonstrar que o autor efetuou depósito que não é apto a extinguir a obrigação; 4) o depósito não é integral.

A alegação de insuficiência permite o levantamento da parte incontroversa, nos exatos termos do § 1º do art. 899 do CPC.

Se o credor não indicar na contestação o montante que entende devido, poderá o juiz desconsiderar a defesa e julgar procedente a ação.

É permitida a complementação do depósito antes que ele venha a ser considerado insuficiente. Não se discute, nesse caso, o motivo da insuficiência.

Se não for complementada e restar provada a insuficiência, discute-se se o juiz deve proferir sentença de procedência da ação ou, então, de procedência parcial.

20.1.6.10.1. Reconvenção

É cabível a reconvenção em ação consignatória, exceto se for para a alegação de insuficiência do depósito, que deve ser formulada na própria contestação.

Na prática forense admite-se, por exemplo, a reconvenção que pleiteia a rescisão de contrato.

20.1.6.11. Julgamento antecipado da lide

Cabível, na ação de consignação, o julgamento antecipado da lide. É o que ocorre na hipótese do art. 897 do CPC:

■ Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios.

Também deve o juiz julgar antecipadamente a lide se o credor (réu) receber e der quitação.

20.1.6.12. Instrução e julgamento

Havendo controvérsia, o que pode ocorrer, por exemplo, se for suscitada dúvida quanto ao valor devido, deve a ação prosseguir pelo rito ordinário.

Sendo assim, deve o juiz designar audiência preliminar (art. 331 do CPC) e, em seguida, se for o caso, audiência de instrução e julgamento.

20.1.6.13. Natureza da sentença

A sentença de procedência ou de improcedência da demanda é, em regra, declaratória.

No caso de procedência parcial, em que se reconhece a insuficiência do depósito, não há como negar o caráter condenatório da sentença.

20.1.6.14. Consignação no caso de obrigação alternativa

O Código de Processo Civil, no art. 894, estabelece que:

■ Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de cinco dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

No mesmo sentido o art. 342 do CC:

■ Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher.

Portanto, em suma, o réu (credor) será citado para:

a) exercer em cinco dias (ou no prazo da lei ou do contrato) o direito de escolha, sob pena de ser a faculdade devolvida ao autor (devedor);

b) comparecer no dia, local e hora designados pelo juiz para receber a prestação escolhida, sob pena de depósito;

c) contestar a ação, caso não aceite a oferta.

20.2. AÇÃO DE DEPÓSITO

A ação resulta do contrato de depósito, pelo qual o depositário recebe um objeto móvel para guardar, até que seja reclamado pelo depositante (art. 727 do CC).

O contrato pode ser gratuito, no caso de depósito voluntário, ou oneroso, quando é estipulada uma remuneração pela guarda e conservação da coisa.

No Brasil, o contrato tem por objeto um bem móvel, que deve ser conservado pelo depositário para posterior restituição, acrescida dos eventuais frutos.

Se o contrato tiver por objeto coisa fungível, fala-se em depósito imperfeito ou irregular, sendo submetido às regras do mútuo.

Por isso, o depósito regular decorre da guarda e conservação de coisa infungível e inconsumível que deverá ser restituída ao depositante.

O Código Civil, além do contrato de depósito (depósito voluntário), também se refere ao depósito necessário, que não se presume gratuito.

De acordo com o art. 647 do CC, é depósito necessário:

■ I — o que se faz em desempenho de obrigação legal (depósito legal);

II — o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque (depósito miserável).

Também é forma de depósito necessário o judicial, que se concretiza após a prática de atos de apreensão ou constrição de bens. Trata-se de situação muito comum, em que o oficial de Justiça apreende um bem, por força de medida cautelar ou executória, e nomeia um depositário que assume o dever de guarda e conservação.

A grande característica de depósito é a obrigação assumida pelo depositário de restituir a coisa corpórea alheia que fica sob sua guarda.

20.2.1. O depositário judicial

Em muitos procedimentos judiciais há apreensão de coisas que acabam submetidas à custódia do depositário, que é considerado, pelo CPC (art. 139) um auxiliar do juízo que deve desempenhar uma série de atribuições definidas em lei, sendo de se destacar as obrigações de guarda e conservação.

20.2.2. A recusa ao encargo de depositário

A jurisprudência entende que o encargo de depositário pode ser recusado, de tal forma que não pode haver nomeação compulsória.

20.2.3. Ações decorrentes do depósito

Várias ações podem decorrer das situações legais ou contratuais de depósito de bens.

Por exemplo, é possível que o depositário ingresse em juízo para receber o que lhe é devido em função das despesas que teve para cumprir o dever de guarda e conservação do bem depositado.

A ação de depósito, ora comentada, destina-se à obtenção, pelo interessado, da restituição do bem. Essa a ação que será comentada a seguir.

20.2.4. A ação de depósito

A principal obrigação assumida pelo depositário é de restituir a coisa móvel que foi submetida à sua guarda.

Havendo resistência por parte de depositário, cabe ao depositante ajuizar a ação de depósito, fundada no art. 901 do CPC: “esta ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada”.

A ação é cabível independentemente da natureza do depósito, isto é, se necessário ou voluntário.

20.2.4.1. Natureza jurídica da ação

Trata-se de ação de conhecimento, contenciosa e de procedimento especial, na qual o réu (depositário) é citado para, em cinco dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro. Também para eventual oferecimento de contestação.

Também deve ser destacado o caráter predominantemente executivo da ação, decorrente da determinação, pelo juiz, de providências concretas voltadas à imediata satisfação do direito material do autor.

20.2.4.2. Não cabimento da ação

Há divergência sobre o cabimento ou não da ação no caso de depósito irregular, isto é, de bens fungíveis.

A 4ª Turma do STJ, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 446.296/MT (DJ, 17-3-2008, p. 1), proclamou que, “em se tratando de bens fungíveis e consumíveis, não é cabível ação de depósito, aplicando-se ao depósito atípico as regras do mútuo”.

20.2.4.3. Foro competente

Tratando-se de ação pessoal, a ação de depósito deverá ser proposta no foro do domicílio do réu (art. 94 do CPC).

Entretanto, cumpre destacar que há a possibilidade de eventual incidência do foro do local da execução do contrato ou do foro de eleição, se cláusulas especiais existirem nesse sentido, segundo os termos do próprio negócio jurídico.

20.2.4.4. Legitimidade: ativa e passiva

É legitimado ativo para a ação quem tem pretensão à restituição da coisa, isto é, aquele que a entregou à guarda e conservação do depositário. Por isso, o legitimado ativo não é, necessariamente, o dono do bem.

Legitimado passivo é o depositário. De forma superveniente, também podem ser os herdeiros e sucessores do depositário.

Nada impede que o polo passivo seja ocupado por pessoa jurídica.

20.2.4.5. Inicial e resposta

A petição inicial deve ser instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa. O pedido principal é para que o réu, no prazo de cinco dias, entregue a coisa ou a deposite em juízo, sendo permitido ao autor o pedido de consignação do equivalente em dinheiro.

Ainda pode o autor formular pedido de expedição de mandado de busca e apreensão da coisa depositada.

Citado, o réu pode pleitear a consignação da quantia equivalente, desde que alegue e demonstre a impossibilidade de restituição da coisa. A consignação também poderá ser possível se o autor formular referido pedido na inicial ou, então, desde que ele venha a concordar expressamente com a referida providência.

Se o valor for aceito, o processo será extinto com resolução de mérito.

No caso de revelia, o procedimento poderá ser abreviado, com imediato julgamento do(s) pedido(s), desde que o juiz, convencido da regularidade jurídica da pretensão do autor e das consequências jurídicas por ele alegadas, também admita como verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

Pode o réu, também, entregar a coisa depositada, o que representa reconhecimento da procedência do pedido. Deve o juiz, nesse caso, ouvir o autor. Ocorre que existe a possibilidade de que ele não aceite a coisa depositada, por entender que se trata de coisa diversa ou deteriorada.

Outra possibilidade para o réu é depositar a coisa em juízo. Essa atitude não é condição para o oferecimento de contestação.

Por fim, pode o réu responder a ação, isto é, oferecer contestação, exceção ou reconvenção.

O réu ainda pode contestar a ação para alegar, por exemplo, a impossibilidade de restituir a coisa. Assim agindo, o réu assume o risco de ver reconhecida a sua infidelidade.

Também nada impede que a contestação seja providência tomada pelo réu juntamente com a consignação do equivalente em dinheiro ou da própria coisa.

Sobre a contestação, dispõe o art. 902, § 2º, do CPC que

■ O réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil.

Alegação bastante comum é de perecimento da coisa sem culpa do depositário, o que o isenta de qualquer responsabilidade.

Assiste ao réu o direito de retenção, como forma de garantir seja indenizado pelas despesas com a conservação da coisa.

20.2.4.6. Procedimento ordinário, sentença e cumprimento

Se o réu oferecer contestação, deve-se observar, a partir daí, o procedimento ordinário.

Por isso, pode o juiz determinar alguma providência preliminar, como a réplica, designar audiência preliminar (art. 331 do CPC) e, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

A sentença que acolhe o pedido formulado pelo autor tem eficácia preponderante executiva lato sensu, como exposto anteriormente.

Essa eficácia executiva torna totalmente desnecessária a instauração de uma fase executiva da sentença. Ela deverá ser cumprida por sua própria força mediante a prática de atos executivos. Pode o juiz, por exemplo, determinar a imediata expedição de mandado de entrega ou de busca e apreensão, referido pelo art. 905 do CPC.

Prescreve o art. 904 do CPC que, julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro.

Mesmo que reconheça a infidelidade na sentença, deve respeitar o derradeiro prazo de 24 horas para que seja depositada a coisa ou o equivalente em dinheiro.

Sendo frustradas as medidas executivas de busca e apreensão, resta ao autor a possibilidade de promover o cumprimento da sentença (arts. 475-A a 475-R), nos próprios autos, para receber a quantia certa equivalente ao valor da coisa.

Para que seja viabilizada a execução por quantia, deve o juiz, na sentença, arbitrar o valor da coisa a ser restituída. De lembrar que a inicial deve estimar o valor da coisa.

20.2.5. A inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inadmissibilidade da decretação da prisão civil do depositário infiel, seja qual for a modalidade de depósito.

Ilustrativo o pronunciamento ocorrido no HC 94.523/SP (DJe, 48, divulg. em 12-3-2009):

■ O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio.

A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida.

O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil — Decreto 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional — à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º —, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida.

No julgamento do HC 94.491/SP (DJe, 53, divulg. em 19-3-2009), foi anunciada a revogação da Súmula n. 619 pelo Plenário da Corte.

20.3. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTA

Considerando que determinadas pessoas, em função de administrar bens que não lhe pertencem, têm o dever de prestar contas, o direito processual procura disciplinar tanto a ação para exigir a prestação quanto aquela movida por quem pretende livrar-se do encargo.

O dever de prestar contas pode resultar em duas ações diferentes: uma voltada a exigir as contas; outra quando o obrigado pretende dar contas.

20.3.1. Finalidade das ações

Quem presta contas, explicita e comprova as receitas e as despesas referentes à administração de bens de outrem.

O objetivo último é a apuração da existência ou não de saldo em favor de alguém.

20.3.2. Hipóteses comuns na prática forense

Na prática forense encontramos, a título de exemplo, os seguintes casos que resultaram em ação de prestação de contas: a) ação ajuizada por município em face de ex-prefeito; b) nos contratos de mútuo ou financiamento, em que o devedor pede a prestação de contas acerca da evolução do débito; c) ação do consumidor de serviços bancários em face da instituição financeira; d) ação dos herdeiros em relação ao inventariante; e) ação do condômino em relação ao condomínio; f) ação do titular de cartão de crédito em face da administradora.

20.3.3. Natureza jurídica da ação

Trata-se de ação de conhecimento, de rito especial, com predominante eficácia condenatória, pois a sentença que reconhece a existência constitui título executivo judicial em favor do credor.

20.3.4. Ação dúplice

Conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, as ações relacionadas ao dever de prestar contas são dúplices, pois a sentença que julga as contas, ao reconhecer a existência de saldo, a favor do autor ou do réu, tem eficácia condenatória.

20.3.5. Legitimidade

São legitimados, ativa ou passivamente, tanto aquele que tem o direito de exigir a prestação de contas, quanto aquele obrigado a prestá-las. Qualquer um deles pode ingressar em juízo na condição de autor.

20.3.6. Das fases da ação de exigir contas

A ação de exigir contas pede a citação do réu para, no prazo de cinco dias, apresentá-las ou contestar a ação.

Apresenta duas fases, ambas julgadas por sentença, sendo que a primeira é destinada a decidir sobre a existência ou não da obrigação de prestar as contas. Julgada “procedente a ação, o réu será condenado a prestar as contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar”.

Se for reconhecida a obrigação de prestar contas, inicia-se a segunda fase, que tem por objetivo apurar a existência ou não de saldo a favor de uma das partes.

Ocorre na ação, portanto, um interessante caso de desdobramento do julgamento do mérito, sendo que a jurisprudência tem sido bastante rigorosa ao proibir a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas contratuais ou de declaração de nulidade de contratos.

20.3.7. Da ação de dar contas

A ação de dar contas (ou ação de prestação espontânea de contas) pode ser proposta por aquele que, por força de alguma relação jurídica material, estiver obrigado a prestá-las e, ainda, pretender ficar desonerado do encargo.

É o que ocorre, por exemplo, se o inventariante antecipar-se a qualquer exigência e prestar, imediatamente, as contas que poderiam ser reclamadas.

Nessa ação também é possível a apuração de saldo, assumindo a sentença eficácia condenatória e permitindo a instauração da fase de cumprimento (CPC, arts. 475-I a 475-R).

20.3.8. Prestação de contas em apenso aos autos principais

Dispõe a primeira parte do art. 919 do Código de Processo Civil que as contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado.

Portanto, nesse caso não há necessidade de se instaurar ação autônoma de prestação de contas. Entende-se que a prestação deve ser feita em apenso aos autos principais mesmo que o processo já tenha se encerrado.

Prescreve a segunda parte do mencionado art. 919 do CPC, que sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.

20.4. AÇÕES POSSESSÓRIAS

As ações possessórias típicas são as de reintegração de posse, de manutenção de posse e de interdito proibitório, tendo em vista a possibilidade, respectivamente, de esbulho, turbação ou ameaça à posse.

Portanto, se o possuidor tiver seu direito de posse violado, poderá valer-se das ações possessórias para que a lesão seja reparada.

O direito de posse pode ser perdido pelo esbulho, afetado pela turbação ou, ainda, ameaçado de lesão, sendo que, para cada uma dessas situações há previsão de um remédio específico.

Com efeito, o Código Civil estabelece que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado (art. 1.210).

Como se percebe, o esbulho é a lesão mais grave que pode ocorrer ao direito de posse, pois significa cessação do poder sobre a coisa, que é retirada do possuidor.

Na turbação, o possuidor sofre uma restrição ao direito de posse, sem ser, porém, totalmente privado dos poderes sobre a coisa.

20.4.1. O direito de posse

O direito de posse não se confunde com o direito à posse. Trata-se de direito exercido por aquele que é ou foi possuidor de alguma coisa, sendo injustamente privado de seu exercício, de forma total ou parcial. Aliás, basta a simples ameaça de violação do direito de posse para ensejar o manejo de ação possessória.

O direito à posse é daquele que nunca foi possuidor, mas pretende nele ser imitido. Nesse caso, trata-se de ação que não é possessória, pois seu fundamento é o fato de ser proprietário da coisa (ação petitória).

20.4.2. Natureza jurídica

É extremamente controvertida a natureza jurídica desse direito, sendo que as teorias que debatem o conceito de posse são rotuladas como subjetiva e objetiva.

Savigny é o grande representante da teoria subjetiva, para o qual o conceito de posse depende de dois elementos: corpus e animus. O primeiro refere-se ao poder físico exercido pela pessoa sobre a coisa, enquanto que o elemento subjetivo é caracterizado pela vontade do possuidor em ter a coisa como sua.

Ihering destaca-se entre os adeptos da teoria objetiva, para a qual a posse é uma exteriorização de um direito, é um poder de fato sobre a coisa.

Predomina na doutrina o entendimento de que o legislador brasileiro adotou a teoria objetiva, com concessões à teoria subjetiva.

20.4.2.1. Classificações do direito material

O direito material estuda o direito de posse sob diferentes perspectivas e, por isso, chega a uma série de classificações. Vamos apenas mencioná-las, tendo em vista a possível utilidade para o estudo dos aspectos processuais da tutela possessória.

As principais adjetivações que a posse recebe são as seguintes:

— justa: isenta de vícios;

— injusta: quando foi adquirida de forma violenta, clandestina ou precária;

— de boa-fé: quando o possuidor ignora o vício existente;

— de má-fé: se o possuidor conhece o vício (seja ele qual for);

— nova: aquela que tem ano e dia ao menos;

— velha: aquela que tem mais de ano e dia;

— direta: possuidor direto é aquele que, sem ser dono da coisa, exerce sobre a coisa alguma faculdade inerente ao domínio, como, por exemplo, o direito de usar ou gozar;

— indireta: aquele que é proprietário da coisa é o possuidor indireto quando transfere a outra pessoa, possuidora direta, o exercício da posse direta;

— natural: aquela que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa;

— civil ou jurídica: é a que assim se considera por força de lei, sem necessidade de atos físicos ou materiais, ou seja, é a que se transmite ou se adquire pelo título.

Essas classificações podem ser importantes para a compreensão dos aspectos processuais. Cite-se, por exemplo, a divisão da posse em nova ou velha, repercutindo sobre o rito processual.

20.4.3. Legítima defesa da posse

Aquele que é esbulhado ou turbado nem sempre tem necessidade de se dirigir ao Poder Judiciário para reparar a lesão. Desde que haja imediatamente e de forma razoável, a vítima pode manter-se ou restituir-se por sua própria força. Nesse sentido a regra do § 1º do art. 1.210 do CC: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Trata-se de forma excepcional de fazer justiça pelas próprias mãos. Fora das situações acima expostas, aquele que sofre restrição ao direito de posse deve valer-se do Poder Judiciário para a reparação, o que se dá por meio das ações de reintegração, manutenção ou de interdito proibitório.

20.4.4. A ação possessória contra o proprietário

É importante que seja vislumbrada a possibilidade de que o possuidor volte-se contra o próprio titular do domínio sobre a coisa. Ou seja, se o proprietário transferiu a posse por força de locação, não pode molestar o possuidor direto da coisa, sendo que a violação ao direito de posse pode sujeitá-lo às ações possessórias.

Nesse sentido a regra do § 2º do art. 1.210 do CC:

■ Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

20.4.5. Intervenção do cônjuge

Conforme o § 2º do art. 10 do CPC, nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

Portanto, não há litisconsórcio necessário entre os cônjuges no caso de ações possessórias.

20.4.6. Limite na cognição horizontal

As ações possessórias têm como uma de suas principais características o limite à cognição judicial consistente na impossibilidade de se discutir o domínio.

Como se sabe, a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, célere e eficiente pressupõe que, em certos casos, o ordenamento jurídico impeça a discussão acerca de alguns aspectos da lide em certa e determinada ação. Fala-se, nesse caso, em cognição limitada no plano horizontal, ou seja, em relação à amplitude das questões que podem ser deduzidas em juízo.

De fato, enquanto no plano vertical a cognição diz respeito à profundidade, no plano horizontal está ligada à extensão das questões que podem ser levadas à apreciação do juiz.

Nas ações possessórias não se discute o domínio como fundamento da tutela jurisdicional da posse. De acordo com o § 2º do art. 1.210 do CC:

■ Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Entende-se que é possível decidir-se a questão da posse com base no domínio se for duvidoso o direito de posse.

20.4.7. A proibição de intentar ação de reconhecimento do domínio na pendência de ação possessória

O art. 923 do CPC estabelece que na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.

A doutrina tem considerado que referida proibição é inconstitucional, pois ofende a garantia de acesso à jurisdição veiculada pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que proíbe a exclusão de qualquer situação de lesão ou de ameaça de lesão da apreciação do Poder Judiciário.

20.4.8. A fungibilidade

A dinâmica das situações de direito material determina que nas ações possessórias o juiz não esteja adstrito, vinculado ao pedido da parte. Ocorre que uma situação de mera ameaça ao exercício do direito de posse pode, rapidamente, converter-se em uma efetiva violação desse direito. Assim, se o juiz estivesse adstrito ao pedido formulado na ação de interdito proibitório, não poderia, na mesma demanda, sem eventual aditamento da inicial, determinar uma providência reintegratória.

Por isso a técnica da fungibilidade, isto é, da não vinculação do juiz ao pedido específico da parte, é importantíssima para a efetividade das ações possessórias.

Nesse diapasão, dispõe o art. 920 do CPC que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

A fungibilidade significa que o juiz pode conceder uma proteção possessória diversa da solicitada pelo autor.

20.4.9. A duplicidade

A doutrina costuma apontar a duplicidade como sendo característica das ações possessórias que decorreria do art. 922 do CPC, segundo o qual:

■ É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Ocorre que muitos autores entendem por ação dúplice aquela que, por força do direito material ou por força de norma processual, autoriza que o réu formule pedido contra o autor independentemente da apresentação de contestação.

Nas ações possessórias o réu pode formular pedido de proteção possessória ou de indenização, a seu favor, na própria contestação, o que retira o interesse do réu em oferecer reconvenção para formular os citados pedidos.

20.4.10. A liminar de proteção possessória

Característica marcante das ações possessórias, mesmo antes do advento da Lei n. 8.952/94, que alterou a redação do art. 273 do CPC e generalizou a possibilidade de antecipação de tutela, é o poder concedido ao juiz para determinar a proteção possessória liminarmente, isto é, de plano e de imediato, desde que provados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

20.4.11. A audiência de justificação prévia

A justificação prévia, no caso de ações possessórias, é decorrente da necessidade de se dar ao juiz a possibilidade de desenvolver imediata cognição acerca dos requisitos para a concessão da liminar.

Propicia ao juiz a imediata cognição, embora de forma incompleta. Trata-se de audiência para a produção de prova (testemunhal) destinada a convencer o magistrado da presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar. Só deve ser designada se o requerente não dispuser de prova documental.

No caso de pessoas jurídicas de direito público, não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (parágrafo único do art. 928).

20.4.12. Cumulação de pedidos

O art. 921 autoriza a cumulação de pedidos em ações possessórias. Conforme o citado dispositivo legal, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

■ I — condenação em perdas e danos;

II — cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III — desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

20.4.13. Dos procedimentos

A partir do art. 926, o Código de Processo Civil disciplina as ações possessórias em espécie.

Sobre o procedimento a ser adotado, importante a regra veiculada pelo art. 924 do mesmo diploma, segundo a qual o procedimento regulado a partir do art. 926 só é aplicável às ações de manutenção e de reintegração de posse intentadas dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho. Após o prazo de ano e dia, segue-se o rito comum estabelecido no Livro I do CPC.

Portanto, pretende o CPC que o rito especial só seja aplicável às ações ajuizadas dentro de ano e dia, sendo o prazo contado da ocorrência da turbação ou do esbulho até a data em que o autor ingressar em juízo.

De qualquer forma, é de observar que a ação, depois de ano e dia, não perde o seu caráter possessório, isto é, não perde as características inerentes às ações possessórias, especialmente da fungibilidade, da possibilidade de pedido contraposto por parte do réu, da limitação da cognição e da proteção liminar da posse mediante requisitos específicos.

A questão do procedimento, portanto, pode ser assim sistematizada:

a) tratando-se de ação de força nova, em que a turbação ou o esbulho ocorreu há menos de ano e dia, versando sobre bem imóvel, móvel ou semovente, o rito será aquele previsto no Livro IV do CPC, ou seja, o rito especial que disciplina, de forma específica, a antecipação dos efeitos da tutela;

b) tratando-se de ação de força velha (turbação ou esbulho ocorrido há mais de ano e dia), versando sobre bem imóvel, móvel ou semovente, o rito será o comum, ordinário ou sumário, mantendo-se, contudo, o caráter possessório das ações;

c) o interdito proibitório, por ser ação ajuizada sempre antes da verificação da turbação ou do esbulho, terá sempre o rito especial.

20.4.14. As ações de manutenção e de reintegração de posse

Nos termos do art. 926, “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho”. Frise-se que na turbação ocorre uma limitação parcial ou, por outras palavras, perturbação ao pleno exercício da posse. No caso de esbulho há verdadeira perda da posse.

Elaborará o autor, então, petição inicial com observância do art. 282, do CPC.

Estabelece o art. 927 que incumbe ao autor provar:

■ I — a sua posse;

II — a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III — a data da turbação ou do esbulho;

IV — a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Nos termos do art. 928:

■ Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

O parágrafo único estabelece que:

■ Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Da decisão sobre a liminar cabe recurso de agravo.

A concessão da medida liminar representa antecipação da tutela jurisdicional, embora com requisitos próprios e específicos.

Para que o autor possa provar sua posse e suas alegações, poderá o juiz designar audiência de justificação prévia. Nesse caso, deverá ser citado o réu para comparecer à audiência.

Importante destacar que o réu poderá participar dessa audiência, bem como produzir prova.

Nos termos do art. 929, “julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração”.

Segundo o art. 930, “concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação”.

O parágrafo único estabelece que, sendo ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

Finaliza o art. 931, dispondo que se aplica, quanto ao mais, o procedimento ordinário.

Deve-se registrar que a ação de manutenção é predominantemente mandamental, enquanto que a ação de reintegração assume caráter executivo (lato sensu).

20.4.15. O interdito proibitório

O interdito proibitório é utilizado para tutelar as situações em que há ameaça à posse, sendo que a Súmula n. 228 do STJ declara ser “inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”.

A ação ostenta nítido caráter preventivo, pois procura evitar a concretização da lesão ao direito de posse. Trata-se de ação inibitória típica, considerando que é especificada pelo legislador e tem por fim a obtenção de provimento satisfativo (não meramente conservativo), apto a produzir coisa julgada material, e destinado a fazer cessar a ameaça de esbulho ou de turbação.

Prepondera na ação ora comentada a eficácia mandamental.

Permite a cumulação de pena pecuniária (art. 932) e, na efetivação da ordem, incidem as medidas de apoio previstas no § 5º do art. 461 do CPC.

20.5. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

O Código Civil, a partir do art. 1.299, regula o direito de construir. No citado dispositivo legal estabelece que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Ou seja, o direito de construir é subordinado às regulamentações legais e administrativas.

Por exemplo, estabelece o art. 1.300 do CC que o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

Sendo assim, o direito processual prevê a ação de nunciação de obra nova para ser manuseada por aquele que entender que a edificação alheia ofende direito seu ou contraria as normas regulamentares.

20.5.1. Objeto da ação

A ação tem por objetivo o embargo da obra, isto é, a sua paralisação, bem como o seu desfazimento.

Registre-se que o art. 936 do CPC autoriza que o autor da ação, isto é, o nunciante, requeira, além do embargo da obra, que o juiz determine a reconstituição, modificação ou demolição do que estiver feito.

20.5.2. Não cabimento da ação

A conclusão da obra torna inadequada a ação de nunciação, hipótese em que pode ser necessária a ação demolitória ou, então, a ação de indenização.

20.5.3. Conceito de obra nova

Por obra nova deve ser entendida a construção nova, bem como a reforma que se inicia em determinado imóvel.

Se a obra estiver finalizada, deixa de ser cabível a ação de nunciação. Nada impede, porém, a conversão da ação de nunciação em demolitória, como decidiu a 4ª Turma do STJ:

■ A diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada (REsp 851.013/RS, DJ, 5-2-2007, p. 257).

20.5.4. A questão da contiguidade dos prédios

Alguns entendem que a vizinhança entre os prédios é requisito essencial à propositura da presente ação.

Contudo, com o devido respeito às opiniões em contrário, esse requisito não pode ser considerado absoluto, pois é imprescindível avaliar se há ou não prejuízo a determinada propriedade em função da obra que se pretende embargar.

20.5.5. Invasão mínima da propriedade alheia

Há forte entendimento no sentido de que a invasão mínima da propriedade alheia deve resultar em indenização ao proprietário ou possuidor prejudicado e não na concessão de ordem para demolição da obra.

O STF, ao julgar o RExt 70.943/GB (DJ, 10-9-1971), entendeu que não é extra petita

■ (...) decisão que condena o nunciado a indenizar o nunciante o valor da área invadida, ao invés de determinar a demolição da obra embargada, medida extrema só cabível quando o dano é insuscetível de outra forma de reparação.

No caso concreto, porém, registrou-se que

■ (...) a construção já estava, praticamente, terminada por ocasião do embargo, restando apenas pequenas complementações, insignificantes em relação ao valor das obras executadas.

De fato, só a excepcionalidade da situação pode privar o prejudicado da tutela específica.

20.5.6. Infração aos regulamentos administrativos

Registram-se opiniões no sentido de que não seria possível ao particular a propositura da ação ora comentada mediante a simples alegação de infração às posturas administrativas.

Ocorre, porém, que o art. 1.299 do Código Civil é expresso ao proibir que o proprietário levante em seu terreno construções que possam afetar regulamentos administrativos.

20.5.7. Legitimidade ativa

A questão está tratada no art. 934 do CPC, que dispõe o seguinte:

■ Compete esta ação:

I — ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II — ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III — ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Como se vê, a ação pode assumir finalidade possessória, tendo em vista poder ser manuseada pelo possuidor. A ação, contudo, não é possessória.

Quando é proposta pela municipalidade, admite-se o ingresso, na condição de assistente litisconsorcial, do proprietário prejudicado (REsp 173.236/PA, DJ, 25-4-2005, p. 350).

O particular pode propor a ação invocando a infração das posturas administrativas, desde que demonstre que a infração lhe causou prejuízo direto.

20.5.8. Legitimidade passiva

A ação deve ser proposta em face do proprietário da obra.

A 4ª Turma do STJ admitiu a ação ajuizada por empresa concessionária de serviço público, em face da Pessoa Jurídica de Direito Público, no caso de obra pública:

■ Elevação do leito carroçável da Rodovia Anchieta em São Paulo com o objetivo de eliminar alagamento da pista. Construção que se transformou num verdadeiro dique, permitindo a inundação de instalações industriais vizinhas na época das chuvas, conforme proclamado pelas instâncias locais.

Admissibilidade de aforamento de ação de nunciação por particular contra obra realizada pela Administração Pública, ante o princípio da submissão de todos à lei (REsp 92.115/SP, DJ, 16-8-1999, p. 71).

20.5.9. A questão da participação do cônjuge

Diverge a doutrina sobre a necessidade, ou não, de que a relação processual seja integrada pelos cônjuges. A divergência, na verdade, está na natureza da ação, isto é, se ela é real ou pessoal.

O simples fato de a ação ser prevista entre o rol do art. 95 do CPC não lhe pode atribuir a natureza de ação real, de tal forma que não há litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges, por essa simples condição, ou seja, com fundamento no art. 10, § 1º, I, do CPC. Ao menos que ambos sejam responsáveis pela edificação que afronta direito dos vizinhos ou os regulamentos administrativos, hipótese que se enquadra no art. 10, § 1º, II, do CPC (“resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles”).

Também não há necessidade da outorga do outro cônjuge para se ingressar em juízo, como prevê o caput do art. 10 do CPC.

20.5.10. Competência

O foro competente, por força de expressa previsão do art. 95 do CPC, é o da situação do imóvel, e não o do domicílio do réu. Trata-se, como se sabe, como competência absoluta.

20.5.11. Aspectos procedimentais

Na inicial, nos termos do art. 936 do CPC, o nunciante pode cumular o pedido de embargo da obra aos seguintes pedidos: de reconstituição, modificação ou demolição do que estiver feito; de cominação de pena para o caso de inobservância do preceito; de condenação em perdas e danos; de apreensão e depósito de materiais e produtos já retirados da obra.

O embargo da obra pode ser pleiteado liminarmente. Se for necessário, pode o juiz designar audiência de justificação, já comentada no capítulo anterior.

Estabelece o art. 938 do CPC que, deferido o embargo, o oficial de Justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação.

O prazo para a resposta, portanto, é diferenciado.

De lembrar que o mandado de embargo de obra nova pode ser cumprido durante as férias e nos feriados, conforme estabelece o art. 173, II, do CPC.

Embora seja a edificação embargada, o CPC prevê o direito do nunciado a requerer o prosseguimento da obra, se não for hipótese de infração a regulamentos administrativos.

Referido direito está condicionado pelo art. 940 à prestação de caução e à demonstração de prejuízo resultante da suspensão da obra. A caução sempre deve ser prestada no juízo de origem, sendo que há divergência doutrinária quanto à necessidade de se observar o procedimento previsto nos arts. 826 e s. A melhor solução parece ser a simplificação do ato, desde que observado o princípio do contraditório na fixação do valor da caução.

O rito é bastante sumarizado, pois é adotado o procedimento da ação cautelar. Com efeito, o art. 939 determina a aplicação do art. 803, segundo o qual, em caso de contestação e de necessidade de produção de prova, será imediatamente designada audiência de instrução e julgamento. É possível o julgamento antecipado da lide se não for contestado o pedido.

20.5.12. Efetivação da sentença

No caso de sentenças mandamentais ou executivas, não há instauração de procedimento complexo para a efetivação. Não há, propriamente, uma fase destinada ao cumprimento de sentença.

Se houve concessão e efetivação de liminar, está esvaziada a execução da ordem de paralisação da obra. Caso a tutela jurisdicional seja veiculada na sentença, devem ser utilizadas todas as medidas de apoio previstas no § 5º do art. 461 do CPC, inclusive a requisição de força policial. Mesmo porque, a ação é voltada à imposição de obrigações de fazer ou de não fazer.

A ordem de embargo, portanto, deve ser executada imediatamente e sem maiores formalidades, mediante a expedição de mandado judicial.

Eventual capítulo condenatório da sentença à indenização das perdas e danos deve ser objeto de cumprimento de sentença, com adoção das medidas expropriatórias pertinentes.

Não se descarta, também, a possibilidade de ser pleiteada a efetivação do provimento mandamental, pelas medidas de apoio do § 5º do art. 461, e, de forma autônoma, a execução da multa cominatória ou da indenização.

20.5.13. Embargo extrajudicial

É lícito ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra (art. 935 do CPC).

O embargo extrajudicial, realizado na presença das testemunhas, deve ser ratificado em juízo, no prazo de três dias, sob pena de cessar o efeito do embargo (CPC, art. 935, caput e parágrafo único). Confirmado em juízo, considera-se embargada a obra desde a data do efetivo embargo extrajudicial.

20.6. AÇÃO DE USUCAPIÃO

Conforme estabelece o direito material, aquele que, sem interrupção e sem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, observados os demais requisitos previstos em lei (tempo, justo título, boa-fé).

Trata-se, no caso, de forma de adquirir a propriedade por um ato não negocial.

O prazo necessário à aquisição da propriedade tem variado ao longo da história do direito.

Na atualidade, vários fatores determinam prazos diferenciados para que ocorra a aquisição da propriedade, como o estabelecimento no imóvel de moradia habitual, a realização de obras ou serviços de caráter produtivo, a boa-fé e outros.

A ação de usucapião permite que o proprietário obtenha do juiz a sentença declaratória da existência da relação jurídica de propriedade.

Importante frisar, desde já, que a aquisição da propriedade não depende do ajuizamento da ação, mas sim da satisfação dos requisitos previstos pelo direito material.

A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade e de outros direitos reais.

Algumas condições são sempre necessárias para usucapir: que a coisa seja passível de usucapião (res habilis); o exercício da posse sobre a coisa (possessio); que seja decorrido o prazo previsto em lei (tempus).

No caso da usucapião ordinária, prevista no art. 1.242 do CC, também se exige o justo título (titulus) e a boa-fé (fides), requisitos que são dispensáveis no caso da extraordinária (art. 1.238 do CC).

20.6.1. Usucapião extraordinária (de longo prazo)

A usucapião extraordinária está prevista no art. 1.238 do CC, que dispensa comprovação de boa-fé e justo título para a aquisição da propriedade.

Basta, por isso, a posse do imóvel por quinze anos, sem interrupção, nem oposição.

Presentes os requisitos previstos pelo direito material, pode-se requerer ao juiz a sentença declaratória que serve de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

O parágrafo único do art. 1.238 do CC prevê a redução do prazo a dez anos no caso de “posse-trabalho”:

■ O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

20.6.2. Usucapião ordinária

A usucapião ordinária está prevista no art. 1.242 do CC, segundo o qual adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

O prazo da usucapião ordinária é reduzido se presentes as situações mencionadas no parágrafo único do art. 1.242:

■ Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

20.6.3. Usucapião especial ou constitucional

A Constituição Federal de 1988 o prevê no art. 191. Além disso, o texto constitucional em vigor inovou ao prever a usucapião especial urbana. Portanto, temos duas modalidades de usucapião especial na atualidade: a urbana e a rural.

20.6.3.1. Usucapião especial rural (pro labore)

Na atualidade, a usucapião especial rural está disciplinada no art. 191 da Constituição Federal, nos seguintes termos: Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

O atual Código Civil também prevê essa modalidade especial de usucapião, no art. 1.239, com a mesma redação.

A Lei n. 6.969/81 dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais. Tendo em vista que a Constituição Federal ampliou a área objeto dessa usucapião, a referida lei é importante em relação aos aspectos processuais.

Por força de norma constitucional (CF, art. 191, parágrafo único), os imóveis públicos rurais não podem ser adquiridos por usucapião.

Por isso, também nesse aspecto restou derrogada a Lei n. 6.969/81 que, em seu art. 2º, previa a possibilidade de usucapião especial de terras devolutas, além das particulares.

Com relação aos aspectos processuais, vale destacar que a Lei n. 6.969/81, em seu art. 5º, determina a adoção do atual procedimento sumário.

Importante lembrar que o art. 7º da mencionada lei prevê que a usucapião seja invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis. A exceção de usucapião será comentada abaixo.

É vedada, na usucapião especial rural, a acessio possessionis, isto é, a possibilidade de o possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores.

20.6.3.2. Usucapião especial urbana (pró-moradia)

Trata-se de novidade introduzida pelo art. 183 da Constituição Federal de 1988: Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. O art. 1.240 do Código Civil de 2002 reproduz o texto constitucional.

Também é vedada a usucapião de imóveis públicos pelo § 3º do art. 183 da CF.

A usucapião especial urbana acabou regulamentada pela Lei n. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), cujo art. 9º fez referência expressa, além da usucapião da área, à usucapião da edificação urbana.

Por força do Estatuto das Cidades, é necessário distinguir a usucapião especial urbana em individual e coletiva.

Porém, em qualquer caso, a ação seguirá o rito sumário, nos termos do art. 14 da Lei n. 10.257/2001: “na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário”.

Além disso, também há expressa menção à possibilidade de exceção de usucapião: A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis (art. 13 do Estatuto das Cidades).

20.6.3.2.1. Usucapião especial urbana individual

A usucapião especial de imóvel urbano, na forma individual, é prevista pelo art. 9º do Estatuto das Cidades, que não exige justo título nem boa-fé, mas exige que a posse ocorra de forma ininterrupta, sem oposição e que o imóvel seja utilizado para moradia.

O § 3º do art. 9º permite que o herdeiro legítimo continue a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

20.6.3.2.2. Usucapião especial urbana coletiva

A usucapião coletiva, introduzida pelo Estatuto das Cidades, tem por objeto áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para fins de moradia.

É nítida a preocupação do legislador em tentar regularizar áreas ocupadas irregularmente e que nunca atenderiam os requisitos urbanísticos tradicionais.

Por exemplo, a Lei n. 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, estabelece, como requisito mínimo, que os loteamentos contenham áreas destinadas a sistemas de circulação, à implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como disponham de espaços livres de uso público. Exige que a ocupação seja proporcional à densidade prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. Exige, ainda, que os lotes tenham área mínima de 125 metros quadrados e frente mínima de 5 metros (art. 4º, I e II).

A realidade brasileira demonstra a existência de inúmeras ocupações irregulares, se observados os requisitos acima, e que, portanto, não poderiam ser regularizados. O Estatuto das Cidades, então, trouxe novidade voltada a tentar a regularização desses aglomerados humanos. Nesse contexto se insere o art. 2º, XIV, da Lei n. 10.257/2001, que estabelece como diretriz geral da política urbana a

■ (...) regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.

A usucapião coletiva está disciplinada no art. 10 do Estatuto das Cidades:

■ As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Estabeleceu o § 1º do citado dispositivo legal a possibilidade do possuidor, para o fim de contar o prazo de cinco anos, de acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

A sentença, na usucapião especial coletiva de imóvel urbano, além de servir de título para registro no cartório de registro de imóveis, atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe.

Outra peculiaridade da usucapião urbana coletiva está na legitimidade ativa, pois o inc. III do art. 12 da Lei n. 10.257/2001 permite que a ação seja proposta como substituto processual, pela associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.

A doutrina tem afirmado que se trata, na verdade, de representação processual.

20.6.4. Usucapião indígena

A Lei n. 6.001/73, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, prevê, em seu art. 33, que o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena. O parágrafo único acrescenta que o disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

Como se vê, a usucapião não depende da eventual integração do índio.

20.6.5. Espécies de usucapião e procedimentos

O Livro IV do CPC, a partir do art. 941, estabelecia um procedimento diferenciado para a ação de usucapião de terras particulares. Referido procedimento era especial, do ponto de vista formal, em face de prever a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse.

A Lei n. 8.951/94, porém, alterou a redação do art. 942, deixando de prever referida audiência, o que acabou por transformar o rito, praticamente, em comum ordinário. A diferenciação da ação de usucapião de terras particulares está relacionada, principalmente, às especificidades da citação.

No caso da usucapião especial urbana, o rito é o sumário, nos termos do art. 14 da Lei n. 10.257/2001.

Em se tratando de usucapião especial rural, estabelece o art. 5º da Lei n. 6.969/81 que deve ser adotado o procedimento “sumaríssimo” nela previsto.

Se a usucapião tiver por objeto bem móvel, deve ser seguido o rito comum, ordinário ou sumário, dependendo do valor do bem, observando-se o disposto no art. 275, I, do CPC: “observar-se-á o procedimento sumário nas causas cujo valor não exceda a sessenta vezes o valor do salário-mínimo”.

20.6.6. Procedimento da ação de usucapião de terras particulares

Do ponto de vista meramente procedimental, a ação de usucapião de terras particulares não apresenta peculiaridades em relação ao rito ordinário, uma vez que foi suprimida a audiência preliminar de justificação da posse.

Porém, a ação apresenta alguns aspectos peculiares, a seguir comentados.

20.6.6.1. Interesse na propositura da ação

A sentença declaratória serve de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis da situação do imóvel, conforme dispõe o art. 167, I, “28”, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973): “no Registro de Imóveis, além da matrícula, será feito o registro das sentenças declaratórias de usucapião”. No mesmo sentido o art. 1.241 do CC.

20.6.6.2. Necessidade do processo

Diz-se que há “processo necessário” no caso da usucapião. Afinal, só por meio de processo judicial pode ser declarada, de forma definitiva, que houve a aquisição da propriedade em decorrência da posse.

20.6.6.3. Competência

No que se refere à definição da Justiça competente, a ação de usucapião pode tramitar na Justiça comum federal ou estadual. Em regra, a competência é da Justiça comum estadual. Todavia, se a União for parte da demanda, como ocorre no caso de ser confrontante, a competência é da Justiça Federal. Além disso, iniciada a ação na Justiça estadual, pode ocorrer o deslocamento da causa para a Justiça Federal, caso a União pleiteie o ingresso na relação jurídica processual.

De lembrar que a Súmula n. 150 do STJ estabelece que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.

20.6.6.4. A petição inicial

Observados os requisitos do art. 282 do CPC, a inicial deve descrever o imóvel, apontar suas características e confrontações. Ocorre que a sentença, para ser levada a registro no Cartório de Imóveis, deverá conter os elementos que são imprescindíveis à matrícula, nos exatos termos do art. 226 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

O art. 225 da Lei n. 6.015/73, por sua vez, dispõe que sejam indicados, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima.

O § 3º do citado dispositivo legal, incluído pela Lei n. 10.267/2001, contém requisito específico em relação aos imóveis rurais:

■ Nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações serão obtidos a partir de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica — ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA, garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos fiscais.

Exige o art. 942 do CPC, ainda, a juntada de planta do imóvel. Na prática, porém, tem sido admitida a sua substituição por esboço ou croqui apresentado pela parte, desde que não se trate de desenho grosseiro.

A juntada de certidão do registro imobiliário parece-nos imprescindível, mesmo porque é requisito a ser observado pelo oficial registrador, nos termos do art. 225 da Lei dos Registros Públicos.

O valor da causa não corresponde ao valor do imóvel, pois a sentença é meramente declaratória.

20.6.6.5. A audiência preliminar

O já revogado inciso I do art. 942 do CPC exigia, na ação de usucapião, “a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse”. A Lei n. 8.951/94, porém, deu nova redação ao art. 942 e suprimiu referida audiência.

20.6.6.6. Citações e intimações

Uma das maiores peculiaridades da ação de usucapião está no polo passivo da relação processual, pois é imposta a formação do litisconsórcio pelo art. 942 do CPC.

Com efeito, o litisconsórcio passivo necessário decorre da exigência de que o autor promova a citação: a) daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo; b) dos confinantes; c) por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados.

Duas súmulas do STF se referem à citação na ação de usucapião: a Súmula n. 391 do STF estabelece que “o confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”; a Súmula n. 263 exige a citação pessoal do possuidor.

Além disso, estabelece o art. 943 que serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

A integração do cônjuge é sempre necessária na ação de usucapião, nos termos do art. 10 do CPC, pois se trata de ação que versa sobre direito real imobiliário.

20.6.6.7. A intervenção do Ministério Público

O art. 944 do CPC estabelece, em relação à ação de usucapião, que o Ministério Público “intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo”.

Por isso, nos termos do art. 84 do CPC, deve ser promovida a sua intimação pessoal, sob pena de nulidade do processo.

A pena de nulidade é cominada expressamente pelo art. 246 do estatuto processual, nos seguintes termos: “é nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir”.

20.6.6.8. A sentença

A sentença proferida na ação de usucapião tem, segundo a grande maioria da doutrina, eficácia predominantemente declaratória.

20.6.7. A usucapião arguida como defesa (exceção de usucapião)

A usucapião pode ser alegada como defesa, nos termos da Súmula n. 237 do STF.

Portanto, a usucapião pode ser alegada tanto por ação, como na contestação.

A Lei n. 6.969/81, que dispõe sobre a usucapião especial rural, também prevê, em seu art. 7º, a possibilidade de exceção de usucapião:

■ A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis.

Importante observar que a legislação citada permite, inclusive, que a usucapião reconhecida por força de contestação seja levada a registro.

A 3ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 233.607/SP (DJ, 1º-8-2000, p. 270), ratificou a possibilidade de registro da sentença que reconhece a usucapião especial.

No mesmo sentido dispôs o Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001), em seu art. 13:

■ A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.

No julgamento do REsp 761.911/PR (DJ, 12-2-2007, p. 259), a 3ª Turma do STJ enfrentou a questão do momento em que pode ser alegada a usucapião como matéria de defesa, concluindo que

■ (...) a prescrição extintiva pode ser arguida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva somente tem pertinência como matéria de defesa se arguida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão.

20.7. INVENTÁRIO, PARTILHA E ARROLAMENTO

Por força do princípio da saisine, acolhido pelo Código Civil em seu art. 1.784, a transmissão da herança ocorre no exato instante do falecimento do autor da herança.

Considerando, porém, que o falecido transmite uma universalidade de bens aos seus herdeiros, em estado de indivisão, há necessidade de inventariá-los para que, em seguida, seja feita a partilha.

O inventário, ao contrário da partilha, só se realizava judicialmente. Todavia, a Lei n. 11.441/2007 regulamentou a forma administrativa.

20.7.1. Processo necessário

O processo judicial de inventário é obrigatório “havendo testamento ou interessado incapaz” (primeira parte do art. 982 do CPC e art. 2.016 do CC).

Também é necessário se houver dissenso entre os herdeiros.

Portanto, se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário (segunda parte do art. 982 do CPC e art. 2.015 do Código Civil).

20.7.2. Procedimentos

Sendo judicial, o inventário pode seguir dois procedimentos: a) o inventário propriamente dito, cujo rito é estabelecido entre os arts. 982 a 1.030 do CPC; b) o arrolamento, procedimento sumarizado previsto entre os arts. 1.031 a 1.038 do CPC.

Os herdeiros também podem proceder à partilha dos bens por instrumento particular. Nesse caso, porém, é imprescindível a homologação judicial. Trata-se, nesse caso, de procedimento de jurisdição voluntária.

As três hipóteses estão mencionadas no art. 2.015 do Código Civil: Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

20.7.3. Inventário negativo

Embora não haja previsão legal expressa, a prática forense consolidou a possibilidade de inventário negativo, que pode ser feito em juízo ou por meio de escritura pública, conforme prevê o art. 28 da Resolução n. 35 do CNJ, que disciplinou a aplicação da Lei n. 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro.

Trata-se de procedimento contencioso voltado à declaração de inexistência de bens a partilhar.

20.7.4. Herdeiro único

No caso de herdeiro único, ele poderá formular pedido de adjudicação dos bens em juízo, que será homologado de plano pelo juiz. A possibilidade está prevista no § 1º do art. 1.031 do CPC.

Também pode ser realizado na forma administrativa, nos termos do art. 26 da Resolução n. 35 do CNJ.

20.7.5. Inventário notarial

São três os requisitos para a realização do inventário por escritura pública: a) haja consenso entre os herdeiros; b) sejam eles maiores e capazes; c) não haja testamento. Preenchidos os requisitos, os interessados têm a faculdade de realizá-lo na forma judicial ou administrativa, ainda que tenha sido iniciado o processo judicial e mesmo que o autor da herança tenha falecido antes da vigência da Lei n. 11.441/2007.

A emancipação do menor relativamente incapaz permite a realização na forma administrativa, ou seja, perante o Tabelião de Notas, a quem incumbe formalizar juridicamente a vontade das partes, por meio da lavratura da escritura pública de inventário e partilha, que não depende de qualquer homologação judicial.

Os herdeiros são livres para escolher o tabelião de notas, que, todavia, não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação e, além disso, deverá zelar pelo recolhimento dos tributos incidentes.

São devidos emolumentos se a opção for pela via administrativa, caso os herdeiros não façam jus à gratuidade. Além disso, é necessária a participação do advogado, sob pena de nulidade do ato, que não poderá ser posteriormente ratificado.

O procedimento deve ser iniciado no prazo de sessenta dias, a contar da abertura da sucessão, a requerimento da pessoa que estiver na posse e administração do espólio. Também têm legitimidade as pessoas mencionadas no art. 988 do CPC. O juiz só poderá determinar a abertura do inventário, de ofício, se ultrapassado o prazo legal.

Importante observar que o prazo de sessenta dias é previsto para que seja requerida a abertura do inventário, mas não é determinante para incidência de eventual multa tributária, o que se dará nos termos da legislação tributária específica de cada Estado-membro, pois o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) é estadual.

Cada Estado poderá instituir a multa pelo retardamento, sendo que a constitucionalidade da sanção foi afirmada expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula n. 542:

■ Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário.

20.7.6. Sobrepartilha administrativa

O art. 2.022 do Código Civil estabelece que ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha. O procedimento pode ser judicial ou administrativo.

20.7.7. Inventário judicial

A instauração da ação de procedimento especial e de jurisdição contenciosa de inventário é necessária quando há testamento, quando não há consenso entre os herdeiros em relação à partilha dos bens ou, ainda, se houver herdeiro incapaz em razão da idade ou em face de algum outro motivo previsto em lei (arts. 3º e 4º do CPC).

20.7.7.1. O espólio, o administrador e o inventariante

Com o falecimento do autor da herança e a consequente transmissão dos bens, surge o espólio, isto é, a massa patrimonial decorrente do estado de indivisibilidade dos bens deixados, administrada, inicialmente, pelo administrador da herança e, após o compromisso, pelo inventariante.

O art. 990, VI, do CPC, permite que o juiz nomeie inventariante dativo quando não for possível a nomeação de cônjuge, de companheiro, de herdeiro, de testamenteiro ou de inventariante judicial. O inventariante dativo é a pessoa estranha, porém idônea, nomeada na ausência ou impossibilidade das pessoas acima mencionadas.

Por se tratar de pessoa estranha à herança, o § 1º do art. 12 do CPC restringe seu poder de representação do espólio:

■ Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte. Ou seja, nas ações propostas em face de espólio no qual o inventariante seja dativo, é necessária a citação de todos os herdeiros e sucessores para figurarem como parte na relação processual.

O CPC, no art. 990, elenca quais são as pessoas que poderão ser nomeadas como inventariante pelo juiz, sendo que o cônjuge ou companheira sobrevivente tem preferência para exercer a função.

A ordem do art. 990, porém, não é obrigatória.

O inventariante deve ser intimado da nomeação e sua investidura nas funções se dá mediante a prestação de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo perante a autoridade judicial, no prazo de cinco dias, sob pena de ser removido.

A remoção, em qualquer caso, deve observar o contraditório, garantindo--se ao inventariante a apresentação de defesa e de justificativas. Portanto, sendo requerida a remoção, instaura-se verdadeiro incidente processual, a ser processado em apenso aos autos principais, devendo o juiz intimar o inventariante para, no prazo de cinco dias, defender-se e produzir provas (art. 996).

O inventariante deve prestar contas dos atos que realizar, em apenso aos autos principais, ainda que o processo já tenha sido encerrado.

O espólio tem legitimidade reconhecida pelo CPC para ser parte de processos em que sejam discutidas questões patrimoniais relacionadas à herança e às obrigações, ativas e passivas, do falecido. Ou seja, embora destituído de personalidade civil, o espólio adquire a condição de entidade legitimada para ser parte do processo. Conforme o art. 12, V, do CPC, o espólio será representado em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante. Porém, enquanto não nomeado o inventariante, a sua representação é incumbência do administrador provisório.

Com a partilha dos bens, deixa de existir o espólio, de tal forma que só os herdeiros poderão figurar na relação processual.

20.7.7.2. Competência

O inventário, por envolver imóveis situados no Brasil, compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, nos termos do art. 89 do CPC.

A competência interna é da Justiça Comum Estadual, sendo que, nos termos do art. 96 do CPC, o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

O foro perante o qual tramita a ação de inventário, como se vê, também é competente para o julgamento de todas as ações em que o espólio for réu.

Decidiu o STJ que

■ compete ao juízo do inventário o julgamento de ação anulatória de testamento, ainda que outro juízo tenha sido responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento (...). Afinal, trata-se de um processo de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade. De fato, não há conexão entre o inventário e a ação anulatória porque ausente a identidade entre os elementos objetivos das demandas: os pedidos e as causas de pedir são distintos. Todavia, é evidente a prejudicialidade entre as ações. Se anulado o testamento, a partilha dos bens entre os herdeiros da falecida ocorrerá de forma totalmente distinta. Assim, a declaração de nulidade do testamento interessa à herança e, por isso, deve ser apreciada pelo juízo do inventário. Nesse contexto, observa-se que a denominada vis atrativa do inventário (art. 96 do CPC) é abrangente, chegando a abarcar não somente as ações relativas à herança, tais como a de sonegados, de petição de herança, de anulação de testamento e outras diretamente ligadas ao direito sucessório, mas também traz para o seu foro, outras ações que, em princípio, seriam da competência de outro. Além disso, mesmo que não se discuta a validade do testamento nos próprios autos do inventário, porque se trata de questão de alta indagação (art. 985 do CPC), deve-se reconhecer a competência do juízo do inventário para o julgamento da anulatória também por uma questão de economia processual. Afinal, ele já tem conhecimento global dos fatos relacionados à sucessão. Ademais, não havendo prevenção do juízo responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento, remeter-lhe a ação anulatória de testamento para julgamento poderia gerar novos questionamentos acerca da sua própria competência, em franco prejuízo à duração razoável do processo. Precedente citado: REsp 420.394/GO, DJ, 4-11-2002. (REsp 1.153.194/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13-11-2012).

O art. 984 do CPC, porém, determina que as questões de alta indagação não sejam resolvidas pelo mesmo juízo do inventário, ou seja, havendo questões cuja solução depende de outras provas, deve o magistrado remeter as partes às vias ordinárias.

20.7.7.3. As primeiras declarações

Depois do compromisso, o inventariante deve, no prazo de vinte dias, apresentar em juízo as primeiras declarações, contendo a qualificação completa do autor da herança, a indicação do dia e lugar em que se deu o falecimento, bem como a qualificação dos herdeiros. É importante que seja esclarecido se foi deixado testamento. Impõe-se, ainda, a qualificação do cônjuge supérstite, com menção ao regime de bens do casamento.

20.7.7.4. Citações e intimações

As primeiras declarações serão reduzidas a termo. Verificando o juiz que foram prestadas em atenção às exigências legais (art. 993), deve-se determinar as necessárias citações e intimações.

Como estabelece o art. 999 do CPC, feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento. Entendemos que o representante do Ministério Público será intimado e não citado.

Determina o § 1º do art. 999 que sejam citadas pessoalmente, nos termos dos arts. 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário. Para o CPC, todas as demais pessoas que não residirem na comarca, deverão ser citadas por edital.

Tal disposição é bastante polêmica, uma vez que parte da doutrina a considera não recepcionada pela atual Constituição Federal, por ferir o princípio do contraditório, de tal forma que a citação por edital só deve ser admitida nas hipóteses do art. 231 do CPC.

20.7.7.5. Impugnações e colações

As partes deverão ser citadas das primeiras declarações para que possam, eventualmente, impugná-las no prazo comum de dez dias, contado a partir da conclusão das citações.

O art. 1.000 arrola as possíveis alegações das partes:

■ I — arguir erros e omissões;

II — reclamar contra a nomeação do inventariante;

III — contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.

Havendo impugnação, deve ser dada oportunidade aos herdeiros para se manifestarem, no prazo comum de dez dias, podendo o juiz determinar a retificação das primeiras declarações, nomear outro inventariante e decidir sobre a qualidade dos herdeiros.

No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro também é obrigado à colação, isto é, a informar nos autos do inventário qual o bem que já recebeu e o seu respectivo valor.

Em seguida, com a resolução de possíveis impugnações, cabe à Fazenda Pública, no prazo de vinte dias, informar ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações (art. 1.002).

20.7.7.6. Avaliação e cálculo do imposto

Decorrido o prazo para que as partes se manifestem sobre as primeiras declarações ou, sendo o caso, após a resolução de eventuais impugnações, também deve o juiz nomear perito para avaliar os bens do espólio, se não houver na comarca avaliador judicial.

Estabelece o art. 1.007 que, sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação, se a Fazenda Estadual, intimada pessoalmente, concordar expressamente com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

Também não se procede à avaliação se as partes concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública.

Sobre o laudo de avaliação, pode a parte oferecer impugnação, no prazo de dez dias.

Com a definição dos valores, em função do laudo ou da resolução de eventual impugnação, é o momento para que o inventariante apresente as últimas declarações.

20.7.7.7. Últimas declarações e cálculo do imposto

As últimas declarações são importantes para eventual emenda, aditamento ou complementação das primeiras, bem como depois delas pode restar caracterizada a sonegação de bens.

Sobre as últimas declarações as partes também têm direito de oferecer eventual impugnação. O prazo também é comum e de dez dias.

Após, procede-se ao cálculo do imposto, abrindo-se nova oportunidade às partes para se manifestarem no prazo comum de cinco dias. Transcorrido o prazo para as partes, deve-se permitir a manifestação da Fazenda Pública Estadual.

O imposto incidente é o de transmissão causa mortis, que, nos termos do art. 155, I, da Constituição Federal, é instituído pelo Estado membro ou pelo Distrito Federal.

Em seguida, o juiz profere decisão acerca do cálculo do imposto, o que caracteriza o término da primeira fase do inventário.

20.7.7.8. Sonegados

O herdeiro tem a obrigação de não sonegar bens da herança, de tal forma que deve informar, no inventário, sobre a existência de bens que devem ser partilhados.

Caso seja descumprido esse dever, pode ser arguida a sonegação, o que pode acarretar em graves consequências.

Em relação ao inventariante, a alegação de sonegação só pode ocorrer depois das últimas declarações, pelo que se depreende do art. 994 do CPC.

Em relação às penalidades, cabe ao direito material a disciplina (art. 1.992 do CC), sendo importante observar que o herdeiro que figurar como inventariante, além de perder o direito sobre os bens, poderá ser removido do encargo.

A pena de sonegados não pode ser imposta de ofício, dependendo de requerimento dos herdeiros ou de algum credor da herança, por meio de ação própria (art. 1.994 do CC).

Os bens sonegados ficam sujeitos a sobrepartilha, nos termos do art. 2.022 do CC.

20.7.7.9. Pagamento de dívidas

Julgado o cálculo do imposto, os credores do espólio, antes da partilha, poderão requerer ao juízo do inventário o imediato pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. Em relação às dívidas não vencidas, pode ser solicitada a reserva de bens.

Trata-se do momento adequado para a habilitação dos credores, por petição acompanhada de prova literal da dívida, que deverá ser distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário.

Se houver concordância das partes, o juiz considera habilitado o credor e manda separar dinheiro ou bens suficientes para o pagamento. No caso de inexistir dinheiro, os bens separados deverão ser alienados em praça ou leilão ou, então, adjudicados em favor do credor, como forma de pagamento.

É importante observar que o pagamento das dívidas é possível no caso de concordância das partes. Havendo divergência, determina o art. 1.018 que seja o credor remetido para os meios ordinários, com a reserva, em poder do inventariante, de bens suficientes para eventualmente pagar o credor.

20.7.8. Da partilha

A segunda parte da ação de inventário é destinada à partilha dos bens, que pode ser feita de três formas:

a) Amigável, no caso de serem os herdeiros maiores e capazes. O acordo pode constar de escritura pública ou de documento particular, que deverá ser homologado judicialmente. Além disso, a partilha amigável também pode constar de termo, nos autos da ação de inventário ou, ainda, ser feita na forma notarial.

b) Partilha em vida: é prevista no art. 2.018 do CC, segundo o qual é válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

c) Judicial: trata-se da partilha realizada em sede de ação de inventário, determinada por sentença proferida em processo contencioso e que, por isso, é apta a produzir coisa julgada material. O procedimento é previsto a partir do art. 1.022 do CPC, sendo que deverá ser julgada por sentença, que desafia eventual recurso de apelação.

Uma vez transitada em julgado a sentença da partilha, os herdeiros podem receber os respectivos bens, expedindo-se o formal de partilha, que poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.

Conforme o art. 475-N, VII, o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal, são considerados título executivo judicial. Por isso, não efetivada a partilha dos bens, pode o herdeiro requerer em juízo o cumprimento da sentença, promovendo execução em face do inventariante ou de algum herdeiro.

Erros e inexatidões materiais referentes à partilha podem ser corrigidos a qualquer momento, mesmo depois do trânsito em julgado. As correções podem ocorrer por força de provocação do juízo ou mesmo de ofício.

20.7.9. Arrolamento sumário

Procede-se a arrolamento sumário no caso dos herdeiros maiores e capazes estarem de acordo com a partilha dos bens. Nesse caso, a partilha amigável será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas.

De observar que devem ser quitados, necessariamente, os tributos relativos aos bens, sendo que o tributo decorrente da transmissão causa mortis deve ser discutido administrativamente.

Ocorre que o art. 1.034 do CPC estabelece que, no arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

Portanto, não há intervenção da Fazenda Pública e, se não houver testamento, também não intervém o Ministério Público.

Outra peculiaridade decorre da desnecessidade de avaliação dos bens do espólio para qualquer finalidade (art. 1.033).

20.8. EMBARGOS DE TERCEIRO

Aquele que não é parte em um processo judicial pode, eventualmente, ser atingido por uma indevida constrição em seus bens, decorrente de ordem judicial. A constrição de bens ocorre, por exemplo, por força de ordem de penhora, de depósito, de arresto, de sequestro, de arrecadação ou de arrolamento.

Quem foi indevidamente desapossado do seu bem, pode se valer da ação de embargos de terceiro, regulada a partir do art. 1.046 do CPC, e deduzir pedido de reintegração de posse.

20.8.1. Natureza jurídica

Embora a ação seja destinada à defesa da posse, ela só é cabível se a turbação ou o esbulho decorrer de ato judicial, o que impede seja considerada uma típica ação possessória. Aliás, a ação, em regra, tem por causa de pedir o direito de propriedade sobre a coisa.

De outro lado, quanto aos efeitos da tutela pretendida pelo autor, é preponderante o caráter constitutivo negativo da ação.

Além disso, a ação pode assumir caráter inibitório, quando se trata de pedido preventivo, em face da iminência de constrição.

20.8.2. A sumariedade material

Em relação à matéria que pode ser discutida na ação, discute a doutrina se há limites à cognição judicial.

De um lado, alguns autores, ao constatarem que a ação não é possessória, afirmam que não há limites à cognição judicial, ou seja, qualquer matéria pode ser discutida na referida ação. Exceção existe no caso da ação ter por causa de pedir apenas a violação do direito de posse sobre a coisa, como autoriza o art. o § 1º do art. 1.046 do CPC, o que impede a discussão sobre a propriedade em relação ao bem.

Todavia, parece-nos mais adequado o entendimento segundo o qual a ação não permite ampla discussão sobre os direitos eventualmente existentes sobre a coisa. Deve ser admitida apenas a discussão acerca da constrição judicial, ou seja, se é devida ou indevida.

20.8.3. Competência

O juízo competente para o processamento dos embargos é o mesmo responsável pela ordem de constrição do bem.

20.8.4. O prazo para o ajuizamento da ação

Nos termos do art. 1.048, os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Predomina o entendimento segundo o qual se trata de prazo decadencial, que apenas fulmina a pretensão à desconstituição via embargos de terceiro, mas não impede o ajuizamento de qualquer outra demanda.

20.8.5. Legitimidade ativa

Só pode se valer da ação aquele que não é parte do processo. Assim, o devedor, que é o legitimado passivo ordinário do processo de execução, deve se opor aos atos constritivos por meio de embargos à execução, não ostentando legitimidade para a oposição de embargos de terceiro.

Também não deve se valer da ação ora comentada o responsável executivo secundário (art. 592), considerando tratar-se de parte da execução, na medida em que sofre atos constritivos. Só se admite a sua legitimidade se afirmar a qualidade de terceiro.

De outro lado, admite-se a legitimidade de o proprietário sem posse poder valer-se dos embargos de terceiro.

A legitimidade do proprietário não afasta a legitimidade do possuidor, pois, como se disse, a ação também pode ser manuseada pelo mero possuidor.

Ao cônjuge daquele que sofre a turbação ou o esbulho também é conferida legitimidade para a oposição da ação de embargos, uma vez que o CPC considera o cônjuge, quando ele não é parte do processo e pretende defender sua meação, como terceiro (art. 1.046, § 3º, do CPC).

20.8.6. A legitimidade passiva

Devem ser citados aqueles que figuram como partes no processo principal. Também são litisconsortes necessários aqueles que se beneficiaram com a constrição patrimonial.

Ocorre que, em função da eficácia constitutiva negativa da sentença a ser proferida na ação de embargos, há necessidade de que sejam citados todos os beneficiários e as partes do processo principal.

20.8.7. Citação

Por se tratar de ação incidental, é imprescindível a citação do embargado. A Lei n. 12.125/2009 acrescenta o § 3º ao art. 1.050 do CPC para dispensar, nos embargos de terceiro, a citação pessoal se o embargado tiver procurador constituído nos autos da ação principal. Se não tiver, a citação deve ser pessoal.

20.8.8. Procedimento

Os embargos são opostos por meio de petição inicial que, obviamente, deve seguir os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. No ato da oposição dos embargos o embargante deve instruir a petição inicial com os documentos que comprovem sua posse e sua qualidade de terceiro, além do rol de testemunhas, conforme dispõe o art. 1.050 do CPC.

O art. 1.049 do CPC dispõe que os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.

20.8.9. Liminar e justificação prévia

Não havendo possibilidade de comprovar por meio de documentos a posse do embargante, há a possibilidade de ser feita a prova por meio de testemunhas, em audiência de justificação prévia.

A prova sumária da posse é importantíssima na ação de embargos de terceiro, sobretudo para a hipótese de ser pleiteada a medida liminarmente. O art. 1.051 do CPC estabelece que:

■ Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes.

A verificação da posse deve ser sumária e superficial, isto é, deve a posse ser comprovada de plano com a inicial ou em audiência de justificação prévia especialmente designada para esse fim.

Embora discuta a doutrina as consequências do indeferimento da liminar, entendemos que a ação deve prosseguir, independentemente da concessão da liminar, pois a posse ainda poderá ser demonstrada no decorrer da ação.

20.8.10. Suspensão do processo

No caso de os embargos versarem sobre todos os bens sob constrição judicial, o juiz poderá suspender o processo principal até que sejam julgados os embargos. Se os embargos tiverem por objeto apenas alguns dos bens constritos, o processo principal seguirá em relação aos que não forem objetos dos embargos.

20.8.11. Os limites da resposta do réu

Nem toda matéria pode ser objeto de alegação em embargos de terceiro, considerando que é inadmissível a alegação de fraude contra credores, nos exatos termos da Súmula n. 195 do STJ: “em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

Além disso, na contestação oferecida contra embargos do credor com garantia real só poderá ser alegado o disposto no art. 1.054 do CPC, a saber:

■ I — que o devedor comum é insolvente;

II — que o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III — que outra coisa é dada em garantia.

No que se refere às demais formas de resposta, a ação de embargos de terceiro não admite reconvenção, nem ação declaratória incidental.

20.8.12. A sumariedade do rito

A ação ora comentada é de conhecimento e sumária, do ponto de vista material e procedimental.

Do ponto de vista procedimental, o rito sumarizado é previsto pelo art. 1.053 do CPC, que remete ao art. 803. Por isso, há redução do prazo para contestação, que é de dez dias, findo o qual o juiz deve verificar se é o caso de julgamento antecipado da lide (art. 330) ou de designação de audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

20.8.13. Sentença e coisa julgada nos embargos

Os embargos de terceiro são ação de conhecimento, de procedimento sumário. Portanto, a sentença de mérito poderá ser apta a produzir coisa julgada material.

20.9. HABILITAÇÃO

O falecimento da parte, durante a tramitação do processo, traz algumas consequências.

A primeira é a necessária paralisação do processo. A hipótese está tratada no art. 265, I, do CPC, segundo o qual é causa de suspensão do processo

■ (...) a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador.

Desaparecendo um dos sujeitos do processo, é necessária a suspensão, exceto no caso de ação intransmissível, quando então o processo deverá ser extinto (CPC, art. 267, IX).

■ No caso de interdição, há necessidade de se aguardar o comparecimento do representante legal do interditado. No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento, caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão (CPC, art. 265, § 1º).

Entende-se que a suspensão do processo ocorre no exato instante em que se dá o fato, de tal forma que são considerados nulos os atos praticados posteriormente ao fato.

20.9.1. A ação de habilitação

Paralisado o processo, pode ter lugar a instauração da ação incidental de habilitação, prevista no art. 1.055 do CPC:

■ A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

Trata-se de ação de procedimento especial e de jurisdição contenciosa.

20.9.2. Competência

É competente para conhecer da ação de habilitação o mesmo juízo da ação principal.

Se o falecimento da parte ocorrer quando a causa se achar no tribunal, a habilitação deve ser processada perante o relator e será julgada conforme o disposto no regimento interno.

20.9.3. Legitimidade

A habilitação é necessária para que ocorra a sucessão processual e pode ser requerida:

■ I — pela parte, em relação aos sucessores do falecido;

II — pelos sucessores do falecido, em relação à parte (art. 1.056).

20.9.4. Procedimento

Prevê o CPC que se deve proceder à citação dos requeridos, devendo ser concedido o prazo de cinco dias para eventual contestação.

O procedimento, após a contestação, é o mesmo seguido no caso de ação cautelar, pois o art. 1.058 do CPC determina que sejam observados os arts. 802 e 803 do estatuto processual.

Por isso, a habilitação é julgada por sentença, que desafia eventual recurso de apelação.

A sentença tem natureza constitutiva, pois determina nova formação da relação jurídica processual, alterando os elementos subjetivos da demanda original.

20.9.5. Sucessão processual

Transitada em julgado a sentença, o processo, que havia sido paralisado, pode retomar o seu curso normal, operando-se, porém, a sucessão processual.

20.9.6. Dispensa da ação de habilitação

O art. 1.060 do CPC dispensa a instauração de ação de habilitação, permitindo que ela ocorra diretamente nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando:

■ I — promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade;

II — em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;

III — o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário;

IV — estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente;

V — oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros.

20.10. Ação monitória

A ação monitória está prevista a partir do art. 1.102-A do CPC.

Segundo o citado dispositivo legal, a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Trata-se de procedimento em que o credor, ao exibir o documento escrito sem eficácia de título executivo, tem o direito de requerer a imediata expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa (mandado monitório).

Com efeito, dispõe o art. 1.102-B que, estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

O réu pode se opor ao mandado monitório por meio de embargos, que, se recebidos, suspendem automaticamente a eficácia da ordem inicial. Todavia, nos termos do art. 1.102-C, se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se com o cumprimento de sentença.

20.10.1. Técnica do contraditório eventual

Enquanto nos procedimentos comuns o contraditório é instaurado automaticamente, em função da propositura da demanda, na ação monitória o contraditório é eventual, pois depende de iniciativa do réu.

Ocorre que a falta de oposição dos embargos ao mandado inicial propicia a constituição imediata do título executivo judicial.

Portanto, a tutela monitória também é uma tutela diferenciada, considerando que nela há o emprego de outra forma de contraditório (eventual). Na essência, a técnica monitória é aquela que adota uma técnica do contraditório que não é prévio e automático, mas subordinado à iniciativa do réu. Aliás, se o réu não tomar a iniciativa, não se instaura o contraditório.

Sendo assim, a ação monitória permite a imediata formação do título executivo judicial, o que pode acontecer sem que seja observado o tradicional contraditório.

20.10.2. Espécies de ação monitória

A doutrina aponta duas formas ou espécies de procedimento (ação) monitório:

a) procedimento monitório puro ou não documental: basta que alguém afirme ser credor que tem direito à ação monitória. É conhecida como fórmula alemã ou austríaca;

b) procedimento monitório documental ou injuncional: não basta alguém afirmar ser credor, é necessário instruir a sua inicial com um documento. É o modelo italiano.

O Brasil adotou o sistema italiano, ou seja, da monitória documental, pois a expedição do mandado monitório depende da apresentação de prova documental, sem eficácia de título executivo.

20.10.3. Natureza jurídica

Há muita divergência na doutrina quanto à natureza jurídica da ação monitória. Em síntese, são três as principais correntes:

a) Para alguns, trata-se de ação de conhecimento, pois seu objetivo é a obtenção do título executivo judicial;

b) Para outros, tratar-se-ia de ação executiva, considerando que o juiz, imediatamente, expede mandado de pagamento ou de entrega da coisa, exatamente como ocorre nos procedimentos executórios, em que o réu não é citado para se defender.

c) Ação mista: outro setor da doutrina sustenta tratar-se de ação mista, cognitiva e executiva.

O Código de Processo Civil a considerou como sendo ação de conhecimento, contenciosa e de procedimento especial.

20.10.4. Processo monitório

Há quem afirme, ainda, a autonomia do processo monitório, como quarto tipo de processo, ao lado dos processos de conhecimento, de execução e cautelar. Ou seja, o processo monitório seria sui generis.

Da nossa parte, preferimos adotar o entendimento de que é correto falar-se em processo monitório, embora o Código de Processo Civil a enquadre entre as ações de conhecimento de procedimento especial.

20.10.5. Cognição sumária

A ação monitória se caracteriza por permitir ao juiz, com base em cognição sumária, determinar a expedição do mandado monitório.

De observar que a decisão inicial proferida pelo juiz, no momento do juízo de admissibilidade, não determina mera citação do réu para vir a juízo se defender, isto é, para responder a demanda. Trata-se de decisão liminar que contém mais do que simples ordem para expedição do mandado de citação. O juiz determina a expedição do mandado monitório, isto é, mandado que contém a ordem de citação, mas também a comunicação para que seja efetuado o pagamento ou entregue a coisa reclamada.

20.10.6. Ação documental e atributos do documento

A ação monitória, assim como a ação de mandado de segurança, é típica ação documental. Afinal, a exibição da prova documental da obrigação, sem eficácia executiva, é condição para o acesso à tutela diferenciada.

É importante refletir, portanto, sobre o documento que enseja referido acesso ao procedimento diferenciado.

Entende-se que o documento hábil a ensejar a ação monitória deve apresentar, no mínimo, duas características:

a) Não pode ter eficácia executiva;

b) Deve evidenciar, de forma razoável, a existência da obrigação.

De acordo com o STJ,

■ a prova hábil a instruir a ação monitória (art. 1.102-A do CPC) não precisa, necessariamente, ter sido emitida pelo devedor ou nela constar sua assinatura ou de um representante, bastando que tenha forma escrita e seja suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado. A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, apta a demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado, devendo relacionar-se apenas a um juízo de probabilidade quanto ao direito alegado. Com efeito, o que interessa, na monitória, é a possibilidade de formação da convicção do julgador a respeito de um crédito, e não a adequação formal da prova apresentada a um modelo predefinido. Assim, para a admissibilidade da ação monitória, não é necessário que o autor instrua a ação com prova robusta, estreme de dúvida, podendo ser aparelhada por documento idôneo, ainda que emitido pelo próprio credor, contanto que, por meio do exame do magistrado, exsurja o juízo de probabilidade acerca do direito afirmado pelo autor. Precedente citado: REsp 1.025.377/RJ, DJe, 4-8-2009 (REsp 925.584/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 9-10-2012).

Além disso, é importante que o juiz tenha cautela ao expedir o mandado monitório, evitando o acesso à tutela diferenciada no caso de documento que possibilite arbitrariedade por parte do credor.

Como restou consignado no REsp 324.135/RJ,

■ (...) admite-se como prova escrita hábil a instruir a ação monitória qualquer documento que denote indícios da existência do débito e seja despido de eficácia executiva, bastando que permita ao Juiz concluir pela plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado (4ª Turma, DJ, 7-11-2005, p. 287).

Em certas situações, quando evidenciada de forma razoável a existência da obrigação, admite-se até mesmo o documento constituído unilateralmente pelo credor. Assim decidiu a 2ª Turma do STJ:

■ Doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, têm entendido que é título hábil para cobrança, documento escrito que prove, de forma razoável, a obrigação, podendo, a depender do caso, ter sido produzido unilateralmente pelo credor (REsp 894.767/SE, DJe, 24-9-2008).

20.10.7. Portador de título executivo e opção pela monitória

Para considerável parte da doutrina, o portador de título com eficácia executiva não pode optar pela tutela monitória, por falta de interesse processual. Afinal, se a finalidade da ação monitória é a possibilidade de imediata constituição do título executivo, qual o interesse daquele que já é portador de título executivo em valer-se da ação monitória?

O Superior Tribunal de Justiça, porém, tem ido além e admitido que o portador de título executivo extrajudicial dispense o processo de execução e ajuíze a ação monitória. Com efeito, assim decidiu a 3ª Turma em 21-10-2008:

■ O credor que tem em mãos título executivo pode dispensar o processo de execução e escolher a ação monitória (AgRg no Ag 645.617/RJ, DJe, 3-2-2009).

20.10.8. A facultatividade do rito

O credor tem a faculdade de mover a ação monitória. Pode, por isso, optar entre a ação monitória e a ação pelo rito comum.

20.10.9. A questão da conversão do rito (fungibilidade)

A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que, após a citação, não é possível a conversão da ação de execução em monitória.

20.10.10. Cheque prescrito e outros documentos

Documento muito citado pela doutrina, como exemplo de instrumento hábil a ensejar a ação monitoria, é o cheque prescrito. Nesse sentido a Súmula n. 299 do STJ: “é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”.

Outro documento que é objeto de súmula é o contrato de abertura de crédito em conta corrente. Trata-se da Súmula n. 247:

■ O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.

Vários outros documentos têm sido admitidos:

a) Instrumento de procuração que concede ao advogado o direito de reter percentual dos levantamentos judiciais por ele efetuados (REsp 967.319/SP);

b) Prestações decorrentes de contrato de construção de obra administrada por comissão formada por coproprietários (AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 402.849/SP);

c) Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical acompanhada de prova da notificação do devedor (REsp 744.581/SP);

d) Fatura de cobrança por serviços de fornecimento de energia elétrica emitida por concessionária (REsp 773.247/RS);

e) Contrato de arrendamento mercantil e termo de circulação de mercadorias (REsp 631.192/MG).

20.10.11. Exclusão da ação

A ação tem por objeto, nos termos do art. 1.102-A do CPC, o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Não pode ser utilizada, portanto, para o cumprimento de obrigações de fazer e de não fazer.

20.10.12. Competência

Em relação à Justiça competente, é importante observar que a ação monitória poderá tramitar tanto na Justiça Especial (Trabalhista), como na Justiça Comum (Federal ou Estadual).

Com relação ao foro competente, segue-se a regra geral, isto é, a ação será proposta no foro do domicílio do réu, nos termos do art. 94 do CPC. É de lembrar que a possibilidade de pretensão real, referente à entrega de coisa, não determina a incidência do art. 95 do CPC, mesmo porque a monitória não pode versar sobre bem imóvel, conforme destacado no tópico anterior.

20.10.13. Substanciação da demanda

De forma geral, a ação monitória, por ser de conhecimento, exige a exposição da causa de pedir, próxima (fundamentos jurídicos do pedido) e remota (fatos).

Porém, no caso de ação monitória fundada em título de crédito prescrito, discute-se a necessidade da narração, na inicial, do negócio jurídico subjacente, isto é, do negócio jurídico que ensejou a emissão do título. Entende-se que nos títulos não causais não há necessidade da narração.

Assim restou decidido no REsp 419.477/RS:

■ Na linha da orientação das Turmas da 2ª Seção, o cheque prescrito é prova suficiente a ensejar o ajuizamento de ação monitória, pouco importando a origem da dívida (4ª Turma, DJ, 2-9-2002, p. 199).

De forma mais ampla manifestou-se a 3ª Turma:

■ Para a admissibilidade da ação monitória, não tem o autor o ônus de declinar a causa debendi, bastando, para esse fim, a juntada de qualquer documento escrito que traduza em si um crédito e não se revista de eficácia executiva (REsp 274.257/DF, DJ, 24-9-2001, p. 296).

A questão, porém, não é pacífica e suscita decisões declarando a inépcia da inicial por falta de menção ao negócio subjacente.

20.10.14. A decisão liminar

Na monitória é extremamente relevante o juízo de admissibilidade, pois além de verificar a aptidão da petição inicial, como faz em toda demanda, o juiz deverá analisar a prova documental, decidir sobre a sua idoneidade, além de examinar os pressupostos processuais e as condições da ação.

É imprescindível que essa decisão liminar seja fundamentada, sob pena de nulidade.

20.10.15. A recorribilidade da decisão que indefere a inicial

A decisão que indefere a inicial desafia recurso de apelação.

20.10.16. A (ir)recorribilidade da decisão que defere a inicial

Se a decisão que indefere a inicial é recorrível, há controvérsias quanto à recorribilidade ou não da decisão que a defere.

Ocorre que os embargos são o meio hábil à oposição do réu, ostentando eficácia suspensiva automática do mandado monitório, bem como determinando a conversão do procedimento em ordinário. Além disso, a interposição de recurso de agravo de instrumento poderia ensejar supressão de instância. Registre-se, ainda, que os embargos não têm qualquer limite, podendo versar sobre qualquer matéria.

Por isso o entendimento da maioria da doutrina no sentido da irrecorribilidade da decisão liminar que determina a expedição do mandado monitório.

20.10.17. Citação

O réu, na ação monitória, é citado e intimado a pagar ou a entregar a coisa.

Não há regras especiais referentes à citação.

Há polêmica, porém, quanto ao cabimento da citação por edital.

O entendimento contrário é fundamentado no fato de que o juiz, sendo o réu revel em decorrência de citação ficta, deve nomear curador especial (art. 9º do CPC) que, como se sabe, tem o dever de contestar a demanda, o que, automaticamente, converte o procedimento em ordinário.

Todavia, o entendimento oposto acabou prevalecendo e se consolidou na Súmula n. 282 do STJ, segundo a qual “cabe a citação por edital em ação monitória”. Nesse caso, “nomear-se-á curador especial para exercer a defesa do réu através de embargos” (REsp 297.421/MG, DJ, 12-11-2001, p. 125).

20.10.18. O polo passivo e a Fazenda Pública

Qualquer pessoa, jurídica ou natural, tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Questão polêmica envolve a possibilidade de monitória contra a Fazenda Pública. O Superior Tribunal de Justiça, porém, consolidou o entendimento no sentido da admissibilidade da ação por meio da Súmula n. 339: “é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”.

20.10.19. As atitudes do réu

O réu tem o prazo de quinze dias para opor embargos ao mandado monitório.

É possível, porém, que assuma uma das seguintes posturas:

a) Cumprimento da ordem: a lei procura incentivar o cumprimento da ordem, estabelecendo a isenção de custas e honorários nesse caso (§ 1º do art. 1.102-C);

b) Inércia: nesse caso há imediata constituição do título executivo judicial e, a requerimento do credor, pode ter início o cumprimento de sentença.

É o que dispõe a segunda parte do art. 1.102-C:

■ Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei;

c) Oposição de embargos: a oposição de embargos provoca a automática suspensão da eficácia do mandado inicial, sendo que independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.

20.10.20. Os embargos na ação monitória

Predomina o entendimento de que os embargos têm natureza de defesa, conforme constou do julgamento do REsp 222.937/SP:

■ Segundo a mens legis os embargos na ação monitória não têm “natureza jurídica de ação”, mas se identificam com a contestação. Não se confundem com os embargos do devedor, em execução fundada em título judicial ou extrajudicial, vez que, inexiste ainda título executivo a ser desconstituído (DJ, 2-2-2004, p. 265).

No prazo de quinze dias poderá o réu oferecer embargos. Embora se possa sustentar que os embargos têm natureza de ação incidental sui generis, o que afastaria a possibilidade da incidência dos prazos especiais previstos nos arts. 188 e 191 do CPC, a melhor solução, do ponto de vista prático, é admitir a aplicação dos mencionados dispositivos legais, pois o STJ tem afirmado a natureza de defesa dos embargos.

Assim como ocorre nos embargos à execução, a inércia do credor embargado não conduz aos efeitos da revelia. Mesmo nesse caso o ônus de provar a inexistência da dívida continua sendo do devedor/embargante.

Os embargos tramitarão pelo rito ordinário e serão julgados por sentença, que desafia, como qualquer outra, recurso de apelação.

Predomina o entendimento de que a apelação, nesse caso, deve ser recebida no duplo efeito.

A propósito, pode-se citar o entendimento esposado pela 3ª Turma do STJ, ao julgar o REsp 207.728/SP:

■ As hipóteses excepcionais de recebimento da apelação no efeito meramente devolutivo, porque restritivas de direitos, limitam-se aos casos previstos em lei.

Os embargos à monitória não são equiparáveis aos embargos do devedor para fins de aplicação analógica da regra que a estes determina seja a apelação recebida só no seu efeito devolutivo.

Rejeitados liminarmente os embargos à monitória ou julgados improcedentes deve a apelação ser recebida em ambos os efeitos, impedindo, o curso da ação monitória até que venha a ser apreciado o objeto dos embargos em segundo grau de jurisdição (DJ, 25-6-2001, p. 169).

No mesmo sentido foi o entendimento da 4ª Turma, ao enfrentar o REsp 207.750/SP (DJ, 23-8-1999, p. 133).

20.10.21. A reconvenção

É cabível a reconvenção em ação monitória, de acordo com a Súmula n. 292: “a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”.

20.10.22. A constituição do título executivo

O título executivo judicial é constituído se o réu não embargar o mandado monitório (art. 1.102-C, caput). Entendemos que não é o mandado monitório que se converte, propriamente, no título executivo judicial. Tal condição ostenta a decisão liminar, necessariamente fundamentada, emitida pelo juiz de direito após cognição sumária.

Apesar das respeitáveis opiniões em contrário, não há qualquer necessidade de que o juiz profira nova decisão no caso de inércia do devedor, pois o título se constitui de pleno direito, conforme estabelece o art. 1.103-C do CPC. Assim sendo, também não é o caso de se cogitar da aplicação dos efeitos da revelia. Aliás, se o juiz proferir sentença no caso de inércia do devedor, terá que admitir possível apelação, o que desvirtua por completo a ação monitória.

Além disso, o título também se forma quando os embargos são rejeitados ou julgados improcedentes (art. 1.102-C, § 3º).

20.10.23. A execução e a impugnação ao cumprimento da sentença

Constituído o título executivo, em face da inércia do devedor ou da improcedência dos embargos, deve-se prosseguir na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, do Código de Processo Civil, ou seja, procede-se ao Cumprimento da Sentença (arts. 475-I a 475-R).

Diverge a doutrina quanto à amplitude da impugnação ao cumprimento de sentença que pode ser deduzida pelo devedor, caso o título tenha sido constituído em face da inércia do devedor.

Ocorre que a impugnação ao cumprimento da sentença somente deve versar sobre as matérias elencadas pelo art. 475-L do CPC.

A essência da questão está na identificação da natureza dos embargos. Aqueles que lhe atribuem natureza de contestação têm que afirmar, por coerência, a preclusão do deduzido e do dedutível, nos termos do art. 474 do CPC:

■ Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

Quem vê nos embargos a natureza de ação incidental, não pode aceitar a possibilidade de preclusão daquilo que poderia ter sido deduzido.

20.10.24. Monitória e Juizados Especiais

Há grande controvérsia quanto ao cabimento da ação monitória no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.

Entendemos, porém, que não deve ser excluída a possibilidade da ação monitória nos Juizados Especiais.

20.11. AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

O exercício dos poderes inerentes à propriedade imobiliária pressupõe que ela esteja devidamente individualizada. Por isso, se as confrontações, por qualquer motivo, forem duvidosas, surge ao proprietário a pretensão à demarcação.

A intervenção judicial, nesse caso, é importante para prevenir ou resolver litígios que decorrem desse estado de fato da propriedade imóvel. A litigiosidade entre vizinhos é registrada em toda a história da convivência humana, a partir do momento em que o ser humano passa a delimitar um espaço de terra e intitular-se proprietário exclusivo dessa área. Os conflitos ocorrem por diversos motivos, sendo que a dúvida ou incerteza quanto aos limites de um determinado bem imóvel é um dos fatores que, no passado, muito contribuiu para vários litígios. A evolução da ciência tende a minimizar os conflitos referentes às delimitações da propriedade imobiliária.

O Código de Processo Civil disciplina a ação destinada à demarcação das terras particulares entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. É notória, contudo, a perda da importância da referida ação no ambiente urbano, embora persista seu enorme interesse nas áreas rurais, considerando-se a extensão do território brasileiro.

Situação diversa ocorre no caso de condomínio. Por mais que evolua a ciência, o fenômeno da copropriedade, permitido e regulado pelo direito, continuará a suscitar conflitos entre os condôminos.

Considerando a litigiosidade inerente ao condomínio, o direito material sempre estabeleceu o direito, a qualquer condômino, ainda que senhor de porção ínfima de determinado bem, de pleitear a divisão da propriedade. Para que essa pretensão, surgida no plano material, possa ser exercida em juízo, o CPC também regula a ação de divisão, propiciando a extinção judicial do condomínio.

O fato das duas ações mencionadas, de divisão e de demarcação, necessitarem de trabalhos de campo, ou seja, de intervenção direta na propriedade imobiliária, determina que o estatuto processual as regule em capítulo único do Livro IV do CPC. Além disso, referidas ações apresentam uma série de outras características comuns, como será demonstrado a seguir.

Registre-se, por exemplo, o fato de que as ações ora comentadas, assim como ocorre na ação de prestação de contas, determinarem que a lide seja julgada de forma progressiva, evitando-se ou minimizando-se o risco de realização de atividades inúteis. Por isso, embora o processo seja único, as ações de divisão e de demarcação são julgadas em duas fases, por duas sentenças de mérito.

O procedimento bipartido é necessário para que o juiz possa definir, num primeiro momento, se existe ou não o direito à divisão ou à demarcação em face da iniciativa de algum proprietário. Definido o direito e transitada em julgado a primeira decisão, é o momento para que seja iniciada a prática dos atos materiais necessários à delimitação da propriedade e, também, à sua eventual divisão.

É fácil perceber que a permissão para a realização dos trabalhos de campo, antes da definição do direito à divisão ou à demarcação, poderia resultar em dispêndio de tempo e de recursos, se constatado, posteriormente, que aquele que acionou o Poder Judiciário não tem direito de reclamar a delimitação ou a divisão, seja por não ser proprietário do bem, seja por não estarem presentes os demais requisitos, como a demonstração da existência de dúvida quanto às confrontações.

A previsão de um procedimento escalonado, dividido em fases sucessivas, portanto, é imprescindível à economia processual, principalmente por propiciar, de forma prévia, a verificação, de forma segura, do direito daquele que aciona o Judiciário, bem como da necessidade da tutela jurisdicional.

Relevante, portanto, o estudo das ações de divisão e de demarcação, pois relacionadas à tutela de um dos principais direitos reconhecidos nos países capitalistas, isto é, da propriedade privada.

20.11.1. Processo único em duas fases

Como se disse, aspecto interessante das ações de divisão e de demarcação é o fato de que elas são divididas em duas fases. Ou seja, embora o processo seja único, o mérito é julgado de forma sucessiva: primeiro é definido o direito de dividir ou de demarcar; em seguida, são realizados os atos concretos no mundo fático, ou, como diz o CPC, os trabalhos de campo.

Portanto, nas ações de divisão e demarcação o juiz profere duas sentenças de mérito, como destacou a 3ª Turma do STJ, ao julgar o REsp 165.782/PR (DJ, 27-11-2000, p. 156):

■ Na ação de divisão há duas decisões de mérito, a primeira, examinando a viabilidade da divisória, a segunda, homologando a divisão propriamente dita.

20.11.2. Noções gerais da ação de divisão

Nos termos do art. 946, II, do CPC, cabe a ação de divisão, ao condômino para obrigar os demais consortes, a partilhar a coisa comum.

A ação, como se vê, existe em função da pretensão à divisão, amparada pelo direito material no art. 1.320 do CC: A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

Embora a pretensão à divisão não seja exclusiva das coisas imóveis, o presente estudo é voltado à ação de divisão de terras particulares.

Ocorre que, sendo o bem imóvel público, não cabe a ação ora estudada, prevista a partir do art. 946 do CPC, mas sim a ação discriminatória disciplinada pela Lei n. 6.383/76.

Em se tratando de terras indígenas, o art. 231 da Constituição Federal estabelece competir à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. O Decreto n. 1.775/96, por sua vez, dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas.

No julgamento do REsp 255.059/RS, a 3ª Turma do STJ afirmou a necessidade de ação de divisão após o divórcio:

■ Se os bens do casal foram partilhados em regime de condomínio, a extinção deste se dá por ação de divisão, e não por nova partilha.

20.11.3. Noções gerais da ação de demarcação

A ação tem por objetivo o estabelecimento dos limites da propriedade imóvel. Há pretensão à demarcação da propriedade quando evidenciada a incerteza quanto às confrontações.

O Código Civil, no art. 1.297, estabelece ser direito do proprietário constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. Idêntica disposição se encontra no inciso I do art. 946 do CPC.

No julgamento do REsp 165.223/RJ (DJ, 8-3-1999, p. 221), a 3ª Turma do STJ reconheceu a adequação da ação no caso de condomínio por unidades autônomas: “pretensão de que sejam extremadas as áreas comuns daquelas que integram uma dessas unidades, uma vez que incertos os limites”.

A necessidade de se proceder à ação de demarcação pode decorrer, por exemplo, do fato de o vizinho proceder à remoção de cerca viva e proceder, unilateralmente, à construção de muro divisório, como se evidenciou no julgamento do REsp 402.513/RJ.

É importante observar que a ação não tem por fim declarar a propriedade, efeito típico da ação de usucapião.

Além disso, se a propriedade está devidamente delimitada, não tem cabimento a ação demarcatória, que se demonstra adequada no caso de dúvida quanto aos exatos limites e extensões da propriedade.

20.11.4. Possibilidade de cumulação

Dispõe o art. 947 do CPC que é lícita a cumulação dessas ações; caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos.

O caráter prejudicial da demarcação justifica deva ela ser julgada antes. Afinal, antes de se dividir a propriedade, é imprescindível conhecer seus limites.

20.11.5. Natureza jurídica

As ações ora estudadas são reais imobiliárias, pois fundadas no direito de propriedade. Ou seja, trata-se de ações petitórias que têm natureza executiva lato sensu.

20.11.6. Ações dúplices

Outra característica de ambas está na duplicidade. Por isso, qualquer dos condôminos que integram a relação jurídica processual tem direito idêntico, seja como autor ou como réu.

Por outras palavras, o juiz, na sentença, pode conceder a mesma tutela jurisdicional ao autor ou ao réu. Além disso, a tutela que pode ser concedida ao réu não depende de seu comportamento no processo.

20.11.7. Imprescritibilidade

As ações são imprescritíveis.

20.11.8. Competência

Por serem ações fundadas em direito real sobre imóvel, a divisão e/ou a demarcação devem ser pleiteadas no foro da situação do bem, sendo que o art. 95 do CPC é expresso nesse sentido.

Embora territorial, a competência definida no art. 95 do CPC é absoluta.

Não deve ser esquecido, ainda, que as ações, por serem relativas a imóveis situados no Brasil, competem à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, nos termos do art. 89 do CPC. Ou seja, trata-se de caso que só pode ser enfrentado por autoridade jurisdicional brasileira, não sendo homologável sentença estrangeira que eventualmente decida a questão.

20.11.9. Valor da causa

Há regra específica no CPC em relação ao valor da causa das ações de divisão e de demarcação. Com efeito, o inciso VII do art. 259 estabelece que o valor da causa será correspondente à estimativa oficial para lançamento do imposto.

No caso de cumulação de pedido divisório e demarcatório, em relação ao mesmo imóvel,

■ (...) o valor da causa terá em conta a estimativa oficial para lançamento de imposto, não se justificando sua duplicação. Dizendo respeito o pedido apenas a parte do imóvel, essa circunstância será considerada na fixação daquele valor (REsp 85.143/SP).

20.11.10. Procedimento da demarcação

A ação será proposta pelo proprietário que exercer a pretensão à demarcação, que deverá instruir a petição inicial com a prova da propriedade.

Além disso, é imprescindível a minuciosa descrição do imóvel, com a mais completa descrição dos limites que o autor pretender constituir, aviventar ou renovar.

Também é necessária a qualificação dos litisconsortes passivos necessários, isto é, de todos os confinantes da linha demarcanda.

A restituição do terreno invadido, caso constatada durante a demarcação, é inerente à ação. Não há necessidade, portanto, de pedido expresso de reivindicação da coisa.

É possível ao autor cumular a pretensão à demarcação à de ser indenização por eventual usurpação.

20.11.10.1. Litisconsórcio passivo necessário

Serão citados para a ação todos os demais condôminos.

O art. 953 do CPC contém regra polêmica, ao permitir que os réus que residem fora da comarca sejam citados por edital. Segundo a literalidade do mencionado dispositivo legal, apenas os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente. A regra, evidentemente, não deve prevalecer à luz do atual modelo constitucional do processo civil. A tentativa de citação pessoal, com o esgotamento das possibilidades, é requisito indispensável à validade do processo.

20.11.10.2. Resposta

O prazo para contestar é comum aos réus e de vinte dias.

Embora a ação seja processada em duas fases, a contestação da primeira fase é extremamente importante e deve conter toda a matéria de defesa relacionada ao direito de demarcar, sob pena de preclusão, com a consequente impossibilidade de se suscitar a questão na segunda fase.

Importante consignar que não há limite à cognição do juiz em relação às discussões que podem ser suscitadas quanto à titularidade do domínio.

20.11.10.3. Procedimento ordinário

Após eventual contestação, observar-se-á o procedimento ordinário. É possível, na primeira fase, o julgamento antecipado da lide diante da incidência dos efeitos da revelia, caso não haja contestação (art. 330, II, do CPC).

20.11.10.4. Primeira sentença

A sentença de mérito, de qualquer forma, deve ser precedida do levantamento do traçado da linha demarcanda a ser realizado por arbitradores e um agrimensor nomeados pelo juiz. Cabe aos arbitradores apresentar minucioso laudo sobre o traçado, que deverá ser juntado aos autos e submetido à eventual impugnação das partes.

A primeira fase da ação será concluída por sentença de mérito, que deverá determinar, conforme o laudo apresentado, o traçado da linha demarcanda.

20.11.10.5. Segunda fase

Transitada em julgado a primeira sentença, devem ter início os trabalhos de campo, com a colocação dos marcos necessários e a elaboração de memorial descritivo e de planta do imóvel.

Sobre o trabalho do agrimensor, deverão os arbitradores elaborar relatório escrito, atestando a exatidão do memorial e da planta apresentados. Havendo divergências, deverão ser consignadas no relatório.

Com a juntada aos autos do relatório, deve ser propiciada a manifestação das partes, no prazo comum de dez dias.

Por fim, deve ser lavrado o auto de demarcação, em que os limites da propriedade imóvel serão descritos em detalhe, com a observância do memorial e da planta.

20.11.10.6. Sentença homologatória

A segunda fase também será finalizada por sentença. Trata-se da sentença homologatória do auto de demarcação.

20.11.11. Procedimento da divisão

Deferida a petição inicial, que deverá ser elaborada com observância dos requisitos do art. 282 e instruída com os títulos de domínio do promovente, terá início a primeira fase da ação de divisão.

A pretensão à divisão da propriedade imóvel deve ser exercida com a indicação da origem da comunhão, bem como com a detalhada indicação da situação, dos limites e das características do imóvel.

20.11.11.1. Limites à divisão

A divisibilidade do imóvel é requisito indispensável da ação de divisão. Por isso, decidiu a 3ª Turma do STJ que:

■ Seja por ato inter vivos, seja por ato causa mortis, o desmembramento do imóvel deve respeitar o módulo rural. Hipótese, todavia, em que é possível extinguir, em parte, o condomínio, que passa a subsistir apenas em relação aos proprietários de áreas que, isoladamente, são menores do que o módulo rural. Precedente (REsp 16.851-0, MG) (REsp 36.713/RJ, DJ, 27-9-1999, p. 93).

20.11.11.2. Cumulação com indenização

A 3ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 131.823/SP (DJ, 20-11-2000, p. 288), consignou que

■ (...) a ação de divisão pode ser cumulada com ação de indenização se há, como no caso, identidade de competência do juízo e compatibilidade de pedidos, tramitando as duas demandas pelo rito ordinário.

20.11.11.3. Litisconsórcio passivo necessário

A qualificação dos litisconsortes passivos, isto é, dos demais condôminos, é imprescindível, pois a cumulação subjetiva é obrigatória. Por isso,

■ (...) o processo divisório, para o qual não são convocados todos os condôminos, padece de nulidade pleno iure (REsp 13.366/MS, DJ, 3-5-1993, p. 7.799).

20.11.11.4. Especificação de eventuais benfeitorias

Outro detalhe a ser observado pela inicial é referente à necessidade de serem especificadas as benfeitorias.

20.11.11.5. Prazo para resposta

Procede-se à citação pessoal dos réus, que terão o prazo comum de vinte dias para contestar.

A citação de todos os confinantes é imprescindível, sob pena de nulidade.

20.11.11.6. Procedimento ordinário

Após a contestação, deve-se observar o procedimento ordinário.

Para a divisão, também há necessidade de nomeação de arbitradores e agrimensor, uma vez que também serão realizadas atividades de campo, necessárias à delimitação do imóvel para posterior divisão.

As partes podem indicar assistentes-técnicos (REsp 38.026/SP).

Cabe a todos os condôminos a apresentação de seus títulos, sendo que o caráter dúplice da ação permite que formulem seus pedidos em relação à constituição dos quinhões.

20.11.11.7. Primeira sentença

A sentença da primeira fase, em caso de procedência da ação, determina a divisão geodésica do imóvel, bem como decide sobre as pretensões dos condôminos.

20.11.11.8. Segunda fase

Transitada em julgado a sentença, procede-se à divisão, com os trabalhos de campo.

Determina o art. 973 do CPC que sejam respeitadas as benfeitorias permanentes dos confinantes (edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados), feitas há mais de um ano e não abandonadas há mais de dois anos.

Concluídos os trabalhos de campo, serão elaborados, pelo agrimensor, a planta do imóvel e o memorial descritivo. Também incumbe ao agrimensor e aos arbitradores a elaboração de proposta de divisão, por meio de laudo fundamentado. Sobre o plano de divisão deverá o juiz ouvir as partes, no prazo comum de dez dias.

Com a deliberação do juiz sobre a partilha, procede o agrimensor, com a assistência dos arbitradores, à demarcação dos quinhões. Também deve ser elaborado, pelo escrivão, o auto de divisão, em relação ao qual podem as partes se manifestar no prazo comum de dez dias.

O auto, que deve ser assinado pelo juiz, pelo agrimensor e pelos arbitradores, será homologado por sentença. Como se vê, a segunda fase também é encerrada por sentença.

20.11.11.9. A reivindicação inerente à demarcação

A doutrina diverge quanto à necessidade de se cumular o pedido reivindicatório ao de demarcação, quando o autor pretende a restituição da parte usurpada do imóvel.

Todavia, o melhor entendimento nos parece o que considera que o pedido reivindicatório é inerente ao pedido demarcatório.

20.12. PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

O CPC enuncia, logo em seu primeiro artigo, que a jurisdição civil se divide em contenciosa e voluntária.

Costuma-se dizer que a contenciosa pressupõe um litígio ou, ao menos, a possibilidade de que ele se instaure entre duas pessoas que têm pretensões antagônicas. Na jurisdição voluntária não há litígio a ser resolvido pelo Poder Judiciário, mas a necessidade de sua intervenção, nos casos previstos em lei, para fiscalizar, autorizar e dar eficácia a determinados atos jurídicos.

Portanto, a atividade jurisdicional também se manifesta em situações onde não há propriamente uma controvérsia a ser resolvida, ou seja, onde não há lide.

O CPC disciplina a jurisdição voluntária no seu Livro IV, que trata dos procedimentos especiais, entre os arts. 1.103 a 1.210.

20.12.1. Natureza jurídica

Apesar da dicção legal, segundo a qual a jurisdição se divide em voluntária e contenciosa, há grande polêmica se há atividade jurisdicional quando o juiz atua em procedimentos de jurisdição voluntária.

Podem ser apontadas três correntes principais:

a) Administrativista: trata-se da corrente mais tradicional e ainda predominante no direito brasileiro, que afirma a inexistência de atividade jurisdicional nos procedimentos de jurisdição voluntária. Ou seja, a atividade desenvolvida pelo juiz é administrativa, de tal forma que o Poder Judiciário atua para administrar interesses privados;

b) Jurisdicionalista: afirma o caráter jurisdicional da atividade desenvolvida pelos magistrados nos procedimentos de jurisdição voluntária, pregando um conceito unitário de jurisdição, que abranja tanto a jurisdição contenciosa quanto a voluntária.

c) Teoria eclética: afirma que se trata de função própria do Estado, diversa da jurisdicional e da administrativa.

20.12.2. Inexistência de lide

Dentre as diversas características apontadas pela doutrina, acerca da jurisdição voluntária, a mais citada é a inexistência de lide. De fato, nos procedimentos dessa natureza o juiz não decide entre dois interesses contrapostos.

Assim, embora exista a possibilidade de controvérsia entre os interessados, nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não vai decidir entre tutelar um ou outro interesse. Há sempre interesse único, que deve ser tutelado da melhor forma possível. Deve-se pensar, por exemplo, na ação de interdição. Existindo controvérsia entre os interessados, o juiz decidirá qual a melhor forma de tutelar o interditando.

20.12.3. Inexistência de coisa julgada material

Trata-se de característica presente na jurisdição voluntária, pois o art. 1.111 do CPC, expressamente dispõe a respeito:

■ A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

Todavia, é importante lembrar que não se trata de característica exclusiva, mesmo porque as sentenças proferidas em processo cautelar também, em regra, não produzem coisa julgada material. O CPC também é expresso nesse caso, dispondo a primeira parte do art. 810 que:

■ O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta.

Além disso, embora a sentença não produza coisa julgada material, ela goza de certa estabilidade, pois sua alteração pressupõe a ocorrência de circunstâncias supervenientes (art. 1.111 do CPC).

20.12.4. Existência de processo

É inadequado dizer que não há processo nos casos de jurisdição voluntária. Não só existe processo, como devem ser observadas as garantias fundamentais do devido processo legal.

20.12.5. Existência de procedimento

Na jurisdição voluntária também deve ser observado o procedimento previsto em lei, sendo que o CPC prevê um procedimento comum, entre os arts. 1.103 a 1.112, aplicável se não houver previsão de procedimento especial.

20.12.6. Existência de partes

Embora seja tradicional a afirmação de que na jurisdição graciosa existem interessados e não partes, entendemos que essa distinção terminológica não é relevante, pois o interessado que provoca a jurisdição, por meio de uma petição inicial, dando causa à citação e intimação de determinadas pessoas ou entidades, dando causa à prática de atos processuais encadeados logicamente, nada mais é do que uma parte da relação jurídica processual.

Afinal, esse interessado também se sujeita a determinados ônus, deve observar os prazos previstos em lei, bem como pode se valer dos meios e recursos inerentes à ampla defesa como, por exemplo, arrolar testemunhas, arrazoar pedidos e interpor recursos.

20.12.7. A questão da substitutividade

Diverge a doutrina se está presente o caráter substitutivo na jurisdição graciosa. Entendemos que não falta o caráter substitutivo pelo fato de que o simples comportamento das partes não é suficiente para produção dos resultados almejados.

Assim, mesmo que se entenda não haver uma completa substituição, há a necessária intervenção do Poder Judiciário ao lado dos interessados.

20.12.8. Atuação ex officio do juiz

A característica da inércia também está presente, em regra, no caso de jurisdição voluntária, sendo bastante claro o art. 1.104 do CPC a respeito:

■ O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

Ou seja, também nesse caso a jurisdição depende de provocação do interessado, conforme exige o art. 2º do CPC, embora, em casos excepcionais, esteja o juiz autorizado a agir de ofício. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese do art. 1.113, em que o magistrado atua, mesmo sem provocação, para preservar bens depositados que sejam de fácil deterioração (art. 1.113 do CPC).

20.12.9. Relativização da regra da congruência

Se o juiz pode agir de ofício, bem como está autorizado pelo art. 1.109 do CPC a adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, é evidente que a regra da congruência, que o impede de proferir sentença diversa daquela pleiteada pela parte (art. 460 do CPC), não incide com a mesma intensidade do que ocorre nos casos de jurisdição contenciosa.

20.12.10. Poderes instrutórios do juiz

O art. 1.107 do CPC, após garantir o direito à ampla defesa dos interessados, autorizando-os a produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações, investe o juiz em amplo poder instrutório, garantindo-lhe plena liberdade para investigar os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

Ocorre que a inexistência de interesses em conflito determina que o juiz zele pela melhor tutela possível ao interesse discutido em juízo.

20.12.11. Não submissão do magistrado à legalidade estrita

Outra característica da jurisdição voluntária é o fato de que o juiz não está obrigado a julgar por critérios de legalidade estrita.

Adverte o art. 127 do CPC que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Pois bem, o art. 1.109 do estatuto processual é expresso ao afirmar que o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

20.12.12. A tipicidade da jurisdição voluntária

Prevalece o entendimento de que os casos que devem ser submetidos à jurisdição voluntária estão taxativamente previstos em lei.

20.12.13. A intervenção do Ministério Público

Muito já se discutiu sobre a intervenção do Ministério Público nos procedimentos de jurisdição voluntária, no sentido de saber se deve ou não atuar em todos os procedimentos.

Parte da doutrina interpreta literalmente o art. 1.105 do CPC, afirmando tratar-se de dispositivo genérico da jurisdição voluntária, o que determina seja o Ministério Público citado em todos os casos.

Todavia, não concordamos com esse posicionamento.

Em primeiro lugar, não há necessidade de citação do Ministério Público, bastando a intimação do promotor natural, ou seja, daquele representante do Parquet que tem atribuições para atuar no feito. Se houvesse necessidade de citação, todo procedimento dependeria da citação do Procurador--Geral de Justiça, que é quem legalmente representa a instituição. Certamente não é esse o espírito da lei.

De outro lado, mesmo no âmbito do Ministério Público acabou consagrada a tese de que a intervenção não deve ocorrer em todos os casos, mas só naqueles que haja interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Em São Paulo, por exemplo, o art. 3º, VI, do Ato n. 313/03, da Procuradoria-Geral de Justiça e da Corregedoria-Geral do Ministério Público, estabelece que,

■ (...) perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, fica facultada a intervenção ministerial nos procedimentos de jurisdição voluntária em que inexistir interesse de incapazes ou não envolver matéria alusiva aos registros públicos.

20.12.14. Procedimento comum

À jurisdição voluntária são aplicáveis, com algumas especificidades, as mesmas regras procedimentais da jurisdição contenciosa. Vejamos.

Importante notar que a regra do art. 1.109 do CPC, no sentido de que o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, tem aplicação no que diz respeito ao ato de julgar, mas não em relação ao direito das partes à observância das regras procedimentais fundamentais, embora seja permitida certa flexibilização na prática forense.

20.12.14.1. Competência

Aplicam-se as regras de competência do Livro I do CPC, no que diz respeito aos procedimentos de jurisdição voluntária, mesmo porque estamos diante de processos de conhecimento.

20.12.14.2. Princípio da demanda

O procedimento comum previsto para a jurisdição voluntária, embora com algumas atenuações, também depende da iniciativa da parte (princípio da demanda), pois o encaminhamento da demanda ao órgão jurisdicional é fundamental para a instauração do processo, por meio do qual vai atuar a jurisdição.

Afastando qualquer dúvida, o art. 1.104 do CPC consigna que o procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

20.12.14.3. Juízo de admissibilidade, citações e intimações

Apresentada a demanda, ela é submetida ao julgador para verificação de sua aptidão.

O deferimento da inicial torna necessária a citação de todos os interessados e a eventual intimação do Ministério Público. Sendo o caso, a Fazenda Pública também deve ser intimada. Isso ocorre, normalmente, quando deve ser verificada a possível incidência de algum tributo. Por isso, é necessária, por exemplo, a intervenção da Fazenda Pública em uma abertura de testamento.

Portanto, embora se trate de jurisdição voluntária, aos interessados não podem ser negadas, dentre outras, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

20.12.14.4. Resposta

É cabível a resposta de qualquer interessado, o que deve ser feito no prazo de dez dias (art. 1.106).

Portanto, o prazo para resposta é diferenciado, considerando que no rito comum é de quinze dias.

A 4ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 33.457/SP (DJ, 28-2-1994, p. 2891), entendeu que não cabe reconvenção no procedimento de jurisdição voluntária.

20.12.14.4.1. Conversão do procedimento (litigiosidade incidental)

Discute a doutrina se é possível a conversão de procedimento de jurisdição voluntária em contencioso.

No julgamento do REsp 238.573/SE (DJ, 9-10-2000, p. 153), a 4ª Turma do STJ entendeu, com fundamento no princípio da instrumentalidade das formas, ser possível reconhecer-se o caráter contencioso da atividade jurisdicional se houve instauração do contraditório, da ampla defesa, com a realização da instrução probatória:

■ A retificação de registro de óbito, prevista no art. 109 da Lei de Registros Públicos (n. 6.015/73), inclui-se nos procedimentos de jurisdição voluntária. Todavia, se supervenientemente se instaurou o contraditório e houve produção de provas documentais e testemunhais, o procedimento tomou o caráter contencioso, com a presença do conflito de interesses.

20.12.14.5. Instrução e julgamento

Podem as partes produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações (art. 1.107, primeira parte), embora, como se disse acima, seja admitida a livre investigação dos fatos pelo juiz, que deve ser pautada pela natureza do direito discutido ou em função da qualidade dos interessados envolvidos.

Encerrada a atividade instrutória, o pedido inicial deve ser julgado no prazo impróprio de dez dias.

20.12.14.6. Recursos

Não há maiores peculiaridades no que se refere ao sistema recursal, tanto que o art. 1.110 consigna, reiterando a regra do art. 513 do CPC, que da sentença caberá apelação.

São admissíveis todos os recursos, inclusive os excepcionais (extraordinário e especial).

Em relação aos efeitos, é importante observar que há decisões que não podem produzir efeitos imediatos, pois dependem do trânsito em julgado. É o que ocorre, por exemplo, em uma ação de interdição.

20.12.15. Pretensões submetidas à jurisdição voluntária

O art. 1.112 do CPC arrola os pedidos que devem ser submetidos à apreciação do juiz:

■ I — emancipação;

II — sub-rogação;

III — alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;

IV — alienação, locação e administração da coisa comum;

V — alienação de quinhão em coisa comum;

VI — extinção de usufruto e de fideicomisso.

20.13. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança tem a natureza de ação de conhecimento, com sede constitucional, apta a produzir coisa julgada material na tutela de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Sobre sua origem, narra Pontes de Miranda[231] que

■ (...) à semelhança do habeas corpus, como remédio jurídico cabível, para casos de violação ou ameaça a direito por parte de autoridades, traduziu o mandado de segurança um dos anseios de limitação efetiva do poder, que se observava no Brasil desde as memoráveis campanhas liberais do Império e da República.

Os aspectos procedimentais da ação eram disciplinados, principalmente, pela Lei n. 1.533/51 e pela Lei n. 4.348/64. Desde o dia 7 de agosto de 2009, porém, as tradicionais leis foram expressamente revogadas, considerando-se a sanção da Lei n. 12.016/2009, que passa a disciplinar o mandado de segurança individual e o coletivo.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIX, enuncia que:

■ Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Também está previsto e regulamentado o mandado de segurança na Lei n. 12.016/2009.

No dizer de Hely Lopes Meirelles[232],

■ (...) mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.

Observa Hely Lopes Mereilles[233] que

■ (...) não só as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se e ser passíveis de mandado de segurança, como também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias de Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios a defender.

Respondem também em mandado de segurança as autoridades judiciárias quando pratiquem atos administrativos ou profiram decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

20.13.1. Natureza jurídica

Trata-se de ação constitucional que pode ser manuseada perante órgão jurisdicional cível ou criminal.

A ação é de conhecimento, de tal modo que a decisão proferida no bojo de ação de mandado de segurança poderá adquirir a autoridade de coisa julgada material. Tal ocorre, por exemplo, com a decisão de mérito que julga procedente a ação.

Para Hely Lopes Meirelles[234],

■ (...) o mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direto subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial.

Pelo fato de haver a expedição de uma ordem na ação de mandado de segurança, parte da doutrina a classifica como sendo mandamental, o que nos parece correto.

Além disso, depois da Constituição Federal de 1988 o mandado de segurança não pode deixar de ser visto como uma garantia constitucional. Esse fato, inclusive, também é decisivo para qualquer interpretação acerca desse writ constitucional, à luz do princípio da máxima efetividade das garantias constitucionais.

Por fim, importante destacar que o mandado de segurança preventivo deve ser considerado ação inibitória típica, pois disciplinada de forma específica pelo legislador.

20.13.2. Finalidade específica

A ação é voltada à tutela de direito líquido e certo, isto é, trata-se de ação que não admite fase específica de dilação probatória.

20.13.3. Utilidade e adequação

A ação só é adequada à tutela de direito que pode ser demonstrado por prova pré-constituída.

Por isso, se o juiz, ao final do procedimento concluir que o autor não é titular de direito líquido e certo, deve proferir decisão denegatória da segurança equivalente à sentença de extinção do processo por carência de ação.

20.13.4. Ato de autoridade

O mandado de segurança é essencialmente destinado a invalidar ato de autoridade, o que revela a sua importância como garantia constitucional, pois se trata de um dos mais importantes remédios de que dispõe o cidadão para impor limites à atuação dos poderes públicos.

De acordo com a clássica lição de Hely Lopes Meirelles[235],

■ (...) ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior.

Por isso, ato de autoridade é sempre o ato que é revestido de um poder decisório, por ser emanado de um superior hierárquico.

Nessa mesma linha, anota Theotonio Negrão[236] que

■ (...) a autoridade coatora é aquela que ordena manifestamente (ainda que incompetente para a sua prática: RSTJ 96/376) ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execução (STJ, 1ª Turma, REsp 62.174-7-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 7-6-95, DJU, 14-8-95, p. 23.989).

No ato administrativo complexo, autoridade coatora é a que o aprova (RJTJESP 49/104).

Nesta linha de pensamento, parece-nos mais justa a solução seguinte, em que o mandado de segurança foi conhecido: “Irrelevância de a petição ser literalmente dirigida contra o Presidente do Tribunal de Contas, se da sua exposição se conclui que o ato impugnado é induvidosamente do colegiado, devendo-se ter a menção ao seu Presidente como endereçada ao órgão individual de representação da Corte em juízo” (STF, Pleno, RTJ 139/133).

Ainda lembra Hely Lopes Meirelles[237] que

■ (...) para fins de mandado de segurança, contudo, consideram-se atos de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas como, também, os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, como são os concessionários de serviços de utilidade pública, no que concerne a essas funções (art. 1º, § 1º).

O autor, portanto, distingue atos daqueles que exercem funções delegadas com os atos daqueles que exercem atividade autorizada pelo Poder Público.

Assim, é cabível o mandado de segurança contra ato de dirigente de uma empresa de direito privado se o ato for praticado no exercício de uma função delegada do poder público.

Por isso é que é pacífico, atualmente, o cabimento do mandado de segurança contra diretor de estabelecimento particular de ensino superior. Porém, desde que no exercício de função delegada do poder público.

No mesmo sentido tem sido admitido o writ no caso de estabelecimento bancário contratado para efetuar o pagamento dos vencimentos dos servidores. Porém, não cabe mandado de segurança no caso de negativa de empréstimo.

Excepcionalmente também se inserem dentro do conceito de ato de autoridade os atos judiciais (acórdão, sentença e despacho). Por isso, são passíveis de mandado de segurança se violarem direito líquido e certo do impetrante.

De acordo com o STJ,

■ admite-se a impetração de mandado de segurança contra ato judicial em situações teratológicas, abusivas que possam gerar dano irreparável ou nos casos em que o recurso previsto não tenha obtido ou não possa obter efeito suspensivo. Precedentes citados: AgRg no MS 10.252/DF, DJ, 26-9-2005; AgRg no MS 10.029/DF, DJ, 28-2-2005; AgRg no MS 15.777/SP, DJe, 18-4-2011, e MS 15.941/DF, DJe, 1º-7-2011 (AgRg no MS 17.857/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 7-11-2012).

20.13.5. Direito líquido e certo

Segundo Theotonio Negrão[238],

■ (...) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado “em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948; neste sentido: STJ, RT 676/187).

Por isso, ainda segundo o autor,

■ (...) não se admite a comprovação a posteriori do alegado na inicial (RJTJESP 112/225); “com a inicial, deve o impetrante fazer prova indiscutível, completa e transparente de seu direito líquido e certo. Permite-se, todavia, o pedido liminar de exibição de documento”.

Ainda adverte Theotonio Negrão que

■ (...) a complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de segurança, desde que todos se encontrem comprovados de plano (STF, RT 594/248).

Costuma-se dizer que questões complexas não poderiam ensejar a ordem de segurança.

Todavia, a questão foi bem apreciada pelo Pretório Excelso, que editou a Súmula n. 625:

■ Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de Mandado de Segurança.

20.13.6. Limitação à cognição judicial

Trata-se de uma das mais marcantes características da ação de mandado de segurança.

Ocorre que a necessidade de produção de provas é incompatível com a ação constitucional ora comentada, mesmo porque há limitação à cognição judicial: o juiz não pode se valer de prova que não seja documental ou que não esteja documentada.

O limite à cognição na ação de mandado de segurança é muito parecido com o que ocorre na ação de inventário. A cognição do juiz se desenvolve em relação à prova documental. Trata-se de ação documental. A limitação da cognição do juiz não está no plano vertical, mas no plano horizontal, quanto ao meio probatório, ou seja, quanto ao tipo de prova que se pode produzir.

Portanto, a ação de mandado de segurança não é ação cautelar, justamente porque a tutela jurisdicional prestada pelo juiz não se dá com base em cognição superficial, mas sim embasada em cognição exauriente, porém, daquilo que se pode conhecer, em função da limitação probatória.

20.13.7. Inadequação da ação para controle de constitucionalidade

A ação não pode ser utilizada para controle de constitucionalidade, exceto se referida questão for utilizada como fundamento do pedido principal. Ou seja, a questão da constitucionalidade pode ser discutida como causa de pedir, mas não pode ser objeto de pedido a declaração de constitucionalidade.

Assim decidiu o STJ:

■ DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE POR VIA DIFUSA.

É possível declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público na via do mandado de segurança, vedando-se a utilização desse remédio constitucional tão somente em face de lei em tese ou na hipótese em que a causa de pedir seja abstrata, divorciada de qualquer elemento fático e concreto que justifique a impetração. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.301.163/SP, DJe, 14-8-2012, e REsp 743.178/BA, DJ, 11-9-2007 (RMS 31.707/MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), j. 13-11-2012).

20.13.8. Inadequação da ação para discutir lei em tese

É pacífico o entendimento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Nesse sentido a Súmula n. 266 do STF:

■ Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

A única hipótese de utilização do MS, nesse caso, é para atacar lei que tenha efeitos concretos e, portanto, que ofenda ou ameace de ofensa direito líquido e certo do impetrante.

20.13.9. Mandado de segurança preventivo

A ação não é utilizável só no caso de lesão a direito líquido e certo. A ameaça, desde que concreta, é passível de correção pela ação ora comentada.

O mandado de segurança preventivo não se sujeita ao prazo de cento e vinte dias.

20.13.10. As partes no mandado de segurança

Tradicionalmente se diz que no mandado de segurança há:

a) O impetrante: o legitimado ativo. Ordinariamente, o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo.

b) O impetrado: no dizer de Hely[239], grande representante da doutrina tradicional, o

■ (...) impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence a ao qual seu ato é imputado em razão de ofício. Nada impede, entretanto, que a entidade interessada ingresse no mandado a qualquer tempo, como simples assistente do coator, recebendo a causa no estado em que se encontra ou, dentro de prazo para as informações, entre como litisconsorte do impetrado.

Todavia, não é pacífica na doutrina essa identificação entre o impetrado e a autoridade coatora, pois há autores que distinguem a figura do impetrado e da autoridade coatora, o que, aliás, é nosso pensamento.

Trata-se de posição que vem ganhando inúmeros adeptos e que, no nosso entender, está evidenciada pela nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009).

Explica Sérgio Ferraz[240] que

■ (...) grande parte das dúvidas, que aqui pululam, decorre inquestionavelmente do trato infeliz que teve a matéria, na Lei 1.533. Como se recorda, esse diploma só previu, após a impetração, a intervenção da autoridade coatora e do Ministério Público. Essa instituição atua, no particular, quase sempre como custos legis; logo, não é parte. Restaria aparente, na polaridade passiva, tão apenas o ente ou entidade coatora. Mas esse não é chamado a defender-se, que é o ato típico do querelado: ele é convocado para prestar informações.

Por isso, conclui o citado autor que

■ (...) polo passivo, sim, a ser individualizado, sob as penas da lei, na inicial, é a pessoa jurídica a que vinculado funcionalmente o coator.

Nestes termos, para Sérgio Ferraz[241]

■ (...) sujeito passivo, no mandado de segurança, é a pessoa jurídica de direito público que vai suportar os efeitos defluentes da ação. Ela sequer é litisconsorte necessária da autoridade coatora eis que esta, pelos motivos já antes expostos, não é parte. Pouco importa que assim não venha sendo entendido ou observado, na prática judiciária. O que tem havido é uma cumplicidade doutrinariamente nefanda: dos juízes, que não aplicam a lei do mandado de segurança, na moldura da garantia constitucional do direito de defesa — com o que teriam de exigir a citação do réu verdadeiro, não obstante o silêncio de um litigante poderoso; do poder público, omisso em exigir seu chamamento como a parte passiva real; do Ministério Público, que, como fiscal da lei, não poderia deixar prosperar um processo capenga.

O autor, inclusive, enumera as posições doutrinárias:

■ I — há aqueles que entendem que parte passiva é a autoridade coatora. Para alguns, inclusive, a pessoa jurídica de direito público, é possível o ingresso da pessoa jurídica como litisconsorte facultativo, ou, ainda, como assistente;

II — outros afirmam que partes passivas, em litisconsórcio necessário, são a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público;

III — há também aqueles que afirmam que parte passiva é a pessoa de direito público.

A melhor solução, realmente, no nosso modesto entender, parece ser a de Sérgio Ferraz.

Comunga dessa opinião a eminente Lúcia Valle Figueiredo[242], para quem

■ (...) autoridade coatora é quem pratica o ato, causa constrangimento ilegal, e, por isso, chamado é ao mandado de segurança somente para prestar informações. Enfim, como diz o professor Sérgio Ferraz, a autoridade coatora tem dever de verdade, e a parte não teria tal dever. A parte, portanto, seria apenas a pessoa jurídica de direito público, ou, então, de direito privado, na hipótese de ser delegada ou concessionária de serviço público, caso estivéssemos diante de empresa estatal, de faculdades privadas etc.

20.13.10.1. Litisconsórcio

É perfeitamente compatível com a presente ação o instituto do litisconsórcio, ainda que envolva pessoa jurídica de direito privado.

Ocorre que, em muitas situações, existe a possibilidade de que a decisão a ser proferida na ação de mandado de segurança cause prejuízo a alguém. Por isso, ainda que se trate de particular, essa pessoa que poderá ser prejudicada pela decisão deverá ser citada para integrar a demanda, sob pena de nulidade.

Para afastar qualquer dúvida, pode-se conferir o enunciado da Súmula n. 631 do STF:

■ Extingue-se o processo de Mandado de Segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

Também nada impede a formação do litisconsórcio no polo ativo da relação processual, mas o § 2º do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 limitou o momento temporal para seu ingresso: “o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial”.

Portanto, em ação de mandado de segurança pode ocorrer o litisconsórcio no polo ativo ou no polo passivo da relação jurídica processual.

20.13.10.2. Intervenção de terceiros

Se é admitido o litisconsórcio, prevalece o entendimento de que não cabe a intervenção de terceiros, nem mesmo a assistência.

20.13.11. A legitimidade recursal da autoridade coatora

Sempre se discutiu se a autoridade coatora teria legitimidade recursal.

Com a Lei n. 12.016/2009 a questão está resolvida, conforme determina o § 2º do art. 14, após estabelecer que da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação: “estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer”.

20.13.12. Procedimento

O procedimento da ação é sumário especial. Vejamos.

20.13.12.1. Petição inicial

O art. 6º da Lei n. 12.016/2009 estabelece os requisitos da petição inicial, sendo certo que deve observar, no que couber, o disposto no art. 282 do CPC.

Importante destacar as seguintes peculiaridades:

a) A petição inicial deverá ser apresentada em pelo menos duas vias, devendo ser considerado o número de autoridades coatoras. Ocorre que uma via é destinada à autoridade coatora e a outra à pessoa jurídica à qual integra. Por isso, se for mais de uma autoridade coatora, há necessidade de outras vias;

b) A cópia da inicial deverá ser instruída com cópia dos documentos que instruírem a primeira;

c) Deve ser indicada, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que ela integra;

d) Não deve ser formulado aquele “protesto genérico” por produção de outras provas, além da documental, pois a presente ação não admite dilação probatória;

e) Poderá ser formulado requerimento no sentido de que o juiz determine a exibição de documento, no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro. Os documentos deverão ser exibidos no prazo de dez dias.

20.13.12.2. Juízo de admissibilidade ou juízo de mérito antecipado

Não estando apta a inicial, o juiz pode determinar sua emenda.

Existe a possibilidade de que a inicial seja desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (art. 10 da Lei n. 12.016/2009).

Entendemos ser perfeitamente compatível com a ação o disposto no art. 285-A do CPC, que autoriza o juiz, em casos de demandas repetitivas, a proferir, imediatamente, sentença inaudita altera parte de improcedência da demanda, reproduzindo sentença anterior. Exige-se que a impetração seja baseada em questões de direito e que exista precedente judicial.

20.13.12.3. Denegação da segurança

Indeferida a inicial ou, ainda, sendo proferida sentença de improcedência, será cabível o recurso de apelação.

Se a competência para o julgamento couber originariamente a um dos tribunais, a ação será julgada pelo relator, sendo cabível, da sua decisão, agravo para o órgão competente do tribunal que integre. Trata-se do agravo interno.

O § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 estabelece que se denega o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 do CPC.

Sobre os efeitos da denegação do Mandado de Segurança, estabelece a Súmula n. 405 do STF que:

■ Denegado o Mandado de Segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

A decisão denegatória, que não seja de mérito, permite que o impetrante procure as vias ordinárias, nos termos da Súmula n. 304 do STF:

■ Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Acrescenta o § 6º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

20.13.12.4. Notificação, citação e intimação

Deferida a inicial e não sendo o caso de imediato julgamento, o juiz deverá, nos termos do art. 7º da Lei n. 12.016/2009, determinar:

■ I — que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações;

II — que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

No nosso entender, a pessoa jurídica de direito público, por suportar o ônus da sentença proferida em mandado de segurança, deveria ser citada. Assim deve ser entendida, portanto, a ciência mencionada pelo inciso II do art. 7º, pois ela é o sujeito passivo da ação.

20.13.12.5. Informações

Trata-se de manifestação fundamentada que deve ser encaminhada ao órgão jurisdicional pela autoridade coatora. Não há exigência de que seja subscrita por advogado, embora existam opiniões respeitáveis em sentido contrário.

O prazo para que a autoridade preste informações é de dez dias. É pacífico, porém, que a falta de informações não acarreta confissão ficta, uma vez que em mandado de segurança quem tem de fazer prova da liquidez e certeza do direito, mediante prova documental pré-constituída, é o impetrante.

Há o dever de veracidade da autoridade coatora, ao prestar informações, mesmo porque ela não é a ré, qualidade ostentada pela pessoa jurídica de direito público à qual pertence a autoridade.

20.13.12.6. Liminar

O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, refere-se à liminar, ao dar ao julgador o poder de determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Trata-se de tutela de urgência que, em regra, assume caráter antecipatório dos efeitos da tutela jurisdicional (art. 273 do CPC). Distingue-se da liminar acautelatória porque, conforme explica Galeno Lacerda[243],

■ (...) a liminar na segurança se reveste de caráter imperativo para o juiz, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida, isto é, em caso de periculum in mora, condição também da cautelar. Para o exercício desta, contudo, não se requer a liquidez e certeza, bastando a mera aparência do direito.

Entendemos que a liminar possui natureza antecipatória, em regra, porque apresenta nítido caráter satisfativo, considerando que há uma antecipação, total ou parcial, dos efeitos pretendidos com a concessão definitiva da ordem.

A redação do dispositivo legal, que é semelhante à redação da lei anterior, permite a suspensão do ato impugnado. Por isso, há quem interprete referida regra no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário dar efeito ativo ao conceder a liminar, isto é, controlar a omissão do Poder Público que não pratica determinado ato. Ocorre que haveria indevida intervenção do Judiciário, em afronta ao princípio da separação dos poderes.

Não concordamos com referida interpretação restritiva, mormente em face da necessidade de que a omissão ilícita necessita de correção por parte do Poder Judiciário, sob pena de se negar efetividade a uma das mais importantes garantias constitucionais voltadas ao controle do Poder Público.

Ademais, a possibilidade da utilização da ação mandamental para o controle de atos omissivos está referida, expressamente, na Súmula n. 429 do STF:

■ A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

20.13.12.6.1. Recorribilidade da decisão

A decisão sobre a liminar é agravável, pois a nova lei foi expressa nesse sentido, eliminando as divergências e tornando ilegítimas as decisões que impediam a recorribilidade da decisão. Com efeito, estabelece § 1º do art. 7º que:

■ Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil.

Se a decisão for do relator, por força do mandado de segurança ser impetrado originariamente nos tribunais, o recurso cabível é o agravo interno ou o regimental.

20.13.12.6.2. Restrições ao poder de conceder a ordem liminarmente

Há casos em que a liminar é vedada, sendo que o Pretório Excelso entende legítimas as restrições.

Dispõe o § 2º do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 que:

■ Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

20.13.12.6.3. Inexistência de discricionariedade

Entendemos que o pensamento daqueles que afirmam o poder discricionário do juiz quanto à concessão ou não da liminar viola o princípio da máxima efetividade das garantias constitucionais, bem como nega a garantia de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV).

Por isso, concordamos com Lúcia Valle Figueiredo[244], quando afirma que não há discricionariedade para o juiz quanto à concessão da liminar, como vem sendo mencionado em muitas decisões judiciais. Segundo a autora,

■ (...) presentes seus pressupostos, quais sejam, relevância do fundamento e perigo da demora e sua inocuidade se concedida a ordem a final, o magistrado só dispõe de uma possibilidade: concedê-la.

20.13.12.6.4. Perempção da tutela de urgência

A tutela jurisdicional é passível de perempção. Tal ocorre com a tutela de conhecimento (art. 268, parágrafo único, do CPC), bem como com a tutela cautelar (CPC, art. 806).

Com a Lei n. 12.016/2009, também passa a haver referência expressa à caducidade da liminar em mandado de segurança. Com efeito, estabelece o art. 8º da Lei n. 12.016/2009 que:

■ Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.

20.13.12.6.5. O condicionamento da liminar

Questões das mais polêmicas com a nova lei diz respeito à faculdade concedida ao juiz para exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (segunda parte do inciso III do 7º da Lei n. 12.016/2009).

A primeira advertência que deve ser feita é no sentido de que o juiz não está obrigado a exigir a caução ou qualquer outra garantia que assegure o ressarcimento. A exigência é uma faculdade do magistrado e deve ser utilizada com muita prudência, isto é, só em casos excepcionais, pois do contrário retira grande parte da efetividade de uma das mais importantes garantias constitucionais.

Se o ato da autoridade pública é ilegal e abusivo, cabe ao Judiciário suspendê-lo e, posteriormente, cassá-lo definitivamente, sem qualquer exigência de caução.

A matéria sempre foi controvertida, sendo que o STJ havia se posicionado, antes da nova lei, quanto a ser indevido o condicionamento. Pode ser citada a ementa da decisão proferida no julgamento do REsp 249.647/SP:

■ Processual civil — Mandado de segurança — Liminar — Condicionamento de depósito ou caução — Impossibilidade — Precedentes.

A jurisprudência atual e dominante do STJ não admite o condicionamento de realização de depósito ou prestação de caução pelo impetrante para o deferimento de liminar em mandado de segurança, devendo ser apreciados, apenas, os pressupostos previstos na Lei 1.533/51.

Com a Lei n. 12.016/2009, o juiz tem o poder de exigir a garantia, mas deverá, segundo nos parece, ser comedido na utilização desse mecanismo de condicionamento.

20.13.12.6.6. Eficácia temporal da liminar

A nova lei expressa, no § 3º do art. 7º, que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

20.13.12.6.7. Prioridade de julgamento

Estabelece o § 4º do art. 7º, que deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

20.13.12.7. Intervenção da pessoa jurídica de direito público e contestação do litisconsorte

A autoridade coatora deverá prestar informações sobre o alegado na petição de impetração.

Além disso, deve remeter ao órgão ao qual esteja subordinada cópia da notificação, bem como informações relevantes sobre o feito.

Nesse sentido o art. 9º da Lei n. 12.016/2009:

■ As autoridades administrativas, no prazo de quarenta e oito horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

O dever imposto à autoridade coatora está em consonância com o entendimento de que a pessoa jurídica de direito público à qual estiver vinculada a autoridade coatora é o sujeito passivo da ação, de tal modo que ela pode ingressar no feito a qualquer momento, pode contestar o pedido de segurança, bem como tem ampla possibilidade de recorrer de todas as decisões que lhe sejam desfavoráveis.

Além disso, a vinculação da pessoa jurídica de direito público à demanda se dá pela comunicação determinada pelo inciso II do art. 7º da nova lei, que exige seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Havendo litisconsorte, é perfeitamente admissível que apresente contestação, bem como recorra das decisões desfavoráveis.

20.13.12.8. Manifestação do Ministério Público

Decorrido do prazo para que a autoridade coatora preste informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de dez dias.

Estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei n. 12.016/2009 que, com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em trinta dias.

Como se vê, a lei deixa claro que é imprescindível que o Ministério Público seja intimado, com vista dos autos, para verificar se, no caso concreto, está presente o interesse público que justifica a intervenção do Parquet.

O representante do Ministério Público, sempre de forma fundamentada, deverá lançar manifestação nos autos, sobre o mérito e sobre as questões processuais ou, então, caso entenda que não há interesse público, deixar de se manifestar sobre as questões processuais e de mérito.

Se houver discordância do juiz com a recusa do Parquet, a solução é a remessa dos autos ao Procurador-Geral, com fundamento na aplicação analógica do art. 28 do CPP.

Muito já se discutiu sobre a intervenção do Ministério Público em ação de mandado de segurança.

Todavia, está pacificado o entendimento de que não há intervenção em todos os procedimentos, mas só naqueles em que esteja evidenciado o interesse público.

20.13.12.9. Desistência, decisão de mérito, intimações, recurso cabível e efeitos

De acordo com o STJ,

■ a desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que em momento anterior à prolação da sentença de mérito. Precedentes: AgRg no REsp 1.098.273/MS, DJe, 4-11-2011; AgRg no AgRg no REsp 928.453/RJ, DJe, 14-6-2011, e AgRg no REsp 889.975/PE, DJe, 8-6-2009 (REsp 1.296.778/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16-10-2012).

Se o mandado de segurança tramitar perante órgão jurisdicional de primeira instância, será julgado por sentença, da qual é cabível o recurso de apelação.

Se a impetração for originária perante órgão de segunda ou superior instância, a ação será julgada por acórdão. Somente se for denegatória a decisão será cabível o recurso ordinário constitucional. Do acórdão concessivo deve ser analisado o possível cabimento de recurso especial e/ou extraordinário.

Toda decisão, obviamente, desafia embargos de declaração.

Porém, os acórdãos proferidos em ação de mandado de segurança não desafiam o recurso de embargos infringentes. Registre-se que o art. 25 da nova lei dispõe que não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. A Súmula n. 597 do STF e a Súmula n. 169 do STJ já enunciavam o não cabimento de embargos infringentes.

Além da intimação do impetrante, estabelece o art. 13 da Lei n. 12.016/2009 que, concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Deve-se lembrar que a autoridade coatora também tem legitimidade recursal.

A sentença ou acórdão que concede mandado de segurança é autoexecutável, uma vez que mandamental. Por isso, a apelação no caso de sentença que concede o mandado de segurança deve ser recebida somente no efeito devolutivo.

Há divergência na doutrina sobre os efeitos da apelação no caso de sentença denegatória.

O STJ, no julgamento do REsp 1.020.415/SP (DJe, 6-10-2009) afirmou a possibilidade de concessão de efeito suspensivo, mas ressaltou a excepcionalidade:

■ Processual civil. Recurso especial. Tributário. Mandado de segurança. Indeferimento. Apelação. Efeito suspensivo. Periculum in mora. Possibilidade de dano de difícil reparação.

1. A suspensão do cumprimento da decisão, até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara (CPC, art. 558), pode ser deferida pelo relator a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

2. O exame do preenchimento dos pressupostos para a aplicação de efeito suspensivo previsto no art. 558, do CPC, deve ser aferido pelo Tribunal a quo, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na Súmula 07/STJ.

3. A concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto em face de r. decisão que denegou o pedido formulado em mandado de segurança é medida excepcional, concessível tão somente quando possa resultar lesão grave e de difícil reparação e presente os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora (Precedentes: REsp 787051/PA, Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 17-8-2006; MC 9299/PR, Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJ, 13-3-2006).

20.13.12.10. Reexame necessário

Nos termos do § 1º do art. 14 da Lei n. 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

20.13.12.11. Execução provisória

O caráter mandamental da ação permite a imediata execução da decisão de mérito. Assim também estabelece o § 3º do art. 14 da nova lei: A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Não pode ser esquecida a lição de Pontes de Miranda[245] sobre o caráter mandamental da ação: “A prestação jurisdicional, no mandado de segurança, é mandamento. O juiz ou tribunal manda; o que ele manda já é conteúdo dessa prestação: manda que se tenha como existente, ou como não existente, alguma relação jurídica, que a autoridade pública teve por inexistente, ou por existente, contra a Constituição, ou contra a lei; manda que se tenha como constituído, ou por desconstituído, algum ato jurídico, porque, contra a Constituição, ou contra a lei, a autoridade pública, ou o teve por inconstituível, ou como constituído; manda que se emposse, ou que se desemposse, ou que se reintegre, ou que se destitua algum funcionário público, ou pessoa que foi ofendida, ou cujo atendimento pela autoridade pública, contra a Constituição ou contra a lei, ofenderia a outrem”.

O § 4º do mesmo dispositivo legal dispõe que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

20.13.12.12. Aplicação das medidas de apoio e do contempt of court

A nova lei não dispôs sobre os mecanismos que podem ser utilizados pelo magistrado para efetivar a liminar eventualmente concedida, embora não tenha se esquecido de dispor sobre as restrições no § 2º do art. 7º.

A nova lei pouco inova e, no aspecto da efetivação da ordem de segurança, perde a oportunidade de dar maior efetividade à ação, que ostenta nítido caráter mandamental e, portanto, permite o uso das medidas de apoio do § 5º do art. 461, além de sujeitar a autoridade reticente às sanções mencionadas no parágrafo único do art. 14 do CPC.

20.13.12.13. Exclusão dos honorários advocatícios

O art. 25 da nova lei dispõe que não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

A Súmula n. 512 do STF e a Súmula n. 105 do STJ proclamavam não caber a condenação em honorários de advogado.

20.13.12.14. Restrições e privilégios do Poder Público

O legislador ordinário, ao regulamentar a garantia constitucional fundamental ora comentada, existente em prol do cidadão, para que ele conte com um remédio para se opor aos atos ilegais e abusivos praticados pelo Poder Público, sempre atuou no sentido de restringir a garantia, além de criar mecanismos para privilegiar a pessoa jurídica de direito público à qual pertence a autoridade coatora.

A Lei n. 1.533/51, em seu art. 5º, estabelecia restrições, declarando casos imunes ao MS: ato sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo; ato judicial passível de recurso ou correição; ato disciplinar. A Lei n. 4.348/64, por sua vez, trouxe ao ordenamento jurídico o instituto da suspensão de segurança. Ou seja, ainda que o Judiciário, no bojo de procedimento judicial, reconheça a evidente violação de direito líquido e certo do impetrante, o Poder Público pode obter decisão da Presidência do Tribunal suspendendo a eficácia de medidas de urgência que lhes sejam desfavoráveis. Suspensão que pode vigorar até o trânsito em julgado da decisão definitiva (cf. Súmula n. 626 do STF).

Outra característica da regulamentação legal é a influência do princípio inquisitório, que determina a submissão de decisões de primeira instância ao reexame necessário.

Pois bem, a nova lei mantém as restrições (art. 5º, art. 7º, § 2º), a suspensão de segurança (art. 15), além de condicionar a eficácia das sentenças de primeira instância ao reexame pelo órgão jurisdicional hierarquicamente superior (art. 14, § 1º). Também ratifica o condicionamento temporal para o exercício do direito de ação (art. 23).

Por isso é de se indagar: por qual razão o legislador não regulamenta, de maneira eficiente, mecanismos de efetivação das decisões concessivas de segurança?

Perdeu o legislador a oportunidade de comunicar aos operadores do direito aquilo que já é sustentado doutrinariamente: a incidência das medidas de apoio do § 5º do art. 461 do CPC na efetivação das decisões antecipatórias ou finais. A previsão expressa no sentido da incidência das referidas medidas muito contribuiria para a maior efetividade da garantia constitucional.

O legislador também poderia ser expresso quanto à ocorrência de ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14, V e parágrafo único, do CPC) no caso de obstrução à Justiça.

Aliás, a regulamentação do crime em face do não cumprimento das decisões proferidas em MS, com todo o respeito, foi pífia. Diz o art. 26 da nova lei:

■ Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.

A remissão ao crime de desobediência, a nosso sentir, é absolutamente inócua, pois o legislador deveria ter aproveitado a oportunidade para regulamentar crime próprio e específico decorrente da obstrução à Justiça. Ocorre que o destinatário da ordem de segurança é, em regra, agente público. Porém, como anotam Pedro Franco de Campos, Mileo, Bechara e Estefam[246], o funcionário público, para ser sujeito ativo do crime de desobediência, deve agir como particular ou a ordem não deve ser relacionada com sua atividade funcional:

■ Caso o comando legal recebido tenha liame com sua função pública e não acatado, poderá ocorrer prevaricação, desde que provado o interesse ou o sentimento pessoal.

O que se depreende da nova lei, portanto, é que o legislador está mais preocupado em restringir a eficácia da importantíssima garantia constitucional, do que propiciar-lhe o máximo de efetividade.

Acrescente-se que o legislador, em nenhum momento, procurou regulamentar a importante questão da utilização do MS em situações de omissão da autoridade coatora e, além disso, não enfrentou a questão da possibilidade de medidas coercitivas serem aplicadas diretamente aos agentes públicos, não onerando as pessoas de direito público à qual pertencem.

20.13.12.15. Coisa julgada

Sempre se discutiu se a decisão proferida em MS tem aptidão para adquirir a autoridade da coisa julgada material (CPC, art. 467), considerando--se o fato de que se trata de ação documental que não prevê fase instrutória.

Enquanto nas ações comuns a decisão de mérito, de procedência ou de improcedência, produz coisa julgada material, a doutrina se consolidou no sentido de que a decisão denegatória proferida em MS pode ou não se tornar imune a nova discussão judicial, em regime similar ao das ações coletivas, em que a improcedência por falta de provas não impede nova ação (assim, por exemplo, o art. 16 da Lei n. 7.347/85).

Por isso, prevaleceu a seguinte distinção: se a ordem for denegada sob o fundamento da inexistência do direito do impetrante, há coisa julgada material; porém, se a decisão denegatória concluir que o impetrante não demonstrou a presença do direito líquido e certo, nada impede que postule a tutela do seu direito pelas vias ordinárias.

A nova LMS, no art. 6º, § 5º, estabelece que: denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 do CPC. Como se sabe, a decisão fundada no art. 267 do CPC não produz coisa julgada material, tanto que o art. 268 declara, expressamente, que a ação pode ser reproposta. Daí a razão pela qual o § 6º do art. 5º permite a renovação do pedido de mandado de segurança, dentro do prazo decadencial, se a decisão for denegatória (não lhe houver apreciado o mérito).

Pode-se dizer, também, que há, na presente ação, coisa julgada material secundum eventum probationis.

Nas ações coletivas, por exemplo, na ação popular ou na ação civil pública, se a ação for julgada improcedente por insuficiência de provas, não haverá produção de coisa julgada material, em razão de o juiz não ter tido elementos suficientes para seu convencimento definitivo.

Pode-se fazer o seguinte resumo:

A sentença de mandado de segurança poderá conceder a ordem, caso em que fará coisa julgada material.

Diferentemente, a sentença poderá ser denegatória, ou seja, decidir que o impetrante não tem o direito alegado, e nesse caso haverá coisa julgada material.

Contudo, o juiz pode decidir que o impetrante não tem direito líquido e certo. Nesse caso, há uma equivalência com a expressão utilizada na ação de inventário, determinando a remessa das partes às vias ordinárias (para a discussão da lide em uma ação de rito ordinário, com ampla cognição). A denegação também pode se dar por um dos motivos do art. 267 do CPC, não adquirindo a autoridade de coisa julgada.

20.13.12.16. Perempção da ação de mandado de segurança

A nova lei, amparada pela Súmula n. 632 do STF, que reconheceu a constitucionalidade da limitação temporal para a impetração do MS, estabelece, no art. 23, que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir--se-á decorridos cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Como se sabe, há enorme divergência doutrinária sobre a constitucionalidade da restrição, considerando que ela não está prevista no texto constitucional e que o princípio da máxima efetividade das garantias constitucionais nem sempre é compatível com restrições operadas pelo legislador ordinário.

Há, ainda, aqueles que alegam a inconstitucionalidade dessa disposição, sob o argumento de que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não pode subordinar a impetração a um prazo, sobretudo quando esse prazo não vem estabelecido na Constituição Federal.

A nova LMS, portanto, mantém a sistemática anterior, sendo de se criticar que haja expressa referência à natureza do prazo para impetração, no § 6º do art. 5º. A Súmula n. 632 do STF já se posicionava sobre a natureza do prazo, mas há divergência doutrinária, sustentada pela ideia de que a perda do direito de propor determinada ação é caso de perempção e não de decadência.

Entendemos que se trata de situação de perempção da ação de mandado de segurança.

Importante consignar, também, que o prazo para impetração só atinge o MS repressivo.

20.13.12.17. A regulamentação do mandado de segurança coletivo

O Mandado de Segurança coletivo está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXX:

■ O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Nos arts. 21 e 22, a nova lei regulamenta, de forma muito tímida, a referida ação coletiva.

Aliás, a regulamentação acabou por adotar a corrente restritiva que entende não ser cabível MS Coletivo para a defesa de direitos difusos. Por isso, o parágrafo único do art. 21 só se refere aos direitos coletivos e individuais homogêneos, não permitindo a tutela de direitos difusos.

Trata-se de nova e infeliz restrição da garantia constitucional por lei ordinária, que pretende impedir o manuseio da ação para a tutela dos direitos difusos.

Da nossa parte, entendemos que a restrição é ofensiva ao art. 83 do CDC, norma de interesse social, que consagra o princípio da máxima efetividade da tutela coletiva, nos seguintes termos:

■ Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Portanto, não pode prevalecer a restrição operada pelo legislador reformista do Mandado de Segurança, inclusive por violar o princípio da proibição de retrocesso social.

De outro lado, não se esqueceu o legislador, em caso de MS Coletivo, de exigir prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas (art. 22, § 2º), como condição para a concessão da liminar.

Como se disse acima, entende-se que, no caso de Mandado de Segurança Coletivo, a exigência da constituição há mais de um ano não pode ser dispensada pelo juiz porque é determinada por norma constitucional (art. 5º, LXX). Parece-nos que essa também não é a melhor interpretação, pois a dispensa, em casos relevantes, está em consonância com o princípio do acesso à jurisdição.

21

Ações coletivas em espécie

21.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O primeiro grande instrumento de tutela de alguns direitos transindividuais foi a ação popular, regulamentada pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que se destacou pela legitimação de qualquer cidadão para agir em juízo na defesa do patrimônio público e por estabelecer a possibilidade de extensão subjetiva da autoridade da coisa julgada material.

Em seguida, a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, ao dispor sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, legitimou o Ministério Público para a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, estabelecendo em seu art. 14, § 1º, segunda parte, que:

■ O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

A referida previsão legal acabou com qualquer dúvida quanto à possibilidade de o Ministério Público promover ação para a responsabilização civil do degradador do meio ambiente.

Com o advento da Lei Complementar Federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, que estabeleceu as normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, houve a primeira referência legislativa à expressão “ação civil pública”. Vale registrar, também, a então Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo (Lei Complementar n. 304, de 28 de dezembro de 1982), que também fez referência à mencionada expressão.

Até esse momento, porém, a ação civil pública era pensada como uma ação não penal promovida pelo Ministério Público.

Sobreveio, então, a Lei n. 7.347/85, para regulamentar a ação civil pública. Referido diploma é considerado um marco no direito processual brasileiro, por se tratar da primeira grande norma destinada à ampla tutela dos direitos transindividuais.

Além disso, com a edição da Lei n. 7.347/85, a ação civil pública não pode mais ser considerada uma “ação não penal promovida pelo Ministério Público”. A legislação foi muito além, dando à mencionada ação a característica de um mecanismo jurisdicional de tutela dos interesses transindividuais, utilizável por diversos órgãos e entidades.

No início, porém, a ação civil pública passou a ser mais utilizada pelo Ministério Público. Na atualidade essa importante ação é manuseada com muito sucesso por diversas associações e por outros colegitimados.

Como não poderia deixar de ser, a sociedade brasileira e, principalmente, a comunidade jurídica têm adquirido experiência na utilização desse importantíssimo mecanismo de tutela jurisdicional de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A importância adquirida pela ação elevou-a ao patamar constitucional, tanto que a Constituição Federal de 1988 fez referência expressa a ela (CF, art. 129).

Hoje, portanto, trata-se de uma ação constitucional.

Como muitos dos seus aspectos foram comentados no decorrer da presente obra, vamos sintetizar as principais características da ação civil pública.

21.1.1. Principais características

Trata-se de ação constitucional destinada à defesa de qualquer direito transindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo).

Há uma interação entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública, de tal forma que ambos formam aquilo que é denominado microssistema do processo coletivo. Ou seja, o CDC e a LACP são mecanismos legais que se integram e se complementam para uma tutela mais efetiva dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A matéria foi estudada à parte, mas vale lembrar que a ação poderá ser proposta: pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, por autarquia, empresa pública, fundação e sociedade de economia mista, por associação, por sindicatos e até por órgãos públicos despersonalizados.

Na referida ação é obrigatória a intervenção do Ministério Público, se ele não for o autor da ação. Além disso, cabe ao Parquet, em caso de desistência infundada ou abandono da ação, assumir a titularidade ativa.

A ação civil pública destina-se à responsabilização civil por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a outros interesses e direitos.

A pretensão pode ser deduzida em face de qualquer pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada. Em face do responsável direto ou indireto. Não há litisconsórcio passivo necessário.

Podendo tramitar na Justiça Especial (Eleitoral ou Trabalhista) ou Comum (Federal ou Estadual), a ação deve ser proposta no foro do local do dano ou do local onde possa ocorrer o dano. A competência é considerada absoluta, embora possa ser modificada pela conexão ou pela continência.

A tutela jurisdicional pretendida pode ser reparatória ou preventiva, inclusive inibitória. No caso de danos nacionais ou regionais, a ação civil pública será proposta na Capital do Estado ou no Distrito Federal.

Se for proposta em face da União ou de outra entidade federal mencionada no art. 109, I, da CF, deverá ser proposta na Justiça Federal. Também deve tramitar na Justiça Federal a ação proposta pelo Ministério Público Federal, conforme vem entendendo o STJ.

Também compete à Justiça Federal processar e julgar a ação civil pública com pretensão reparatória dos danos ao meio ambiente ocasionados pelo vazamento de óleo no mar territorial.

Na Justiça Federal deve tramitar na Vara que tenha competência territorial sobre o local onde ocorreu ou deveria ocorrer o dano.

Na Lei n. 7.347/85 não há expressa previsão do rito a ser seguido, até porque a ação pode ser cautelar, de conhecimento ou de execução (de título extrajudicial – compromisso de ajustamento de conduta).

No caso de ação de conhecimento, deve ser observado, em regra, o rito comum ordinário.

Por força de expressa previsão legal (art. 3º da Lei n. 7.347/85), a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. É possível, inclusive, a cumulação dos referidos pedidos.

Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva (tutela específica), sob pena de execução específica, ou de cominação de multa (astreinte).

Por força do disposto no art. 83 do CDC, que incide no caso de ação civil pública, qualquer outro pedido deve ser admitido: constitutivo, declaratório, mandamental ou executivo. Afinal, o mencionado dispositivo legal estabelece que, para a defesa dos direitos e interesses transindividuais, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Também é cabível a antecipação de tutela em se tratando de ação civil pública.

Aliás, aplicável aqui o disposto no art. 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor:

■ sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

Nesse sentido estabelece o art. 12 da Lei n. 7.347/85 que poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Essa decisão liminar pode ser cautelar ou antecipatória.

Por força da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, contudo, em se tratando de pessoa jurídica de direito público, deve ser ouvido, prévia e obrigatoriamente, o seu respectivo representante judicial:

■ Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

No mesmo sentido o art. 22, § 2º, da Lei n. 12.016/2009.

Estabelece o § 1º do art. 12, da LACP, que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

O art. 14 da LACP atribui ao juiz o poder de conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

De forma expressa, dispõe o art. 18 da LACP que, nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Por expressa disposição legal, também não há condenação da associação, salvo má-fé, em honorários advocatícios e custas. A mesma regra deve ser aplicada no caso do Ministério Público, em nome do princípio da isonomia.

A questão já foi analisada acima, mas não custa lembrar que o art. 16 da LACP estabelece que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A execução da sentença proferida em ACP deverá ser promovida por quem ajuizou a ação de conhecimento, no caso de título judicial.

De qualquer forma, dispõe o art. 15 da LACP que, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

21.2. AÇÃO POPULAR CONSTITUCIONAL

A ação popular constitucional integra o microssistema do processo coletivo.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a existência do referido microssistema, afirmando expressamente seu fundamento constitucional. Com efeito, no julgamento do REsp 474.475/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 25-2-2004, p. 102), afirmou, sobre a tutela da moralidade administrativa:

■ O atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje composto pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular.

A Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, ao regular a ação popular, foi o primeiro instrumento, no Brasil, de tutela jurisdicional dos direitos transindividuais, uma vez que estabeleceu um conceito de patrimônio público bastante amplo, permitindo a tutela de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico.

Portanto, o primeiro grande instrumento de tutela de alguns direitos transindividuais foi a ação popular, que se destacou pela legitimação de qualquer cidadão para agir em juízo na defesa do patrimônio público e por estabelecer a possibilidade de extensão subjetiva da autoridade da coisa julgada material.

21.2.1. Natureza jurídica

A ação popular constitucional é uma importante garantia de natureza política atribuída ao cidadão, que pode participar da fiscalização dos atos do poder público.

A primeira Constituição brasileira que enunciou a ação popular como garantia constitucional foi a de 1934, no art. 113, item 38, inserido no Capítulo II, referente aos Direitos e Garantias Individuais.

Após a ausência de previsão na Constituição de 1937, a garantia constitucional foi revitalizada pela Constituição de 1946, no art. 141, § 38.

Na vigência do mencionado texto constitucional sobreveio a regulamentação da ação popular pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que se manteve prevista na Constituição de 1967, no Capítulo IV, referente aos Direitos e Garantias Individuais (art. 150, § 31).

A Constituição de 1988 não só manteve como acabou por ampliar o objeto da ação popular. No Capítulo I do Título II, referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, expressamente tratou da ação popular no inciso LXXIII do art. 5º.

21.2.2. Legitimidade ativa e capacidade processual: cidadão, pessoas jurídicas e Ministério Público

A Constituição Federal de 1988, como se viu, afirma a legitimidade ativa de qualquer cidadão para a propositura da ação popular.

A Lei n. 4.717/65, todavia, favorece a interpretação segundo a qual a ação só pode ser proposta pelo cidadão eleitor, uma vez que o art. 1º, § 3º, estabelece que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Essa a razão para se restringir a legitimidade ativa no caso de ação popular. Restrição que encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência.

Há divergência doutrinária quanto à necessidade ou não de assistência no caso de menor com dezesseis anos completos. A discussão, agora, refere-se à capacidade processual, pois, sendo eleitor, o menor com dezesseis anos completos tem legitimidade para a propositura de ação popular.

A questão é saber se precisa ser assistido em juízo.

Parte da doutrina prega a necessidade de se revisitar a ação popular, a fim de que alguns conceitos sejam revistos, sobretudo após a Constituição Federal de 1988 ter ampliado o seu objeto.

Nesse contexto, não faltam vozes afirmando a necessidade de ampliação da legitimidade ativa, que deveria ser reconhecida a todas as pessoas naturais, inclusive aos estrangeiros residentes no país, bem como às pessoas jurídicas (associações, p. ex.) e ao Ministério Público.

O Superior Tribunal de Justiça, em várias decisões, afirma a necessidade de se reconhecer a legitimidade ativa ao Ministério Público. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do julgamento do REsp 700.206/MG, em que foi relator o Ministro Luiz Fux:

■ Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria. A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações.

A legitimidade das pessoas jurídicas é obstada pelo Supremo Tribunal Federal, como se vê da Súmula n. 365: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

21.2.3. A questão do domicílio eleitoral do autor

Também se discute, no caso de ação popular, se o cidadão pode propor a demanda em município no qual não é residente.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, como noticiou o Informativo n. 476, afirmou a possibilidade do ajuizamento da ação nessas circunstâncias:

■ AÇÃO POPULAR. LEGITIMIDADE. CIDADÃO. ELEITOR.

A ação popular em questão foi ajuizada por cidadão residente no município em que também é eleitor. Sucede que os fatos a serem apurados na ação aconteceram em outro município. Vem daí a discussão sobre sua legitimidade ad causam a pretexto de violação dos arts. 1º, caput e § 3º, da Lei n. 4.717/1965, e 42, parágrafo único, do Código Eleitoral. Nesse contexto, é certo que o art. 5º, LXXIII, da CF/1988 reconhece a legitimidade ativa do cidadão e não do eleitor para propor a ação popular e que os referidos dispositivos da Lei n. 4.717/1965 apenas definem ser a cidadania para esse fim provada mediante o título de eleitor. Então, a condição de eleitor é, tão somente, meio de prova da cidadania, essa sim relevante para a definição da legitimidade, mostrando-se desinfluente para tal desiderato o domicílio eleitoral do autor da ação, que condiz mesmo com a necessidade de organização e fiscalização eleitorais. Já o citado dispositivo do Código Eleitoral traz requisito de exercício da cidadania em determinada circunscrição eleitoral, o que não tem a ver com a sua prova. Dessarte, conclui-se que, se for eleitor, é cidadão para fins de ajuizamento da ação popular (REsp 1.242.800/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 7-6-2011).

21.2.4. A condição do autor: legitimado ordinário ou extraordinário?

Há grande controvérsia na doutrina sobre a condição do autor legitimado para a ação popular. A polêmica existe em torno de se tratar de caso de legitimação ordinária ou extraordinária ou, ainda, de legitimação autônoma para a condução do processo.

Se aplicada a terminologia tradicional, o autor da ação popular é legitimado extraordinário.

21.2.5. Litisconsórcio superveniente

O art. 6º, § 5º, da Lei n. 4.717/65, expressamente reconhece a possibilidade de litisconsórcio superveniente, pois faculta a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

21.2.6. Legitimidade passiva e litisconsórcio necessário

O art. 6º da Lei n. 4.717/65 trata da questão da legitimidade passiva:

■ A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Já advertiu o STJ (REsp 879.999/MA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 2-9-2008):

■ A ação popular reclama cúmulo subjetivo no polo passivo, cujo escopo é o de alcançar e convocar, para o âmbito da ação, não apenas os responsáveis diretos pela lesão, mas todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tenham concorrido para o fato, bem assim os que dele se beneficiaram. Há a necessidade de que venham aos autos todos os legítimos contraditores, até para que se cumpra o art. 47 do CPC. Devem ser citados, para integrar o litisconsórcio passivo necessário simples, os sujeitos elencados no art. 6º c/c o art. 1º da Lei n. 4.717/1965.

Portanto, há nítido litisconsórcio passivo necessário no caso de ação popular, pois ela deve ser proposta em face do responsável pelo ato ilegal e lesivo, bem como em face da pessoa jurídica interessada, além do benefício do ato lesivo.

21.2.7. Competência

No caso de ação popular, é muito importante verificar a origem do ato impugnado. Afinal, o art. 5º da Lei n. 4.717/65 estabelece:

■ Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

Assim, se o ato impugnado é de agente público da União, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal.

Se o ato é de agente vinculado ao Estado ou ao Município, a competência é da Justiça Estadual.

Na definição da justiça competente para conhecer da ação popular, é imprescindível averiguar a origem do ato impugnado, bem como a “finalidade que busca a demanda”.

O art. 5º, § 2º, da Lei n. 4.717/65 acolhe regra de supremacia do interesse federal:

■ Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União (...).

Portanto, havendo interesse da União, ainda que exista, também, de outra pessoa jurídica de direito público, a competência é da Justiça Federal.

A ação é de competência do juízo da Primeira Instância, ainda que seja réu o Presidente da República.

Aliás, assim já decidiu o STJ (CC 31.371/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 28-3-2001):

■ Trata-se de ação popular movida contra Fernando Henrique Cardoso e outros requeridos, dentre eles a União Federal, por autor domiciliado no Estado de Mato Grosso do Sul. O Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária daquele Estado declinou de sua competência, determinando a remessa dos autos para a Justiça Federal da Seção de Minas Gerais, local dos fatos. A competência também foi declinada por esse Juízo. A Seção conheceu do conflito e declarou competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Campo Grande/MS por entender que o art. 109, § 2º, da CF/88, intensificando o princípio inserido no art. 5º, XXXV, do mesmo texto legal, concedeu ao autor da ação a faculdade de propô-la na Seção Judiciária em que for domiciliado.

Aplicável a regra segundo a qual as ações coletivas devem tramitar no foro do local do dano (nesse sentido o art. 2º da LACP e o art. 93, I, do CDC).

A jurisprudência, porém, tem relativizado a regra a favor da tutela mais efetiva do patrimônio público, fazendo prevalecer o foro do domicílio do autor a fim de que não existam restrições ou maiores dificuldades à propositura da ação pelos cidadãos.

Existente na comarca ou na seção judiciária a Vara da Fazenda Pública, a ação popular deve aí tramitar. Caso contrário, a competência será do juízo cível comum.

No caso de ação popular, o juízo perante o qual foi ajuizada a primeira ação é prevento para conhecer de outras demandas que tenham a mesma causa de pedir.

Com efeito, o art. 5º, § 3º, da Lei n. 4.717/65 estabelece que

■ a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

Fala-se, nesse caso, em juízo universal da ação popular, pois a propositura da primeira ação torna aquele juízo prevento para todas as subsequentes.

21.2.8. O objeto da ação popular: ilegalidade e lesividade

O texto da Constituição Federal (art. 5º, inciso LXXIII) leva parte considerável da doutrina a afirmar que a ação popular tem uma finalidade reparatória (ressarcitória, repristinatória, retrospectiva).

Afinal, trata-se de ação a ser proposta em prol de uma pessoa jurídica de direito público com o fim de desconstituir ato ilegal e lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Ou, então, lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

Fala-se, então, que é necessária a presença do binômio “ilegalidade/lesividade” para que seja admitida a ação popular.

Por exemplo, ao julgar o REsp 250.593/SP (Rel. Min. Garcia Vieira, DJ, 4-9-2000, p. 126), a Primeira Turma do STJ assim se pronunciou:

■ PROCESSUAL CIVIL — AÇÃO POPULAR — LESIVIDADE — PROVA — NECESSIDADE.

Na propositura da ação popular, não basta a afirmativa de ser o ato ilegal, é necessária a prova da lesividade.

Em decisão mais recente, proferida no julgamento de Embargos de Divergência no Recurso Especial, a Primeira Seção do STJ (EREsp 260.821/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 13-2-2006, p. 654) também afirmou a necessidade de ilegalidade e de lesividade:

■ ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE.

1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

2. Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício da comunidade.

3. Embargos de divergência providos.

Na doutrina a finalidade reparatória da demanda também é destacada.

Portanto, a ação popular deve ser admitida quando é constatada a prática de ato ilegal do qual resultou lesão ao patrimônio público.

A própria Lei da Ação Popular, no art. 2º, encarrega-se de enumerar situações de nulidades:

■ São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

O parágrafo único do citado dispositivo legal acrescenta:

■ Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Além da ilegalidade do ato, é importante verificar sua lesividade, concreta ou potencial, ao patrimônio material ou imaterial.

Há situações em que a lesividade é presumida. Tal ocorre nos casos do art. 4º da Lei n. 4.717/65:

■ Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:

I — a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;

II — a operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação;

III — a empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição;

IV — as modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos;

V — a compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação;

VI — a concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;

b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador;

VII — a operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;

VIII — o empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação;

IX — a emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

Vale frisar que não é tutelado apenas o patrimônio financeiro das pessoas jurídicas de direito público ou privado. Trata-se de proteção que se estende ao patrimônio material ou imaterial.

Oportuno o julgamento proferido pela Primeira Turma do STJ, em que foi Relator o Ministro Benedito Gonçalves (AgRg nos EDcl no REsp 1.096.020/SP, DJe, 4-11-2010):

■ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCINDIBILIDADE DE DANO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO.

1. Cuida-se de ação popular proposta contra a Caixa Econômica Federal e outros com o objetivo de declarar a nulidade de procedimento licitatório instaurado pela empresa pública, mediante a modalidade de concorrência pública, para contratação de serviço especializado de tratamento dos documentos coletados em caixa rápido e malotes de clientes. Os autores sustentaram que a terceirização desses serviços implicará na quebra do sigilo intrinsecamente ligada à atividade-fim do serviço bancário, que deve guarnecer o sigilo bancário de seus clientes.

2. O Juízo singular extinguiu a ação popular, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, ao fundamento de que os autores, na propositura dessa ação constitucional, deveriam comprovar a lesividade ao patrimônio público.

3. O Tribunal regional deu provimento à remessa oficial e ao recurso do Ministério Público Federal para determinar que o Juízo singular prosseguisse no julgamento do feito e expedisse ofício à Caixa Econômica Federal para verificar se a contratação dos serviços questionados persistiam ou tinham sido sucedidos por outro processo licitatório. A Corte regional entendeu que havia plausibilidade de lesão ao Erário e à moralidade administrativa pela narrativa trazida na inicial. Por conseguinte, autorizou o prosseguimento do feito e determinou a realização de diligências, tendo em vista o transcurso de mais de sete anos entre o ajuizamento da ação e a prolação da sentença.

4. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha orientação de que a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes: REsp 474.475/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 9-9-2008, DJe, 6-10-2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 13-3-2007, DJ, 22-3-2007.

5. O recurso especial, conforme delimitação de competência estabelecida pelo art. 105, III, da Carta Magna de 1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal, razão pela qual é defeso em seu bojo o exame de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes: AgRg no REsp 827.734/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, j. 14-9-2010, DJe, 22-9-2010; EDcl no AgRg no Ag 1.127.696/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 19-11-2009, DJe, 30-11-2009; e EDcl nos EDcls no REsp 1.051.773/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 9-2-2009.

6. Agravo regimental não provido (destaques nossos).

Os atos lesivos podem ser de diversas espécies: atos administrativos, contratos administrativos, leis de efeitos concretos, decretos, resoluções, portarias e outros. Não cabe a ação contra lei em tese.

Em relação aos atos normativos, interessante a seguinte decisão do STJ (REsp 510.235/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 18-3-2004):

■ A matéria cinge-se à legitimidade passiva ad causam de município em que projeto de lei foi atacado via ação popular. O projeto previa a criação de 42 cargos em comissão de assessores junto ao Poder Legislativo Municipal, com efeitos concretos no orçamento municipal, o que possibilita a propositura da ação popular. Ressaltou-se que a sentença de primeiro grau em sede de ação popular, ante o vício formal, declarou a nulidade da proposta legislativa, que tem eficácia ultra partes, o que acentua a necessidade da citação também da municipalidade. Em caso de lesão, caberá ao Executivo Municipal repassar as verbas ao Legislativo para pagamento de vencimentos. Além de que a execução do comando dessa sentença, determinará a cessação imediata do ato inquinado como ilegal, razão pela qual se afigura, no dizer do Ministro Relator, a legitimidade passiva ad causam do município, gestor da coisa pública.

Não é juridicamente possível o pedido declaratório de inconstitucionalidade, pois a ação popular não pode ser utilizada em substituição às ações constitucionais que têm essa função.

Até mesmo atos judiciais podem ser sindicados por ação popular.

O Informativo n. 431 do STJ (abril de 2010) relatou a admissibilidade, pela Segunda Turma, de ação popular em face de acordo entabulado pelas partes, simplesmente homologado pelo juiz:

■ AÇÃO POPULAR. ACORDO. MUNICÍPIO.

O município ajuizou ação ordinária contra o estado-membro e outros, por rebelar-se contra o critério de distribuição da parcela de ICMS referente a uma usina hidroelétrica. Conforme a legislação estadual, o município só fazia jus a 3% dessas receitas, mas ele buscava receber 100%. Sucede que, quanto a isso, houve acordo, homologado judicialmente, em que o município era contemplado com 50% da referida parcela. Então, cidadãos do município ajuizaram a ação popular ao fundamento de que houve renúncia de receita e consequente lesão ao patrimônio público, na qual foi concedida liminar, ao final mantida pelo acórdão recorrido. Nesse contexto, vê-se que o acordo realizado entre os municípios (tal qual termo de ajustamento de conduta) pode, em tese, ser rescindido (art. 486 do CPC), desde que ocorra ofensa ao patrimônio público lato sensu, tangível ou intangível. Assim, a rigor, o objeto da anulação é o ato jurídico subjacente (ajuste entre as partes) e não exatamente a sentença, que é meramente declaratória. Dessarte, no caso, em que o pleito é de anulação de ato lesivo, a ação popular é adequada (art. 5º, LXXIII, da CF/1988), pois essa adequação é aferida pelo pedido formulado, não pelo resultado da demanda. Anote-se que não se cuidou do mérito, visto que, ao cabo, a decisão atacada é apenas liminar. (REsp 884.742/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 20-4-2010).

Ato omissivo ilegal e lesivo também pode ser objeto de ação popular, como se vê da seguinte decisão do STJ (REsp 889.766/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 4-10-2007):

■ A ação popular é o instrumento jurídico que qualquer cidadão pode utilizar para impugnar atos omissivos ou comissivos que possam causar dano ao meio ambiente. Assim, pode ser proposta para que o Estado promova condições para a melhoria da coleta de esgoto de uma penitenciária com a finalidade de que cesse o despejo de poluentes em um córrego, de modo a evitar dano ao meio ambiente. Se o juiz entender suficientes as provas trazidas aos autos, pode dispensar a prova pericial, mesmo que requerida pelas partes. Precedente citado: REsp 539.203/RS, DJ, 29-8-2003.

21.2.9. Ação popular preventiva

Não se pode negar a função preventiva à ação popular.

A partir do momento em que a Constituição Federal garante o Acesso à Jurisdição para as situações de lesão ou de ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV), não seria conforme à Lei Maior a interpretação restritiva.

Além disso, a própria Lei n. 4.717/65 prevê, em seu art. 5º, § 4º, a possibilidade de concessão de liminar:

■ Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

21.2.10. O pedido na ação popular

Há consenso no sentido de que, em ação popular, pode ser formulado pedido constitutivo negativo e pedido condenatório, deduzidos cumulativamente, de tal forma que a sentença de procedência conterá capítulo desconstitutivo e capítulo condenatório.

Muitos autores afirmam a impossibilidade de pedido declaratório, que seria incompatível com a ação.

21.2.11. Ação popular e mandado de segurança

Conforme a Súmula 101 do STF, o mandado de segurança não substitui a ação popular.

21.2.12. A atuação da pessoa jurídica interessada

Nos termos do art. 6º, § 3º, da LAP, a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Portanto, a pessoa jurídica, na ação popular, poderá contestar a ação, abster-se de contestar ou, então, migrar para o polo ativo da relação processual.

Há quem entenda que assumindo uma posição, a pessoa jurídica fica vinculada, não podendo alterá-la.

Conforme o STJ,

■ a pessoa jurídica de Direito Público chamada na ação poderá contestá-la ou não, ou poderá encampar o pedido do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo exclusivo do representante legal da entidade. Dessa forma, dois são os requisitos que o dispositivo legal exige para que a pessoa jurídica de Direito Público possa requerer a alteração no polo da lide: que o pleito seja realizado dentro do prazo da contestação e exista interesse público (...). (AgRg no REsp 973.905-SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 4-6-2009).

21.2.13. Ministério Público

Hely Lopes Meirelles sempre defendeu a tese de que o Ministério Público, na ação popular, ocuparia uma posição diferenciada: parte pública autônoma.

Ocorre que a lei lhe confere amplos poderes para apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem (art. 6º, § 4º). Todavia, determina que não assuma, em qualquer hipótese, a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Portanto, o Ministério Público atua como órgão interveniente obrigatório, com amplos poderes, devendo, inclusive, promover a execução da sentença “caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução” (art. 16).

Além disso, dispõe o art. 9º da LAP que,

■ se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

21.2.14. Rito, contestação e reconvenção

A ação segue rito especial pela previsão de prazo diferenciado para a contestação. Ou, como diz a LAP, no art. 7º, a ação obedecerá ao procedimento ordinário, com algumas normas modificativas.

Não há adiantamento de custas, por força do previsto no art. 10 da LAP. Além disso, como já decidiu o STJ, aplicável o disposto no art. 18 da LACP (REsp 1.225.103/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21-6-2011):

■ No REsp, discute-se a determinação de antecipar os honorários periciais em ação popular, visto ser aplicável o art. 18 da Lei n. 7.347/1985 – Lei da Ação Civil Pública (até mesmo porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/1965). Para o Min. Relator tem razão o recorrente (autor) ao insurgir-se contra o adiantamento dos honorários periciais diante da vedação expressa do citado artigo, que afirma não haver adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como, na condenação em honorários de advogado, custas e despesas processuais, salvo quando comprovada a má-fé. Ressaltou ainda que não se pode conhecer da alegada violação do art. 5º da CF/1988 por ser inviável a análise de matéria constitucional neste Superior Tribunal, sendo aplicável, por analogia, o óbice da Súm. n. 284/STF. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.103.385/MG, DJe, 8-5-2009, e REsp 858.498/SP, DJ, 4-10-2006.

Se o autor não promover a citação dos litisconsortes, não é o caso de se determinar a extinção do processo, como bem observou o STJ (REsp 554.532/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. 11-3-2008):

■ Na ação popular, mesmo que haja litisconsórcio passivo e o autor não cumpra decisão judicial que determinava que este promovesse a citação, mas sem fixar prazo para tal, não leva à extinção do processo sem resolução do mérito, sem que antes seja observado o disposto no art. 9º da Lei n. 4.717/1965, ou seja, publicação de editais com prazo de 30 dias, assegurando a qualquer cidadão ou ao Ministério Público o prosseguimento da ação no prazo de 90 dias, contados da última publicação. Precedente citado: REsp 771.859/RJ, DJ, 30-8-2006.

O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado. Trata-se de prazo comum a todos os interessados.

Como a lei permite que a pessoa jurídica abstenha-se de contestar, não podem incidir os efeitos da revelia se não for oferecida a contestação.

Há precedentes na jurisprudência e forte entendimento doutrinário no sentido de que não cabe reconvenção em ação popular, tendo em vista que o autor da ação não defende direito próprio, incidindo, pois, a vedação do parágrafo único do art. 315 do CPC.

A questão não é pacífica, pois há quem entenda que o autor está no exercício de direito seu, de índole política.

Se for requerida a produção de prova, o procedimento será o traçado pelo CPC (ordinário). Se não for requerida a produção de provas, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença.

21.2.15. Liminar

Cabível pedido de liminar para a suspensão do ato lesivo impugnado.

21.2.16. Eficácia erga omnes da sentença de procedência

A LAP foi pioneira na regulamentação da coisa julgada erga omnes. Nos exatos termos do art. 18 da LAP,

■ a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

21.2.17. Reexame necessário

É importante observar que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Afinal, o reexame necessário existe em prol dos interesses públicos e deve ser observado que a sentença de procedência beneficia a pessoa jurídica de direito público.

21.2.18. Sistema recursal

É aplicável o sistema recursal do CPC.

21.2.19. Prescrição ou decadência

Ocorre a prescrição, de acordo com o art. 21 da LAP, em 5 (cinco) anos.

Assim já decidiu o STJ:

■ A Turma negou provimento ao agravo regimental, ao argumento de que a ação popular prescreve em cinco anos (art. 21 da Lei n. 4.717/1965), tendo como termo a quo da contagem do prazo a data da publicidade do ato lesivo ao patrimônio. É a partir desse momento que os administrados podem controlar os atos administrativos praticados. No caso, o prazo iniciou-se no momento da lavratura da escritura pública de compra e venda. Dessa forma, deve ser mantido o entendimento firmado pela decisão agravada. Por outro lado, a empresa pública sujeita-se à obrigação legal de realizar procedimento licitatório (art. 17 da Lei de Licitações). Ainda que se trate de usucapião, salientou o Min. Relator que, muito embora a empresa pública possua natureza privada, gere bens públicos pertencentes ao DF e, como tais, não são passíveis de usucapião. Precedentes citados: REsp 337.447/SP, DJ, 19-12-2003; REsp 527.137/PR, DJ, 31-5-2004, e REsp 695.928/DF, DJ, 21-3-2005. (AgRg no Ag 636.917/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 16-10-2007).

Há precedente no sentido de que a ação que propõe a sindicância de ato omissivo não está sujeita à prescrição.

O STJ também já decidiu que referido prazo é decadencial (REsp 258.122/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27-2-2007):

■ A Turma entendeu que a Lei n. 4.717/1965, que estabelece o procedimento da ação popular, dispõe que há o litisconsórcio passivo necessário entre os partícipes e copartícipes do ato impugnado, bem como seus beneficiários diretos. Contudo não impôs que tal litisconsórcio seja unitário, pois, mesmo que a decisão constitutiva do ato tido como ilegal afete a esfera jurídica de todos, a condenação ao ressarcimento ao erário pode ser diversa entre os litisconsortes, cabendo a cada um responder na medida da sua contribuição à lesão do patrimônio público. A sentença que acolhe o pedido é constitutiva e condenatória, uma vez que desconstitui o ato tido por ilegal e, por consequência de sua lesividade, que é um dos requisitos para a interposição de ação popular, ocorre a condenação para reparação do patrimônio público atingido pelo ato impugnado. O art. 21 da Lei n. 4.717/1965 dispõe que o prazo para interposição da ação popular prescreve em cinco anos. Contudo trata-se de prazo decadencial, uma vez que o pronunciamento jurisdicional proferido na ação popular tem natureza constitutiva e condenatória, mas a condenação se apresenta como efeito subsequente e dependente da descontinuidade. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso.

21.3. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Enquanto a ação popular tem uma função predominantemente reparatória da lesão causada à pessoa jurídica de direito público em função da prática de um ato ilegal, a ação de improbidade administrativa tem vocação punitiva.

Com efeito, a grande finalidade da ação é a imposição de sanções constitucionais e infraconstitucionais ao agente público que praticou qualquer ato ímprobo. Porém, é bom advertir, desde já, que as sanções podem atingir outras pessoas, como os beneficiários do ato ímprobo.

21.3.1. Probidade e moralidade administrativa

A probidade é considerada uma forma qualificada de moralidade administrativa.

De acordo com a Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp 176.178/PI, DJe, 29-6-2012),

■ a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa.

A improbidade, portanto, constitui uma violação a um dever jurídico imposto aos agentes públicos de agir de maneira honesta e respeitando os mandamentos legais. Trata-se de ofensa a um direito difuso ao administrador probo.

Conforme restou consignado no REsp 1.085.218/RS (DJe, 6-11-2009), “a probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso”.

A improbidade não decorre, apenas, da violação às regras de direito administrativo. Pode ocorrer até em função da violação de princípios impostos àqueles que exercem a administração pública, em sentido amplo.

Mas a improbidade também não decorre da simples ilegalidade.

Conforme a Corte Especial do STJ (AIA 30/AM, DJe, 28-9-2011),

■ não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.

21.3.2. Constitucionalidade da Lei n. 8.429/92

O STF já afirmou a constitucionalidade formal e material da Lei n. 8.429/92.

No julgamento da ADI 2.182/DF, o STF analisou o pedido de inconstitucionalidade formal e o julgou improcedente, concluindo que

■ iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão.

O STF também já afirmou a constitucionalidade das sanções previstas na LIA, no julgamento do RE 598.588 AgR/RJ (DJe, 26-2-2010):

■ As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Interessante observar que a LIA prevê sanções fora daquelas mencionadas no § 4º do art. 37 da CF. Vejamos o seguinte quadro comparativo:

§ 4º do art. 37 da CF

Arts. 7º e 12 da LIA

- indisponibilidade dos bens

- suspensão dos direitos políticos

- perda da função pública

- ressarcimento ao erário

- indisponibilidade dos bens do indiciado

- suspensão dos direitos políticos

- perda da função pública

- ressarcimento integral do dano, quando houver

- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

- multa civil

- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

De observar que a “indisponibilidade de bens” não é, verdadeiramente, uma sanção.

21.3.3. Natureza jurídica das sanções

Os atos de improbidade administrativa possuem natureza cível. Conforme consignou a Segunda Turma do STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1.182.298/RS (DJe, 25-4-2011), a Lei n. 8.429/92 “censura a prática de improbidade administrativa e comina sanções civis”.

Trata-se de sanção extrapenal (cível no sentido amplo).

A definição da natureza é importante para definir uma série de questões, como, por exemplo, a da competência para o julgamento da ação civil pública que tutela a moralidade administrativa.

Também reflete na possibilidade da cumulação de sanções.

Conforme Wallace Paiva Martins Júnior[247]:

■ A violação do dever de probidade administrativa possibilita a persecução judicial para a imposição das sanções previstas na Lei Federal n. 8.429/92 aos seus responsáveis. O juiz proferirá sentença aplicando sanções civis (o art. 37, § 4º, da CF estabelece a jurisdição civil da probidade administrativa, sem prejuízo da tutela penal, determinando que as sanções ali previstas serão aplicadas judicialmente), independentemente de outras sanções penais, civis e administrativas (art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92).

21.3.4. Sanções típicas e atípicas

A doutrina reconhece a possibilidade de o juiz, além das sanções previstas em lei (típicas), aplicar sanções atípicas.

Conforme Wallace Paiva Martins Júnior[248],

■ a ressalva do art. 12, caput, da Lei Federal n. 8.429/92 mostra que, além das sanções típicas (a lei é “plena de sanção de natureza civil”) de seus incisos, “pode ser infligida outra sanção civil, prevista em lei específica”. Esse dispositivo, conjugado com os arts. 21 da Lei Federal n. 7.347/85 e 83 da Lei Federal n. 8.078/90, admite sanções atípicas (como a nulidade de contrato – art. 59 da Lei Federal n. 8.666/93), pois é possível a dedução de qualquer pedido visando à entrega de algum tipo de prestação jurisdicional na ação civil pública (declaratório, condenatório, constitutivo mandamental etc.), inclusive os previstos no art. 3º da Lei Federal n. 7.347/85, obrigação de fazer (prestação de atividade devida) ou de não fazer (cessação de atividade nociva), como prestar contas (ao órgão competente), abster-se de desviar verba pública para outra finalidade que não a prevista em lei, aplicar verba pública segundo a lei etc. e outros, como a anulação ou declaração de nulidade de ato jurídico civil administrativo, comercial ou administrativo (compra e venda ou doação simuladas ou fraudulentas, licitação e contrato administrativo, concessão de crédito, isenção, anistia etc.).

21.3.5. Sujeito ativo dos atos de improbidade administrativa

O conceito de agente público da Lei de Improbidade é bastante amplo, até mais do que o do art. 327 do Código Penal.

Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia devem ser obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Basta consultar o disposto nos arts. 2º e 3º da LIA para se constatar a amplitude do conceito.

De acordo com o art. 2º,

■ reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Acrescenta o art. 3º que

■ as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O STF registra polêmico precedente no sentido de que a responsabilização por ato de improbidade administrativa não pode ocorrer em relação a todos os agentes políticos, excluindo aqueles que respondem por crime de responsabilidade (Recl. 2.138/DF).

Na verdade, todos os agentes públicos deveriam ficar sujeitos à responsabilização prevista na Lei n. 8.429/92.

O Informativo n. 405 do STJ relatou julgamento da Segunda Turma, sobre a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a Prefeito Municipal, consignando que o STF afastou a aplicação da LIA a Ministro de Estado em julgamento de efeito inter pars,

■ mas lá também ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 52, I e II; 96, III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estão sujeitas a julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade administrativa.

No mesmo sentido o pronunciamento da Corte Especial do STJ (AIA 30/AM, DJe, 28-9-2011):

■ A jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl 2.790/SC, DJe, 4-3-2010).

Pelas razões expostas, não há dúvida no sentido de que a LIA é aplicável a magistrados (REsp 1.205.562/RS), a deputados federais (AgRg no Ag 1.404.254/RJ), a prefeitos (AgRg no REsp 1.326.492/MS) e a outros agentes públicos, como Conselheiros dos Tribunais de Contas do Estado e membros do Ministério Público.

O que se discute, em alguns casos, é a forma pela qual se dá a perda do cargo. Ou seja, se, nesse caso, haveria necessidade de decisão judicial transitada em julgado em ação civil específica.

A LIA também atinge os particulares, desde que colaboradores e beneficiários do ato de improbidade.

Os colaboradores são os coautores do ato de improbidade, que concorreram para a prática do ato.

Os beneficiários são aqueles que, direta ou indiretamente, beneficiam-se do ato de improbidade.

Em relação aos particulares, importante lembrar que a eles não se aplicam algumas sanções.

Pessoa jurídica também comete ato de improbidade administrativa. Conforme destacou a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.038.762/RJ (DJe, 31-8-2009),

■ o sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos.

21.3.6. Sujeito passivo

O art. 1º da LIA elenca aqueles que podem ser atingidos pelos atos de improbidade administrativa:

■ Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

21.3.7. Atos de improbidade administrativa

A repressão à improbidade administrativa não é recente no direito brasileiro. A título de exemplo podem ser citadas as Leis n. 3.164/57 e n. 3.502/58.

O grande avanço da Lei n. 8.429/92 está no fato de não restringir a punição a condutas que importam enriquecimento ilícito.

Com efeito, a Lei n. 8.429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa:

a) atos que importam enriquecimento ilícito;

b) atos que causam prejuízo ao erário;

c) atos que atentam contra os princípios da administração pública.

A LIA tem como característica o fato de arrolar, a título exemplificativo, as condutas que podem configurar a improbidade administrativa.

21.3.7.1. Caráter residual do ato de improbidade que atenta contra os princípios

Wallace Paiva Martins Júnior[249] exalta o caráter exemplificativo da enumeração legal, bem como o caráter residual do art. 11 da LIA:

■ A lei arrola exemplificativamente certas situações ou condutas (reveladas pela expressão e notadamente), pois o caput dos arts. 9º, 10 e 11 já definem no que consistem essas espécies ou modalidades. Assim sendo, mesmo imprevisto o ato em qualquer das hipóteses do rol desses dispositivos, constituirá improbidade administrativa se se acomodar à definição de enriquecimento ilícito, prejuízo ao patrimônio público e atentado aos princípios da Administração Pública (e esta última é residual em relação às primeiras).

21.3.7.2. Graduação dos atos de improbidade

O ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito é o mais grave de todos, enquanto aquele que atenta contra os princípios é o menos grave. Em situação intermediária encontra-se o ato que causa prejuízo ao erário.

Tal conclusão decorre da análise das sanções que são aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 12 da LIA.

21.3.7.3. Elemento subjetivo

A configuração da improbidade depende do elemento subjetivo. É imprescindível o dolo no caso dos arts. 9º e 11. Dolo ou culpa no caso do art. 10.

Portanto, só o ato que causa o prejuízo ao erário é que admite a forma culposa. Os demais atos exigem o dolo.

A jurisprudência fala na suficiência do “dolo genérico”:

■ A caracterização de improbidade censurada pelo art. 11 da Lei n. 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico. Precedentes do STJ (REsp 1.229.779/MG, DJe, 5-9-2011).

21.3.7.4. Atos de IA que importam enriquecimento ilícito

A prática de ato que importe em enriquecimento ilícito, nos termos do art. 6º da LIA, implica a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente ímprobo.

Nos termos do art. 9º da LIA, constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei. Em seguida, o mencionado dispositivo legal elenca, a título exemplificativo, situações que configuram a citada improbidade.

Ensina Wallace Paiva Martins Júnior[250]:

■ Caracterizam o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, como também a mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou simples fato de o agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vínculo com a Administração Pública, independentemente da causação de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da Administração Pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público.

Importante destacar o caráter residual do ato de improbidade consistente em adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.

O caráter residual do inciso VII do art. 9º da LIA é destacado por Wallace Paiva Martins Júnior[251]:

■ A evolução desproporcional do patrimônio é caso residual de enriquecimento ilícito, pois, se não há prova de que a vantagem econômica percebida é relacionada ou conexa à prática de ato ou à abstenção da execução de ato de ofício, afastando a incidência de outra modalidade de enriquecimento ilícito, mesmo assim se afigura inidôneo o enriquecimento do agente público, porque adquiriu bens ou valores desproporcionais e incompatíveis com a evolução de seu patrimônio ou renda.

21.3.7.5. Atos de IA que causam prejuízo ao erário

Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano (art. 5º da LIA).

A definição do ato que causa prejuízo ao erário encontra-se no art. 10 da LIA:

■ Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei.

Também há uma enumeração exemplificativa dos atos de improbidade.

Vale frisar a possibilidade de que o ato seja praticado de forma culposa.

21.3.7.6. Atos de IA que atentam contra os princípios da administração pública

De acordo com o art. 4º da LIA,

■ os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

A enumeração de princípios, obviamente, é exemplificativa, mesmo porque a teoria geral do direito ensina que não há uma previsão legal exaustiva dos princípios.

Nos termos do art. 11 da LIA,

■ constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.

A mesma técnica da exemplificação dos atos de improbidade é adotada pelo citado dispositivo legal.

21.3.7.7. Improbidade em outros diplomas normativos

Outros diplomas normativos tipificam condutas como ímprobas, sujeitando-as às sanções da Lei n. 8.429/92. Vale registrar, a título de exemplo, o disposto no art. 52 da Lei n. 10.257/2001; a Lei n. 9.504/97, em seu art. 73, que elenca as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais.

21.3.8. Aspectos processuais

A ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública que apresenta uma série de peculiaridades, principalmente em função de seu caráter punitivo.

Trata-se, portanto, de uma ação coletiva, mesmo porque ela tem por objeto a tutela de direito difuso, qual seja, ao administrador probo.

No julgamento de caso envolvendo prefeito municipal, o STJ bem apontou o peculiar aspecto do objeto da ação em comento (REsp 1.085.218/RS, T1, DJe, 6-11-2009):

■ A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.

A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza multifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão.

Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa a toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de novéis demandas.

21.3.8.1. Ação de improbidade e ação popular

Há uma integração entre as ações, que apresentam pontos comuns (defesa de direitos difusos) e aspectos específicos. Em resumo, pode-se dizer que a ação popular tem uma vocação predominantemente desconstitutiva e condenatória, pois voltada à anulação de ato lesivo e ilegal e à condenação à reparação do dano causado, enquanto a ação de improbidade possui natureza condenatória (ressarcimento) e, mais especificamente, punitiva do agente ímprobo por meio de aplicação de sanções.

As principais diferenças encontram-se:

a) na legitimidade ativa: a ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão eleitor, enquanto a ação de improbidade só pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela Pessoa Jurídica lesada (entendimento predominante);

b) no objeto: como se disse acima, a ação popular não se destina à imposição de sanções, mas sim à desconstituição do ato ilegal e lesivo e à reparação do dano causado.

A Lei da Ação Civil Pública, art. 1º, é expressa ao prever a possibilidade do ajuizamento de ação popular na pendência de outra ação coletiva.

Pode ocorrer conexão entre a ação popular e a ação civil pública de improbidade administrativa.

Acrescenta Wallace Paiva Martins Júnior[252] que

■ nem mesmo a improcedência de uma ação popular obsta a procedência de uma ação civil pública, até porque os objetos jurídicos tutelados numa e noutra via são distintos (imoralidade administrativa e imoralidade administrativa qualificada ou improbidade administrativa), de modo que não impedem a aplicação das penalidades previstas na lei as sanções penais ou administrativas (demissão, suspensão, suspensão temporária e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar etc.) infligidas, em razão da diferenciação da natureza jurídica de cada uma dessas instâncias.

21.3.8.2. Ação de improbidade e ação de ressarcimento ao erário

A ação de improbidade administrativa pode conter o pedido de condenação do agente ímprobo de ressarcir ao erário. Todavia, como a pretensão de ressarcimento é imprescritível (CF, art. 37, § 5º), pode ser ajuizada ação contendo, apenas, o pedido de ressarcimento ao erário.

Wallace Paiva Martins Júnior[253] acrescenta:

■ Se não for provada a ocorrência de ato de improbidade administrativa, mas houver razoável e suficiente comprovação de prejuízo ao patrimônio público por infração aos princípios do art. 37 da Constituição ou a qualquer outra norma constitucional ou infraconstitucional, caberá sempre o ressarcimento do dano em razão do disposto no art. 5º da Lei Federal n. 8.429/92, por conduta dolosa ou culposa, seja o ato de qualquer espécie de improbidade administrativa ou não.

O STJ já reconheceu a possibilidade de ser movida ação de ressarcimento dos danos (REsp 1.163.643/SP):

■ ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO IRREGULAR DE VANTAGENS A SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS CONCESSIVOS E DE RESSARCIMENTO DOS DANOS.

1. Não se pode confundir a típica ação de improbidade administrativa, de que trata o artigo 17 da Lei n. 8.429/92, com a ação de responsabilidade civil para anular atos administrativos e obter o ressarcimento do dano correspondente. Aquela tem caráter repressivo, já que se destina, fundamentalmente, a aplicar sanções político-civis de natureza pessoal aos responsáveis por atos de improbidade administrativa (art. 12). Esta, por sua vez, tem por objeto consequências de natureza civil comum, suscetíveis de obtenção por outros meios processuais.

2. O especialíssimo procedimento estabelecido na Lei n. 8.429/92, que prevê um juízo de delibação para recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 8º e 9º), precedido de notificação do demandado (art. 17, § 7º), somente é aplicável para ações de improbidade administrativa típicas.

21.3.8.3. Legitimidade ativa

A Lei n. 8.429/92, em seu art. 17, legitima o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada no caso de ação de improbidade administrativa.

A legitimidade do Ministério Público foi impugnada por diversos réus, mas acabou consagrada na jurisprudência.

Em decisão irreparável, proclamou a Primeira Turma do STJ (EDcl no REsp 895.530/PR, DJe, 6-5-2009):

■ A promulgação da Constituição Federal de 1988 alargou o campo de atuação do Parquet, legitimando-o a promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos (ratio essendi do art. 129, III, da CF/88).

Consectariamente, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

O inciso IV do art. 1º da Lei n. 7.347/85 legitima o Ministério Público à propositura da ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previsão o resguardo do patrimônio público, máxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prevê a ação civil pública, agora de forma categórica, como instrumento de proteção do patrimônio público e social (Precedentes: REsp 686.993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 25-5-2006; REsp 815.332/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU, 8-5-2006; e REsp 631.408/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU, 30-5-2005).

Ademais, o nomen juris é indiferente nessas hipóteses de improbidade em que se segue o iter procedimental da Lei n. 8.429/92, aduzindo-se à ação civil pública, tão somente pela natureza difusa que eclipsa a tutela do patrimônio público.

A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.219.706/MG (DJe, 25-4-2011), também enfrentou a questão e proclamou:

■ O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública com o intuito de combater a prática da improbidade administrativa. Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação Civil Pública, não havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia, entre a Lei n. 7.347/1985 e a Lei n. 8.429/1992, respeitados os requisitos específicos desta última (como as exigências do art. 17, § 6º). Precedentes do STJ.

A legitimidade, aliás, encontra respaldo na Súmula n. 329 do STJ:

■ O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Alguns autores defendem a ampliação da legitimidade ativa, para incluir, por exemplo, as associações. Prevalece, todavia, o entendimento no sentido de que a legitimidade é restrita ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada, isto é, atingida pelo ato ímprobo.

Se o Ministério Público não for autor da ação, atuará, obrigatoriamente, como órgão interveniente. Além disso, deve assumir a titularidade ativa no caso de abandono ou desistência injustificada.

21.3.8.4. Legitimidade passiva e inexistência de litisconsórcio necessário

A ação pode ser proposta em face de qualquer agente público, bem como em face de quem não é, de qualquer forma, agente público, mas é beneficiário ou colaborador. Também poderá ser ré qualquer pessoa jurídica.

Se for formulado pedido desconstitutivo de ato administrativo, a pessoa jurídica de direito público interessada deverá ser citada. Caso contrário, poderá ser importante a sua cientificação.

Todavia, não há, necessariamente, litisconsórcio entre todos os agentes, públicos ou não, que teriam sido autores ou beneficiários do ato de improbidade administrativa.

O STJ enfrentou a questão, conforme noticiou o Informativo n. 447, tendo a Segunda Turma concluído pela inexistência de litisconsórcio passivo necessário:

■ A Turma deu provimento ao recurso especial para afastar a incidência do art. 47 do CPC em ação civil pública (ACP) por improbidade administrativa. Na espécie, o tribunal a quo anulou a sentença que reconheceu o ato ímprobo dos agentes públicos por entender que as empresas supostamente envolvidas no esquema de pagamentos decorrentes de contratos fraudulentos, na condição de beneficiárias ou participantes (art. 3º da Lei n. 8.429/1992), deveriam compor o polo passivo da demanda como litisconsortes necessárias. Segundo o Min. Relator, além de o referido diploma legal não impor a formação do litisconsórcio, não há relação jurídica unitária entre as partes, já que a conduta do agente, pautada pelos deveres inerentes à sua função pública, é independente da responsabilização das pessoas jurídicas mencionadas. Precedentes citados: REsp 737.978/MG, DJe, 27-3-2009; REsp 809.088/RJ, DJ, 27-3-2006; AgRg no REsp 759.646/SP, DJe, 30-3-2010, e REsp 1.155.992/PA, DJe, 1º-7-2010 (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16-9-2010).

21.3.8.5. Competência

Trata-se de um dos mais polêmicos temas envolvendo a ação de improbidade administrativa. Relevante, pois, destacar alguns aspectos.

21.3.8.5.1. A questão do foro especial por prerrogativa de função

Há grande divergência sobre a existência, ou não, de foro por prerrogativa de função.

Como se sabe, o foro por prerrogativa de função existe no âmbito penal, por força de normas constitucionais. Trata-se do estabelecimento de uma competência originária dos tribunais para processar e julgar a causa penal, quando se trata de réu que ocupa determinada função.

Por exemplo, o Presidente da República deve ser julgado pelo STF (CF, art. 102, I, b); o Governador é julgado, originariamente, pelo STJ (CF, art. 105, I, a); juízes e promotores de justiça estaduais são julgados pelo Tribunal de Justiça.

A questão deveria ser simples, pois, sendo a ação de improbidade de natureza extrapenal, é inaceitável a existência de foro por prerrogativa de função, ante a inexistência de qualquer previsão constitucional.

Por isso, a ação deveria ser promovida, em todo caso, perante órgão jurisdicional de primeira instância, conforme já proclamou o próprio STF:

■ Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes (AI 506323 AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2-6-2009, Segunda Turma).

Todavia, há enorme polêmica, explicável pelos aspectos políticos envolvidos no deslinde da questão.

Até mesmo lei declarada inconstitucional pelo STF já foi editada para estabelecer o foro por prerrogativa de função na ação de improbidade.

Com efeito, a Lei n. 10.628/2002 alterou o art. 84 do CPP para criar a competência originária dos tribunais no caso de ação de improbidade administrativa, determinando que ela fosse proposta perante o tribunal no caso de agente público que goza de prerrogativa no âmbito penal.

Como lei ordinária não pode determinar a competência de tribunais, o STF proclamou a sua inconstitucionalidade no julgamento da ADIn n. 2.797.

Há proposta de emenda constitucional para a criação de competência originária dos tribunais no caso de ação de improbidade administrativa.

Porém, mesmo proclamada a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, existem decisões judiciais afirmando a existência do foro por prerrogativa de função no caso de ação de improbidade.

O próprio STF registra polêmico precedente no sentido de que a responsabilização por ato de improbidade administrativa não pode ocorrer em relação a todos os agentes políticos, excluindo aqueles que respondem por crime de responsabilidade.

Com efeito, o STF, por maioria de votos, sem a participação de todos os Ministros, julgou procedente a Reclamação n. 2.138/DF, envolvendo Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Afirmou o STF a

■ incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição.

Na mencionada reclamação foi afirmada a usurpação da competência do Pretório Excelso sob o argumento de que

■ o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição (...). Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n. 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992).

Portanto, pelo que restou decidido,

■ somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.

É importante frisar que todos os agentes públicos, políticos ou não, com exceção do Presidente da República e dos Ministros de Estado, estão sujeitos às sanções da LIA. Há dúvida quanto à existência de foro por prerrogativa de função, como será detalhado em seguida. Mas não há dúvida quanto à aplicabilidade da LIA em relação a agentes políticos.

A advertência foi feita pela Corte Especial do STJ, no julgamento da Reclamação n. 2790/SC (DJe, 4-3-2010):

■ Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.

Se o STF registra esse entendimento no sentido de excluir os Ministros de Estado e o Presidente da República das sanções específicas da LIA, de outro lado possui forte orientação no sentido da inexistência de foro por prerrogativa de função.

Em decisão relatada pelo Min. Dias Toffoli, a Primeira Turma (j. 20-3-2012) assim se pronunciou:

■ Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental não provido (AI 556727 AgR/SP).

No mesmo sentido:

■ A prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF (AI 678927 AgR/SP).

No julgamento de agravo regimental relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski (AI 554398 AgR/GO, j. 19-10-2010), a Primeira Turma proferiu decisão que tem sido bastante invocada pelos litigantes:

■ I – O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II – Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. III – No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial.

Ocorre que a conclusão no sentido de que a decisão do STF não tem eficácia vinculante tem sido utilizada por outros Tribunais para reconhecer a existência de foro por prerrogativa de função na ação de improbidade.

A propósito, a Primeira Turma do STJ reconheceu a existência de foro especial por prerrogativa de função a favor de Deputado Estadual (AgRg na MC 18692/RN, DJe, 20-3-2012):

■ ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DEPUTADO ESTADUAL. PROCESSO E JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O foro especial por prerrogativa de função é uma garantia que compõe o devido processo legal e tutela as pessoas indicadas na Constituição Federal e nas Constituições dos Estados, estabelecendo a privatividade das Cortes Julgadoras, para o processo e o julgamento de ações sancionatórias contra elas assestadas.

2. Inicialmente instituído para ter aplicação no âmbito do Processo Penal, o foro especial por prerrogativa de função foi assegurado, também, às pessoas que, detentoras dessa prerrogativa no crime, sejam processadas por ato de improbidade, conforme diretriz superiormente afirmada pela Corte Especial do STJ (RCL 2.790/SC).

3. Como consignado no voto do Relator da RCL 2.790/SC (Min. Teori Albino Zavascki), o precedente da QO na PET 3.211-0, do STF (Rel. Min. Menezes Direito), serve como elemento de definição implícita da competência do STJ, por imposição lógica e coerência interpretativa.

4. Neste caso, a Constituição Potiguar (art. 71, I, alínea c) prevê o foro especial do Deputado Estadual no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento, mantendo-se a tutela liminar, até o julgamento da Medida Cautelar pela Turma.

A Corte Especial do mesmo Tribunal também já afirmou a existência de foro especial no caso de Juiz de Tribunal Regional do Trabalho (Rcl 4.927/DF, DJe, 29-6-2011):

■ RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO. JUIZ DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Segundo a orientação do e. Pretório Excelso e desta c. Corte Especial, compete ao Superior Tribunal de Justiça o processo e o julgamento de ação de improbidade administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se possa resultar a perda do cargo (Precedentes: STF, Tribunal Pleno, Questão de Ordem na Pet 3211/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Menezes Direito, DJe, 26-6-2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2115/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe, 16-12-2009).

De acordo com o STF, não há competência por prerrogativa de função quando já encerrado o mandato eletivo:

■ Ação civil pública por improbidade administrativa. Ação cautelar preparatória. Propositura contra ex-deputado federal. Foro especial. Prerrogativa de função. Inaplicabilidade a ex-titulares de mandatos eletivos. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em ação civil pública por improbidade administrativa (Pet 3421 AgR/MA, Rel. Min. Cezar Peluso).

No mesmo sentido o STJ, em relação a autoridade que se aposentou:

■ O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que há foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa. Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. 2-12-2009, DJe, 4-3-2010.

No caso de magistrados, o objetivo do foro por prerrogativa de função é resguardar a função pública, protegendo o julgador de interferências no desempenho de sua atividade. Trata-se, em última análise, de um privilégio instituído em benefício dos jurisdicionados, e não do agente que ocupa o cargo.

Assim, deve-se entender que, encerrada a função pública em decorrência da aposentadoria, não há mais razão para se manter o foro privilegiado. Este entendimento deve prevalecer ainda que o cargo seja vitalício, de modo que o foro, por prerrogativa de função, não se estende a magistrados aposentados. Precedente do STF: RE 549560/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22-3-2012, acórdão pendente de publicação.

Portanto, em razão da aposentadoria do reclamante, que ocupou o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, não há falar em foro por prerrogativa de função para o julgamento da ação de improbidade administrativa no Superior Tribunal de Justiça. Reclamação improcedente (Rcl 4.213/ES, DJe, 15-8-2012).

21.3.8.5.2. A questão da justiça competente

A ação de improbidade administrativa pode ser proposta na Justiça Especial (do trabalho) ou na Justiça Comum (federal ou estadual).

Emerson Garcia[254], diante da atual redação do art. 114 da Constituição Federal, aponta a possibilidade de ação de improbidade no âmbito da Justiça do Trabalho:

■ Diante da nova disciplina constitucional, sobretudo em vista do inciso I do art. 114, parece-nos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de ações de improbidade administrativa em face de agentes públicos, especialmente por violação ao art. 11 da LIA (v.g.: violação à exigência constitucional de concurso público, contratação irregular de servidores etc.), quer se trate de relação jurídica regida pela CLT, quer se trate de relação disciplinada pelo regime estatutário, administrativo.

De outro lado, são muitos os casos que suscitam controvérsia quanto à competência da Justiça Federal comum, sobretudo na hipótese de dinheiro transferido da União para o Estado ou para o Município.

A respeito da questão existem duas Súmulas específicas no STJ:

■ Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal.

■ Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

É decisivo, portanto, saber se a verba transferida está ou não incorporada ao patrimônio municipal e se há necessidade de prestação de contas perante órgão federal.

Como noticiou o Informativo n. 445 do STJ, a Segunda Turma assim decidiu (REsp 1.070.067/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 2-9-2010):

■ É remansosa a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, uma vez incorporada ao patrimônio do município a verba proveniente de convênios firmados com a União, compete à Justiça estadual processar e julgar o feito. No caso, a questão diz respeito à legitimidade do município para ajuizar ação civil pública (ACP) em razão de improbidade administrativa do ex-prefeito, com o objetivo de obter o ressarcimento de valores referentes ao convênio que visava estabelecer condições para erradicação do mosquito da dengue. Assim, se os valores conveniados foram efetivamente repassados, constituem receitas correntes do município e seu gasto desvinculado dos termos do convênio pode causar dano ao erário municipal. Ademais, o município tem interesse em ver cumpridos os termos do convênio por ele firmado, mesmo que a verba não tenha sido incorporada a seu patrimônio. Sob essa ótica, a União também poderia ajuizar a ação por improbidade, pois lhe interessa saber se a parte a quem se vinculou no convênio cumpriu seus termos. Logo, tanto o município quanto a União são partes legítimas para propor a ACP; pois, no caso, o combate à proliferação do mosquito envolve medidas de cooperação entre os entes federados.

No caso de ser afetado o patrimônio de Sociedade de Economia Mista, a competência é da Justiça Estadual e, portanto, a atribuição é do Ministério Público do respectivo Estado. Assim decidiu o STF (ACO 1233 AgR/SP):

■ Agravo regimental. Ação cível originária. Conflito de atribuição. Ministério Público Federal. Ministério Público estadual. Investigação. Ato de improbidade. Agente público. Sociedade de economia mista. 1. A investigação envolve possíveis atos de improbidade administrativa cometidos por agentes públicos no âmbito da sociedade de economia mista federal, no tocante à falta de definição de prazos em contratos de permissão de uso e à utilização de critérios subjetivos para a prorrogação de contratos. A situação descrita não se enquadra nas hipóteses de defesa do patrimônio nacional ou dos direitos constitucionais do cidadão, previstas na Lei Complementar n. 75/93 e capazes de justificar a atuação do Ministério Público Federal. 2. Agravo regimental desprovido.

21.3.8.5.3. A questão do foro competente

Aplica-se, à ação de improbidade, o disposto no art. 2º da LACP. Por isso, a ação será proposta no foro do local onde ocorreu o dano, ou seja, onde se situa a sede da pessoa jurídica lesada.

Se não houve prejuízo ao erário, a ação deve ser proposta no foro do local do ato. Por exemplo, no foro do local do ato que atenta contra os princípios aplicáveis à administração pública.

21.3.8.5.4. A questão do juízo competente

Deve a ação ser ajuizada em vara cível. Se houver intervenção da pessoa jurídica de direito público, a competência desloca-se para a vara da Fazenda Pública, onde houver.

De lembrar que o art. 17, § 5º, da LIA, determina a prevenção do juízo:

■ A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

21.3.8.6. A petição inicial

Evidente que devem ser observados os requisitos do art. 282 do CPC. De maneira mais específica, é importante frisar a necessidade de que haja descrição detalhada dos fatos e dos fundamentos jurídicos, com a tipificação da conduta, ou seja, com a indicação de qual tipo se trata o ato de improbidade, isto é, se o caso é de enriquecimento ilícito, de prejuízo ao erário ou de atentado aos princípios da administração pública.

Se a ação não foi ajuizada pelo Ministério Público, ele poderá aditar a inicial, objetiva ou subjetivamente, isto é, para incluir fatos ou imputar o ato a outros agentes.

21.3.8.7. Os pedidos

O pedido principal, na ação, é condenatório, uma vez que o grande objetivo da ação é a imposição de sanções ao agente ímprobo.

Como o mesmo fato pode causar enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e ofensa aos princípios, surge a questão de saber se é possível ou não a cumulação das sanções pela incidência, aparente, em mais de um dispositivo legal (arts. 9º, 10 e 11).

Como observa Wallace Paiva Martins Júnior[255],

■ impensável o cúmulo de condenações idênticas, resolvendo-se a questão pelo princípio da especialidade. Assim, se o ato ao mesmo tempo é de prejuízo ao erário e atentado aos princípios da Administração Pública, verificado o primeiro deverão ser infligidas as penalidades concernentes ao mais grave, abrangente o específico, de modo que a cumulação dos fundamentos jurídicos do pedido permita a aplicação das penalidades subsidiariamente.

É possível que a causa de pedir envolva a inconstitucionalidade de alguma norma, mas o pedido principal não pode ser de declaração de inconstitucionalidade.

Como recentemente voltou a decidir o Pretório Excelso, ao apreciar a Rcl 1.897 AgR/AC (j.18-8-2010, Tribunal Pleno),

■ não usurpa competência do Supremo Tribunal Federal, decisão que, em ação civil pública de natureza condenatória, declara incidentalmente a inconstitucionalidade de norma jurídica.

Embora a ação tenha vocação punitiva, nada impede a formulação de outros pedidos em sede de ação de improbidade, inclusive de anulação do ato impugnado.

Nesse sentido o pronunciamento do STJ no julgamento do REsp 757.595/MG:

■ É cabível a propositura de ação civil pública que tenha como fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n. 8.429/92.

A cumulação de pedidos em ação civil pública calcada na Lei de Improbidade é adotada no ordenamento jurídico, nos termos assentados por esta Corte, verbis: 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que vise aplicar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos.

21.3.8.8. Necessidade da justa causa

A LIA, no art. 17, § 6º, estabelece que

■ a ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

Com base nessa exigência, tem sido afirmada a necessidade de um suporte probatório mínimo para a propositura da ação de improbidade. Ou seja, só é admissível o processamento da ação se houver justa causa.

De acordo com o STJ (REsp 952.351/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 4-10-2012),

■ a petição inicial na ação por ato de improbidade administrativa deve conter elementos que comprovem a existência de indícios da prática de ato ímprobo, bem como de sua autoria. Além das condições genéricas da ação, as ações sancionatórias exigem a presença da justa causa. Para que essas ações possam ser recebidas pelo magistrado, deve-se verificar a presença de elementos sólidos, que permitam a constatação da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação.

21.3.8.9. Providências anteriores ao recebimento da inicial

Antes de decidir se recebe ou não a inicial, o juiz deve verificar se estão presentes os requisitos necessários ao seu processamento (art. 295 do CPC), podendo determinar eventual emenda da inicial (art. 296 do CPC).

Além disso, fundado no art. 17, § 7º, da LIA,

■ estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

A notificação preliminar é ato do juiz, conforme já decidiu o STJ (REsp 1.116.932/SP):

■ É cediço no Eg. STJ que “não compete ao autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, mas ao magistrado responsável pelo trâmite do processo, a determinação da notificação prevista pelo art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade” (REsp 700.038/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ ,12-9-2005).

21.3.8.10. Rito

O rito é diferenciado pela previsão de uma fase de defesa preliminar que antecede o recebimento da inicial.

21.3.8.11. Defesa preliminar

A defesa preliminar poderá ser apresentada no prazo de quinze dias, incidindo o disposto no art. 191 do CPC, conforme proclamou o STJ (REsp 1.221.254/RJ):

■ A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

A finalidade desse contraditório prévio também foi destacada pelo STJ (REsp 401.472/RO, DJe, 27-4-2011):

■ O objetivo do contraditório prévio (art. 17, § 7º) é tão só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver - no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro societate - tudo o que haveria de ser apurado na instrução. Precedentes do STJ.

21.3.8.11.1. Falta de defesa preliminar e nulidade relativa

A nulidade decorrente da falta do contraditório prévio ao recebimento da inicial é relativa. Depende de alegação da parte e da efetiva demonstração de prejuízo, o que não existe se o contraditório foi ou está sendo observado após o recebimento da inicial.

Conforme noticiou o Informativo n. 441 do STJ,

■ a falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da citada lei não invalida os atos processuais ulteriores, salvo se ocorrer efetivo prejuízo.

21.3.8.12. Juízo de admissibilidade

De acordo com o art. 17, § 8º, da LIA,

■ recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

Como se vê, o juízo de admissibilidade da inicial é mais rígido do que nos demais casos de uma ação civil, uma vez que o juiz precisa decidir se está presente a justa causa para o processamento da ação.

Aplica-se, aqui, o princípio in dubio pro societate, uma vez que, em fase de juízo de admissibilidade, não deve o juiz analisar, com profundidade, o mérito.

Oportuno o pronunciamento da Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp 201.181/GO, j. 18-10-2012:

■ Esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92 (fase em que a presente demanda foi interrompida), vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.

De lembrar que

■ a decisão que recebe a inicial da ação de improbidade deve conter fundamentação, ainda que de maneira concisa (REsp 1.190.244/RJ).

Só a ação temerária deve ser impedida:

■ Na ação de improbidade administrativa, somente deve ser rejeitada a inicial quando ficar caracterizada, sem sombra de dúvida, que a ela é temerária, ante a absoluta inexistência de indícios da prática de ato ímprobo (EDcl no AgRg no REsp 1.117.325/DF).

O art. 17, § 10, da LIA, dispõe que,

■ da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

21.3.8.13. Contestação

Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação (LIA, art. 17, § 9º). Aplicam-se, de resto, as normas referentes ao rito ordinário.

21.3.8.14. Instabilidade subjetiva

Na ação de improbidade administrativa a pessoa jurídica de direito público pode contestar, abster-se de contestar ou migrar para o polo ativo, como ocorre na ação popular.

Afinal, a LIA, no art. 17, § 3º, estabelece que,

■ no caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.

Oportuna a advertência lançada pelo STJ no julgamento do REsp 637.597/SP:

■ A pessoa jurídica de direito público interessada, em qualquer hipótese, haverá de pautar-se não na defesa do interesse público, excluída a atuação pro parte, e na observância dos princípios da moralidade e da legalidade, que regem a atuação do administrador público. Neste particular, revela-se valiosa a lição de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, na medida em que advertem: “... somente pode a pessoa jurídica assumir qualquer dos polos da relação jurídica de direito material controvertida se demonstrado o interesse público naquele posicionamento, não sendo admitida a assunção desarrazoada ou desmotivada. Assim, verbi gratia, contestar o pedido apenas para a defesa pessoal do agente público jamais será admitido, podendo significar, para quem ordenar a indevida postura processual, o cometimento de outro ato de improbidade (art. 11, caput)” (in Improbidade administrativa - aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 211).

Atuando como litisconsorte ativo, interdita-se ao mesmo, migrar para o polo passivo, máxime à luz da preclusão lógica. Deveras, refoge à ratio essendi da lei a defesa de ato pessoal do agente ímprobo, conforme analisado pela Corte a quo e de cognição interditada ao E. STJ, consoante a Súmula n. 07/STJ.

21.3.8.15. Prova emprestada

Em ação de improbidade é possível a utilização de prova emprestada.

Conforme decidiu a Segunda Turma do STJ (REsp 1.190.244/RJ, DJe, 12-5-2011),

■ em relação às provas obtidas por interceptação telefônica, não há ilegalidade na utilização desses elementos na ação de improbidade, quando resultarem de provas emprestadas de processos criminais. Matéria pacificada no STJ.

No mesmo sentido a decisão relatada no Informativo n. 440:

■ IMPROBIDADE. PROVA EMPRESTADA.

Na ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, utilizou-se prova emprestada constante de inquérito civil público consistente de laudo pericial produzido administrativamente, sem a observância de contraditório e ampla defesa. Conforme precedentes, essa circunstância, por si só, não é capaz de nulificar a prova, pois se deve contrapô-la às demais postas nos autos. Sucede que esses outros elementos, com ênfase na prova testemunhal (genérica e sem convicção), não conduzem à conclusão de que possa haver prática de ato de improbidade pelos réus, solução também adotada pelo tribunal a quo, que não pode ser revista pelo STJ (Súm. n. 7/STJ). Precedentes citados: REsp 849.841/MG, DJ, 11-9-2007, e HC 141.249/SP, DJe, 3-5-2010 (REsp 1.189.192/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 22-6-2010).

21.3.8.16. Sentença e inexistência de vinculação do juiz

No caso de ação de improbidade administrativa tem prevalecido o entendimento segundo o qual o juiz não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor, podendo dar aos fatos definição jurídica diversa daquela apontada na inicial.

Bastante elucidativa a decisão citada no Informativo n. 441 do STJ:

■ Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada na origem pelo MP estadual por ato de improbidade na contratação de serviço de transporte público para alunos, de modo fracionado, em três períodos, quando já havia a dimensão do serviço por todo o ano letivo. Segundo a sentença condenatória, esse fracionamento em períodos sucessivos deu-se para haver dispensa da modalidade de licitação de tomada de preços e possibilitar a licitação por convite. Daí o juiz considerar nulas as licitações e condenar o ex-prefeito e demais corréus por prática de ato de improbidade, nos termos do art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 (LIA), aplicando-lhes ainda multa civil. No entanto, o tribunal a quo reformou essa decisão, excluindo os honorários advocatícios da condenação dos corréus, bem como afastou a multa ao fundamento de não haver pedido específico do MP. Para a Min. Relatora, esse fundamento não pode ser mantido, visto que, em se tratando de ACP por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. Foi por esse mesmo motivo que o juiz tipificou as condutas dos agentes em dispositivo diverso daquele apontado pelo Parquet. Nesses casos, assevera que, segundo a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em minúcias, os comportamentos e as sanções devidas de cada agente (jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius). Quanto às penas aplicadas aos agentes ímprobos, ressalta também a jurisprudência que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da citada lei, podendo, mediante fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza e as consequências da infração. Observa, outrossim, que, no caso dos autos, o tribunal a quo afirmou estar comprovada a existência do dano, o que não comporta reexame. Também afirma com base em precedentes da Turma que a falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da citada lei não invalida os atos processuais ulteriores, salvo se ocorrer efetivo prejuízo. Por essa razão, a Turma não proveu o recurso do ex-prefeito e proveu o recurso do MP apenas para restabelecer as multas civis. Precedentes citados: REsp 658.389/MG, DJ, 3-8-2007; REsp 631.301/RS, DJ, 25-9-2006; REsp 507.574/MG, DJ, 8-5-2006; REsp 825.673/MG, DJ, 25-5-2006; REsp 964.920/SP, DJe, 13-3-2009; REsp 944.555/SC, DJe, 20-4-2009; REsp 680.677/RS, DJ, 2-2-2007, e REsp 619.946/RS, DJ, 2-8-2007 (REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 3-8-2010).

Julgando a ação procedente, o juiz deverá aplicar as penas previstas no art. 12, isolada ou cumulativamente.

As penas são praticamente as mesmas para qualquer ato de improbidade administrativa. Porém, há diferença quantitativa:

Enriquecimento ilícito

Prejuízo ao erário

Atentado aos princípios da administração

ressarcimento integral do dano, quando houver

ressarcimento integral do dano

ressarcimento integral do dano, se houver

perda da função pública

perda da função pública

perda da função pública

suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos

suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos

pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos

Há incidência, até por força do art. 12, parágrafo único, da LIA, dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade:

■ Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Válida a advertência da Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp 176.178/PI, DJe, 29-6-2012):

■ É preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não (Precedente: AgRg no REsp 1.242.939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24-5-2011, DJe, 30-5-2011).

No julgamento do REsp 980.706/RS, a Primeira Turma do STJ (DJe, 23-2-2011) analisou a questão da dosimetria das sanções e concluiu que

■ as sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei n. 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassam pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade.

De lembrar que a aplicação das sanções não depende da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento (art. 21 da LIA).

Daí a indiscutível afirmação da Segunda Turma do STJ no julgamento do REsp 401.472/RO (DJe, 27-4-2011):

■ O simples fato de a conduta do agente não ocasionar dano ou prejuízo financeiro direto ao Erário não significa que seja imune a reprimendas, nos termos dos arts. 11, caput, e 12, III, da Lei n. 8.429/92. Precedentes do STJ.

21.3.8.17. Obrigação solidária de reparar o dano

Decidiu a Primeira Turma do STJ (REsp 1119458/RO, DJe, 29-4-2010) que,

■ no ato de improbidade administrativa do qual resulta prejuízo, a responsabilidade dos agentes em concurso é solidária.

A Segunda Turma do mesmo tribunal, por sua vez, afirmou que

■ é entendimento assente que, nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena (AgRg no REsp 951.528/PR, DJe, 31-3-2009).

O art. 8º da LIA enuncia a responsabilidade do sucessor:

■ O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

21.3.8.18. Destino da indenização

A LIA, em seu art. 18, dispõe que

■ a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Se houver condenação por dano moral, o valor também deve reverter a favor da pessoa jurídica prejudicada.

O valor fixado a título de multa civil também deve reverter a favor da pessoa jurídica prejudicada.

Porém, se houver a fixação de dano moral coletivo, o valor deve reverter ao fundo mencionado no art. 13 da LACP.

Por fim, deve ser citado o art. 17 da LIA, segundo o qual

■ é sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus.

21.3.8.19. O reexame necessário na ação de improbidade administrativa

Pelas razões já citadas, também tem sido determinado o reexame necessário da sentença de improcedência ou de carência da ação de improbidade administrativa, aplicando-se, analogicamente, o disposto no art. 19 da LAP.

21.3.8.20. Eficácia das sanções

Por força do que estabelece o art. 20, caput, da LIA,

■ a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Assim, embora o efeito suspensivo não seja a regra no microssistema da tutela coletiva (art. 14 da LACP), há casos em que a decisão não produz efeitos imediatamente.

Wallace Paiva Martins Júnior[256] acrescenta:

■ A restrição respeita somente às penalidades de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos do agente público, porque é uma exceção explícita, não cabendo interpretação ampliativa. Se o legislador pretendesse estender ou ampliar a exceção, fá-lo-ia expressamente, razão pela qual as demais sanções têm eficácia presidida pelas regras do processo civil e da ação civil pública, admitindo inclusive a execução provisória. Mas, tendo em vista a natureza jurídica das sanções de proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios fiscais e creditícios de inegável feição de restrição de direitos, a melhor solução é inseri-las na exceção do art. 20.

21.3.8.21. Prescrição e imprescritibilidade

Por força do que estabelece o art. 37, § 5º, da CF, é possível concluir que é prescritível a pretensão punitiva. De acordo com o mencionado dispositivo legal,

■ a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Portanto, a Constituição Federal também permite concluir que é imprescritível a pretensão de ressarcimento ao erário.

Atento ao que dispõe a Lei Maior, o legislador ordinário editou o art. 23 da LIA, regulamentando o tema da prescrição em sede de ação de improbidade. E o fez estabelecendo critérios distintos em função do vínculo que o agente ímprobo mantém com a administração:

■ Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I — até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II — dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Assim, podemos esboçar o seguinte quadro:

Vínculo temporário: mandato, cargo em comissão ou de função de confiança

Vínculo efetivo: cargo efetivo ou emprego

Prazo prescricional: cinco anos

Prazo prescricional: coincidente com o prazo previsto na lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público

Termo inicial: término do mandato

Termo inicial: data do conhecimento do fato pela administração

A Segunda Turma do STJ, conforme o Informativo n. 406, decidiu que, no caso de reeleição, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato:

■ A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a EC n. 16/1997, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, este Superior Tribunal considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o art. 37, § 5º, da CF/1988 (REsp 1.107.833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 8-9-2009).

A Segunda Turma do STJ enfrentou questão interessante, em que o agente ocupava cargo efetivo e função comissionada:

■ A matéria trata da definição da norma prescricional aplicável à espécie quando o agente, ocupante de cargo público a quem se imputou ato ímprobo, à ocasião dos fatos, ocupava cargo efetivo e, concomitantemente, exercia cargo em comissão. Para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo. Em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica (art. 23 da Lei n. 8.429/1992). A Lei de Improbidade não cuida, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, da referida lei associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, da mesma legislação, no caso de vínculo definitivo, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário. REsp 1.060.529/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 8-9-2009 (Informativo n. 406).

No caso de agente que mantém vínculo efetivo com a administração, se o ato de improbidade também configurar infração penal, o prazo prescricional é o estabelecido pelo Código Penal. Diverge a doutrina se deve ser considerada a pena em abstrato ou a concretamente aplicada.

A prescrição também atinge a pretensão dirigida a quem não é agente público e, por força do princípio da isonomia, deve ser regulada em função da condição do agente ímprobo, ou seja, ocorrerá no mesmo prazo em que prescrever a pretensão condenatória em face do autor.

A jurisprudência, conforme se vê no Informativo n. 454 do STJ, tem ratificado a conclusão no sentido de que é imprescritível a pretensão e ressarcimento ao erário:

■ Na espécie, o tribunal a quo entendeu que, remanescendo, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o pleito ressarcitório, este, por ser imprescritível, pode ser buscado em ação autônoma. É pacífico no STJ que as sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei n. 8.429/1992 prescrevem em cinco anos, o que não ocorre com a reparação do dano ao erário por ser imprescritível a pretensão ressarcitória nos termos do art. 37, § 5º, da CF/1988. Assim, quando autorizada a cumulação do pedido condenatório e do ressarcitório em ação por improbidade administrativa, a rejeição do pedido condenatório abarcado pela prescrição não impede o prosseguimento da demanda quanto ao segundo pedido em razão de sua imprescritibilidade. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso do MPF para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.103/SP, DJe, 4-5-2009; REsp 1.067.561/AM, DJe, 27-2-2009; REsp 801.846/AM, DJe, 12-2-2009; REsp 902.166/SP, DJe, 4-5-2009, e REsp 1.107.833/SP, DJe, 18-9-2009 (REsp 1.089.492/RO, Rel. Min. Luiz Fux, j. 4-11-2010).

Porém, “a pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos” (EREsp 662.844/SP, DJe, 1º-2-2011).

21.3.8.22. Medidas de urgência

É inegável a possibilidade de concessão, e sede de ação de improbidade administrativa, de medidas de urgência, mesmo porque o art. 12 da LACP, que compõe o microssistema da tutela coletiva, estabelece que o juiz pode conceder medidas liminares, com ou sem justificação prévia.

Defendemos o entendimento no sentido de que é possível a concessão de medidas liminares mesmo sem a prévia audiência da parte contrária (inaudita altera parte), desde que haja o risco de ineficácia mencionado pelo art. 804 do CPC.

A Lei n. 8.429/92 faz referência ao afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, ao sequestro e à indisponibilidade de bens.

Preferível é o entendimento no sentido de que referidas medidas são específicas, não sendo vedada a incidência de qualquer outra providência cautelar que seja necessária e adequada à efetiva tutela jurisdicional.

Por exemplo, podem ser utilizadas a ação de busca e apreensão, de arrolamento de bens, dentre outras.

A possibilidade de afastamento do agente público está prevista no art. 20, parágrafo único, da LIA:

■ A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Em qualquer caso, não há prejuízo para a remuneração do agente público.

No caso de afastamento por ordem da autoridade administrativa a finalidade é a instrução do procedimento administrativo. Procura-se facilitar a apuração no âmbito interno da administração.

O fundamento é o risco para a instrução processual, bastando a constatação de que a permanência do investigado nas suas funções possa comprometer a plena apuração do ato de improbidade. É sempre citado o empecilho causado pelo “temor reverencial”.

A gravidade do ato de improbidade imputado ao agente também deve ser considerada, uma vez que deve ser vislumbrada, pelo menos em tese, a possibilidade de perda da função pública e/ou de suspensão dos direitos políticos.

É bastante discutida a questão do afastamento de ocupantes de mandatos eletivos, principalmente pelo fato de o art. 20 da LIA referir-se ao afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, ou seja, sem mencionar a hipótese de mandato.

Todavia, esse entendimento não parece ser o melhor.

Em várias outras oportunidades a lei não se refere expressamente a mandato. O exemplo mais contundente é o art. 12, que trata das sanções, que não se refere à “perda do mandato”.

Além disso, deve-se entender a expressão “função” no sentido mais amplo possível, ou seja, no sentido da própria LIA.

Admitida a possibilidade, é inegável a necessidade de seguintes cautelas, principalmente a fixação do prazo de afastamento.

Alguns autores sugerem um prazo máximo para o afastamento que, no caso da improbidade, seria de 112 dias. Essa é a sugestão de Rogério Pacheco Alves. Mencionado prazo resulta da soma dos prazos estabelecidos pelo legislador para a tramitação da ação de improbidade.

O afastamento, portanto, não deve ser por tempo indeterminado.

A Segunda Turma do STJ (AgRg na MC 19214/PE, DJe, 29-6-2012) entendeu razoável o afastamento de prefeito municipal pelo prazo de cento e oitenta dias:

■ Na hipótese, as instâncias ordinárias constataram a concreta interferência na prova, qual seja, a não prestação de informações e documentos aos Órgãos de controle (Câmara de Vereadores e Tribunal de Contas Estadual e da União), o que representa risco efetivo à instrução processual. Demais disso, não desarrazoado ou desproporcional o afastamento do cargo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois seria, no caso concreto, o tempo necessário para se verificar “a materialidade dos atos de improbidade administrativa”.

Além dessa medida de ordem pessoal, é possível a concessão de medidas de ordem patrimonial: o sequestro e a indisponibilidade de bens.

Nos termos do art. 7º da LIA,

■ quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

A representação mencionada pelo art. 16 da LIA não tem natureza de condição de procedibilidade. Afinal, o MP pode, de ofício, pleitear a indisponibilidade de bens.

As referidas medidas cautelares estão relacionadas ao ressarcimento do erário e devem ser aplicadas, portanto, no caso de enriquecimento ilícito e de prejuízo ao erário (arts. 9º e 10 da LIA).

Alguns autores não vislumbram distinção entre a indisponibilidade de bens e o sequestro.

É possível, contudo, dizer que a indisponibilidade de bens relaciona-se à reparação do dano, enquanto o sequestro é mais apropriado a garantir a conservação dos valores e bens ilicitamente obtidos pelo agente público.

O acervo de bens presentes e futuros do agente fica sujeito à medida de sequestro, que, para muitos, não passa de um arresto especial, pois não está sujeito aos requisitos do CPC (arts. 813 e 814) que, como se sabe, são muito rígidos.

A indisponibilidade significa inalienabilidade. Pode se traduzir num bloqueio de contas, numa restrição à alienação imobiliária etc. Está relacionado à futura execução por quantia.

A indisponibilidade não deve ser total. Deve incidir sobre o necessário à plena reparação do dano. Daí a importância da estimativa do dano na petição inicial.

A seguinte decisão da Primeira Turma do STJ (AgRg no AREsp 20853/SP, DJe, 29-6-2012) bem explica a medida de indisponibilidade dos bens:

■ ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ENTENDIMENTO DO STJ DE QUE É POSSÍVEL ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. SUFICIÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (FUMAÇA DO BOM DIREITO). PERIGO DA DEMORA IMPLÍCITO. INDEPENDÊNCIA DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS E INDICA DANO AO ERÁRIO EM MAIS DE QUINHENTOS MIL REAIS. SÚMULA N. 83/STJ.

1. Hipótese na qual se discute cabimento da decretação de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

2. O acórdão recorrido consignou expressamente “haver prejuízo ao erário municipal”, bem como que “estariam presentes os requisitos necessários (fumus boni iuris e o periculum in mora) (...) limitado ao valor total de R$ 535.367,50”.

3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte é de que a indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba; e e) deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1.115.452/MA; REsp 1.194.045/SE e REsp 1.135.548/PR.

4. Ademais, a indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento (AgRg na MC 11.139/SP).

5. Destarte, para reformar a convicção do julgador pela necessidade da medida em favor da integridade de futura indenização, faz-se impositivo revolver os elementos utilizados para atingir o convencimento demonstrado, o que é insusceptível no âmbito do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

No caso de indisponibilidade ou de sequestro de bens em caso de ação de improbidade administrativa, o periculum in mora é presumido (AgRg no REsp 1311465/TO, Segunda Turma, DJe, 24-9-2012):

■ ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO.

A concessão da medida de indisponibilidade não está condicionada à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal. Assim deve ser a interpretação da lei, porque a dilapidação é ato instantâneo que impede a atuação eficaz e acautelatória do Poder Judiciário. Precedentes: Edcl no REsp 1.211.986/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe, 9-6-2011; REsp 1.244.028/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe, 2-9-2011; Edcl no REsp 1.205.119/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe, 8-2-2011; REsp 1.190.846/PI, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe, 10-2-2011; REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe, 8-10-2010; REsp 1.203.133/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe, 28-10-2010; REsp 1.199.329/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe, 8-10-2010; REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe, 1º-7-2010; REsp 1.177.128/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe, 16-9-2010; REsp 1.135.548/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe, 22-6-2010; REsp 1.134.638/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe, 23-11-2009; REsp 1.098.824/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe, 4-8-2009.

Contudo, nada impede que o réu, nos autos da Ação Civil Pública, indique bens suficientes a assegurar a providência acautelatória, de modo a garantir o ulterior pagamento da reparação econômica e de eventual multa civil.

De acordo com a Segunda Turma do STJ (AgRg no REsp 937.085/PR, DJe, 17-9-2012),

■ a jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial, pois o sequestro ou a indisponibilidade dá-se como garantia de futura execução em caso de constatação do ato ímprobo; assim, irrelevante se a indisponibilidade recaiu sobre bens anteriores ou posteriores ao ato acoimado de ímprobo. Precedentes: AgRg no Ag 1.423.420/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe, 28-10-2011; e REsp 1.078.640/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe, 23-3-2010.

Há divergência quanto à possibilidade de indisponibilidade no caso de bem de família. Para a Segunda Turma do STJ,

■ o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem. Precedentes desta Corte (REsp 900783/PR, DJe, 6-8-2009).

É possível o ajuizamento de embargos de terceiro pelo cônjuge do agente público.

21.3.8.23. Independência das instâncias

Para arrematar, importante destacar a independência das instâncias penal, administrativa e civil.

Oportuna a transcrição da ementa de decisão proferida pela Terceira Seção do STJ (Informativo n. 474):

■ MS PREVENTIVO. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DA PENA. AÇÃO JUDICIAL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Trata-se de mandado de segurança (MS) preventivo com pedido liminar impetrado por servidor contra aplicação da pena de demissão conforme sugerida pela comissão processante em processo administrativo disciplinar (PAD) com base no art. 132, IV (improbidade administrativa), c/c os arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública). O impetrante respondeu a PAD porque, na qualidade de subsecretário de planejamento, orçamento e administração de Ministério, autorizou sem licitação a contratação de serviços de desenvolvimento de projeto de pesquisa com instituição privada, no valor de quase R$ 20 milhões. Esses fatos estão sendo apurados no procedimento administrativo, mas também em ação judicial de improbidade administrativa e em ação penal de iniciativa do Ministério Público. Discute-se aqui se a apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa poderiam ser efetuadas pela via administrativa ou se exigiriam a via judicial, como defendeu o Min. Relator. Para o Min. Gilson Dipp, em voto-vista vencedor, a independência das instâncias civil, penal e administrativa permite que a Administração imponha ao servidor a pena de demissão em caso de improbidade administrativa, pois uma infração disciplinar tanto pode ser reconhecida como ato de improbidade na via administrativa quanto se sujeitar ao processo judicial correspondente. Assevera que o que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar de improbidade, quando coincidente a hipótese de fato, é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não, principalmente no interesse da preservação e integridade do patrimônio público. Explica que, por essa razão, a CF/1988 dispôs, no art. 37, § 4º, com relação aos servidores, que os atos de improbidade poderão importar a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade (e perda) de bens e ressarcimento ao erário. Embora a lei estatutária do servidor público também tenha previsto no art. 132, IV, como causa de demissão o ato de improbidade, isso não significa que ele e a infração disciplinar tenham uma só natureza, visto que submetem-se cada qual ao seu regime peculiar e, assim, não se excluem. Daí que mesmo as improbidades não previstas ou fora dos limites da Lei n. 8.429/1992 envolvendo servidores continuam sujeitas à lei estatutária. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a segurança e cassou a medida liminar. Precedentes citados do STF: RMS 24.699/DF, DJ, 1º-7-2005; MS 21.310/DF, DJ, 11-3-1994; MS 23.401/DF, DJ, 12-4-2002; MS 22.534/PR, DJ, 10-9-1999; MS 22.899/SP, DJ, 16-5-2003; e do STJ: MS 12.735/DF, DJe, 24-8-2010 (MS 15.054/DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, j. 25-5-2011).

22

Inquérito civil e compromisso de ajustamento de conduta

22.1. INTRODUÇÃO

O estudo do inquérito civil e do compromisso de ajustamento de conduta se justifica no presente Curso, pois são importantíssimas formas de composição alternativa e administrativa do litígio transindividual.

22.2. NOÇÕES GERAIS

O inquérito civil está previsto na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) que, em seu art. 8º, estabelece a possibilidade de o Ministério Público instaurá-lo.

Também está previsto na Constituição Federal, no art. 129, III. Ocorre que a Lei Maior afirma ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos.

Também foi regulamentado pelo Conselho Nacional do Ministério Público por meio da Resolução n. 23, de 17 de setembro de 2007, que sofreu alterações pela Resolução n. 35, de 23 de março de 2009.

Segundo Mazzilli[257],

■ (...) o inquérito civil é investigação administrativa a cargo do Ministério Público, destinada a colher elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública. Por meio dele, podem-se promover diligências, requisitar documentos, informações, exames e perícias, expedir notificações, tomar depoimentos, proceder a vistorias e inspeções.

22.3. NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de um procedimento investigatório, inquisitório, no sentido de que durante sua tramitação não é obrigatória a observância do contraditório.

É procedimento preparatório da ação civil pública, destinado à obtenção de elementos de convicção, provas, para o seu eventual ajuizamento.

O art. 1º da Resolução CNMP n. 23 afirma que o inquérito civil, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público nos termos da legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais.

22.4. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO

Além do inquérito civil, que é um procedimento destinado à colheita de provas para o ajuizamento da Ação Civil Pública, na prática os membros do Ministério Público se utilizam de outros procedimentos investigatórios destinados à obtenção dos elementos de convicção. Esses procedimentos, menos formais, recebem vários nomes: procedimento preparatório, protocolado e peças de informação, por exemplo.

Peças de informação

■ (...) são os elementos de convicção em que se possa basear o Ministério Público para propor a ação civil pública. Em sentido lato, o inquérito policial e o civil são peças de informação.

Na prática, só é possível fazer distinção formal entre inquérito civil e peças de informação. Ao receber representação, notícia de infração ambiental ou carta com denúncia anônima, pode ser de despropósito tal a denúncia que o promotor nem mesmo instaurará o inquérito civil. Mesmo que de plano arquive as peças de informação, deverá submeter a promoção de arquivamento ao exame do Conselho Superior[258].

Com a regulamentação dada pela Resolução n. 23 do CNMP, é melhor dizer que existem dois procedimentos: a) o inquérito civil; b) o procedimento preparatório.

Portanto, expressões como “peças de informação”, “protocolado” e outras devem ser substituídas por procedimento preparatório.

O procedimento preparatório deve ser instaurado para esclarecimentos preliminares, como a identificação do investigado, a obtenção de informações que justifiquem a atuação do Ministério Público, bem como a instauração de inquérito civil.

22.5. PRAZO DE CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO

Nos termos do art. 2º, § 6º, da Resolução n. 23, o procedimento preparatório deverá ser concluído no prazo de noventa dias.

É possível uma única prorrogação, por igual prazo, em caso de motivo justificável.

O § 7º do mesmo dispositivo é peremptório ao afirmar que, vencido este prazo, o membro do Ministério Público: a) promoverá seu arquivamento; b) ajuizará a respectiva ação civil pública; c) converterá o procedimento preparatório em inquérito civil.

No caso do Ministério Público de São Paulo, o Ato Normativo n. 484/2006, que disciplina o inquérito civil e demais investigações do Ministério Público paulista, em seu art. 23, §§ 2º e 5º, dispõe que as providências preparatórias à instauração do inquérito civil sejam tomadas no prazo máximo de trinta dias, sendo possível uma única prorrogação, devidamente justificada, por igual prazo.

22.6. FINALIDADE

Em sentido estrito, a finalidade do inquérito civil é a obtenção de provas que permitam o ajuizamento da ação civil pública por parte do Ministério Público, conforme decidiu o STJ:

■ INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

A Turma, por maioria, entendeu que o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prévio (AREsp 113.436/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10-4-2012).

Em sentido amplo, o fim é reunir elementos de convicção para que possa o Parquet formar sua convicção quanto à necessidade ou não da propositura de ação coletiva.

Importante frisar que o IC deve ser instaurado para apurar fato certo e determinado, de tal forma que a portaria de instauração deve especificar o fato a ser apurado, bem como, sendo o caso, deve ser aditada para acrescer outros fatos.

22.7. DISPENSA DO INQUÉRITO CIVIL

Não é pressuposto da ação civil pública, uma vez que esta pode ser proposta independentemente da existência de um inquérito civil instaurado e em andamento.

No mesmo sentido o parágrafo único do art. 1º da Resolução CNMP n. 23:

■ O inquérito civil não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo do Ministério Público, nem para a realização das demais medidas de sua atribuição própria.

Vale, portanto, a comparação com o inquérito policial, no sentido de que pode ser proposta a ação sem que haja inquérito instaurado, mas desde que existam provas suficientes para a propositura.

22.8. INSTAURAÇÃO

A instauração do procedimento investigatório deve observar uma série de questões. Vejamos.

22.8.1. Instrumento exclusivo do MP

A instauração do inquérito civil, por força de norma constitucional (CF, art. 129, III), é função institucional do Ministério Público.

Assim, embora sejam vários os colegitimados à propositura de ações coletivas, só o Ministério Público tem legitimidade para a instauração do inquérito civil.

22.8.2. Presidência

O Parquet é o presidente do inquérito civil. Ou seja, diferentemente do inquérito policial, não há controle jurisdicional prévio das diligências instrutórias.

Os atos instrutórios são determinados diretamente pelo presidente do procedimento, sendo que a intervenção jurisdicional ocorre se houver necessidade de obtenção de prova acobertada por sigilo ou, então, para controlar a legalidade da instauração.

Portanto, sua instauração não é aleatória e não pode ser infundada, pois existem mecanismos que podem ser utilizados se houver abusividade, como a ação de mandado de segurança.

22.8.3. Iniciativa da instauração

O MP pode instaurar o inquérito civil de ofício, quando tomar conhecimento da existência de algum dano difuso, coletivo ou individual homogêneo que justifique a eventual propositura da ação coletiva. Também pode instaurar o IC após representação de algum interessado.

Além disso, determina o art. 7º da Lei da Ação Civil Pública que, se no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. Portanto, há verdadeiro dever para os membros do Poder Judiciário em encaminhar peças de informação ao Ministério Público.

Diante do recebimento das peças, pode o Ministério Público instaurar o inquérito civil.

Note que o Parquet não é obrigado a instaurar o inquérito civil, pois poderá arquivar as peças de informação que receber se não se convencer da existência de motivos para a formalização das investigações.

O art. 2º da Resolução n. 23 do CNMP resume as formas pelas quais o inquérito civil poderá ser instaurado:

■ I — de ofício;

II — em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização;

III — por designação do Procurador-Geral de Justiça, do Conselho Superior do Ministério Público, Câmaras de Coordenação e Revisão e demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis.

22.8.4. Justa causa

É imprescindível que o inquérito civil seja instaurado para apurar fato certo e determinado.

A inobservância desse pressuposto torna ilegal a investigação, permitindo o pedido judicial de trancamento da investigação.

22.8.5. Objeto da investigação

É inegável que o inquérito civil pode ter por objeto de investigação a ocorrência de dano ou o risco de dano a direitos transindividuais: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Como o inquérito civil é privativo do Ministério Público, no que diz respeito aos direitos individuais homogêneos, deve ser utilizado para apurar aqueles indisponíveis.

Discute a doutrina se o inquérito deve ser utilizado para investigar a ocorrência de dano estritamente individual, porém indisponível.

É inegável que o inquérito civil pode ter por objeto de investigação a ocorrência de dano ou o risco de dano a direitos transindividuais: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Como o inquérito civil é privativo do Ministério Público, no que diz respeito aos direitos individuais homogêneos, deve ser utilizado para apurar aqueles indisponíveis.

Discute a doutrina se o inquérito deve ser utilizado para investigar a ocorrência de dano estritamente individual, porém indisponível.

Concordamos com Eurico Ferraresi[259], quando afirma que

■ a sistemática indica que é melhor restringir o inquérito civil para apurar lesão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Com acerto, o Ministério Público do Estado de São Paulo editou o Ato Normativo n. 619/2009, responsável por disciplinar o atendimento ao público e o procedimento administrativo de apuração a lesão ou ameaça de lesão a direito individual.

O procedimento administrativo de apuração a lesão ou ameaça de lesão a direito individual, nos termos do Ato Normativo n. 619/2009, deverá ser concluído no prazo de cento e oitenta dias. Peculiaridade está no fato de que, esgotadas todas as diligências, ou não havendo necessidade de sua realização, o Promotor de Justiça, convencendo-se da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública ou para qualquer outra medida legal, promoverá o arquivamento dos autos do procedimento administrativo, fundamentadamente, não sendo necessário seu encaminhamento ao Conselho Superior do Ministério Público (art. 19 do Ato).

Portanto, pode-se dizer que o inquérito civil pode investigar qualquer dano ou ameaça de dano a interesses transindividuais.

No início, havia uma limitação à atuação do Ministério Público, decorrente de veto à Lei da Ação Civil Pública, de forma que o inquérito era limitado à proteção do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio cultural.

Porém, em face do atual texto constitucional, não há mais essa limitação, principalmente pela possibilidade de investigar outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Podem ser lembrados outros interesses difusos e coletivos não previstos expressamente na LACP e no CDC. Citem-se os exemplos do investidor no mercado de valores mobiliários, da pessoa portadora de deficiência física, dos idosos, das crianças e dos adolescentes etc.

22.8.6. A portaria

Os requisitos da portaria de instauração estão previstos no art. 4º da Resolução n. 23:

■ O inquérito civil será instaurado por portaria, numerada em ordem crescente, renovada anualmente, devidamente registrada em livro próprio e autuada, contendo:

I — o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil;

II — o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica e/ou física a quem o fato é atribuído;

III — o nome e a qualificação possível do autor da representação, se for o caso;

IV — a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais;

V — a designação do secretário, mediante termo de compromisso, quando couber;

VI — a determinação de afixação da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cópia para publicação.

22.8.7. Aditamento da portaria

Faz-se necessário o aditamento da portaria se, no curso do procedimento, surgirem novos fatos indicando a necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado.

Nesse caso, o membro presidente do inquérito civil deverá aditar a portaria inicial ou, sendo o caso, determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil.

22.8.8. Recurso contra a instauração

Em São Paulo, o art. 108 da Lei Complementar Estadual n. 734/93, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, prevê o cabimento de recurso do interessado ao Conselho Superior do Ministério Público, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias, a contar da ciência do ato impugnado.

É importante observar que nem sempre o investigado será cientificado da instauração do inquérito civil, considerando seu caráter inquisitório e eventual conveniência de que tramite em segredo.

O Ato Normativo n. 484/2006, que disciplina o inquérito civil e demais investigações do Ministério Público de São Paulo, bem estabeleceu, em seu art. 20, que, não havendo prejuízo ao interesse público, o interessado deverá ser cientificado da decisão de instauração do inquérito civil.

O Ato Normativo n. 484/2006 também disciplina o recurso contra a instauração do inquérito civil (arts. 121 a 125):

■ Art. 121. Da instauração do inquérito civil caberá recurso do interessado, com efeito suspensivo, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 1º Considera-se interessado aquele em face de quem poderá ser ajuizada a ação civil pública.

§ 2º Deverá ser juntada aos autos cópia da publicação da instauração do inquérito civil, prevista no inciso I do artigo 8º.

§ 3º O prazo para a interposição do recurso será de 5 (cinco) dias, contados da juntada da cópia da publicação mencionada no parágrafo anterior ou da data da ciência, pelo interessado, da instauração do inquérito civil, valendo o evento que acontecer primeiramente.

■ Art. 122. O recurso deverá ser acompanhado das respectivas razões, sob pena de indeferimento, e será interposto perante o órgão do Ministério Público oficiante.

§ 1º O recurso e as respectivas razões serão juntados aos autos, dele se fazendo registro em livro próprio.

§ 2º Serão certificados nos autos o dia e a hora da entrega do recurso e das respectivas razões, dando-se recibo ao recorrente.

■ Art. 123. O presidente do inquérito civil, no prazo de 5 (cinco) dias, lançará nos autos do procedimento manifestação de sustentação do ato impugnado.

■ Art. 124. O presidente do inquérito civil não poderá negar seguimento ao recurso, ainda que intempestivo.

■ Art. 125. O recurso subirá nos próprios autos do inquérito civil, que deverão ser remetidos ao Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 (três) dias.

22.8.9. Atribuição e conflito de atribuições

Caberá ao membro do Ministério Público investido da atribuição para propositura da ação civil pública a responsabilidade pela instauração de inquérito civil. É o que determina o art. 3º da Resolução n. 23.

Portanto, ao membro do MP com atribuições na área do meio ambiente é que cabe a instauração de procedimento para investigar eventual lesão ao meio ambiente.

Deve-se lembrar da hipótese de atribuição originária do Procurador--Geral.

Há inúmeras situações duvidosas, em que surge conflito, negativo ou positivo de atribuições. Afinal, há muita interdisciplinariedade entre os direitos transindividuais.

Configurado eventual conflito de atribuição, negativo ou positivo, deve ser suscitado pelo órgão de execução, por manifestação fundamentada e lançada no próprio procedimento, com remessa dos autos ao órgão competente para dirimir o conflito.

22.8.10. Prazo para a conclusão

Instaurado o inquérito civil, deverá ser concluído no prazo de um ano.

Assim dispõe o art. 9º da Resolução n. 23 do CNMP:

■ O inquérito civil deverá ser concluído no prazo de um ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu presidente, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências, dando-se ciência ao Conselho Superior do Ministério Público, à Câmara de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão.

Acrescenta o parágrafo único a possibilidade de que cada Ministério Público, no âmbito de sua competência administrativa, estabeleça prazo inferior, bem como limite a prorrogação mediante ato administrativo do Órgão da Administração Superior competente.

O Ato Normativo n. 484/2006, do Ministério Público de São Paulo, em seu art. 24, dispõe que o inquérito civil deverá ser concluído no prazo de cento e oitenta dias, prorrogável quando necessário, cabendo ao órgão de execução motivar a prorrogação nos próprios autos.

22.8.11. Do requerimento para instauração de inquérito civil

Qualquer pessoa poderá representar ao Ministério Público para que seja instaurado inquérito civil.

Deve o autor da representação fornecer informações sobre o fato a ser investigado, bem como dados do possível autor, com uma qualificação mínima.

É conveniente, também, que seja fornecida a localização dos fatos, que é importante para definir a atribuição do membro do MP.

Além disso, o fornecimento do endereço do provável autor é conveniente para as investigações.

22.8.12. Manifestação anônima

A Resolução n. 23, no art. 2º, § 3º, dispôs que o conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral.

O Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo prevê, em seu art. 344, § 3º, que a representação incompleta que aponte fato concreto passível de atuação do Ministério Público deverá ser analisada e, se recebida, deve ser instaurado o procedimento adequado.

Por sua vez, dispõe o § 4º do mesmo Manual que:

■ Adota-se o mesmo procedimento do parágrafo anterior caso a notícia encaminhada à Promotoria de Justiça, denunciando fato concreto passível de investigação, tenha sido feita de forma anônima. No mesmo sentido o parágrafo único do art. 12 do Ato Normativo n. 484/2006, que disciplina o inquérito civil e demais investigações do Ministério Público de São Paulo: O membro do Ministério Público poderá instaurar inquérito civil, ainda que não identificado o representante, tratando-se de fato determinado.

22.8.13. Indeferimento da representação

A representação poderá ser indeferida pelo Ministério Público, ou seja, pelo órgão de execução com atribuições, sendo indevido o indeferimento por membros do MP que ocupam funções de secretários de promotorias, por exemplo.

Estabelece o art. 5º da Resolução n. 23 que:

■ Em caso de evidência de que os fatos narrados na representação não configurem lesão aos interesses ou direitos mencionados no art. 1º desta Resolução ou se o fato já tiver sido objeto de investigação ou de ação civil pública ou se os fatos apresentados já se encontrarem solucionados, o membro do Ministério Público, no prazo máximo de trinta dias, indeferirá o pedido de instauração de inquérito civil, em decisão fundamentada, da qual se dará ciência pessoal ao representante e ao representado.

Como se vê, é necessário que sejam cientificados ao autor da representação, bem como o representado.

A manifestação do Parquet deve ser fundamentada.

22.8.14. Recurso do indeferimento

A decisão de indeferimento é passível de recurso administrativo, com as respectivas razões, no prazo de dez dias.

Deve o membro do MP diligenciar para colher eventuais contrarrazões dos interessados, em idêntico prazo.

O recurso deve ser apresentado ao próprio órgão que indeferiu a representação, pois ela provoca a oportunidade para a retratação. O prazo é de três dias.

Se não houver retratação, o órgão de execução deve encaminhar o recurso ao Conselho Superior do Ministério Público (MP dos Estados) ou à Câmara de Coordenação e Revisão respectiva (MP Federal) para apreciação.

Se não houver recurso, a Resolução n. 23, § 4º do art. 5º, permite que os autos sejam arquivados na própria origem.

É importante observar que a legislação própria do Ministério Público estadual pode conter disposições específicas.

Por exemplo, o § 1º do art. 107 da Lei Complementar Estadual n. 734/93, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, dispõe que do indeferimento da representação de que trata este artigo caberá recurso ao Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que o representante tomar ciência da decisão. Em seguida, o § 2º do mesmo dispositivo legal acrescenta que, antes de encaminhar os autos ao Conselho Superior do Ministério Público, o membro do Ministério Público poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, reconsiderar a decisão recorrida.

O Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo, em seu art. 344, § 5º, adverte: Lembrar que o indeferimento de representação que contenha peças de informação alusivas à defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos está sujeito à homologação do Conselho Superior do Ministério Público.

Nesse sentido também a Súmula n. 12 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo: Sujeita-se à homologação do Conselho Superior qualquer promoção de arquivamento de inquérito civil ou de peças de informação, bem como o indeferimento de representação, que contenha peças de informação, alusivos à defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Fundamento: A Lei federal n. 7.347/85 confere ao CSMP a revisão necessária de qualquer arquivamento de inquérito civil ou de peças de informação que impeçam a propositura de ação civil pública a cargo do órgão do Ministério Público (art. 9º e § 1º da Lei n. 7.347/85).

22.8.15. Efeitos da instauração

Além de interromper a decadência (art. 26, III, do CDC), Eurico Ferraresi[260] anota que

■ outro importante efeito da instauração do inquérito civil é legitimar as notificações e requisições expedidas pelo Ministério Público.

22.9. PODERES INSTRUTÓRIOS

Nos termos do § 1º do art. 8º da Lei da Ação Civil Pública, o MP poderá

■ (...) requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis.

Note que, enquanto os interessados (expressão do art. 8º da Lei da Ação Civil Pública) podem requerer às autoridades competentes as certidões e informações, o Ministério Público poderá requisitá-las.

A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público, poderão configurar crime.

Portanto, tem o Ministério Público poderes investigatórios para poder instruir o inquérito civil.

O referido poder, pelo que entende a maioria, não é absoluto, pois sofre restrições nos casos em que há sigilo imposto pela lei. Lembre-se, por exemplo, o sigilo das comunicações telefônicas. Nesses casos, deve o Parquet formular solicitação ao Poder Judiciário.

Além das certidões e informações, como vimos, pode o MP requisitar exames e perícias.

Além disso, observa Mazzilli[261] que,

■ (...) nos procedimentos de sua atribuição, o Ministério Público pode expedir notificações, verdadeiras intimações por meio das quais faz saber a alguém que deseja ouvi--lo, em dia, hora e local indicados com a antecedência necessária; em caso de não comparecimento, cabe condução coercitiva.

A forma de documentação dos atos instrutórios está disciplinada na Resolução n. 23 do CNMP, em seu art. 6º.

É importante destacar a possibilidade de que um órgão de execução depreque a outro a realização de diligências necessárias à investigação.

Também é conveniente lembrar de que se aplica, ao inquérito civil, o princípio da publicidade dos atos.

Só não pode haver publicidade dos dados que se referem a casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada.

Podem ser formulados requerimentos para obtenção de certidões ou extração de cópia de documentos constantes dos autos, sempre com indicação dos fins e das razões do pedido.

O art. 8º da Resolução n. 23 esclarece que, em cumprimento ao princípio da publicidade das investigações, o membro do Ministério Público poderá prestar informações, inclusive aos meios de comunicação social, a respeito das providências adotadas para apuração de fatos em tese ilícitos, abstendo-se, contudo, de externar ou antecipar juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas.

22.10. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Não é de se esquecer que os colegitimados à propositura da ação civil pública não são titulares dos direitos e interesses que defendem em juízo.

Por isso sempre surge a dúvida: se não são titulares, podem celebrar transação a respeito desses interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos)?

À primeira vista parece que a resposta é negativa. Todavia, admite-se a possibilidade de celebração de acordos, pois é possível a submissão do infrator a ajustar sua conduta às exigências legais.

Referidos acordos ou transações devem ser formalizados, ou seja, documentados, de tal forma que resultam em um Termo, o conhecido Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

A celebração do compromisso não é exclusiva do Ministério Público, ao contrário do que ocorre com a instauração do inquérito civil, e também tem previsão legal expressa (arts. 5º e 6º da LACP). Há outras referências legislativas, como, por exemplo, no art. 211 do ECA e no art. 113 do CDC.

Existe uma situação peculiar que, portanto, deve ser observada: no caso de improbidade administrativa, a Lei n. 8.429/92 (art. 17, § 1º) não admite a transação.

Quanto à natureza jurídica, esse acordo é um título executivo extrajudicial.

Em síntese, podemos dizer que o objeto do acordo é o estabelecimento de compromisso quanto à prática ou à cessação de determinada conduta, normalmente pelo estabelecimento de obrigações de fazer e de não fazer.

Têm legitimidade para a celebração do compromisso de ajustamento os órgãos públicos legitimados à ação civil pública. Note que nem todo legitimado é um “órgão público”, como, por exemplo, as associações e as sociedades de economia mista.

Embora o Ajustamento de Conduta possa ser tomado por mais de um legitimado, o acordo celebrado por um deles não vincula os demais. Por outras palavras, se um órgão público celebrou compromisso com o infrator, isso não vincula o Ministério Público, que poderá ajuizar ação da mesma forma.

Não existe direito subjetivo à celebração do compromisso, conforme decidiu o STJ (REsp 596.764/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 17-5-2012):

■ AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR.

A quaestio juris consiste em saber se o recorrente teria o direito subjetivo de firmar o compromisso de ajustamento de conduta previsto no ECA e na Lei da Ação Civil Pública, ou se dispõe o Ministério Público da faculdade de não assiná-lo sem sequer discutir suas cláusulas. A Turma entendeu que tanto o art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) quanto o art. 211 do ECA dispõem que os legitimados para a propositura da ação civil pública poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais. Assim, do mesmo modo que o Ministério Público não pode obrigar qualquer pessoa física ou jurídica a assinar termo de cessação de conduta, também não é obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo particular. O compromisso de ajustamento de conduta é um acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da convergência de vontades entre as partes. Ademais, não se pode obrigar o MP a aceitar uma proposta de acordo – ou mesmo exigir que ele apresente contrapropostas tantas vezes quantas necessárias – para que as partes possam compor seus interesses, sobretudo em situações como a discutida, em que as posições eram absolutamente antagônicas.

A celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nem sempre encerra o inquérito civil, pois é possível que ele seja meramente procedimental, isto é, estabeleça conduta referente à apuração dos fatos, um compromisso do próprio investigado, por exemplo, à produção de determinada prova relevante para a formação de convicção.

O TAC pode ser celebrado administrativamente ou perante órgão jurisdicional, ocasião em que sua homologação o converterá em título executivo judicial.

Pode haver oposição em juízo de outro colegitimado, ou seja, daquele que não concordou com a celebração do TAC? A resposta é positiva, devendo os argumentos ser apresentados ao órgão jurisdicional, sendo que, se houver homologação, poderá o colegitimado apelar.

Afinal, segundo lição clássica de Mazzilli[262],

■ (...) o compromisso de ajustamento é garantia mínima, não limite máximo de responsabilidade. Seu objeto o distingue de uma vera e própria transação do direito civil: esta versa interesses disponíveis de partes maiores e capazes. Como os órgãos que podem tomá-lo não têm disponibilidade do direito material controvertido, o compromisso deve versar as condições de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar etc.). Qualquer colegitimado poderá discordar do compromisso e propor a ação judicial cabível, senão interesses metaindividuais poderiam ficar sem possibilidade de defesa em juízo.

Trata-se de instrumento destinado a disciplinar a questão da responsabilidade civil por danos ou por ameaça de danos aos bens transindividuais.

Como observa Geisa de Assis Rodrigues[263],

■ o compromisso de ajustamento de conduta não versa sobre responsabilidade penal nem administrativa, razão pela qual não tem como efeito próprio a aplicação de sanções penais ou administrativas. Aliás, como é cediço, existe a autonomia das esferas de responsabilidade, o que importa dizer que a celebração do compromisso não afasta a possibilidade da responsabilização penal ou administrativa do agente da conduta.

Existem mecanismos de controle interno quando o compromisso é celebrado por membro do Ministério Público em procedimento extrajudicial.

Não há controle se o acordo é celebrado nos autos de uma ação civil pública e homologado judicialmente.

Em relação ao Ministério Público dos Estados, como o controle do inquérito civil cabe ao Conselho Superior do Ministério Público, também o compromisso de ajustamento deve ser submetido a esse órgão.

Geisa de Assis Rodrigues[264] explica que:

■ A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão realiza a coordenação e a revisão da atuação dos Procuradores na defesa da cidadania, exercendo, dentre outras funções, a apreciação do arquivamento dos procedimentos administrativos e inquéritos civis vinculados à sua área.

De outro lado, a Lei Complementar n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, estabelece, em seu art. 58, que as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na instituição.

Por isso, às Câmaras de Coordenação e Revisão incumbe o controle do compromisso de ajustamento de conduta.

Nesse contexto, devem ser observadas as normas da Resolução n. 87/2010, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, que regulamenta, no âmbito do Ministério Público Federal, a instauração e tramitação do Inquérito Civil.

O art. 20 da mencionada Resolução estabelece que o órgão do Ministério Público poderá tomar, em qualquer fase da investigação ou no curso da ação judicial, compromisso do interessado quanto ao ajustamento de sua conduta às exigências legais, impondo-lhe o cumprimento das obrigações necessárias à reparação do dano ou prevenção do ilícito.

O parágrafo único acrescenta: Quando o compromisso de ajustamento de conduta for firmado no curso de ação judicial, o mesmo será submetido à homologação judicial.

Por sua vez, o art. 21, § 5º, dispõe que,

■ firmado o compromisso de ajuste, o membro do Ministério Público comunicará à Câmara de Coordenação e Revisão respectiva ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e ao representante, quando for o caso.

O arquivamento do inquérito civil, contudo, ocorrerá após o cumprimento do compromisso, conforme o § 8º do art. 21 da Resolução n. 87/2010 do CSMPF:

■ Cumpridas as disposições do compromisso de ajustamento de conduta, o membro do Ministério Público promoverá o arquivamento do procedimento administrativo ou do inquérito civil respectivo, remetendo-o, na forma do art. 17, § 2º, à Câmara de Coordenação e Revisão respectiva ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão.

O acordo é um título executivo extrajudicial.

Todavia, há divergência sobre o momento da eficácia executiva.

A Lei Complementar Estadual n. 734/93, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, estabelece, no art. 112, que:

■ O órgão do Ministério Público, nos inquéritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poderá formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsável quanto ao cumprimento das obrigações necessárias à integral reparação do dano.

Quanto à eficácia executiva, assim dispõe o parágrafo único do citado dispositivo legal:

■ A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Dessa determinação diverge Geisa de Assis Rodrigues[265]:

■ Reputamos que a eficácia do ajuste não se inicia após a homologação de arquivamento, pois tal interpretação não se coaduna com os objetivos visados pela norma que concebeu o ajustamento.

Esclarece Geisa de Assis Rodrigues[266] que

■ não há na lei federal nenhum dispositivo específico determinando a aprovação do Conselho como condição antecedente de eficácia do ajuste. Como se trata de matéria de competência privativa da lei federal disciplinar os títulos executivos extrajudiciais, pode-se considerar inconstitucional esse dispositivo da lei paulista. Disciplinar a eficácia de um título executivo não se encontra na esfera de competência do legislador estadual em nossa singular Federação.

A Resolução n. 87/2010, do Conselho Superior do Ministério Púbico Federal, que regulamenta, no âmbito do Ministério Público Federal, a instauração e tramitação do Inquérito Civil, dispõe em seu art. 21, § 4º, que:

■ Salvo previsão em contrário, o início da eficácia do compromisso será a data de sua celebração.

22.11. Arquivamento do inquérito civil

Concluído o inquérito civil, o membro do Ministério Público poderá ajuizar a ação coletiva, bem como poderá concluir que é o caso de arquivar o inquérito civil.

O arquivamento decorre do fato da inexistência de justa causa para a propositura da ação coletiva, que pode ser em decorrência dos seguintes fatos: a) falta de provas da autoria do dano difuso, coletivo ou individual homogêneo; b) falta de provas da materialidade; c) inexistência de dano; d) reparação integral dos danos; e) falta de legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, como ocorre, por exemplo, se se tratar de direito individual disponível.

Como ensina Mazzilli[267],

■ (...) o Ministério Público não requer e sim promove o arquivamento do inquérito civil, sem intervenção judicial. É solução correta, pois a decisão de um dos legitimados ativos, no sentido de não propor a ação, não é matéria que enseja prestação jurisdicional.

Não se alegue que, por dar a última palavra sobre o arquivamento do inquérito policial ou civil, o Ministério Público estaria subtraindo do Judiciário o conhecimento de lesão a direito. Por motivos diferentes, não há vício. O titular do direito de punir o crime é o Estado; se seu órgão legitimado motivadamente não acusa, não surge conflito de interesses nem lesão a direitos individuais ou metaindividuais, a impor prestação jurisdicional. Quando, porém, o Ministério Público arquiva o inquérito civil, podem ficar a descoberto lesões de interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, cujo titular não é o Estado; mas aqui, diversamente da área penal, o Ministério Público não detém privatividade da ação civil, e, se deixar de propô-la, outros legitimados poderão fazê-lo.

22.12. REMESSA DO ARQUIVAMENTO PARA CONTROLE

Após promover, fundamentadamente, o arquivamento do inquérito, ou do procedimento preparatório, o órgão de execução deverá cientificar os interessados.

Após, deverá encaminhar os autos para o órgão de revisão competente (Conselho Superior do Ministério Público ou da Câmara de Coordenação e Revisão), no prazo de três dias.

22.13. ÓRGÃO DE REVISÃO

A promoção de arquivamento é submetida a exame e deliberação do órgão de revisão competente, qual seja, o Conselho Superior do Ministério Público, no caso do Ministério Público dos Estados, ou a Câmara de Coordenação e Revisão, no âmbito do Ministério Público Federal.

A Lei Complementar n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, estabelece, em seu art. 43, IV, que as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são órgãos do Ministério Público Federal, sendo que a competência das Câmaras está prevista no art. 62 do mesmo estatuto.

As normas relativas à organização e ao funcionamento das Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal estão disciplinadas em Resoluções do Conselho Superior do MP Federal, especialmente as Resoluções n. 6 e 20.

22.14. PUBLICIDADE E PARTICIPAÇÃO

A deliberação do órgão de revisão será em sessão pública, sendo que é possível que interessados e colegitimados apresentem razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou do procedimento preparatório.

Só não haverá sessão pública se houver decisão fundamentada decretando o sigilo das investigações.

22.15. DELIBERAÇÕES

A promoção de arquivamento poderá ser homologada pelo órgão de revisão.

Todavia, se essa não for a conclusão do órgão de revisão, ele poderá proceder nos termos do art. 10, § 4º, da Resolução n. 23:

■ Deixando o órgão de revisão competente de homologar a promoção de arquivamento, tomará uma das seguintes providências:

I — converterá o julgamento em diligência para a realização de atos imprescindíveis à sua decisão, especificando-os e remetendo ao órgão competente para designar o membro do Ministério Público que irá atuar;

II — deliberará pelo prosseguimento do inquérito civil ou do procedimento preparatório, indicando os fundamentos de fato e de direito de sua decisão, adotando as providências relativas à designação, em qualquer hipótese, de outro membro do Ministério Público para atuação.

22.16. PROPOSITURA DE AÇÃO COLETIVA PARCIAL: A VEDAÇÃO AO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

A Resolução n. 23 do CNMP disciplinou, em seu art. 13, uma importante questão.

Ocorre que há procedimentos investigatórios que apuram diversos fatos. Se houve a propositura de ação coletiva em relação a algum deles, é necessário que haja o arquivamento expresso em relação aos demais, sendo vedado, portanto, o arquivamento implícito.

22.17. DESARQUIVAMENTO

A decisão homogatória do arquivamento não adquire a autoridade de coisa julgada, isto é, não é imutável.

Por isso, é possível o desarquivamento do procedimento investigatório. O requisito específico é a notícia de novas provas.

A questão está disciplinada no art. 12 da Resolução n. 23 do CNMP:

■ O desarquivamento do inquérito civil, diante de novas provas ou para investigar fato novo relevante, poderá ocorrer no prazo máximo de seis meses após o arquivamento. Transcorrido esse lapso, será instaurado novo inquérito civil, sem prejuízo das provas já colhidas.

Parágrafo único. O desarquivamento de inquérito civil para a investigação de fato novo, não sendo caso de ajuizamento de ação civil pública, implicará novo arquivamento e remessa ao órgão competente, na forma do art. 10, desta Resolução.

22.18. DA RECOMENDAÇÃO

É possível ao órgão de execução do Parquet expedir recomendações, fundamentadas, a autoridades públicas ou a particulares, no que se refere à necessidade de ajustar suas condutas aos ditames legais.

Dispõe sobre a recomendação o art. 15 da Resolução n. 23 do CNMP:

■ O Ministério Público, nos autos do inquérito civil ou do procedimento preparatório, poderá expedir recomendações devidamente fundamentadas, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover.

Parágrafo único. É vedada a expedição de recomendação como medida substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou à ação civil pública.

22.19. QUESTÕES ESPECIAIS

Ao final do presente estudo, é recomendável listar alguns tópicos importantes e relacionados ao inquérito civil.

22.19.1. Inquérito civil, sindicância e outros procedimentos

Há diferença entre o inquérito civil, procedimento administrativo e sindicância.

O inquérito civil, como se disse acima, é uma espécie de procedimento administrativo. Porém, há outros procedimentos administrativos.

Frise-se que o inquérito civil é um procedimento e não processo administrativo. A questão é importante e tem reflexos na discussão da incidência ou não de contraditório. Tratando-se de processo administrativo deve-se observar a determinação constitucional do art. 5º, LV, que determina a observância do contraditório e da ampla defesa.

Como explica Carlos Frederico Coelho Nogueira[268],

■ (...) na esfera do direito administrativo, é mister distinguirmos entre procedimentos administrativos e processos administrativos.

Nos primeiros não há contraditório, pois não há acusação contra quem quer que seja, não há litígio entre partes nem possibilidade de imposição direta e imediata de sanções contra alguém. Constituem atividades internas e unilaterais da administração pública, às vezes preparatórias de processos administrativos litigiosos, outras vezes de cunho investigatório, como, por exemplo, a primeira fase da sindicância regulada pelos arts. 258 a 262 da Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo (Lei Complementar n. 734, de 26.11.1993), ou os procedimentos que precedem o lançamento tributário..., ou, ainda, o inquérito civil, previsto pelos arts. 8º e 9º da Lei 7.347, de 24.7.1985, presidido pelo MP e destinado a apurar condutas lesivas a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, cuja inquisitividade vem sendo reconhecida pela jurisprudência (STJ: RSTJ 102/63-81 e RSTJ 105/102-121).

Assim, o inquérito civil é um procedimento e não um processo administrativo.

Não se confunde com uma sindicância, pois esta normalmente se realiza com a imputação de um fato ilícito (civil ou administrativo — que também pode ser penal) a alguém. Na sindicância há a possibilidade de imposição de sanções contra o sindicado. O inquérito civil, como se disse acima, é meramente investigativo e não culmina com a imposição de qualquer sanção.

No mesmo sentido afirma Hugo Nigro Mazzilli[269] que

■ (...) somente em sentido lato se pode dizer seja o inquérito civil um processo administrativo; por isso, não está sujeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa que iluminam os processos judiciais e os processos administrativos em sentido estrito, nos quais: a) haja litigantes, partes ou acusados; b) se apliquem penas ou sanções; c) se decidam interesses controvertidos. Com efeito, se no inquérito civil não há imputação, pretensão ou exercício de ação, nele também não pode haver exercício de defesa.

Assim, o inquérito civil não se confunde com a sindicância, pois enquanto o primeiro se constitui em um procedimento administrativo, o segundo se aproxima de um processo administrativo.

Por isso, também não estão sujeitos ao mesmo tratamento, como se disse acima, pois enquanto o inquérito civil é inquisitivo, a sindicância, constituindo-se em processo administrativo com possibilidade de imposição de sanção, deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, por força de norma constitucional (CF, art. 5º, LV).

22.19.2. Matérias que podem ser objeto do inquérito civil

De forma bastante objetiva, pode-se dizer que o inquérito civil pode investigar qualquer dano ou ameaça de dano a interesses transindividuais.

Ocorre que a enumeração legal é sempre exemplificativa, principalmente pela adoção da cláusula aberta “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” na Constituição Federal (art. 129, III).

É verdade que, no início, havia uma limitação à atuação do Ministério Público, decorrente de veto à Lei da Ação Civil Pública, de forma que o inquérito era limitado à proteção do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio cultural.

Porém, em face do atual texto constitucional não há mais esta limitação, principalmente pela possibilidade de investigar outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Podem ser lembrados outros interesses difusos e coletivos não previstos expressamente na LACP e no CDC. Citem-se os exemplos do investidor no mercado de valores mobiliários, da pessoa portadora de deficiência física, dos idosos, das crianças e adolescentes etc.

Hugo Mazzilli[270] cita os seguintes exemplos: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural; grupos de pessoas como crianças e adolescentes, pessoas idosas e portadores de deficiência, presidiários, toxicômanos, internos em asilos, investidores em mercado de valores mobiliários, contribuintes, favelados, acidentados do trabalho, trabalhadores, beneficiários da previdência social, destinatários de propaganda enganosa e de propaganda eleitoral, usuários de medicamentos, correntistas, poupadores; ordem econômica, patrimônio público e social; enfim quaisquer categorias de pessoas que possam compartilhar interesses metaindividuais, como titulares de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

É possível, também, a apuração de eventuais ilícitos penais ou administrativos ou de responsabilidade.

Ocorre que, mesmo tendo sido instaurado o inquérito civil com a finalidade de apurar a lesão a um direito ou interesse transindividual, as investigações podem levar à constatação da existência de uma infração penal, administrativa ou de responsabilidade.

Nesse caso devem ser extraídas cópias e encaminhadas ao membro do Ministério Público com atribuições específicas.

Tal situação é comum na investigação de atos de improbidade administrativa, pois normalmente envolvem, num mesmo contexto, ilícitos penais, atos que configuram improbidade administrativa e infração administrativa.

Imaginem a situação do funcionário público que recebe indevida vantagem econômica: trata-se de fato de múltipla incidência normativa, pois configura, ao mesmo tempo, um ilícito penal, um ato de improbidade administrativa e, além disso, uma infração administrativa.

22.19.3. É possível a reabertura do inquérito sem a superveniência de prova nova? Pode haver a reapreciação das mesmas provas?

O arquivamento do inquérito civil não impede a propositura da ação civil por qualquer dos outros colegitimados.

Afinal, o arquivamento é promovido dentro do Ministério Público. Trata-se de ato interno, sem a participação do Judiciário, de tal forma que não há qualquer obstáculo à propositura de ação por parte de outro legitimado.

Discute a doutrina, todavia, se a promoção de arquivamento traz obstáculos ao próprio Ministério Público, uma vez que a reabertura do inquérito civil só será possível mediante novas provas.

A presença de provas novas certamente permite a reabertura do inquérito civil.

Hugo Nigro Mazzilli[271] vai mais longe e afirma que basta a notícia da existência de novas provas para a reabertura da investigação.

Resta a questão da possibilidade de reabertura sem provas novas.

Há dois posicionamentos na doutrina.

O primeiro é no sentido de que somente novas provas permitiriam a reabertura. Os argumentos principais são: a analogia com o art. 19 do Código de Processo Penal; a expressa disposição do art. 111 da Lei Complementar Estadual n. 734/93, no sentido de que a reabertura somente é possível se o órgão do Ministério Público tiver notícias de outras provas.

Entretanto, deve prevalecer a opinião contrária.

Como afirma Hugo Nigro Mazzilli[272],

■ (...) a única hipótese em que a lei federal exige novas provas é para a nova propositura de ação civil pública já julgada improcedente por falta de provas, mas não para a propositura de ação civil pública com base em inquérito arquivado por falta de provas.

Para o autor, a Lei da Ação Civil Pública, que prevalece sobre a Lei Orgânica do Ministério Público, não fez restrições à reabertura do inquérito civil.

Ainda segundo Hugo Nigro Mazzilli[273],

■ (...) a homologação do arquivamento do inquérito civil não é ato judicial nem muito menos jurisdicional e sim meramente administrativo; obviamente não gera preclusão e muito menos faz coisa julgada.

Pelas mesmas razões, possível a reapreciação das mesmas provas já produzidas no inquérito civil.

Acrescente-se outra observação de Hugo Nigro Mazzilli[274]:

■ (...) o arquivamento do inquérito civil não cria direito adquirido nem transforma a matéria fática subjacente aos autos arquivados em situação jurídica que deva ser respeitada ou em direito subjetivo que deva ser tutelado. A reabertura do caso apurado em inquérito civil já arquivado não fere direitos nem gera efeitos retroativos contra direitos, estes sim os verdadeiros limites contrários à revogação do ato administrativo.

1 Direito material coletivo: superação da summa divisio direito público e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 11.

2 Direito material coletivo, cit., p. 372.

3 Direitos e interesses individuais homogêneos: a “origem comum” e a complexidade da causa de pedir. Implicações na legitimidade ad causam ativa e no interesse de agir do Ministério Público. Revista da Faculdade de Direito da PUC-SP, São Paulo, 1º sem. 2001, p. 92.

4 Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 93.

5 Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 97.

6 Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 98.

7 Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 80.

8 Curso de direito processual civil. 40. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 3, p. 318.

9 Arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 16-17.

10 Arbitragem ambiental: solução de conflitos (r)estrita ao âmbito (inter)nacional? Campinas: Millennium, 2006, p. 69.

11 Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 371.

12 “Jurisdição constitucional”, cit., p. 192.

13 Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 80.

14 Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, cit., p. 373.

15 Ativismo judicial. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). O Judiciário e a Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 147.

16 Ativismo judicial, cit., p. 149.

17 Execução da tutela coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 77.

18 Execução, cit., p. 78.

19 Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 185.

20 Competência cível da Justiça Federal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 95-98.

21 Competência cível, cit., p. 99-101.

22 Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 683-684.

23 Ação civil pública: competência e efeitos da coisa julgada. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 103.

24 Ação civil pública, cit., p. 111.

25 Jurisdição e competência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 65.

26 Código de Processo Civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 576.

27 Código de processo, cit., p. 579.

28 Jurisdição e competência, cit., p. 66.

29 Ação civil pública, 2. ed., São Paulo: Atlas: 1998, p. 55.

30 Código de processo, cit., p. 1510.

31 Ação civil pública, cit., p. 81-82.

32 Ação civil pública, cit., p. 123.

33 Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 181.

34 Efetividade do processo, cit., p. 183 e 185-186.

35 Efetividade do processo, cit., p. 186.

36 Efetividade do processo, cit., p. 186.

37 Efetividade do processo, cit., p. 192.

38 Efetividade do processo, cit., p. 193.

39 Ação civil pública, cit., p. 103.

40 Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 222-223.

41 Intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 15.

42 Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 157.

43 A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 9.

44 Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 331.

45 Curso de direito processual coletivo. 2. ed., São Paulo: SRS, 2008, p. 74.

46 Curso de direito processual coletivo. 2. ed., São Paulo: SRS, 2008, p. 85.

47 Manual do processo coletivo. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 153.

48 Sobre a teoria geral do processo, tese apresentada à Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo, 2011, p. 136-137.

49 Substituição processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 18.

50 Substituição, cit., p. 20.

51 Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 90.

52 Ações coletivas, cit., p. 94.

53 O autor se refere à ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos.

54 Nesse sentido Owen Fiss, Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Tradução de Carlos Alberto de Salles. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 235.

55 Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Tradução de Carlos Alberto de Salles. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 236.

56 Um novo processo, cit., p. 239.

57 A Lei n. 8.625/93 institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados. Cada Ministério Público estadual é regido por lei orgânica própria. Por exemplo, a do Ministério Público de São Paulo é a Lei Complementar n. 736/93.

58 Fundamentos, cit., p. 327.

59 Fundamentos, cit., p. 327.

60 Código, cit., 4. ed., p. 524.

61 A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 168.

62 O Ministério Público no processo civil e penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 12.

63 Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 314-315.

64 Código, cit., 4. ed., p. 527.

65 Código, cit., 4. ed., p. 526.

66 Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 121.

67 Cf. Theotonio Negrão, DIS — Direito Informatizado Saraiva.

68 Código, cit., 4. ed., p. 526.

69 Código, cit., 4. ed., p. 527.

70 O Ministério Público, cit., p. 30-31.

71 Código, cit., 4. ed., p. 527.

72 DIS, cit.

73 Código, cit., 4. ed., p. 528.

74 Efetividade do processo, cit., p. 451.

75 Ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 83.

76 Sobre a legitimação do Ministério Público em matéria de interesses individuais homogêneos. In: Édis Milaré (Coord.). Ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 443-444.

77 Sobre a legitimação, cit., p. 449.

78 A defesa, cit., p. 266-272.

79 Ministério Público Resolutivo: um novo perfil institucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 36-37.

80 Ministério Público Resolutivo: um novo perfil institucional, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 38.

81 Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 411-412.

82 Jurisdição coletiva, cit., p. 412.

83 Jurisdição coletiva, cit., p. 413.

84 A defesa, cit., p. 252-253.

85 A Defensoria Pública perante a tutela dos interesses transindividuais: atuação como parte legitimada ou como assistente judicial. In: José Augusto Garcia de Sousa (Coord.). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 266-267.

86 A Defensoria Pública, cit., p. 268.

87 Ação civil pública, cit., p. 89.

88 Ação civil pública, cit., p. 90.

89 A defesa, cit., 15. ed., 2002, p. 240.

90 A defesa, cit., p. 77.

91 Código de Processo, cit., 3. ed., p. 1137-1138.

92 O meio ambiente e a ação popular. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 42-43.

93 O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 400-402.

94 A defesa, cit., 15. ed., p. 261-262.

95 Ação popular. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 146.

96 Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 552.

97 Improbidade administrativa, cit., p. 553.

98 Manual do processo coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 239.

99 Anotações sobre três novas (e discutíveis) hipóteses de intervenção de terceiros previstas no Código Civil de 2002. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Org.). Processo e direito material. Salvador: JusPodium, 2009, p. 123.

100 Anotações sobre três novas, cit., p. 123.

101 Anotações sobre três novas, cit., p. 125-126.

102 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed., São Paulo: Forense Universitária, 2011, v. 2, p. 6.

103 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed., São Paulo: Forense Universitária, 2011, v. 2, p. 169.

104 Refiro-me a Carlos Alberto de Salles, Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós, tradutores do livro Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 127, nota n. 3.

105 Assim se decidiu no Agravo Regimental proferido no Recurso Especial 775.461/DF, em que foi relator o Ministro Gilson Dipp, em julgamento proferido no dia 6-12-2005 e publicado no DJ do dia 1º-2-2006, p. 604.

106 Anotações sobre três novas, cit., p. 131.

107 Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 1, p. 251.

108 Ministério Público como assistente simples — o interesse institucional como expressão do interesse jurídico. De Jure, Belo Horizonte, jan./jun. 2006, p. 83.

109 Ação civil pública. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 166.

110 Ação civil pública. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 166.

111 Referência a Carlos Alberto de Salles, Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós, tradutores do livro Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 127, nota n. 3.

112 Assim se decidiu no Agravo Regimental proferido no Recurso Especial 775.461/DF.

113 Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 175.

114 Flexibilização procedimental, São Paulo: Atlas, 2008, p. 105.

115 Tutela jurisdicional. Revista de Processo, São Paulo, n. 81, 1996, p. 54.

116 Tutela jurisdicional, cit., p. 55.

117 Manual de direito processual civil. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 147.

118 Tutela jurisdicional, cit., p. 61.

119 Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência — tentativa de sistematização. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 24.

120 Tutela cautelar, cit., p. 24.

121 Execução civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 371.

122 Tutela cautelar, cit., p. 25.

123 Tutela cautelar, cit., p. 25.

124 Tutela cautelar, cit., p. 26.

125 Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 28.

126 Tutela jurisdicional, cit., p. 29.

127 Tutela cautelar, cit., p. 28.

128 Tutela cautelar, cit., p. 29.

129 Tutela jurisdicional, cit., p. 64.

130 Dinamarco ainda observa que são limitados, legalmente, os encargos de sucumbência. Mesmo na execução aplica-se o princípio estabelecido no art. 620, do CPC, que recomenda seja o executado submetido ao procedimento menos gravoso possível.

131 Efetividade do processo e técnica processual. Temas de direito processual. 6ª série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.

132 Efetividade do processo, cit., p. 17-18.

133 Tutela cautelar, cit., p. 9.

134 Tutela jurisdicional diferenciada. Revista de Processo, São Paulo, n. 65, 1992, p. 45.

135 Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994, p. 1.

136 Tutela cautelar, cit., p. 11.

137 Curso, cit., p. 114.

138 Curso, cit., p. 115.

139 Tutela cautelar, cit., p. 11.

140 Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 1, p. 114.

141 Curso, cit., p. 115.

142 Curso, cit., p. 116-117.

143 Curso, cit., p. 130-131.

144 Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 45.

145 Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 19.

146 A tutela cautelar e a tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21.

147 A tutela cautelar, cit., p. 22

148 Luiz Guilherme Marinoni, A tutela cautelar, cit., p. 22.

149 Comentários ao Código de Processo Civil. Porto Alegre: Lejur, 1986, p. 83.

150 A tutela cautelar, cit., p. 23.

151 A tutela cautelar, cit., p. 24.

152 A tutela cautelar, cit., p. 26.

153 Curso, cit., p. 120.

154 Curso, cit., p. 122.

155 Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 46-47.

156 Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 47.

157 Tutela cautelar, cit., p. 28.

158 Tutela jurisdicional, cit., p. 138.

159 Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

160 Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 80.

161 Tutela jurisdicional, cit., p. 165.

162 Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 197-198.

163 Natureza constitucional da tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002.

164 Tutela jurisdicional, cit., p. 138.

165 Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

166 Jurisdição coletiva, cit., p. 80.

167 O processo monitório brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 30.

168 Antônio Raphael Silva Salvador. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 20.

169 Da ação monitoria, cit., p. 17.

170 Da ação monitoria, cit., p. 21.

171 Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1996, v. 3, p. 155.

172 Tutela sancionatória e tutela preventiva. Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba, v. 18, 2º trim. 1979, p. 127.

173 A instrumentalidade do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 385-386.

174 Liminar em mandado de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 23.

175 Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994, p. 39-40.

176 Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 305-306.

177 Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: Estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 218-219.

178 Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994, p. 39.

179 Manual de direito processual civil. 2. ed. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 186-187.

180 Como afirma Barbosa Moreira (Tutela sancionatória e tutela preventiva, Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, Uberaba, 2º trim. 1979, p. 123), “a quem tenha consciência da função do processo forçosamente se põe como questão de capital relevância a da efetividade da tutela jurisdicional. Desde que o Estado proibiu a justiça de mão própria e chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o império da ordem jurídica, assumiu para com todos e cada um de nós o grave compromisso de tornar realidade a disciplina das relações intersubjetivas prevista nas normas por ele mesmo editadas”.

181 A prova civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 341.

182 A prova civil, cit., p. 341.

183 Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 31, out. 2005, p. 13.

184 La prueba. Buenos Aires: Ejea, 1979, p. 284.

185 Doenças preexistentes, cit., p. 12.

186 A prova civil, cit., p. 427.

187 A prova civil, cit., p. 428.

188 Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 24.

189 Os elementos, cit., p. 34.

190 Os elementos, cit., p. 36.

191 Os elementos, cit., p. 36.

192 Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.

193 Os elementos, cit., p. 37.

194 Os elementos, cit., p. 37-38.

195 Omissão, cit., p. 133.

196 Omissão, cit., p. 145.

197 Omissão, cit., p. 147.

198 Iuria novit curia y aplicación judicial del derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 18.

199 Iuria novit curia, cit., p. 19.

200 Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 345.

201 Código brasileiro, cit., p. 366-367.

202 Código brasileiro, cit., p. 367.

203 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. 84.

204 Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires: Uteha, 1944, v. 1, p. 157.

205 Sistema, cit., p. 157.

206 Sistema, cit., p. 159.

207 Estudo sobre a sentença constitutiva. São Paulo: Obelisco, 1973, p. 130.

208 Estudo, cit., p. 127.

209 Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 7.

210 Do reexame necessário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.

211 Código, cit., 4. ed., p. 928-929.

212 Do reexame, cit., p. 172.

213 Do reexame, cit., p. 174-175.

214 Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantias constitucionais. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa (Coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 608.

215 Reanálise, cit., p. 609.

216 Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 107.

217 Código de processo, cit., 3. ed., p. 1156.

218 Nelson e Rosa Nery, Código de processo, cit., 3. ed., p. 1157.

219 Coisa julgada, cit., p. 117.

220 Código de processo, cit., 3. ed., p. 1157.

221 Coisa julgada, cit., p.119.

222 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed., São Paulo: Forense Universitária, 2011, v. 2, p. 203.

223 Coisa julgada coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 275-276.

224 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed., São Paulo: Forense Universitária, 2011, v. 2, p. 204.

225 Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 243-244.

226 Código, cit., p. 648.

227 Defesas do executado, cit., p. 154.

228 Código de processo, cit., 6. ed., p. 1366-1367.

229 Coisa julgada coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 468-469.

230 Eficácia, cit., p. 169.

231 Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, t. 6, p. 41.

232 Mandado de segurança. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.

233 Mandado de segurança, cit., p. 16-17.

234 Mandado de segurança, cit., p. 20.

235 Mandado de segurança, cit., p. 22.

236 DIS, cit.

237 Mandado de segurança, cit., p. 22.

238 DIS, cit.

239 Mandado de segurança, cit., p. 41.

240 Mandado de segurança: aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 41.

241 Mandado de segurança, cit., p. 42.

242 Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 48.

243 Apud Lúcia Valle Figueiredo, Mandado de segurança, cit., p. 127.

244 Mandado de segurança, cit., p. 116.

245 Tratado das ações, cit., p. 53-54.

246 Direito Penal aplicado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 379.

247 Probidade administrativa. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 326.

248 Probidade administrativa, cit., p. 331-332.

249 Probidade administrativa, cit., p. 207.

250 Probidade administrativa, cit., p. 227-228.

251 Probidade administrativa, cit., p. 237.

252 Probidade administrativa, cit., p. 326.

253 Probidade administrativa, cit., p. 328-329.

254 Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 822.

255 Probidade administrativa, cit., p. 328.

256 Probidade administrativa, cit., p. 331.

257 A defesa, cit., p. 121.

258 Hugo Mazzilli, A defesa, cit., p. 123.

259 Inquérito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 35-36.

260 Inquérito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 47.

261 A defesa, cit., p. 113.

262 A defesa, cit., p. 108.

263 Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 156.

264 Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta, cit., p. 226.

265 Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta, cit., p. 179.

266 Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta, cit., p. 185-186.

267 A defesa, cit., p. 124.

268 Comentários ao Código de Processo Penal. Bauru: Edipro, 2002, v. 1, p. 131.

269 O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 191.

270 O inquérito civil, cit., p. 107.

271 O inquérito civil, cit., p. 261.

272 O inquérito civil, cit., p. 262.

273 O inquérito civil, cit., p. 264.

274 O inquérito civil, cit., p. 265.