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ISBN 978-85-02-22032-4

Manual de direito processual civil, volume único / Ney

Alves Veras...[et al.]. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva,

2014. – (Coleção ícones do direito / coordenação :

André Puccinelli Júnior)

Outros autores: Alexandre Ávalo, Cid Eduardo Brown,

José de Andrade Neto, Luís Cláudio Alves Pereira

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Veras, Ney

Alves. II. Ávalo, Alexandre. III. Brown, Cid Eduardo. IV.

Andrade Neto, José de. V. Pereira, Luís Cláudio Alves. VI.

Puccinelli Junior, André.

13-13372 CDU-347.9

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito processual civil 347.9

2. Processo civil : Direito civil 347.9

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Assistentes editoriais Olívia de Quintana Figueiredo Pasqualeto / Poliana Soares Albuquerque

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Luciana Cordeiro Shirakawa

Arte e diagramação Edson Colobone

Revisão de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Wilson Imoto

Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto / Surane Vellenich

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 13-2-2014

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

SUMÁRIO

PRIMEIRA PARTE

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

1. As regras de conduta, os conflitos de interesse e o processo

2. Da autotutela à jurisdição estatal

3. Organograma sobre as formas de composição dos conflitos

4. Conceito de Direito Processual Civil

5. O processo civil é um instrumento para a realização do direito material (instrumentalidade do processo)

6. Relação do processo civil com os demais ramos do direito

6.1. Processo civil e direito constitucional

6.2. Processo civil, processo penal e processo do trabalho

6.3. Processo civil e o direito privado

6.4. Processo civil e o direito público

7. A lei processual civil no espaço

8. A lei processual civil no tempo

9. Breve consideração sobre a evolução histórica do Direito Processual Civil

10. Relação jurídica processual

11. Processo Judicial Eletrônico (Lei n. 11.419/2006)

II – PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

1. Considerações iniciais

2. Princípios do processo civil na Constituição Federal

2.1. Princípio do devido processo legal (CF, art, 5º, LIV)

2.2. Princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I)

2.3. Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV)

2.4. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV)

2.5. Princípio da publicidade dos atos processuais (CF, arts. 5º, LX, e 93, IX)

2.6. Princípio do duplo grau de jurisdição

2.7. Princípio da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX)

2.8. Princípio da proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI)

2.9. Princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII)

2.10. Princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII)

3. Princípios infraconstitucionais

3.1. Nota introdutória

3.2. Princípio dispositivo

3.3. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)

III – JURISDIÇÃO

1. Institutos fundamentais do processo civil: jurisdição, ação, defesa (ou exceção) e processo

2. Conceito de jurisdição

3. Princípios (ou características) inerentes à jurisdição

3.1. Investidura

3.2. Aderência ao território (ou territorialidade)

3.3. Indelegabilidade

3.4. Inevitabilidade

3.5. Inafastabilidade

3.6. Inércia

4. Espécies de jurisdição

4.1. Comum e especial

4.2. Penal e civil

4.2.1. Generalidades

4.2.2. Críticas à classificação

4.3. Superior e inferior

4.4. Contenciosa (litigiosa) e voluntária

IV – ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

1. Considerações iniciais

2. Organização judiciária nacional

3. Organização da Justiça Federal

3.1. Generalidades

3.2. A nova Emenda Constitucional n. 73/2013. A Justiça Federal distribuída em 9 (nove) regiões

4. Organização da Justiça Estadual

4.1. Circunscrições judiciárias

4.2. Comarcas

4.2.1. Considerações iniciais

4.2.2. Mapa de Mato Grosso do Sul com a divisão das comarcas em entrância especial, segunda e primeira entrâncias

4.2.3. Organização das comarcas em entrâncias (tabela explicativa)

4.2.4. Competência em razão da matéria na comarca de Campo Grande – MS

V – COMPETÊNCIA

1. Conceito

2. Legislação aplicável

3. Competência internacional (jurisdição de outros países / limites da jurisdição nacional)

3.1. Competência concorrente (ou cumulativa) – CPC, art. 88

3.2. Competência exclusiva – CPC, art. 89

4. Competência interna

4.1. Competência de “foro” e de “juízo”

4.2. (In)competência absoluta e relativa

4.3. Metodologia para determinação da competência (de “foro” e de “juízo”)

4.3.1. Generalidades

4.3.2. Exercício

a) Qual a justiça competente: nacional ou estrangeira?

b) Definida a competência da justiça brasileira, resta saber: a ação deve ser proposta na justiça comum ou especializada?

c) Definida a competência da justiça comum, cabe indagar: a demanda deve ser proposta na justiça comum federal ou na justiça comum estadual?

d) Cabe ainda verificar se o conhecimento da causa cabe a órgão superior ou inferior

e) Definido que a ação pode ser proposta no Brasil, em órgão inferior da justiça comum estadual, é de se indagar: em qual comarca (foro) deve ser proposta?

f) Qual a competência do “juízo” (ou seja, qual a Vara competente)?

4.4. Princípio da perpetuação da competência (CPC, art. 87)

4.5. Critérios determinativos da competência no CPC

4.5.1. Critérios objetivos

4.5.1.1. Em razão da “pessoa” (absoluta)

4.5.1.2. Em razão da “matéria” (absoluta)

4.5.1.3. Em relação ao “valor da causa” (relativa em regra)

4.5.2. Critério funcional (absoluta)

4.5.3. Critério territorial (relativa em regra)

4.5.3.1. Foro geral (comum)

4.5.3.2. Foros especiais

5. Modificação (ou “prorrogação”) da competência

5.1. Considerações gerais

5.2. Espécies

5.2.1. Legal (ou necessária)

5.2.1.1. Conexão (CPC, art. 103)

5.2.1.2. Continência (CPC, art. 104)

5.2.1.3. Outros casos de prorrogação legal

5.2.1.4. Hipóteses de ação civil e ação penal derivadas do mesmo fato

5.2.2. Voluntária

5.2.2.1. Derrogação da competência por “cláusula de eleição de foro”

5.2.2.2. Por falta de oposição de “exceção de incompetência”

5.3. Prevenção

5.4. Conflito de competência

5.4.1. Conceito

5.4.2. Quem pode suscitar

5.4.3. Competência para a apreciação do “conflito de competência”

5.4.4. Dinâmica e julgamento do incidente

5.4.5. “Conflito de atribuições”

VI – AÇÃO

1. Conceito

2. Condições da ação

2.1. Interesse de agir (ou interesse processual)

2.2. Legitimidade das partes (ou legitimidade ad causam)

2.2.1. Legitimidade ativa e passiva.

2.2.2. Legitimidade ordinária e extraordinária

2.2.3. Legitimidade exclusiva ou concorrente

2.3. Possibilidade jurídica do pedido

3. Elementos da ação

3.1. Partes

3.2. Causa de pedir

3.3. Pedido

4. Classificação das ações

4.1. Ações declaratórias

4.2. Ações constitutivas

4.3. Ações condenatórias

4.4. Ações mandamentais

4.5. Ações executivas lato sensu

VII – DEFESA (ou EXCEÇÃO)

1. Conceito

2. Questões terminológicas: os vários sentidos do vocábulo “exceção”

3. Considerações gerais sobre defesa do réu

4. Espécies de defesa do réu

VIII – PROCESSO

1. Conceito

2. Relação jurídica processual

3. Tipos de processo

4. Pressupostos processuais

4.1. Pressupostos processuais de existência (ou de constituição do processo)

4.1.1. Petição inicial (existência de demanda/provocação inicial)

4.1.2. Jurisdição

4.1.3. Citação

4.2. Pressupostos processuais de validade (ou de desenvolvimento válido e regular do processo)

4.2.1. Petição inicial apta.

4.2.2. Competência (absoluta) e imparcialidade (ausência de impedimento) de quem julga

4.2.2.1. Competência

4.2.2.2. Imparcialidade

4.2.3. Capacidade processual (ou “capacidade para estar em juízo”)

4.2.3.1. Capacidade de ser parte

4.2.3.2. Capacidade processual: conceito e considerações gerais

4.2.4. Capacidade postulatória (jus postulandi)

4.2.4.1. Considerações preliminares

4.2.4.2. Destaque para a divergência doutrinária na classificação da “capacidade postulatória”

4.3. Pressupostos processuais negativos

4.3.1. Litispendência

4.3.2. Coisa julgada

4.3.3. Perempção

4.3.4. Convenção de arbitragem

IX – DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

1. As partes no processo civil (considerações iniciais)

2. Capacidade de ser parte

3. Capacidade processual (ou “capacidade para estar em juízo”)

4. Integração da capacidade processual das pessoas casadas (CPC, art. 10)

4.1. Generalidades

4.2. Polo ativo

4.2.1. Se o imóvel pertencer a ambos os cônjuges

4.2.2. Se o imóvel pertencer a apenas um dos cônjuges

4.3. Polo passivo

4.4. Suprimento judicial do consentimento (CPC, art. 11)

5. Curador especial (CPC, art. 9º)

5.1. Considerações preliminares

5.2. Curador especial do incapaz (CPC, art. 9º, I)

5.3. Curador especial do réu preso (CPC, art. 9º, II, primeira parte)

5.4. Curador especial do réu citado por edital ou por hora certa – citação ficta (CPC, art. 9º, II, segunda parte)

5.5. Curador especial do executado (Súmula 196 do STJ)

5.6. Curador especial na ação monitória

5.7. Curador especial em favor do idoso

6. Substituição processual (legitimidade extraordinária) – CPC, art. 6º

6.1. Generalidades

6.2. Diferença entre “substituição processual” e “substituição da parte”

7. Substituição da parte (ou sucessão processual)

7.1. Introdução

7.2. Alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos (CPC, art. 42)

7.3. Morte de qualquer das partes (CPC, art. 43)

8. Regularização da capacidade processual e da representação processual (CPC, art. 13)

9. Dos procuradores

9.1. Capacidade postulatória (jus postulandi)

9.2. Advocacia privada

9.2.1. Do advogado

9.2.2. Prerrogativas do advogado

9.2.3. Deveres do advogado e atos que constituem infração disciplinar

9.2.4. Procuração (instrumento do mandato)

9.2.5. Substabelecimento

9.2.6. Honorários advocatícios

9.2.6.1. Generalidades

9.2.6.2. Modelos de contrato de honorários advocatícios

a) Modelo “A” (fórmula básica)

b) Modelo “B”

9.3. Advocacia pública

9.3.1. Nota introdutória

9.3.2. Conceito de “Fazenda Pública”

9.3.3. Representação judicial

9.3.3.1. Da União

a) Advocacia-Geral da União

b) Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

9.3.3.2. Dos Estados

9.3.3.3. Dos Municípios

9.3.3.4. Do Distrito Federal

9.3.3.5. Das Autarquias e Fundações Públicas

10. Substituição (ou sucessão) dos procuradores

10.1. Revogação do mandato pela parte (CPC, art. 44)

10.2. Revogação do mandato pelo próprio advogado que atua na causa (CPC, art. 45)

11. Deveres das partes e dos seus procuradores

11.1. Expor os fatos em juízo conforme a verdade (CPC, art. 14, I)

11.2. Proceder com lealdade e boa-fé (CPC, art. 14, II)

11.3. Não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (CPC, art. 14, III)

11.4. Não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (CPC, art. 14, IV)

11.5. Cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (CPC, art. 14, V)

11.6. Não empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo (CPC, art. 15)

12. O regime financeiro do processo civil: custas, despesas, diligências, honorários, ônus da sucumbência etc. .

12.1. Introdução

12.2. O pagamento das despesas processuais

12.2.1. Ônus de adiantar as despesas processuais

12.2.2. Obrigação final pelo custo do processo

12.2.3. Divisão dos ônus sucumbenciais: princípios da sucumbência e da causalidade.

12.2.4. Assistência judiciária: os benefícios da justiça gratuita

12.3. Custas judiciais: comentários sobre a taxa judiciária disciplinada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 de Mato Grosso do Sul

12.4. Tabelas para cálculo das custas processuais (Anexo da Lei n. 3.779/2009)

X – LITISCONSÓRCIO

1. Conceito e considerações iniciais

2. Classificação do litisconsórcio

2.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto

2.2. Litisconsórcio multitudinário

2.3. Litisconsórcio inicial e ulterior (intercorrente ou incidental)

2.4. Litisconsórcio necessário

2.4.1. Quando houver lei determinando sua formação

2.4.2. Quando a natureza da relação jurídica for tal que o juiz deva decidir a causa de maneira uniforme (idêntica) para todas as partes

2.5. Litisconsórcio facultativo

2.5.1. Quando entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide.

2.5.2. Conexão quando, entre duas ou mais pessoas, os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito.

2.5.3. Quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir.

2.5.4. Por afinidade (liame) de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

2.6. Litisconsórcio unitário (ou uniforme)

2.7. Litisconsórcio simples (ou comum)

3. Tabela didática

XI – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1. Introdução

1.1. Generalidades

1.2. A intervenção de terceiros no Código de Processo Civil (sistematização)

1.3. Nomenclatura

1.4. Intervenção de terceiros voluntária e provocada

1.5. Casos em que o “terceiro” transforma-se em “parte”

1.6. Intervenção de terceiros e a ampliação dos limites objetivos da lide

1.7. A intervenção de terceiros não cria novo processo

1.8. Tipos de processo que admitem intervenção de terceiros

1.9. Recurso de terceiro prejudicado

2. Assistência (CPC, arts. 50 a 55)

2.1. Assistência simples (ou adesiva)

2.1.1. Conceito

2.1.2. “Interesse jurídico” como requisito para o ingresso do assistente simples

2.1.3. Os poderes do assistente simples estão subordinados à vontade do assistido

2.1.4. O assistente simples e a justiça da decisão (CPC, art. 55)

2.2. Assistência litisconsorcial (ou qualificada)

2.2.1. Conceito

2.2.2. Relação da assistência litisconsorcial com a legitimação extraordinária

2.2.3. Assistência litisconsorcial como litisconsórcio ulterior

2.2.4. Poderes do assistente litisconsorcial

2.2.5. Assistência litisconsorcial e a coisa julgada material

3. Oposição (CPC, arts. 56 a 61)

3.1. Conceito

3.2. Cabimento

3.3. Tipos de oposição: interventiva e autônoma

3.3.1. Oposição interventiva

3.3.2. Oposição autônoma

4. Nomeação à autoria (CPC, arts. 62 a 69)

4.1. Introdução

4.2. Procedimento

5. Denunciação da lide (CPC, arts. 70 a 76)

5.1. Conceito e considerações iniciais

5.2. Hipóteses de cabimento (CPC, art. 70) e “obrigatoriedade” da denunciação

5.2.1. Ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta (CPC, art. 70, I)

a) Considerações iniciais

b) Denunciação da lide requerida pelo réu

c) Denunciação requerida pelo autor

5.2.2. Ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada (CPC, art. 70, II)

5.2.3. Àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda (CPC, art. 70, III)

5.3. A posição do denunciado em face do adversário do denunciante

5.4. Procedimento da denunciação da lide

5.4.1. Quando requerida pelo réu

5.4.2. Quando requerida pelo autor

5.5. Denunciação da lide sucessiva (CPC, art. 73)

5.6. Denunciação da lide e honorários advocatícios

6. Chamamento ao processo (CPC, arts. 77 a 80)

6.1. Introdução

6.2. Hipóteses de cabimento (CPC, art. 77)

6.2.1. Chamamento do devedor, na ação em que o fiador for réu (CPC, art. 77, I)

6.2.2. Chamamento dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles (CPC, art. 77, II)

6.2.3. Chamamento de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum (CPC, art. 77, III)

6.2.4. Nova modalidade de chamamento ao processo, prevista no art. 1.698 do Código Civil

6.3. Procedimento do chamamento ao processo

7. Amicus curiae

XII – MINISTÉRIO PÚBLICO

1. Considerações iniciais

2. Legislação aplicável

3. Princípios institucionais básicos que informam a atividade do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º)

3.1. Princípio da unidade

3.2. Princípio da indivisibilidade

3.3. Princípio da independência funcional

4. A atuação do Ministério Público no processo civil

4.1. O Ministério Público como parte – CPC, art. 81

4.2. O Ministério Público como fiscal da lei (custos legis) – CPC, art. 82

4.2.1. Nas causas em que há interesses de incapazes (CPC, art. 82, I)

4.2.2. Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade (CPC, art. 82, II)

4.2.3. Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (CPC, art. 82, III)

5. Funções institucionais do Ministério Público (CF, art. 129)

XIII – ATOS PROCESSUAIS

1. Considerações iniciais

1.1. Conceito

1.2. A prática de atos processuais por meio eletrônico

1.3. A linguagem utilizada nos atos processuais

1.4. Publicidade dos atos processuais

1.5. Direito das partes à obtenção de protocolo das petições que apresentarem

1.6. Proibição de as partes lançarem nos autos cotas marginais ou interlineares

1.7. Autos suplementares

2. Classificação dos atos processuais

2.1. Atos da parte

2.2. Atos do juiz

2.2.1. Despachos

2.2.2. Decisões interlocutórias

2.2.3. Sentenças ou acórdãos

2.3. Atos do escrivão ou chefe de secretaria (CPC, arts. 166 a 171)

2.4. Atos dos demais auxiliares da justiça

3. Comunicação dos atos processuais

3.1. Cartas

3.1.1. Carta precatória

3.1.2. Carta rogatória

3.1.3. Carta de ordem

3.2. Citações

3.2.1. Conceito de citação

3.2.2. Citação como pressuposto processual

3.2.3. Suprimento da citação pelo comparecimento espontâneo do réu

3.2.4. Citação direta e indireta

3.2.5. Local em que se realiza a citação

3.2.6. Efeitos materiais da citação

3.2.6.1. Constituição em mora do devedor

3.2.6.2. Interrupção da prescrição

3.2.6.3. Torna litigiosa a coisa

3.2.7. Efeitos processuais da citação

3.2.7.1. Prevenção do juízo.

3.2.7.2. Indução de litispendência.

3.2.7.3. Estabilização da demanda.

3.2.8. Modos de se realizar a citação

3.2.8.1. Citação pelo correio

3.2.8.2. Citação por oficial de justiça (mandado)

3.2.8.2.1. Generalidades

3.2.8.2.2. Modelo de mandado de citação

3.2.8.2.3. Modelo de certidão do oficial de justiça

3.2.8.3. Citação por meio eletrônico

3.2.8.4. Citação com hora certa

3.2.8.5. Citação por edital

3.2.8.5.1. Hipóteses de cabimento

a) Desconhecido ou incerto o réu

b) Ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o réu

c) Nos casos expressos em lei.

3.2.8.5.2. Requisitos de validade da citação por edital

a) Generalidades

b) Especificamente os “prazos” do edital

c) Penalidade para o autor que faz afirmação maliciosa e provoca o edital dolosamente

3.2.8.5.3. Modelos de citação por edital

3.3. Intimações

3.3.1. Conceito e considerações gerais

3.3.2. Diferenças entre “citação” e “intimação”

3.3.3. Formas de intimação

3.3.3.1. Intimação pelo Diário da Justiça (físico ou eletrônico)

3.3.3.2. Intimação pelo correio

3.3.3.3. Intimação por mandado

3.3.3.4. Intimação por edital

3.3.3.5. Intimação com abertura de vista dos autos

3.3.3.6. Intimação por meio eletrônico

3.3.3.7. Intimação por telefone (SITRA), e-mail ou qualquer outra forma idônea (Juizados Especiais – art. 19 da Lei n. 9.099/95)

4. Distribuição e registro

4.1. Considerações iniciais

4.1.1. É obrigatória a distribuição da petição inicial acompanhada da procuração (CPC, art. 254)

4.1.2. Erro na distribuição (CPC, art. 255)

4.1.3. Cancelamento da distribuição no caso de não recolhimento das custas iniciais (CPC, art. 257)

4.2. Distribuição por dependência (CPC, art. 253)

4.2.1. Quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada (CPC, art. 253, I)

4.2.2. Quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda (CPC, art. 253, II)

4.2.3. Quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento (CPC, art. 253, III)

5. Valor da causa

6. Nulidades (invalidades) no processo civil

6.1. Considerações gerais

6.2. Atos meramente irregulares

6.3. Nulidades processuais

6.3.1. Considerações gerais

6.3.2. Nulidades absolutas e relativas

6.4. Atos processuais inexistentes

6.5. Princípio da instrumentalidade das formas

6.6. Efeito expansivo das nulidades

7. Prazos processuais e preclusão

7.1. Classificação dos prazos processuais

7.2. Principais regras sobre a contagem de prazos processuais

7.3. Preclusão

7.3.1. Conceito de preclusão (CPC, art. 183)

7.3.2. Espécies de preclusão

7.3.2.1. Preclusão temporal

7.3.2.2. Preclusão consumativa

7.3.2.3. Preclusão lógica

7.3.2.4. Preclusão pro judicato

XIV – FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL

1. Formação do processo (CPC, arts. 262 a 264)

2. Suspensão do processo (CPC, arts. 265 e 266)

2.1. Pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (CPC, art. 265, I)

2.2. Pela convenção das partes (CPC, art. 265, II)

2.3. Quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz (CPC, art. 265, III)

2.4. Em razão da dependência do julgamento de outra causa, verificação de fato, produção de prova ou julgamento de declaratória incidental (CPC, art. 265, IV)

2.5. Por motivo de força maior (CPC, art. 265, V)

2.6. Outros casos de suspensão do processo (CPC, art. 265, VI)

3. Extinção do processo (CPC, arts. 267 a 269)

3.1. Extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267)

3.1.1. Quando o juiz indeferir a petição inicial (CPC, art. 267, I)

3.1.2. Quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes (CPC, art. 267, II)

3.1.3. Quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (CPC, art. 267, III)

3.1.4. Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV)

3.1.5. Quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada (CPC, art. 267, V)

3.1.6. Quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, art. 267, VI)

3.1.7. Pela convenção de arbitragem (CPC, art. 267, VII)

3.1.8. Quando o autor desistir da ação (CPC, art. 267, VIII)

3.1.9. Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal (CPC, art. 267, IX)

3.1.10. Quando ocorrer confusão entre autor e réu (CPC, art. 267, X)

3.1.11. Nos demais casos prescritos em lei (CPC, art. 267, XI)

3.2. Extinção do processo com resolução do mérito (CPC, art. 269)

3.2.1. Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor (CPC, art. 269, I)

3.2.2. Quando o réu reconhecer a procedência do pedido (CPC, art. 269, II)

3.2.3. Quando as partes transigirem (CPC, art. 269, III)

3.2.4. Quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição (CPC, art. 269, IV)

3.2.5. Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação (CPC, art. 269, V)

QUESTÕES

SEGUNDA PARTE

PROCESSO DE CONHECIMENTO

I – PROCESSO E PROCEDIMENTO

1. Considerações iniciais

2. Conceito de procedimento

3. Espécies de procedimento: comum e especial

3.1. Procedimento comum

3.1.1. Ordinário (arts. 282 a 475-R do CPC)

3.1.2. Sumário (arts. 275 a 281 do CPC)

3.2. Procedimentos especiais

4. Procedimento comum ordinário como paradigma de estudo

II – PETIÇÃO INICIAL

1. Considerações iniciais

2. Requisitos (ou elementos) da petição inicial: visão panorâmica do CPC, art. 282

3. Endereçamento da petição ao juízo competente (CPC, art. 282,I)

4. Qualificação das partes: autor e réu (CPC, art. 282, II)

5. Fatos e fundamentos jurídicos: causa de pedir (CPC, art. 282, III)

6. Pedido: objeto da ação (CPC, art. 282, IV)

6.1. Pedido certo e determinado

6.2. Pedido genérico

6.3. Pedidos cumulados

6.3.1. Cumulação própria

a) Simples

b) Sucessiva

6.3.2. Cumulação imprópria

a) Alternativa

b) Eventual ou subsidiária

6.3.3. Regras para a cumulação de pedidos

6.4. Pedido cominatório

6.5. Outros pedidos

6.6. Regra de hermenêutica: interpretação restritiva do pedido

6.7. Aditamento do pedido

6.8. Existe diferença entre “pedido” e “requerimento”?

7. Valor da causa (CPC, art. 282, V)

7.1. Considerações iniciais

7.2. Para que serve o valor da causa?

7.3. Obrigatoriedade do valor da causa na petição inicial

8. As provas com as quais o autor pretende demonstrar os fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 282, VI)

9. Juntada de documentos com a petição inicial (CPC, art. 283)

10. Requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282, VII)

11. Juízo de admissibilidade da petição inicial

11.1. Juízo positivo de admissibilidade: recebimento da petição inicial e citação do réu para se defender (CPC, art. 285)

11.2. Juízo negativo de admissibilidade: indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295) e extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, I)

11.3. Juízo neutro (ou ordinatório) de admissibilidade: emenda ou complementação da petição inicial (CPC, art. 284)

12. Sentença liminar (de improcedência): comentários ao art. 285-A do CPC

13. Modelo simplificado de petição inicial

III – TUTELA ANTECIPADA

1. Evolução legislativa

2. Conceito

3. Importante não confundir “tutela de urgência” com “liminar”

4. Diferenças entre tutela antecipada e tutela cautelar

5. Requisitos

5.1. Obrigatórios

5.1.1. Requerimento da parte (CPC, art. 273, caput)

5.1.2. Produção de prova inequívoca e convencimento do juiz sobre a verossimilhança da alegação da parte (CPC, art. 273, caput)

5.1.3. Reversibilidade da medida antecipada (CPC, art. 273, § 2º)

5.2. Alternativos

5.2.1. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I)

5.2.2. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CPC, art. 273, II)

5.2.3. Incontrovérsia dos pedidos formulados (CPC, art. 273, § 6º)

6. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias (CPC, art. 273, § 7º)

7. A efetivação da tutela antecipada (CPC, art. 273, § 3º)

8. Tutela antecipada parcial

9. Legitimidade para requerer a tutela antecipada

10. Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública

10.1. Argumentos contrários

10.2. Argumentos favoráveis

11. Modelo de “mandado de citação e intimação”: citação para o réu se defender e intimação quando ao deferimento ou indeferimento de tutela antecipada

IV – CONTESTAÇÃO

1. Considerações iniciais

2. Aplicação do princípio da “eventualidade” (ou “princípio da concentração da defesa”)e o ônus da impugnação especificada dos fatos

3. Defesas processuais (preliminares)

3.1. Defesas processuais peremptórias e dilatórias

3.1.1. Defesa processual peremptória (ou própria)

3.1.2. Defesa processual dilatória (ou imprópria)

3.2. Preliminares (CPC, art. 301)

3.2.1. Inexistência ou nulidade da citação (CPC, art. 301, I)

3.2.2. Incompetência absoluta (CPC, art. 301, II)

3.2.3. Inépcia da petição inicial (CPC, art. 301, III)

3.2.4. Perempção (CPC, art. 301, IV)

3.2.5. Litispendência (CPC, art. 301, V)

3.2.6. Coisa julgada (CPC, art. 301, VI)

3.2.7. Conexão (CPC, art. 301, VII)

3.2.8. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (CPC, art. 301, VIII)

a) Incapacidade da parte

b) Defeito de representação

c) Falta de autorização

3.2.9. Convenção de arbitragem (CPC, art. 301, IX)

3.2.10. Carência de ação (CPC, art. 301, X)

3.2.11. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar (CPC, art. 301, XI)

3.2.12. Outras preliminares

4. Defesas de mérito (ou substanciais)

4.1. Defesa de mérito direta (ônus da prova é do autor – CPC, art. 333, I)

4.2. Defesa de mérito indireta (ônus da prova é do réu – CPC, art. 333, II)

5. Prazo para contestar

6. Prerrogativas processuais da Fazenda Pública

6.1. Conceito de “Fazenda Pública”

6.2. Fundamento das regras especiais conferidas à Fazenda Pública e a aplicação do art. 188 do CPC

7. Roteiro simplificado para a elaboração da contestação

8. Modelo de contestação (com arguição de preliminares)

V – EXCEÇÕES PROCESSUAIS

1. Considerações iniciais

2. Prazo para a apresentação da exceção

3. Exceção de incompetência (CPC, art. 112)

4. Exceção de impedimento (CPC, art. 134)

5. Exceção de suspeição (CPC, art. 135)

6. Modelo de exceção de incompetência (a mesma estrutura serve para as demais exceções)

VI – RECONVENÇÃO

1. Considerações iniciais

2. Requisitos específicos da reconvenção

2.1. Conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa (CPC, art. 315)

2.2. Competência

2.3. Procedimento compatível

2.4. Inexistência de legitimação extraordinária (substituição processual) no polo ativo

2.5. Identidade de partes

3. Outras considerações

4. Modelo de reconvenção

VII – AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL (CPC, artS. 5º, 325 e 470)

1. Considerações iniciais

2. Terminologia

2.1. Diferença entre “ponto” e “questão”

2.2. “Questões prévias”: questões preliminares e questões prejudiciais

2.2.1. Questões preliminares

a) Preliminares ao conhecimento do mérito da causa

b) Preliminares de recurso

c) Preliminares de mérito (ou questões prejudiciais)

2.2.2. Questões prejudiciais (pressuposto fundamental da ação declaratória incidental)

3. Objetivo do pedido incidental de declaração: revestir de coisa julgada material a solução de uma “questão prejudicial de mérito” por meio de tutela jurisdicional declaratória

4. Prazos, procedimentos, técnica processual e a instrumentalidade do processo

5. Requisitos da “ação declaratória incidental”

5.1. Ação pendente

5.2. Existência de “questão prejudicial”

5.3. Competência

5.4. Identidade de partes

5.5. Compatibilidade de procedimento

VIII – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

1. Considerações iniciais

2. Momento para a impugnação

3. Procedimento da impugnação

4. Modelo de petição de impugnação ao valor da causa

IX – REVELIA

1. Considerações iniciais

2. O que significa revelia (conceito)?

3. Existe diferença entre “revelia” e os “efeitos da revelia”

3.1. Hipótese em que não ocorre revelia nem seus efeitos

3.2. Hipóteses em que ocorre revelia e seus efeitos

3.3. Hipóteses em que ocorre revelia, mas não ocorrem seus efeitos

4. Efeitos da revelia

4.1. Presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (efeito material ou substancial da revelia: confissão ficta)

4.2. Desnecessidade de intimação do revel (efeito processual da revelia)

X – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

1. Considerações iniciais

2. Quais são (na prática) as “providências preliminares” que o juiz deve adotar, e em quais condições?

3. Fluxograma simplificado com finalidade didática

XI – JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1. Considerações iniciais

2. Fluxograma

3. Extinção do processo (CPC, art. 329 c/c o art. 267 ou 269, II a V)

4. Julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330 c/c o art. 269, I)

5. Realização da audiência preliminar (CPC, art. 331)

XII – AUDIÊNCIA PRELIMINAR (CPC, art. 331)

1. Considerações iniciais

2. Audiência preliminar não é obrigatória em todos os processos

3. As partes devem se fazer representar por procurador ou preposto com poderes para transigir

4. Decisão de saneamento na audiência preliminar

XIII – PROVAS

1. Disposições gerais (CPC, arts. 332 a 341)

1.1. Conceito de prova

1.2. Momento para a produção da prova

1.3. Classificação da prova

1.3.1. Prova direta e indireta

1.3.2. Prova pessoal e real

1.4. Objeto da prova

1.4.1. Generalidades

1.4.2. Fatos que não precisam ser provados (CPC, art. 334)

1.4.2.1. Fatos notórios

1.4.2.2. Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária

1.4.2.3. Fatos admitidos no processo como incontroversos

1.4.2.4. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

1.4.2.4.1. Conceito de presunção

1.4.2.4.2. Presunção legal (relativa e absoluta)

1.5. Prova de fato negativo

1.6. Indícios

1.7. O juiz e a produção da prova

1.8. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)

1.9. Princípio da proibição do non liquet.

1.10. Ônus da prova (CPC, art. 333).

1.10.1. Introdução

1.10.2. Distribuição do ônus da prova

1.10.2.1. Cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I)

1.10.2.2. Cabe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II)

1.10.2.3. Distribuição dinâmica do ônus da prova

1.10.3. Ônus da prova nas relações de consumo

2. Depoimento pessoal (CPC, arts. 342 a 347)

2.1. Considerações iniciais

2.2. Depoimento da parte por provocação do adversário

2.3. Interrogatório judicial determinado ex officio (depoimento provocado pelo juiz)

2.4. Não pode haver confissão em certos casos

2.5. O depoimento pessoal será prestado na audiência de instrução e julgamento

3. Confissão (CPC, arts. 348 a 354)

3.1. Conceito

3.2. Confissão não se confunde com “renúncia ao direito em que se funda a ação” (por parte do autor) ou “reconhecimento jurídico do pedido” (por parte do réu)

3.3. Espécies de confissão: judicial e extrajudicial

3.4. Eficácia da confissão

3.5. A indivisibilidade da confissão

4. Exibição de documento ou coisa (CPC, arts. 355 a 363)

4.1. Considerações iniciais

4.2. Requisição judicial

4.3. Ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa, prevista nos arts. 844 e 845 do CPC.

4.4. Incidente processual (autuado em apenso), se o documento ou coisa estiver em poder da parte

4.5. Ação autônoma incidente (autuada em apenso), quando o documento ou coisa estiver em poder de terceiro

5. Prova documental (CPC, arts. 364 a 399)

5.1. Conceito de documento e sua classificação

5.2. Da força probante dos documentos (CPC, arts. 364 a 389)

5.3. Arguição de falsidade documental (CPC, arts. 390 a 395)

5.4. Da produção da prova documental (CPC, arts. 396 a 399)

6. Prova testemunhal (CPC, arts. 400 a 419)

6.1. Considerações gerais

6.2. A produção da prova testemunhal

7. Prova pericial (CPC, arts. 420 a 439)

7.1. Considerações iniciais

7.2. Espécies de perícia

7.2.1. Exame

7.2.2. Vistoria

7.2.3. Avaliação

7.3. Admissibilidade da prova pericial

7.4. O perito

7.5. Assistentes técnicos

7.6. Procedimento da prova pericial

7.7. Despesas com a perícia

7.7.1. Honorários periciais

7.7.2. A parte que requer a perícia é beneficiária da justiça gratuita

8. Inspeção judicial (CPC, arts. 440 a 443)

8.1. Conceito

8.2. Procedimento

XIV – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

1. Considerações iniciais

2. Unidade (ou unicidade) e continuidade da audiência (CPC, art. 455)

3. Adiamento da audiência

4. Procedimento da audiência de instrução e julgamento

4.1. Pregão inicial (abertura da audiência)

4.2. Tentativa de conciliação

4.3. Fixação dos pontos controvertidos (início da instrução)

4.4. Prova oral

4.5. Debates e alegações finais (memoriais)

4.6. Sentença

5. Decisões no curso da audiência passíveis de agravo retido

6. Posicionamento em audiência

XV – SENTENÇA

1. Conceito

2. Espécies de sentença

2.1. Sentença terminativa (sem resolução do mérito – CPC, art. 267)

2.2. Sentença definitiva (com resolução do mérito – CPC, art. 269)

3. Requisitos estruturais da sentença

3.1. Relatório

3.2. Fundamentação (ou motivação)

3.3. Dispositivo

4. Comentários sobre a estrutura da sentença terminativa

5. Momentos em que a sentença pode ser proferida

6. A sentença deve refletir o estado de fato e de direito no momento da decisão (CPC, art. 462)

7. Defeitos (vícios) da sentença

7.1. Introdução

7.2. Sentença infra petita (ou citra petita)

7.3. Sentença ultra petita

7.4. Sentença extra petita

8. Correção da sentença

8.1. Princípio da inalterabilidade da sentença (CPC, art. 463)

8.2. Publicação da sentença

8.3. Correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo (CPC, art. 463, I)

8.4. Correção por meio de embargos de declaração (CPC, art. 463, II)

9. Classificação da sentença

9.1. Sentença declaratória

9.2. Sentença constitutiva

9.3. Sentença condenatória

9.4. Sentença mandamental

9.5. Sentença executiva lato sensu

10. Hipoteca judiciária (CPC, art. 466)

11. Sentença que tem por objeto obrigação de fazer ou não fazer (CPC, art. 461)

12. Sentença em ação que tenha por objeto obrigação de entregar coisa diferente de dinheiro (CPC, art. 461-A)

13. Sentença que condena o devedor a emitir declaração de vontade (CPC, art. 466-A)

14. Sentença eu tem por objeto promessa de contratar (CPC, art. 466-B)

15. Sentença que tem por objeto obrigação de transferir propriedade, sujeita a condição ou termo (CPC, art. 466-C)

16. Sentença condenatória por ato ilícito que inclui prestação de alimentos (CPC, art. 475-Q).

XVI – COISA JULGADA

1. Conceito de coisa julgada formal e material

1.1. Coisa julgada formal

1.2. Coisa julgada material

2. Eficácia preclusiva da coisa julgada material

3. Relativização da coisa julgada material

4. Limites objetivos da coisa julgada

5. Limites subjetivos da coisa julgada

6. Coisa julgada nas ações coletivas

7. Coisa julgada e relação jurídica continuativa

QUESTÕES

TERCEIRA PARTE

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO

I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA EXECUÇÃO CIVIL

1. Considerações iniciais

2. Conceito de execução

3. Processo autônomo de execução e fase procedimental executiva

4. Técnicas de execução: execução por sub-rogação (direta) e por coerção (indireta)

4.1. Execução por sub-rogação ou direta

4.2. Execução por coerção ou indireta

5. Fases do procedimento comum pelo rito ordinário até o cumprimento de sentença

6. Atos executivos

7. As várias espécies de execução

II – PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO

1. Princípio de que “não há execução sem título” (ou nulla executio sine titulo)

2. Princípio da tipicidade dos títulos executivos

3. Princípio da patrimonialidade

4. Princípio do exato adimplemento

5. Princípio do desfecho único

6. Princípio da disponibilidade da execução.

7. Princípio da utilidade

8. Princípio da menor onerosidade

9. Princípio da lealdade e boa-fé processual

10. Princípio do contraditório

11. Princípio do respeito à dignidade humana

III – COMPETÊNCIA NA EXECUÇÃO

1. Considerações iniciais

2. Competência para cumprimento de sentença

2.1. Competência executiva originária dos tribunais (CPC, art. 475-P, I)

2.2. Competência do juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição (CPC, art. 475-P, II)

2.3. Competência para execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira (CPC, art. 475-P, III).

2.3.1. Sentença penal condenatória transitada em julgado

2.3.2. Sentença arbitral

2.3.3. Sentença estrangeira

3. Competência para o processo de execução autônomo de título executivo extrajudicial

IV – TÍTULO EXECUTIVO

1. Considerações iniciais

2. Requisitos da obrigação contida no título executivo (CPC, art. 586).

2.1. Certeza

2.2. Liquidez

2.3. Exigibilidade

3. Títulos executivos judiciais

3.1. Sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (CPC, art. 475-N, I)

3.2. Sentença penal condenatória transitada em julgado (CPC, art. 475-N, II)

3.3. Sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo (CPC, art. 475-N, III)

3.4. Sentença arbitral (CPC, art. 475-N, IV)

3.5. Acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente (CPC, art. 475-N, V)

3.6. Sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 475-N, VI)

3.7. Formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal (CPC, art. 475-N, VII)

3.8. Outros títulos executivos judiciais

4. Títulos executivos extrajudiciais

4.1. Letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (CPC, art. 585, I)

4.1.1. Letra de câmbio

4.1.2. Nota promissória.

4.1.3. Duplicata

4.1.4. Debênture

4.1.5. Cheque

4.2. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores (CPC, art. 585, II)

4.2.1. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor

4.2.2. Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas

4.2.3. Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores

4.3. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida (CPC, art. 585, III)

4.3.1. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução

4.3.2. Seguro de vida

4.4. Crédito decorrente de foro e laudêmio (CPC, art. 585, IV)

4.5. Crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio (CPC, art. 585, V)

4.6. Crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial (CPC, art. 585, VI)

4.7. Certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (CPC, art. 585, VII)

4.8. Todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva (CPC, art. 585, VIII)

V – PARTES NA EXECUÇÃO

1. Terminologia

2. Legitimidade ordinária e extraordinária

2.1. Legitimidade ordinária

2.1.1. Primária, originária ou direta

2.1.2. Secundária, superveniente ou independente

2.2. Legitimidade extraordinária

3. Legitimidade ativa

3.1. Credor a quem a lei confere título executivo (CPC, art. 566, I)

3.2. Ministério Público (CPC, art. 566, II)

3.3. Espólio, herdeiros e sucessores (CPC, art. 567, I)

3.4. Cessionário e o sub-rogado (CPC, art. 567, II e III)

3.4.1. Cessionário

3.4.2. Sub-rogado

4. Legitimidade passiva

4.1. Sujeito que figura no título como devedor (CPC, art. 568, I)

4.2. Espólio, herdeiros e sucessores (CPC, art. 568, II)

4.3. Novo devedor (CPC, art. 568, III)

4.4. Fiador judicial (CPC, art. 568, IV)

4.5. Responsável tributário (CPC, art. 568, V)

5. Litisconsórcio na execução

6. Impossibilidade de “intervenção de terceiros” na execução

VI – RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

1. Obrigação e responsabilidade patrimonial

2. Responsabilidade patrimonial primária (CPC, art. 591)

3. Responsabilidade patrimonial secundária (CPC, art. 592)

3.1. Bens do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (CPC, art. 592, I).

3.1.1. Execução fundada em direito real

3.1.2. Execução fundada em obrigação reipersecutória

3.2. Bens do sócio, nos termos da lei (CPC, art. 592, II).

3.2.1. Considerações gerais

3.2.2. Desconstituição da personalidade jurídica

3.2.2.1. Considerações iniciais

3.2.2.2. Desconsideração inversa

3.2.2.3. Outras considerações

3.2.2.4. Questão para exercício

3.2.2.5. Modelo de petição: “pedido de desconsideração da personalidade jurídica”

3.2.2.6. Decisão interlocutória que defere pedido de desconsideração da personalidade jurídica (exemplo elaborado com finalidade didática)

3.3. Bens do devedor, quando em poder de terceiros (CPC, art. 592, III)

3.4. Bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida (CPC, art. 592, IV)

3.5. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução (CPC, arts. 592, V, e 593)

VII – EXECUÇÃO PROVISÓRIA

1. Considerações iniciais

2. Necessidade de caução na execução provisória

3. Hipóteses de dispensa da caução

3.1. Quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade (art. 475-O, § 2º, I)

3.2. Nos casos de execução provisória em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475-O, § 2º, II)

4. Não incidência da multa a que se refere o CPC, art. 475-J, na execução provisória

5. Necessidade de formação de novos autos para a formalização da execução provisória

6. Execução provisória de título executivo extrajudicial

7. Responsabilidade objetiva do exequente

8. Modelo de pedido de execução provisória de sentença

VIII – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

1. Conceito e considerações iniciais

2. Legitimidade ativa na liquidação

3. Comentários sobre o “pedido genérico”

4. Liquidação provisória: feita na pendência de recurso dotado de efeito suspensivo (CPC, art. 475-A, § 2º)

5. Recurso cabível da decisão que julga a liquidação

6. Não se pode discutir de novo a lide ou modificar sentença na liquidação

7. Espécies de liquidação

7.1. Liquidação por mero cálculo aritmético do credor (CPC, art. 475-B)

7.1.1. Dados necessários à elaboração dos cálculos em poder do executado ou de terceiros (CPC, art. 475-B, § 1º)

7.1.2. Consequência da ausência de exibição dos dados pelo executado (CPC, art. 475-B, § 2º): reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente.

7.1.3. Remessa dos autos ao contador (CPC, art. 475-B, § 3º)

7.1.3.1. Quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda

7.1.3.2. Nos casos de assistência judiciária

7.2. Liquidação por arbitramento (CPC, arts. 475-C e 475-D)

7.2.1. Generalidades

7.2.2. Procedimento

7.3. Liquidação por artigos (CPC, arts. 475-E e 475-F)

8. Liquidação com “valor zero”

IX – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL)

1. Generalidades

2. Intimação do devedor

3. Multa de 10% sobre o valor do débito, caso o executado, intimado, não pague em 15 dias (CPC, art. 475-J, caput)

4. Modelo de petição contendo pedido de cumprimento de sentença

5. Cumprimento de sentença no Estado de Mato Grosso do Sul

5.1. Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS, art. 102.

5.2. Provimento n. 45, de 25 de outubro de 2010

6. Mandado de penhora e avaliação sobre os bens do executado (CPC, art. 475-J, § 2º)

7. Defesa do executado no cumprimento de sentença

7.1. Impugnação ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-J, § 1º)

7.1.1. Considerações gerais

7.1.2. Modelo de petição de impugnação ao cumprimento de sentença

7.2. Exceção ou objeção de pré-executividade

8. Arquivamento dos autos

X – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

1. Generalidades

2. Resumo dos atos praticados na execução de título executivo extrajudicial

3. Petição inicial

3.1. Generalidades

3.2. Modelo de petição inicial

4. Certidão comprobatória do ajuizamento da execução (CPC, art. 615-A)

5. Citação, penhora e avaliação

6. Possibilidade de o devedor, devidamente citado, pedir pagamento parcelado (CPC, art. 745-A)

7. Arresto executivo (CPC, art. 653)

8. Curador especial

9. Penhora

9.1. Conceito

9.2. Efeitos da penhora

9.2.1. Processuais

9.2.1.1. Garantia do juízo

9.2.1.2. Individualização dos bens que suportarão a execução

9.2.1.3. Estabelecimento do direito de preferência do exequente sobre o bem penhorado

9.2.2. Materiais

9.2.2.1. Retirada do executado da posse direta do bem penhorado

9.2.2.2. Ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado

9.3. Ordem legal de preferência na penhora

9.4. A quem cabe indicar bens à penhora?

9.5. Ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, arts. 600 e 601)

9.6. Bens impenhoráveis (CPC, art. 649)

9.6.1. Bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (CPC, art. 649, I)

9.6.2. Os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (CPC, art. 649, II)

9.6.3. Os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor (CPC, art. 649, III)

9.6.4. Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal (CPC, art. 649, IV)

9.6.5. Os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (CPC, art. 649, V)

9.6.6. Seguro de vida (CPC, art. 649, VI)

9.6.7. Materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas (CPC, art. 649, VII)

9.6.8. Pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família (CPC, art. 649, VIII)

9.6.9. Recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social (CPC, art. 649, IX)

9.6.10. Até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança (CPC, art. 649, X)

9.6.11. Recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (CPC, art. 649, XI)

9.6.12. Curiosidades e algumas considerações sobre a impenhorabilidade de bens

9.7. Espécies de penhora

9.7.1. Penhora de dinheiro on-line (CPC, art. 655-A)

9.7.2. Penhora de imóveis (CPC, art. 659, §§ 4º, 5º e 6º)

9.7.3. Penhora no rosto dos autos (CPC, art. 674)

9.7.4. Penhora de percentual do faturamento de empresa devedora (CPC, art. 655, VII)

9.8. Substituição do bem penhorado

9.9. Segunda penhora

9.10. Redução ou ampliação da penhora

9.11. Pluralidades de penhora sobre o mesmo bem (preferência)

9.12. Forma do procedimento e documentação da penhora

9.12.1. Penhora pelo oficial de justiça (com lavratura do auto de penhora e avaliação)

9.12.2. Penhora por termo nos autos

10. O depositário

11. Avaliação dos bens

12. Intimação do executado

13. Expropriação

13.1. Adjudicação (CPC, arts. 685-A e 685-B)

13.2. Alienação por iniciativa particular (CPC, art. 685-C)

13.3. Alienação em hasta pública (CPC, arts. 686 a 707)

13.3.1. Hasta pública

13.3.2. Providências preparatórias

13.3.3. Licitação

13.3.4. Arrematação

13.4. Usufruto executivo (CPC, arts. 716 a 724)

14. Defesa do devedor nas execuções fundadas em título extrajudicial

14.1. Embargos do devedor (CPC, arts. 736 a 747)

14.1.1. Considerações iniciais

14.1.2. Competência

14.1.3. Desnecessidade de garantia do juízo

14.1.4. Prazo para a apresentação dos embargos

14.1.5. O prazo dos embargos e o pedido de pagamento parcelado (CPC, art. 745-A)

14.1.6. Objeto dos embargos à execução

14.1.7. Procedimento dos embargos

14.1.7.1. Petição inicial dos embargos

14.1.7.2. Intimação e resposta do embargado (CPC, art. 740)

14.1.7.3. O efeito suspensivo

14.2. Embargos de segunda fase ou embargos à expropriação (CPC, art. 746)

14.3. Exceções e objeções de pré-executividade

14.4. Ações de conhecimento autônomas

14.5. Embargos de terceiro (CPC, arts. 1.046 a 1.054)

XI – EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

1. Execução para entrega de coisa certa

1.1. Fundada em título executivo judicial (CPC, art. 461-A c/c o art. 461)

1.1.1. Considerações gerais

1.1.2. Tutela específica e imediata

1.2. Fundada em título executivo extrajudicial (e também em sentenças penais, arbitrais e estrangeiras): CPC, arts. 621 a 628.

1.2.1. Generalidades

1.2.2. Modelo de petição de execução para a entrega de coisa certa

1.3. Conversão (excepcional) em perdas e danos

2. Execução para entrega de coisa incerta

2.1. Considerações introdutórias

2.2. Procedimento

XII – SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DAS EXECUÇÕES

1. Suspensão da execução

1.1. Embargos à execução recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 791, I)

1.2. Nas hipóteses previstas no art. 265, I a III, do CPC (art. 791, II)

1.3. Quando o devedor não possuir bens penhoráveis (CPC, art. 791, III)

2. Extinção da execução

2.1. Quando o devedor satisfaz a obrigação (CPC, art. 794, I)

2.2. Quando o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida (CPC, art. 794, II)

2.3. Quando o credor renunciar ao crédito (CPC, art. 794, III)

2.4. Outras causas de extinção da execução não enumeradas no art. 794 do CPC

QUESTÕES

QUARTA PARTE – RECURSOS

I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS CÍVEIS

1. Considerações iniciais

2. Conceito, objetivos e noções gerais (error in procedendo – error in judicando).

3. Os recursos e os demais meios de impugnação das decisões judiciais

4. Princípios recursais

4.1. Princípio do duplo grau de jurisdição

4.2. Princípio da taxatividade/tipicidade

4.3. Princípio da singularidade/unicidade/unirrecorribilidade

4.4. Princípio da fungibilidade

4.5. Princípio da proibição da reformatio in pejus

4.6. Princípio da dialeticidade

5. Decisões recorríveis: definições do art. 162 do CPC

5.1. Conceito de sentença e suas variações

6. Algumas peculiaridades contidas na legislação (regras especiais sobre o cabimento dos recursos)

7. Classificação dos recursos

7.1. Quanto ao âmbito dos recursos (total e parcial)

7.2. Quanto à fundamentação (livre ou vinculada)

7.3. Quanto ao modo de interposição (principal ou adesivo)

8. Recurso adesivo – requisitos para o processamento e natureza jurídica

9. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos

9.1. Competência e momento do juízo de admissibilidade

9.2. Natureza jurídica do juízo de admissibilidade

9.3. Requisitos de admissibilidade

9.3.1. Requisitos intrínsecos

9.3.1.1. Cabimento

9.3.1.2. Legitimidade para recorrer

9.3.1.3. Interesse recursal

9.3.1.4. Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer

9.3.2. Requisitos extrínsecos

9.3.2.1. Tempestividade

9.3.2.2. Preparo

9.3.2.3. Regularidade formal

10. Efeitos dos recursos

10.1. Devolutivo

10.2. Suspensivo

10.3. Substitutivo

10.4. Regressivo (efeito devolutivo diferido)

10.5. Translativo

10.6. Expansivo (objetivo e subjetivo)

II – RECURSOS EM ESPÉCIE

1. Apelação

1.1. Conceito e cabimento

1.2. Procedimentos e requisitos de interposição

1.3. Efeitos

1.4. Teoria da causa madura e a aplicação do § 3º do art. 515 do CPC (critérios de aplicação)

1.5. Possibilidade de saneamento das nulidades em sede de apelação

1.6. Inovação em matéria de fato na apelação

2. Agravos

2.1. Cabimento

2.2. Modalidades

2.3. Efeito do agravo retido ou por instrumento

2.4. Processamento do agravo retido

2.5. Processamento e julgamento do agravo por instrumento

2.5.1. Do julgamento pelo relator do agravo de instrumento – medidas possíveis e suas consequências

3. Embargos infringentes

3.1. Cabimento

3.2. Efeitos

3.3. Procedimento

4. Embargos de declaração

4.1. Cabimento

4.2. Efeitos

4.3. Procedimento

4.4. Multa aplicável na hipótese de embargos declaratórios protelatórios

4.5. Embargos declaratórios com efeitos infringentes/modificativos e para fins de prequestionamento

5. Recurso ordinário

5.1. Cabimento

5.2. Procedimento

6. Recurso especial e recurso extraordinário

6.1. Considerações iniciais

6.2. Hipóteses de cabimento do recurso especial

6.3. Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário

6.4. Efeitos do recurso especial e extraordinário

6.5. Procedimento do recurso especial e do recurso extraordinário

6.6. Recurso especial ou extraordinário oriundo de acórdão que enfrentou decisão interlocutória

6.7. Repercussão geral no recurso extraordinário

6.8. Agravo em recurso especial ou em recurso extraordinário

6.8.1. Cabimento

6.8.2. Procedimento e efeito

7. Embargos de divergência

7.1. Cabimento

7.2. Procedimento

QUESTÕES

QUINTA PARTE – PROCESSO CAUTELAR

I – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

1. Considerações iniciais

2. Diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada

3. Existe tutela “cautelar satisfativa”?

4. Distinções terminológicas importantes

5. Como e quando pode ser requerida a tutela cautelar

6. O processo cautelar e seus requisitos

6.1. O regramento legal aplicável

6.2. Poder geral de cautela

6.3. Condições da ação e mérito do processo cautelar

6.3.1. Fumus boni juris (fumaça do bom direito)

6.3.2. Periculum in mora (perigo da demora)

7. Procedimento do processo cautelar

7.1. Competência

7.2. Petição inicial e seus requisitos

7.3. A citação e a resposta do réu

7.4. Exceção de incompetência

7.5. Reconvenção

7.6. Procedimentos cautelares sem resposta

7.7. Prazos especiais

7.8. Revelia

7.9. Intervenção de terceiros

7.10. Liminar

7.11. Caução

7.12. Sentença e recurso

7.13. Sucumbência

7.14. Coisa julgada

8. Responsabilidade civil do requerente da medida cautelar

9. Principais características do processo e da tutela cautelar

9.1. Autonomia procedimental

9.2. Acessoriedade

9.3. Dupla instrumentalidade

9.4. Tutela de urgência

9.5. Sumariedade da cognição

9.6. Provisoriedade ou precariedade

9.7. Fungibilidade

II – PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

1. Arresto

2. Sequestro

3. Busca e apreensão

4. Caução

5. Exibição

6. Produção antecipada de provas

7. Alimentos provisionais

8. Arrolamento de bens

9. Justificação

10. Protestos, notificações e interpelações

11. Homologação do penhor legal

12. Posse em nome do nascituro

13. Atentado

14. Protesto e apreensão de títulos

15. Outras medidas provisionais

QUESTÕES

SEXTA PARTE – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1. Conceito

2. Modalidades dos procedimentos especiais

3. Supletividade do procedimento ordinário

4. Fungibilidade dos procedimentos

II – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

1. Ação de consignação em pagamento

1.1. Conceito e considerações iniciais

1.2. Procedimento

1.3. Procedimento de consignação em pagamento fundado na recusa do credor em receber ou obstáculo legal para a efetivação do pagamento (art. 335, I, II, III e V, do CC)

1.4. Procedimento de consignação em pagamento fundado na dúvida sobre a titularidade do crédito (art. 335, IV, do Código Civil)

1.5. Depósito bancário

2. Ação de depósito

2.1. Conceito e considerações iniciais

2.2. Procedimento

2.3. Legitimidade e petição inicial

2.4. Resposta do réu

2.5. Conversão para o procedimento ordinário e sentença

3. Ação de anulação e substituição de títulos ao portador

3.1. Conceito e considerações iniciais

3.2. Quatro pedidos possíveis

3.2.1. A reivindicação

3.2.2. A anulação do título e sua substituição por outro

3.2.3. A substituição do título totalmente destruído

3.2.4. A substituição do título parcialmente destruído

4. Ação de prestação de contas

4.1. Conceito e considerações iniciais

4.2. Características da ação de prestação de contas

4.3. Ação para exigir a prestação de contas

4.4. Ação para prestar contas

4.5. Prestação de contas em processo incidente

5. Ações possessórias

5.1. Posse: conceito e noções gerais

5.2. Classificação da posse

5.3. Posse justa e injusta

5.4. As proteções possessórias

5.5. Fungibilidade das possessórias

5.6. Possibilidade de cumulação de demandas

5.7. Caráter dúplice das ações possessórias

5.8. Impossibilidade de exercer exceção do domínio no juízo possessório

5.9. Ação de força nova (procedimento especial) e ação de força velha (procedimento ordinário)

5.10. Procedimento especial (manutenção e reintegração de posse)

5.11. Caução

5.12. Resposta do réu

5.13. Sentença

5.14. O interdito proibitório

6. Ação de nunciação de obra nova

6.1. Conceito e considerações iniciais

6.2. Hipóteses legais

6.3. Embargo extrajudicial

6.4. Atentado

6.5. Petição inicial e cumulação de pedidos

6.6. Liminar

6.7. Resposta do réu

6.8. Sentença

7. Ação de usucapião de terras particulares

7.1. Conceito e considerações iniciais

7.2. Tipos de usucapião para imóvel

7.3. Requisitos legais

7.4. Procedimento

7.5. Petição inicial

7.6. Procedimento ordinário

7.7. Sentença

8. Ação de divisão e de demarcação de terras particulares

8.1. Conceito e considerações iniciais

8.2. Caráter dúplice

8.3. Competência e legitimidade

8.4. Natureza jurídica da sentença

8.5. Cumulação das demandas

8.6. Procedimento da ação demarcatória

8.7. Procedimento da ação divisória

9. Inventário e partilha

9.1. Noções gerais e conceito

9.2. Modalidades

9.2.1. Inventário tradicional ou solene

9.2.1.1. Nota introdutória

9.2.1.2. Petição inicial

9.2.1.3. Nomeação do inventariante – atribuições

9.2.1.4. Remoção ou destituição do inventariante

9.2.1.5. As primeiras declarações

9.2.1.6. Citações e impugnações

9.2.1.7. Avaliações

9.2.1.8. Colações

9.2.1.9. Pagamento de dívidas

9.2.1.10. Recolhimento do ITCD e as últimas declarações

9.2.1.11. A partilha

9.2.2. Arrolamento comum

9.2.3. Arrolamento sumário

9.2.4. Inventário administrativo

10. Embargos de terceiro

10.1. Conceito e considerações iniciais

10.2. Requisitos legais

10.3. Legitimidade ativa

10.4. Procedimento

10.5. Sentença

11. Habilitação

11.1. Conceito e considerações iniciais

11.2. Procedimento

12. Restauração de autos

12.1. Conceito e considerações iniciais

12.2. Procedimento

13. Vendas a crédito com reserva de domínio

13.1. Conceito e considerações iniciais

13.2. Procedimento para cobrar o preço

13.3. Procedimento para retomar a coisa

14. Ação monitória

14.1. Conceito e considerações iniciais

14.2. Pressupostos legais

14.3. Procedimento

14.3.1. Petição inicial e legitimidade

14.3.2. Despacho inicial

14.3.3. Resposta do réu – embargos

14.3.4. Sentença

III – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

1. Alienações judiciais

1.1. Conceito e considerações iniciais

1.2. Procedimento

2. Separação consensual

2.1. A Lei n. 11.441/2007 e a Emenda Constitucional n. 66/2010

2.2. Conceito e considerações iniciais

2.3. Procedimento

2.4. Separação consensual extrajudicial

3. Testamentos e codicilos

3.1. Conceito e considerações iniciais

3.2. Procedimento para o testamento público e cerrado

3.3. Procedimento para o testamento particular

3.4. Execução do testamento

4. Herança jacente

4.1. Conceito e considerações iniciais

4.2. Procedimento

5. Bens dos ausentes

5.1. Conceito e considerações iniciais

5.2. Procedimento

6. Coisas vagas

6.1. Conceito

6.2. Procedimento

7. Curatela dos interditos e tutela

7.1. Conceito e considerações iniciais

7.2. Procedimento

7.3. Nomeação do tutor ou curador

7.4. Remoção do tutor ou curador

8. Organização e fiscalização das fundações

8.1. Conceito e considerações iniciais

8.2. Procedimento

9. Especialização da hipoteca legal

9.1. Conceito e considerações iniciais

9.2. Procedimento

IV – PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

1. Considerações iniciais

2. Princípios informadores

3. Aplicação subsidiária do CPC e a facultatividade do procedimento do juizado especial

4. Competência

5. Composição

6. O juiz de direito

7. Conciliadores e juízes leigos

8. Partes

9. Presença das partes nas audiências

10. Atos processuais

11. Citações e intimações

12. Audiência de conciliação, instrução e julgamento

13. Resposta do réu

14. Provas

15. Sentença e recursos

16. Execução do julgado

17. Disposições especiais

QUESTÕES

PRIMEIRA PARTE

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ney Alves Veras

I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

1. AS REGRAS DE CONDUTA, OS CONFLITOS DE INTERESSE E O PROCESSO

O homem não vive isoladamente, e uma das necessidades humanas mais importantes é a de estabelecer o convívio social, baseado em relações fundadas nos mais diversos graus de complexidade. Além disso, o ser humano é movido por instintos, que se não forem sujeitos a uma espécie de controle, podem pôr em risco a existência da própria sociedade em que o homem está inserido.

E com o surgimento de conflitos de interesses entre os indivíduos, qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (lide), “dirigem-se as partes ao Estado, a fim de exigir que este preste a tutela jurisdicional adequada ao direito que se quer ver reconhecido ou realizado. O exercício deste direito pelas partes e a entrega de tal prestação jurisdicional pelo Estado, dá-se através do processo”1.

Aliás, “impossível a vida em sociedade sem a normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto de normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social. Mas não basta traçar normas de conduta. O equilíbrio e o desenvolvimento sociais só ocorrem se a observância das regras jurídicas fizer-se obrigatória”2.

A vida em comum exige, portanto, a imposição de regras de conduta, o que impulsionou o próprio desenvolvimento e evolução da sociedade. Porém, “a imposição de regras ao indivíduo, pelo grupo social, não é suficiente para evitar, por completo, os conflitos de interesses. Nem sempre os bens e valores estão à disposição em quantidade tal que satisfaça a todos os indivíduos, o que pode provocar disputas. Além disso, nem sempre os integrantes do grupo social obedecem espontaneamente as regras de conduta por ele impostas”3.

Muito embora o ser humano necessite de normas de conduta para disciplinar seus interesses, o que ocorre em regra é a realização espontânea do direito, sem a qual a convivência social não seria possível. Eduardo Juan Couture retrata bem tal situação, ao comentar que “o governo estabelece um imposto e os contribuintes protestam, mas pagam; os pais alimentam seus filhos não mais porque o Código Civil ordena, mas porque há um profundo imperativo humano que os leva a isso; os devedores pagam o que devem a seus credores porque assim dita sua consciência; o trabalhador presta o trabalho que comprometeu a dar porque há muitos motivos não estritamente jurídicos que os levam a isso. Se um dia essa realização espontânea do direito cessar e todos os contribuintes tivessem de ser demandados judicialmente, se todos os pais tivessem de ser condenados a prestar alimentos a seus filhos, se todos os devedores ou todos os trabalhadores tivessem de ser levados até o tribunal para que cumprissem com suas obrigações, a máquina do Estado saltaria feita em pedaços”4.

Mas nem sempre ocorre a realização espontânea do Direito, motivo pelo qual são necessárias as regras de conduta social, e mesmo estas nem sempre são obedecidas pelos próprios indivíduos. Portanto, não bastam somente as regras de conduta, mas sim que tais regras sejam impostas coercitivamente.

2. DA AUTOTUTELA À JURISDIÇÃO ESTATAL

Os conflitos humanos na antiguidade eram solucionados por meio da autotutela, com imposição do mais forte pelo mais fraco. Era a justiça pelas próprias mãos, e o que vencia geralmente o fazia com uso da força bruta ou da astúcia, o que gerava a insatisfação da sociedade somada ao risco de seu próprio declínio.

A preocupação do Estado em proibir a autotutela é muito grande, tanto que “a lei pune como ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões. Mas, ainda hoje, existem no ordenamento jurídico hipóteses excepcionais em que o Estado, ciente da sua incapacidade de estar presente em todas as situações possíveis, permite ao titular de um direito a autotutela. São casos específicos, em que a defesa de um direito pelas próprias mãos constitui ato ilícito. Como exemplos podem ser citadas a legítima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no Código Penal, e a legítima defesa da posse, prevista no Código Civil”5.

Com isso, “impondo-se a proibição da autotutela, ou da realização das pretensões segundo o próprio poder do particular interessado, surge o poder de o Estado dizer aquele que tem razão em face do caso conflitivo concreto, ou o poder de dizer o direito, conhecido como iuris dictio. O Estado, ao proibir a autotutela, assume o monopólio da jurisdição. Como consequência, ou seja, diante da proibição da autotutela, ofertou-se àquele que não podia mais realizar o seu interesse pela própria força o direito de recorrer à justiça, ou o direito de ação”6.

Atualmente, o Estado assumiu para si a função de solucionar tais conflitos, no que se convencionou chamar de jurisdição, ou poder-dever de conhecer e julgar casos concretos dentro dos limites da competência outorgada.

A jurisdição é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos, e consiste na capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. A pacificação social é o objetivo principal da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual.

3. ORGANOGRAMA SOBRE AS FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS

Autotutela

(atividade de uma ou de ambas as partes)

↑

a) Autodefesa

b) Ausência de juiz distinto das partes

c) Imposição da decisão por uma das partes à outra

AUTONOMIA

↓

Autocomposição

Em regra fundada em sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito, mediante a vontade unilateral ou bilateral dos sujeitos, o que ocorre por exemplo mediante a transação, mediação e conciliação.

HETERONOMIA

↓

Heterocomposição

(atividade de terceiros estranhos ao conflito)

a) Arbitragem

b) Jurisdição

estatal7

4. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Direito processual civil é o complexo de normas e princípios que regem as atividades estatais de solução dos conflitos pelo Poder Judiciário, tendentes à administração da Justiça. É o “sistema de princípios e leis que regulamentam o exercício da jurisdição quanto às lides de natureza civil como tais entendidas todas as lides que não são de natureza penal e as que não entram na órbita das jurisdições especiais”8, como a trabalhista e a eleitoral, embora as normas de direito processual civil sejam aplicadas subsidiariamente em outros ramos do direito processual9.

Ressalta-se que “o processo civil é, pois, instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar a justiça, sendo, assim, método institucional para a resolução de lides. Extrai-se, desta perspectiva, que o escopo do processo é a solução de controvérsias, devendo as regras relacionadas a este método ser interpretadas de modo a que esta finalidade seja alcançada do melhor modo possível. A controvérsia, a ser solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade, motivo pelo qual o processo deve ter aptidão para realizar materialmente os direitos subjetivos amoldando-se às variações sociais. Tem-se, diante disso, que o ponto de partida do estudo do processo civil consiste na compreensão da controvérsia social que haverá de ser solucionada”10.

É importante também distinguir os conceitos de jurisdição civil e penal, uma vez que a primeira é objeto do direito processual civil, e a segunda é objeto do direito processual penal. E dá-se o nome de jurisdição civil o poder-dever de solucionar conflitos que versam sobre lides de natureza não penal. Seu objeto é a composição de conflitos de interesses não penais, sejam regulados pelo direito público, coletivo ou privado, e que tenham por sujeitos pessoas físicas ou jurídicas.

Tal é o conceito de jurisdição civil no sentido amplo, em oposição à jurisdição penal. Ou seja, “a jurisdição civil é a que está relacionada a pretensões de cunho privado (relativas a direito civil ou comercial) ou público (referentes a direito constitucional, administrativo, tributário). A penal é aquela em que a pretensão é de aplicação da pena, em decorrência de crimes ou contravenções penais”11.

Cumpre destacar que o direito material disciplina relações jurídicas que se travam nos mais diferentes ambientes (familiar, negocial, administrativo, fiscal). Já o direito processual disciplina os fenômenos endoprocessuais (que ocorrem dentro do processo) e a própria relação jurídica em que consiste o processo.

O direito material, visto pela sua própria finalidade, cuida das relações jurídicas em que o cumprimento da norma se dá espontaneamente por aqueles que estejam obrigados a isso. Diante do descumprimento da norma ou inadimplemento de determinada obrigação, o direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado.

Acrescenta-se que o processo civil moderno deve ser estudado sempre sob a ótica constitucional, sendo que “o fenômeno da constitucionalização de diversos instrumentos e princípios processuais tem sugerido o surgimento de um direito processual constitucional cuja exegese influi em toda a interpretação da legislação ordinária”12.

5. O PROCESSO CIVIL É UM INSTRUMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL (INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO)

Direito material não se confunde com o direito processual. Importante destacar também que, embora o processo civil seja autônomo em relação ao direito material (civil, administrativo, constitucional, administrativo), ele não é um fim em si mesmo, e não deve ser estudado isoladamente, sem a preocupação com o “bem da vida” que o Direito visa tutelar.

Ou seja, quem leva o seu problema para que o Poder Judiciário o resolva não está preocupado com o processo, não tem o processo como seu objetivo, mas visa obter uma solução definitiva e inalterável para a efetividade do seu direito material.

Todo aquele que se diz desrespeitado em um direito material, pode-se valer do Poder Judiciário para a solução do seu conflito, pois nada escapa da sua apreciação, o que se convencionou chamar de “princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional”.

O processo é o instrumento da jurisdição, motivo pelo qual a obediência de certas “formas” não deve ser visto como um fim em si mesmo, pois o ato processual será válido, se for atingido o resultado para o qual foi previsto, com respeito ao devido processo legal. Destaca-se que “ao processo cabe a realização dos projetos do direito material, em uma relação de complementaridade que se assemelha àquela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. O direito material sonha, projeta; ao direito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possível desse sonho. A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais. O processualista contemporâneo não pode ignorar isso”13.

E como ensina Cândido Rangel Dinamarco, “não basta afirmar o caráter instrumental do processo sem praticá-lo, ou seja, sem extrair desse princípio fundamental e da sua afirmação os desdobramentos teóricos e práticos convenientes. Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo se estabeleça um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro (...) o que importa acima de tudo, como ficou dito, é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado ‘processualismo’ (tal é o aspecto negativo do reconhecimento do seu caráter instrumental) – e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível. O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa”14.

6. RELAÇÃO DO PROCESSO CIVIL COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

6.1. Processo civil e direito constitucional

Embora o direito processual civil seja um ramo autônomo do direito, tem relação com outras áreas da ciência jurídica, de forma mais ou menos intensa.

O processo civil relaciona-se com o direito constitucional, pois é regido por normas e princípios constitucionais, como o da isonomia (CF, art. 5º, caput, I), devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), inafastabilidade do controle jurisdicional, contraditório (CF, art. 5º, LV), fundamentação das decisões judiciais, entre outros.

Fala-se em direito constitucional processual para referir-se ao conjunto de normas processuais civis que se encontram na Constituição, e em direito processual constitucional quanto ao conjunto de normas que regula a aplicação da jurisdição constitucional.

6.2. Processo civil, processo penal e processo do trabalho

Tanto o processo civil como o processo penal e o do trabalho correspondem ao conjunto de normas e princípios voltados para a aplicação da jurisdição, e possuem alguns institutos comuns, como a jurisdição, ação, defesa, processo, e princípios estruturais (isonomia, contraditório, devido processo legal, proibição da prova ilícita).

Ocorre que na jurisdição penal a pretensão é especificamente voltada à aplicação de sanção penal ao autor de crime ou contravenção, muito embora as duas ciências do processo possuam alguns princípios comuns. E o processo penal “é o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal”15.

Quanto ao processo do trabalho, a relação é mais estreita, pois não existe um código de processo do trabalho, mas um conjunto de normas da CLT, somadas à aplicação subsidiária do CPC. “Direito processual do trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, entre trabalhadores e empregadores”16.

Ressalta-se também que, muitas vezes, condutas processuais transformam-se em ilícitos penais, como fraude processual, falsa perícia, falso testemunho, falsificação de documento, desobediência à ordem judicial etc.

6.3. Processo civil e o direito privado

Quanto à relação do processo civil com o direito privado, esta é mais intensa, pois os conflitos envolvendo o direito civil e empresarial são resolvidos em juízo por meio de regras do processo civil. Além disso, o processo civil nada mais é que um instrumento a serviço do direito material.

Existem também alguns institutos do processo civil fortemente influenciados por normas do direito material, ou mesmo institutos que interessam a ambos os ramos do direito, como o da capacidade civil e processual, litisconsórcio, competência e domicílio, estado civil, processo falimentar etc.

6.4. Processo civil e o direito público

Sabe-se que o processo civil não se resume apenas a servir de instrumento para a realização do direito privado, mas também do direito público, pois ele também é o veículo para a aplicação de normas de direito tributário, administrativo, constitucional, entre outras.

Em relação ao direito administrativo, por exemplo, “as relações por igual podem ser identificadas. A organização e a estrutura administrativa dos Tribunais são disciplinadas pelo direito administrativo, em grande parte. Descabe, entretanto, apontar como elo entre estes dois ramos a jurisdição voluntária, como faz boa parte da doutrina que a considera função nitidamente administrativa”17.

Cumpre salientar também que o próprio direito processual civil é ramo do direito público, pois regula uma atividade estatal que é a jurisdição.

7. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAÇO

De acordo com o CPC, art. 1º, a jurisdição é exercida pelos juízes em todo o território nacional. Ou seja, todos os processos que tramitam em território nacional devem respeitar as normas do código de processo civil brasileiro em vigor. Tal regra vale mesmo que o direito material a ser aplicado seja estrangeiro. Existem casos que tramitam em território nacional, mas devem obedecer a lei material de outro país, como por exemplo as regras de sucessão de um estrangeiro, mesmo que os bens estejam no Brasil e o inventário seja processado aqui, desde que não prejudique cônjuge e filhos brasileiros (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, art. 10), embora o inventário deva obedecer o CPC.

8. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO

Em regra, a própria lei estabelece a sua vacatio legis, mas se não o fizer, aplica-se a LINDB, art. 1º, que determina que a nova lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. Além disso, a lei vigora até que outra a modifique ou revogue (LINDB, art. 2º, § 1º).

Quanto à questão da lei processual nova, sabe-se que existem três situações distintas:

a)

Processos encerrados

A lei não pode retroagir para abranger situações jurídicas pretéritas, já consolidadas.

b)

Processos que nem se inicaram

Serão inteiramente regidos pela lei nova.

c)

Processos que estão em andamento (processos em curso)

Aplica-se de imediato, desde o início da sua vigência, aos processos em andamento

Quanto à lei processual nova e aos processos em curso, em regra, aplica-se de imediato, desde o início da sua vigência, aos processos em andamento. Devem-se, entretanto, respeitar os atos processuais já realizados, ou mesmo as situações já consolidadas (princípio do tempus regit actum). Os atos já consumados devem ser mantidos (ato jurídico processual perfeito), pois a lei nova só rege situações futuras, e só os atos posteriores à vigência da lei é que serão por ela regulados. Porém, os problemas mais sérios de direito intertemporal são os relacionados ao direito processual adquirido18.

9. BREVE CONSIDERAÇÃO SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O processo civil moderno é derivado do processo romano e germânico. No direito romano, por exemplo, o direito material e a ação eram uma coisa só, sendo que o estudo de um confundia-se com o do outro.

Em Portugal, a evolução passou pelas Ordenações Afonsinas, promulgadas pelo rei Afonso em 1446 (livro III), pelas Ordenações Manuelinas, no reinado de D. Manuel (1521), até as Ordenações Filipinas de 1603 (rei Filipe), também conhecidas simplesmente como Ordenações do Reino, de fundo romano-canônico. Estas ordenações foram aplicadas inicialmente no Brasil, e já dividiam as fases processuais em postulatória, instrutória, decisória e executória.

Promulgado o código comercial de 1850, o que lhe seguiu foi o regulamento 737, de 25 de novembro do mesmo ano, destinado a disciplinar processo de causas comerciais.

E como ciência autônoma (dotada de princípios e regras próprias), o processo civil tem menos de 150 anos, pois foi apenas em 1868, com a publicação do livro Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, de Oskar Von Bulow19, que se concebeu a existência de uma relação processual diferente do direito material subjacente, fazendo com que o processo passasse a ser estudado com autonomia e independência científica, passando a ter institutos e princípios próprios. “Desde então, a ciência processual teve um notável desenvolvimento, em especial a partir dos estudos de grandes juristas alemães (Wach, Degenkolb, Goldschmidt, Rosemberg, Lent e Schwab) e italianos (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman e Cappelletti)20.

Em 1939, tivemos nosso primeiro CPC, e em 1973, foi promulgado o CPC até hoje em vigor. Cumpre salientar que tramita atualmente na Câmara dos Deputados um projeto de lei para a aprovação de um Novo Código de Processo Civil brasileiro. Destaca-se que o Projeto de Lei n. 166/2010 do Senado Federal, que trata do Novo Código de Processo Civil, originou-se do Anteprojeto de Código de Processo Civil elaborado pela Comissão de Juristas nomeada em setembro de 2009.

Após alguns debates e trabalhos desenvolvidos pela Comissão Revisora, em dezembro de 2010 o Projeto de Lei n. 166/2010 foi aprovado pelo Senado e agora tramita na Câmara dos Deputados como Projeto de Lei n. 8.046/2010. A edição desse novo Código, que contempla diversas novidades, requer dos operadores do Direito conhecimento, compreensão e adaptação.

Portanto, no decorrer do nosso estudo de Direito Processual Civil, também serão abordados aspectos relevantes do Projeto de Lei n. 8.046/2010, na forma em que aprovado pelo Senado Federal, com o objetivo de fomentar uma reflexão sobre as relevantes mudanças que se pretende implementar com o novo Código de Processo Civil, visando permitir um debate desta reforma.

As modernas preocupações da ciência do processo são refletidas em situações como a do acesso à justiça, da lentidão na tramitação dos processos, dos interesses difusos e coletivos, tutelas de urgência e de evidência, instrumentalidade do processo, no julgamento de demandas repetitivas etc.

10. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

A relação jurídica processual se estabelece entre autor, réu e juiz, quando ocorre a citação válida (CPC, art. 219), fazendo com que os sujeitos do processo estejam validamente ligados. Convém destacar que “o processo é um sistema interacional, já que se desenvolve através da influência mútua entre partes e órgão jurisdicional, devendo ser definido, portanto, como uma estrutura dialética. O papel que o princípio do contraditório desempenha na relação processual, assim, é contundente”21.

Mas é importante observar que a relação processual começa a formar-se com a propositura da ação, pelo autor. Portanto, com o ajuizamento da ação, a relação processual já começa a existir, mas somente em relação a autor e Juiz (relação linear). E com a citação do réu, a relação jurídica passa a ser triangular, ou angular.

Salienta-se que “a noção de relação processual, tal como antes descrita, nasceu na Alemanha, na segunda metade do século passado. Foi de importância vital, tal qual o conceito de lide ou de objeto litigioso, para a concepção do processo como objeto de conhecimento de uma ciência autônoma, ou seja, para a sua independência epistemológica, já que antes disso o processo era visto como mero apêndice ou capítulo do direito material. Veja-se que nessa formulação triangular, com a figura do Estado-Juiz constando sempre do vértice superior, aparece o processo encartado no direito público, já de acordo com a moderna concepção que hoje se tem. Em síntese, a relação jurídica processual reveste-se das seguintes características: é autônoma (não se confunde com a relação jurídica que se discute no processo), trilateral (dela participam autor, réu e juiz), pública (o juiz nela figura como órgão do poder estatal), complexa (há recíprocos direitos, deveres e ônus) e dinâmica (desenvolve-se progressivamente até um ato final)” 22.

Cabe salientar ainda que a relação jurídica de direito material é diferente da relação jurídica processual, pois na primeira só estamos diante do credor e do devedor (no direito civil), do contribuinte e da fazenda pública (no direito tributário), do cidadão e da Administração pública (no direito Administrativo), sendo que na relação processual tornou-se necessária a solução do conflito através de método heterocompositivo, com participação do Estado-juiz.

11. PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO (LEI N. 11.419/2006)

A Lei n. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, disciplinou o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

Nestes procedimentos, o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. Trata-se de um novo modelo, que deve ser estudado durante a análise de todas as fases do processo civil convencional.

Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados eletronicamente.

Para os efeitos da Lei n. 11.419/2006, considera-se meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais. Transmissão eletrônica é toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores. E assinatura eletrônica é um meio de identificação inequívoca do signatário, tanto por assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica, ou mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

No processo eletrônico, a distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo (art. 10 da Lei n. 11.419/2006). Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia. Se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema. Além disso, os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada total ou parcialmente por meio eletrônico (art. 12). Os autos dos processos eletrônicos deverão ser protegidos por meio de sistemas de segurança de acesso e armazenados em meio que garanta a preservação e integridade dos dados, sendo dispensada a formação de autos suplementares. Os autos de processos eletrônicos que tiverem de ser remetidos a outro juízo ou instância superior que não disponham de sistema compatível deverão ser impressos em papel.

O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo (art. 13). Consideram-se cadastros públicos, para os efeitos deste artigo, dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas, os que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante.

1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 30.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 1.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 22.

4 COUTURE, Eduardo Juan. Introdução ao estudo do processo civil. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte, Líder, 2003, p. 54.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 23.

6 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 33.

7 A palavra Jurisdição deriva de juris dictio, que significa “dizer o direito”. Salienta-se que “a solução dos conflitos é dada pelo Estado mesmo quando ele próprio é um dos envolvidos, por isso há divisão de funções das atividades estatais. Compete ao Estado-juiz a solução dos conflitos de interesses, que, desde então, passou a ser imparcial. O estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele dar a almejada solução para o litígio” (GONÇALVES, idem, p. 22).

8 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 15.

9 Sabe-se que no direito do trabalho, por exemplo, não existe um código de processo trabalhista, mas regras processuais próprias, regidas pela CLT, onde se aplicam subsidiariamente as regras do CPC. Mas a tal ramo do direito dá-se o nome de Direito Processual do Trabalho.

10 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 30-31.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 23. Segundo o autor, “a ciência processual civil estuda as normas e princípios que tratam das relações que se estabelecem no processo e dos atos que nele são praticados, e não da organização e funcionamento do Poder Judiciário. O termo ‘civil’, que integra a denominação ‘Direito Processual Civil’, serve para distingui-lo do sistema de normas que concerne à jurisdição penal, mas não implica que ele tenha relação exclusiva com o direito civil. O Direito Processual Civil regula a aplicação da jurisdição nas causas que se referem ao direito privado e público de uma maneira geral. É ramo do direito público, pois suas normas disciplinam a relação entre as partes e o poder estatal, no curso do processo. Mesmo que o direito substancial invocado seja de natureza privada, as normas de processo têm sempre natureza pública, razão pela qual, como regra, não podem ser objeto de disposição das partes” (p. 25). Grifo nosso.

12 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15.

13 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 23. De acordo com o autor, “o processo é um método de exercício da jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas em um processo. Essas situações jurídicas são situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex.) e correspondem, grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecedora de tutela. Essa situação jurídica afirmada pode ser chamada de direito material processualizado. Se em todo processo há uma situação jurídica substancial afirmada (‘direito material’, na linguagem mais frequente), a relação entre eles é bastante íntima, como se deve supor. A separação que se faz entre ‘direito’ e ‘processo’, importante do ponto de vista didático e científico, não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para o qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodológica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude é a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material” (p. 22).

14 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 309.

15 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 31.

16 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 50.

17 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 45.

18 “A lei nova não atinge situações consolidadas nem prejudica atos já realizados. Mais complexo é o caso se a lei processual entra em vigor quando o ato processual ainda não foi praticado, mas já estava em curso o prazo para a sua realização. Imagine-se, por exemplo, que esteja correndo o prazo para as partes interporem agravo de instrumento contra uma decisão quando entra em vigor uma lei processual nova suprimindo essa possibilidade, pois que agora o agravo só pode ser retido. Parece-nos que, desde o momento em que a decisão foi proferida, surgiu para as partes o direito de interpor recurso na forma prevista no ordenamento jurídico vigente. Há um direito adquirido processual de que o recurso possa ser interposto sob a forma de instrumento. Aquelas situações proferidas durante a vigência da lei antiga poderão ser objeto de agravo de instrumento, mesmo que o recurso seja interposto na vigência da lei nova. Já as decisões posteriores a ela só poderão ser objeto de agravo retido. Outro exemplo ajudará a ilustrar a questão do direito processual adquirido. Imagine-se que, enquanto flui um prazo recursal, entra em vigor uma nova lei, que o reduz. As partes não podem ficar prejudicadas com isso, porque tinham direito adquirido de recorrer no prazo originário, desde que a decisão houvesse sido proferida sob a égide da lei antiga. Por isso, tanto o recurso quanto as respectivas contrarrazões deverão ser apresentadas nesse prazo. Mas, das decisões posteriores à nova lei, o prazo recursal será aquele por ela fixado. Diferente será a situação da lei nova que ampliar o prazo recursal já em andamento, pois ela beneficiará as partes. Assim, a lei que ampliou de cinco para dez dias o prazo do agravo aplicou-se aos prazos em andamento. Afinal, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal estabelece que a lei não retroagirá para prejudicar o direito adquirido. A ampliação do prazo não prejudica o direito das partes. É preciso, porém, que ele ainda esteja em curso. Se, quando entrou em vigor a lei que ampliou o prazo do agravo de cinco para dez dias, o prazo anterior já estava findo, a decisão já precluiria, e a ampliação terá sido tardia, não podendo a lei nova retroagir para atingir situações jurídicas já consolidadas. O direito processual adquirido pode referir-se até mesmo a situações pré-processuais. Imagine-se que uma pessoa solicita um empréstimo de outra e, para oferecer-lhe garantia, prontifica-se a firmar uma confissão de dívida, assinada por duas testemunhas. A lei processual assegura eficácia executiva a esse documento, e o credor, por isso, concorda. Tempos depois, lei processual nova suprime a garantia do rol de títulos executivos extrajudiciais. Haveria grave ofensa ao direito adquirido, se o credor não pudesse valer-se da via executiva, uma vez que ele só aceitou a garantia em razão da sua eficácia. Por isso, a nova lei só se aplicará às confissões de dívida celebradas posteriormente. O operador do direito, portanto, deve estar atento para que a vigência imediata da lei processual civil não prejudique situações jurídicas já consolidadas e direitos materiais e processuais adquiridos. Parecem-nos, por essa razão, equivocadas as decisões que aplicaram a Lei n. 8.009/90, para determinar a desconstituição de penhoras realizadas anteriormente à sua vigência. Havia a justa expectativa do credor de que os bens penhorados pudessem ser utilizados para o pagamento da dívida, após regular excussão. O credor tinha direito processual adquirido de que a penhora constituída sob a égide da lei anterior persistisse”. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 37-38.

19 BULOW, Oskar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Tradução e notas de Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas-SP: LZN Editora, 2005, p. 264: “... Mas agora é forçoso romper abertamente e sem reservas com essa doutrina errônea, que deformou desde sua raiz todo o sistema processual civil. Ainda quando não se queira estimar em muito o grave mal que produziu diretamente a causa do obscurecimento dos muito importantes conceitos básicos de relação processual e pressupostos processuais – com todas as numerosas consequências que se derivam para a teoria da ligiscontestação, da sentença e da nulidade, só os desconcertantes efeitos, evidentes e próximos, que dito obscurecimento produziu na jurisprudência dá motivo suficiente para justificar num todo nosso postulado ...”.

20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 41.

21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 45.

22 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 172-173.

II

PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Sabe-se que é próprio da ciência o seu regramento por princípios, que lhe informam a estrutura e lhe acrescentam a necessária coerência, uniformidade e unidade. E na interpretação dos princípios, “o intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema”1.

José Manoel de Arruda Alvim Netto divide os princípios em informativos, que são regras predominantemente técnicas e desligadas de maior conotação ideológica (são quase universais), e fundamentais, que são “diretrizes nitidamente inspiradas por características políticas, trazendo em si carga ideológica significativa, e, por isto, válidos para os sistemas ideologicamente afeiçoados aos princípios fundamentais que lhes correspondam”2.

Os princípios informativos (ou formativos) “constituem, em verdade, regras técnicas e têm cunho mais propriamente axiomático3 que ideológico. Por isso, independem de demonstração”4, e são os seguintes:

a) Lógico: A estrutura do processo civil segue uma certa ordem estrutural e lógica. Exemplo: petição inicial antes da contestação etc.

b) Jurídico: O processo tem de submeter-se a um ordenamento preexistente, ou seja, regras previamente estabelecidas no sistema jurídico em vigor. E se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem ser respeitados (direito intertemporal)

c) Político: Trata-se de “premissas políticas” que o País adota como ente soberano, na forma da Constituição, como o da indeclinabilidade do dever de sentenciar, direito de pleno acesso ao Judiciário, direito de petição com garantia de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

d) Econômico: Deve-se buscar o melhor resultado para as partes com o menor dispêndio possível.

Os princípios informativos dispensam maiores considerações. O que mais importa é o estudo dos princípios fundamentais (ou gerais), estes sim, de cunho político-ideológico, que constituem premissas do Direito Processual Civil, muitos deles situados na Constituição Federal5, tais como o da isonomia, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da motivação das decisões judiciais, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do contraditório e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição etc., ou mesmo contidos na legislação infraconstitucional, a exemplo do princípio do livre convencimento motivado do juiz. Tais princípios fundamentais serão explicados com mais detalhes.

Princípios

do

Processo

Civil

Princípios informativos

(ou formativos)

a) Lógico

A estrutura do processo civil segue uma certa ordem estrutural e lógica. Exemplo: petição inicial antes da contestação etc.

b) Jurídico

O processo tem de submeter-se a um ordenamento preexistente, ou seja, regras previamente estabelecidas no sistema jurídico em vigor. E se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem ser respeitados (direito intertemporal)

c) Político

Trata-se de “premissas políticas” que o País adota como ente soberano, na forma da Constituição, como o da indeclinabilidade do dever de sentenciar, direito de pleno acesso ao Judiciário, direito de petição com garantia de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

d) Econômico

Deve-se buscar o melhor resultado para as partes com o menor dispêndio possível

Princípios fundamentais

(ou gerais)

a) Princípios do processo civil na Constituição Federal

Devido processo legal, isonomia, inafastabilidade do controle jurisdicional, motivação das decisões judiciais, proibição da prova ilícita, publicidade dos atos processuais, contraditório, duplo grau de jurisdição.

b) Princípios infraconstitucionais

Princípio dispositivo, do livre convencimento motivado do juiz etc.

2. PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1. Princípio do devido processo legal (CF, art, 5º, LIV)

Este princípio é a base de todos os outros, e encontra fundamento na Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV, que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A Constituição Federal estabelece entre as garantias fundamentais a inafastabilidade do controle jurisdicional, a razoável duração do processo, a igualdade (isonomia), a ampla defesa e o contraditório, motivação das decisões judiciais etc. E “pode-se dizer que todos estes princípios e garantias decorrem da cláusula do devido processo legal, também textualmente referida no art. 5º, LIV da CF/1988. Como se afirma na doutrina, o conteúdo da cláusula, no processo civil, subsume-se na garantia da ação e da defesa, em juízo. Este princípio, que tem raízes no due process of law do direito norte-americano, vem sendo amplamente estudado pela doutrina mais recente sob o título de garantias de um processo justo ou equitativo”6.

De acordo com Nelson Nery Júnior, “o princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law (...) bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”7 (grifo nosso).

O devido processo legal, na visão de Nelson Nery Júnior, caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, e tudo o que disser respeito a isto está sob a proteção do due process of law. Portanto, tal expressão é adotada em sentido amplo e genérico, significando o direito das partes às provas, a um juiz imparcial, a uma audiência pública, à transcrição dos atos processuais, o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal etc.

2.2. Princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I)

A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput e inciso I, determina que todos devem ser tratados com igualdade perante a lei. O princípio da igualdade em matéria de processo significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico (CPC, art. 125, I).

Mas é importante salientar que “a paridade, no entanto, não pode ser apenas formal. Não basta tratar igualmente a todos, que nem sempre têm as mesmas condições econômicas, sociais ou técnicas. O tratamento formalmente igualitário pode ser causa de grandes injustiças. É preciso que a igualdade seja substancial, tal como revelada na vetusta fórmula: ‘tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade’”8. Isso pode ser verificado na legislação infraconstitucional com os seguintes exemplos:

a) Nas relações de consumo disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sabe-se que o consumidor está em relação de desequilíbrio com o fornecedor, e tal relação jurídica deve ser reequilibrada para que se institua uma igualdade verdadeira, mediante a aplicação de instrumentos como o da proibição das cláusulas abusivas ou a possibilidade da inversão do ônus da prova;

b) A Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50) permite que as pessoas que estão em situação econômica desfavorável possam usufruir de gratuidade processual;

c) Quando o réu for assistido por Defensor Público (que em regra é bastante sobrecarregado de trabalho), o prazo para contestar será contado em dobro9 (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º10, e Lei Complementar n. 80/94, art. 128, I11);

d) Quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (que trabalham com uma enormidade de processos), o prazo para contestar é contado em quádruplo (CPC, art. 18812), exceto para contestar ação rescisória (CPC, art. 49113), contestar ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 7º, IV) e nos Juizados Especiais Federais14.

e) Foro privilegiado da mulher para ações de divórcio e anulação de casamento (CPC, art. 100, I), pois, principalmente em regiões mais pobres do País, as mulheres continuam tendo mais dificuldades de acesso ao judiciário que os homens (o juiz deve analisar o caso concreto).

f) Toda sentença contrária à Fazenda Pública está sujeita a reexame necessário (a eficácia da sentença depende da apreciação do Tribunal).

Ou seja, o juiz deve conduzir o processo civil de forma a garantir as mesmas oportunidades às partes, mesmo que às vezes deva ser mais tolerante com um dos litigantes, seja pelo desequilíbrio econômico ou técnico existente entre eles.

2.3. Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV)

Por este princípio, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF, art. 5º, LV). O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.

Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.

Além disso, “é preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que nele são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem ver acolhidos”15.

Além disso, “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder”16. Ou seja, é necessário que as partes sejam ouvidas, com reais condições de poder influenciar na decisão do juiz.

A respeito das liminares inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), concedidas nas tutelas antecipadas ou cautelares, tal concessão não fere o princípio do contraditório ou a ampla defesa, uma vez que tais medidas pressupõem urgência e perigo de dano grave e de difícil reparação, ou mesmo a existência de risco de perda de eficácia se a outra parte for ouvida, e tornar inviável a realização da medida. Trata-se de contraditório diferido ou postergado (não suprimido).

A contestação é um exemplo de manifestação do direito ao contraditório e à ampla defesa esculpidos na CF, art. 5º, LV, em contraposição ao direito de ação (CF, art. 5º, XXXV) que inspira a petição inicial. Ou seja, a contestação, como forma de defesa do réu, é a contraface do direito de ação.

Salienta-se que “o processo civil, por meio da garantia do contraditório efetivo em sua acepção jurídico-política (ou prática), permite que a contraposição dialética das partes seja instrumento para atingir finalidades superiores de ordem objetiva no processo, como, por exemplo, a busca da verdade controvertida pelas partes em colaboração ou, ainda, a realização rápida do processo”17. Convém observar inicialmente que, antes de se saber o que a parte pode fazer e arguir por meio da contestação, deve-se enfatizar o que ela não pode fazer, que é litigar de má-fé (CPC, art. 17).

2.4. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV)

Segundo a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.

Cabe salientar que “o acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido um pronunciamento judicial. Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude, mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem legitimidade ou interesse, ou formula pedido juridicamente impossível, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão”18.

2.5. Princípio da publicidade dos atos processuais (CF, arts. 5º, LX, e 93, IX)

De acordo com a Constituição Federal, art. 5º, LX, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Segundo a Constituição Federal, art. 93, IX, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...”. Ou seja, o princípio da publicidade dos atos processuais é uma garantia constitucional, e constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição.

A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.

Ressalta-se que existem exceções quanto ao segredo de justiça, nas hipóteses do CPC, art. 155. “A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a imposição de restrições para que estranhos, em determinadas circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo”19.

Trata-se do interesse em relação à preservação da ordem pública (repressão penal, saúde pública, dano ao erário, ofensa à moralidade pública, perigo à segurança pública, dignidade da pessoa humana). Em relação ao princípio da publicidade, é importante salientar que “na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada por preceito constitucional (...) por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de nulidade”20.

Em síntese, “os atos processuais hão de ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o poder de que foi investido o órgão jurisdicional”21.

2.6. Princípio do duplo grau de jurisdição

Verifica-se que “não há, na Constituição Federal, nenhuma exigência expressa de obediência ao duplo grau de jurisdição. No entanto, ele decorre do sistema, que prevê a existência de tribunais para julgar recursos contra as decisões judiciais. O principal fundamento para a manutenção do princípio é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar sem controle. A possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser analisadas por um outro órgão assegura que as equivocadas sejam revistas. Além disso, imbui o juiz de maior responsabilidade, pois ele sabe que sua decisão será submetida a nova apreciação. Como regra, o duplo grau de jurisdição depende de provocação do interessado, ressalvado o reexame necessário”22.

Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da “jurisdição superior”, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância).

Funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta (error in judicando23) ou errada (error in procedendo24), daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma ou anulação em grau de recurso. Em princípio só se efetiva o duplo grau de jurisdição se e quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau: ou seja, há necessidade de nova provocação do órgão jurisdicional, por parte de quem foi desfavorecido pela decisão.

Só excepcionalmente, em casos expressamente previstos em lei e tendo em vista interesses públicos relevantes, a jurisdição superior entra em cena sem provocação da parte, como ocorre no reexame necessário, também chamado de devolução oficial, ou remessa necessária, que alguns textos legais ainda insistem em denominar de “recurso de ofício”.

2.7. Princípio da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX)

O art. 93, IX, da Constituição Federal estabelece que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º da Constituição Federal.

A necessidade de motivação das decisões judiciais traz consigo a necessidade de um juiz imparcial, de publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).

Para Nelson Nery Júnior, “fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão”25. São exemplos de decisões nulas, por falta de fundamentação, as que simplesmente julgam da seguinte forma:

a) Segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido;

b) Nego a tutela antecipada requerida pelo autor, por não estarem presentes os pressupostos para a sua concessão;

c) Desconsidero a personalidade jurídica da Empresa “X”, por considerar que no presente feito os requisitos para tal desconsideração estão satisfeitos;

d) Indefiro por falta de amparo legal.

Acrescenta-se que “o juiz, ao fundamentar a sua decisão, não deverá ocupar-se apenas de convencer as partes do processo e as instâncias judiciais superiores sobre o acerto de seu julgado. Sob uma ótica democrática, também a opinião pública, em maior ou menor grau, tem interesse no modo como o juiz administra a justiça”26.

2.8. Princípio da proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI)

De acordo com a CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita, porém não sendo esta regra absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.

Neste sentido, cabe destacar que “a rigidez do princípio da proibição da prova ilícita pode ser flexibilizada somente quando da possível e restrita aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, que também tem natureza constitucional, decorrente da cláusula do due process of law e do art. 5º, § 2º, da CF. A aplicabilidade do princípio da proporcionalidade somente pode ocorrer nas hipóteses em que a atividade probatória antijurídica justifica-se para a garantia do outro direito fundamental individual ou social em aparente conflito e, ainda, que haja lacuna no sistema jurídico vigente ou impossibilidade plausível que assegurem a atividade regular do sujeito na obtenção da prova”27.

De acordo com Nelson Nery Júnior, “a doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da utilização da prova ilícita, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva”28. Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida de forma ilícita nem sua aceitação deliberada, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

2.9. Princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII)

O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral.

Quando a Constituição Federal, no art. 5º, XXXVII, estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, e no art. 5º, LIII, estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, adotou o princípio do juiz natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal, terminologia absorvida pelos portugueses.

A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a existência prévia do tribunal. A propósito, “veda a Constituição a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII), criados para julgar determinado caso, garantia esta que decorre da do juiz natural. Não se considera violada a disposição constitucional quando da designação de magistrado para atuar, de forma genérica, em uma vara, mas configura nulidade a designação específica, casuística, de Magistrado para atuar em determinado feito”29.

Diz-se que o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado após o fato para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente. Enquanto o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.

Acrescenta-se que “esse princípio se encontra topograficamente assentado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Carta Magna, e representa a garantia de que a causa não pode ser julgada por juízo ou tribunal de exceção, assim entendido, na sua forma mais contundente, o órgão notadamente constituído na época da ditadura, geralmente pelo Poder Executivo, em arrepio ao Texto Constitucional”30.

Acrescenta-se que “o próprio princípio do juiz natural, expressamente previsto no art. 5º, LIII, da Constituição Federal, é, neste sentido, um ‘limite’ da jurisdição. Os órgãos jurisdicionais, para poderem exercer sua jurisdição, em consonância com o ‘modelo constitucional do processo civil’, devem ter sido criados antes dos fatos a serem julgados. É vedada a criação de novos órgãos jurisdicionais para processar e julgar fatos anteriores à sua existência”31.

Destaca-se ainda que “o princípio do juiz natural pode ser visualizado sob dois enfoques. Em uma perspectiva objetiva, o princípio do juízo natural consagra duas garantias básicas: proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII) e respeito absoluto às regras objetivas de determinação da competência (art. 5º, LIII). Sob um viés subjetivo, o princípio do juiz natural encerra a garantia da imparcialidade. Todos os agentes que integram o órgão jurisdicional e exercem munus público (juiz, escrivão, promotor de justiça, defensor público e perito, entre outros) deverão agir com vistas à justa composição do litígio e não voltados a interesses ou vantagens particulares. A exceção fica por conta dos advogados, sujeitos parciais por excelência”32.

2.10. Princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII)

De acordo com o que estabelece a CF, em seu art. 5º, LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Ou seja, justiça tardia não é justiça. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), art. 8, 1, determina que “toda pessoa tem o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

Tal dispositivo revela a preocupação do legislador com a demora na prestação jurisdicional. “Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve cuidar de editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os de sorte a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida. A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis, com a máxima economia de esforços, despesas e tempo”33.

Mas Fredie Didier Jr. faz uma reflexão como contraponto: “não existe um princípio da celeridade. O processo não tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor. Os processos da inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles”34.

Sabe-se que o que faz o processo demorar é o “tempo morto” que ele fica nas prateleiras, talvez por falta de estrutura do Judiciário, talvez por conta da necessidade desenfreada de acesso à justiça, talvez pela cultura do litígio que existe no país, ou por causa do excesso de leis ou da falta de juízes e de assessores nos gabinetes dos magistrados. Mas uma coisa é certa: a necessidade de celeridade deve caminhar de braços dados com o devido processo legal, sem sacrifício dos direitos fundamentais que nosso País demorou séculos para conquistar.

Acrescenta-se que “a garantia de razoável duração do processo constitui desdobramento do princípio estabelecido no art. 5º, XXXV da CF/1988, já que a tutela a ser realizada pelo Poder Judiciário deve ser capaz de realizar, eficazmente, aquilo que o ordenamento jurídico material reserva à parte. E eficaz é a tutela jurisdicional prestada tempestivamente, e não tardiamente. O princípio referido somente terá aplicação efetiva no direito brasileiro na medida em que a legislação contiver mecanismos processuais capazes de propiciá-la e o Poder Judiciário estiver estruturado de modo quantitativa e qualitativamente capaz de absorver as demandas judiciais”35.

3. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

3.1. Nota introdutória

Trata-se de princípios reconhecidos pela doutrina, e que encontram fundamento em norma infraconstitucional, como é o caso do CPC (Lei n. 5.869/73).

Nelson Nery Júnior ensina com propriedade que “caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. Comprovada a divergência: a) se a norma legal tiver sido editada antes da Constituição Federal, terá ocorrido o fenômeno da não recepção, pela nova ordem constitucional, da lei com ela incompatível; b) se a norma legal tiver sido editada depois do advento da Constituição Federal, será inconstitucional e não poderá ser aplicada para a solução do caso concreto: estará sujeita à declaração in concreto ou in abstrato dessa referida inconstitucionalidade. Esta é a razão pela qual todos devem conhecer e aplicar o Direito Constitucional em toda a sua extensão, independentemente do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando”36.

3.2. Princípio dispositivo

Em regra, o processo civil trata de direitos disponíveis, que se referem à esfera de direito privado do indivíduo, e portanto o processo deve necessariamente começar por iniciativa da parte, desenvolver-se por impulso oficial, mas sempre dependendo das manifestações do autor e do réu para que se chegue a um desfecho mais equitativo.

Ocorre que o juiz hoje não pode ser um espectador passivo do processo, pois “mesmo nos processos que versem interesses disponíveis, há sempre um interesse público subjacente: o de que seja proferida a melhor sentença possível, para que se dê efetividade ao processo e garanta-se àquele que tem razão uma tutela jurisdicional adequada. É falsa a ideia de que no processo civil em que se discute sobre direitos disponíveis o juiz deva contentar-se com a verdade formal. Se possível, ele deve tentar apurar o que efetivamente ocorreu, para julgar em favor daquele que tem razão”37.

Assim, o princípio dispositivo refere-se à propositura da ação e à fixação dos contornos objetivos da lide, mas na produção de provas (CPC, art. 13038) o juiz não pode contentar-se apenas com a iniciativa das partes, mas deve procurar atingir sempre que possível a verdade real.

O direito se origina de fatos, porque a norma é um comando abstrato. A norma jurídica só poderá ser invocada para atuar se ocorrer um fato, e o processo é um instrumento de atuação da norma jurídica, mas para que isso ocorra é necessário que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da norma.

O processo civil moderno exige um julgador comprometido com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça. Por isso pode o juiz determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade (CPC, art. 130), independentemente da iniciativa das partes. O meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo da prova. Além disso não existe hierarquia entre os meios de prova (princípio do livre convencimento motivado, CPC, art. 131). Exceção: quando a lei determinar a prevalência de um meio de prova sobre o outro. CPC, art. 366 , CPC, art. 400, I.

Ressalta-se que todos devem colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339), e de acordo com o CPC, art. 340, além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado, submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária e praticar o ato que lhe for determinado. E ao terceiro, que não for parte no processo, deve informar ao juiz todos os fatos e circunstâncias que souber, além de exibir documento ou coisa que esteja em seu poder (CPC, art. 341).

3.3. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)

O magistrado deve apreciar livremente a prova, na forma do CPC, art. 131, pois no Brasil acolheu-se o princípio do livre convencimento motivado. Ou seja, o juiz é livre para julgar, mas deve motivar sua decisão, indicando os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

A propósito, “o juiz é livre na formação de seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma motivada (princípio da motivação), ‘não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes e as máximas da experiência’. O princípio da persuasão racional do juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientizam, no qual o juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre convencimento motivado, é o que vigora no nosso sistema (art. 131)”39.

1 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.

2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 22.

3 Axiomático: que tem caráter de axioma (premissa imediatamente evidente que se admite como universalmente verdadeira sem exigência de demonstração), evidente, manifesto, incontestável (Dicionário Aurélio).

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 43.

5 O que se denomina de Direito Constitucional Processual trata do exame de regras infraconstitucionais à luz dos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

6 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 56-57.

7 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 44.

9 Aplicação da Teoria da Inconstitucionalidade progressiva pelo STF. A Lei n. 1060/50 trata da concessão da assistência judiciária gratuita aos necessitados e em seu artigo 5º, § 5º, atribui prazo em dobro ao Defensor Público para manifestar-se nos autos. Surgiu então discussão sobre a justiça dessa diferenciação. Convocado para resolver a celeuma, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do mencionado artigo, até que a Defensoria Pública não esteja devidamente habilitada ou estruturada: EMENTA: – Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. “Habeas Corpus”. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o corréu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. “Habeas Corpus” deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (HC 70.514, julgado em 23/03/1994). Vê-se, portanto, em outra oportunidade, a adoção, em nosso ordenamento jurídico, da teoria da inconstitucionalidade progressiva. Outros tantos pontos da farta legislação brasileira poderiam ser enfrentados pela teoria da inconstitucionalidade progressiva, como, por exemplo, ações de alimentos, execução de alimentos, guarda, adoção, interdição etc., propostas pelo Ministério Público em casos em que poderia (e deveria) estar sendo utilizada a Defensoria.

10 Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

11 A Lei Complementar n. 80/94 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

12 CPC, art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte  for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

13 CPC, art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.

14 Consultar CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 40.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 46.

16 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 52.

17 VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 172.

18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 49-50. De acordo com o autor, a lei “não pode impor outras restrições que sejam estranhas à ordem processual e dificultem o acesso à justiça. Por exemplo, não é lícito condicionar a garantia da ação ao esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art. 217, § 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou exigir o prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais” (p. 50).

19 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 52.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 42.

21 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 56.

22 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 52.

23 Error in judicando: erro no entendimento, na interpretação da lei, na aplicação do direito material, subsunção incorreta da situação fática do caso concreto, e que pede a reforma do ato.

24 Error in procedendo: erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento, que pede a anulação/invalidação da decisão.

25 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 176.

26 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 63-64.

27 COSTA, Nilton César Antunes da. Proibição da prova ilícita no processo. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Orgs.) Doutrinas essenciais. Processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. IV, p. 1006.

28 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 152.

29 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 64.

30 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 23.

31 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 289.

32 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 252-253.

33 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 54.

34 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 59.

35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 61-62.

36 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.

37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 56.

38 CPC, art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

39 DONIZETTI NUNES, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 96.

III

JURISDIÇÃO

1. INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL: JURISDIÇÃO, AÇÃO, DEFESA (OU EXCEÇÃO) E PROCESSO

Existem algumas matérias que constituem um verdadeiro ponto de partida para o estudo do processo civil, que são a jurisdição, ação, defesa (ou exceção) e processo, definidos de acordo com a tabela a seguir:

Jurisdição

É a atividade do Estado, exercida por intermédio do juiz, que busca a pacificação dos conflitos em sociedade pela aplicação da lei aos casos concretos.

Ação

É o direito constitucionalmente protegido (CF, art. 5º, XXXV) de dar início a um processo, e dele participar, com o objetivo de obter do Poder Judiciário uma resposta ao pedido formulado.

Defesa (ou exceção)

É o poder de contrapor-se à pretensão (ação) formulada, de defender-se.

Processo

Conjunto de atos destinados à obtenção do pronunciamento judicial a respeito dos pedidos formulados pelo autor. Trata-se do instrumento pelo qual a jurisdição atua.

Todas as normas processuais estão relacionadas ou têm por objeto um destes institutos fundamentais, e não existe uma norma processual que não está relacionada com uma destas quatro categorias.

Vários autores referem-se apenas à trilogia estrutural do processo, enfocando a “jurisdição”, a “ação” e o “processo”, e não a “defesa” (ou exceção). Ocorre que esta é verdadeira contraface do direito de ação, em decorrência dos princípios constitucionais da isonomia, ampla defesa e contraditório.

2. CONCEITO DE JURISDIÇÃO

Jurisdição é o poder-dever de conhecer e julgar casos concretos dentro dos limites da competência outorgada. Ou seja, é o poder-dever do Estado de aplicar o direito no caso concreto.

Corresponde à atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos. Significa a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. A pacificação é o principal objetivo da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual.

Ou seja, a jurisdição é o “poder conferido ao Estado, através dos seus representantes, de solucionar conflitos de interesses não dirimidos no plano extrajudicial, conflitos que se revestem da característica de litígios, revelando a necessidade da intervenção do Estado para que a pendenga estabelecida entre as partes seja solucionada. Verificamos que a jurisdição está ligada à existência do conflito de interesses, sob a forma do litígio (conflito não resolvido), sem o qual não se justifica (...) o direito de ação apenas é exercitado em decorrência de uma lide, ou seja, de um conflito de interesses não solucionado, de um litígio. Lide, assim significa litígio, o que encontra eco na doutrina pátria, afeiçoada à realidade processual moderna, sendo as expressões, daqui por diante, empregadas sem distinção conceitual, como sinônimas”1.

Uma das características da jurisdição é a substitutividade, que deriva do poder-dever que o Estado tem de substituir-se às partes envolvidas no conflito para dar-lhes solução, mediante a aplicação da lei ao caso concreto.

Destaca-se que “o Estado moderno, para melhor atingir seu objetivo, que é o bem comum, dividiu seu poder soberano em três: Poder legislativo, poder executivo e poder judiciário. A cada Poder corresponde uma função estatal. Assim, ao Legislativo compete a estruturação da ordem jurídica; ao Executivo, a administração; e ao Judiciário, a composição dos litígios nos casos concretos. À função de compor litígios, de declarar e realizar o Direito, dá-se o nome de jurisdição (do latim juris dictio, que significa dizer o direito) (...) Jurisdição, portanto, é o poder, a função e a atividade exercidos e desenvolvidos, respectivamente, por órgãos estatais previstos em lei, com a finalidade de tutelar direitos individuais e coletivos. Uma vez provocada, atua no sentido de, em caráter definitivo, compor litígios ou simplesmente realizar direitos materiais previamente acertados, o que inclui a função de acautelar os direitos a serem definidos ou realizados, substituindo, para tanto, a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito”2.

Salienta-se que, embora o poder do Estado seja uno, não se confundem a jurisdição com a legislação e a administração, “pois há apenas uma separação de funções. A legislativa consiste na atividade de elaboração de normas gerais e abstratas, que são prévias ao conflito de interesses; a jurisdicional, na aplicação dessas normas ao caso concreto submetido à apreciação judicial (criação da norma jurídica concreta). Não se confunde a função jurisdicional com a administrativa. São três as diferenças fundamentais: a administração não tem caráter substitutivo – os procedimentos administrativos são apreciados por ela mesma; só a jurisdição busca solucionar os conflitos de interesse aplicando a lei ao caso concreto; e só ela produz decisões de caráter definitivo”3.

No mesmo sentido, é importante consignar que “a composição coativa dos litígios é função privativa do Estado moderno. Do monopólio da justiça enfeixado nas mãos do Estado decorre a jurisdição como um poder-dever de prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem, inclusive por parte de algum agente do próprio Poder Público. A jurisdição, que integra as faculdades da soberania estatal, ao lado do poder de legislar e administrar a coisa pública, vem a ser, na definição de Couture, a função pública, realizada por órgãos competentes do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juízo, se determina o direito das partes com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente passíveis de execução. Como função estatal, a jurisdição é, naturalmente, una. Mas seu exercício, na prática, exige o concurso de vários órgãos do Poder Público”4.

Além disso, “a jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, a rigor não comporta divisões, pois falar em diversas jurisdições num mesmo Estado significaria afirmar a existência, aí, de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido; a jurisdição é, em si mesma, tão una e indivisível quanto o próprio poder soberano”5.

Destaca-se também que “a jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de um modo imperativo (b) e criativo (c), reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g)”6.

Soma-se a isto o fato de que “a jurisdição pode ser entendida como a função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com ânimo de definitividade de conflitos intersubjetivos e exercida mediante a atuação do direito em casos concretos. Tal exercício de atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos mas também à sua realização concreta, prática, com vistas à pacificação social”7.

3. PRINCÍPIOS (OU CARACTERÍSTICAS) INERENTES À JURISDIÇÃO

3.1. Investidura

Cabe salientar que “só exerce jurisdição quem ocupa cargo de juiz. A ausência de investidura implica óbice intransponível para o exercício da jurisdição, que é pressuposto processual da própria existência do processo”8. Ou seja, “a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter sido regularmente investido na condição de juiz, ninguém poderá exercer a função jurisdicional”9.

Complementa-se que “o princípio da investidura corresponde à ideia de que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. A jurisdição é um monopólio do Estado e este, que é uma pessoa jurídica, precisa exercê-la através de pessoas físicas que sejam seus órgãos ou agentes: essas pessoas físicas são os juízes. É claro, pois, que, sem ter sido regularmente investida, não será uma pessoa a encarnação do Estado no exercício de uma de suas funções primordiais. O mesmo sucede se o juiz já se aposentou, circunstância em que se pode corretamente afirmar que não é mais juiz: ocorrendo a aposentadoria, deve ele então, segundo preceito expresso da lei processual, passar os autos ao sucessor (CPC, art. 132)”10.

3.2. Aderência ao território (ou territorialidade)

Os juízes brasileiros só têm autoridade dentro do território nacional, e ainda respeitados os limites da sua competência (medida territorial da jurisdição). É isto que justifica o fato de que, fora dos limites da sua competência, os juízes devem buscar a cooperação de outros magistrados, com a expedição de cartas precatórias.

Os magistrados só possuem autoridade dentro dos limites territoriais do seu Estado, ou seja, do território da sua jurisdição. E como a jurisdição é manifestação da soberania, exerce-se sempre em determinado território geograficamente considerado.

Ou seja, “no princípio da aderência ao território manifesta-se, em primeiro lugar, a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo e do Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo país, distribuídos em comarcas (justiças estaduais) ou seções judiciárias (justiça federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. O princípio de que tratamos é, pois aquele que estabelece limitações territoriais à autoridade dos juízes”11.

3.3. Indelegabilidade

“A função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competências, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural”12. Ou seja, “o exercício da função jurisdicional não pode ser delegado. Não pode o órgão jurisdicional delegar funções a outro sujeito. Essa vedação se aplica integralmente no caso de poder decisório: não é possível delegar o poder decisório a outro órgão, o que implicaria derrogação de regra de competência, em violação à garantia do juiz natural”13.

Importante salientar que “o princípio da indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. A Constituição fixa o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior. Além disso, no âmbito do próprio Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. É que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, não o faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um agente do Estado (age em nome deste). O Estado o investiu, mediante determinado critério de escolha, para exercer uma função pública; o Estado lhe cometeu, segundo seu próprio critério de divisão de trabalho, a função jurisdicional referente a determinadas causas. E agora não irá o juiz, invertendo os critérios da Constituição e da lei, transferir a outro a competência para conhecer dos processos que elas lhe atribuíram”14.

Além disso, “a indelegabilidade deve ser entendida no sentido de que os órgãos que podem exercer a função jurisdicional, atuar jurisdicionalmente, são única e exclusivamente aqueles que a Constituição Federal cria e autoriza. É vedado que haja alguma forma de delegação da função jurisdicional a outros órgãos ou pessoas não autorizados pela Constituição Federal. O reconhecimento de quem é e de quem não é autoridade jurisdicional para fins de desenvolvimento da função jurisdicional é feito exaustivamente por aquele diploma normativo”15.

3.4. Inevitabilidade

A decisão judicial não pode ser evitada. As parte devem se submeter ao que foi decidido pelo Poder Judiciário. A situação das partes é a de sujeição, que independe de suas vontades, e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade do Estado-juiz.

Ou seja, “o princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal. Daí a conceituação do direito processual (inclusive o processual civil) como ramo do direito público e o repúdio às teorias privatistas sobre a natureza jurídica do processo”16.

3.5. Inafastabilidade

Nada escapa à apreciação do Poder Judiciário, e a lei não pode afastar do Estado-juiz a apreciação de lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). E mesmo que não haja lei específica a ser aplicada no caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando lacuna da norma jurídica.

Adverte-se que “uma fórmula mais tradicional de analisar esta característica da jurisdição, mas, nem por isto, menos correta ou útil de ser colocada em destaque, diz respeito ao que geralmente é identificado como a ‘vedação do non liquet’. É dizer, rompida a inércia da jurisdição, o Estado-juiz tem que dar alguma resposta ao jurisdicionado, mesmo que seja contrária a seus interesses, mas não pode se esquivar e deixar de exercer a função jurisdicional. Nem que haja lacunas ou obscuridades na lei, como se refere o art. 126 do código de processo civil, repetindo fórmula mais antiga mas não menos exata do art. 4º da lei de introdução ao código civil (Decreto-lei n. 4657/1942)17.

Além disso, “o princípio da inafastabilidade (ou princípio do controle jurisdicional), expresso na Constituição (art. 5º, XXXV), garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. Não pode a lei excluir da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão (CPC, art. 126)”18.

3.6. Inércia

A jurisdição é inerte, no sentido de que só atua mediante provocação da parte ou interessado, não podendo ser prestada de ofício (em regra). “A inércia da jurisdição quer significar que a atuação do Estado-juiz depende de provocação que a rompa, que a quebre (art. 2º). Desde que provocado, o Estado-juiz agirá mas a sua inércia tem que ser entendida como forma de assegurar outros valores fundamentais do direito processual civil, o ‘modelo constitucional do processo civil’. Mas, uma vez rompida esta inércia inaugural, a atuação do Estado-juiz dá-se ‘de ofício’, por seu próprio impulso, ‘por impulso oficial’, para fazer uso da expressão adotada no art. 262”19.

José Manoel de Arruda Alvim Netto ensina que “outro princípio informador da atividade jurisdicional é o de sua inércia inicial (arts. 2º e 262), o que significa que só mediante solicitação da parte é que se instaura o processo contencioso, e, ainda, somente através de pedido do interessado é que o juiz poderá agir no campo da jurisdição voluntária. A regra, pois, é a de que o Poder Judiciário somente age quando regularmente provocado. Desta forma, não pode um juiz, sem pedido preordenado a tanto, instaurar um processo para o qual não tenha sido provocado pela parte”20.

Cabe salientar que “há hipóteses em que a jurisdição pode ser exercitada de ofício pelo magistrado, independentemente da provocação da parte interessada, afastando a aplicação do princípio da inércia. Isso ocorre, segundo a doutrina, nas demandas ‘relativas aos direitos em estado de periclitação, em que o Estado-juiz não pode contemplar, passivamente, a destruição do direito alheio sem interferir ex officio, máxime porque vedada a autotutela e garantido constitucionalmente o cânone da inafastabilidade da jurisdição’ (Luiz Fux). Como consequência, afastando a regra de que a jurisdição depende de iniciativa da parte, encontramos algumas demandas/procedimentos que são iniciados sem qualquer manifestação de vontade do autor, por intervenção direta e exclusiva do magistrado”21.

Exemplos de exceções ao princípio da inércia

01

A abertura de processo de inventário, conforme disposto no art. 989 do CPC

02

Exibição de testamento, segundo o art. 1.129 do CPC

03

Suscitação de conflito de competência, segundo estatuído no art. 116 do CPC

04

Suscitação de incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 do CPC)

05

Arrecadação de bens de ausente, conforme disposto no art. 1.160 do CPC

4. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO

4.1. Comum e especial

A jurisdição comum é composta pelas justiças federal e estadual. A jurisdição especial é aquela composta pela justiça do trabalho, eleitoral e militar.

Justiça

Estadual

Causas cíveis, criminais, tributárias, comerciais etc.

Justiça

Federal

Quando a União ou autarquia federal é parte no processo, questões tributárias, previdenciárias, administrativas etc.

Justiça do

Trabalho

Objetiva conciliar e julgar dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, inclusive quando for parte a administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios (CF, art. 114)

Justiça

Eleitoral

Cuida da preparação, organização, realização e apuração dos pleitos e julga os crimes eleitorais

Justiça

Militar

Cuida dos crimes militares definidos em lei (CF, art. 124)

Consultar também a Lei n. 8.457/92

CF (arts. 125 e 126)

Tribunais e Juízes dos Estados

(juízes de direito)

CF (arts. 106 a 110)

Tribunais e

Juízes Federais

CF (arts. 111 a 117)

Tribunais e

Juízes do Trabalho

CF (arts. 118 a 121)

Tribunais e

Juízes Eleitorais

CF (arts. 122 a 124)

Tribunais e

Juízes Militares

Justiça comum

Justiça especial

4.2. Penal e civil

4.2.1. Generalidades

Jurisdição penal é exercida pelos juízes nas causas criminais, envolvendo a pretensão punitiva do Estado-juiz. Todos os órgãos da justiça comum e especial exercem jurisdição penal, com exceção da justiça do trabalho. A jurisdição penal versa sobre lides de natureza penal, e que são reguladas pelo direito penal, sendo que seu instrumento é o processo penal, disciplinado pelo direito processual penal.

Jurisdição civil, por exceção, é a que versa sobre conflitos de natureza não penal. Seu objeto é a composição de conflitos de interesses de natureza não penal, sejam regulados pelo direito público ou privado, tenham por sujeitos pessoas físicas ou jurídicas, sejam estas de direito privado ou de direito público. Tal é o conceito de jurisdição civil no sentido amplo, em oposição à jurisdição penal.

Destaca-se que “de acordo com este critério de classificação, em que a matéria a ser apreciada é utilizada como elemento de distinção, jurisdição civil é toda aquela que se volta a não apreciar questões de cunho penal, isto é, regidas pelo direito penal. A jurisdição civil, nestas condições, aparece de forma residual. Toda a atividade jurisdicional não voltada a resolver conflitos regidos pelo direito (material) penal é civil. Jurisdição civil é a não penal”22.

Por este critério classificatório, exercem a jurisdição civil a justiça estadual, federal, trabalhista e eleitoral. Não exerce jurisdição civil apenas a justiça militar.

Exercem a jurisdição penal a justiça estadual, federal, eleitoral e militar. Não exerce a jurisdição penal apenas a justiça trabalhista.

4.2.2. Críticas à classificação

A classificação da jurisdição em civil (não penal) e penal até que conforma o intérprete quando este se depara com a justiça comum. Mas no que se refere à justiça especial, a questão merece comentários adicionais.

A jurisdição trabalhista, por sua vez, é a que disciplina relações entre empregador e empregado. “A insuficiência do critério de classificação, contudo, é manifesta. Isto porque também há normas próprias para a atuação do Estado-juiz quando voltado a resolver conflitos regidos pelo direito (material) do trabalho. Estas normas, que são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/1943), embora evoquem a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho), são suficientes, pelo emprego do mesmo critério de classificação, para designar uma ‘jurisdição trabalhista’, ao lado de uma ‘jurisdição penal’ e, residualmente, uma ‘jurisdição civil’, assim entendida a função jurisdicional que não for destinada a atuar o direito (material) penal e o direito (material) trabalhista”23.

O mesmo ocorre em relação aos demais órgãos da justiça especial, ou seja, a justiça eleitoral e militar, uma vez que existem parcelas do poder judiciário voltadas especificamente para atuação de tais regras de direito material. Mas “ainda que se pensasse que o critério classificatório seria justificável porque a distinção entre ‘jurisdição civil’ e ‘jurisdição penal’ acaba por recair, em última análise, na ‘jurisdição comum’, em contraposição a ‘jurisdição especial’, em que estão classificados os órgãos jurisdicionais trabalhistas, eleitorais e militares, o que se verifica é que, na jurisdição comum, há diversos outros critérios que poderiam ser levados em conta para distinguir o que cada órgão jurisdicional julgará. Não só no que diz respeito à matéria mas também no que diz respeito às pessoas e, até mesmo, a circunstância de os órgãos jurisdicionais serem organizados e mantidos pela União Federal ou pelos Estados-membros. Por tais razões é que a melhor forma de abordagem deste tema não se encontra na ‘jurisdição’ mas, mais especificamente, e a exemplo do que já referido no número anterior, no exame da competência”24.

4.3. Superior e inferior

“É da natureza humana o inconformismo perante decisões desfavoráveis: muitas vezes, aquele que sai vencido em um processo quer nova oportunidade para demonstrar as suas razões e tentar outra vez o ganho de causa. Por isso, os ordenamentos jurídicos em geral instituem o duplo grau de jurisdição, princípio consistente na possibilidade de um mesmo processo, após julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve início, voltar a ser objeto de julgamento, agora por órgãos superiores do Poder Judiciário. Assim, chama-se jurisdição inferior aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competência originária): trata-se, na Justiça Estadual, dos juízes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive da comarca da Capital. E chama-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores (...) os órgãos de primeiro grau de jurisdição pertencem à chamada ‘primeira instância’, e os de segundo grau à ‘segunda instância’. Embora o Código de Processo Civil tenha evitado essas expressões, elas são empregadas em outros textos (inclusive na Constituição) e são de uso corrente. (...) Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter início já perante os órgãos jurisdicionais superiores, em razão de determinadas circunstâncias, como a qualidade das pessoas, a natureza do processo etc. (competência originária dos tribunais)25.

4.4. Contenciosa (litigiosa) e voluntária

Jurisdição contenciosa é a que tem por objeto a lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Seu objeto são as lides a serem compostas. Ou seja, a preocupação na jurisdição contenciosa é solucionar uma controvérsia entre autor e réu. “A jurisdição contenciosa, marcada pela existência de litígio (conflito de interesses), revela a existência de processo judicial, envolvendo partes em polos distintos (autor e réu), findando com a prolação da sentença de mérito, desde que as condições da ação e os pressupostos processuais estejam presentes, sob pena de extinção do processo sem a resolução do mérito (...). A sentença proferida nos processos de jurisdição contenciosa é traumática, ou seja, benéfica a uma das partes e prejudicial ao interesse da parte contrária”26.

A jurisdição voluntária é a que versa sobre interesses que não estão em conflito. Nela não existem “partes”, mas “interessados”, como num pedido de alvará judicial, num divórcio consensual etc. “No âmbito da jurisdição voluntária (arts. 1º e 1.103 a 1.210 do Código de Processo Civil), o juiz não aplica o direito controvertido no caso concreto, substituindo a vontade das partes. Pratica, bem diferentemente, atos integrativos da vontade dos interessados, de negócios jurídicos privados, que, nestas condições, passam a ser administrados (e, neste sentido amplo, tutelados) pelo Poder Judiciário. Por isto mesmo é que os autores negam à ‘jurisdição voluntária’ que as decisões proferidas pelo Estado-juiz tornem-se imutáveis, isto é, revistam-se de coisa julgada. Como sem a intervenção do Estado-juiz, nestes casos, o negócio jurídico não pode ter validade ou eficácia, a jurisdição propriamente dita não é ‘voluntária’. Ela é obrigatória, necessária, inafastável, imprescindível. Assim sendo, o que distingue a jurisdição ‘contenciosa’ da ‘voluntária’ é a circunstância de nesta, não naquela, inexistir litígio entre partes (interessados)”27.

1 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 48-49.

2 NUNES, Elpídio Donizete. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 4-5.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 62.

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 179.

5 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 144.

6 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 83.

7 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 280.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 63.

9 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 102.

10 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 137.

11 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 138. Segundo os autores, “em virtude desse princípio, todo e qualquer ato de interesse para um processo, que deva ser praticado fora dos limites territoriais em que o juiz exerce a jurisdição, depende da cooperação do juiz do lugar. Se, por exemplo, é preciso citar um réu que se encontra em outra comarca, isso será feito através de uma precatória: o juiz do processo (deprecante) expede uma carta ao juiz do lugar (deprecado), pedindo-lhe que faça citar o réu (CPC, art. 201 e ss, CPP, art. 353 ss). O mesmo acontece se é preciso produzir alguma prova fora do território do juiz, ou mesmo prender o acusado em outra comarca (CPP, art. 289). O princípio da aderência ao território não impede, em processo civil, a citação postal endereçada a pessoas fora da comarca (CPC, art. 222), nem a expedição de ofício para intimação a devedores do executado, com sede ou domicílio em outro foro (art. 671). Havendo algum ato a praticar fora dos limites territoriais do próprio país, então é preciso solicitar a cooperação jurisdicional da autoridade do Estado em que o ato se praticará; e essa solicitação se fará através da carta rogatória (CPC, art. 201, CPP, art. 368), a qual tramita através do Ministério da Justiça e é enviada ao país estrangeiro por via diplomática, após legalizada e traduzida (CPC, art. 210)”.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 63.

13 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 103.

14 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 139.

15 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 288.

16 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 139.

17 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 288.

18 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 139.

19 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 290.

20 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 181.

21 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 60.

22 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 293.

23 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 294.

24 Idem, p. 294.

25 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 147-148.

26 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 53.

27 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 291.

IV

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

As normas de organização judiciária são aquelas que disciplinam o funcionamento e a estrutura do Poder Judiciário, mediante a atribuição de funções e divisão da competências de seus órgãos, singulares ou coletivos, e por meio do regramento de seus serviços auxiliares.

Não são de organização judiciária as regras que disciplinam o processo, ou seja, a atividade jurisdicional voltada ao exercício do direito de ação, com todos os seus desdobramentos. O que se normatiza, pela organização judiciária, é a estrutura do Poder Judiciário e a forma de constituição e de funcionamento de seus órgãos. A Constituição Federal, nos arts. 92 a 126, fixa normas gerais sobre a estrutura do Poder Judiciário no Brasil.

O Supremo Tribunal Federal (STF), órgão de cúpula do Poder Judiciário, competente para uniformizar a interpretação na Constituição Federal, tem sede em Brasília e competência sobre todo o território nacional e representa o ápice da estrutura judiciária nacional, articulando-se tanto com a justiça comum (estadual e federal) como com a justiça especial (trabalhista, eleitoral e militar).

Sobre Organização Judiciária no Estado de Mato Grosso do Sul, deve-se consultar o Código de Organização e Divisão Judiciárias de MS (Lei Estadual n. 1.511/94).

Os tribunais possuem algumas competências originárias e também julgam recursos, dando aplicação prática ao princípio do duplo grau de jurisdição. Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da “jurisdição superior”, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância).

Funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. Em princípio só se efetiva o duplo grau de jurisdição se e quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau: ou seja, há necessidade de nova provocação do órgão jurisdicional, por parte de quem foi desfavorecido pela decisão.

2. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA NACIONAL

STF

Supremo Tribunal Federal

(CF, arts. 101 a 103)

Composto por 11 Ministros

STJ

Superior Tribunal de Justiça

O STJ é o responsável pela defesa da Lei Federal e unificação da interpretação do direito civil, comercial, tributário, administrativo etc. (ou seja, todo o direito que não estiver regido por ramos jurídico-substanciais especiais, como o direito eleitoral, trabalhista e penal militar).

(CF, arts. 104 e 105)

Composto por 33 Ministros

TST

Tribunal Superior do Trabalho

Órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, tem sede na Capital Federal e competência em todo o território brasileiro.

(CF, art. 111)

Composto por 27 Ministros

TSE

Tribunal Superior Eleitoral

Órgão máximo da Justiça Eleitoral, com sede no Distrito Federal.

(CF, art. 119)

Composto por 7 Ministros

STM

Superior Tribunal Militar

O STM tem sede no Distrito Federal e competência sobre todo o território nacional.

(CF, art. 123)

Composto por 15 Ministros

TJ

Tribunal de Justiça

TRF

Tribunal Regional Federal

(dividido em

5 Regiões)

1ª – Sede: Brasília

2ª – Sede: Rio de Janeiro

3ª – Sede: São Paulo

4ª – Sede: Porto Alegre

5ª – Sede: Recife

TRT

Tribunal Regional do Trabalho

(CF, art. 112)

Atualmente existem 24 Regiões

TRE

Tribunal Regional Eleitoral

Tribunais

Militares

Juízes de Direito

Juízes Federais

Juízes do Trabalho

Juízes e Juntas Eleitorais

Juízes Militares

(Auditores)

Justiça Estadual

Causas cíveis, criminais, tributárias, comerciais etc.

Justiça Federal

Quando a União ou autarquia federal é parte no processo, questões tributárias, previdenciárias, administrativas etc.

Justiça do Trabalho

Conciliar e julgar dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, inclusive quando for parte a administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios (CF, art. 114)

Justiça Eleitoral

Cuida da preparação, organização, realização e apuração dos pleitos e julga os crimes eleitorais

Justiça Militar

Crimes militares definidos em lei (CF, art. 124)

Consultar também a Lei n. 8.457/92

CF

Tribunais e Juízes dos Estados,

(arts. 125 e 126)

CF

Tribunais e Juízes Federais

(arts. 106 a 110)

CF

Tribunais e Juízes do Trabalho

(arts. 111 a 117)

CF

Tribunais e Juízes Eleitorais

(arts. 118 a 121)

CF

Tribunais e Juízes Militares

(arts. 122 a 124)

Justiça comum

Justiça especial

3. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL

3.1. Generalidades

A Justiça Federal comum1 é dividida atualmente em 5 (cinco) regiões, conforme descrito a seguir:

Região

Sede

Jurisdição

Endereço eletrônico

1ª Região

Brasília

(Distrito Federal)

Distrito Federal e nos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, da Bahia, de Goiás, do Maranhão, de Mato Grosso, Minas Gerais, do Pará, Piauí, de Rondônia, Roraima e do Tocantins

www.trf1.gov.br

2ª Região

Rio de Janeiro

(Rio de Janeiro)

Rio de Janeiro e Espírito Santo.

www.trf2.gov.br

3ª Região

São Paulo

(São Paulo)

São Paulo e Mato Grosso do Sul

www.trf3.gov.br

4ª Região

Porto Alegre

(Rio Grande do Sul)

Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná

www.trf4.gov.br

5ª Região

Recife

(Pernambuco)

Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe

www.trf5.gov.br

Além disso, a competência territorial (ou de foro) leva em consideração a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias, sendo que na Justiça Federal as circunscrições denominam-se “seções judiciárias”, e correspondem, cada uma, ao território do respectivo Estado. Ou seja, a Justiça Federal é dividida em Seções Judiciárias, uma para cada Estado da Federação. E em cada estado, ela não é dividida em comarcas, como na Justiça Estadual, mas em Subseções Judiciárias. A Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul é dividida da seguinte forma:

1ª Subseção Judiciária

Campo Grande

2ª Subseção Judiciária

Dourados

3ª Subseção Judiciária

Três Lagoas

4ª Subseção Judiciária

Corumbá

5ª Subseção Judiciária

Ponta Porã

6ª Subseção Judiciária

Naviraí

7ª Subseção Judiciária

Coxim

A 1ª Subseção judiciária de Mato Grosso do Sul, localizada no município de Campo Grande, é dividida da seguinte forma:

Campo Grande (1ª Subseção Judiciária do Estado de Mato Grosso do Sul)

1ª Vara

(residual)

Criada pela Lei n. 6.824, de 22/09/80. Implantada pela Lei n. 6.824, de 22/09/80

2ª Vara

(residual)

Criada pela Lei n. 7.178, de 19/12/83. Implantada pela Lei n. 7.178, de 19/12/83

3ª Vara

(especializada)

Criada pela Lei n. 7.583, de 06/01/87. Implantada pelo Provimento n. 05 – CJF/3ªR, de 05/09/89, a partir de 15/09/89. Competência exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores. – Provimento n. 275 – CJF/3ªR, de 11/10/05

4ª Vara

(residual)

Criada pela Lei n. 8.416, de 24/04/92. Implantada pelo Provimento n. 127-CJF/3ªR, de 21/06/96, a partir de 22/08/96

5ª Vara

(especializada)

Criada pela Lei n. 9.788, de 19/02/99. Implantada pelo Provimento n. 165-CJF/3ªR, de 07/04/99, a partir de 12/04/99. Competência exclusiva em matéria criminal, Tribunal do Júri e Execuções Penais – Provimento n. 275 – CJF/3ªR, de 11/10/05

6ª Vara

(especializada)

Criada pela Lei n. 9.788, de 19/02/99

Implantada pelo Provimento n. 165-CJF/3ªR, de 07/04/99, a partir de 12/04/99.

Obs. Especializada em Execução Fiscal

Além disso, existe em Campo Grande uma Vara do Juizado Especial Federal Cível (1ª Subseção).

3.2. A nova Emenda Constitucional n. 73/2013. A Justiça Federal distribuída em 9 (nove) regiões

A nova Emenda Constitucional emergiu após a discussão e aprovação da PEC 544. Sobre referida PEC é relevante destacar o comentário de Eurico Batista, ao afirmar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sobrecarregado somente com os processos de São Paulo, também recebe casos de Mato Grosso do Sul. Minas Gerais é responsável por enviar mais de 50% dos processos que tramitam no TRF da 1ª Região, com sede em Brasília. E o Paraná remete mais de 35% dos processos que chegam ao TRF da 4ª Região, com sede em Porto Alegre.

Nesse contexto, a partir da discussão e recente aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 544 que culminou na promulgação da EC n. 73/2013, esses tribunais, em tese, serão desafogados com a criação de quatro novos TRFs.

De acordo com a proposta, São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul passarão a ter Tribunais Regionais Federais exclusivos, destinados ao julgamento de demandas propostas no âmbito do respectivo ente federativo, o que se justifica ante a representatividade quantitativa de feitos de competência federal propostos nestas localidades.

Na sua origem, a discussão sobre PEC 544 teve início no Senado Federal e foi aprovada naquela casa em 2002. Desde junho de 2003, a proposta tramitava em Comissão Especial da Câmara dos Deputados e não havia previsão de ser apreciada em plenário, sendo que sua retomada e finalização se deu, tão somente, com as recentes discussões sobre a efetividade da prestação jurisdicional no âmbito federal.

Nos termos da PEC 544 e, agora, da EC n. 73/2013, são criadas quatro novas regiões da Justiça Federal. A 1ª Região, que atualmente abrange o Distrito Federal e mais 13 estados, deverá ser dividida em quatro. Confira-se.

Com sede em Brasília, o TRF-1 terá jurisdição na região formada pelo DF, GO, MT, TO, PI, MA, PA e AP.

Belo Horizonte vai sediar o TRF-7, exclusivo para Minas Gerais.

O TRF-8 vai surgir também da divisão da 5ª Região, terá sede em Salvador e jurisdição nos Estados da Bahia e do Sergipe.

Manaus será sede do TRF-9, com jurisdição em AM, AC, RO e RR.

O TRF-2 continuará com sede no Rio de Janeiro e terá jurisdição nos estados do RJ e ES.

O TRF-3, sediado na capital paulista, terá jurisdição somente em São Paulo e o TRF-4, com sede em Porto Alegre, terá jurisdição no Rio Grande do Sul.

Os estados remanescentes dos dois últimos tribunais mencionados, quais sejam, Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul, comporão o TRF-6, com sede em Curitiba.

Por fim, o TRF-5 continuará com sede em Recife, com jurisdição em PE, AL, CE, PB e RN.

Em suma, em 6 de junho de 2013, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 60 da Constituição da República, as Mesas da Câmara e do Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional n. 73/2013 que, por sua vez, criou os Tribunais Regionais Federais das 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões, o que ensejou importante alteração na formatação da organização judiciária no âmbito da Justiça Federal.

A propósito, em que pese a criação ter sido efetivada na data da publicação da nova Emenda Constitucional, sua redação fixou prazo de 6 (seis) meses para a instalação dos novos Tribunais. Em outras palavras, os novos Tribunais Regionais Federais das 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões já existem no âmbito da organização judiciária brasileira, no entanto, dependerão da efetiva instalação que deverá ocorrer dentro do prazo fixado no texto da Emenda.

Importante registrar a redação da novíssima Emenda Constitucional n. 73/2013 que, por sua vez, acresceu o § 11 ao art. 27 da ADCT. Confira-se:

Art. 1º O art. 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte § 11:

“Art. 27. (...)

§ 11. São criados, ainda, os seguintes Tribunais Regionais Federais: o da 6ª Região, com sede em Curitiba, Estado do Paraná, e jurisdição nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul; o da 7ª Região, com sede em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, e jurisdição no Estado de Minas Gerais; o da 8ª Região, com sede em Salvador, Estado da Bahia, e jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe; e o da 9ª Região, com sede em Manaus, Estado do Amazonas, e jurisdição nos Estados do Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.”(NR)

Art. 2º Os Tribunais Regionais Federais da 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões deverão ser instalados no prazo de 6 (seis) meses, a contar da promulgação desta Emenda Constitucional.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Para melhor compreensão, colaciona-se o mapa da divisão geográfica da Justiça Federal antes e depois da criação dos novos Tribunais. O segundo mapa é representativo da nova formatação resultante das nove regiões. Confira-se:

4. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL

Cabe destacar que “na justiça estadual, as circunscrições, que correspondem a um ou mais municípios, denominam-se comarcas. Cada juiz tem competência para julgar as ações que, de acordo com o critério do Código, devam ser propostas no juízo da sua comarca”2. A seguir, será analisada a organização judiciária do Estado de Mato Grosso do Sul.

4.1. Circunscrições judiciárias

CIRCUNSCRIÇÃO3

COMARCA 4

ENTRÂNCIA

I

Campo Grande

Campo Grande

Especial

Bandeirantes

1ª

Ribas do Rio Pardo

1ª

Terenos

1ª

Sidrolândia

2ª

II

Dourados

Dourados

Especial

Caarapó

2ª

Itaporã

1ª

Fátima do Sul

2ª

Glória de Dourados

1ª

Deodápolis

1ª

III

Corumbá

Corumbá

2ª

IV

Três Lagoas

Três Lagoas

2ª

Água Clara

1ª

Brasilândia

1ª

Bataguaçu

2ª

V

Aquidauana

Aquidauana

2ª

Anastácio

1ª

Dois Irmãos do Buriti

1ª

Miranda

2ª

VI

Ponta Porã

Ponta Porã

2ª

Amambai

2ª

VII

Nova Andradina

Nova Andradina

2ª

Anaurilândia

1ª

Angélica

1ª

Bataiporã

1ª

Ivinhema

2ª

VIII

Naviraí

Naviraí

2ª

Eldorado

1ª

Iguatemi

1ª

Itaquiraí

1ª

Mundo Novo

2ª

Sete Quedas

1ª

IX

Coxim

Coxim

2ª

Camapuã

2ª

Pedro Gomes

1ª

Rio Negro

1ª

Rio Verde de Mato Grosso

1ª

São Gabriel do Oeste

2ª

Sonora

1ª

X

Paranaíba

Paranaíba

2ª

Aparecida do Taboado

2ª

Cassilândia

2ª

Costa Rica

2ª

Chapadão do Sul

2ª

Inocência

1ª

XI

Jardim

Jardim

2ª

Bela Vista

2ª

Bonito

2ª

Nioaque

1ª

Porto Murtinho

1ª

XII

Maracaju

Maracaju

2ª

Nova Alvorada do Sul

1ª

Rio Brilhante

2ª

4.2. Comarcas

4.2.1. Considerações iniciais

As comarcas de Mato Grosso do Sul são classificadas em comarcas de entrância especial, primeira entrância e segunda entrância, de acordo com o movimento forense, densidade demográfica, rendas públicas, meios de transporte, situação geográfica, extensão territorial e outros fatores socioeconômicos de relevância, conforme determina o art. 13 do Código de Organização e Divisão Judiciárias de MS (Lei Estadual n. 1.511/94).

Entrância é uma organização administrativa das comarcas, e é uma categoria hierárquica correspondente a um grau na carreira da Magistratura Estadual e do Ministério Público para acesso e efeito de promoção por merecimento ou por antiguidade.

Importante não confundir “instância” (grau de jurisdição) com “entrância” (grau administrativo das comarcas e da carreira dos juízes estaduais e membros do Ministério Público Estadual).

4.2.2. Mapa de Mato Grosso do Sul com a divisão das comarcas em entrância especial, segunda e primeira entrâncias

4.2.3. Organização das comarcas em entrâncias (tabela explicativa)

A seguir, o anexo I do art. 13 do Código de Organização e Divisão Judiciárias, alterado pela Lei n. 4.021, de 3-5-2011.

I – ENTRÂNCIA ESPECIAL

A) Comarca

B) Município

C) Distrito

1. Campo Grande

1. Campo Grande

1. Campo Grande

2. Anhanduí

2. Dourados

2. Dourados

3. Dourados

4. Itaum

5. Panambi

6. São Pedro

7. Indápolis

8. Vila Vargas

II – SEGUNDA ENTRÂNCIA

3. Amambaí

3. Amambaí

9. Amambaí

4. Coronel Sapucaia

10. Coronel Sapucaia

4. Aparecida do Taboado

5. Aparecida do Taboado

11. Aparecida do Taboado

5. Aquidauana

6. Aquidauana

12. Aquidauana

13. Camisão

14. Piraputanga

15. Taunay

6. Bataguaçu

7. Bataguaçu

16. Bataguaçu

17. Porto XV de Novembro

8. Santa Rita do Pardo

18. Santa Rita do Pardo

7. Bela Vista

9. Bela Vista

19. Bela Vista

8. Bonito

10. Bonito

20. Bonito

9. Caarapó

11. Caarapó

21. Caarapó

22. Cristalina

12. Juti

23. Juti

24. Nova América

13. Caracol

25. Caracol

10. Camapuã

14. Camapuã

26. Camapuã

11. Cassilândia

15. Cassilândia

27. Cassilândia

12. Chapadão do Sul

16. Chapadão do Sul

28. Chapadão do Sul

13. Corumbá

17. Corumbá

29. Corumbá

30. Albuquerque

18. Ladário

31. Ladário

14. Costa Rita

19. Costa Rica

32. Costa Rica

20. Figueirão

33. Figueirão

15. Coxim

21. Coxim

34. Coxim

22. Alcinópolis

35. Alcinópolis

16. Fátima do Sul

23. Fátima do Sul

36. Fátima do Sul

37. Culturama

24. Vicentina

38. Vicentina

25. Jateí

39. Jateí

17. Ivinhema

26. Ivinhema

40. Ivinhema

27. Novo Horizonte do Sul

41. Novo Horizonte do Sul

18. Jardim

28. Jardim

42. Jardim

29. Guia Lopes da Laguna

43. Guia Lopes da Laguna

19. Maracaju

30. Maracaju

44. Maracaju

45. Vista Alegre

20. Miranda

31. Miranda

46. Miranda

32. Bodoquena

47. Bodoquena

21. Mundo Novo

33. Mundo Novo

48. Mundo Novo

34. Japorã

49. Japorã

22. Naviraí

35. Naviraí

50. Naviraí

23. Nova Andradina

36. Nova Andradina

51. Nova Andradina

24. Paranaíba

37. Paranaíba

52. Paranaíba

53. São João do Aporé

25. Ponta Porã

38. Ponta Porã

54. Ponta Porã

39. Laguna Carapã

55. Laguna Carapã

56. Sanga Puitã

40. Antônio João

57. Antônio João

41. Aral Moreira

58. Aral Moreira

26. Rio Brilhante

42. Rio Brilhante

59. Rio Brilhante

27. São Gabriel do Oeste

43. São Gabriel do Oeste

60. São Gabriel do Oeste

61. Areado

28. Sidrolândia

44. Sidrolândia

62. Sidrolândia

63. Quebra Coco

29. Três Lagoas

45. Três Lagoas

64. Três Lagoas

65. Arapuá

66. Garcias

46. Selvíria

67. Selvíria

III – PRIMEIRA ENTRÂNCIA

30. Água Clara

47. Água Clara

68. Água Clara

31. Anastácio

48. Anastácio

69. Anastácio

32. Anaurilândia

49. Anaurilândia

70. Anaurilândia

71. Quebracho

33. Angélica

50. Angélica

72. Angélica

73. Ipezal

34. Bandeirantes

51. Bandeirantes

74. Bandeirantes

52. Jaraguari

75. Jaraguari

35. Bataiporã

53. Bataiporã

76. Bataiporã

54. Taquaruçu

77. Taquaruçu

36. Brasilândia

55. Brasilândia

78. Brasilândia

37. Deodápolis

56. Deodápolis

79. Deodápolis

80. Lagoa Bonita

81. Porto Vilma

38. Dois Irmãos do Buriti

57. Dois Irmãos do Buriti

82. Dois Irmãos do Buriti

39. Eldorado

58. Eldorado

83. Eldorado

40. Glória de Dourados

59. Glória de Dourados

84. Gloria de Dourados

41. Iguatemi

60. Iguatemi

85. Iguatemi

61.Tacuru

86. Tacuru

42. Inocência

62.Inocência

87. Inocência

88. São Pedro

43. Itaporã

63. Itaporã

89. Itaporã

90. Montese

91. Piraporã

64. Douradina

92. Douradina

44. Itaquiraí

65. Itaquiraí

93. Itaquiraí

45. Nioaque

66. Nioaque

94. Nioaque

46. Nova Alvorada

67. Nova Alvorada

95. Nova Alvorada

47. Pedro Gomes

68. Pedro Gomes

96. Pedro Gomes

48. Porto Murtinho

69. Porto Murtinho

97. Porto Murtinho

49. Ribas do Rio Pardo

70. Ribas do Rio Pardo

98. Ribas do Rio Pardo

50. Rio Negro

71. Rio Negro

99. Rio Negro

100. Nova Esperança

72. Rochedo

101. Rochedo

73. Corguinho

102. Corguinho

51. Rio Verde de Mato Grosso

74. Rio Verde de Mato Grosso

103. Rio Verde de Mato Grosso

52. Sete Quedas

75. Sete Quedas

104. Sete Quedas

76. Paranhos

105. Paranhos

53. Sonora

77. Sonora

106. Sonora

54. Terenos

78. Terenos

107.Terenos

4.2.4. Competência em razão da matéria na comarca de Campo Grande – MS

Na comarca de Campo Grande – MS, a competência em razão da matéria é disciplinada pela Resolução n. 221/94 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

O quadro atual é o seguinte:

Comarca de Campo Grande: 59 Varas

Competência em razão da matéria

1ª, 2ª, 3ª e 4ª Varas de Fazenda e Registros Públicos

Conforme Resolução n. 221 do TJ/MS, art. 4º, letra “a”.

Processar e julgar: 1. os feitos de interesse das Fazendas Públicas Estadual e Municipal, suas autarquias ou Fundações de Direito Público, com exceção daqueles de competência das Varas de Execução Fiscal, Cartas Precatórias Cíveis e Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos; 2. os mandados de segurança, habeas data e mandado de injunção; 3. os feitos relativos a registros públicos, inclusive os procedimentos de dúvida e de averiguação oficiosa de que trata o art. 2º da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992

1ª, 2ª, 3ª e 4ª Varas de Família

Processar e julgar as ações e incidentes relativos à família em geral, ao casamento, divórcio e separação, à capacidade das pessoas, aos alimentos, e as relativas à convivência comum, decorrentes do companheirismo

Vara de Sucessões

Processar e julgar os inventários, arrolamentos, sobrepartilhas de bens, habilitações de crédito, testamento, anulação de partilha e, em geral, todo e qualquer feito relativo a Sucessões e seus respectivos incidentes

1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª Varas Criminais de competência residual

Consultar Resolução n. 221 do TJ/MS, art. 1º, letra “l”.

Processar e julgar os feitos e os incidentes penais não mencionados nas alíneas “h”, “i”, “j” e “k” da Resolução n. 221/94 do TJ-MS, ou seja, que não sejam de competência do Tribunal de Júri, da Execução Penal, da vara da justiça militar estadual, e da vara de violência doméstica e familiar contra a mulher, mediante distribuição

1ª e 2ª Varas da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

Processar, julgar e executar as causas criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, inclusive a execução de penas restritivas de direitos aplicadas em substituição às privativas de liberdade e as causas cíveis que decorram de crimes dessa natureza, nos termos da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, e, igualmente, as Cartas Precatórias extraídas de processos fundados na mesma Lei

1ª e 2ª Varas do Tribunal do Júri

Processar os crimes dolosos contra a vida e presidir o Tribunal do Júri; processar e julgar os crimes em que houver desclassificação na pronúncia, após o trânsito em julgado dessa, ou quando houver reunião de processos decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência e, por distribuição, as cartas precatórias extraídas dos processos relativos a crimes dolosos contra a vida

1ª e 2ª Varas de Execução Penal

Desempenhar as atribuições da Corregedoria dos Presídios, bem como a execução das sentenças de réus condenados ao cumprimento de pena no regime fechado; ao da 2ª Vara de Execução Penal, compete as atribuições da Central de Execução de Penas Alternativas (CEPA), a execução das sentenças de réus condenados ao cumprimento de penas nos regimes semiaberto, aberto e no livramento condicional, bem como funcionar como corregedor da colônia penal agrícola e da casa do albergado. As Cartas Precatórias oriundas dos processos relativos à execução penal serão distribuídas para ambas as varas, segundo a respectiva competência estabelecida nesta alínea

1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª e 16ª Varas Cíveis, de Competência Residual

Processar e julgar, mediante distribuição, os demais feitos e incidentes cíveis e comerciais não mencionados na competência das demais varas

17ª, 18ª, 19ª e 20ª Varas Cíveis, de Competência Especial

Competência privativa para as tutelas jurisdicionais de conhecimento e cautelares, relativas a contratos bancários, contratos com alienação fiduciária em garantia (Decreto-lei n. 911/69), contratos de arrendamento mercantil e, de modo geral, contratos celebrados com instituições financeiras subordinadas à fiscalização do Banco Central (arts. 17 e 18 da Lei Federal n. 4.595/64), excluídas as empresas de fatorização e companhias de seguro. Ficam excluídas as tutelas jurisdicionais de conhecimento que tenham por base títulos cambiais, bem como as causas relativas a tutelas jurisdicionais de natureza executiva, fundadas em títulos executivos extrajudiciais e os embargos a elas conexos

Vara da Infância, Juventude e do Idoso

Consultar Resolução n. 221 do TJ/MS, art. 2º, letra “f”.

Processar e julgar feitos: 1 – relativos à criança e ao adolescente, inclusive dos que têm representante legal, com exceção do contido na alínea seguinte; 2 – que se relacionem com o processamento e julgamento das medidas de proteção ao idoso previstas nos arts. 43 a 45 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, exceto as inseridas no âmbito das competências da Vara dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos; 3 – as cartas precatórias extraídas dos feitos concernentes à criança e ao adolescente (Vide Resolução n. 65 de 21.03.2012)

Vara da Infância e da Juventude

Processar e julgar feitos destinados à apuração de ato infracional, inclusive aplicando a respectiva medida socioeducativa, nos termos dos arts. 101 e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e, ainda, as cartas precatórias extraídas dos feitos em que se apura ato infracional previsto na Lei n. 8.069/90, inclusive aqueles em que se prevê a respectiva medida socioeducativa, nos termos dos arts. 101 e 104 da mesma Lei

Vara da Execução Fiscal

Processar e julgar, respectivamente, os executivos fiscais estaduais e municipais, bem assim os embargos a esses opostos; as ações destinadas à anulação de débito fiscal; e os feitos que visem à anulação de praça, leilão ou arrematação, realizados no âmbito dos respectivos executivos fiscais

Vara de Falências, Recuperação, Insolvências e cumprimento de cartas precatórias cíveis em geral

Processar e julgar os feitos e incidentes relativos à falência, recuperações e insolvências, os feitos de concordata ajuizados anteriormente à vigência da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, bem como cumprir as cartas precatórias cíveis, exceto aquelas extraídas de processos oriundos dos juizados especiais e adjuntos

1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª e 11ª Varas dos Juizados Especiais

Conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim por lei consideradas e por opção do autor. I – as causas cujo valor não exceder a quarenta (40) vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil; III – as ações de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. Compete ainda ao Juizado Especial promover a execução: a) dos seus julgados; b) os títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta (40) vezes o salário mínimo, observado o disposto no art. 17, § 1º. Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.(Consultar lei federal n. 9.099/95, e Lei estadual-MS n. 1.071/90)

Vara da Justiça Militar Estadual

Processar e julgar os militares do Estado e seus assemelhados, nos crimes militares definidos em lei, as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do Júri quando a vítima for civil e cumprir as Cartas Precatórias extraídas dos processos de competência da Justiça Militar

1ª e 2ª Varas de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Processar e julgar: 1. as ações populares; 2. o mandado de segurança coletivo; 3. as ações civis públicas; 4. as ações de improbidade administrativa; 5. as ações relativas aos portadores de necessidades especiais, exceto quando ajuizadas contra a Fazenda Pública Estadual ou Municipal; 6. as ações relativas aos investidores no mercado de valores mobiliários; 7. as ações relativas à ordem econômica e economia popular; 8. a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público ou por qualquer dos legitimados previstos em lei, em favor das pessoas idosas; 9. as relativas à ordem urbanística; 10. as relativas ao Estatuto da Cidade; 11. toda e qualquer ação envolvendo interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, proposta pelo Ministério Público ou por qualquer dos legitimados previstos em lei, mesmo que em litisconsórcio, com exceção das ações envolvendo interesses da infância e da juventude.

1 Importante salientar que justiça comum representa a justiça estadual e federal. Porque existe a justiça federal especial (trabalhista, eleitoral e militar), composta por órgãos que também são mantidos com recursos da União. E para que seja evitada a confusão terminológica, será utilizada a expressão “justiça federal” apenas para representar a “justiça federal comum”, e não a especial, que será denominada de Justiça Trabalhista, Justiça Eleitoral e Justiça Militar (federal). Salienta-se que existe também a justiça militar dos Estados (auditorias militares).

2 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 259.

3 De acordo com o art. 9º do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Mato Grosso do Sul – Lei Estadual n. 1.511/94.

4 Conforme determina o art. 13 do Código de Org. e Div. Judiciárias (Lei Estadual n. 1.511/94), as comarcas são classificadas, de acordo com o movimento forense, densidade demográfica, rendas públicas, meios de transporte, situação geográfica, extensão territorial e outros fatores socioeconômicos de relevância, em entrância especial, primeira entrância e segunda entrância.

V

COMPETÊNCIA

1. CONCEITO

Competência é a medida da jurisdição no caso concreto. Corresponde ao critério de distribuir, entre os vários órgãos do Poder Judiciário, as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Todos os juízes têm jurisdição, mas só podem exercê-la nos limites da sua competência. Ou seja, só o juiz competente possui legitimidade para exercer a jurisdição, para solucionar determinado conflito de interesse. “A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. É a medida da jurisdição”1.

Pode-se então afirmar que competência é a “medida da jurisdição, é a quantidade de jurisdição que pode e deve ser exercida pelo juiz em cada caso concreto. É certo que a jurisdição, como qualquer outro ‘poder’ (função) do Estado é ‘una’ e ‘indivisível’, mas isto não quer significar que ela não possa ser compartimentada (como, de resto, ela é) para ser melhor exercida. A competência, por isso mesmo, é a forma pela qual especializa-se o exercício da jurisdição, a forma pela qual se reparte, entre os diversos órgãos jurisdicionais, o seu exercício”2.

Ou seja, “a competência consiste no fracionamento da função jurisdicional, atribuindo-se a cada juiz ou tribunal parcela da jurisdição, possibilitando o seu exercício. As regras de competência se justificam por uma questão de racionalização do serviço forense, atribuindo-se a cada órgão judicial parcela do trabalho de distribuir a Justiça em todos os cantos da federação. Todo juiz ou tribunal é investido da função jurisdicional, mas apenas se torna competente a partir do momento em que o direito de ação for exercitado (...) todo juiz exerce jurisdição, podendo não ter competência; mas não terá competência sem exercer jurisdição”3.

Deve-se também comentar que “todos os juízes, incluindo os órgãos colegiados, têm jurisdição, ou seja, têm o poder de dirimir conflitos, aplicando a lei aos casos concretos. Entretanto, por questão organizacional relativa à divisão de trabalho, o legislador, levando em conta diversos critérios, distribuiu esse poder (ou função estatal), entre vários órgãos. Por exemplo, ação que verse sobre direito pessoal, geralmente, deve ser proposta no foro do domicílio do réu (art. 94); ação de direito real sobre imóveis deve ser proposta no foro da situação da coisa (art. 95); mandado de segurança contra Presidente da República é julgado pelo STF, e assim por diante. A essa limitação da atuação de cada órgão jurisdicional, foro, vara, tribunal, dá-se o nome de competência. Competência é a demarcação dos limites em que cada juízo pode atuar. Embora comumente se diga que competência é medida da jurisdição, isto é, a jurisdição para o caso específico, deve-se frisar que a questão não é, exatamente, de quantidade, mas de limites em que cada órgão pode exercer legitimamente a função jurisdicional. Trata-se de fixação de limites, não de mensuração de quantidade. A competência é requisito processual de validade (ou simplesmente pressuposto processual de validade subjetivo, como se refere grande parte da doutrina), uma vez que, sendo absolutamente incompetente o juízo, a relação processual restará viciada, com a consequente nulidade dos atos decisórios (art. 113, § 2º)”4.

2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Destaca-se que as normas relativas à competência estão espalhadas em todo o sistema normativo. Encontramos regras de competência na Constituição Federal, no Código de Processo Civil, nas Constituições Estaduais, nos Códigos de organização judiciária dos estados, nos Regimentos Internos dos Tribunais, em resoluções, provimentos etc. A propósito, às vezes tais normas não são absolutamente precisas no caso concreto, e cabe à “jurisprudência” também manifestar-se sobre eventuais conflitos de competência.

Neste sentido, “no que diz respeito à competência, a fonte normativa primeira é a Constituição Federal. Estão nela, com efeito, pertencendo, portanto, ao ‘modelo constitucional do direito processual civil’, as largas linhas da estrutura judiciária brasileira, não só no que diz respeito à sua estruturação orgânica, isto é, quais são os órgãos jurisdicionais que existem no ordenamento jurídico brasileiro, mas também com respeito à sua estruturação funcional, é dizer, em que casos aqueles órgãos devem, ou não, atuar (...) Mas não só a identificação da competência traçada pela Constituição Federal importa ao desenvolvimento desta Parte. É imperioso estudar também as regras do Código de Processo Civil sobre o assunto. Sua importância é tanto maior porque o Código não se limita a dar as diretrizes para verificar qual é o órgão jurisdicional competente, mas, muito além, dá as linhas mestras do que pode ser chamado de ‘teoria geral da competência’, já que é nele que está a disciplina de variados outros assuntos que vão além da mera identificação do juízo competente”5.

Importante destacar que “a definição da competência se faz por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organização judiciária. Os critérios legais levam em conta a soberania nacional, o espaço territorial, a hierarquia de órgãos jurisdicionais, a natureza ou o valor das causas, as pessoas envolvidas no litígio. Na Constituição Federal encontra-se o arcabouço de toda a estrutura do Poder Judiciário nacional. Ali se definem as atribuições do Supremo Tribunal Federal (art. 102), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105) e da Justiça Federal (arts. 108 e 109), bem como das justiças especiais (Eleitoral, Militar e Trabalhista) (arts. 114, 121 e 124). A competência da justiça local, ou estadual, assume feição residual, ou seja, tudo o que não toca à Justiça Federal ou às Especiais é da competência dos órgãos judiciários dos Estados. Respeitadas as regras básicas da Constituição, como, por exemplo, a da obrigatoriedade da existência de um Tribunal de Justiça em cada Estado, a organização das Justiças locais é feita por legislação também local (Constituição Federal, art. 125). A distribuição da competência é, dentro dos limites gerais traçados pela Constituição, matéria de legislação ordinária: da União, no tocante à Justiça Federal e às Justiças Especiais; e dos Estados, no referente às Justiças locais (Constituição Federal, arts. 107, § 1º, 110 e 125, § 1º”6.

3. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL (JURISDIÇÃO DE OUTROS PAÍSES / LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL)

O legislador trata no CPC (arts. 88 a 90) de algumas espécies de conflitos que podem, com ou sem exclusividade, ser atribuídas à Justiça brasileira. Na verdade, tal matéria é relativa à “jurisdição” (manifestação da soberania nacional), e não à “competência” propriamente dita. Ou seja, o legislador está disciplinando quem pode ou não atuar o próprio poder jurisdicional do Estado.

De acordo com o CPC, art. 1º7, a jurisdição no Brasil é exercida pelos juízes, dentro do território nacional, nos limites da sua competência. Ou seja, o juiz brasileiro não possui jurisdição em outros países, pois jurisdição é manifestação da soberania e do Poder do Estado.

Ressalta-se que tais regras relativas à competência internacional objetivam fomentar a harmonia e cooperação entre os países, assim como o respeito mútuo entre eles e os esforços diplomáticos para a boa convivência entre as nações, o que justifica que cada país estabeleça regras e limitações quanto à extensão de sua jurisdição.

Cabe ressaltar que “os arts. 88 e 89 traçam objetivamente, no espaço, os limites da jurisdição dos tribunais brasileiros diante da jurisdição dos órgãos judiciários de outras nações. Essa delimitação decorre do entendimento de que só deve haver jurisdição até onde o Estado efetivamente consiga executar soberanamente suas sentenças. Não interessa a nenhum Estado avançar indefinidamente sua área de jurisdição sem que possa tornar efetivo o julgamento de seus tribunais. Limita-se, assim, especialmente a jurisdição pelo princípio da efetividade”8.

Além disso, “os arts. 88 e 89 do CPC cuidam das ações que podem correr perante a justiça brasileira. Esses dispositivos contêm todas as hipóteses de ações que podem tramitar no Brasil. As que não se enquadrarem no rol não podem ser aqui julgadas, pois o juiz brasileiro carece, não propriamente de competência, mas da própria jurisdição. Por isso, o processo será extinto sem julgamento de mérito. Essa solução difere daquela estabelecida em lei para a incompetência do juízo, dentro do território nacional, solucionada quando falta ao juiz brasileiro jurisdição. Não teria cabimento que ele remetesse os autos a outro país, restando a extinção do processo sem resolução do mérito. Os dois dispositivos acima mencionados elencam, pois, as hipóteses de ações que podem ser julgadas pela justiça brasileira. Há, no entanto, uma diferença importante entre eles: o primeiro cuida da competência concorrente, e o segundo, da exclusiva”9.

Salienta-se que “o CPC deixa explícito que a jurisdição brasileira exerce-se nos limites do território nacional. Mas a autoridade brasileira pode aplicar, nos processos que aqui tramitam, normas de direito substancial estrangeiro. O art. 337 prevê expressamente essa possibilidade, aduzindo que a parte que alegar direito estrangeiro provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. A aplicação de lei substancial estrangeira no Brasil não é regida pelo CPC, mas, em regra, pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. O art. 10, § 1º, da LINDB, por exemplo, determina que a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, desde que não lhes seja mais favorável a lei do país do de cujus10”.

3.1. Competência concorrente (ou cumulativa) – CPC, art. 88

A competência concorrente ou cumulativa, prevista no CPC, art. 88, dispõe sobre casos em que não houve a exclusão do juiz estrangeiro, podendo ser proposta ação a respeito desses casos perante juiz brasileiro ou diante de juiz estrangeiro. Ou seja, não existe exclusão do juiz estrangeiro, tanto podendo ser instaurada ação a respeito desses casos perante juiz brasileiro quanto diante de juiz de outro país. “No caso do art. 88, a justiça brasileira se reconhece competente, mas não nega que a de outros países o seja. Cabe ao interessado optar entre propor a ação no Brasil ou em outro país igualmente competente. Se optar por outro país, a sentença lá proferida será ineficaz em território nacional enquanto não homologada pelo Superior Tribunal de Justiça”11.

São três as hipóteses estabelecidas pelo art. 88 do CPC, onde a justiça brasileira também é competente, quando:

a) o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. Tal regra vale tanto para pessoa natural quando para pessoa jurídica, e mesmo para a pessoa jurídica estrangeira que tiver filial no Brasil (CPC, art. 88, parágrafo único).

b) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação. Ainda que as partes (autor e réu) sejam todas estrangeiras, será competente a justiça brasileira quando o contrato celebrado entre elas tiver estipulado o Brasil como local para o cumprimento da obrigação.

c) a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Essa norma ganha ênfase nas ações de indenização (reparação de danos por ato ilícito), pois, ainda que o ato seja praticado por estrangeiro, a competência será da justiça brasileira se foi praticado em território nacional.

Cabe salientar que “o art. 88 do CPC, que disciplina a competência da autoridade judiciária brasileira, permite que as ações listadas na norma sejam propostas no Brasil, sem afastar a possibilidade de idêntica ação ser proposta no exterior (idêntica, por apresentarem os mesmos elementos: partes, causa de pedir e pedido), correndo os processos em paralelo, um não se contaminando com o que for decidido no outro. É que, nesse caso, a competência da Justiça brasileira é apenas concorrente, não exclusiva, dando margem a que uma das partes também proponha idêntica ação perante a autoridade estrangeira. Uma ação é idêntica à outra quando apresenta os mesmos elementos, ou seja, partes, causa de pedir e pedido. Se as ações idênticas tivessem curso perante diferentes juízes integrantes da Justiça brasileira, estaríamos diante da litispendência (duas ou mais ações apresentando os mesmos elementos, leia-se: partes, causa de pedir e pedido), determinando a extinção de uma delas sem apreciação do mérito, reservando essa apreciação para a ação que se mantém em andamento. É lógico que determinada questão jurídica só pode ser julgada uma única vez, o que acarreta a extinção da ação proposta em regime de repetição. Contudo, se as ações idênticas correm uma perante autoridade judiciária brasileira e a outra no exterior, na hipótese da competência concorrente da Justiça nacional, a litispendência não se confirma (art. 90 do CPC), não incidindo a regra impositiva de extinção de um dos processos sem a resolução do mérito. Nesse caso, as duas demandas correm simultaneamente, resolvendo-se a questão de acordo com a ordem do trânsito em julgado das sentenças prolatadas nos processos, entendendo-se a coisa julgada como ‘a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário’. A primeira das sentenças que alcançar esse estágio será executada; a outra será simplesmente desprezada para fins de execução forçada”12.

Como já salientado, neste caso, não há litispendência conforme CPC, art. 90, uma vez que “a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas”.

Portanto, tem validade a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar, sendo que a sentença estrangeira só transita em julgado no Brasil quando for homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da CF, art. 105, I, i, que neste ponto alterou o art. 483 do CPC, que antes determinava que a competência era do STF.

É importante destacar que “na hipóteses do art. 88 do CPC a competência da Justiça nacional não exclui a possibilidade de a ação ser proposta também no estrangeiro. Os tribunais do país vêm negando a competência da autoridade judiciária brasileira para dissolver sociedade conjugal estabelecida no estrangeiro, mesmo que os cônjuges, ato seguinte ao casamento, tenham fixado seu domicílio no Brasil13. As hipóteses de competência concorrente estão listadas nos incisos I e II do art. 88 do CPC, referindo-se ao julgamento de ações que envolvam réu domiciliado no Brasil, qualquer que seja a sua nacionalidade, ou que digam respeito a fato ocorrido ou a ato praticado no Brasil. Se as partes de um negócio jurídico celebrado no Brasil estipularam, em determinada cláusula do contrato, que a ação originada do descumprimento de obrigações deve ser necessariamente proposta perante autoridade judiciária estrangeira, temos de interpretar a cláusula como nula, por afastar a aplicação do art. 88 do CPC, que é norma de caráter cogente, de observância obrigatória, não se podendo suprimir a competência concorrente que a Lei de Ritos estabeleceu em favor da autoridade judiciária nacional. A vontade das partes, nesse particular, cede frente à existência de norma de ordem pública, de caráter cogente, com disposição em sentido contrário”14.

Ressalta-se que “uma decisão ou sentença proferida em outro país é ineficaz enquanto tal e não pode ser executada no Brasil, nem produz aqui os seus efeitos. A existência de processo em país estrangeiro também é irrelevante perante a justiça brasileira. Estabelece o CPC, art. 90, que a ação intentada no estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas. Mesmo a sentença estrangeira já transitada em julgado deve ser ignorada pelo juiz brasileiro. Para que ela se torne eficaz, é preciso que seja homologada perante o Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 105, I, i, da Constituição Federal. A partir de então, ela se torna eficaz no Brasil, produzindo os efeitos da litispendência (há quem sustente que o disposto no art. 90 do CPC não está mais em vigor, porque o Brasil é signatário do Código de Bustamante, cujo art. 394 dispõe em contrário, aduzindo que a pendência de processo no estrangeiro impede a propositura de ação idêntica no Brasil”15.

A sentença estrangeira é homologada pelo STJ mediante o exequatur(LINDB, art. 12), que é a autorização dada pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça para que possam, validamente, ser executadas na jurisdição do juiz competente as diligências ou atos processuais requisitados por autoridade judiciária estrangeira. A partir daí a sentença deixa de ser ato soberano estrangeiro, passando a existir como título executivo emanado da autoridade judiciária brasileira.

3.2. Competência exclusiva – CPC, art. 89

A competência exclusiva dispõe a respeito de algumas ações em que o juiz brasileiro (isto é, o Poder Judiciário brasileiro) é o único competente para conhecer e julgar. Trata-se de hipóteses previstas no CPC, art. 89, em que apenas o poder judiciário brasileiro pode conhecer, ou seja, causas onde o Brasil não reconhece sentença acerca destas matérias proferidas por juiz estrangeiro. Ou seja, se houver sentença estrangeira versando sobre as matérias disciplinadas pelo referido artigo, ela não será homologada pelo STJ, permanecendo ineficaz em território nacional.

São duas as hipóteses estabelecidas pelo art. 89 do CPC, onde compete à justiça brasileira, com exclusão de qualquer outra:

a) conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil, pois estes fazem parte do território nacional. A propósito, nenhuma sentença estrangeira pode versar sobre fatia do território nacional, por ofender a própria soberania do Brasil. Isso vale tanto para ações reais como pessoais.

b) proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Tal regra também é cabível nos casos de arrolamentos (por analogia), sendo irrelevante se o espólio é composto de bens móveis ou imóveis, assim como a origem e domicílio do autor da herança.

E se uma mesma ação for proposta no exterior, inserindo-se em uma das hipóteses do CPC, art. 89, a sentença estrangeira que for proferida não pode ser executada no Brasil, nos termos da Resolução n. 9 do STJ, art. 5º, I16.

4. COMPETÊNCIA INTERNA

As normas que disciplinam a competência interna objetivam apontar qual o foro e o juízo competente, dentro do território nacional, para processar determinada demanda no caso concreto. Este assunto está diretamente ligada ao estudo da organização judiciária, pois sabe-se que “o Brasil acolheu o sistema da tripartição dos Poderes. O Judiciário é um dos Poderes do Estado que goza de independência e deve conviver harmonicamente com os demais, o Legislativo e o Executivo (CF, art. 2º). A Constituição Federal trata do Poder Judiciário nos arts. 92 a 126. Há dispositivos que cuidam dos órgãos que o integram, da forma de composição e investidura em cada um deles, suas competências, garantias e prerrogativas, bem como das restrições impostas aos seus membros. É a Constituição Federal que indica, portanto, quais são os órgãos judiciários, definindo-lhes a competência. Ao Poder Judiciário cabe o exercício da função jurisdicional. Seus integrantes formam a magistratura nacional, e seus órgãos são os juízos e os tribunais, aos quais, em regra, compete o reexame das decisões proferidas pela primeira instância. A CF estabelece, no entanto, casos em que a competência é originária dos tribunais”17.

4.1. Competência de “foro” e de “juízo”

Cabe inicialmente diferenciar os conceitos de “foro” e de “juízo”. A palavra foro, em sentido amplo, indica a base territorial sobre a qual cada órgão do Poder Judiciário exerce sua jurisdição. O foro do STF e do STJ é todo o território nacional. O foro dos tribunais de segundo grau de jurisdição corresponde ao âmbito dos foros de todas as comarcas (Justiça Estadual) ou seções judiciárias (Justiça Federal) a ele submetidas. O foro de um Tribunal de Justiça Estadual é o do respectivo Estado. O foro do TRF é a soma de todas as seções judiciárias que pertencem à “região” que lhe é afeta. Na primeira instância, foro é sinônimo de comarca (na Justiça Estadual) ou seção judiciária (na Justiça Federal), que é o território que geograficamente delimita a jurisdição dos respectivos magistrados.

Mas não se pode confundir a expressão “foro”, no sentido dado pelo CPC, como sinônimo de comarca ou seção judiciária, com a utilizada frequentemente pelas normas de organização judiciária, que chamam “foro” às unidades administrativo-judiciárias de competência, dentro da mesma comarca, a exemplo do que ocorre na comarca de São Paulo, que possui um foro central mais os foros regionais.

Além disso, “foro” não se confunde com “juízo”. Cada um dos órgãos do Poder Judiciário é um “juízo”. Nas comarcas da justiça estadual, por exemplo, o juízo coincide com a “vara” (unidade judiciária integrada por um juiz e respectivos auxiliares). Desta forma, sendo “foro” uma comarca (na justiça estadual) ou uma seção judiciária (na justiça federal), numa mesma comarca ou seção judiciária podem existir vários juízos (varas), como é o exemplo das comarcas de segunda entrância, ou de entrância especial.

No CPC existem normas que permitem apurar o “foro” (comarca ou seção judiciária) competente, mas estão nas leis de organização judiciária as que versam sobre o “juízo” (distribuição em varas).

Quanto à competência de “foro” e de “juízo”, cabe salientar que a Constituição Federal atribui à União a competência para legislar sobre processo (art. 22, I), e aos Estados a competência para organizar sua justiça (art. 96, II, d), além de competência supletiva para legislar sobre procedimentos em matéria processual (art. 24 e parágrafos). E não se podem confundir as leis do processo com as normas de organização judiciária.

As leis de processo civil são aquelas que tratam da atividade jurisdicional, da tutela do direito, da aplicação da lei no caso concreto, da produção de provas etc., e a competência para elaborá-las é da União e, supletivamente, na forma da CF, art. 24 e parágrafos, dos Estados.

Já as normas de organização judiciária, ou seja, aquelas que tratam da estruturação da justiça e da regulamentação e constituição dos órgãos judiciários, devem ser editadas pelos Estados (Exemplo: Resolução n. 221 do TJ-MS).

A competência de “foro” é territorial e também em relação à pessoa envolvida na lide. A competência de “juízo” está ligada à matéria e ao valor da causa.

4.2. (In)competência absoluta e relativa

A rigor, o que é absoluta ou relativa é a incompetência, não a competência. As normas de competência absoluta são “cogentes”, ou seja, imperativas, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e não podem ser objeto de derrogação pelas partes. Já as normas de competência relativa são “dispositivas”, isto é, estão sujeitas ao exclusivo interesse das partes, podem ser alteradas por cláusula de eleição de foro, estando sujeitas à prorrogação e derrogação, além de não poderem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo ser alegadas por meio de “exceção de incompetência” no prazo de resposta do réu.

“As regras de competência são reguladas por normas (regras e princípios). A depender da natureza da norma, classifica-se a competência em relativa e absoluta. Se a norma que regula a distribuição de competência é cogente e de interesse exclusivamente público, no caso de infringência dessa norma, estaremos diante de uma situação de incompetência absoluta. Por outro lado, nas hipóteses em que a norma seja dispositiva e pensada de forma a atender prioritariamente o interesse privado, no caso de infringência ao critério determinativo de competência, teremos a incompetência relativa. Como se vê, o que é relativa ou absoluta, a rigor, não é a competência, mas sim a incompetência”18.

Cabe frisar que a distinção entre competência absoluta e relativa só diz respeito à competência de “foro” (comarca/seção judiciária). A competência de “juízo” é sempre absoluta, ou seja, as regras fixadas nas leis de organização judiciária para apuração de qual o juízo competente, dentro de uma comarca, são sempre absolutas.

Em síntese, as principais diferenças entre uma e outra são as seguintes:

(in)competência absoluta

(in)competência relativa

01

Pode ser conhecida de ofício, constituindo verdadeira “objeção”: matéria de ordem pública que deve ser reconhecida e declarada pelo juiz a qualquer tempo.

Não pode ser conhecida de ofício, aplicando-se a Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. Atenção ao CPC, art. 112, parágrafo único acrescentado pela Lei n. 11.280/2006: nulidade de cláusula de eleição de foro em contratos de adesão.

02

Gera nulidade absoluta

Gera nulidade relativa

03

Em regra é arguida por meio de preliminar em contestação. Mas a rigor pode ser alegada a qualquer tempo, independente de exceção, mediante petição simples, exceção, razões, contrarrazões de recurso e por qualquer outro modo ou tempo/grau de jurisdição, por ser matéria de ordem pública, bem como conhecida de ofício pelo magistrado. Exceção: em recurso extraordinário e especial, exige-se “prequestionamento”.

Arguição por meio de “exceção de incompetência”19 no prazo de resposta do réu (CPC, arts. 112, 304 a 306), e será autuada em apenso aos autos principais. O processo fica suspenso até o julgamento da exceção (CPC, arts. 265, III, e 306).

04

Consequência prática: anulação dos atos decisórios e remessa dos autos ao foro ou juízo competente (CPC, art. 113, § 2º). Ou seja, uma vez reconhecida, os autos deverão ser remetidos ao juízo competente, declarando-se nulos todos os atos decisórios (CPC, art. 113, § 2º).

Não sendo arguida tempestivamente, ocorre prorrogação da competência 20: efeito específico da preclusão que ocorre em matéria de competência. A propósito, as causas de modificação de competência (prorrogação, derrogação, conexão e continência) só se aplicam à relativa, não à absoluta.

05

Não preclui. E mesmo depois da coisa julgada a sentença continua passível de ser impugnada em dois anos por meio de ação rescisória (CPC, art. 485, II).

Sujeita à preclusão, se não arguida no prazo de resposta do réu.

06

Pode ser alegada pelo autor ou pelo réu.

Só pode ser alegada pelo réu, sob pena de preclusão e prorrogação da competência.

07

Pode ser objeto de ação rescisória (CPC, art. 485, II).

Não pode ser objeto de ação rescisória.

08

Não pode ser afastada por convenção entre as partes, nem por conexão ou continência.

Pode ser afastada por convenção das partes (cláusula de eleição de foro).

09

Inderrogável por vontade das partes, por imperativas razões de ordem pública.

Pode ser modificada pelas partes, por cláusula de eleição de foro, que preserva a liberdade das partes e a comodidade de seu acesso à justiça.

10

Competência em razão da “matéria”

Competência em razão da “pessoa”

Competência “funcional”

Competência territorial. Exceção: ações fundadas em direito real sobre imóveis (CPC, art. 95), ações previstas no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, art. 80) e ação civil pública (Lei n. 7.347/85, art. 2º).

Competência em relação ao valor da causa: Exceção: na esfera federal (Lei n. 10.259/2001, art. 3º, § 3º) a competência é absoluta, mas na esfera estadual (Lei n. 9.099/95) é relativa, pois nesta o jurisdicionado não está obrigado a propor ação no juizado estadual, em causas com valor menor que 40 salários, podendo, por exemplo, propor a ação numa vara cível residual.

4.3. Metodologia para determinação da competência (de “foro” e de “juízo”)

4.3.1. Generalidades

Na busca do “foro” e do “juízo” competente, deve-se primeiro investigar na Constituição Federal qual a “justiça” competente, se é a comum ou a especial, lembrando que “no âmbito da competência interna, vários juízes e tribunais se apresentam (em tese) competentes para o processamento e julgamento das ações, mais uma vez sendo recordada a regra de que a competência é fixada ou determinada por ‘exclusão’, reclamando a análise de cada hipótese de per si, apenas se examinando a posterior após o desprezo de uma anterior, que se apresentava em ordem cronológica como mais favorecida”. 21

Passos a serem seguidos para determinação da competência 22

Comentário

01

Identificação da jurisdição brasileira.

Devem-se verificar as normas sobre competência (jurisdição) internacional, cabendo primeiro saber se a Justiça brasileira é competente.

02

Identificação da competência originária do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Verificar, no âmbito da competência interna, as competências “originárias” dos Tribunais Superiores, ou seja, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

03

Identificação da competência de alguma “justiça especial” (trabalhista, eleitoral, militar).

Primeiro, verificar se a competência é da justiça especial (trabalhista, eleitoral ou militar). Se não for o caso, e por exclusão, a competência é da justiça comum.

04

Identificação da competência da Justiça Federal de segunda ou de primeira instância e, neste caso, o “foro” (território) respectivo.

Investigar as competências originárias dos Tribunais de 2ª Instância (TRF e TJ). Ou seja, na justiça comum, cabe verificar se as causas são de competência da justiça federal (CF, arts. 108 e 109), pois se isto não ocorrer, a competência é da Justiça Estadual, que no caso será “residual” em relação à Justiça Federal (isto é, determinada por exclusão).

Todos os passos anteriores são necessários para que se descubra a competência de “foro”, que está ligado ao critério territorial e em relação à “pessoa” envolvida no conflito.

Já quando se quer saber qual o “juízo” competente, ou seja, qual a “vara” da comarca (Justiça Estadual) ou da Seção Judiciária (Justiça Federal) é competente para processar determinada demanda (competência de “juízo”), devem-se recorrer às normas de organização judiciária, a exemplo do Estado de Mato Grosso do Sul, onde a competência dos “juízos” das respectivas comarcas (“varas”) é disciplinada pela Resolução n. 221 do TJ-MS (atualizada constantemente).

Obs.: Verificar em que medida a causa comporta exame, ou não, perante os chamados “juizados especiais federais ou estaduais”. Se se tratar de hipótese de incidência das Leis n. 10.259/2001 e 9.099/95, respectivamente, a competência é do Juizado Especial.

05

Identificação da competência da Justiça Estadual de segunda ou de primeira instância e, neste caso, o foro (território) respectivo.

06

Identificação do “juízo” (órgão jurisdicional ou “vara”) competente.

Lembre-se: competência de foro é regulada pelo CPC, e a competência de juízo (Vara) é disciplinada pelas normas de organização judiciária. Mas também é importante não confundir Juízo com Vara, pois, em sentido amplo, juízo confunde-se com órgão da jurisdição. E “juízo” (órgão jurisdicional) não se confunde com “juiz” (pessoa ocupante do respectivo cargo).

4.3.2. Exercício

Uma atriz americana, atualmente residindo em Belo Horizonte, pretendendo se separar judicialmente de seu marido, procura o advogado em seu escritório, a fim de que ele proponha a ação competente. Informa-o de que o marido é italiano, diretor de cinema; casaram-se na Bélgica, quando ambos trabalhavam no filme “nada ficou no lugar”, sendo que há dois anos ele reside no Rio de Janeiro, onde permanecerá por muito tempo, em razão de ter firmado contrato com uma empresa brasileira de televisão. Afora outros aspectos de direito, o advogado terá de explicar à cliente onde a ação será proposta: no Brasil, nos Estados Unidos, na Itália ou na Bélgica? Se no Brasil, em qual foro (comarca) e em qual juízo (vara)? As indagações referem-se à competência. Para determiná-la, recomenda-se a seguinte metodologia, consistente em perguntas e respostas23:

a) Qual a justiça competente: nacional ou estrangeira?

A despeito da nacionalidade dos cônjuges e de o casamento ter sido contraído no estrangeiro, a justiça brasileira é competente porque o réu está domiciliado no Brasil (CPC, art. 88, I). Note-se que a competência, no caso, é concorrente, ou seja, a jurisdição brasileira não exclui a de outro país. Se a ação for proposta na Bélgica e ocorrer a coisa julgada, a parte poderá pedir homologação do julgado para produzir efeito no território nacional (CPC, art. 483).

b) Definida a competência da justiça brasileira, resta saber: a ação deve ser proposta na justiça comum ou especializada?

A resposta está na Constituição da República, uma vez que nela se encontra fixada a competência da justiça especializada. A competência da justiça comum é residual, assim, o que não for da competência da justiça especializada (justiça do trabalho, eleitoral e militar) será da justiça comum. Pois bem, não estando a ação de separação judicial elencada entre aquelas da competência da justiça especializada (CF, arts. 114, 121, 124 e 125, § 1º), conclui-se que a competência é da justiça comum.

c) Definida a competência da justiça comum, cabe indagar: a demanda deve ser proposta na justiça comum federal ou na justiça comum estadual?

Lembre-se de que a justiça federal pode ser especializada (justiça do trabalho, eleitoral e militar) ou comum. Como já concluímos que a competência é da justiça comum, vamos verificar se a causa se inclui entre aquelas da competência (fixada em razão da pessoa ou da matéria) dos juízes federais (CF, art. 109). A competência da justiça comum estadual é residual, ou seja, não sendo a causa da competência da justiça especializada (federal ou estadual), nem da justiça federal comum, será da competência da justiça comum estadual. É o caso da ação de separação judicial.

d) Cabe ainda verificar se o conhecimento da causa cabe a órgão superior ou inferior.

A competência dos tribunais é denominada competência hierárquica, espécie do gênero competência funcional. Os tribunais, em regra, têm competência originária e recursal. A competência do STF e do STJ, dentre outros, é definida na Constituição da República (arts. 102 e 105). Verificando a Constituição da República, legislação estadual e normas de organização judiciária, chega-se à conclusão de que o conhecimento da ação de divórcio cabe a órgão inferior.

e) Definido que a ação pode ser proposta no Brasil, em órgão inferior da justiça comum estadual, é de se indagar: em qual comarca (foro) deve ser proposta?

A competência, no caso, é territorial, portanto regulada pelo Código de Processo Civil. Assim, deve-se verificar se para a ação a ser proposta o Código prevê ou não foro especial, não se esquecendo de que o foro geral (domicílio do réu) é residual, isto é, só é definido como competente quando não previsto foro especial. Para a ação de separação judicial o CPC prevê o foro (especial) o da residência da mulher (CPC, art. 100, I). Dessa forma, o foro competente é o da comarca de Belo Horizonte.

f) Qual a competência do “juízo” (ou seja, qual a Vara competente)?

Se se tratasse de uma comarca pequena, com vara única, ou varas sem especialização, a dificuldade para definição da competência já estaria superada. A ação seria distribuída e pronto. Ocorre que, em Belo Horizonte e de um modo geral nas comarcas de maior porte, as varas são especializadas em razão da matéria, das pessoas ou do valor da causa. Em face disso, é de se indagar: qual o juízo competente? A competência de foro é regulada pelo CPC e a competência de juízo pelas normas de organização judiciária. No caso específico, segundo a Lei de Organização Judiciária do Estado de Minas Gerais, a competência é de uma das varas de família. Não se confunde juízo com juiz. Juízo é o órgão jurisdicional, relaciona-se com a vara; juiz é a pessoa ocupante do cargo respectivo.

4.4. Princípio da perpetuação da competência (CPC, art. 87)

Embora conhecido por grande parte da doutrina como “princípio da perpetuação da jurisdição” (perpetuatio jurisdictionis), sua melhor denominação é a de “princípio da perpetuação da competência”24, e está previsto no CPC, art. 8725.

Tal princípio determina que “a competência é determinada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as alterações posteriores do estado de fato ou de direito, salvo se suprimirem o órgão jurisdicional ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Se o órgão judiciário for suprimido, os processos que por ele tramitavam serão remetidos a outro juízo. O mesmo ocorrerá se sobrevier uma alteração de competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Em síntese, uma vez proposta a ação, se devidamente endereçada para o juízo competente, nem o autor nem o réu podem deslocar o processo para outro juízo (vara), salvo em casos que a lei autoriza a modificação da competência (exemplos: conexão e continência). Mesmo assim, existem hipóteses em que, em razão da matéria ou da hierarquia, pode-se deslocar o processo de juízo (vara).

Exemplos

01

Em Campo Grande, as ações contra Instituições Financeiras (bancos) tramitavam nas Varas Cíveis Residuais. Em 2010, criaram as varas cíveis de competência especial (17ª, 18ª, 19ª e 20ª Varas Cíveis), que inclusive operam no ambiente “virtual”, e por isso são também “apelidadas” de “Varas Virtuais”. Então, os processos contra bancos foram todos endereçados às referidas Varas Cíveis de competência especial (varas virtuais).

02

Com a extinção dos Tribunais de Alçada (TAC) pela Emenda Constitucional n. 45, os processos de competência de tais Tribunais foram remetidos aos respectivos Tribunais de Justiça dos Estados.

03

Algumas Varas Cíveis Residuais na Comarca de Campo Grande tinham muitos processos, então foram criadas outras varas para “desafogar” o volume de serviço, sendo que os juízos de origem foram “desmembrados”. Exemplo: a 9ª Vara Cível Residual da Comarca de Campo Grande “nasceu” com o “desmembramento” da 1ª Vara Cível Residual, e para lá foi enviada aproximadamente a “metade” dos processos.

4.5. Critérios determinativos da competência no CPC

O Código de Processo Civil leva em conta os critérios objetivo (em razão da pessoa, matéria e valor da causa), funcional e territorial.

Critérios determinativos da competência

Objetivos:

(Levam-se em conta os elementos da ação)

Em razão da “pessoa” (absoluta)

Partes

Em razão da “matéria” (absoluta)

Causa de pedir

Em relação ao “valor da causa” (relativa26)

Pedido

Funcional/hierárquica

(absoluta)

Quando o critério básico para determinação da competência relacionar-se com o conjunto de atribuições que as leis conferem aos diversos órgãos judiciários que vão atuar no processo ou no grau de jurisdição

Territorial (relativa)27.

Quando o critério levar em conta a divisão do poder jurisdicional em razão de foros ou circunscrições judiciárias em que está dividido o país

4.5.1. Critérios objetivos

4.5.1.1. Em razão da “pessoa” (absoluta)

Na justiça estadual, em regra, a matéria (natureza da relação jurídica) e a qualidade das pessoas (pessoas jurídicas de direito público, por exemplo) servem de critérios de especialização. Uma vez escolhida a justiça competente (federal e estadual), e em qual foro (Comarca na justiça estadual ou Seção Judiciária na justiça federal) deva a ação ser proposta, faz-se necessário descobrir qual o juízo (vara) competente.

Na comarca de Campo Grande, por exemplo, existem as Varas de Fazenda e de Registros Públicos, competentes para processar e julgar os feitos de interesse das Fazendas Públicas Estadual e Municipal, suas autarquias ou Fundações de Direito Público, com exceção daqueles de competência das Varas de Execução Fiscal, Cartas Precatórias Cíveis e Direitos Difusos, Coletivos e Individuas Homogêneos; os mandados de segurança, habeas data e mandados de injunção; além dos feitos relativos a registros públicos, inclusive os procedimentos de dúvida e de averiguação oficiosa de que trata o art. 2º da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

4.5.1.2. Em razão da “matéria” (absoluta)

O Código de Processo Civil, no seu art. 9128, relega para as normas de organização judiciária a fixação da competência em razão da matéria (assim como o valor da causa). Entretanto, o CPC faz duas restrições no art. 9229: compete exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar o processo de insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa.

Adverte-se que “a CF adota dois critérios para definir a competência civil da Justiça Federal: em razão da matéria (ratione materiae) e em razão da pessoa (ratione personae). As causas elencadas nos incisos III e XI do seu art. 109 são atribuídas à competência da Justiça Federal em razão da matéria discutida. Já as causas arroladas nos incisos I, II e VIII do mesmo dispositivo levam em conta as pessoas envolvidas no litígio. A norma de organização judiciária (a lei que organiza a Justiça Federal) pode especializar varas em razão da matéria ou do valor da causa, ou seja, estabelecer competência de Juízo”30.

4.5.1.3. Em relação ao “valor da causa” (relativa em regra)

Em regra o critério de valor da causa é fundado na competência relativa. Mas existem algumas hipóteses excepcionais, em que a competência será absoluta: na esfera federal (Lei n.10.259/2001, art. 3º, § 3º ) a competência é absoluta, mas na esfera estadual (Lei n. 9.099/95) é relativa, pois nesta o jurisdicionado não está obrigado a propor ação no juizado estadual, em causas com valor menor que 40 salários mínimos, podendo, por exemplo, propor a ação numa vara cível residual.

Em relação ao valor da causa, “esse critério não é adotado pelo Código para fixação da competência. Entretanto, uma vez fixada a competência de foro, em razão do território, podem as normas de organização judiciária, segundo previsão do art. 9131, utilizar do critério ‘valor da causa’ para criação de juízos privativos”32. Além disso, o valor da causa é critério para determinação da competência em razão dos juizados especiais federais e estaduais.

Nos juizados especiais federais (Lei n. 10.259/2001, art. 3º, § 3º ) a competência é absoluta, para causa que não ultrapassar 60 salários mínimos.

Nos juizados especiais estaduais (Lei n. 9.099/95) a competência é relativa (em regra), uma vez que nesta o jurisdicionado não está obrigado a propor ação no juizado estadual, podendo propor ação com valor da causa menor que 40 salários mínimos numa vara cível residual. Mas não se pode ingressar no juizado especial para pleitear direitos disponíveis cujo valor da causa exceda 40 salários mínimos.

Acrescenta-se que o valor da causa também é adotado como critério para a escolha do procedimento sumário (nada tem a ver com a competência), nos termos do art. 275 do CPC.

4.5.2. Critério funcional (absoluta)

Ocorre “critério funcional” quando relacionar-se com o conjunto de atribuições que as leis conferem aos diversos órgãos judiciários que vão atuar no “processo”(1º) ou no “grau de jurisdição” (2º). “No primeiro caso, denominado funcional pelas fases do procedimento, é regulado pelo Código; o segundo é regido pelas normas das Constituições da República e dos Estados e pelas normas de organização judiciária. Temos, por exemplo, casos de competência funcional por fases do procedimento, na execução em curso numa comarca em que incide sobre bens situados em outra. A competência para os atos da fase de penhora, avaliação e procedimentos será deslocada para o juízo da situação dos bens (art. 658) O mesmo ocorre quando as testemunhas ou o objeto a ser periciado se encontram fora da circunscrição territorial do juiz da causa. A competência funcional para a fase instrutória será igualmente deslocada. Também na ação rescisória, que é processo de competência originária dos tribunais superiores, sempre que houver prova a colher, a competência será delegada pelo relator ao juiz de direito onde deva a referida prova ser produzida”33.

A competência funcional dos Tribunais é também denominada “hierárquica”, pois relaciona-se com a atribuição do respectivo órgão jurisdicional para julgar originariamente certas demandas, assim como julgar os recursos interpostos contra decisões de 1ª instância. “Vale observar que a competência funcional pode ser visualizada em duas perspectivas, quais sejam, horizontal e vertical. No primeiro caso, o mesmo órgão jurisdicional, levando em conta suas divisões internas, manifesta-se mais de uma vez no mesmo processo, como ocorre na declaração de inconstitucionalidade em tribunais, onde será a câmara que decidirá o recurso, ao passo que caberá ao pleno (ou órgão especial previsto no art. 93, XI, da CF/88) julgar o incidente de inconstitucionalidade. Do ponto de vista vertical, por outro lado, dois ou mais órgãos jurisdicionais se manifestam no mesmo processo (competência originária e recursal, por exemplo)”34.

Exemplos de competência funcional

01

Num mesmo processo, o Juiz profere decisões interlocutórias, e o Tribunal correspondente julga os recursos de agravo de instrumento e a apelação. Mas na apelação, por exemplo, o juiz (1ª instância) faz o primeiro “juízo de admissibilidade”.

02

O juiz que concluir a audiência deverá julgar a lide (CPC, art. 132).

03

A competência funcional dos Tribunais Superiores (hierárquica), tanto originária como recursal, é estabelecida na CF, arts. 102 e seguintes.

04

No Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, a apelação e o agravo são julgados pelas Câmaras Cíveis. Já os Embargos Infringentes, pelas Seções Cíveis. Consultar o Regimento Interno do TJ-MS.

05

Nas cartas precatórias, o juízo deprecante expede a ordem, e o juiz deprecado lhe dá efetividade. Nas cartas de ordem, o Tribunal expede a ordem, e o correspondente juízo de primeira instância a cumpre.

06

Nas apelações em que haja intervenção da União (ou seja, a União é a recorrente), não obstante o processo tramite na justiça estadual, a competência absoluta para o julgamento do recurso será da justiça federal (TRF), nos termos da CF, art. 109, § 4º

07

A competência fixada pela regra da acessoriedade é funcional, portanto, absoluta. A consequência é a reunião das ações por prevenção/distribuição por dependência. Exemplos: a) ações acessórias propriamente ditas (CPC, art. 108): cautelares, restauração de autos, habilitação incidente, ação de depósito, prestação de contas, contra o depositário do bem penhorado; b) ações incidentais (CPC, art. 109): reconvenção (CPC, art. 315), ação declaratória incidental (CPC, arts. 5º e 325), denunciação da lide (CPC, art. 70), chamamento ao processo (CPC, art. 77), habilitação (CPC, art. 1.055), embargos à execução (CPC, art. 736), ação anulatória (CPC, art. 486), ação de sobrepartilha (CPC, art. 1.040), ações de garantia (nos casos de evicção ou de direito regressivo contra terceiros) e outras que respeitam ao terceiro interveniente (embargos de terceiros).

O próprio CPC, em seu art. 93, determina que a competência funcional dos tribunais (hierárquica) será regida pela Constituição Federal e normas de organização judiciária, e a competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada no próprio CPC.

4.5.3. Critério territorial (relativa em regra)

Em regra o critério territorial é fundado na competência relativa. Mas existem algumas hipóteses excepcionais, em que a competência será absoluta: ações fundadas em direito real sobre imóveis (CPC, art. 95), ações previstas no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, art. 80) e ação civil pública (Lei n. 7.347/85, art. 2º). As duas últimas não tratam de competência funcional-territorial, mas de hipóteses excepcional de competência territorial absoluta.

A competência territorial (ou de foro) leva em consideração a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias. “Na justiça estadual, as circunscrições, que correspondem a um ou mais municípios, denominam-se comarcas. Cada juiz tem competência para julgar as ações que, de acordo com o critério do Código, devam ser propostas no juízo da sua comarca. Na justiça federal comum, as circunscrições denominam-se seções judiciárias e correspondem, cada uma, ao território do respectivo estado. O Tribunal de Justiça de cada Estado tem jurisdição sobre o respectivo Estado. O STF e o STJ têm jurisdição sobre todo o território nacional. O Código regula exaustivamente a competência territorial, estabelecendo um foro geral ou comum, fixado em razão do domicílio do réu, e diversos foros especiais, fixados em razão da situação da coisa demandada, da qualidade das pessoas envolvidas no litígio, entre outras circunstâncias”35.

4.5.3.1. Foro geral (comum)

A regra adotada pelo CPC para disciplinar a competência, ou seja, distribuir a função jurisdicional entre os diversos órgãos da jurisdição, é a do foro geral ou comum, e é estabelecida pelo CPC, art. 94, que determina principalmente que a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

4.5.3.2. Foros especiais

Destaca-se que “outra regra adotada pelo Código para distribuir a função jurisdicional no território brasileiro refere-se ao estabelecimento de foros especiais para o julgamento de certas demandas, foros esses que afastam as normas previstas no art. 94 e parágrafos”36.

Foros especiais

Ação

Foro

Legislação

Competência

01

Ações fundadas em direito real sobre imóveis (direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova)

Local da situação da coisa (comarca) onde o imóvel está localizado

CPC, art. 95

Absoluta

02

Ações previstas no Estatuto do Idoso

Domicílio do idoso

Lei n. 10.741/2003, art. 8037

Absoluta

03

Ação civil pública

Foro do local onde ocorrer o dano

Lei n. 7.347/85, art. 2º38

Absoluta

04

Inventários e partilhas, arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade contra o espólio

1 – Foro do domicílio do autor da herança (morto, de cujus). Ou seja, seu domicílio de quando era vivo

CPC, art. 96, caput

Relativa

2 – se o autor da herança não possuía domicílio certo, o foro da situação dos bens

CPC, art. 96, parágrafo único, I

3 – Se o autor da herança não possuía domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes

CPC, art. 96, parágrafo único, II

05

Ações contra o ausente, bem como o inventário, partilha e arrecadação de seus bens e cumprimento das disposições testamentárias

Foro do último domicílio

CPC, art. 97

Relativa

06

Ações em que o incapaz for réu

Foro do domicílio do seu representante legal

CPC, art. 98

Relativa

07

Ações de separação judicial, conversão dessa em divórcio e anulação de casamento.

Atenção: com relação à separação e o divórcio extrajudiciais, não se aplica a regra do art. 100, I, pois os cartórios não possuem competência, mas apenas atribuições, uma vez que não exercem função jurisdicional39.

Foro do domicílio da mulher

Atenção à aplicação do Princípio da Isonomia, previsto na CF (e como ela deverá ser interpretada em cada caso concreto pelo juiz).

CPC, art. 100, I

Relativa

08

Ações de alimentos e execução da prestação alimentícia, ainda que cumulada com investigação de paternidade (Súmula 1 do STJ)

Foro do domicílio ou da residência do alimentando

CPC, art. 100, II

Relativa

09

Ações de anulação de títulos extraviados ou destruídos

Foro do domicílio do autor

CPC, art. 100, III

Relativa

10

Ações contra sociedades sem personalidade jurídica

Foro do lugar onde exerce sua principal atividade

CPC, art. 100, IV, a

Relativa

11

Ações contra pessoas jurídicas

Foro onde está a sede ou filial, quanto às obrigações que ela contraiu

CPC, art. 100, IV, a, b, c

Relativa

Foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento

Atenção quando for “relação de consumo”: foro do domicílio do consumidor

Aplica-se a Lei n. 8.078/90

12

Ação de reparação de danos, exceto em razão de delito ou acidente de veículos

Foro do lugar do ato ou fato

CPC, art. 100, V, a

Relativa

13

Ação de reparação de danos em razão de delito ou acidente de veículos

Foro do domicílio do autor ou do local do fato

CPC, art. 100, parágrafo único

Relativa

14

Ação contra administrador ou gestor de negócios

Foro do lugar do ato ou fato

CPC, art. 100, V, b

Relativa

15

Ação de acidente de trabalho contra o INSS

Obs.: Exceção constitucional à regra de que a fazenda pública federal sempre será demandada na justiça federal

Justiça estadual, no foro do domicílio do beneficiário ou segurado

CF, art. 109, § 3º

Absoluta

16

Execução fiscal da fazenda pública federal (União e suas autarquias e fundações públicas), desde que a comarca não seja vara do juízo federal

Justiça estadual, no foro do domicílio do devedor

Obs.: A execução fiscal da União (e suas autarquias e fundações públicas) deve ser distribuída na Justiça Federal, mas onde não houver subseção da Justiça Federal no domicílio do devedor, a execução deve ser proposta perante a Justiça Estadual, nos termos da CF, art. 109, § 3º40, e Lei n. 5.010/66, art. 1541 (atenção: o recurso será dirigido ao TRF competente, nos termos da CF, arts. 108, II42, e 109, § 4º 43).

Por aplicação do art. 109, § 3º, parte final, da CF c/c a Lei n. 5.010/66, art. 15

Consultar também CPC, art. 578, e Lei n. 6.830/80, arts. 5º, 28 e 29

Absoluta

17

Ação de recuperação judicial e falência

O juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil

Lei n. 11.101/2005, art. 3º 44

Relativa

18

Ações em que a União for autora

Justiça Federal, seção judiciária do domicílio do réu (CF, art. 109, § 1º)

Obs.: o art. 99 do CPC foi revogado em parte pela CF, art. 109

Absoluta

19

Ações em que a União for ré

A competência concorrente fica à escolha do autor

CF, art. 109, § 2º

Absoluta

5. MODIFICAÇÃO (OU “PRORROGAÇÃO”) DA COMPETÊNCIA

5.1. Considerações gerais

Modificação ou prorrogação da competência é a atribuição de competência a um juízo que originariamente não a possuía. Quando a competência é determinada pelo interesse privado (relativa) ela pode ser modificada. Prorrogação da competência, portanto, é um fenômeno processual pelo qual a competência pode ser alterada pela vontade das partes ou pela conexão de causas, tornando competente um juiz incompetente para determinado processo que foge de sua jurisdição. É a ampliação da competência do juiz para que ele possa conhecer uma questão que, por razão especial, é levada à sua presença.

Ou seja, é “relativa” (em regra) quando determinada em razão do território ou do valor da causa. Observação: embora se trate de competência territorial são imodificáveis: a) ações imobiliárias relativas a direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova (CPC, art. 95); b) ações em que a União for autora, ré ou interveniente (CPC, art. 99); c) ações de falência.

E será “absoluta” (imodificável) quando fixada em razão da matéria, da pessoa e do critério funcional (o que inclui a hierarquia entre os juízos). “A prorrogação da competência relativa ocorre por disposição legal, nas hipóteses de conexão e continência (arts. 102 a 104) ou por vontade das partes, que podem eleger foro para dirimir eventual litígio (art. 111) ou deixar de excepcionar o foro incompetente (art. 114).

Portanto, ocorre modificação ou prorrogação da competência quando se amplia a esfera de competência de um órgão do Poder Judiciário, para que este conheça determinadas ações que não estariam, originalmente, compreendidas dentre suas atribuições jurisdicionais.

Salienta-se que uma vez ocorrida a perpetuação da competência (ou “jurisdição” para alguns), nos termos do CPC, art. 87, outro juiz não pode decidir a causa, a não ser que ocorra algum caso superveniente que desloque a competência pela conexão ou continência (CPC, art. 105) ou alguma modificação da organização judiciária.

5.2. Espécies

A modificação ou prorrogação da competência pode ser legal (necessária) ou voluntária. Só a competência relativa45 é passível de prorrogação, ao contrário da competência absoluta46.

5.2.1. Legal (ou necessária)

A prorrogação é legal ou necessária quando decorre de lei (CPC, art. 102), ou seja, por conexão (CPC, art. 103) e continência (CPC, art. 104). “A conexão e a continência não são critérios de determinação, mas de modificação da competência, que, em concreto, tocaria a outro órgão que não aquele que se tornou prevento. O juízo que primeiro conheceu de uma das causas conexas tem, por isso, ampliada, por prevenção, sua competência para todas as ações interligadas que se lhe seguirem. Só se há, pois, de cogitar de prevenção quando mais de um juízo teria teoricamente competência para o feito. Prevento, assim, é aquele que, nas circunstâncias, prefere aos demais”47.

Importante: “a jurisprudência não leva ao pé da letra o conceito de conexão e continência. Basta que haja mera possibilidade de julgamentos conflitantes para determinar a reunião das ações” (STJ, 3ª Turma, REsp 3.511-RJ, DJU 11-3-91)48.

O juiz pode conhecer da conexão e continência de ofício, determinando a reunião de ações propostas separadamente (CPC, art. 10549). E “havendo conexão ou continência de uma demanda a ser ajuizada, com uma anteriormente proposta, a distribuição será feita por dependência. As ações conexas ou continentes serão distribuídas por dependência ao juízo da causa anterior, ou seja, ao juízo prevento (art. 253, I), ocorrendo prévia prorrogação da competência. Caso as ações conexas ou continentes já estejam em curso, e sendo relativa a competência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente no juízo prevento (arts. 105 e 106). Exemplo: há conexão entre duas ações, sendo que para uma delas o juiz prevento é incompetente em razão do território. Nesse caso, o juiz, em vez de se declarar incompetente, deverá determinar a reunião das ações propostas separadamente e julgá-las, prorrogando-se a competência”50.

5.2.1.1. Conexão (CPC, art. 103)

Ações conexas são aquelas em que é comum o seu pedido (objeto) ou a causa de pedir (CPC, art. 103). Conexão é o vínculo existente entre relações jurídicas, causas e delitos que apresentam elementos idênticos ou comuns, acarretando a juntada de processos para que um mesmo órgão venha a julgá-los.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Conexão

Iguais ou

diferentes

Igual

Igual

Em curso

Prevenção

103

ou

Exemplos de conexão

01

Vários herdeiros, em ações distintas, pleiteiam a nulidade do testamento (objeto comum)

02

Vários passageiros, em ações distintas, acionam a empresa de ônibus com fundamento no mesmo acidente (causa de pedir comum)

03

Uma parte move ação de nulidade do contrato, e a outra a sua execução ou a consignatória do respectivo preço

04

Ação de execução e ação declaratória de nulidade do mesmo título executivo que instruiu a propositura da ação executiva, ou seja, execução de título extrajudicial e ação de conhecimento relativas ao mesmo débito

05

Ação de usucapião (proposta pelo possuidor) e ação reivindicatória (proposta pelo proprietário), tendo por objeto o mesmo imóvel disputado pelas partes nas duas ações

06

Ação de manutenção de posse (proposta pelo possuidor) e ação reivindicatória (proposta pelo proprietário da coisa), envolvendo o mesmo imóvel disputado pelas partes

07

Ação de consignação em pagamento (proposta pelo locatário) e ação de despejo por falta de pagamento (proposta pelo locador), na primeira se ofertando os aluguéis, e na segunda pleiteando-se a rescisão do contrato pela suposta falta de pagamento dos mesmos aluguéis

08

Ação revisional de alimentos proposta pelo filho, pretendendo seja majorado o valor da pensão alimentícia, e ação de exoneração de alimentos proposta pelo pai, com pedido de afastamento do dever de prestar a respectiva verba alimentar

09

Ação anulatória de débito fiscal e ação de execução fiscal

10

Ação de rescisão de compromisso de compra e venda, fundada no alegado inadimplemento de parcelas contratuais, e ação consignatória das mesmas prestações

Lembrete: “o único caso em que se cogita a modificação de competência absoluta por conexão encontra-se na Lei da Ação Civil Pública. De acordo com o art. 2º da Lei 7.347/85, a ‘propositura da ação prevenirá o juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto’. Dessa maneira, entende a doutrina que a conexão, no âmbito da ação civil pública, permite a modificação de competência absoluta. Não se pode perder de mira, contudo, que a sentença fará coisa julgada apenas nos limites do órgão territorial que prolatou a decisão, consoante dispõe o art. 16 da Lei 7.347/85 e já se manifestou o STJ (AgRg do EREsp 253589/SP)”51.

5.2.1.2. Continência (CPC, art. 104)

Continência é uma espécie de conexão, e ocorre quando “entre duas ou mais ações existe identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido (objeto) de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras” (CPC, art. 104). Continência é a conexão de causas ou de ações por haver identidade quanto às partes, à causa de pedir, apesar de o objeto de uma ser mais amplo, abrangendo o da outra. Em síntese, continência é uma conexão qualificada.

Cabe destacar que “a continência é, tal como a conexão, uma relação, um vínculo, que se estabelece entre duas ou mais ações em andamento. Para a conexão, bastava um elemento de identificação: mesmo pedido ou igual causa de pedir. A continência é um vínculo mais forte, porque exige dois elementos comuns: as mesmas partes e a mesma causa de pedir. Os pedidos devem ser diferentes (do contrário haveria litispendência), mas um deve ser mais amplo e abranger o outro. A semelhança entre as ações, na continência, é mais estreita que na conexão. Correndo em separado ações que mantenham entre si esse vínculo, o juiz deve determinar a reunião para julgamento conjunto. Todas as regras que valem para a conexão aplicam-se à continência. É manifesta a inutilidade desse instituto, cuja única finalidade é ensejar a reunião dos processos. Mas, para que duas ações sejam continentes, é preciso que tenham em comum a causa de pedir. E, se assim for, elas, antes de continentes, serão conexas, o que já é razão suficiente para a reunião. A continência, por isso, nada mais é que uma espécie de conexão, de grau mais intenso. São raros os exemplos de ações que mantenham relação de continência”52.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Continência

Iguais

Igual

O objeto de uma das ações abrange o da outra

Em curso

Prevenção

104

Atenção: quanto à continência, cabe destacar que “se a causa mais ampla (que contém a mais restrita) foi proposta depois da causa mais restrita, deve-se apensar os autos, para julgamento simultâneo, uma vez que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída da apreciação do Judiciário, conforme o princípio da inafastabilidade previsto no art. 5º, XXXV, da CF. Se a causa menor foi proposta depois da continente, não há que se falar em apensamento, uma vez que acerca dessa demanda (a menor) já havia litispendência, o que determina a extinção do processo (relativamente à causa menor) sem resolução do mérito (art. 267)”53.

Pode haver conexão até entre partes diferentes, mas a continência (assim como na litispendência) só pode ocorrer entre os mesmos litigantes.

Exemplos de continência

01

“A” propõe ação declaratória contra “B” para reconhecimento de dívida. Em ação distinta, o autor da ação declaratória pleiteia a condenação de “B” no pagamento da mesma dívida (as partes e a causa de pedir são idênticas, mas o objeto da ação condenatória é mais amplo, abrangendo o da ação declaratória)

02

Duas ações voltadas, separadamente, contra dois coobrigados de uma mesma dívida (devedor e fiador / sacado e avalista), pois a ambos os demandados se pede a mesma dívida

03

Credor ajuíza duas ações contra o mesmo devedor: na primeira cobra algumas prestações vencidas, e, na posterior, reclama o total da dívida, englobando o objeto da primeira

04

Contrato celebrado por duas pessoas. Uma delas ajuíza ação de anulação do contrato, e a outra, ação de anulação de uma cláusula daquele contrato, ambas as demandas com o mesmo fundamento (por exemplo, o de ter havido a participação de um relativamente incapaz no negócio)

5.2.1.3. Outros casos de prorrogação legal

a) ações acessórias (CPC, art. 108): cautelares, restauração de autos, habilitação incidente, ação de depósito, prestação de contas, contra o depositário do bem penhorado;

b) ações incidentais (CPC, art. 109): reconvenção (CPC, art. 315), ação declaratória incidental (CPC, arts. 5º e 325), denunciação da lide (CPC, art. 70), chamamento ao processo (CPC, art. 77), habilitação (CPC, art. 1.055), embargos à execução (CPC, art. 736), ação anulatória (CPC, art. 486), ação de sobrepartilha (CPC, art. 1.040), ações de garantia (nos casos de evicção ou de direito regressivo contra terceiros) e outras que respeitam ao terceiro interveniente (embargos de terceiros).

“Em tais casos, afora outros, far-se-á a distribuição pela regra da acessoriedade. Caso a demanda principal já esteja em curso, pode-se dizer que a distribuição da ‘ação acessória’ será feita por dependência ao juízo prevento, aplicando-se a regra do art. 253. É o que se passa, por exemplo, com a ação declaratória incidental, que, por ser conexa com a ação principal, a esta é distribuída por dependência. Entretanto, quando a distribuição da ‘ação acessória’ antecede à principal, o que se faz é um prognóstico. Determina-se a competência para o julgamento da futura ação principal, e, então, pela regra da acessoriedade, definida está a competência para a ‘ação acessória’. É o que comumente se dá na definição da competência da cautelar antecedente (arts. 108 e 800). Nesse caso, o juízo que conheceu da ação cautelar preparatória fica prevento para conhecer da ação principal. A competência fixada pela regra da acessoriedade é funcional, portanto, absoluta”54.

Humberto Theodoro Júnior também adverte que “deve-se observar que a simples circunstância de sucessão entre duas causas, em torno de uma mesma relação jurídica, ou de relações derivadas da que primeiro se tornou litigiosa, não gera acessoriedade, para efeito de competência. O atual Código não mais estabelece vinculação necessária da causa nova com a precedente. Salvo a hipótese de acessoriedade, que vem sempre presidida por alguma regra especial de competência no próprio texto do Código, as chamadas causas oriundas de outras (ações revisionais, por exemplo) somente estão ligadas à causa de origem, para efeito de competência, quando esta última ainda não houver sido julgada”55.

5.2.1.4. Hipóteses de ação civil e ação penal derivadas do mesmo fato

Existem casos de conexão entre juízos de competência absoluta distintas, como é o caso de ação civil e ação criminal relativas ao mesmo fato. Ou seja, quando ocorre “hipótese de coexistência de duas ou mais ações conexas perante juízos absolutamente competentes, refere-se à tramitação simultânea da ação de indenização por perdas e danos e da ação criminal, originárias de um mesmo ato ilícito, sendo o caso de um homicídio, com repercussão nos âmbitos criminal e cível, reclamando as pessoas ligadas ao falecido indenização por dano moral e pensionamento resultante da perda do ente querido, no último dos processos em referência”56.

Tais ações são interligadas, uma vez que são apegadas à mesma origem, mas não podem ser reunidas, uma vez que, em razão da matéria, tramitam em juízos de competência absoluta distintos. Neste caso, a solução é dada pelo Código de Processo Penal, art. 6457, que determina que o juiz da ação civil poderá suspender o curso da referida ação, até o julgamento da ação criminal. “Sedimentou-se a jurisprudência no sentido de só ter como obrigatória a paralisação da ação civil, quando a ação penal puder fechar a via civil, tal como: provar que não houve o fato, ou que não foi o acusado o autor do delito. Nesses casos exemplificativos, fechada estaria a via cível” (STJ, REsp 293.771-PR, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13.11.2001, DJU 25-12-2002).

Mas conforme o entendimento de Elpídio Donizetti Nunes, “inexiste conexão ou relação de acessoriedade entre ação civil e criminal (CC, art. 935). A despeito disso, pode o juiz determinar a suspensão da ação civil por, no máximo, um ano, para aguardar o pronunciamento da justiça criminal (arts. 110 e 265, IV, a, e § 5º). Se a ação penal não for exercida com o oferecimento da denúncia ou queixa dentro de 30 dias, contados do despacho que determinou a suspensão, o processo civil prosseguirá normalmente (art. 110, parágrafo único)”58.

Sabe-se que a responsabilidade civil independe da criminal. Mas se o conhecimento da lide (civil) depender necessariamente da verificação da existência do fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar (suspender) o andamento do processo civil até que se pronuncie a justiça criminal (CPC, art. 110). E “mesmo a sentença penal absolutória, quando fundada no reconhecimento de ter agido o réu em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, também vincula o juízo cível, pois, em tais casos, não será mais permitido discutir sobre a excludente da responsabilidade dada como provada pelo juiz criminal”59.

5.2.2. Voluntária

A prorrogação é voluntária, quando decorre de ato de vontade das partes, o que pode ocorrer: a) por foro de eleição (derrogação da competência), nos termos do CPC, art. 111, ou b) por falta de oposição de “exceção de incompetência”60 (CPC, art. 112) ao foro incompetente (CPC, art. 114), no prazo legal.

Importante salientar que se trata de competência relativa, pois um juiz absolutamente incompetente nunca se legitima para a causa, ainda que haja conexão ou continência, ou mesmo acordo expresso entre os interessados.

De acordo com o CPC, art. 111, caput, “a competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações...”. “Embora o dispositivo legal mencione apenas os critérios material e hierárquico (espécie do gênero “funcional”), na verdade, a impossibilidade de derrogação ou modificação atinge a competência fixada por normas cogentes, editadas em nome do interesse público. Pouco importa o critério utilizado (pessoal, material, funcional, territorial ou do valor da causa), em sendo absoluta a competência, impossível é a modificação”61.

5.2.2.1. Derrogação da competência por “cláusula de eleição de foro”

Derrogação da competência “é o fenômeno que se verifica quando as partes, em contrato, escolhem o foro de eleição. Consiste na escolha de um foro que será o competente para a propositura de futuras ações. Decorre de convenção das partes. O CPC, art. 111, limita a eleição de foro às ações oriundas de direitos e obrigações, ou seja, àquelas fundadas em direito das obrigações. O § 1º determina que a cláusula deve constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico”62.

A cláusula de eleição de foro diz respeito ao local onde deverão ser promovidas as ações que tenham por objeto o cumprimento do contrato. Foro corresponde à divisão territorial onde os magistrados realizam a atividade jurisdicional. A escolha do foro de eleição é autorizada pelo CPC, art. 111.

Salienta-se o conteúdo da Súmula 335 do STF: “é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”, desde que as partes manifestem livremente sua vontade. “A jurisprudência do STJ, contrariando a Súmula 335 do STF, já vinha considerando ineficaz a cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, quando abusiva, assim considerada: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário; c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa (STJ, 4ª T., REsp n. 56.711-4-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo)63. Atenção ao CPC, art. 112, parágrafo único: “A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.

Conforme ensina José Manoel de Arruda Alvim Netto, “para a validade da cláusula, através da qual se elege o foro, há necessidade de sua clareza absoluta. Sempre foi este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Atualmente há tendência em admitir-se como válida a cláusula de eleição de foro, se não contrariar a ordem pública e se não há prova de que o que aderiu ao contrato teve sua vontade viciosamente captada” (...) “o foro de eleição decorre do ajuste entre dois ou mais interessados, devendo constar de contrato escrito e se referir especificamente a um dado negócio jurídico (disponível), para que as demandas oriundas de tal negócio jurídico possam ser movidas em tal lugar (art. 111, § 1º). Tanto os sucessores inter vivos como os causa mortis vinculam-se ao foro eleito pelo antecessor (§ 2º do mesmo artigo)”64.

Sobre a cláusula de eleição de foro estipulada em contrato de adesão, principalmente nas relações de consumo, é exagerada a posição dos que entendem que é nula, por ser abusiva a priori, em todas as hipóteses. Ela é válida, desde que não dificulte o acesso do consumidor à Justiça nem se constitua em injustificado privilégio do fornecedor de produtos e serviços. Se dificulta o acesso do consumidor à Justiça ou se coloca o hipossuficiente em desvantagem exagerada, aí a cláusula é nula, por ser abusiva (CDC, art. 51, IV, XV e § 1º, II e III). O Superior Tribunal de Justiça, contudo, “tem se manifestado no sentido de que a cláusula de eleição de foro, ainda que prevista em contrato de adesão, é, em princípio, válida, desde que não esteja ausente a liberdade de contratar e não tenha ela o condão de dificultar o acesso do jurisdicionado ao Poder Judiciário (REsp 1.072.911-SC)”65.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira66. Conforme relata Nelson Nery Júnior: “seria válida, em princípio, a cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispuser de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário; c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa”67. Ou seja, se dificulta a defesa, ofende o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/90.

Além disso, “inexiste vedação expressa a que se promova eleição de foro em contratos de adesão ou naqueles regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. No entanto, há certas limitações à liberdade de eleição nesse tipo de contrato. Nos de consumo, a cláusula deve vir em destaque e não pode ser abusiva, nem impor ao consumidor restrições ao seu direito de defesa. Nos de adesão, a cláusula só valerá se não trouxer prejuízo ao aderente, nem dificultar em demasia o seu acesso ao Judiciário. Não nos parecem acertadas as decisões judiciais que a vedam, por completo, nos contratos de adesão. O que não se admite é que elas possam criar uma situação tal que fira a igualdade das partes, seja no que se refere à facilidade para a propositura da demanda, seja para a apresentação de defesa. Caso a cláusula seja nula, o juiz poderá declará-la de ofício, declinando de sua competência para o juízo do domicílio do réu (CPC, art. 112, parágrafo único) (...) o legislador criou uma situação híbrida: o juiz pode declarar a nulidade da cláusula de eleição de foro, nos contratos de adesão, de ofício, e mandar os autos ao juízo competente; mas se preferir, pode não fazê-lo, caso em que caberá à parte opor exceção, no prazo, sob pena de prorrogação. Conclui-se que a incompetência decorrente da nulidade da cláusula é relativa, mas o juiz pode reconhecê-la de ofício, se assim o desejar. Trata-se, pois, da única hipótese de incompetência relativa, que, por força de determinação legal expressa, pode ser reconhecida pelo juiz de ofício”68.

Se o juiz determinar de ofício a revisão da cláusula de eleição de foro, deve declinar competência para o foro do domicílio do réu.

5.2.2.2. Por falta de oposição de “exceção de incompetência”

Apenas o réu tem legitimidade para a arguição da exceção de incompetência. A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício e se não arguida no prazo de resposta do réu sujeita-se à preclusão, não podendo mais ser invocada pela parte nem conhecida de ofício pelo juiz. Importante lembrar que a nova redação do parágrafo único do CPC, art. 112, determina que a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

A petição de exceção de incompetência pode ser apresentada pelo réu no juízo do seu domicílio, cabendo ao excipiente requerer a sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação (problema prático: ausência de protocolo integrado na justiça comum em Estados diferentes). “A incompetência relativa não pode ser conhecida pelo juiz de ofício. É preciso a expressa arguição pelo réu, feita por exceção de incompetência, a ser apresentada no prazo de resposta. Se ele não o fizer, haverá prorrogação, com o que o foro originalmente incompetente, torna-se competente. A prorrogação deriva, pois, de uma preclusão: a da oportunidade para o réu arguir a incompetência relativa”69.

Apenas a incompetência relativa deve ser arguida por meio de exceção70, pois a incompetência absoluta deve ser alegada pelo réu como preliminar em contestação, embora não esteja sujeita à preclusão, podendo ser reconhecida em outras fases do processo.

Não sendo arguida por meio de exceção no respectivo prazo, ocorre prorrogação da competência. O excipiente deve fundamentar expondo as razões pelas quais entende que a exceção deva ser acolhida (CPC, art. 307). Cabe salientar que a alegação do réu não vincula o juiz, que pode remeter os autos a juízo diverso do “apontado pelo réu” na exceção.

Apresentada a exceção e conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto no prazo de 10 dias, conforme determina o CPC, art. 308. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de 10 dias (CPC, art. 309). O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente (CPC, art. 310) e julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente (CPC, art. 311).

Exemplo: A ação reivindicatória de um automóvel deve ser ajuizada no domicílio do réu, nos termos do CPC, art. 94. Mas se tal ação for proposta no domicílio do autor, cabe ao réu opor exceção de incompetência no seu prazo de resposta, arguindo a incompetência relativa, ou mesmo silenciar-se. Se isto ocorrer, ou seja, se o réu não opuser exceção, ocorrerá prorrogação da competência. E não cabe ao juiz conhecer da incompetência relativa de ofício.

Já a incompetência absoluta deve ser conhecida de ofício pelo juiz (CPC, art. 113).

5.3. Prevenção

Conceitua-se a prevenção como sendo a “definição prévia de competência de determinado órgão jurisdicional (vara ou tribunal) em razão de circunstâncias relativas à demanda ou recurso anteriormente a ele distribuído. Prevenção vem a ser “a prefixação de competência, para todo o conjunto das diversas causas, do juiz que primeiro tomou conhecimento de uma das lides coligadas por conexão ou continência”71. Ou seja, prevenção é o critério para determinar a competência de um magistrado perante outro igualmente competente, pelo simples fato de ter tido conhecimento da causa antes dele. Logo, o juiz que conhecer da causa, em primeiro lugar, terá sua jurisdição preventa. A prevenção apenas assegura a competência de um magistrado que já era competente, e decorre em regra do primeiro conhecimento da causa.

A prevenção tem duas consequências práticas: define o juízo para o qual serão distribuídas, por dependência, novas ações, unidas à demanda anteriormente ajuizada por um dos vínculos previstos no art. 253; determina o juízo que terá sua competência prorrogada em razão da conexão e continência72.

Juízo prevento é o que se determinou por prevenção. Prevento é o juiz que tomou conhecimento de certa causa em primeiro lugar, adiantando-se aos demais magistrados igualmente competentes, firmando sua competência e a do foro de sua jurisdição por prevenção.

Em regra, torna-se prevento o juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Entre juízos das diversas varas de uma mesma comarca ou seção judiciária, basta a distribuição com o despacho da inicial, quando estará preventa a sua competência para as ações conexas ou continentes (CPC, art. 263). Exemplo: suponhamos que na comarca de Campo Grande-MS estejam em curso duas ações conexas ou continentes, sendo uma na 4ª Vara Cível e outra na 10ª Vara Cível. O juiz que despachou em primeiro lugar julgará as duas demandas. Observação importante: a competência territorial de ambos os juízes é a mesma (Campo Grande), apenas ocorrendo a distinção quanto à competência de juízo (Vara).

Mas se os juízes forem de competências territoriais diversas, ou seja, juízes de comarcas diferentes dentro de um mesmo Estado, ou mesmo comarcas de Estados da federação diferentes, segue-se a regra do CPC, art. 219, o que exige “citação válida”, tornando-se prevento o juiz que citou o réu primeiro (entenda-se: o juízo que primeiro juntar aos autos a carta ou mandado de citação). Exemplo: duas ações (conexas ou continentes) foram propostas: uma em Campo Grande, outra em Três Lagoas. O réu da ação em curso na comarca de Três Lagoas foi citado primeiro; assim, o juízo dessa comarca estará prevento para julgar ambas as ações, pouco importando as datas dos despachos iniciais que ordenaram as respectivas citações.

Regras a serem observadas em matéria de prevenção por conexão ou continência

Hipóteses

Consequências

Fundamento

01

Se os juízes são da mesma competência territorial, ou seja, da mesma comarca, só que de “varas” (juízos) diferentes

Torna-se prevento o juiz que despachou em primeiro lugar, e serve qualquer despacho, até o que determina emenda à inicial, e não apenas o que determina a citação do réu

CPC, art. 106

02

Se os juízes são de competência territorial diferentes, ou seja, juízes de comarcas diferentes dentro de um mesmo Estado, ou mesmo comarcas de Estados da federação diferentes

Torna-se prevento o juiz que citou o réu primeiro (entenda-se: o juízo que primeiro juntar aos autos a carta ou mandado de citação)

CPC, art. 219

A propósito, se um imóvel encontrar-se situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel (CPC, art. 107). Ou seja, a prevenção será utilizada também como critério de modificação (prorrogação) da competência quando a ação versar sobre imóvel situado em mais de um estado ou comarca, quando será competente o juízo prevento. Com a prevenção, os processos correrão em apenso.

Apensamento é o ato pelo qual se anexa um processo aos autos de outra ação ou demanda, que com ele tem relação, por determinação legal ou a pedido de uma das partes. Nos processos acessórios, quando eles se dizem preventivos, e são por isso processados no curso da ação principal, seus autos podem ser apensados aos autos da principal, e assim se processam. Dá-se, então, o apensamento deles. Deste modo, o apensamento distingue-se da juntada. Pelo apensamento, os autos ou qualquer documento apensado continuam fora do processo, presos a este por um “cordão”, ao passo que na juntada, incluído o processo ou o documento dentro do outro processo, passa a fazer parte integrante dele. Com o apensamento, os autos ou documentos apensados continuam fora do processo e dele podem ser apartados a qualquer momento, sem causar qualquer diminuição aos autos do processo a que se apensaram.

A expressão “apenso” designa o documento ou o processo que está junto a outro processo por “apensamento”, não formando, assim, parte integrante das folhas dos autos. Está “dependurado” neles ou a eles se anexou exteriormente.

5.4. Conflito de competência

5.4.1. Conceito

Conflito de competência (incidente processual) é a pendência relativa à questão sobre competência entre juízes ou tribunais da mesma jurisdição. Ocorre quando dois ou mais juízes consideram-se competentes (conflito positivo), dois ou mais juízes consideram-se incompetentes (conflito negativo) ou quando entre dois ou mais magistrados surge controvérsia sobre a reunião ou separação de processos, nos termos do CPC, art. 115.

Ocorre conflito de competência quando: “a) dois ou mais juízos afirmam a sua competência para o julgamento de uma determinada demanda (conflito positivo); b) dois ou mais juízos se afirmam, na mesma hipótese, incompetentes para dirimir o conflito de interesses (conflito negativo); c) dois ou mais juízos não estão acordes no que se refere à reunião de processos que correm por juízos diversos, sem se posicionar com uniformidade a respeito das teses de conexão ou de continência (inciso III do art. 115 do CPC, correspondendo ao inciso III do art. 51 do anteprojeto do novo Código de Processo Civil), havendo dúvidas a respeito de qual deles deverá apreciar das lides interligadas por elementos em comum”73.

5.4.2. Quem pode suscitar

O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público, ou mesmo pelo juiz (CPC, art. 116), ao Presidente do Tribunal hierarquicamente superior aos juízes envolvidos na divergência (CPC, art. 118). “O conflito de competência é incidente processual, devendo ser apresentado por petição, quando manifestado pelas partes ou pelo Ministério Público; ou por ofício, quando manifestado pelo magistrado, podendo importar na suspensão do(s) processo(s), como geralmente importa, até que se decida qual dos juízos é o competente para conhecê-los (art. 120 do CPC)”74.

E até por uma questão de lógica, o conflito não pode ser suscitado por quem opôs exceção de incompetência (CPC, art. 117).

No Tribunal, somente o órgão colegiado (pleno, órgão especial, câmara, turma, seção) pode suscitar conflito de competência, e não o magistrado isoladamente (Desembargador, Relator, Ministro, Presidente), seguindo-se as regras do Regimento Interno do respectivo Tribunal (CPC, art. 123).

5.4.3. Competência para a apreciação do “conflito de competência”

Algumas regras

01

Se o conflito ocorre em face de juízes vinculados ao mesmo Tribunal de Justiça Estadual

Tribunal de Justiça (TJ)

02

Quando o conflito é instalado entre Turmas, Câmaras, Seções, Conselho Superior da Magistratura, ou juízes de segundo grau e desembargadores do respectivo tribunal

Ao Colegiado indicado nos regimentos internos dos respectivos Tribunais

(CPC, art. 123)

03

Quando é instalado em face de juízes federais vinculados ao mesmo Tribunal

Ao Tribunal Regional Federal (TRF) correspondente (CF, art. 108, I, e)

04

Entre juiz estadual investido de jurisdição federal e juiz federal

Ao Tribunal Regional Federal (TRF) correspondente

Súmula 3 do STJ: compete ao TRF dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal

05

Quando ocorre entre Tribunais (ressalvada a hipótese da CF, art. 102, I); de tribunal e juízes a ele não vinculados; e entre juízes vinculados a tribunais diversos (juiz estadual – sem estar investido de jurisdição federal – e juiz federal, por exemplo)

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

(CF, art. 105, I, d)

06

Quando ocorre conflito em face do STJ e de qualquer outro Tribunal; entre Tribunais Superiores, ou entre esses e qualquer outro Tribunal

Supremo Tribunal Federal

(CF, art. 102, I, o)

5.4.4. Dinâmica e julgamento do incidente

O conflito será distribuído, em regra, no Tribunal, a um relator, que poderá de ofício ou a requerimento do suscitante determinar, quando o conflito for positivo, a suspensão (sobrestamento) do processo, e neste caso, bem como na hipótese de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas reputadas urgentes (CPC, art. 120, caput).

Porém, o relator pode decidir de plano o conflito de competência mediante decisão monocrática, sempre que haja, no respectivo Tribunal, jurisprudência dominante sobre a questão a ser decidida, sendo que desta decisão caberá agravo interno (regimental), nos termos do CPC, art. 120, parágrafo único. Da mesma forma, o relator pode, monocraticamente, decidir o conflito com base em súmula ou jurisprudência dominante do STJ ou STF (CPC, art. 557, cuja aplicação também é cabível nos conflitos de competência). Desta decisão cabe agravo interno (regimental), no prazo de cinco dias, na forma do CPC, art. 557, § 1º, com endereçamento ao próprio relator, que pode reformar sua decisão ou encaminhar o recurso ao Colegiado para a apreciação da decisão de trancamento.

Após a oposição do incidente de conflito de competência, por petição (quando feito pelas partes ou pelo MP), ou por ofício (quando suscitado pelo juiz), o relator designado no respectivo tribunal determinará que os magistrados envolvidos no conflito prestem informações (CPC, art. 119). Após o recebimento das informações, ou mesmo decorrido o prazo de cinco dias sem que elas sejam apresentadas, os autos serão remetidos ao Ministério Público para sua manifestação (CPC, art. 121).

Após o julgamento do conflito, o Tribunal declarará qual é o juiz competente, pronunciando-se sobre a validade dos atos praticados pelo juiz incompetente, sendo que os autos do processo em que se manifestou o conflito serão remetidos ao juiz declarado competente (CPC, art. 122).

Cabe salientar que “o conflito de competência só cabe se ainda não existir sentença transitada em julgado proferida por um dos juízes conflitantes (Súmula 59 do STJ)”75.

5.4.5. “Conflito de atribuições”

Poderá haver “conflito de atribuições” estabelecido entre órgãos do Poder Judiciário, do Poder Executivo e às vezes até do Poder Legislativo, hipótese que será resolvida através dos regimentos internos dos tribunais (CPC, art. 124).

1 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 121-122.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 37.

3 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 63-64.

4 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 250-251.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 37-38.

6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 179-180.

7 CPC, art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 179.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 65.

10 Idem, p. 67.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 65.

12 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 66-67.

13 Nesse sentido: “É incompetente internacionalmente o Judiciário brasileiro para dissolução de sociedade conjugal estabelecida no estrangeiro, onde domiciliado o réu e ocorridos os fatos alegados na inicial, conforme dispõem os arts. 7º e 12 da LICC e 88 do CPC, ainda que posteriormente a autora tenha fixado domicílio no Brasil” (RT, 673/66).

14 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 67-68.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 64-65.

16 Resolução n. 9 do STJ, art. 5º: Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: I – haver sido proferida por autoridade competente; (...).

17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 67.

18 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 264.

19 Atenção: o STJ, todavia, já entendeu que a arguição de incompetência relativa como preliminar na contestação constitui mera irregularidade, motivo pelo qual, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas, pode ser assim conhecido, por não causar prejuízo à parte contrária (STJ, REsp 169176-DF).

20 Prorrogação da competência: fenômeno processual pelo qual a competência pode ser alterada pela vontade das partes ou pela conexão de causas, tornando competente um juiz incompetente para determinado processo que foge de sua jurisdição. É a ampliação da competência do juiz para que ele possa conhecer uma questão que, por razão especial, é levada à sua presença.

21 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 69.

22 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 39-40.

23 Consultar: NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 262-264.

24 De acordo com Elpídio Donizetti Nunes e Marcus Vinicius Rios Gonçalves.

25 CPC, art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

26 Exceção: na esfera federal (Lei n. 10.259/2001, art. 3º, § 3º ) a competência é absoluta, mas na esfera estadual (Lei n. 9.099/95) é relativa, pois nesta o jurisdicionado não está obrigado a propor ação no juizado estadual, em causas com valor menor que 40 salários mínimos, podendo, por exemplo, propor a ação numa vara cível residual.

27 Exceção: ações fundadas em direito real sobre imóveis (CPC, art. 95), ações previstas no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, art. 80) e ação civil pública (Lei n. 7.347/85, art. 2º).

28 CPC, art. 91. Regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código.

29 CPC, art. 92. Compete, porém, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar:

I – o processo de insolvência;

II – as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa.

30 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 257.

31 CPC, art. 91. Regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código.

32 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 255.

33 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 257-258.

34 Idem, p. 258.

35 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 259.

36 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 260.

37 Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/2003, art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

38 Lei da ação civil pública n. 7.347/85, art. 2º: As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

39 Resolução CNJ n. 35/2007, art. 1º: para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.

40 CF, art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

41 Lei n. 5.010/66, art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar:

I – os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas;

II – as vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a administração federal, centralizada ou autárquica, quando o requerente for domiciliado na Comarca;

III – os feitos ajuizados contra instituições previdenciárias por segurados ou beneficiários residentes na Comarca, que se referirem a benefícios de natureza pecuniária;

IV – as ações de qualquer natureza, inclusive os processos acessórios e incidentes a elas relativos, propostas por sociedades de economia mista com participação majoritária federal contra pessoas domiciliadas na Comarca, ou que versem sobre bens nela situados.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 42 desta Lei e no art. 1.213 do Código de Processo Civil, poderão os Juízes e auxiliares da Justiça Federal praticar atos e diligências processuais no território de qualquer dos Municípios abrangidos pela seção, subseção ou circunscrição da respectiva Vara Federal.

42 CF, art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

43 CF, art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

44 Lei n. 11.101/2005, art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

45 Competência relativa: soma de atribuições jurisdicionais suscetível de ser alterada pelos litigantes, sendo prorrogável. A competência relativa, em razão do valor e do território, pode ser modificada por conexão ou continência, bem como derrogada por convenção das partes ou prorrogada pela não arguição da exceção de incompetência – diferença entre jurisdição e competência.

46 Competência absoluta: poder conferido ao órgão judicante para conhecer da causa, que é imposto por lei, sendo, por isso, improrrogável e inalterável pela vontade das partes litigantes. A competência absoluta diz respeito à natureza da lide ou da causa, ao grau hierárquico de jurisdição e às funções exercidas pelo órgão jurisdicional num dado processo. Não pode ser arguida por meio de exceção, devendo o réu argui-la na contestação da lide, antes do mérito (mediante “preliminar”), ou, transitada em julgado a decisão do mérito, mediante ação rescisória, dentro do prazo decadencial de dois anos. A competência absoluta não se modifica pela conexão, não pode ser derrogada pelos litigantes, nem prorrogada pela não arguição de incompetência.

47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 206.

48 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 267.

49 CPC, art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

50 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 267.

51 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 267-268.

52 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 94.

53 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 267.

54 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 272.

55 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 208.

56 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 97.

57 CPP, art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

58 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 272.

59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 209.

60 A “exceção de incompetência” (relativa) também é conhecida como “exceção declinatória de foro”, e corresponde à “exceção de incompetência” do juízo, referindo-se à pessoa do juiz que é impugnado sob alegação de que lhe falece o poder ou direito de julgar, atributo que lhe é conferido pela competência, de onde, também, promana a sua jurisdição, para conhecer da causa submetida a seu juízo. Suspende o curso da ação até que se decida sobre a procedência ou improcedência dela, não possuindo, pois, qualquer efeito extintivo da ação (CPC, art. 114).

61 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 268.

62 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 89.

63 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 268.

64 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 313-315.

65 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 269.

66 Também neste sentido é o entendimento do Ministro Eduardo Ribeiro: “Alienação fiduciária – busca e apreensão – Código de Defesa do Consumidor – A nulidade da cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada há de ser reconhecida, não só no plano do direito material, mas também no processual. Ineficaz será a proteção deferida, com o reconhecimento de seus direitos, se a defesa em juízo pode ser sensivelmente prejudicada. Hipótese em que o ajuizamento do processo no foro de eleição praticamente inviabiliza a defesa. Possibilidade de declaração, de ofício, da nulidade da cláusula em que se preestabeleceu o foro, bem como de que se decline da competência, ainda sem prévia provocação (STJ – CC 20.969 –MG – 2ª S. – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJU 22.03.1999)”.

67 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Coord. Ada Pelegrini Grinover. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 506.

68 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 90.

69 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 89.

70 Incompetência relativa não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Súmula 33 do STJ: “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

71 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 206.

72 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 270-271.

73 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 99.

74 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 100.

75 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 97.

VI

AÇÃO

1. CONCEITO

Ação é o direito constitucionalmente protegido de provocar a jurisdição estatal, ou seja, o “direito de ação” decorre de um comando constitucional que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXI). “Embora o dispositivo não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedora na doutrina e na jurisprudência. Qualquer lei que iniba a provocação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional é, por isto mesmo, irremediavelmente inconstitucional, agressora ao ‘modelo constitucional do processo civil’”1.

Constata-se que “uma vez organizado o Estado e estabelecida a sua ordem jurídica, o que implica a imposição de regras de conduta a serem observadas pelos cidadãos, automaticamente estará proibida a estes a defesa ou a realização própria (autotutela) dos interesses sob a proteção do direito objetivo. Em outras palavras, entendemos a vedação à autotutela pressuposto inafastável à organização e à própria existência do Estado. Em decorrência dessa proibição, surge, também como pressuposto, o dever-poder do Estado de prestar jurisdição a todos quantos proibiu autodefenderem-se”2.

Ou seja, se o Estado veda a autotutela, deve então prestar jurisdição, sob pena de supressão dos direitos individuais, pois o Estado, ao proibir a realização privada dos interesses juridicamente protegidos, torna-se devedor de uma prestação jurisdicional que consistirá nos meios através dos quais esta realização será viabilizada.

Sabe-se que a função jurisdicional é um encargo que foi assumido pelo Estado, objetivando a composição de conflitos de interesse que não foram solucionados no plano extraprocessual. E esta função deve ser provocada pela parte prejudicada em seu direito, uma vez que a jurisdição é estática, enquanto não potencializada, no aguardo de que qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privado) que se sente lesada por comportamentos assumidos por outrem, provoque o Estado para a solução da lide.

E “o direito ao exercício da função jurisdicional é denominado direito de ação, sendo conferido a todas as pessoas, físicas e jurídicas, de direito público e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados (massa falida, condomínio e espólio), principalmente. A ação transporta o direito material que a parte interessada alega tenha sido violado (ou que se encontre em vias de ser) em vista do comportamento da outra parte do conflito de interesses”3.

Cabe salientar que o “direito de ação” é diferente do “direito material”, de forma que o direito de ação é uma prerrogativa conferida à parte para manifestar-se em juízo. Ou seja, o direito de ação não garante necessariamente o reconhecimento de um direito material, uma vez que o direito de ação representa uma prerrogativa conferida à parte de manifestar e ver em exercício o Estado-juiz.

Ação é um direito “público”, “subjetivo”, “abstrato” e “autônomo” de requerer a tutela jurisdicional do Estado.

É um direito público, pois se refere a uma função pública exercida pelo Estado. Ou seja, relaciona-se com o Estado, que passa a ser verdadeiro sujeito da relação gerada com o exercício do direito de ação, passando a ser devedor da prestação jurisdicional pleiteada. Uma vez que o Estado mantém o monopólio da jurisdição, deve solucionar os conflitos de interesses a si trazidos em decorrência do exercício do direito de ação.

Trata-se de direito subjetivo porque é exercitado por qualquer pessoa, natural ou jurídica (de direito público ou de direito privado), indistintamente, sendo que até mesmo os entes despersonalizados (massa falida, condomínio, espólio etc.) estão investidos do direito de ação, podendo provocar o Estado-juiz, buscando a eliminação do seu conflito.

Abstrato porque existe direito material mesmo que não haja reconhecimento da pretensão material que motivou o exercício do direito de ação, contrapondo-se a um direito concreto, que exigiria como desdobramento lógico o reconhecimento da pretensão em juízo. Aliás, admitindo-se a ação como direito concreto, o só exercício do direito de ação importaria, como consequência natural, o reconhecimento da procedência do pedido inicial.

Trata-se ainda de um direito autônomo, exatamente por estar desvinculado do direito material, a exemplo do que ocorre com a “ação declaratória de inexistência de relação jurídica”. E quando a parte recebe a sentença contrária às suas pretensões, não pode afirmar que não exercitou o direito de ação, uma vez que o direito de ação está totalmente desvinculado do direito material que o autor afirma ter, podendo este ser ou não reconhecido judicialmente, sem que o sujeito ativo da relação processual tenha sofrido qualquer limitação ao seu direito constitucional de ação.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

A “ação” depende do preenchimento de certas condições necessárias à sua existência. As condições da ação são requisitos para que o juiz dê uma resposta à pretensão formulada pelo autor, e embora todos tenham direito de acesso à justiça, nem todos têm o direito de receber uma resposta de mérito à pretensão formulada, pois sem as condições da ação haverá extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, VI). A consequência disto será apenas a produção de uma coisa julgada formal (efeito endoprocessual, ou seja, limitado ao processo), admitindo-se a propositura de nova ação com base nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), desde que a mácula que determinou a extinção do primeiro processo seja afastada.

A falta de alguma condição da ação gera “carência de ação”. Portanto, dizer que o autor é carecedor da ação é afirmar que ele não preencheu uma ou mais de uma das condições da ação. Aliás, a carência de ação possibilita o indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295).

Trata-se de “requisitos mínimos” para a validade da ação, sem os quais não será possível ao juiz aprofundar-se na análise do direito defendido pelas partes em conflito.

2.1. Interesse de agir (ou interesse processual)

O interesse de agir, também conhecido por interesse processual, caracteriza-se pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, demonstradas pela parte através de pedido idôneo e lastreado em fatos e fundamentos jurídicos hábeis para provocar a tutela jurisdicional do Estado.

De acordo com o CPC, art. 3º, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Acrescenta-se que o interesse processual está atrelado ao trinômio NECESSIDADE + UTILIDADE + ADEQUAÇÃO. Por conta disto, o autor deve demonstrar, no momento da propositura da ação, que necessita do exercício da função jurisdicional como única forma de solucionar o conflito de interesses (necessidade + utilidade), pois, uma vez proposta a ação, deve ficar evidenciado desde o início que o processo é possivelmente o único caminho juridicamente possível à proteção do direito material afirmado em juízo.

Deve-se também demonstrar a adequação entre a pretensão do autor e o instrumento escolhido para a obtenção da resposta judicial. Ou seja, mesmo o autor sendo parte legítima, não há ensejo à prolação da sentença de mérito se o autor fez uso de ação inadequada. Ter interesse processual significa ingressar com a ação judicial adequada para solucionar o conflito de interesses, ou seja, incluir a postulação dentro do veículo indicado para a situação reclamada, que possa chegar ao destino pretendido.

O interesse processual nasce da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. A presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida (Wambier).

Além disso, o interesse processual não se refere apenas à necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário na busca de guarida específica para a solução de determinado conflito de interesses, mas deve também ser adequada ao fim útil do processo, que é a realização do direito através de meio processual adequado para tanto.

2.2. Legitimidade das partes (ou legitimidade ad causam)

Legitimidade significa a apresentação da parte, em juízo, como titular do direito material em litígio, uma vez que o CPC, art. 6º, determina que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. “Esse dispositivo determina que o direito de ação deve ser exercitado por e contra as pessoas que se encontram atadas ao direito material, ao conflito de interesses, evitando que pessoas estranhas ao direito pudessem pleitear o seu reconhecimento em nome e em favor dos seus titulares”4.

2.2.1. Legitimidade ativa e passiva

Legitimidade ativa é aquela de quem está propondo a ação, ou seja, exercitando o direito de ação contra outrem.

Legitimidade passiva é a de quem sofre a pretensão, de quem é réu, que é alvo da afirmação de direito feita pelo autor em juízo.

A falta de legitimidade gera a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo inclusive ocorrer no início da lide por meio do indeferimento liminar da petição inicial. Tal matéria deve ser conhecida de ofício pelo juiz, pois é de ordem pública.

2.2.2. Legitimidade ordinária e extraordinária

Quando o direito material defendido na ação é exercitado pelo próprio titular, estamos diante da “legitimação ordinária”. Exemplo: quando um menor absolutamente incapaz (representado pela mãe) propõe uma ação de alimentos contra o pai, este menor está defendendo direito próprio, que é dele. Assim, a pessoa que se encontra em juízo é o próprio titular do direito material em disputa.

Quando o direito material defendido na ação é exercitado por outra pessoa autorizada por lei, estamos diante da “legitimação extraordinária”. Exemplo: Ministério Público quando propõe ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança coletivo), para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Interesses ou direitos difusos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Interesses ou direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Interesses ou direitos individuais homogêneos são os direitos decorrentes de origem comum.

Também é exemplo de legitimação extraordinária a que tem o sindicato para defesa em juízo dos direitos dos sindicalizados, ou das associações, para a defesa dos seus associados.

2.2.3. Legitimidade exclusiva ou concorrente

Verifica-se que “a legitimidade é exclusiva quando atribuída a uma só pessoa; e concorrente quando atribuída a mais de uma. A concorrente pode ocorrer no campo da legitimidade ordinária, como na hipótese de qualquer credor solidário ajuizar ação para cobrança de dívida, ou da legitimidade extraordinária, como no condomínio e na propositura das ações coletivas. Por fim, a legitimidade concorrente pode ser conjunta ou disjuntiva. Será conjunta quando há mais de uma legitimado, mas todos devem ir juntos a juízo, em litisconsórcio necessário; e disjuntiva quando os legitimados podem acorrer a juízo separadamente ou em conjunto, caso em que haverá um litisconsórcio facultativo, como ocorre na hipótese de condomínio”5.

2.3. Possibilidade jurídica do pedido

Outra condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido, que corresponde à proibição de litigar sobre objeto que é proibido por lei.

A propósito, “em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. Em sede de direito público, todavia, a questão assume contornos diferenciados, pois é princípio básico desse ramo do direito (exs.: direito administrativo e direito tributário) que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, sendo vedado aquilo a respeito de que a lei deixe de fazer qualquer referência. Assim, diante dessa inegável diferença de tratamento do sistema jurídico para as questões de direito privado e as de direito público, a avaliação da presença, ou não, da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita à luz dos princípios que informam um e outro ramo do direito”6.

Além disso, “não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo vedado por lei terá sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico. Para que o juiz verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que ele examine, isoladamente, o pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude contaminará o pedido”7.

Ou seja, a expressão “possibilidade jurídica do pedido” diz menos do que deveria dizer, uma vez que não se restringe apenas à análise do pedido propriamente dito, mas aos demais elementos da ação (partes e causa de pedir). “A impossibilidade jurídica ocorre quando o pedido formulado não se encontrar previsto no ordenamento jurídico (ausência de previsão legal relativa à sua admissibilidade) ou quando o ordenamento contemplar norma proibitiva do seu deferimento. Num contraponto, podemos afirmar que há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite a providência pretendida pela parte autora”8.

Exemplos de impossibilidade jurídica do pedido

01

Pretensão de condenação do réu ao pagamento de dívida de jogo

CC, art. 814

02

Pretensão de reconhecimento de domínio quando em curso ação possessória

CPC, art. 923

03

Propositura de ação de execução contra a Fazenda Pública, com pretensão de sujeição dos seus bens à penhora, sabido que a Fazenda Pública submete-se à execução especial, sem possibilitar a penhora de bens públicos

CPC, art. 730

04

Usucapião de bens públicos. Exemplo: terreno do Exército

Importante salientar ainda que “a possibilidade jurídica do pedido, para muitos, não constitui uma condição autônoma da ação. Liebman, que sustentava inicialmente a existência de três condições, e cuja teoria foi acolhida pelo CPC, modificou mais tarde sua opinião e passou a sustentar que elas são apenas duas: a legitimidade e o interesse. Para ele, a possibilidade jurídica está absorvida pelo interesse de agir, porque não se pode considerar titular de interesse aquele que formula pretensão vedada pelo ordenamento. A nossa legislação, porém, não deixa dúvida: a possibilidade jurídica do pedido é uma terceira condição da ação. Em regra, ela é a primeira a ser examinada pelo juiz, em virtude de seu cunho genérico. Se a pretensão for ilícita, o juiz nada mais precisará examinar, devendo desde logo indeferir a inicial”9.

No mesmo sentido: “como informa dileto discípulo do mestre italiano, Cândido Dinamarco, tendo sido permitido o divórcio na Itália, em 1970, Liebman, a partir da 3ª edição do seu Manuale, retirou a possibilidade jurídica do rol das condições da ação – pois esse, o divórcio, era o principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido –, passando a integrar o conceito de interesse de agir”10.

3. ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos da ação são as partes (sujeito ativo e passivo), a causa de pedir (fundamentos de fato e de direito que embasam a pretensão inicial) e o pedido (objeto da ação, que é o provimento jurisdicional e o bem da vida que se almeja).

Servem para identificar as ações, tornando possível verificar se elas são idênticas ou diferentes, pois basta que um destes elementos seja alterado que se modifica a ação. As ações são idênticas quando possuem os mesmos três elementos.

Os elementos da ação devem figurar na própria petição inicial, e respeitar aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil. Os elementos devem ser indicados em todos os tipos de ação, tanto nos processos de conhecimento, de execução, cautelares, além dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária.

Aliás, “o juiz, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta na petição inicial e aos elementos da demanda. Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte. Os elementos funcionam, pois, como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento. São relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas: a litispendência, a continência, a conexão e eventual prejudicialidade”11.

3.1. Partes

Parte é o sujeito da relação processual. É quem pede a tutela jurisdicional (parte ativa), e em face de quem essa tutela é postulada (parte passiva).

Cabe ainda salientar que quando a parte (ativa ou passiva) é pessoa menor, o seu representante legal não é a parte, mas sua presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual. Também não é parte o representante legal de pessoa jurídica.

Curiosidade: existem raras hipóteses de ação sem autor ou réu, como o exemplo do inventário iniciado de ofício (sem autor), ou procedimentos de jurisdição voluntária em que alguns não terão réus, mas requerentes, como no exemplo do divórcio direto consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão juntos a juízo. “No entanto, é concebível a existência de ações sem réu mesmo no campo da jurisdição contenciosa, como nas de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu. Também não têm réus as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal”12.

Exemplos de ações sem “autor” ou sem “réu”

01

Inventário iniciado de ofício (sem autor)

02

Ação de divórcio consensual (só existem “requerentes”)

03

Ação de opção de nacionalidade

04

Pedido de alvará judicial

05

Ação declaratória de constitucionalidade

06

Ação de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu

3.2. Causa de pedir

Causa de pedir (ou causa petendi) são os fundamentos de fato e de direito em que o autor baseia sua pretensão contra o réu. Divide-se em causa de pedir remota ou fática (fatos constitutivos do direito do autor) e causa de pedir próxima ou jurídica, que corresponde à fundamentação (motivação), consistente no enquadramento da situação concreta à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo.

3.3. Pedido

Pedido é o objeto da ação. Cabe ao autor identificar na petição inicial o “provimento jurisdicional” (pedido imediato) que pretende obter e o “bem da vida” (pedido mediato) almejado. Ou seja, o autor deve explicitar tanto o pedido imediato, que é a exigência formulada contra o juiz (de natureza processual: cognitiva, executiva ou cautelar), quanto o pedido mediato, que é a exigência formulada contra o réu, e vinculada ao direito material subjacente (subentendido) na pretensão.

Cabe salientar que a petição inicial é a peça processual que serve para o autor provocar o Estado-juiz objetivando a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a jurisdição é inerte e só atua mediante provocação.

É através da petição inicial que o magistrado faz valer o direito no caso concreto, devendo a sentença ao final resolver exatamente a lide delimitada através do pedido do autor, por exigência do CPC, arts. 128 e 460, o que a doutrina convencionou chamar de “princípio da adstrição”, “princípio da vinculação do juiz ao pedido”, “princípio da congruência”, “princípio da correlação entre provimento e demanda”, “princípio da imutabilidade do libelo” etc.

Ou seja, a sentença está obrigatoriamente vinculada ao pedido do autor (requisito obrigatório da petição inicial), “daí ser correto o entendimento de que a petição inicial é um verdadeiro projeto de sentença”13.

A petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor inaugura o processo, provocando o Poder Judiciário para se manifestar sobre sua afirmação de direito. “É ato de suma importância a elaboração da petição inicial. Exige cuidado, clareza, concisão e perfeição lógica e jurídica, ou seja, cuidado na escolha da ação, precisão jurídica dos conceitos, clareza de ideias e de desenvolvimento do raciocínio, concisão na exposição dos fatos e fundamentos e perfeição lógica e jurídica, lembrando-se sempre de que a petição inicial é uma pergunta cuja resposta é a sentença”14. A petição inicial deve ser bem elaborada, pois o êxito do processo depende fundamentalmente dela.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Inicialmente classificam-se as ações quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor: de conhecimento, execução ou cautelar. Cumpre salientar que “as demandas podem ser classificadas de acordo com a função jurisdicional que se busca: conhecimento, execução ou cautelar. Atualmente, essa distinção tem perdido o prestígio, porquanto as demandas têm assumido natureza sincrética: vai-se a juízo em busca de uma providência jurisdicional que implemente mais de uma função, satisfazendo/assegurando, certificando/efetivando, certificando/assegurando/efetivando, etc. Não deixa de ter importância a distinção entre as funções, que são diversas; perde-se a importância de distinguir as demandas conforme essas funções”15.

De acordo com a tutela pleiteada no processo de conhecimento, classificam-se as ações em declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executivas lato sensu.

4.1. Ações declaratórias

As ações declaratórias são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (CPC, art. 4º). Em regra não necessita de execução.

Exemplos de ações declaratórias

01

Ação de investigação de paternidade

02

Ação declaratória da nulidade de casamento

03

Ação de usucapião

04

Ação declaratória de existência ou de inexistência de união estável

05

Ação declaratória de falsidade ideológica de declaração lançada em mandado de citação elaborado e subscrito por oficial de justiça, atestando que o réu teria sido citado no dia e horário ali indicados

06

Ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço

07

Ação declaratória para reconhecimento da inexistência de relação tributária

08

Ação declaratória para a interpretação de cláusula contratual

4.2. Ações constitutivas

As ações constitutivas (ou desconstitutivas) não contêm condenação, mas declaração acompanhada de constituição, modificação ou desconstituição de relação jurídica. Ou seja, nela o autor não busca apenas uma declaração judicial de seu direito que foi violado, mas uma consequente modificação, extinção ou criação de uma relação jurídica material preexistente. A ação que visa desconstituir uma relação jurídica é também chamada de constitutiva negativa ou desconstitutiva.

Exemplos de ações constitutivas (ou desconstitutivas)

01

Ação de anulação de ato jurídico

02

Ação de divórcio

03

Ação de adjudicação compulsória

04

Despejo por falta de pagamento (para alguns é executiva lato sensu)

05

Ação “pauliana” ou “revocatória”, utilizada para anular venda feita em “fraude contra credores”

Ação que gera sentença constitutiva é aquela que, versando sobre direito potestativo, cria, modifica ou extingue uma relação jurídica. Ou seja, representa algo mais que uma simples declaração judicial, pois, além de declarar o direito, implica a criação, modificação ou extinção de alguma relação jurídica que interesse às partes envolvidas no litígio.

Vale lembrar que direito potestativo é uma prerrogativa jurídica de impor a alguém, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Exemplos: a) O empregador tem direito de despedir um empregado, quer ele queira ou não (cabe a ele simplesmente aceitar tal situação); b) Em caso de divórcio, se uma das partes aceitá-lo ou não, tal desconstituição do vínculo matrimonial ocorrerá da mesma forma; c) o direito do dono do prédio encravado (o que não tem saída para a via pública) de exigir que o dono do prédio dominante lhe permita a passagem.

4.3. Ações condenatórias

As ações condenatórias são aquelas que objetivam uma condenação do réu ao cumprimento de determinada obrigação. Ex.: ação de indenização, cobrança, petição de herança. “As sentenças condenatórias procedentes, oriundas das ações da mesma natureza, impõem ao vencido a obrigação de realizar determinada prestação em prol do vencedor. Na sentença o juiz exorta a que a parte vencida cumpra a obrigação sob pena de satisfazê-la às custas do patrimônio do devedor sem prejuízo da utilização de todos os meios capazes de convencê-lo ao cumprimento do julgado, como soem ser os meios de coerção, como, v.g., a multa diária ou até mesmo a ameaça de privação de liberdade, como ocorre nas obrigações de pagar alimentos”16.

Exemplos de ações condenatórias

01

Ação de indenização por danos morais e materiais

02

Ação de cobrança

03

Ação de petição de herança

4.4. Ações mandamentais

As ações mandamentais têm por objetivo a obtenção de sentença em que o juiz emite uma ordem de autoridade, que, se não for especificamente cumprida por quem a receba, implica sujeição às sanções do tipo penal (CP, art. 330). Conforme o entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “tanto a mandamental quanto a executiva lato sensu constituem espécies de ação condenatória. São ações mandamentais aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite, sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito. São exemplos de tutela mandamental as sentenças proferidas em mandado de segurança e nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 461 e 461-A, do CPC. Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que pressionem o devedor, como a fixação de multa diária, chamada ‘astreinte’. Caso a desobediência persista, pode tomar providências que assegurem resultado prático equivalente ao do cumprimento”17.

Pode-se afirmar que “são mandamentais na acepção da doutrina brasileira as ações nas quais o juiz, não se limitando a proferir uma condenação, vai além, emitindo uma ordem a ser cumprida. Outro aspecto peculiar das ações mandamentais é o fato de que nessas ações existe atividade jurisdicional em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença de procedência, na mesma relação processual em que a sentença foi proferida”18.

Nas ações mandamentais, não é necessária execução, pois a própria sentença já contém um comando que objetiva trazer efetividade ao que foi decidido judicialmente.

Salienta-se que ação mandamental é aquela que esgota o seu cumprimento em meios de coerção (execução indireta), como a multa nas obrigações de entrega de coisa e de fazer e não fazer. Conforme ensina Alexandre Novelli Bronzatto, em sua dissertação de Mestrado intitulada Ação executiva lato sensu defendida em 2006 na PUC-SP, orientada pelo Dr. Donaldo Armelin, as ações mandamentais e executivas lato sensu inserem-se na classe das tutelas de repercussão física, pois a atividade jurisdicional posterior à decisão realiza-se na mesma relação processual e está voltada para alterações no mundo empírico. E ao destacar as semelhanças e diferenças entre as ações mandamentais e executivas lato sensu, o autor destaca o seguinte:

Nas executivas lato sensu e mandamentais, conhecimento e “execução” (rectius: efetivação) acham-se entremeados no mesmo processo. A atuação prática do comando sentencial (efetivação) se dá na mesma relação processual em que foi proferida a decisão; não há “processo de execução” subsequente, mas apenas fase executiva ou fase de cumprimento. O elemento comum às executivas lato sensu e mandamentais, portanto, é a circunstância de existir, em ambas, alguma atividade posterior à sentença de mérito, na mesma relação processual, como resposta jurisdicional a uma pretensão inclusa na petição inicial. Por outro lado, distinção entre provimento executivo lato sensu e o mandamental acontece porque enquanto aquele “traz em sua parte dispositiva a determinação de imediata atuação de meios de sujeição (sub-rogatórios), (...)” este dirige ao devedor “ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal e pode implicar a adoção de medidas coercitivas”. Na sentença mandamental, conforme diz Pontes de Miranda, “o ato do juiz é junto, imediatamente, às palavras (verbos), - o ato, por isso, é dito imediato. Não é mediato, como o ato executivo do juiz a que a sentença condenatória alude (anuncia); nem é incluso, como o ato do juiz na sentença constitutiva. Na sentença mandamental, o juiz não constitui: ‘manda’”. Enquanto na execução há sub-rogação o juiz substitui a parte e realiza aquilo que ela deveria ter feito espontaneamente – o magistrado, no dizer de Pontes de Miranda, realiza “não o que devia ser feito pelo juiz como juiz, sim o que a parte deveria ter feito” –, na ação mandamental há ordem (“ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade”), coagindo o destinatário à prática do ato. Em síntese, as executivas lato sensu e as mandamentais coincidem nos seguintes pontos: a) provocam alterações no mundo empírico; b) possuem cognição e efetivação numa mesma relação jurídica processual (não dependem de “processo de execução” subsequente). Afastam-se, no entanto, porque: a) nas executivas lato sensu o Estado atua substituindo o devedor (atos sub-rogatórios); na mandamental, o Estado atua impondo ao devedor o cumprimento forçado (imperium), e isto se dá por meio de ordem dirigida ao devedor (na executiva há sub-rogação; na mandamental, coerção); b) na execução há mandados no correr do processo, mas a solução final é ato que poderia ter sido praticado pelo credor, não fosse o monopólio estatal da jurisdição; na mandamental o juiz realiza o que somente ele, como representante do Estado (estatalidade, imperium), pode realizar19.

Exemplos de ações mandamentais

01

Ações de obrigação de fazer e não fazer

02

Mandado de segurança (individual ou coletivo)

03

Ação para a entrega de coisa (certa ou incerta)

04

Ação de modificação de registro público

Os meios destinados a obter o resultado pretendido pela jurisdição, seja pela execução direta (sub-rogação), seja pela execução indireta (coação), estão dimensionadas nos arts. 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil.

Através da tutela mandamental, o juiz não se limita a condenar (convidar o autor a pagar), ele ordena o cumprimento da decisão utilizando mecanismos coercitivos (multa por tempo de atraso), exercendo seu poder de imperium. Exatamente neste ponto, a sentença mandamental se distingue das demais, por tutelar o direito do autor impondo ao réu adimplir a ordem judicial, dada a carga coercitiva que emana da decisão. A mandamentalidade da tutela está, precisamente, na conjugação entre ordem e força que se empresta à sentença, que tem o poder de fazer com que o réu cumpra obrigação imposta sob pena de multa, visto que sem as quais a decisão teria apenas cunho declaratório. Da mesma forma que a condenação só é condenação porque aplica sanção, a sentença mandamental somente é mandamental porque há coerção.

O sincretismo da tutela mandamental é óbvio, já que ela implica a admissão, em uma única demanda, existência de conhecimento e execução, expressando a força da jurisdição na mesma relação processual em que é concedida, independentemente de nova relação executiva.

4.5. Ações executivas lato sensu

As ações executivas lato sensu estão um passo à frente do que contém uma mera ação condenatória. Independe de ulterior “processo” de execução. Trata-se de ação que gera sentença cujo cumprimento mescle coerção (execução indireta) com atos expropriatórios (execução direta).

Salienta-se que “as ações executivas lato sensu são também exemplo de ações condenatórias, em que a sentença é cumprida independentemente de fase executiva (...) não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, cumprirá. Se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a tira do poder deste, e a entrega ao autor. Vale lembrar que essas classificações levam em conta a atividade jurisdicional predominante, e nem sempre será fácil identificar com clareza em qual dos tipos a ação se enquadra, havendo aqueles que criticam a distinção entre ações mandamentais e executivas lato sensu, aduzindo que elas não passam de subtipos de ações condenatórias”20.

A propósito, as ações executivas lato sensu são ações sincréticas, que são aquelas que admitem, simultaneamente, cognição e execução, isto é, a medida que o juiz vai conhecendo e, de acordo com as necessidades delineadas pela relação de direito material apresentada e a tutela perseguida pelo autor, vai também executando (satisfazendo) provisoriamente, baseado em juízo de verossimilhança ou probabilidade.

Significa dizer que as ações sincréticas não apresentam a dicotomia entre conhecimento e executividade, verificando-se a satisfação perseguida pelo jurisdicionado numa única relação jurídico-processual, onde a decisão interlocutória de mérito (provisória) ou a sentença de procedência do pedido (definitiva) serão autoexequíveis.

Em suma, no sincretismo entre execução e cognição, as duas atividades realizam-se na mesma relação jurídico-processual – atos executivos no processo de conhecimento, através de provimentos mandamentais e executivos lato sensu. De modo que as mais diversas formas de relação entre cognição e execução podem ser aceitas, e é o que de fato tem ocorrido, o legislador consciente em obter tutelas jurisdicionais mais efetivas tem proposto reformas em nosso sistema processual.

A eficácia executiva lato sensu dá ao juiz a possibilidade de adotar incidentalmente ao processo cognitivo medidas materiais necessárias a obter o resultado prático que o cumprimento da relação geraria, sem a manifestação de vontade do réu, a própria decisão proferida (seja interlocutória ou final) por si só é executiva, capaz de produzir resultados práticos. A decisão já é proferida com execução, e não para execução, de forma que, assim como a mandamental, também não depende de execução autônoma, como é o caso a ação de reintegração de posse, ação de despejo, ação reivindicatória, entre outras.

Exemplos de ações executivas lato sensu

01

Ação reivindicatória

02

Ação de reintegração de posse

03

Ação de imissão na posse

04

Ação de nunciação de obra nova (CPC, arts. 934 a 940)

05

Ação de despejo

Cabe destacar que os provimentos mandamentais e executivos lato sensu, ao mesmo tempo que reconhecem o direito tutelado, estabelecem as medidas executivas próprias para realizá-los. Em linha geral, estão previstos no art. 461, § 5º, do CPC, que versa sobre as tutelas específicas das obrigações de fazer e não fazer. Para as obrigações de dar coisa certa, art. 461-A, § 3º, combinado com o art. 461, § 5º. Pelo sincretismo, os atos executivos para a efetivação da sentença são praticados na mesma relação processual, dispensando a formação de nova lide, deixando de forçar a parte a se lançar em outro desgastante e tortuoso caminho processual. Viabilizar, em uma mesma relação processual, tanto atos de conhecimento como executivos, através de atividades sincréticas, como a mandamentabilidade e a executividade lato sensu, torna o processo um instrumento, tanto quanto possível, flexível e efetivo ao direito subjetivo material e, por conseguinte, aos anseios da sociedade que serve.

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 373.

2 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90.

3 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 111. Segundo o autor, “o direito processual civil, influenciado pela doutrina de Enrico Tullio Liebman, está atrelado à compreensão de três fenômenos que se encontram umbilicalmente interligados: (a) a jurisdição; (b) a ação; (c) o processo. Em decorrência da estreita relação existente entre eles, podemos afirmar que a ação é inservível e inócua sem o exercício da função jurisdicional; não há processo sem o exercício do direito de ação; não há concretização da jurisdição sem a ação” (p. 110).

4 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 121.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 106.

6 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 138-139.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 101.

8 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 131.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 102.

10 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 202.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 107.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 108.

13 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 93. De acordo com o autor, “é comum a lição segundo a qual a petição inicial encerra um verdadeiro silogismo porque ela deve descrever os fatos a partir dos quais pretende o autor determinadas consequências jurídicas. Neste silogismo, a premissa maior corresponde ao ‘direito’ (por exemplo: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’ – art. 186 do código civil); a premissa menor corresponde ao pedido para que ACMA seja condenado a indenizar JMAAN pelos danos sofridos, é dizer, que a tutela jurisdicional seja prestada em favor de JMAAN em detrimento de ACMA, para permitir que os prejuízos sejam devidamente satisfeitos”.

14 PALAIA, Nelson. Técnica da petição inicial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.

15 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 215.

16 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 151.

17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 154.

18 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 132.

19 Alexandre Novelli Bronzatto, dissertação de Mestrado intitulada Ação executiva lato sensu defendida em 2006 na PUC-SP, orientada pelo Dr. Donaldo Armelin.

20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 154.

VII

DEFESA (ou EXCEÇÃO)

1. CONCEITO

Uma vez proposta a ação (pelo autor), e em respeito ao princípio constitucional do contraditório, abre-se ao réu o direito de defender-se, pois “se ao autor é dado pleitear, ao réu se possibilita buscar obstar o pleito. Daí a relevância da defesa, que é conhecida também como exceção em sentido amplo”1.

A defesa, no processo civil, também é conhecida como exceção, salientando-se que o vocábulo possui diferentes designações, e “como instituto fundamental do processo civil, exceção designa o direito de defesa, a possibilidade de o réu contrapor-se à pretensão do autor. Nesse sentido, ela é o contraposto lógico do direito de ação. Ambos os direitos – o de ação e o de defesa – têm estatura constitucional e asseguram que as partes tenham tratamento igualitário no curso do processo.

Quanto ao direito de defesa (exceção), cumpre destacar que, “chamado a juízo em decorrência da ação contra ele proposta, ou comparecendo espontaneamente, o réu também invoca a jurisdição em seu favor. Exerce um direito de conteúdo idêntico ao da ação porque, tal como nela acontece, o réu pede a jurisdição do Estado. Esse direito tem o nome de exceção (latim exceptio, de excipere, pôr de lado, excluir: com a exceção, o réu busca excluir o pedido do autor, no sentido de que o órgão judicial não o considere; não o acolha). Na exceção, distinguem-se, normalmente, dois elementos: a resistência ao pedido do autor e os fundamentos dessa resistência (...) na exceção consubstancia-se a contrapartida do direito de ação. A ação difere da exceção porque se exerce em primeiro lugar. Diga-se, entretanto, que a palavra exceção é equívoca também na processualística, empregando-se no sentido agora exposto e também com o significado de qualquer defesa apresentada pelo réu (v.g., se o autor cobra dele uma quantia, e ele, além de outras defesas, afirma que já pagou, opõe uma exceção de pagamento) ou mesmo pelo autor, em réplica à do réu (v.g., o recibo de pagamento apresentado é falso)”2.

2. QUESTÕES TERMINOLÓGICAS: OS VÁRIOS SENTIDOS DO VOCÁBULO “EXCEÇÃO”

Cumpre inicialmente destacar que “costumamos usar a palavra exceção para designar a situação jurídica do réu. O vocábulo exceção é reconhecidamente ambíguo, servindo para designar diferentes realidades, embora relacionadas entre si. Por tal razão, denominamos direito de defesa a situação jurídica global do réu, compreendendo todas as modalidades de defesa do réu”3.

Em sentido amplo, exceção abrange todas as defesas e alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial”4.

Em sentido restrito, o vocábulo “exceção” é utilizado para designar as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício, e para que possam ser apreciadas, devem ser alegadas pelo réu em momento oportuno, e neste sentido é o oposto da objeção (defesa que o juiz deve conhecer de ofício, como falta das condições da ação e dos pressupostos processuais). Portanto, é neste sentido que a doutrina utiliza os vocábulos exceção e objeção de pré-executividade, no cumprimento de sentença ou no processo de execução. Ambas são defesas que o executado apresenta na própria execução, e não na ação autônoma de embargos do devedor. A diferença é que a exceção designa as defesas que não podem, e a objeção, as que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Salienta-se que o termo “exceção” também é empregado para designar as exceções processuais (ou rituais), que são incidentes processuais autuados em apenso, pelos quais as partes podem alegar a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição do juiz. Neste particular, a palavra “exceção” é utilizada para designar incidente processual. Inclusive, o impedimento e a suspeição do juiz são matérias que podem ser alegadas indistintamente pelo réu ou pelo autor.

Sentidos em que é utilizado o termo “exceção”

Sentido amplo

01

Abrange todas as defesas e alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial (ou seja, exceção = defesa)

Sentido restrito

02

Utilizado para designar as defesas que juiz não pode conhecer de ofício, e para que possam ser apreciadas, devem ser alegadas pelo réu em momento oportuno, e neste sentido é o oposto da objeção. É neste sentido que devem ser interpretadas as expressões “exceção” e “objeção” de pré-executividade, no processo de execução ou no cumprimento de sentença.

03

Empregado para designar as exceções processuais (ou rituais), que são incidentes processuais autuados em apenso, pelos quais as partes podem alegar a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição do juiz. Ou seja, trata-se das exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição de que trata o CPC, no art. 304.

3. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE DEFESA DO RÉU

O direito de defesa (ou resposta) do réu é paralelo e simétrico ao de ação (que o autor possui). O autor, no exercício do direito de ação, “pede”. O réu, no exercício do direito de defesa, “impede”. O direito de ação é ativo, e tem o poder de fixar o tema a ser decidido pela sentença, e o direito de defesa (ou de exceção em sentido amplo) é passivo, e como tal objetiva resistir à pretensão contida na ação, dentro do próprio campo que o pedido delimitou.

Acrescenta-se que “como há um direito abstrato de ação, há também um direito abstrato de defesa. Vale dizer: o exercício da defesa não está condicionado à existência efetiva do direito subjetivo que o réu invoca para justificar sua resistência à pretensão do autor. Dessa forma, o direito de defesa é sobretudo processual, e o objetivo primacial dele é tão somente o de libertar o réu da causa. Acima de tudo, aspira-se, através de seu exercício, a uma afirmação de liberdade jurídica. A resposta do réu, ou sua exceção em sentido lato é, pois, o direito público subjetivo de opor-se à pretensão que o autor deduziu em juízo, no exercício do direito de ação. Também como a ação, a contestação está subordinada a interesse e legitimidade. Assim, se o réu resiste por extravagância ou capricho, sem fundamentação séria, ou jurídica, o juiz pode, desde logo, antecipar o julgamento da lide (art. 330, n. I)”5.

Cabe também destacar que “em virtude da direção contrária dos interesses dos litigantes, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se como contradição recíproca. O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório, entendido como ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los; e seu fundamento constitucional é a ampla garantia do direito ao processo e do acesso à justiça”6.

4. ESPÉCIES DE DEFESA DO RÉU

O réu, no processo civil, depois de citado para exercer o ônus processual de defender-se da pretensão do autor, pode reagir de várias formas.

O meio de defesa mais comum é a contestação, mas a defesa também pode consistir em exceção, reconvenção, exceção de ação declaratória incidental, impugnação ao valor da causa e impugnação à assistência judiciária (justiça gratuita).

Espécies de resposta do réu

01

Contestação

02

Exceção de incompetência (relativa)

03

Exceção de impedimento

04

Exceção de suspeição

05

Reconvenção

06

Ação declaratória incidental

07

Impugnação ao valor da causa

08

Impugnação à justiça gratuita

Porém, o réu pode adotar outras atitudes, como não defender-se, hipótese em que ocorre a revelia, o que gera a presunção (relativa) de veracidade dos fatos alegados pela parte autora. Mas tais assuntos serão melhor estudados no “processo de conhecimento”. “O réu não tem qualquer obrigação de defender-se, no sentido de que sua omissão seja caracterizada como um ato ilícito. Pesa, todavia, sobre ele o ônus da defesa, no sentido de que, mesmo permanecendo alheio ao processo, quando regularmente citado para a causa, ele ficará submetido aos efeitos da sentença, como se tivesse comparecido e contestado a ação”7.

1 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 87.

2 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 58-59.

3 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 168.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 112.

5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 88.

6 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 271.

7 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 273.

VIII

PROCESSO

1. CONCEITO

Processo é o método (instrumento) segundo o qual a jurisdição atua. Processo é uma sequência de atos que devem ser observados por aqueles que integram a relação jurídica processual, e é o instrumento da jurisdição. Ou seja, para que o Estado, por seus magistrados, possa aplicar a lei ao caso concreto, é necessário que seja realizada uma sequência de atos com um fim determinado, que é a prestação jurisdicional.

O processo abrange a relação jurídica processual que se estabelece entre as partes (autor, réu, juiz). E a forma com a qual os atos processuais são encadeados no tempo, denomina-se procedimento.

Cumpre salientar que “entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial (isto é, a forma de agir em juízo), e cujo conteúdo sistemático é o processo. Esse método, porém, não se resume apenas na materialidade da sequência de atos praticados em juízo; importa, também e principalmente, no estabelecimento de uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes, cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei, de maneira a vincular, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual (...) assim, como instrumento da atividade intelectiva do juiz, o processo se apresenta como a série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição (Calamandrei). Esses múltiplos e sucessivos atos se intervinculam e se mantêm coesos graças à relação jurídico processual que os justifica e lhes dá coerência pela meta final única visada: a prestação jurisdicional”1.

2. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Relação jurídica processual é a que se estabelece entre autor, réu e juiz, visando a prestação jurisdicional. Cabe salientar ainda que a relação jurídica de direito material é diferente da relação jurídica processual, pois na primeira, só estamos diante do credor e do devedor (no direito civil), do contribuinte e da fazenda pública (no direito tributário), do cidadão e da Administração Pública (no direito administrativo), sendo que na relação processual tornou-se necessária a solução do conflito através de método heterocompositivo, com participação do Estado-juiz.

José Manoel de Arruda Alvim Netto ensina que “não deve ser confundida a relação jurídica de direito material com a relação jurídica processual. Enquanto a relação jurídica de direito material constitui, normalmente, a matéria do debate, a relação processual é onde aquela se contém. Podemos explicitar dizendo que a relação jurídica processual é o próprio processo e só tem existência nos tribunais, isto é, mediante o uso do direito de ação. Nesta se discute uma relação jurídica de direito material, o mérito, ou a lide, na terminologia do Código vigente (...) o conceito de relação jurídica processual traduz-se, em última análise, como sendo aquela relação jurídica formada entre o autor e o juiz, como sendo aquela relação jurídica formada entre o autor e o juiz, entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu. É uma relação trilateral. A lei usa, normalmente, o nomem iuris de processo para designá-la”2.

A relação jurídica processual se estabelece quando ocorre a citação válida (CPC, art. 219), fazendo com que autor, réu e juiz estejam validamente ligados no mesmo processo.

Hoje se entende que a relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes. Há outros participantes do processo como, por exemplo, os assistentes, que, todavia, não integram a relação processual. Esta não é formada senão por autor, réu (incluídos os litisconsortes, que ou serão réus ou autores) e juiz. A formação da relação processual se dá em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (CPC, art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (CPC, art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa. Há quem entenda que a relação processual não seria propriamente triangular, mas meramente angular, pois as ligações se fariam entre autor e juiz, e réu e juiz, mas não entre autor e réu, formando assim um “V” de cabeça para baixo. Na verdade, pode-se dizer que, antes deste segundo momento, não há processo em sua plenitude. O processo só está completo depois da citação do réu. Tanto é assim que a citação tem sido considerada pela grande maioria dos processualistas, apesar da letra do art. 214, caput, como pressuposto processual de existência. Essa postura doutrinária tem consequências importantes, que serão por nós examinadas a seu tempo, no que diz respeito ao instrumento de que se pode valer o réu não citado para impugnar sentença (ou acórdão) proferido contra si, depois de terminado o processo. Asseverar que a citação é elemento constitutivo do processo, isto é, que sem ela o processo não está aperfeiçoado, influi na escolha do meio de que se poderá valer a parte para, contra uma sentença proferida nessas condições, se insurgir, se de natureza desconstitutiva (ação rescisória) ou meramente declaratória. Os casos mais comuns, na prática, em que a parte se encontra neste dilema, diante de um processo já findo para o qual deveria ter sido citada, são os em que deveria ter integrado o processo como litisconsorte necessário. A noção de relação processual, tal como antes descrita, nasceu na Alemanha, na segunda metade do século passado. Foi de importância vital, tal qual o conceito de lide ou de objeto litigioso, para a concepção do processo como objeto de conhecimento de uma ciência autônoma, ou seja, para a sua independência epistemológica, já que antes disso o processo era visto como mero apêndice ou capítulo do direito material. Veja-se que nessa formulação triangular, com a figura do Estado-Juiz constando sempre do vértice superior, aparece o processo encartado no direito público, já de acordo com a moderna concepção que hoje se tem. Em síntese, a relação jurídica processual reveste-se das seguintes características: é autônoma (não se confunde com a relação jurídica que se discute no processo), trilateral (dela participam autor, réu e juiz), pública (o juiz nela figura como órgão do poder estatal), complexa (há recíprocos direitos, deveres e ônus) e dinâmica (desenvolve-se progressivamente até um ato final)3.

3. TIPOS DE PROCESSO

Pode-se afirmar que “o processo tem por objetivo produzir um resultado que corresponda àquele determinado pelo direito material. Por isso, deve amoldar-se ao tipo de pretensão que, por meio dele, busca-se realizar e utilizar uma técnica que seja apropriada para o tipo de conflito que é levado a juízo. Quando o que se busca é uma declaração sobre quem tem razão, uma certeza jurídica, a formação da lei do caso concreto, utiliza-se o processo de conhecimento; quando se quer não mais o acertamento, a certeza jurídica, mas a satisfação do credor, o processo é de execução; e quando o que se pretende é arredar um perigo ou uma ameaça iminente que recai sobre o direito, utiliza-se o processo cautelar”4.

TIPOS DE PROCESSO

(Wambier)

Processo de

conhecimento

. Atividade típica da jurisdição

. Fim: dizer o direito aplicável

. Atividade do juiz: julgar

. Característica: dialeticidade (raciocínio argumentativo)

. Terminologia: autor e réu

. Base: afirmação de direito subjetivo

Processo de execução e

cumprimento de sentença

. Atividade complementar da jurisdição

. Fim: dizer o direito aplicável

. Atividade do juiz: executar

. Característica: índole não contraditória

. Terminologia: exequente e executado

. Base: título executivo

Processo cautelar

. Atividade complementar da jurisdição

. Fim: preservar a realidade

. Atividade do juiz: acautelatória

. Característica: cognição sumária

. Base: alegação de fumus boni juris e periculum in mora

4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Para que as partes e o juiz possam percorrer validamente um caminho, visando a prestação jurisdicional, é necessário que observem certos requisitos indispensáveis para a regularidade do processo.

Tais “requisitos” são os pressupostos processuais e as condições da ação, e “devem ser considerados filtro pelo qual não devem passar postulações que não tenham aptidão de levar a uma solução jurisdicional livre de vícios (...) sua configuração depende, preponderantemente, das consequências previstas no sistema jurídico para o caso em que os mesmos encontrem-se ausentes; tais exigências não são um fim em si mesmas, mas têm por função possibilitar melhor qualidade daquele resultado a ser obtido através do processo, que é a solução das controvérsias. Por isso que, sempre que possível, a atividade processual não deve limitar-se ao pronunciamento sobre a ausência de algum desses requisitos, mas deve render um resultado condizente com aquela finalidade precípua do processo”5.

Destaca-se que “antes de examinar o mérito, o juiz deve verificar, primeiramente, se foram obedecidos os pressupostos processuais, isto é, se o caminho percorrido até o resultado final o foi de forma regular; em seguida, deve examinar se o autor tem ou não direito a uma resposta de mérito; e só então dar uma resposta àquilo que foi pedido (...) cumpre ao juiz examinar, portanto, se estão ou não preenchidos os pressupostos processuais. Só em caso afirmativo é que se pode chegar a uma resposta de mérito, para a qual são necessárias duas ordens de considerações. É preciso verificar se o autor tem direito a uma resposta de mérito (preenchimento das condições da ação), e se o caminho para chegar a essa resposta (processo) foi percorrido preenchendo os requisitos indispensáveis (pressupostos processuais)”6.

Inclusive, o juiz deve conhecer de ofício os pressupostos processuais e condições da ação, que são verdadeiros requisitos genéricos de admissibilidade para o mérito da causa.

Porém, “não se confundem os pressupostos processuais e as condições da ação. Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. E, em consequência, não atinge a sentença que deveria apreciar o mérito da causa. São, em suma, requisitos jurídicos para a validade da relação processual. Já as condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mérito). São, pois, requisitos de sua eficácia. Os pressupostos, portanto, são dados reclamados para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual. Já as condições da ação importam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material. Os pressupostos, em suma, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras de direito material. Inobservados, porém, os pressupostos processuais, ou as condições da ação, a missão da atividade jurisdicional estará frustrada, pois ocorrerá a extinção prematura do processo, sem resolução do mérito ou composição do litígio (art. 267)”7.

Requisitos genéricos de admissibilidade para o julgamento do mérito da causa

Pressupostos

processuais

De existência

ou de “constituição do processo”

Petição inicial

(existência de demanda / provocação inicial)

Jurisdição

Citação

De validade ou de “desenvolvimento válido e regular do processo”

Petição inicial apta

Competência (absoluta) e

imparcialidade (ausência de impedimento) de quem julga

Capacidade processual

Capacidade postulatória (jus postulandi)

Negativos

Litispendência

Coisa julgada

Perempção

Convenção de arbitragem

Condições da ação

Interesse processual

Legitimidade das partes

Possibilidade jurídica do pedido

Salienta-se que antes do juiz proferir sentença, ele deve analisar primeiro se foram preenchidos os pressupostos processuais, e depois, as condições da ação. Se qualquer destes requisitos genéricos de admissibilidade do mérito da causa não estiver preenchido, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, com base no CPC, art. 267. Tanto os pressupostos processuais como as condições da ação devem ser conhecidos de ofício pelo juiz, e a qualquer tempo, uma vez que se trata de matéria de ordem pública. “A falta de pressuposto só não poderá mais ser reconhecida em recurso especial ou extraordinário, que exigem prequestionamento”8.

Existem pressupostos processuais de grande importância, que se não observados implicam a inexistência do próprio processo (pressupostos processuais de existência). Outros não afetam a existência do processo, mas sua validade, e a falta destes gera nulidade do processo (pressupostos processuais de validade).

Devem-se distinguir as invalidades no processo civil e no direito privado. Neste, são identificáveis a nulidade e a anulabilidade (ou nulidade relativa). São claras as diferenças entre ambas: a primeira pode ser alegada por qualquer pessoa, devendo ser declarada de ofício pelo juiz, e, em princípio, não admite que o ato seja ratificado (não convalesce); a anulabilidade só pode ser invocada pelos interessados, não sendo reconhecível de ofício pelo juiz, e permite a ratificação e o convalescimento.

Porém, no processo civil, embora também se admita a existência de nulidades absolutas e relativas, o tratamento dado a elas é diferente. Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento para a defesa dos direitos, todas as nulidades que o possam atingir são, em princípio, sanáveis.

As nulidades relativas devem ser arguidas pelas partes prejudicadas, pois não podem ser conhecidas de ofício (sem provocação da parte) pelo juiz. E se não arguidas a tempo, estão sujeitas à preclusão. Não geram nulidade do processo ou da sentença, pois são sanadas no curso da lide. Ou seja, as nulidades relativas são sanadas endoprocessualmente (dentro/no curso do próprio processo).

As nulidades absolutas devem ser decretadas de ofício pelo juiz, e em qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão, nem para as partes nem para o juiz. Trata-se de matéria de ordem pública. Tais nulidades, se não sanadas no curso do processo, geram nulidade da sentença, que pode inclusive ser desconstituída por ação rescisória (CPC, art. 485). Com o transcurso do prazo da ação rescisória (dois anos do trânsito em julgado), tais nulidades se convalescem.

Mas deve ser salientado que os atos processuais inválidos não se confundem com os inexistentes. No processo civil, até as nulidades se sanam a partir de certo momento. O mesmo não ocorre com os atos inexistentes, pois como os atos emanam de autoridade estatal, mesmo os inexistentes produzem efeitos, que devem cessar com ação de declaração judicial de inexistência de ato jurídico que é a sentença (também conhecida por querela nullitatis insanabilis), e não existe prazo para que isto seja feito, uma vez que um ato inexistente não passa a existir porque transcorreu um prazo de ação rescisória ou outro qualquer.

Ou seja, “em síntese, quando a sentença já transitada em julgado é inválida, caberá ação rescisória, no prazo de dois anos a contar do trânsito, sob pena de convalescimento, dirigida a órgão jurisdicional distinto daquele que proferiu a decisão, em regra de instância superior. Já a inexistência não se convalesce. A qualquer tempo, mesmo que superado o prazo para a propositura da ação rescisória, o interessado poderá postular a declaração judicial de inexistência, por meio de ação própria, que correrá em primeira instância. Daí a importância de distinguir os pressupostos processuais de existência dos de validade”9.

4.1. Pressupostos processuais de existência (ou de constituição do processo)

4.1.1. Petição inicial (existência de demanda/provocação inicial)

A petição inicial traduz a provocação da parte, pois a jurisdição é inerte, e não pode funcionar de ofício, com raras exceções. Ou seja, sem a propositura da demanda, o processo não existe. De acordo com o CPC, art. 262, “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

A petição inicial é a peça processual que serve para o autor provocar o Estado-juiz objetivando a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a jurisdição é inerte e só atua mediante provocação. É através da petição inicial que o magistrado faz valer o direito no caso concreto, devendo a sentença ao final resolver exatamente a lide delimitada através do pedido do autor, por exigência do CPC, arts. 128 e 460, o que a doutrina convencionou chamar de “princípio da adstrição”, “princípio da vinculação do juiz ao pedido”, “princípio da congruência”, “princípio da correlação entre provimento e demanda”, “princípio da imutabilidade do libelo” etc.

Ou seja, a sentença está obrigatoriamente vinculada ao pedido do autor (requisito obrigatório da petição inicial), “daí ser correto o entendimento de que a petição inicial é um verdadeiro projeto de sentença”10.

A petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor inaugura o processo, provocando o Poder Judiciário para se manifestar sobre sua afirmação de direito. “É ato de suma importância a elaboração da petição inicial. Exige cuidado, clareza, concisão e perfeição lógica e jurídica, ou seja, cuidado na escolha da ação, precisão jurídica dos conceitos, clareza de ideias e de desenvolvimento do raciocínio, concisão na exposição dos fatos e fundamentos e perfeição lógica e jurídica, lembrando-se sempre de que a petição inicial é uma pergunta cuja resposta é a sentença”11. A petição inicial deve ser bem elaborada, pois o êxito do processo depende fundamentalmente dela.

Além disso, a petição inicial inaugura a fase postulatória do processo civil, notadamente no procedimento comum ordinário conforme demonstra a tabela a seguir.

Fase postulatória

Composta da petição inicial, citação e eventual resposta do réu (contestação/exceção/reconvenção) e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões, trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do julgador

CPC

arts. 282 a 318

Fase ordinatória

(de saneamento para alguns autores)

Corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do processo, sendo composta das providências preliminares e do que o CPC chama (curiosamente) de “julgamento” conforme o estado do processo, onde nele pode ocorrer:

a) extinção do processo sem resolução do mérito;

b) julgamento antecipado da lide;

c) audiência preliminar (tentativa de conciliação e solução de questões processuais pendentes)

CPC

arts. 319 a 331

Fase instrutória

(ou probatória)

Vencidas as duas fases acima pode surgir a necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial, hipótese nas quais o processo passa à fase instrutória ou probatória, corresponde ao estágio em que as partes irão demonstrar a veracidade dos fatos por elas sustentados na petição inicial (fatos constitutivos do direito do autor a serem provados por este) ou na resposta do réu (fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor a serem provados pelo réu)

CPC

arts. 332 a 457

Fase decisória

É aquela em que o juiz, estando o processo completo e devidamente instruído, profere sentença

CPC

arts. 458 a 475

Fase de cumprimento de sentença

Fase em que se praticam atos executivos para a satisfação do direito do credor, buscando-se efetividade do processo pela constrição de bens e demais atos executórios que se fizerem necessários, se não houver cumprimento voluntário da sentença por parte do devedor.

CPC

arts. 475-I e seguintes

4.1.2. Jurisdição

Os atos processuais praticados por aqueles que não estiverem investidos da função jurisdicional são considerados inexistentes.

Exemplos

01

Sentença judicial proferida por quem não é juiz

02

Ato processual praticado por juiz aposentado, ou que não tinha tomado posse de suas funções

Jurisdição é o poder de conhecer e julgar casos concretos dentro dos limites da competência outorgada. É a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos. Corresponde à capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor suas decisões. A pacificação é o principal objetivo da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual.

4.1.3. Citação

De acordo com o CPC, art. 213, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu (na jurisdição contenciosa) ou o interessado (na jurisdição voluntária) a fim de se defender. “Citação é o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo, concedendo-lhe a possibilidade de se defender. Com a citação completa-se a relação processual”12. Sem a citação a relação jurídica processual não se aperfeiçoa, tornando inútil e inoperante a sentença. “A citação é o ato de convocação inicial do processo, capaz de angularizar a relação processual, trazendo para ela(s) a(s) pessoa(s) em face de quem se pede a atuação do direito”13. Ela é exigida no processo de conhecimento (procedimento comum ou especial), no processo cautelar e no processo de execução de título executivo extrajudicial14, e é disciplinada pelos arts. 213 a 233 do CPC.

Adverte-se que a definição legal de citação do CPC, art. 213, é insuficiente para explicar a citação no processo de execução, onde o réu não é citado para se defender, mas para cumprir uma obrigação que consta no título executivo extrajudicial, uma vez que no cumprimento de sentença não se exige citação, mas sim intimação do réu/executado na pessoa do seu advogado.

Sendo assim, melhor se definiria a citação como “ato pelo qual se integra o demandado à relação processual, angularizando-a. Em outros termos, proposta a demanda em juízo, a citação é o ato que outorga ao demandado a qualidade de parte no processo, tornando íntegra a relação processual, que até aquele momento estabelecia-se tão somente entre autor e Estado”15.

A relação jurídica processual começa a formar-se com o ato de propositura da ação por meio da petição inicial (demanda), mediante distribuição ou despacho na petição inicial, mas nesse ato tem ela configuração ainda linear (entre autor e juiz)

Embora já apresente alguns efeitos, ainda não está completa, por causa da ausência do réu, que ainda não teve ciência da demanda proposta contra ele. E somente após a citação a relação processual está “triangularizada”, ou “angularizada”. Salienta-se que esta última expressão denota o fato do autor se dirigir ao juiz, que comunica a parte, que responde ao juiz, etc. Ou mesmo na audiência, onde a parte fala com juiz, que fala com a outra parte, que responde ao juiz etc.

A relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes.

A relação jurídica processual ocorre em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (CPC, art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (CPC, art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa.

De acordo com o CPC, art. 221, a citação será feita: a) correio (regra geral)16; b) oficial de justiça (comum ou com hora certa); c) edital; d) por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006).

Citação

a) Real

Pelo correio (carta / AR)

Por oficial de justiça (mandado)

Por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006)

b) Ficta ou presumida

Com hora certa (pelo oficial de justiça)

Por edital

Citações reais são aquelas recebidas pessoalmente pelo réu ou por quem o represente, outorgando a certeza nos autos de que o ato foi realizado em quem de direito. São essas modalidades de citação as que podem gerar os efeitos da revelia, quando da ausência de resposta do réu ao chamamento feito pelo juízo.

Citações fictas ou presumidas são aquelas em que não existe a certeza de que o ato tenha realmente chegado ao conhecimento do réu, sendo estabelecida simples presunção de seu conhecimento da existência da ação. Logo, não sofrerá o réu os efeitos da revelia, sendo obrigatória a constituição em seu favor de um curador especial (CPC, art. 9º, II)17, o qual passa a ter a incumbência de formular a sua defesa nos autos (defesa formal obrigatória).

A citação é considerada por grande parte da doutrina como pressuposto processual de “existência”, embora o CPC, art. 214, refira-se à citação como indispensável à “validade” do processo. “É difícil recusar à citação a categoria de pressuposto processual de existência (...) Se ‘contraditório’ e, sobretudo, ‘ampla defesa’ querem significar, desde sua concepção mais remota, justamente a possibilidade do exercício de defesa em juízo, diante de uma imputação, diante de uma acusação, não haveria como conceber um processo juridicamente existente se o réu não for citado, isto é, sem que ele tenha ciência de que o Estado-Juiz, devidamente provocado, pretende impor a ele uma determinada consequência jurídica, quiçá, até mesmo, retirar parcela de seu patrimônio”18.

“Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada. Em qualquer época, independentemente de ação rescisória, será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório (arts. 475-L, I, e 741, I). Na verdade, será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada”19.

Verifica-se também que a citação é uma garantia constitucional em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa previsto na CF, art. 5º, LV, que determina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Se não tiver havido citação, ou em caso da citação ter sido realizada de forma defeituosa, o processo será tido por inexistente, e a coisa julgada daí decorrente pode ser desfeita por ação declaratória de inexistência de ato jurídico (sentença), ação também batizada pela doutrina tradicional como querela nullitatis insanabilis.

4.2. Pressupostos processuais de validade (ou de desenvolvimento válido e regular do processo)

4.2.1. Petição inicial apta

Petição inicial apta é a que não é inepta. O não atendimento dos requisitos obrigatórios impostos pelo CPC, art. 282, gera uma “petição inicial inepta” (que não é apta), provocando a extinção do processo sem resolução do mérito com fundamento no CPC, arts. 267, I ou IV, e 295, VI.

A petição inicial, como todos os atos do processo civil brasileiro, deve ser escrita20 em língua portuguesa (CF, 13, caput21 c/c CPC, art. 156), inclusive permitindo a lei a transmissão pela internet (Lei n. 11.419/2006). A petição inicial identifica os elementos da ação, estudados na teoria geral do direito processual civil, que são as partes (CPC, art. 282, II), a causa de pedir (CPC, art. 282, III) e o pedido (CPC, art. 282, IV). Os demais incisos relacionam-se com o desenvolvimento válido e regular do processo, como competência (CPC, art. 282, I), valor da causa (CPC, art. 282, V), provas que o autor deve produzir (CPC, art. 282, VI) e o requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282, VII).

Geralmente o juiz determina a emenda da petição inicial em caso dela ser inepta, e quando descumprida a determinação, ou sucessivas determinações, de emenda, ele deverá extinguir o processo por sentença (apelável). Verificando o juiz ser insanável determinado vício da petição inicial, ele não tem como determinar a emenda (CPC, art. 284).

A decisão que indefere a petição inicial tem natureza jurídica de sentença e poderá ser objeto de recurso de apelação, disciplinada pelos arts. 296 e 513 do CPC.

4.2.2. Competência (absoluta) e imparcialidade (ausência de impedimento) de quem julga

4.2.2.1. Competência

Competência é o critério de distribuição, entre os vários órgãos do Poder Judiciário, das atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Trata-se de verdadeira divisão de trabalho baseado nos critérios de soberania, espaço territorial, hierarquia, natureza ou valor das causas e as pessoas envolvidas no conflito.

Somente a incompetência absoluta invalida o processo, pois a relativa está sujeita à preclusão (prorrogação da competência).

A competência da justiça civil é residual, excluídas as matérias atribuídas às justiças especializadas (trabalhista, militar e eleitoral), bem como os temas de direito penal. Ou seja, a jurisdição civil é competente para a solução de conflitos envolvendo direito civil, comercial, constitucional, administrativo, tributário etc.

A propósito, o art. 1º do CPC determina que “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”, e o art. 86 do CPC impõe que “as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral”. (Lei n. 9.307/96)

4.2.2.2. Imparcialidade

O magistrado que julga deve ser imparcial, ou seja, deve ser independente no ato de julgar. Deve-se diferenciar o impedimento e a suspeição. Somente o impedimento gera nulidade absoluta do processo, pois a suspeição, se não alegada por via de exceção no prazo legal, torna a matéria preclusa, sendo incapaz de invalidar o processo.

O impedimento do juiz (CPC, art. 134) é matéria de ordem pública e pode ser arguida pelo autor ou pelo réu. Por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juiz e não está sujeita à preclusão. O CPC, art. 304, determina que o impedimento deva ser arguido por exceção, mas como se trata de matéria de ordem pública (pressuposto processual de validade), a doutrina e a jurisprudência têm admitido sua arguição como preliminar de contestação ou por intermédio de uma petição simples protocolada a qualquer tempo. A propósito, se o juiz impedido proferir sentença que transitar em julgado, tal decisão poderá ser rescindida no prazo de dois anos após o trânsito em julgado por meio de ação rescisória, conforme previsão do CPC, art. 485, II.

Já a suspeição do juiz (CPC, art. 135) pode ser arguida pelo autor ou pelo réu por meio da peça de exceção de suspeição (CPC, art. 304). Embora a suspeição seja matéria sujeita à preclusão, não podendo inclusive ser arguida por peça que não seja a de exceção de suspeição, o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo depois e transferir o julgamento para outro magistrado. Em síntese, a suspeição preclui para a parte, mas não está sujeita à preclusão pro judicato (preclusão para o juiz) O procedimento para o processamento da exceção e para o impedimento é o mesmo, previsto nos arts. 312 a 314 do CPC. Porém, a falta de arguição da suspeição pelas partes, no prazo legal, é incapaz de invalidar o processo.

4.2.3. Capacidade processual (ou “capacidade para estar em juízo”)

Capacidade processual, ou capacidade de estar em juízo, é a aptidão atribuída àquele que possui capacidade de ser parte numa relação processual, como o autor ou réu, sendo maior e capaz, ou mesmo representado (se menor absolutamente incapaz), assistido (se menor relativamente incapaz), ou devidamente representado se forem pessoas jurídicas ou entes despersonalizados (espólio, massa falida, condomínio, herança jacente e vacante, nascituro), na forma do CPC, art. 12.

De acordo com Fredie Didier Jr, “a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual; a recíproca, porém, não é verdadeira”22. Capacidade processual é a aptidão para estar em juízo, figurando como parte no processo, sem precisar estar representado ou assistido. Pois se a pessoa for menor absolutamente incapaz (impúbere), por exemplo, deve ser representada pelos pais para que possa ir a juízo; se for pessoa jurídica, deve ser representada pelo seu representante legal; se for espólio, pelo inventariante etc.

Cabe distinguir, entretanto, a capacidade de ser parte e a capacidade processual propriamente dita.

4.2.3.1. Capacidade de ser parte

Define-se a capacidade de ser parte como sendo “a aptidão atribuída a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, e a alguns entes não personalizados de poder integrar a relação jurídica processual, ou seja, de figurar no processo na condição de autores ou réus. Como regra, coincide com a personalidade jurídica. Esta consiste na aptidão para adquirir direitos e obrigações na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a juízo”23.

Enfatiza-se que “a capacidade de ser parte no processo civil, porém, não cabe apenas às pessoas naturais e jurídicas. Há, também, certas massas patrimoniais necessárias, que, embora não gozem de personalidade jurídica, são admitidas a figurar em relações processuais, como parte ativa ou passiva. Tais são a massa falida, o espólio, herança vacante ou jacente (art. 12, III, IV e V), a massa do insolvente civil (art. 766, II) e as sociedades sem personalidade jurídica (art. 12, VII). A essas massas atribui-se a denominação de pessoas formais. Têm, portanto, capacidade para figurar como parte na relação processual: a) as pessoas naturais; b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas formais”24.

Todo ser humano, assim como as pessoas jurídicas, por terem personalidade jurídica, possuem capacidade de ser parte. Inclusive, também possuem capacidade de ser parte alguns entes desprovidos de personalidade jurídica, como o espólio, a massa falida, o condomínio, a herança jacente e a vacante, as sociedades de fato e os nascituros, que deverão ser representadas na forma do CPC, art. 12.

4.2.3.2. Capacidade processual: conceito e considerações gerais

Conceitua-se a capacidade processual como sendo o “requisito processual de validade que se relaciona com a capacidade de estar em juízo, quer dizer, com a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação. A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte (personalidade judiciária), mas a recíproca não é verdadeira. Nem todos aqueles que detêm personalidade judiciária, gozarão de capacidade processual”25.

Convém explicar que “têm capacidade processual aqueles que estão no pleno gozo de suas faculdades e que não necessitam ter sua capacidade integrada pelos institutos da representação e assistência. Não a têm aqueles que a lei civil considera absoluta ou relativamente incapazes, que deverão ser representados ou assistidos pelos respectivos pais, tutores ou curadores. A capacidade processual não se confunde com a de ser parte. Esta todas as pessoas, e até alguns entes despersonalizados, têm. Decorre da simples aptidão de figurar como parte em um processo. Aquela, só as pessoas maiores e capazes detêm (...) A capacidade processual também não se confunde com a legitimidade ad causam. A primeira é uma aptidão genérica para ir a juízo, sem precisar estar representado ou assistido. Para saber se alguém tem essa aptidão, deve-se verificar se é maior e capaz. Já a legitimidade é uma relação de pertinência lógica entre aquilo que se está pedindo e quem está formulando o pedido. Uma pessoa maior e capaz tem capacidade processual, mas não terá legitimidade para postular a restituição de um bem alheio, por exemplo. Em contrapartida, um incapaz terá legitimidade para pedir alimentos a seu pai, mas não terá capacidade processual se for a juízo sem estar representado ou assistido”26.

Cumpre ressaltar também que capacidade processual é um conceito mais amplo que capacidade civil , pois até quem não a possui (nascituro, espólio) pode ir a juízo para postular ou defender seus interesses.

Cabe destacar também o seguinte entendimento: “o terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual, que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações. Como regra geral, essas duas ‘capacidades’ estão juntas: ‘A’, sujeito de direitos, com vinte e cinco anos de idade, vai a juízo para defender afirmações de direito que faz. Em alguns casos, todavia, as duas formas da capacidade podem estar dissociadas: ‘A’, sujeito de direitos, com 10 anos de idade, não pode, porque não tem capacidade de estar em juízo, defender suas afirmações de direito, dependendo, para tanto, da representação de quem por ele seja responsável (pai, por exemplo). O art. 7º do CPC tem a seguinte redação: ‘toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade de estar em juízo’. O conceito de capacidade processual é mais amplo que o de capacidade civil, pois a lei confere a primeira a alguns entes despersonalizados, isto é, desprovidos da segunda. Exemplos: o condomínio, o espólio, a massa falida, a sociedade de fato, etc., que não têm capacidade civil mas têm capacidade de estar em juízo”27.

Cabe destacar a lição de que “da mesma forma que se passa com a incapacidade civil, supre-se a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação. Por isso, quando houverem de litigar, ‘os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil’ (art. 8º). A questão da capacidade de atuar em juízo constitui um pressuposto processual. Sua inocorrência impede a formação válida da relação jurídico-processual. Seu exame e o reconhecimento de sua falta devem ser procedidos ex officio pelo juiz. E claro que as próprias partes podem arguir os defeitos de capacidade processual, seja em relação à própria pessoa, seja em relação à parte contrária. Os atos processuais do incapaz e os do juiz ou da parte contrária praticados perante incapaz carecem de eficácia, mas podem ser convalidados com efeito retroativo, pelo representante legal da parte, nos casos em que se admite a ratificação dos atos materiais anuláveis. Sempre que a parte for civilmente incapaz, embora regularmente representada ou assistida, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo, sob pena de nulidade (arts. 82, I, e 84)”28.

4.2.4. Capacidade postulatória (jus postulandi)

4.2.4.1. Considerações preliminares

Capacidade postulatória, jus postulandi, é a autorização legal para atuar em juízo. “Detêm capacidade postulatória os advogados (públicos ou privados), os defensores públicos e os membros do Ministério Público. Mesmo um indivíduo que é magistrado, quando atua em juízo como parte ou como interveniente (por exemplo, quando ele cobra dívida vencida mas não paga ou quando se divorcia), precisa fazer-se representar por advogado. A capacidade postulatória não deve, contudo, ser confundida com o ‘mandato’ outorgado aos advogados quando a lei o exige. Tal capacidade é imanente aos profissionais indicados. O mandato, bem diferentemente, é o contrato pelo qual alguém autoriza que um advogado possa atuar profissionalmente, em seu nome, em um específico caso, outorgando-lhe poderes mais ou menos amplos, consoante a diretriz ampla do art. 38, caput. É pelo mandato que o advogado privado pode exercer a sua capacidade postulatória em cada caso concreto. É por esta razão que a regra é que o advogado só seja admitido a ‘postular’ em juízo fazendo prova do mandato, isto é, exibindo a ‘procuração’ (arts. 36, caput, e 37 do Código de Processo Civil, e 5º da Lei 8.906/1994)”29.

Em relação ao profissional da advocacia, quando atua em juízo, é importante salientar que quem possui capacidade processual (mediante a apresentação de prova do mandato, que é a procuração) é o advogado, e não a parte. Portanto o autor da ação é obrigado a comparecer em juízo juntamente com profissional legalmente habilitado. Legislação aplicável: Constituição Federal, art. 133, Código de Processo Civil, arts. 36, 37 e 38 e Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), art. 4º.

Cabe destacar que, em regra, “no que atine à capacidade postulatória, é exclusiva do advogado, assim considerado o profissional que se encontra regularmente inscrito na OAB, textualizando o art. 1º, inciso I, do EOAB que ‘são atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais’. Ainda sobre o tema, indique-se que o art. 133 da CF textualiza que: ‘O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’. Assim, e para que se garanta a própria existência da petição inicial, ou seja, do requerimento da parte que forma o processo, é necessário que a peça seja subscrita e redigida por advogado, acompanhada do instrumento de mandato, exceto nas hipóteses que se referem à prática dos atos de urgência (art. 37 do CPC)”30.

Importante destacar que esta regra não é absoluta, pois a lei, em algumas hipóteses, confere a capacidade postulatória (jus postulandi) à própria parte ou a um terceiro, sem assistência ou representação de advogado.

Exemplos

01

Habeas corpus, que é uma ação constitucional (CF, art. 5º, LXVIII), que visa a proteção do direito de ir e vir, e pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive por menores, presos, estrangeiros etc., mesmo que estas pessoas não possuam inscrição na OAB, ou mesmo capacidade civil (CPP, art. 654).

02

Ações que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis, que não exigem a assistência do advogado, nas demandas cujo valor da causa é menor que 20 salários mínimos (Lei n. 9.099/95, art. 9º)

03

Ministério Público, no cumprimento de sua função institucional prevista na Constituição Federal (CF, art. 129)

04

Causas trabalhistas (CLT, arts. 786 e 791), de acordo com enunciado da Súmula 425 do TST

05

Quando não existir advogado na comarca, ou quando todos recusarem o patrocínio da causa (CPC, art. 36, parte final), não havendo ali representante da Defensoria Pública

06

O pedido de concessão de “medidas protetivas de urgência”, pela mulher que se alega vítima de violência doméstica e familiar, pode ser formulado diretamente pela suposta ofendida, que, para tanto, tem capacidade postulatória (Lei Maria da Penha, n. 11.340/2006, arts. 19, caput e § 1º, e 27)

07

Na ação de alimentos, quando a Lei n. 5.478/68, art. 2º, determina que “o credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar o devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe”

08

Alguns legitimados para a ADIN (Ação direta de inconstitucionalidade), ADC (Ação direta de constitucionalidade) e ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) não precisam ser representados por advogados, pois detêm capacidade postulatória

09

E o juiz quando excepcionalmente se torna “parte” na exceção de impedimento e suspeição, precisa de advogado para oferecer suas razões? Não. Ele próprio oferecerá sua resposta, não havendo necessidade de que se manifeste por meio de advogado

10

Ação de habilitação para a adoção, Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), art. 50)

No mesmo sentido: “a capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder. Têm-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não advogadas, como nas hipóteses do art. 36 do CPC, dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários mínimos), das causas trabalhistas e no habeas corpus”31.

4.2.4.2. Destaque para a divergência doutrinária na classificação da “capacidade postulatória”

Não é pacífica a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência ou de validade.

Quem defende a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência, ressalta que, “... nos termos do art. 37, caput e parágrafo único, serão havidos por inexistentes os atos praticados por advogado sem procuração que não forem ratificados pela exibição do mandato em quinze dias (prorrogáveis por outros quinze). Sendo assim, a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente – o que virá a afetar a própria existência do processo”32.

Quem defende a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de validade, ressalta que “(...) o Estatuto da Ordem dos Advogados, que é lei federal (Lei 8.906/1994, em seu art. 4º, prevê que são nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil. A divergência entre os dispositivos é evidente, porque o vício menos grave – ato praticado por advogado sem procuração – tem uma consequência mais séria – inexistência – do que o ato praticado por quem sequer advogado é, ou ao menos não está inscrito devidamente no órgão de classe – nulidade. Como essa divergência é insuportável ao sistema, o melhor entendimento é o que aponta que o ato praticado por advogado sem procuração nos autos é ineficaz, enquanto o ato privativo de advogado praticado por quem não está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil é absolutamente nulo. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar que a ausência de capacidade postulatória (advogado licenciado na OAB) só gera a anulação se demonstrado o prejuízo à parte representada pelo advogado. Registre-se, somente, o sofrível enunciado da Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça: ‘na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração’. O entendimento é de todo lamentável, até mesmo porque a melhor doutrina aponta para a incapacidade postulatória como vício sanável e, por consequência lógica, jamais situada no plano da existência jurídica”33.

Como já salientado, cumpre frisar que existem alguns autores que classificam a capacidade postulatória como pressuposto processual de existência, e outros como pressuposto processual de validade:

Classificação da capacidade postulatória como

Pressuposto processual de existência

Pressuposto processual de validade

Teresa Arruda Alvim Wambier, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini

Cassio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr., Ovídio Batista da Silva, Elpídio Donizetti Nunes

Destaca-se também o entendimento de Elpídio Donizetti Nunes: “observe que o parágrafo único do art. 37 fala em ‘inexistência’ do ato não ratificado praticado por advogado sem procuração, mesma expressão adotada na Súmula 115 do STJ. A hipótese, no entanto, não é de inexistência, tampouco de invalidade, mas de ineficácia do ato em relação ao supostamente representado. O ato foi praticado por quem detinha capacidade postulatória, logo existe e é válido. No entanto, só produzirá efeito se posteriormente ratificado pelo representado. A posterior ratificação, portanto, é condição de eficácia, e não pressuposto de existência do ato, até porque não há como se cogitar em ratificação de algo que sequer existe. Outra situação é o ato praticado por não advogado. Aqui, o caso é de invalidade do ato, por ausência de requisito de validade, o que, aliás, encontra expressa previsão legal (art. 4º do Estatuto da OAB). Vale destacar que o art. 662 do CC corrige o equívoco terminológico do parágrafo único do art. 37 do CPC, ao estabelecer que os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, ‘são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este o ratificar’. A ausência de capacidade postulatória é passível de saneamento, no prazo a ser fixado pelo juiz (art. 13). Tal qual a incapacidade processual, se não sanado o vício relativo à incapacidade postulatória, o juiz declarará a nulidade do processo, se a providência couber ao autor; se ao réu, reputá-lo revel; se ao terceiro, o excluirá da lide”34.

4.3. Pressupostos processuais negativos

Em relação aos pressupostos processuais negativos, “o vício verifica-se justamente pela presença do pressuposto processual, ao contrário de todos os outros, que geram vício justamente porque estão ausentes da relação jurídica processual (por exemplo, falta de capacidade postulatória, falta de imparcialidade do juiz, falta de citação válida etc.)”35.

4.3.1. Litispendência

Litispendência é a existência de causa não julgada, ainda em andamento, em processo regular. Imagine-se a hipótese de uma pessoa mover uma ação judicial, num determinado mês, e algum tempo depois promover novamente a mesma ação: ocorre nesta hipótese a litispendência. De acordo com o CPC, art. 301, § 3º, primeira parte, há litispendência, quando se repete ação que está em curso, o que difere a “litispendência” da “coisa julgada”, que ocorre quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Litispendência

Iguais

Igual

Igual

Em curso

Extinção

da ação

proposta

posteriormente

arts. 267, V;

301 V,

§§ 1º, 2º, 3º

4.3.2. Coisa julgada

Coisa julgada é a qualidade da sentença da qual não caiba mais recurso. A coisa julgada caracteriza-se pela imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado.

A própria finalidade da jurisdição consiste em assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada. A fim de que essa finalidade não seja ilusória, a decisão definitiva, pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função, deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.

Se a decisão com que se esgota a função jurisdicional não tivesse essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado, e a lide poderia ressurgir a todo momento, com grande dano para as partes e para a ordem jurídica. E assim se explica por que a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez transitada em julgado, produz coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável.

E aqui temos mais uma característica da jurisdição contenciosa, e que se manifesta quando, na tutela jurisdicional de conhecimento, se esgota a função jurisdicional, resolvendo o mérito: suas decisões produzem coisa julgada. Constituição Federal art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Coisa julgada

Iguais

Igual

Igual

Já decidida por

sentença

transitada

em julgado

Extinção

da ação

proposta

posteriormente

arts. 267, V, e 301, e VI, §§ 1º, 2º, 3º

4.3.3. Perempção

Perempção é o modo extintivo da relação processual por desídia do autor da ação. Trata-se de caducidade ou extinção do processo, sem julgamento do mérito, quando o autor da ação, por não promover atos e diligências que lhe competiam, abandonar a causa por mais de trinta dias, ou melhor, quando o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por não ter promovido as diligências, não poderá intentar a repropositura da quarta ação contra o réu com o mesmo objeto. É a perda do direito de demandar sobre o mesmo objeto.

Ou seja, trata-se de vedação de uma quarta reapresentação de um mesmo processo, quando as três primeiras tentativas foram frustradas, por extinção do processo sem resolução do mérito motivado por abandono da parte.

Importante destacar o posicionamento de Cassio Scarpinella Bueno: “a crítica quanto à constitucionalidade do dispositivo reside em que não parece legítimo, à luz do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (‘princípio da inafastabilidade da jurisdição’), permitir que o legislador impeça que se instaure um novo processo, isto é, que se volte a pedir a tutela jurisdicional do Estado, naqueles casos em que, por qualquer razão, ela não tiver sido prestada anteriormente. Uma nova tentativa pode até, consoante o caso, ser tachada de má-fé, abusiva, e há consequências processuais para isto. O que não pode ocorrer, contudo, é impedir, pura e simplesmente, que se peça tutela jurisdicional naqueles casos em que não tenha havido ainda a prestação da tutela jurisdicional, que são os casos regulados justamente pelo art. 267”36.

Salienta-se ainda que “a perempção da ação correspondente ao direito reclamado na demanda ocorre se o autor por três vezes der causa à extinção do processo por abandono (art. 268, parágrafo único, do CPC). Nessa hipótese, o fenômeno que ocorre é similar à prescrição; por isso, a perempção implica a perda da ação e não do direito reclamado em si”37.

4.3.4. Convenção de arbitragem

Salienta-se inicialmente que a classificação da convenção de arbitragem como pressuposto processual negativo não é pacífica, comportando divergências doutrinárias38, pelo fato que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, por força do CPC, art. 301, § 4º (a propósito, o juiz nem imagina se existe arbitragem entre as partes), devendo tal matéria ser arguida pelo réu como preliminar de contestação, sob pena de preclusão.

Arbitragem é jurisdição privada, ou poder conferido a certas pessoas determinadas por lei ou indicadas pelas partes para solucionarem a controvérsia relativa a direito patrimonial disponível, suscitada entre elas. É o julgamento feito por árbitros, ou seja, o processo que decide um litígio entre duas partes, que escolhem, para tanto, árbitros, e não juízes (jurisdição estatal).

Convenção de arbitragem é o gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória (simultânea à formação da obrigação) e o compromisso arbitral (após o surgimento do conflito de interesses), nos termos da Lei n. 9.307/96, art 3º. A propósito, extingue-se o processo sem resolução do mérito pela convenção de arbitragem (CPC, art. 267, VII).

Cláusula compromissória é a estipulação contratual que tem por objeto direitos patrimoniais disponíveis em que as partes elegem para dirimir futuro conflito de interesses perante um juízo arbitral. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à arbitragem.

Ou seja, é um negócio jurídico que determina a subtração da jurisdição estatal das controvérsias que possam originar entre os contratantes, estabelecendo a competência da solução de seus eventuais litígios para instância arbitral. A celebração desse contrato há que ser realizada em momento anterior ao surgimento da lide, como pretensão deduzida em juízo estatal através da propositura de uma ação judicial, ou celebração do compromisso arbitral.

A cláusula compromissória fará referência aos eventuais litígios que decorram, por exemplo, de um contrato de fornecimento de mercadorias de longa duração. Nada impede, porém, que as partes, ao identificarem conflito de interesses, na omissão do contrato principal sobre a possibilidade de julgamento arbitral, estabeleçam cláusula compromissória para posteriormente deduzirem o litígio através do compromisso arbitral.

Compromisso arbitral é um acordo entre as partes no sentido de submeter seu litígio à decisão de árbitros, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum. É diferente da cláusula compromissória pelo fato de que esta é estipulada antes do contrato ser firmado, em substituição à cláusula de eleição de foro. O compromisso arbitral tem lugar quando as partes encontram obstáculo à execução de alguma obrigação já assumida anteriormente.

Compromisso arbitral é o contrato em que as partes se obrigam a remeter o litígio surgido entre elas ao julgamento de árbitros, contendo a nomeação deles, a indicação do litígio e os limites da res judicata (coisa julgada) arbitral. O compromisso arbitral corresponde a uma regulamentação definitiva da arbitragem, que é feita após o conflito de interesses, e nisso é que se diferencia da cláusula compromissória, que é somente uma promessa de celebrar o compromisso (e que surge junto com a obrigação, e antes do conflito).

Salienta-se que o compromisso arbitral constitui-se por um acordo de vontade que estabelece o objeto litigioso entre as partes, com o propósito de excluir a solução da lide da jurisdição estatal, submetendo-a ao processo arbitral.

Apesar de sua similitude com a cláusula compromissória, quanto à formação e natureza contratual, o momento de sua constituição é posterior ao nascimento do conflito de interesses. Através do compromisso, é que se delimitam os contornos da lide, que será objeto de decisão arbitral, e sobre o qual revestirá os efeitos da imutabilidade da coisa julgada. O compromisso arbitral distingue-se da cláusula compromissória por concretizar a instituição do laudo arbitral sobre conteúdo material já conhecido. Seus efeitos são aptos a instituir a instância arbitral.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 59.

2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 509-510.

3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 172-173.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 114.

5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 68-69.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 115.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 81.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 116.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 117.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário, 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, t. I, 2010, p. 93. De acordo com o autor, “é comum a lição segundo a qual a petição inicial encerra um verdadeiro silogismo porque ela deve descrever os fatos a partir dos quais pretende o autor determinadas consequências jurídicas. Neste silogismo, a premissa maior corresponde ao ‘direito’ (por exemplo: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’ – art. 186 do código civil); a premissa menor corresponde ao pedido para que ACMA seja condenado a indenizar JMAAN pelos danos sofridos, é dizer, que a tutela jurisdicional seja prestada em favor de JMAAN em detrimento de ACMA, para permitir que os prejuízos sejam devidamente satisfeitos”.

11 PALAIA, Nelson. Técnica da petição inicial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 349.

13 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processual civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 103.

14 O cumprimento de sentença ocorre no mesmo processo, mas a execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e a sentença estrangeira depende de citação.

15 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 262.

16 “A citação pelo correio, a partir da Lei n. 8.710 de 24.09.93, passou a ser a regra geral a ser observada no processo civil. As demais são exceções e dependem de certos requisitos expressamente preconizadas pelo código” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. I, p. 290).

17 CPC, Art. 9º O juiz dará curador especial:

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

18 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 441.

19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 261.

20 A petição inicial oral só é admitida nos juizados especiais cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 14, caput) e mesmo assim deve ser reduzida a escrito (Lei n. 9.099/95, art. 14, § 3º), o mesmo ocorrendo nos juizados especiais federais (Lei n. 10.259/2001).

21 CF, art. 13, caput: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

22 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 236.

23 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120.

24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

25 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 112.

26 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120-121. O autor alerta que existe também outra classificação, denominada de “legitimidade ad processum”, que “é a conjunção entre capacidade e a legitimidade para a causa. Tem capacidade processual aquele que tem aptidão genérica de ir a juízo sem precisar ser representado ou assistido; possui legitimidade ad causam quem mantém com a lide uma relação de correspondência lógica; e tem legitimidade ad processum aquele que tem as duas coisas simultaneamente, podendo exercer a sua capacidade processual em um caso concreto específico para o qual esteja legitimado” (p. 122).

27 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 214-215.

28 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

29 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 450.

30 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 207.

31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 237.

32 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 212

33 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 54-55.

34 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 115.

35 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 55.

36 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 454.

37 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 446.

38 A favor: Cassio Scarpinella Bueno. Contra: Misael Montenegro Filho.

IX

DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

1. AS PARTES NO PROCESSO CIVIL (CONSIDERAÇÕES INICIAIS)

Todas as pessoas naturais ou jurídicas, e até alguns entes despersonalizados (espólio, massa falida) possuem capacidade de ser parte numa relação processual. Os menores devem ser representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores. “A que invoca a tutela jurídica do Estado e toma a posição ativa de instaurar a relação processual recebe o nome de autor. A que fica na posição passiva e se sujeita à relação processual instaurada pelo autor, chama-se réu ou demandado. Mas, para que o processo se desenvolva até a efetiva solução da lide não basta a presença das duas partes interessadas, é necessário que os sujeitos processuais sejam partes legítimas”1.

Os pais são os representantes legais dos menores. Em caso de menores que não estejam sob o poder familiar (porque os pais morreram ou foram destituídos de tal poder-dever), estes deverão ser representados por tutores, na forma da lei civil.

Tutores são pessoas que representam o menor, nos casos em que os pais faleceram ou foram destituídos do poder familiar.

Curadores são os nomeados pelo juiz em processos de interdição, para representarem os demais incapazes, como os viciados em tóxicos ou deficientes mentais que tenham, por conta disso, seu discernimento reduzido (CC, art. 4º). Ou seja, curador representa o maior de 18 anos declarado “incapaz” em processo de interdição. Atenção: não se confunde com a figura do “curador especial”, que é nomeado pelo juiz nas hipóteses do art. 9º do CPC. Suas funções se exaurem no processo em que for nomeado. No caso do incapaz, sua atuação não vai além disso, e ele não se torna representante definitivo do incapaz. Apenas o representa temporariamente até a nomeação de um tutor (para o menor) ou curador (para os demais incapazes na forma da lei civil). Também será nomeado curador especial quando os interesses do menor colidirem com o de quem os representa (exemplo: nas ações de suprimento judicial de consentimento do filho menor, quando o pai quer vender bem de seu patrimônio para outro descendente). Tal situação é prevista no CPC, art. 9º, I.

As pessoas jurídicas também podem ser parte. As pessoas jurídicas de direito privado serão representadas por quem seus estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores (CPC, art. 12, VI). As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios) serão representadas pelos seus procuradores. A União é representada em juízo pela Advocacia Geral da União (AGU); os Estados e o Distrito Federal, por seus procuradores, e o Município pelo Prefeito ou por seu procurador. Salienta-se que o Estado de Mato Grosso do Sul é citado na pessoa do Procurador-Geral do Estado.

Alguns entes despersonalizados também possuem capacidade de ser parte, e entre eles estão os seguintes:

a) Massa falida: universalidade de bens, direitos e débitos deixados por empresa falida, e será representada em juízo pelo administrador judicial.

b) Espólio: universalidade de bens, direitos, débitos e créditos, coisas móveis ou imóveis etc., deixados por pessoa que morreu. É o nome dado à massa patrimonial deixada pelo falecido, desde o momento do óbito até o trânsito em julgado da sentença que julga a partilha dos bens. Será representado pelo inventariante (CPC, art. 12, V). Se o inventariante for dativo, o espólio será representado pelos herdeiros e sucessores do falecido (CPC, art. 12, § 1º). Ressalta-se que o espólio surge antes mesmo que seja aberto o inventário e nomeado inventariante, e enquanto isso não ocorre quem o representa é o “administrador provisório”, que é a pessoa que se encontra na posse dos bens da herança.

c) Herança jacente e vacante: herança jacente ocorre quando alguém falece sem deixar herdeiro conhecido ou testamento dos bens, que deverão ser arrecadados, publicando-se editais para chamar a juízo eventuais herdeiros ou interessados (credores). Um ano após a publicação do edital, a herança jacente é declarada vacante. Tal herança (jacente e vacante) é representada por curador nomeado pelo juiz. Caso não apareça nenhum herdeiro ao final de cinco anos, contados da abertura da sucessão, os bens passarão ao domínio do município.

d) Condomínio: trata-se do condomínio em edifícios, e não ao condomínio tradicional (no sentido de domínio comum, quando duas ou mais pessoas são donas de uma mesma coisa ao mesmo tempo). O condomínio será representado pelo administrador ou síndico (CPC, art. 12, IX, c/c o art. 22, § 1º, a, da Lei n. 4.591/64).

e) Sociedades sem personalidade jurídica: aquelas sociedades que não foram constituídas de acordo com as exigências legais (registro na Junta Comercial ou outros órgãos), e serão representadas por seu administrador. Tais sociedades, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição (CPC, art. 12, § 2º).

f) Pessoa jurídica estrangeira: será representada pelo gerente, representante ou administrador de sua filial instalada no Brasil (CPC, art. 12, VIII). O gerente da filial (ou agência/sucursal) presume-se autorizado a receber citação (CPC, art. 12, § 3º).

g) Nascituro: a aquisição de direitos e obrigações pelo nascituro está sujeita a evento futuro e incerto (condição suspensiva), que é o nascimento com vida. Portanto, ele é titular de direitos eventuais (CC, art. 130). Além disso, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, que será representado por seus pais. Exemplo: o nascituro pode ajuizar ação de alimentos em face daquele que o concebeu, para o recebimento de alimentos necessários ao seu sustento, ainda no ventre materno.

2. CAPACIDADE DE SER PARTE

Define-se a capacidade de ser parte como sendo “a aptidão atribuída a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, e a alguns entes não personalizados de poder integrar a relação jurídica processual, ou seja, de figurar no processo na condição de autores ou réus. Como regra, coincide com a personalidade jurídica. Esta consiste na aptidão para adquirir direitos e obrigações na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a juízo”2.

Enfatiza-se que “a capacidade de ser parte no processo civil, porém, não cabe apenas às pessoas naturais e jurídicas. Há, também, certas massas patrimoniais necessárias, que, embora não gozem de personalidade jurídica, são admitidas a figurar em relações processuais, como parte ativa ou passiva. Tais são a massa falida, o espólio, herança vacante ou jacente (art. 12, III, IV e V), a massa do insolvente civil (art. 766, II) e as sociedades sem personalidade jurídica (art. 12, VII). A essas massas atribui-se a denominação de pessoas formais. Têm, portanto, capacidade para figurar como parte na relação processual: a) as pessoas naturais; b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas formais”3.

Todo ser humano, assim como as pessoas jurídicas, por terem personalidade jurídica, possuem capacidade de ser parte. Inclusive, também possuem capacidade de ser parte alguns entes desprovidos de personalidade jurídica, como o espólio, a massa falida, o condomínio, a herança jacente e a vacante, as sociedades de fato e os nascituros, que deverão ser representadas na forma do CPC, art. 12.

3. CAPACIDADE PROCESSUAL (OU “CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO”)

Capacidade processual, ou capacidade de estar em juízo, é a aptidão atribuída àquele que possui capacidade de ser parte numa relação processual, como o autor ou réu, sendo maior e capaz. “Dentre as pessoas físicas, nem todas terão capacidade processual, a aptidão para estar em juízo pessoalmente. O art. 7º do CPC a atribui apenas àquelas pessoas que se acham no exercício dos seus direitos, que, de acordo com a lei civil, têm a chamada capacidade de fato ou de exercício. Em outras palavras, às pessoas capazes. Os incapazes civis serão também incapazes de, por si só, estar em juízo, havendo a necessidade de que sejam representados ou assistidos, na forma da lei civil”4.

No caso dos menores, estes terão que integrar suas capacidades por meio da representação e da assistência. Ou seja, o menor deve ser representado (se absolutamente incapaz) ou assistido (se relativamente incapaz), conforme determina o CPC, art. 8º.

Também devem ser representadas as pessoas jurídicas e os entes despersonalizados (espólio, massa falida, condomínio, herança jacente e vacante, nascituro), na forma do CPC, art. 12.

De acordo com Fredie Didier Jr., “a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual; a recíproca, porém, não é verdadeira”5. Capacidade processual é a aptidão para estar em juízo, figurando como parte no processo, sem precisar estar representado ou assistido. Pois se a pessoa for menor absolutamente incapaz (impúbere), por exemplo, deve ser representada pelos pais para que possa ir a juízo; se for pessoa jurídica, deve ser representada pelo seu representante legal; se for espólio, pelo inventariante etc.

Cabe distinguir, entretanto, a capacidade de ser parte e a capacidade processual propriamente dita.

Conceitua-se a capacidade processual como sendo o “requisito processual de validade que se relaciona com a capacidade de estar em juízo, quer dizer, com a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação. A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte (personalidade judiciária), mas a recíproca não é verdadeira. Nem todos aqueles que detêm personalidade judiciária, gozarão de capacidade processual”6.

Convém explicar que “têm capacidade processual aqueles que estão no pleno gozo de suas faculdades e que não necessitam ter sua capacidade integrada pelos institutos da representação e assistência. Não a têm aqueles que a lei civil considera absoluta ou relativamente incapazes, que deverão ser representados ou assistidos pelos respectivos pais, tutores ou curadores. A capacidade processual não se confunde com a de ser parte. Esta todas as pessoas, e até alguns entes despersonalizados, têm. Decorre da simples aptidão de figurar como parte em um processo. Aquela, só as pessoas maiores e capazes detêm (...) A capacidade processual também não se confunde com a legitimidade ad causam. A primeira é uma aptidão genérica para ir a juízo, sem precisar estar representado ou assistido. Para saber se alguém tem essa aptidão, deve-se verificar se é maior e capaz. Já a legitimidade é uma relação de pertinência lógica entre aquilo que se está pedindo e quem está formulando o pedido. Uma pessoa maior e capaz tem capacidade processual, mas não terá legitimidade para postular a restituição de um bem alheio, por exemplo. Em contrapartida, um incapaz terá legitimidade para pedir alimentos a seu pai, mas não terá capacidade processual se for a juízo sem estar representado ou assistido”7.

Cumpre ressaltar também que capacidade processual é um conceito mais amplo que capacidade civil , pois até quem não a possui (nascituro, espólio) pode ir a juízo para postular ou defender seus interesses.

Cabe destacar também o seguinte entendimento: “o terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual, que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações. Como regra geral, essas duas ‘capacidades’ estão juntas: ‘A’, sujeito de direitos, com vinte e cinco anos de idade, vai a juízo para defender afirmações de direito que faz. Em alguns casos, todavia, as duas formas da capacidade podem estar dissociadas: ‘A’, sujeito de direitos, com 10 anos de idade, não pode, porque não tem capacidade de estar em juízo, defender suas afirmações de direito, dependendo, para tanto, da representação de quem por ele seja responsável (pai, por exemplo). O art. 7º do CPC tem a seguinte redação: ‘toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade de estar em juízo’. O conceito de capacidade processual é mais amplo que o de capacidade civil, pois a lei confere a primeira a alguns entes despersonalizados, isto é, desprovidos da segunda. Exemplos: o condomínio, o espólio, a massa falida, a sociedade de fato, etc., que não têm capacidade civil mas têm capacidade de estar em juízo”8.

Cabe destacar a lição de que “da mesma forma que se passa com a incapacidade civil, supre-se a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação. Por isso, quando houverem de litigar, ‘os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil’ (art. 8º). A questão da capacidade de atuar em juízo constitui um pressuposto processual. Sua inocorrência impede a formação válida da relação jurídico-processual. Seu exame e o reconhecimento de sua falta devem ser procedidos ex officio pelo juiz. É claro que as próprias partes podem arguir os defeitos de capacidade processual, seja em relação à própria pessoa, seja em relação à parte contrária. Os atos processuais do incapaz e os do juiz ou da parte contrária praticados perante incapaz carecem de eficácia, mas podem ser convalidados com efeito retroativo, pelo representante legal da parte, nos casos em que se admite a ratificação dos atos materiais anuláveis. Sempre que a parte for civilmente incapaz, embora regularmente representada ou assistida, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo, sob pena de nulidade (arts. 82, I, e 84)9.

4. INTEGRAÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS (CPC, ART. 10)

4.1. Generalidades

Homem e mulher possuem, indistintamente, capacidade processual, desde que maiores e estejam no pleno exercício dos seus direitos (sejam capazes). No entanto, o art. 10 do CPC impõe algumas limitações à capacidade processual de pessoas casadas.

É necessário que os cônjuges deem, um ao outro, consentimento para a propositura de ações reais imobiliárias, ou seja, outorga uxória (da esposa) ou outorga ou autorização marital (do marido), exceto se forem casados pelo regime de separação absoluta de bens (CC, art. 1.647, II). A necessidade de autorização do cônjuge continua exigível entre pessoas casadas pelos demais regimes de bens (comunhão parcial, universal, participação final nos aquestos e separação legal (o que não se confunde com separação absoluta). O regime que deve ser observado é o que vigora na data da propositura da ação, uma vez que hoje existe a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento.

A necessidade de autorização do consorte é recíproca10.

Exemplos de ações reais imobiliárias: reivindicatória, usucapião, divisória, desapropriação indireta, execução hipotecária, extinção de condomínio sobre imóveis, nunciação de obra nova. A propósito, são direitos reais os que versam sobre as matérias constantes no CC, art. 1.225. Quanto à ação de adjudicação compulsória, esta é de natureza pessoal, e não real, e portanto não está sujeita às regras do art. 10 do CPC, sendo que o mesmo vale para ações que envolvem locação, depósito e comodato.

Quanto às ações possessórias, por disposição expressa do CPC, art. 10, § 2º, nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados. “Isto quer dizer que ativamente, o possuidor, mesmo casado, pode propor ação possessória sem a participação obrigatória do cônjuge, se entre ambos não estiver praticamente configurada a composse. Da mesma forma, do lado passivo, o esbulhador ou turbador pode ser demandado pessoalmente, sem a presença do cônjuge, se o ato ofensivo à posse do autor tiver sido praticado isoladamente, sem concurso de seu consorte”11.

União estável: “as exigências do CPC, art. 10, referem-se às pessoas casadas. As que vivem em união estável não se sujeitam a elas. Todavia, pode ocorrer que, por força dessa relação, o bem pertença aos dois companheiros, havendo entre eles um condomínio, ao qual serão aplicadas as regras próprias, mas não as exigências do dispositivo processual”12.

“O legislador tratou de forma diferente o polo ativo e o passivo nas ações que versam direitos reais sobre imóveis. No polo ativo, não haverá litisconsórcio necessário, salvo se o bem pertencer aos dois, e mesmo assim se não houver lei permitindo que cada qual vá a juízo sozinho, como ocorre na ação reivindicatória. O que a lei exige é que o cônjuge demandante traga a autorização do outro. Já no polo passivo, ainda que o bem pertença a só um, haverá litisconsórcio necessário”13.

4.2. Polo ativo

Inicialmente, cabe examinar como fica o polo ativo das ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

Qualquer que seja o regime de bens, será possível que o imóvel pertença a só um dos cônjuges, ou a ambos, em comunhão, a exemplo da comunhão parcial, quando o imóvel foi adquirido por apenas um dos cônjuges, ou da comunhão universal, em que o imóvel é necessariamente dos dois.

4.2.1. Se o imóvel pertencer a ambos os cônjuges

Se o imóvel for dos dois, haverá condomínio, fazendo com que os cônjuges tenham que ir a juízo em litisconsórcio ativo. Salienta-se que, por força do Código Civil, art. 1.314, caput, cada condômino pode ir a juízo sozinho para defender a coisa toda (a sua parte por legitimação ordinária e a parte do outro por legitimação extraordinária), mas deve trazer aos autos o consentimento do outro cônjuge. Atenção: consentimento não implica necessariamente litisconsórcio.

Em síntese, se o imóvel pertencer a ambos, eles deverão ir juntos a juízo em litisconsórcio ativo, salvo quando a lei permitir que um deles vá sozinho (CC, art. 1.314, caput), mas mesmo se isto ocorrer, o que for sozinho trará autorização do outro cônjuge.

4.2.2. Se o imóvel pertencer a apenas um dos cônjuges

Apenas ele estará legitimado a ajuizar ação que verse sobre direito real, mas é preciso que esse cônjuge a quem o bem não pertence autorize seu titular a ir a juízo, integrando sua capacidade processual.

Em síntese, se o imóvel for de apenas um dos cônjuges, apenas este é legitimado, mas deve ajuizar a ação acompanhado de autorização do outro cônjuge.

4.3. Polo passivo

Nesta hipótese a solução é mais simples. Conforme determina o CPC, art. 10, § 1º, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I – que versem sobre direitos reais imobiliários; II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

Trata-se de litisconsórcio passivo necessário entre marido e mulher, ainda que o imóvel pertença a apenas um deles, apenas não havendo esta necessidade se o regime de bens for o da separação absoluta.

4.4. Suprimento judicial do consentimento (CPC, art. 11)

De acordo com o CPC, art. 11, o consentimento do cônjuge pode ser suprido judicialmente, se a recusa do outro consorte for injustificada, cabendo ao juiz analisar o caso concreto o que seria “justo motivo” para a recusa.

O suprimento pode ser obtido por jurisdição voluntária (CC, art. 1.109), com pedido de alvará judicial, sem observância de legalidade estrita.

5. CURADOR ESPECIAL (CPC, ART. 9º)

5.1. Considerações preliminares

Curador especial é uma pessoa nomeada pelo juiz (defensor público) para atuar no processo nas hipóteses do art. 9º do CPC. “Trata-se do curador especial ou curador à lide, cuja nomeação ocorre em alguns casos de incapacidade e revelia”14.

A curadoria especial é função institucional da Defensoria Pública, conforme determina a Lei Complementar n. 80/94, em seu art. 4º, XVI. “A função do curador especial é reequilibrar o processo no qual uma das partes encontra-se em posição desvantajosa. Sua participação decorre da necessidade de assegurar-se o respeito ao princípio constitucional da isonomia”15.

A consequência da falta de nomeação de curador especial, nas hipóteses em que a lei o exige, é a nulidade do processo, que autoriza o ajuizamento da ação rescisória.

O art. 9º, I, do CPC trata da hipótese de curador especial nomeado para atuar junto ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele.

O art. 9º, II, do CPC trata de situações em que o curador especial é nomeado para suprir eventual dificuldade ou prejuízo de defesa, isto é, a nomeação de curador especial está associada a um possível prejuízo ou dificuldade para a defesa do réu, e nesta hipótese ele funcionará sempre no polo passivo, para que o réu possa exercer o contraditório em maior amplitude. Neste caso, o curador especial não pode se valer das intervenções de terceiro, exceto denunciação da lide na hipótese do CPC, art. 70, I (evicção). O curador especial também não pode opor embargos de terceiro, nem ação declaratória incidental, mas poderá requerer todas as provas, e interpor todos os recursos em favor do réu.

Atenção para as seguintes questões:

a) Importante diferenciar o “curador” (representante legal de pessoa maior declarada incapaz em processo de interdição) do “curador especial”, que é uma pessoa que atua no processo nos casos previstos em lei, com o objetivo de reequilibrar a situação de uma das partes (respeito ao princípio da isonomia), ou de garantir o direito de defesa àqueles que, por qualquer razão, possam ter dificuldade de exercê-lo (respeito ao princípio do contraditório).

b) É necessário distinguir o curador especial que funciona como “representante legal” (como no caso do incapaz sem representante legal – CPC, art. 9º, I), de quando ele atua como “defensor do réu” (que está preso ou foi citado fictamente – CPC, art. 9º, II). Mas como o curador especial é defensor público, nomeado nos termos da Lei Complementar n. 80/94, em seu art. 4º, XVI, e também possui capacidade postulatória, tais situações se confundem na prática.

5.2. Curador especial do incapaz (CPC, art. 9º, I)

Trata-se do curador especial nomeado para o incapaz que não tenha representante legal (pais, tutores ou curadores), ou nos processos em que o interesse do menor colide com o dos seus representantes (CPC, art. 9º, II).

Quando os menores não estão representados ou assistidos por seus pais (por morte ou destituição destes), e enquanto os menores ainda não possuem tutor, a eles será nomeado curador especial, sendo que suas funções se esgotam no processo em que for nomeado. A atuação do curador especial não vai além disso, e ele não se torna representante definitivo do incapaz, mas apenas o representa temporariamente no processo até a nomeação de um tutor (para o menor) ou curador (para os demais incapazes na forma da lei civil).

No art 9º do CPC, a expressão “representante legal” foi utilizada no sentido amplo, significando tanto o representante como o assistente. Ou seja, haverá nomeação de curador especial tanto ao absoluta quanto ao relativamente incapaz, que não possuem quem os represente ou assista. Sua função é a de atuar como verdadeiro representante legal do incapaz, cabendo ao curador especial nomeado a defesa dos seus interesses.

Será nomeado curador especial quando os interesses do menor colidirem com o de quem o representa (exemplo: nas ações de suprimento judicial de consentimento do filho menor, quando o pai quer vender bem de seu patrimônio para outro descendente).

Também será nomeado curador especial quando dois incapazes possuírem o mesmo representante legal, mas tiverem interesses contraditórios, não sendo possível que os dois, cujos interesses sejam opostos, sejam representados pela mesma pessoa.

Na hipótese de curador especial nomeado para o incapaz, ele poderá atuar no polo ativo ou passivo do processo, conforme o incapaz esteja em um ou outro.

5.3. Curador especial do réu preso (CPC, art. 9º, II, primeira parte)

O curador especial do réu preso (atuará sempre no polo passivo) não visa representar ou assistir o preso, pois este em regra é pessoa maior e capaz. Mas a preocupação do legislador é de que ele, em razão da prisão, não possa defender-se adequadamente, e não possa contratar advogado ou diligenciar para colher elementos necessários à sua defesa.

Ou seja, o legislador quer que o réu preso não fique prejudicado em sua defesa, por não ter possibilidade de contratar advogado de sua confiança. Mas não será necessária a nomeação de curador especial ao réu preso se, apesar de preso, tiver contratado advogado que apresente defesa técnica em seu favor, e assim não exista nenhum prejuízo ao contraditório.

5.4. Curador especial do réu citado por edital ou por hora certa – citação ficta (CPC, art. 9º, II, segunda parte)

O curador especial do réu citado por edital ou por hora certa (atuará sempre no polo passivo) não objetiva representar ou assistir o réu, pois este em regra é pessoa maior e capaz, mas visa assegurar o direito de defesa de quem recebeu citação ficta (por edital ou por hora certa).

Quando a citação é ficta, o juiz deve aguardar o prazo de resposta. E se o réu, que foi citado por edital ou por hora certa, não apresentar defesa, a ele será nomeado curador especial, que deve apresentar contestação, mesmo se não tiver elementos para o fazer. Cabe destacar que não será necessária a nomeação de curador especial, se o réu, citado por edital ou por hora certa, comparecer no processo e apresentar defesa, pois neste caso a citação atingiu sua finalidade integralmente.

O prazo do curador especial é impróprio: “se não cumprir a tarefa, será substituído e sofrerá sanções administrativas, mas não haverá preclusão. Cumpre-lhe alegar o que for possível em favor do réu. Como, em regra, ele não tem contato com o réu, pode não ter elementos para defendê-lo. Por isso, a lei inclui esse como um dos casos em que pode haver contestação por negativa geral (CPC, art. 302, parágrafo único). Em regra, cumpre ao réu apresentar impugnação específica dos fatos narrados na inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os não contrariados. Mas a contestação por negativa geral obriga o autor a provar os fatos alegados, mesmo não havendo impugnação específica. Ela afasta a presunção de veracidade, decorrente da revelia”16.

5.5. Curador especial do executado (Súmula 196 do STJ)

Trata-se de curador especial nomeado ao executado, quando este estiver preso, ou for citado por edital ou por hora certa. Cabe ressaltar que só cabe citação nas hipóteses de execução extrajudicial, pois no cumprimento de sentença (execução de título executivo judicial) o curador já foi nomeado na fase de defesa do réu, devendo acompanhar o devedor inclusive no cumprimento de sentença.

No processo de execução não existe réu, mas executado, que não é citado para apresentar contestação, mas para cumprir o que determina o título executivo (extrajudicial). Porém, o executado pode opor “embargos à execução”, que é uma ação de conhecimento autônoma, incidental ao processo de execução, onde ele pode alegar várias matérias para defender seus interesses visando a modificação ou desconstituição do título.

A Súmula 196 do STJ determina que “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. A mesma regra vale para o executado que estiver preso.

Atenção: se no processo de conhecimento o curador especial é obrigado a apresentar contestação, no processo de execução ele é “obrigado” a oferecer embargos? O curador poderá oferecer embargos, mas se não tiver elementos para fundamentar os embargos à execução, não poderá fazê-lo por “negativa geral”, cabendo apenas acompanhar a execução durante todo o seu trâmite, informando o juiz na primeira oportunidade de que não possui elementos suficientes para a oposição dos embargos.

5.6. Curador especial na ação monitória

Na ação monitória (procedimento especial de jurisdição contenciosa), quando o réu for citado por edital ou com hora certa e permanecer revel, haverá necessidade de nomeação de curador especial para o oferecimento de “embargos à ação monitória”, ainda que por negativa geral.

5.7. Curador especial em favor do idoso

Além das hipóteses previstas no CPC, art. 9º, é possível que leis especiais determinem a nomeação de curador especial em outras situações, como é o caso da Lei n. 8.842, de 4 de janeiro de 1994, que dispõe sobre a política nacional do idoso, cria o Conselho Nacional do Idoso e dá outras providências.

Segundo esta lei, “quando a parte ou interveniente for um idoso (maior de sessenta anos) e, em virtude disso, não possua mais condições de conduzir adequadamente seus negócios, nem de gerir os seus interesses, ser-lhe-á nomeado curador especial, cuja função não é representá-lo, uma vez que ele pode não ter sido interditado e, mesmo que o tenha sido, poderá ter curador que o represente. Mas a de fiscalizar se os interesses do idoso estão sendo adequadamente protegidos e defendidos. Só haverá a necessidade de nomeação se o idoso estiver em situação de risco”17.

6. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA) – CPC, ART. 6º

6.1. Generalidades

Ocorre substituição processual quando a lei autoriza que uma pessoa vá a juízo, em nome próprio, para postular ou defender direito alheio. Exemplo: “A” propõe uma ação contra “B”, para defender direito de “C”.

Trata-se da legitimidade extraordinária. Sobre o assunto, é importante lembrar que quando o direito material defendido na ação é exercitado pelo próprio titular, estamos diante da “legitimação ordinária”18. E quando o direito material defendido na ação é exercitado por outra pessoa autorizada por lei, estamos diante da “legitimação extraordinária”19.

Legitimação

ordinária

O autor da ação é o titular do direito material violado

Legitimação

extraordinária

(ou anômala)

Quando a lei permite que terceiro venha a juízo tutelar direito de outrem. Legitimação extraordinária = substituição processual (o substituto age na defesa de interesse que não lhe pertence

Em regra, a titularidade da ação vincula-se à titularidade do pretendido direito material subjetivo, envolvido na lide (CPC, art. 6º). Mas mesmo nos casos de substituição processual, existe um interesse conexo entre a parte processual e a parte material.

Exemplos de cabimento da substituição processual

01

Ministério Público quando propõe ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança coletivo), para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos20.

02

Associação ou sindicato pode demandar em defesa do direito de seus membros

03

Mandado de segurança coletivo proposto pela OAB com o objetivo de garantir direito líquido e certo dos advogados. A parte material são os associados da entidade, e a parte processual é a OAB

04

Ministério Público nas ações civis de reparação de dano ex delicto quanto o titular do direito à indenização for pobre (CPP, art. 68)

05

Ministério Público e outras pessoas elencadas no art. 5º da Lei n. 7.347/85 têm legitimidade para propor, em nome próprio, ação visando a tutela de direitos relativos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

06

Ministério Público é legitimado a propor ação de investigação de paternidade regulada pela Lei n. 8.560/92

07

Quando a parte, na pendência do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito pleiteado em juízo. Embora o alienante deixe de ser o sujeito material da lide, continua a figurar na relação processual como parte (sujeito do processo), agindo em nome próprio, mas na defesa do direito material de terceiro (o adquirente). Neste caso, passa a ser substituto processual. CPC, art. 42. Atenção: se o adquirente substituir o alienante ou cedente com consentimento da outra parte, ocorrerá substituição de parte (ou sucessão processual), e não substituição processual

08

Por força do Código Civil, art. 1.314, caput, cada condômino pode ir a juízo sozinho para defender a coisa toda (a sua parte por legitimação ordinária, e a parte do outro por legitimação extraordinária)

09

A parte que aliena, durante o processo, o bem litigioso, e continua a defendê-lo em juízo, no interesse do novo proprietário

10

Ministério Público que ajuíza ação para a defesa dos interesses de menor contra os próprios pais (caso de violência doméstica)

6.2. Diferença entre “substituição processual” e “substituição da parte”

É importante destacar que substituição processual não pode ser confundida com substituição de parte (ou sucessão processual).

Substituição da parte, ou sucessão processual, ocorre quando alguém passa a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outra pessoa. Ou seja, substituição da parte = sucessão processual. O sucessor atua em nome próprio por um direito que lhe é próprio. Na sucessão, o sucessor ingressa na relação processual como sujeito de relação jurídica de que se tornou titular, ao passo que, na substituição processual, o substituto sempre atua na defesa de direito alheio, embora em nome próprio.

Substituição

De parte

(ou sucessão processual)

Ocorre alteração nos polos subjetivos do processo21, ou seja, o autor ou réu, que era “A”, passa a ser “B”

Processual

Não existe alteração quanto aos sujeitos do processo 22, mas simplesmente uma parte vai a juízo (como autora ou ré) defendendo interesse de terceiro

7. SUBSTITUIÇÃO DA PARTE (OU SUCESSÃO PROCESSUAL)

7.1. Introdução

Ocorre substituição da parte, também chamada de sucessão processual, quando um dos litigantes sai do processo, e outro entra em seu lugar, o que pode ocorrer tanto no polo ativo quanto no passivo. A substituição voluntária das partes só pode ocorrer nos casos expressos em lei (CPC, art. 41).

A propósito, “com o processo já em curso, não é mais possível alterar os polos da relação processual, senão em circunstâncias excepcionais, com expressa autorização legal. Um processo está em curso desde o momento em que há litispendência. Nos termos do CPC, art. 219, é a citação válida que induz litispendência. Desde então até a final satisfação do direito, o que engloba todo o processo de conhecimento e eventual processo de execução subsequente, não poderá haver substituição da parte, senão em circunstâncias excepcionais”23.

Exemplos de cabimento da substituição da parte (ou sucessão processual)

01

Herdeiro que passa a ser o novo autor ou o novo réu, na ação em que ocorreu o falecimento do litigante originário

02

Ações de DPVAT, quando determinada seguradora é ré (Sul América Seguros, Itaú Seguros, MAPFRE seguros etc.) é substituída no processo pela “Seguradora Líder”24

7.2. Alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos (CPC, art. 42)

Antes de ser realizada a citação do réu, o autor pode requerer a substituição da parte sem qualquer complicação. Depois da citação, só com autorização legal, como ocorre na hipótese do art. 42, § 1º, do CPC, onde a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes, onde o adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária. Portanto são necessários 3 (três) consentimentos: do alienante, do adquirente e da parte contrária.

Esta foi uma forma do legislador conciliar a possibilidade de alienação da coisa com a necessidade de estabilização da demanda, e “com isso, passou a existir um descompasso entre o aspecto material e o processual: as alienações da coisa litigiosa são válidas, mas não alteram a legitimidade entre as partes originárias. Imagine-se, por exemplo, uma ação reivindicatória em que o autor busca reaver um bem que entende ser de sua propriedade, mas que está em mãos do réu. Assim que ele for citado, a coisa torna-se litigiosa, mas o réu poderá vendê-la a terceiros, caso em que a ação continuará correndo entre as partes originárias, salvo se o alienante, o adquirente e a parte contrária concordarem em que haja alteração do polo passivo. Do contrário, o processo continuará a correr contra o réu originário, que já se desfez do bem. Vê-se aqui o descompasso: o alienante continua réu, embora já não lhe pertença o bem ou direito. Estará em juízo em nome próprio, mas defendendo direito alheio, em legitimação extraordinária”25.

Nesta hipótese, quando foi proposta ação, o réu era legitimado ordinário, porque era proprietário do bem, mas uma vez que o vendeu a terceiro, passou a ser substituto processual, uma vez que passará a defender o bem em juízo (que já é de terceiro) em nome próprio. Independente disso, o adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo como assistente litisconsorcial, assistindo o alienante ou o cedente (CPC, art. 42, § 2º). Além disso, a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (CPC, art. 42, § 3º).

“Em síntese: a alienação de coisa litigiosa é permitida. Se houver concordância de todos os envolvidos, far-se-á a substituição voluntária do alienante pelo adquirente. Para tanto, é preciso a anuência de ambos e da parte contrária. Se não houver consenso, permanecerão as partes originárias. O alienante, que já transferiu o bem, será legitimado extraordinário para defendê-lo em juízo, podendo o adquirente auxiliá-lo na condição de assistente litisconsorcial. Entretanto, intervindo ou não, ele será atingido pela coisa julgada e pelos efeitos da sentença, por ter adquirido coisa litigiosa. Além disso, o CPC, art. 593, I, considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real, o que mostra que a alienação será ineficaz perante a parte contrária, caso contrarie os seus direitos. Não será nula, nem anulável, mas ineficaz perante o adversário, se a ele for reconhecido o direito sobre a coisa. Se tal direito for reconhecido ao próprio alienante, ela valerá e será eficaz”26.

Cabe também salientar que a alienação da coisa a que faz alusão o art. 42 do CPC é aquela realizada por instrumento particular, por ato entre vivos.

7.3. Morte de qualquer das partes (CPC, art. 43)

Ocorrendo a morte de qualquer das partes, que deve ser comprovada mediante a juntada da certidão de óbito aos autos, ocorrerá a substituição da parte falecida (de cujus) pelo seu espólio ou pelos seus sucessores (CPC, art. 43), com suspensão do processo na forma do art. 265, I, do CPC.

Cabe frisar que, com o falecimento da parte, “enquanto não realizado o inventário e ultimada a partilha, não será possível saber, com exatidão, qual a parte cabente a cada um e quanto sobrará da herança, descontadas as dívidas que ela deve quitar, e que não podem ultrapassar as suas forças. Por isso, seria temerário que o de cujus fosse substituído, desde logo, pelos herdeiros. Desde o momento da morte, surge a figura jurídica do espólio, que é a massa patrimonial indivisa de bens deixada pelo falecido. É ele que deve figurar como parte, sucedendo o de cujus em todas as ações de cunho patrimonial. O espólio preexiste à abertura do inventário, pois surge desde o falecimento. A princípio, é representado pelo administrador provisório, pessoa que se encontra na posse dos bens. Depois, com a abertura do inventário, pelo inventariante. Sua existência perdura até o trânsito em julgado da sentença de partilha. A partir de então, não há mais espólio”27.

Em síntese, quando a pessoa morre, é substituída no processo (daí falar-se em substituição da parte, ou sucessão processual) pelo espólio, e se este se extinguir antes do final da lide, os herdeiros é que irão integrar a relação processual.

Importante salientar que nas ações que não possuem caráter patrimonial, como as ações de investigação de paternidade, o falecido (de cujus) será sucedido diretamente pelos herdeiros, ainda que não se tenha ultimado a partilha de bens.

Porém, nas ações de natureza personalíssima, o falecimento da parte implica a extinção do processo sem resolução do mérito. Exemplo: ação de divórcio, com o falecimento de um dos cônjuges.

Ocorrendo dúvidas sobre quem serão os herdeiros, deverá haver processo de habilitação na forma dos arts. 1.055 a 1.062 do CPC.

8. REGULARIZAÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL E DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL (CPC, ART. 13)

Cabe salientar que “incumbe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, examinar se estão regulares a capacidade processual e a representação dos que figuram no processo. Se houver irregularidade, deve suspender o processo e marcar um prazo razoável, suficiente para que o defeito seja sanado. Enquanto isso, o processo fica suspenso, o que quer dizer que só serão praticados os atos de urgência, para evitar perecimento de direito ou prejuízo irreparável. São diferentes as consequências para a falta de regularização, no prazo fixado pelo juiz, conforme a omissão seja do autor, do réu ou de terceiro. Se for do autor, a consequência é a extinção do processo, sem resolução de mérito. Tanto a capacidade como a representação são pressupostos processuais, e a irregularidade não sanada implicará a extinção com fundamento no CPC, art. 267, IV. Quando for do réu, o juiz reputá-lo-á revel. E, quando for de terceiro, o juiz determinará a sua exclusão. O art. 13 trata do defeito na capacidade processual e na representação. Se o mandato for irregular, é esse o dispositivo a ser aplicado. Quando não houver mandato, porém, a situação é regida pelo art. 37. Se o ato praticado sem procuração não for ratificado no prazo de quinze dias, será tido por inexistente”28.

9. DOS PROCURADORES

Procuradores são os advogados das partes, que possuem capacidade postulatória para atuar em juízo na defesa dos interesses das partes em conflito. Portanto a parte deve ser representada em juízo por advogado legalmente constituído.

9.1. Capacidade postulatória (jus postulandi)

Para postular em juízo é necessário ter capacidade postulatória, que é a autorização legal para atuar em juízo. Quem a tem em regra são os advogados privados e públicos (o que inclui os Defensores Públicos, Procuradores do Município e do Estado, Advogados da União etc.), além dos membros do Ministério Público. Se a parte for também advogado, poderá atuar em nome próprio (CPC, art. 36), caso contrário deverá constituir advogado, outorgando-lhe a respectiva procuração. Sobre o tema, consultar a parte deste trabalho que trata dos “pressupostos processuais de validade”.

9.2. Advocacia privada

9.2.1. Do advogado

O advogado é um profissional indispensável à administração da justiça, conforme determina o art. 133 da Constituição Federal. A profissão de advogado é regida pela Lei n. 8.906/94, denominada Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB).

O advogado deve declarar na petição inicial seu endereço profissional (atenção: é permitido que tais informações sejam obtidas na própria procuração), assim como comunicar ao juízo (vara/cartório) qualquer mudança de endereço, nos termos do art. 39 do CPC.

9.2.2. Prerrogativas do advogado

“Prerrogativas” são direitos do advogado no exercício da sua profissão, e estão previstos, em rol não taxativo, no art. 40 do CPC, assim como no Estatuto da Advocacia e a OAB (Lei n. 8.906/94), art. 7º. Seguem abaixo algumas prerrogativas (direitos) dos advogados, no exercício da sua profissão:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar;

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – fazer sustentação oral nos recursos;

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

Não se aplica o disposto nos itens XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

9.2.3. Deveres do advogado e atos que constituem infração disciplinar

São deveres do advogado evitar os atos que constituem infração disciplinar, nos termos do art. 34 do Estatuto da Advocacia. São deveres do advogado:

I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;

III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

IV – angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;

VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional;

VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;

XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

XIII – fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XV – fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

XVI – deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;

XX – locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;

XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

XXV – manter conduta incompatível com a advocacia;

XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

XXVII – tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

XXVIII – praticar crime infamante;

XXIX – praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

Incluem-se na conduta incompatível:

a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;

b) incontinência pública e escandalosa;

c) embriaguez ou toxicomania habituais.

9.2.4. Procuração (instrumento do mandato)

Os advogados (privados) necessitam juntar procuração aos autos. Procuração é o instrumento do mandato, como no modelo a seguir:

Tal procuração poderá ser geral ou específica. No primeiro caso os poderes do advogado são genéricos para postular em juízo em nome da parte. No segundo caso a procuração impede que o advogado postule alguma coisa diferente do que foi constituído. Exemplo: se o advogado não receber poderes específicos, não poderá por exemplo receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso, conforme determina o art. 38 do CPC.

Sem procuração nos autos, o advogado não pode atuar no processo, salvo para praticar atos urgentes, ou evitar decadência ou prescrição, devendo neste caso juntar procuração aos autos em 15 (quinze) dias, prazo prorrogável por igual período, a critério do juiz (CPC, art. 37). Se o advogado não juntar procuração aos autos, tais atos serão reputados inexistentes. A propósito, a petição inicial não será distribuída sem a procuração, salvo as hipóteses descritas no art. 254 do CPC.

O advogado do réu, por exemplo, em casos excepcionais, estará autorizado a apresentar contestação sem a respectiva procuração, numa situação de urgência (o réu está longe da comarca em viagem, e contrata advogado por telefone).

A procuração geral para o foro (ad judicia) pode ser outorgada por instrumento público ou particular, mesmo as outorgadas por menores absolutamente incapazes (STF, 1ª Turma, RE 86.168-8-SP), ou relativamente incapazes (RT, 698/225). Neste sentido é a redação do Código Civil, no seu art. 692, que manda aplicar a legislação processual, que por sua vez não exige o instrumento público (CPC, art. 38, caput).

Além disso, a procuração outorgada a advogado para atuar no processo não necessita de “reconhecimento de firma” (RT, 757/151).

9.2.5. Substabelecimento

Substabelecimento é a transferência de poderes de um advogado a outro, e é ato pessoal do advogado da causa, conforme o art. 24 do Código de Ética e Disciplina da OAB. No substabelecimento com reserva de poderes, o advogado que conferiu o substabelecimento continua a atuar na causa. Já quem substabelece sem reserva de poderes, não continua mais a advogar no processo.

9.2.6. Honorários advocatícios

9.2.6.1. Generalidades

Honorários advocatícios são a remuneração do advogado. Cabe ao vencido na ação pagar os honorários do advogado do vencedor, ainda que este tenha advogado em causa própria. Tais honorários pertencem ao advogado, e não à parte, sendo que o profissional poderá executá-lo em nome próprio (EAOAB, art. 23), motivo pelo qual não podem ser compensados com a condenação imposta às partes, nem podem ser objeto de transação, sem expresso consentimento do advogado.

Mas nada impede que o advogado execute seus honorários em nome da parte, juntamente com o valor principal (STJ, REsp 163.893-RS29).

O art. 20 do CPC estabelece vários critérios para a fixação dos honorários advocatícios, devendo sempre o juiz observar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza, o tempo e a importância da causa. Consultar também os art. 22 a 26 do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94.

Mas os advogados não são remunerados apenas com honorários sucumbenciais, mas principalmente com honorários convencionais, os que são contratados com os clientes verbalmente ou por meio de “contrato de honorários advocatícios”.

9.2.6.2. Modelos de contrato de honorários advocatícios

a) Modelo “A” (fórmula básica)

Contrato de honorários advocatícios (fórmula básica)30

1. PARTES

1.1. CONTRATANTE ......, brasileiro, (estado civil), (profissão), Identidade n. ...... e CPF ........, residente e domiciliado nesta capital na ..... (endereço) ......

1.2. ADVOGADO: .......... (nome), inscrito na OAB/MS sob o n. ..., residente e domiciliado nesta cidade e estabelecido profissionalmente no ..... (endereço).

2. OBJETO

Elaboração, ajuizamento e acompanhamento até decisão final (de primeiro grau ou ........) ....... (descrever o serviço advocatício a ser prestado).......

3. DESPESAS E HONORÁRIOS

3.1. Como honorários convencionais iniciais e para cobertura das despesas, diretas e indiretas, iniciais da causa, o CONTRATANTE pagará ao ADVOGADO, neste ato, a importância de R$ .............. Tal valor poderá ser, excepcionalmente, quitado em .... (número de vezes) parcelas, assim escalonadas: ........

3.2. Obriga-se o CONTRATANTE a pagar, a título de honorários convencionais finais, vinte por cento (20%) do total a que tiver direito de receber, (ou do ganho econômico que advier do êxito da causa, ou ainda do valor da causa ou condenação) quando do efetivo recebimento, inclusive via acordo, ou quando do encerramento deste contrato; pagamento esse que independerá da verba honorária de sucumbência a que fizer jus o ADVOGADO ora contratado.

3.3. O ADVOGADO prestará contas das quantias recebidas, a título de despesas, ao CONTRATANTE quando assim lhe convier ou for por esse solicitado.

4. RESCISÃO

4.1. No caso de desfazimento do presente contrato sem justa causa, o CONTRATANTE pagará integralmente ao ADVOGADO o valor previsto na cláusula 3.

5. FORO

5.1. Fica eleito o foro da comarca de Campo Grande-MS, para dirimir quaisquer conflitos oriundos do presente contrato.

As partes, por estarem de pleno acordo, firmam o presente contrato para que o mesmo surta os seus efeitos legais.

Campo Grande-MS, ........ de ........................... de ........ .

.........................., ....... de ............ de .............

.................................................... Contratantes

..................................................... Contratados

Testemunhas: ........................................................

b) Modelo “B”

Contrato de prestação de serviços e de honorários advocatícios

CONTRATANTE: ............ (qualificação),

CONTRATADOS: ............. (qualificação do advogado, OAB, endereço do escritório, e-mail etc).

Cláusula primeira: Por força do presente contrato, os CONTRATADOS obrigam-se a executar os seguintes serviços para o CONTRATANTE: advogar os interesses da outorgante com vistas a solucionar o conflito de interesses em relação à ..........., até o trânsito em julgado da sentença.

Cláusula segunda: De acordo com o disposto no art. 22 da Lei n. 8.906, de 04/07/1994, a CONTRATANTE pagará ao CONTRATADO, pelos serviços, honorários no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da ação principal quando da prolação da sentença. Outrossim, será efetuado um adiantamento de numerário no importe de ............. no ato da assinatura do presente contrato que serão descontados quando do recebimento dos honorários ora pactuados.

Cláusula terceira: Os honorários advocatícios serão devidos integralmente, ainda que ocorra uma que seja das seguintes hipóteses:

a) se o processo for extinto por qualquer circunstância alheia à vontade dos contratados;

b) se houver composição amigável entre a CONTRATANTE e a parte ex adversa;

c) se houver rescisão do presente contrato por iniciativa ou culpa do CONTRATANTE;

d) se a ação perder seu objeto por qualquer motivo.

Cláusula quarta: O não pagamento dos honorários na forma e prazo neste contrato convencionados dará poderes aos CONTRATADOS para exigir o pagamento em juízo, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês e multa moratória de 10% (dez por cento) sobre o valor não adimplido, acrescidos de correção monetária apurada a partir da data do vencimento da obrigação.

Cláusula quinta: Os CONTRATADOS prestarão os serviços objeto do presente contrato com a utilização de sua estrutura pessoal e material, excetuando-se as obrigações previstas nas cláusulas oitava e nona.

Cláusula sexta: Os CONTRATADOS terão plena e irrestrita liberdade para escolher as vias, instrumentos jurídicos e procedimentos que entenderem adequados para o cumprimento do objeto do presente contrato.

Cláusula sétima: A CONTRATANTE fica obrigada a fornecer aos CONTRATADOS todos os elementos, dados, informações e os documentos necessários à execução dos serviços ora contratados, bem como a outorgar-lhes a respectiva procuração.

Cláusula oitava: A CONTRATANTE fica obrigada a custear as despesas que forem necessárias ao normal andamento dos serviços ora contratados, as quais não estão compreendidas na remuneração prevista na cláusula segunda, e serão pagas mediante recibo e ou de outra forma indicada pelos CONTRATADOS.

Cláusula nona: O inadimplemento de qualquer das obrigações previstas no presente contrato acarretará sua rescisão de pleno direito.

Cláusula décima: As partes elegem o foro da comarca de Campo Grande-MS, competente para dirimir quaisquer dúvidas, litígios e controvérsias oriundas do presente contrato.

E por estarem justas e contratadas as partes assinam o presente instrumento em ........ vias de igual teor e forma, na presença de 2 (duas) testemunhas que a tudo assistiram e dão fé.

.........................., ....... de ............ de .............

.................................................... Contratantes

..................................................... Contratados

Testemunhas: ........................................................

9.3. Advocacia pública

9.3.1. Nota introdutória

Enquanto os advogados privados atuam na defesa dos interesses das pessoas físicas e das pessoas jurídicas de direito privado, os advogados públicos atuam na defesa dos interesses da Fazenda Pública, que são as pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Autarquias e Fundações Públicas. Também são advogados públicos os Defensores Públicos.

De acordo com o art. 9º do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e a OAB, exercem a advocacia pública os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias e das fundações públicas, e todos devem ser inscritos nos quadros da OAB, além de sujeitarem-se à mesma legislação aplicável ao advogado privado: Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral do EAOAB, e Código de Ética e Disciplina (art. 10).

Defensores Públicos advogam para pessoas carentes na forma da lei. Com exceção dos defensores públicos, os advogados públicos são em geral denominados procuradores (Procurador do Estado, Procurador do Município), e são detentores de cargos públicos privativos de advogados regularmente inscritos na OAB, e possuem os mesmos direitos (prerrogativas) e deveres previstos no Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n. 8.906/94).

Para ser advogado público é necessária a aprovação em concurso público de provas e títulos. Isto em regra, pois verifica-se na prática, notadamente no âmbito de alguns municípios, em que seus procuradores são nomeados para cargos de confiança.

Como a representação da Fazenda Pública decorre de lei, os procuradores que representam a Fazenda Pública não necessitam juntar aos autos o instrumento do mandato (procuração), uma tal relação decorre de vínculo jurídico entre o Procurador e a Administração Pública. A propósito, a procuração materializa um negócio jurídico, condição incompatível com a natureza da relação que se estabelece entre o respectivo órgão público e o seu procurador. Em síntese, do advogado público não se exige procuração ou substabelecimento, pois o vínculo do procurador com a Fazenda Pública decorre de lei.

Em outras palavras, pode-se afirmar que a Fazenda Pública se faz presente em juízo por seus procuradores.

9.3.2. Conceito de “Fazenda Pública”

A expressão Fazenda Pública identifica a área da Administração Pública que trata da gestão das finanças públicas, bem como da fixação e implementação de políticas econômicas. Fazenda Pública é expressão que se relaciona com as finanças estatais, estando imbricada com o termo Erário, representando o aspecto financeiro do ente público. Neste sentido utiliza-se a terminologia Ministério da Fazenda ou Secretaria da Fazenda, para designar, respectivamente, o órgão despersonalizado da União ou do Estado responsável pela política econômica desenvolvida pelo Governo.

De acordo com as sempre oportunas lições de Leonardo José Carneiro da Cunha, “o uso frequente do termo Fazenda Pública fez com que se passasse a adotá-lo num sentido mais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo; em Direito Processual, a expressão Fazenda Pública contém o significado de Estado em Juízo. Daí por que, quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como sinônimo de Estado em juízo ou do ente público em juízo, ou, ainda, da pessoa jurídica de direito público em juízo”31.

Fazenda Pública representa a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público. E no processo judicial em que haja a presença de uma pessoa jurídica de direito público interno, esta pode ser designada genericamente de “Fazenda Pública”. Ou seja, a expressão fazenda pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a referida demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.

Todas as pessoas jurídicas de direito público integram o conceito de Fazenda Pública, ou seja, a União, os Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas, e também as agências executivas ou reguladoras (que são autarquias especiais).

Ficam excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pois, embora integrem a Administração Pública Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado, conforme se observa na tabela a seguir:

Administração

Direta

União

Pessoas jurídicas de direito público interno

Integram o conceito de FAZENDA PÚBLICA, incluindo-se as agências (executivas ou reguladoras), pois são “autarquias especiais”

Estados

Distrito Federal

Municípios

Administração

Indireta

Autarquias

Fundações públicas

Sociedades de

Economia Mista

Pessoas jurídicas de direito privado

NÃO integram o conceito de

Fazenda Pública.

Empresas Públicas

“O que importa deixar evidente é que o conceito de Fazenda Pública abrange a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas, sendo certo que as agências executivas e reguladoras, sobre ostentarem o matiz de autarquias especiais, integram igualmente o conceito de Fazenda Pública. À evidência, estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam natureza de direito público, revestindo-se da condição de pessoas jurídicas de direito privado, a cujo regime estão subordinadas. Então, quando se alude à Fazenda Pública, na expressão não estão inseridas as sociedades de economia mista nem as empresas públicas, sujeitas que são ao regime geral das pessoas jurídicas de direito privado” 32.

O Código de Processo Civil refere-se à expressão Fazenda Pública para referir-se àqueles entes públicos (arts. 20, § 4º, 27, 188, 277, caput, parte final, 988, IX, 999, 1.002 e 1.007). Existem casos em que o CPC prefere discriminar as modalidades fazendárias (arts. 475, 511, § 1º, e 943), sendo certo que, no art. 1.143, a Fazenda Pública Municipal está excluída.

9.3.3. Representação judicial

9.3.3.1. Da União

a) Advocacia-Geral da União

A Advocacia-Geral da União (AGU) representa a União em juízo, cabendo a ela as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos da Constituição Federal, art. 131, e da Lei Complementar n. 73, de 10/02/1993.

São membros da Advocacia da União o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, os Procuradores Regionais, os Procuradores Chefes, os Procuradores Seccionais e os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os assistentes jurídicos, conforme LC n. 73, art. 2º, § 5º.

b) Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) representa a União nas causas de natureza fiscal (tributos de competência da União, infrações à legislação tributária, empréstimos compulsórios, apreensão de mercadorias nacionais e estrangeiras, decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal, benefícios e isenções fiscais, créditos e estímulos fiscais à exportação, responsabilidade tributária e de transportadores e agentes marítimos e incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal), além da execução de dívidas do FGTS, questões relativas ao ITR e multas penais não pagas.

A União será representada juridicamente pela Procuradoria da Fazenda Nacional quando a causa ostentar natureza tributária ou fiscal, ou se for hipótese de ação de execução fiscal, sendo que nos demais tipos de demanda a representação da União fica a cargo da Advocacia Geral da União (CF, art. 131, § 3º).

9.3.3.2. Dos Estados

Os Estados são representados pelos “Procuradores do Estado”, que integram a Procuradoria Geral do Estado (PGE), cujo ingresso depende de aprovação em concurso público de provas e títulos, nos termos da CF, art. 132.

Inclusive, a citação do Estado deve ser feita na pessoa do Procurador-Geral do Estado (não do Procurador Regional).

No âmbito interno, a PGE é organizada e dividida administrativamente por matérias: Direito Administrativo (PP), Direito Tributário (PAT) etc., muito embora o Procurador do Estado, independente do setor em que trabalha, pode representar o Estado em quaisquer demandas, tributárias ou não, e até trabalhistas (envolvendo empregados públicos).

9.3.3.3. Dos Municípios

O art. 12, II, do CPC determina que o município será representado em juízo por seu procurador ou prefeito.

A princípio, quem representa o município é o prefeito, e só se fará a representação por procurador se a lei local criar este cargo (de Procurador do Município), cuja função seja a representação deste ente político. Ou seja, onde não existe o “cargo” de procurador municipal, a citação inicial será feita na pessoa do Prefeito, e o advogado que for encarregado da defesa do município em juízo deve receber procuração dada pelo Prefeito. Mas onde existir o cargo de Procurador do Município, com poderes expressos, este receberá a citação inicial (deve ser feita na pessoa do Procurador-Geral do Município), e tal procurador não necessitará de procuração para atuar em juízo.

A propósito, em determinados municípios de pequeno porte, não existe o cargo de Procurador, devendo sua representação ficar a cargo do Prefeito, que deve contratar advogado, outorgando-lhe poderes para agir em juízo, e que deve juntar procuração aos autos.

E se o prefeito for advogado? Pode atuar em juízo defendendo o Município nesta última hipótese? Não, pois o cargo de Chefe do Poder Executivo é incompatível com a Advocacia, nos ternos do EAOAB, art. 28, I.

9.3.3.4. Do Distrito Federal

O Distrito Federal é representado em juízo pela PRG/DF: Procuradoria Geral do Distrito Federal (www.prg.df.gov.br), conforme CF, art. 132. Conforme estabelece a Lei Complementar distrital n. 395/2001, art. 6º, III, cabe ao Procurador-Geral do Distrito Federal receber citações, intimações e notificações judiciais em nome do DF, podendo delegar a defesa em juízo aos seus órgãos subordinados.

9.3.3.5. Das Autarquias e Fundações Públicas

A representação das Autarquias e das Fundações Públicas compete aos Procuradores Autárquicos ou de Procuradores de Fundações, respectivamente. Contudo, é frequente que tais atribuições sejam atribuídas aos Procuradores do Estado ou AGU, conforme se trate de entidades estaduais ou federais. No âmbito federal, as autarquias e fundações dispõem de quadro próprio de procuradores federais.

10. SUBSTITUIÇÃO (OU SUCESSÃO) DOS PROCURADORES

A substituição dos procuradores, ou seja, dos advogados que atuam no processo representando as partes em juízo, é disciplinada nos arts. 44 e 45 do CPC. “Os arts. 44 e 45 do CPC tratam da possibilidade de haver sucessão dos procuradores das partes. Há determinação expressa no sentido de que a parte, no mesmo ato em que revogue o mandato outorgado para seu procurador, constitua outro para sucedê-lo, representando-a. Existe também a possibilidade de que o próprio advogado renuncie, remanescendo, todavia, responsável pelo processo durante os 10 dias subsequentes à renúncia, desde que necessário para evitar prejuízo à parte. Esta renúncia deve ser acompanhada de ato de ciência à parte, que deve ocorrer através de meio que se consubstancie, em si mesmo, numa prova, como, por exemplo, notificação, correspondência mediante protocolo firmado pela própria parte ou correspondência com aviso de recebimento também firmado pela própria parte.”33

10.1. Revogação do mandato pela parte (CPC, art. 44)

O art. 44 do CPC cuida da hipótese da parte revogar o mandato do advogado, caso em que deverá constituir outro no mesmo ato, para representá-la no processo. Caso contrário, ou seja, se a parte revogar o mandato e não constituir outro advogado, não terá capacidade postulatória para o patrocínio da causa.

Se isto ocorrer com o autor, ou seja, se o autor revogar o mandato e não constituir no processo novo advogado, ocorrerá a extinção do processo sem julgamento do mérito por força da aplicação do art. 267, III, do CPC (abandono).

Se isto ocorrer com o réu, ou seja, se o réu revogar o mandato e não constituir no processo novo advogado, o processo prosseguirá sem a presença do profissional, com eventuais consequências e danos para o réu, salvo se houver litisconsórcio unitário34, hipótese em que a defesa de um dos réus aproveitará o outro.

Salienta-se que a revogação só vale se comunicada ao juiz da causa. Além disso, se a parte se limitar a desconstituir o advogado sem constituir outro para atuar no seu lugar, nem por isso o primeiro advogado continuará tendo poderes, uma vez que estes já foram revogados pela parte.

10.2. Revogação do mandato pelo próprio advogado que atua na causa (CPC, art. 45)

O art. 45 do CPC cuida da hipótese do advogado renunciar ao mandato. Tal direito de renúncia poderá ser exercido a qualquer tempo, devendo o mandante (a parte) ser notificada extrajudicialmente da renúncia, para que constitua novo advogado em substituição. Na prática, como tal procedimento pode demorar alguns dias, a lei determina que durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado que renunciou o mandato continue atuando na causa representando seu cliente, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

Em síntese, o advogado pode renunciar ao mandato a qualquer tempo, desde que comprove em juízo que notificou o cliente (parte autora ou ré) extrajudicialmente.

11. DEVERES DAS PARTES E DOS SEUS PROCURADORES

Os deveres das partes estão previstos no art. 14 do CPC, que também é extensivo aos procuradores e a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (intervenientes, Ministério Público, servidores do Poder Judiciário, testemunhas, peritos, assistentes técnicos etc.).

11.1. Expor os fatos em juízo conforme a verdade (CPC, art. 14, I)

É má-fé o fato de se esconder a verdade, quando o sujeito a conhece. O que não se admite é a mentira deliberada e intencional. Quem pratica má-fé no processo responde por perdas e danos (CPC, art. 16).

11.2. Proceder com lealdade e boa-fé (CPC, art. 14, II)

As partes, procuradores e todos aqueles que atuam no processo devem agir com boa-fé. O princípio da boa-fé consiste na obrigação das partes agirem com honestidade, retidão, integridade, probidade, lealdade e ética. Boa-fé é norma padrão de comportamento, e possui concepção ética, que consiste num modelo jurídico de honestidade e retidão, de lealdade, de consideração para com os interesses do outro e com o Poder Judiciário, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do processo.

A propósito, reputa-se litigante de má-fé aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório, nos termos do art. 17 do CPC.

O litigante de má-fé poderá ser condenado a pagar multa (CPC, art. 18), que será revertida em favor da parte contrária. “Se a litigância de má-fé for da parte, ela responderá pelos danos. Se do seu procurador, a parte os ressarcirá, mas terá direito de regresso, em ação própria, contra o procurador, por ter ele desbordado os limites do mandato. A pena de litigância de má-fé pode ser aplicada tanto ao vencedor, como ao vencido, embora o mais comum é que o seja em relação a este. Nada obsta, porém, que uma parte, apesar de vencedora, tenha suscitado incidentes protelatórios ou utilizado recursos descabidos, que ensejarão a aplicação das penas”35.

11.3. Não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (CPC, art. 14, III)

Quem propõe ação (autor) ou formula defesa (réu) não pode litigar deliberadamente sem fundamento, pois aquele que relata os fatos deve crer no relato e na pretensão oriunda dos mesmos fatos. A parte deve estar convencida do seu direito, e atuar no processo de boa-fé. E para colaborar com tal assertiva, a parte sempre deve expor a verdade, quando trata com seu advogado, não lhe escondendo qualquer informação, e não falseando a verdade.

11.4. Não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (CPC, art. 14, IV)

As provas fornecem ao juiz a certeza necessária para a aplicação do direito. E com a certeza em relação ao direito invocado, o juiz julga, profere sentença, e impõe o direito no caso concreto. Provas são os meios utilizados para formar a convicção do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.

Os fatos devem ser provados em juízo, e o objeto da prova é o fato litigioso e controvertido. Prova é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes, é o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da prestação jurisdicional, sendo instituto tipicamente processual (pois ocorre dentro do processo e é regulado por normas processuais).

As provas no processo devem ser pertinentes, apropriadas para demonstrar o objeto da lide, não podendo as partes apresentar em juízo incidentes meramente protelatórios, que não interessam senão para o retardamento do processo.

11.5. Cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (CPC, art. 14, V)

Tal premissa invoca os termos do art. 461 do CPC, que trata de sentenças mandamentais, sendo que ao sentenciar esse tipo de ação o magistrado não se limita a condenar o réu, mas impor-lhe uma ordem de autoridade para o cumprimento de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Salienta-se que esta hipótese que exige da parte cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, é diferente das demais hipóteses do art. 14 do CPC, pois as sanções impostas a quem a desrespeitar são diferentes: não haverá “responsabilidade por dano processual”, prevista nos arts. 16 a 18 do CPC, mas “ato atentatório ao exercício da jurisdição”, previsto no parágrafo único do art. 14 do CPC.

Cumpre destacar que “quem os desrespeitar ou criar embaraços à sua efetivação incorrerá em multa, proporcional à gravidade da culpa, mas que não ultrapassará os 20% do valor da causa, sem prejuízo de outras sanções de natureza criminal, civil e processual. O valor da multa não será destinado à parte contrária, como ocorre com a litigância de má-fé, mas à União ou ao Estado, conforme o processo esteja correndo perante a justiça federal ou estadual. Se não for paga no prazo estabelecido pelo juiz, a contar do trânsito em julgado da decisão, ela será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado. É possível que haja a cumulação de sanções por litigância de má-fé e ato atentatório ao exercício da jurisdição, quando se violar concomitantemente o disposto nos incisos I a IV e no inciso V do art. 14. A multa e a reparação de danos advindas da litigância de má-fé serão destinadas à parte contrária; a multa decorrente do ato atentatório ao exercício da jurisdição favorecerá a União ou Estado”36.

11.6. Não empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo (CPC, art. 15)

Tanto as partes como os seus advogados estão proibidos de empregar expressões injuriosas (aquelas que ultrapassam o nível da civilidade) no processo (CPC, art. 15), cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. A sanção está prevista no próprio art. 15: a) se a expressão for apresentada por escrito, o juiz mandará riscá-las; b) quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra (CPC, art. 15, parágrafo único).

12. O REGIME FINANCEIRO DO PROCESSO CIVIL: CUSTAS, DESPESAS, DILIGÊNCIAS, HONORÁRIOS, ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA ETC.

12.1. Introdução

Inicialmente deve-se considerar que “o exercício da atividade jurisdicional, como toda e qualquer atividade do Estado, apresenta um custo. Os prédios, instalações, equipamentos, material e funcionários do Poder Judiciário, tudo demanda gasto financeiro. Esses gastos são distribuídos entre o Estado e as partes (...) Aliás, é prudente e recomendável que as partes sejam compelidas a contribuir com o custeio do processo, como forma de se evitar o demandismo em massa”37.

Os gastos com o processo dividem-se em despesas processuais e honorários advocatícios. Despesas processuais englobam todos os gastos devidos aos agentes estatais (Poder Judiciário e auxiliares da justiça). Tais despesas envolvem a taxa judiciária (tributo), emolumentos devidos a eventuais cartórios não oficializados, custo de diligências e remuneração dos auxiliares da justiça eventuais (peritos etc.). “Despesas processuais têm sentido mais amplo do que custas. As custas são remunerações previstas nos regimentos federal e estaduais, enquanto as despesas, além de abrangê-las, envolvem também todas as outras exigidas no desenrolar do processo”38.

Gastos

com o

processo

Despesas processuais

Taxa judiciária

(tributo correspondente às custas judiciais)

Custas judiciais39: custas iniciais e recursais (preparo).

(“Custas processuais” em sentido restrito)

Emolumentos

Devidos a eventuais cartórios não oficializados

Diligências

Citação, intimação das partes e testemunhas etc. Valor a ser recolhido para que o Oficial de Justiça cumpra determinado ato.

Remuneração de auxiliares eventuais e outras despesas

Remuneração de peritos, avaliadores, depositários, inventariantes etc.

Despesas com indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração de assistente técnico (CPC, art. 20, § 2º).

Honorários advocatícios

(sucumbenciais)

Remuneração devida ao advogado da parte vencedora, e segue a diretriz do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Ônus da sucumbência são as despesas processuais e honorários advocatícios que a parte vencida é condenada a pagar à parte vitoriosa, no final do processo.

Em regra, quando o autor desiste da ação, deve arcar com as despesas feitas pela parte adversa, pagando os honorários do seu advogado, e quando o réu reconhece a procedência do pedido do autor, também arca com os ônus da sucumbência (CPC, art. 26).

12.2. O pagamento das despesas processuais

“Os arts. 19 e 20 do CPC preveem um sistema de pagamento das despesas processuais composto pelo ônus de adiantá-las em certos momentos do processo e da obrigação de pagá-las ao final. Ônus e obrigação não se confundem. Ônus são imperativos do próprio interesse, cujo descumprimento leva a não obtenção de um resultado. O ônus não apresenta credor, tampouco é exigível. Constitui, na verdade, condição para obtenção de uma vantagem ou desvantagem. Já a obrigação é uma situação jurídica do obrigado em face do credor, em relação a um bem da vida”40.

12.2.1. Ônus de adiantar as despesas processuais

As partes devem pagar as despesas do processo, antecipando-lhe o pagamento, nos termos do art. 19 do CPC. Um exemplo disso ocorre em relação às custas iniciais (taxa judiciária) e à perícia, em que, em regra, quem pede deve antecipar-lhe o pagamento.

Trata-se de ônus processual, e constitui verdadeira condição de eficácia do ato realizado ou pressuposto para que se realize o ato pretendido.

O não recolhimento das custas iniciais implica cancelamento da distribuição (CPC, art. 257). Via de regra as custas iniciais são juntadas com a petição inicial.

Os recursos devem ser preparados previamente, e o recolhimento das custas recursais (preparo) deve ser comprovado no ato da interposição do respectivo recurso. A falta de recolhimento do preparo (que são as custas recursais) importa em deserção do recurso (CPC, art. 511).

Quanto aos atos a serem realizados pelos auxiliares da justiça (oficial de justiça, perito), o interessado deve recolher previamente as respectivas despesas, sob pena de não realização da diligência.

12.2.2. Obrigação final pelo custo do processo

Cabe ao vencido, no final do processo, responder pelo pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios da parte vencedora, nos termos do art. 20 do CPC. Isto também ocorre quanto às despesas efetuadas a requerimento do Ministério Público e da Fazenda Pública (CPC, art. 27).

O vencido está obrigado ao pagamento, sob pena de sofrer execução forçada. “Assim, se o autor, desde o início, recolheu todas as despesas processuais (custas iniciais, custas para citação, honorários de perito, custas recursais, entre outros) e, ao final, sai vencedor, o réu terá a obrigação de restituí-lo integralmente. Por outro lado, se o autor litiga sob a assistência judiciária, a obrigação do réu sucumbente será de pagar ao Estado as despesas não recolhidas pelo autor. Vale observar que a dispensa do ônus de adiantar as despesas processuais não necessariamente implicará isenção da obrigação de pagar as custas do processo ao final (...) o beneficiário da justiça gratuita está dispensado do adiantamento, mas poderá ser condenado ao final pelo custo do processo. Haverá condenação, mas a exigibilidade da obrigação restará suspensa, por força do disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50”41.

Quanto à Fazenda Pública, existe dispensa de recolhimento prévio das despesas processuais (art. 27), mas é possível a sua condenação em honorários advocatícios. Não é possível a condenação da Fazenda Pública aos gastos do processo, pois ela seria credora e devedora de si mesma, a não ser quanto à importância gasta pela parte vencedora. Em síntese, se a Fazenda Pública for vencida na ação, deverá restituir o vencedor nas despesas que antecipou, e se não tiver havido antecipação de despesas, será condenada ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária.

As sanções impostas à parte em consequência da prática de atos de má-fé no processo serão computadas como custas, e reverterão em benefício da parte contrária. E as impostas aos servidores da justiça pertencerão ao Estado (CPC, art. 35).

12.2.3. Divisão dos ônus sucumbenciais: princípios da sucumbência e da causalidade

De acordo com o princípio da sucumbência, todos os gastos do processo devem ser pagos pela parte vencida.

Em caso de sucumbência recíproca, as despesas e honorários serão distribuídos recíproca e proporcionalmente entre as partes, e se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro pagará as despesas e honorários por inteiro (CPC, art. 21).

Porém, o princípio da sucumbência não resolve todos os casos, a exemplo de quando o processo é extinto sem resolução do mérito, ou naquele em que o réu comparece somente para reconhecer o pedido do autor e pagar o que foi pedido na petição inicial. Nestes casos, aplica-se o princípio da causalidade, que determina que “quem deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes” (STJ, REsp 805.415, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/03/2008, DJe 12/05/2008).

Com a aplicação do princípio da causalidade, se o autor propõe ação que é extinta sem resolução do mérito por ilegitimidade de parte, por exemplo, deve responder por custas e honorários. Outro exemplo: autor promove a ação, o réu é citado. Mas antes da juntada do mandado de citação aos autos, e autor pede desistência. Na prática, o réu já contratou advogado, que muitas vezes até junta contestação posteriormente. Daí, o autor paga despesas e honorários.

Cabe destacar que quando o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito, o autor não poderá propor nova ação se não pagar as despesas e honorários em que foi condenado (CPC, art. 28).

12.2.4. Assistência judiciária: os benefícios da justiça gratuita

De acordo com a CF, art. 5º, LXXIV, o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Portanto, se a parte é pobre (não tem condições de arcar com os gastos do processo), estará isenta de custas processuais, e se vencido, ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito referente aos valores adiantados pela parte devedora, assim como os respectivos honorários advocatícios, conforme dispõe o art. 12 da Lei n. 1.060/50.

As pessoas que forem beneficiárias da justiça gratuita estão isentos do pagamento das despesas processuais, conforme dispõem o caput do art. 19 do CPC e a Lei n. 1.060/50. Existe também dispensa de adiantamento de despesas na Lei dos Juizados Especiais, para as despesas de primeira instância (Lei n. 9.066/95, art. 54), na Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65 art. 10) e na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85, art. 18).

12.3. Custas judiciais: comentários sobre a taxa judiciária disciplinada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 de Mato Grosso do Sul

No Estado de Mato Grosso do Sul, a Lei Estadual n. 3.779, de 11 de novembro de 2009, dispõe sobre o Regimento de Custas Judiciais do Estado e dá outras providências, determinando que as custas judiciais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos (art. 2º). O fato gerador da taxa judiciária é a prestação de serviço público de natureza forense, a partir da distribuição da petição inicial, da interposição de recurso, do registro do incidente processual ou da distribuição de carta precatória ou rogatória (art. 3º).

A taxa judiciária tem sua hipótese de incidência relacionada com o processo de conhecimento, o processo de execução, o processo cautelar, procedimentos de jurisdições voluntária e contenciosa, além dos procedimentos administrativos e dos especiais disciplinados por leis esparsas, os incidentes processuais ajuizados perante qualquer juízo ou tribunal do Estado e os recursos em geral, nos termos da Lei n. 3.779/2009 (art. 4º). Além disso o valor da taxa judiciária abrange apenas os atos indispensáveis ao desenvolvimento do processo (art. 5º).

Contribuinte da Taxa Judiciária é a pessoa física ou jurídica que acionar a Justiça de Mato Grosso do Sul, com a propositura de ação, com o oferecimento de reconvenção, que der causa a abertura de processo judicial ou administrativo, que interpuser recurso, que suscitar incidente processual ou que se enquadrar nas hipóteses de incidência como devedora do recolhimento de custas nos termos desta Lei (art. 7º).

Conforme o art. 8º da Lei Estadual MS n. 3.779/2009, para o cálculo da taxa judiciária serão considerados: I – nos processos cíveis, o valor da causa atribuído pelo autor ou o valor fixado pelo magistrado, de ofício ou no incidente de impugnação do valor da causa, conforme os valores constantes nas tabelas anexas; II – nos processos criminais, a natureza do feito, conforme os valores constantes nas tabelas anexas, respeitadas as regras excepcionais previstas nesta Lei; III – nos feitos de jurisdição voluntária e nas causas de valor inestimável, o valor fixado no item I da Tabela A; IV – no incidente de habilitação de crédito, o valor do crédito, sobre o que será aplicada a Tabela A, e, nos demais incidentes, o valor fixado no item I da Tabela A; V – no inventário ou no arrolamento, o valor do monte partível, conforme os valores constantes nas tabelas anexas; VI – nos recursos cíveis e criminais, a natureza do recurso, conforme valores constantes na Tabela C. Aplicam-se as regras do recurso principal ao recurso adesivo.

A Tabela B incide somente sobre a carta precatória oriunda de outra unidade judicial da Federação ou da Justiça Federal (art. 9º). Na carta que vise à execução de apenas um ato judicial, a taxa é devida conforme item I da Tabela B. Considera-se ato único mais de um ato judicial, desde que praticados de forma simultânea, indispensáveis para a conclusão de ordem judicial, na pessoa do mesmo destinatário ou sobre determinado bem, dentre eles citação e intimação, penhora e intimação da penhora, avaliação e intimação da avaliação. Para o cálculo da taxa judiciária, leva-se em consideração o valor atribuído à carta ou, na ausência deste, o valor atribuído à causa nos autos da qual foi extraída. Não sendo anexada a petição inicial à carta, o preparo será conforme item I da Tabela B; deve ser solicitada a cópia da inicial da causa, para verificação do valor devido e a exigência da complementação.

Os valores da taxa judiciária constantes das tabelas em anexo são escalonados em Unidade Fiscal de Referência de Mato Grosso do Sul (UFERMS) e convertidos em moeda corrente do País por ocasião do recolhimento (art. 10).

Em relação à sua destinação, conforme estabelece o art. 11 da referida lei, as custas judiciais serão depositadas na conta do Fundo Especial para Instalação, Desenvolvimento e o Aperfeiçoamento das Atividades dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, nos termos do art. 102 da Lei n. 1.071/90.

O recolhimento das custas dar-se-á mediante guia própria fornecida pelo Poder Judiciário. O pagamento será considerado válido com a apresentação dos originais da guia devidamente autenticada ou com o comprovante de pagamento gerado pela instituição arrecadadora. São vedados o parcelamento do valor das custas e a cobrança em desacordo com as tabelas anexas à Lei Estadual MS 3.779/2009 (art. 12).

O recolhimento das custas será comprovado: I – nos feitos cíveis, no momento da propositura da ação, do oferecimento da reconvenção, do registro do incidente processual ou do registro da carta precatória ou rogatória; II – nos recursos, no âmbito da Justiça Comum, no ato da sua interposição, observado o prazo para sua propositura. No âmbito do Juizado Especial, em até quarenta e oito horas depois da sua interposição, independente de intimação; III – nos feitos que tramitem com isenção de recolhimento de custas, estas serão calculadas e exigidas após o trânsito em julgado da sentença, com base nas mesmas regras estabelecidas nesta Lei, se, no final, houver condenação da parte que não é beneficiária da isenção; IV – nas ações penais privadas, as taxas judiciárias serão recolhidas antecipadamente. Nas ações penais públicas, serão exigidas no final, se houver condenação (art. 13).

O prazo máximo para a regularização do preparo será de: I – até trinta dias, nas ações e nos incidentes processuais, contados da distribuição ou do indeferimento do pedido de isenção ou de diferimento; II – quinze dias, no final do processo, quando houver condenação ao seu recolhimento, contados do trânsito em julgado da sentença; III – vinte dias, no cumprimento de cartas precatórias ou rogatórias, contados a partir da devolução do comprovante da entrega da notificação, que será feita ao juízo deprecante (art. 14). O cálculo das custas não será realizado se a parte, condenada a sua satisfação na totalidade, for isenta (art. 15).

Na propositura de ação, o feito não tramitará sem o recolhimento das custas, devendo ser cancelada a distribuição na forma da lei processual e o débito será inscrito em dívida ativa (art. 16). Nos processos findos, quando houver condenação da parte não beneficiada pela isenção, esta e o seu procurador serão intimados para pagamento das custas. Não sendo pago, o débito será inscrito em dívida ativa (art. 17).

Os recursos interpostos sem o recolhimento de preparo serão julgados desertos e no que apresentar recolhimento insuficiente, o recorrente será intimado para complementá-lo no prazo de cinco dias, sob pena de deserção. Em ambas as hipóteses, o débito será inscrito em dívida ativa (art. 18). As cartas precatórias e as rogatórias, sem o recolhimento das custas no devido prazo, não serão distribuídas e serão desenvolvidas sem cumprimento (art. 19). A intimação, para fins de recolhimento de custas, será considerada válida quando a correspondência for devolvida com a indicação de que o destinatário mudou-se e não indicou novo endereço. Nas demais hipóteses de não localização, nas tentativas feitas pelo correio, a intimação será por mandado (art. 20).

O valor das custas não pagas será encaminhado para inscrição em dívida ativa, mediante certidão remetida, diretamente, à Procuradoria-Geral do Estado, conforme os procedimentos estabelecidos pela Corregedoria-Geral de Justiça (art. 21).

Não será dispensado o pagamento das custas nem autorizada a restituição das já pagas, se: I – o cancelamento da distribuição for por desistência, por qualquer irregularidade ou por falta de pagamento do preparo ou de sua complementação, no prazo devido, mesmo antes da citação do réu; II – houver a extinção do processo, com ou sem resolução de mérito, em qualquer fase; III – ocorrer a desistência de recurso interposto ou o recurso for declarado deserto por intempestividade ou irregularidade no preparo, falta de preparo ou de preparo insuficiente (art. 22).

As custas recolhidas de forma excessiva ou indevidamente serão restituídas mediante requerimento do interessado ao Presidente do Conselho Administrativo do FUNJEC. No requerimento deverá: I – constar a qualificação completa do requerente (nome, CPF ou CNPJ, endereço completo com o CEP); II – constar os dados bancários do requerente (número da sua conta corrente e da agência bancária); III – constar os motivos do pedido; IV – ser instruído com a guia e com o boleto bancário autenticado ou com o comprovante de pagamento; V – ser instruído com procuração com poderes específicos, no caso de pedido por intermédio do procurador do contribuinte. O pedido que vise restituição das custas de ação não distribuída ou recursos não interpostos deverá ser instruído com os originais da guia e do boleto bancário com autenticação ou com o comprovante de pagamento (art. 23).

Conforme dispõe o art. 24 da Lei Estadual MS n. 3.779/2009, são isentos do recolhimento da taxa judiciária: I – a União, os Estados, os Municípios e respectivas autarquias e fundações; II – o beneficiário da assistência judiciária, até mesmo quanto à sucumbência, enquanto perdurar os motivos que originaram o deferimento da assistência; III – as ações interpostas nos Juizados Especiais, em primeiro grau de jurisdição, ressalvados os casos previstos em lei; IV – os atos necessários ao exercício da cidadania, assim declarados em lei; V – os conflitos de competência, desde que suscitados por autoridade judiciária; VI – as ações e os recursos: a) a ação popular, até mesmo quanto à sucumbência, salvo comprovada má-fé; b) o habeas data; c) o habeas corpus; d) as ações de competência do Juízo da Infância e da Juventude, salvo a litigância de má-fé; e) os embargos de declaração; f) o Ministério Público e a Defensoria Pública de ofício e seus assistidos; g) o pedido de alimentos e as revisionais de alimentos em que o valor da prestação mensal não seja superior a dois salários mínimos; h) o reexame necessário. A isenção prevista no inciso I do art. 24 da referida lei não dispensa o reembolso à parte vencedora das custas que efetivamente tiver suportado e nem se aplica ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). As custas processuais em relação ao INSS serão pagas, ao final, pelo vencido.

O recolhimento da taxa judiciária poderá ser diferido pelo juiz da causa, para depois da satisfação da execução ou do cumprimento de sentença, quando comprovada, por meio idôneo, a momentânea impossibilidade financeira do seu recolhimento, ainda que parcial, nos seguintes casos: I – nas ações de conhecimento e de execuções, relativas a honorários advocatícios, por pessoa física ou jurídica; II – nas ações de pedidos de alimentos, nas revisionais de alimentos e acidente de trabalho. Parágrafo único. A entrega do alvará para o levantamento do depósito fica condicionada à comprovação do recolhimento das custas devidas (art. 25).

A fiscalização das custas compete ao magistrado, ao servidor do Poder Judiciário e às partes. A ausência de fiscalização pelo magistrado ou pelo servidor constitui falta grave para efeito de responsabilidade administrativa (art. 26). Compete à Corregedoria-Geral de Justiça dirimir as dúvidas existentes, orientar, editar normas complementares e supervisionar a fiscalização do recolhimento de custas (art. 27). Constatada a fraude ou a sua tentativa no recolhimento das custas, estas serão exigidas em dobro (art. 28).

12.4. Tabelas para cálculo das custas processuais (Anexo da Lei n. 3.779/2009)

ANEXO DA LEI N. 3.779, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2009.

TABELA A: Ações – 1ª e 2ª Instâncias

Item

Ação Cível

Valor da causa em Reais

Valor da Taxa Judiciária em UFERMS

I

De 0,00 até 5.000,00

15

II

Acima de 5.000,00 até 10.000,00

26

III

Acima de 10.000,00 até 20.000,00

35

IV

Acima de 20.000,00 até 30.000,00

55

V

Acima de 30.000,00 até 100.000,00

75

VI

Acima de 100.000,00

95

VII

Precatório de Requisição de Pagamento

3

Ação Penal

VIII

Pública ou Privada

20

IX

Desaforamento

10

X

Revisão Criminal

20

TABELA B: Carta Precatória e Rogatória – 1ª e 2ª Instâncias

ItemÁrea Cível – Carta Precatória ou Rogatória – valor em ReaisValor da Taxa Judiciária em UFERMS

I

De 0,00 até 5.000,00

15

II

Acima de 5.000,00 até 10.000,00

26

III

Acima de 10.000,00 até 20.000,00

35

IV

Acima de 20.000,00 até 30.000,00

55

V

Acima de 30.000,00 até 100.000,00

75

VI

Acima de 100.000,00

95

Área Criminal

VII

Carta Precatória ou Rogatória

15

TABELA C: Recursos – Justiça Comum e Juizado Especial

Item Recurso Cível – Valor da Taxa Judiciária em UFERMS

I

Apelação – Justiça Comum

30

II

Agravo

15

III

Apelação – Juizado Especial

12

IV

Embargos Infringentes

10

V

Dirigidos aos Tribunais Superiores

3

Recurso Criminal

VI

Justiça Comum

20

VII

Juizado Especial

12

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 93.

2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120.

3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 168.

5 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 236.

6 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 112.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120-121. O autor alerta que existe também outra classificação, denominada de “legitimidade ad processum”, que “é a conjunção entre capacidade e a legitimidade para a causa. Tem capacidade processual aquele que tem aptidão genérica de ir a juízo sem precisar ser representado ou assistido; possui legitimidade ad causam quem mantém com a lide uma relação de correspondência lógica; e tem legitimidade ad processum aquele que tem as duas coisas simultaneamente, podendo exercer a sua capacidade processual em um caso concreto específico para o qual esteja legitimado” (p. 122).

8 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 214-215.

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

10 O cônjuge: homem (ou varão) ou mulher. Não é incomum a utilização da expressão “cônjuge virago” ao invés de “cônjuge mulher”. Cuidado com o tom pejorativo da palavra virago, como podemos observar no Dicionário Aurélio, ao referir-se a Euclides da Cunha, em Os sertões, p. 523 – “as mulheres eram, na maioria, repugnantes. Fisionomias ríspidas, de viragos, de olhos zanagas e maus”. Zanaga: “estrábico”.

11 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 72.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 134.

13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 133.

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 99.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 126.

16 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 170-171.

17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 171.

18 Exemplo de legitimidade ordinária: quando um menor absolutamente incapaz (representado pela mãe) propõe uma ação de alimentos contra o pai, este menor está defendendo direito próprio, que é dele. Assim, a pessoa que se encontra em juízo é o próprio titular do direito material em disputa.

19 Exemplo de legitimidade extraordinária: Ministério Público quando propõe ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança coletivo), para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

20 Interesses ou direitos difusos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Interesses ou direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Interesses ou direitos individuais homogêneos são os direitos decorrentes de origem comum.

21 Exemplo: herdeiro que passa a ser o novo autor ou o novo réu, na ação em que ocorreu o falecimento do litigante originário.

22 Apenas um deles age, por especial autorização da lei, na defesa de direito material de quem não é parte na relação processual (exemplo: a parte que aliena, durante o processo, o bem litigioso, e continua a defendê-lo em juízo, no interesse do novo proprietário, ou a associação (ou sindicato) que move uma ação não para a defesa de direitos próprios, mas de seus associados; MP que ajuíza ação para a defesa dos interesses de menor contra os próprios pais (caso de violência doméstica).

23 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 146.

24 Seguro DPVAT e Seguradora Líder: O Seguro DPVAT foi criado em 1974 para amparar as vítimas de acidentes com veículos em todo o território nacional. Desde então, essa proteção social passou por uma série de transformações voltadas para aprimorar o atendimento à população. O último passo foi dado em 2006, quando o Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP determinou a adoção de um novo modelo de gestão, constituído pela criação de dois consórcios específicos a serem administrados por uma seguradora especializada. Foi assim que, em 2007, nasceu a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT, que exerce mecanismos de governança corporativa adotados pelo setor (www.seguradoralider.com.br).

25 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 147.

26 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 147-148.

27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 148.

28 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 135.

29 “Os honorários do advogado, embora pertençam ao advogado e constituam direito autônomo para a sua execução, podem ser incluídos na execução promovida pela parte que venceu a ação de indenização, especialmente quando o profissional da ação de conhecimento é o mesmo que patrocina a execução” (STJ, 4ª Turma, REsp 163.893-RS, rel. Min. Ruy Rosado, j. 21.05.1998, DJU 19/10/1998).

30 Importante: Consulte a Lei n. 8.906/94 (EAOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), arts. 22 a 26. Consulte também a ‘tabela de honorários mínimos’ editados pela Seccional da OAB. Em Campo Grande-MS, entre em contato com a Seccional da OAB-MS pelo telefone (0xx67) 3318-4700, ou pelo endereço na internet: www.oab-ms.org.br. Esta tabela objetiva fornecer um parâmetro mínimo a ser seguido pelos advogados, podendo, no entanto, ser majorado o valor a critério do profissional, se o serviço prestado for complexo ou especial, dependendo do local da prestação do serviço, da interposição de recursos e outros meios para salvaguardar os interesses do contratante e, até mesmo, da especialização, experiência e conceito do profissional. A tabela de honorários mínimos não é um mero preceito decorativo. Trata-se de parâmetro estabelecido em benefício de todos os advogados. Sobre honorários advocatícios, consulte também o livro escrito por Yussef Said Cahali, Honorários advocatícios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

31 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 15.

32 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 18.

33 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 243.

34 Litisconsórcio Unitário (ou Uniforme): quando a sentença a ser proferida pelo juiz deva ser idêntica para todos os que estejam no mesmo polo do processo.

35 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 139.

36 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 140.

37 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 124.

38 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 116.

39 As custas judiciais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos.

40 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 126.

41 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 127.

X

LITISCONSÓRCIO

1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Litisconsórcio significa pluralidade de partes (consórcio) na instauração da lide, e ocorre quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 46). Trata-se de cumulação subjetiva (de partes) no processo.

Ocorre litisconsórcio quando duas ou mais pessoas figuram como autoras ou rés no mesmo processo. Se forem autoras, o litisconsórcio será ativo; se forem rés, o litisconsórcio será passivo; se ambas, ocorrerá litisconsórcio bilateral ou misto. Litisconsórcio é o vínculo que, nos casos previstos em lei, prende vários autores ou réus num só processo pela comunhão de interesses, para discutirem uma só relação jurídica material. É a pluralidade de partes num mesmo processo. E seja, no litisconsórcio não existe multiplicidade de processos, mas um só processo, com multiplicidade de sujeitos ativos, passivos, ou ambos.

A matéria é disciplinada nos arts. 46 a 49 do CPC. Os objetivos do legislador possibilitar o litisconsórcio são os seguintes: a) economia processual, que consiste na economia de recursos financeiros, custas, além da redução do número de processos ou dos recursos do aparelho jurisdicional; e b) segurança jurídica, para que sejam evitadas decisões conflitantes. “Os diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação processual, chamam-se litisconsortes. O que justifica o cúmulo subjetivo, in casu, é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado, ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus”1.

A propósito, “o que justifica a formação do litisconsórcio é a existência de uma inter-relação entre as situações jurídicas de direito material dos litisconsortes. Por isso, é melhor que elas sejam decididas em um único julgamento, garantindo-se destarte a harmonia dos julgados. Essa relação entre as pretensões pode variar de intensidade, e o tipo de litisconsórcio dependerá do grau de inter-relação e conexidade que exista entre as diversas pretensões”2.

Quanto à contagem dos prazos processuais, os litisconsortes passivos que contratarem advogados distintos terão prazo em dobro para contestar, recorrer e, de modo geral, falar nos autos (CPC, art. 1913). Ou seja, em relação aos prazos processuais, existe disposição expressa no sentido de que, sendo diferentes os advogados de cada litisconsorte, deverão ser contados em dobro os prazos para contestar, recorrer e, de modo geral, emitir manifestações no curso do processo.

2. CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO

2.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto

Litisconsórcio ativo é aquele que possui vários autores, e passivo aquele que contém vários réus. O litisconsórcio será misto quando possuir, ao mesmo tempo, vários autores e réus. Ou seja, “o litisconsórcio pode ser ativo ou passivo, a depender do polo da relação processual em que ele se formar. Será considerado misto, se a pluralidade de pessoas ocorrer em ambos os polos da relação”4.

Em outras palavras, pode haver “mais de um autor (litisconsórcio ativo), ou então, um autor contra vários réus (litisconsórcio passivo), ou, ainda, haver vários autores contra réus (litisconsórcio misto). Trata-se do instituto do litisconsórcio, cuja característica marcante é a da existência de pluralidade de partes, num mesmo polo do processo, ou em ambos os polos do processo. O significado de pluralidade de partes é representativo do que, em certos processos, vários litigantes encontram-se num dos polos da relação jurídica processual, existindo entre eles certo grau de afinidade, variável em sua intensidade, sob múltiplos aspectos (v. arts. 46, I/IV, e 47) chegando até à identidade (litisconsórcio unitário)”5.

2.2. Litisconsórcio multitudinário

Trata-se de uma quantidade muito grande de autores ou réus num mesmo processo. É um exagero na quantidade de pessoas que atuam juntas. E para que sejam evitadas lides com número excessivo de participantes, o que na prática dificulta o andamento do processo, e para evitar que com isso tal ação seja interminável (imagine-se uma ação com 200 réus), o legislador faculta ao juiz a limitação do litisconsórcio, nos termos do parágrafo único do art. 46 do CPC: o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Exemplo: ações promovidas pelos credores de saldo do FGTS contra a CEF.

Ou seja, o juiz pode limitar o número de litisconsortes facultativos, caso o número de litigantes seja tal que comprometa a rápida solução do litígio, ou cause prejuízo ao direito de defesa.

Um exemplo de que isso realmente pode trazer prejuízos: imagine uma ação com centenas de réus, quando o prazo para resposta comum a todos só começa a correr depois que todos forem citados, e pode ser que isso demore muito pra ocorrer. Imagine-se uma ação com inúmeros autores: se a quantidade de demandantes for muito alta, dificilmente o réu terá tempo hábil (15 dias) para examinar especificadamente a situação de cada um.

A lei faculta ao juiz a redução do litisconsorte multitudinário, devendo ser reduzido para o número razoável a depender do caso concreto, para que o processo fique com um número razoável, que permita que ele tenha uma solução rápida6, sem prejuízos ao direito de defesa.

Tal limitação de partes “faz-se por meio do desmembramento do processo em tantos quantos forem necessários para que permaneça apenas um número razoável de participantes em cada qual. Assim, se o processo tiver cem autores ou réus, e o juiz entender que o número razoável é dez, deve mandar desmembrar o processo originário em dez outros, cada qual seguindo o seu próprio curso. Não se admite que o juiz escolha dez autores ou réus e extinga o processo em relação aos outros noventa. Todos os processos que, em decorrência do desmembramento, se formarem correrão perante o mesmo juízo ao qual foi distribuído o processo originário. Não se afigura correto o procedimento de mandar desmembrar o processo originário, escolher um dos resultantes e determinar que os demais sejam distribuídos livremente. Se havia litisconsórcio é porque a relação jurídica dos diversos participantes mantinha entre si certa conexidade. Daí por que devem continuar correndo perante o mesmo juízo, o que permitirá, dentro do possível, preservar a harmonia dos julgados”7.

O desmembramento pode ser feito de ofício pelo juiz. Se isto não ocorrer, as partes podem requerer. O(s) réu(s) pode(m) fazê-lo no prazo de resposta, sendo que o pedido de desmembramento interrompe o prazo para defesa, que só começará a correr quando as partes forem intimadas da decisão do juiz. Ocorrerá a interrupção, independente da decisão do juiz. E se o magistrado verificar que a parte formulou pedido de má-fé para dilatar seu prazo de resposta, deverá aplicar as penas da litigância de má-fé, mas não poderá retirar do pedido sua eficácia interruptiva.

2.3. Litisconsórcio inicial e ulterior (intercorrente ou incidental)

Ocorre litisconsórcio inicial quando ele é formado logo na propositura da ação. Em regra, o litisconsórcio se forma por vontade do autor, quando propõe a ação, sendo ele quem decide quem serão as partes no processo, ao elaborar a petição inicial.

Ocorre litisconsórcio ulterior (intercorrente ou incidental) quando o litisconsórcio se forma no curso da ação, ou seja, após a sua propositura, podendo ser facultativo ou necessário. Trata-se do litisconsórcio que se forma posteriormente à distribuição da petição inicial, como na hipótese de falecimento de uma das partes, sucedida pelos herdeiros no curso do processo, ou no caso de chamamento ao processo, para o réu trazer ao polo passivo o devedor principal e os devedores solidários, ou mesmo na denunciação da lide, uma vez que a lei considera denunciante e denunciado como litisconsortes perante a parte contrária.

Uma situação curiosa é a do litisconsórcio necessário ulterior. Se isso ocorrer no polo passivo, é simples: basta o juiz mandar citar os demais litisconsortes. Mas no polo ativo, apenas não haverá problema se todos os litisconsortes estiverem de acordo, e ajuizarem juntos a demanda. O problema é se um deles se recusar, daí o juiz, antes de citar os réus, deve citar o litisconsorte faltante, que tem duas opções: “citado, o litisconsorte necessário poderá escolher entre figurar no polo ativo, partilhando dos interesses dos demais litisconsortes; ou no polo passivo, quando não estiver de acordo com o postulado por eles. Nesta hipótese, havendo litisconsórcio necessário, a exigência de participação estaria satisfeita, tanto se o litisconsorte estiver num polo quanto noutro”8.

Salienta-se que “o litisconsórcio incidental ou ulterior ocorre quando o litisconsorte não é indicado na petição inicial, e poderá se formar das seguintes maneiras: a) em razão de uma intervenção de terceiro, como ocorre no chamamento ao processo (art. 77 do CPC) e na denunciação da lide (art. 70 do CPC); b) pela sucessão processual, quando os herdeiros ingressam no feito sucedendo a parte falecida (art. 43 do CPC); c) pela conexão (arts. 103 e 105 do CPC), se determinar a reunião das demandas para processamento conjunto; d) por determinação do juiz, na denominada intervenção iussu iudicis, nas hipóteses de litisconsórcio passivo necessário (simples ou unitário), não indicado na inicial. Dispõe o art. 47, parágrafo único, do CPC que ‘o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo’. Na ação de usucapião, o autor indica apenas uma pessoa como ré. Posteriormente, verificando o juiz que se trata de pessoa casada, determina a citação do cônjuge para vir integrar a relação processual”9.

2.4. Litisconsórcio necessário

Trata-se da obrigatoriedade da formação do litisconsórcio, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo (CPC, art. 47).

Ocorre nas seguintes hipóteses: a) quando houver lei determinando sua formação; b) quando a natureza da relação jurídica for tal que o juiz deva decidir a causa de maneira uniforme (idêntica) para todas as partes.

2.4.1. Quando houver lei determinando sua formação

Exemplos de litisconsórcio necessário (imposto por lei): no usucapião, o art. 942 exige citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel, assim como os confinantes (vizinhos) e terceiros interessados. Citação de ambos os cônjuges nos termos do art. 10, § 1º, do CPC, nas ações que versem sobre direito real imobiliário.

Além disso, o litisconsórcio necessário por força de lei poderá ser unitário ou simples. Haverá litisconsórcio necessário unitário quando a lei manda formá-lo, e a relação jurídica é una e incindível, como na dissolução de sociedade empresária, onde o litisconsórcio é necessário e também unitário: o juiz não pode extinguir a sociedade para alguns e não para os demais. Haverá litisconsórcio necessário simples quando a lei impõe a sua formação, mas a sentença não precisa ser a mesma para todos os litisconsortes, a exemplo das ações de usucapião, em que o pedido do autor pode ser acolhido em relação a alguns confrontantes (vizinhos ao imóvel), mas não a outros.

2.4.2. Quando a natureza da relação jurídica for tal que o juiz deva decidir a causa de maneira uniforme (idêntica) para todas as partes

Existem também os casos que a lei não exige expressamente o litisconsórcio necessário, mas ele deve ocorrer de acordo com a natureza da relação jurídica em litígio. Ou seja, não existe lei impondo sua formação, mas existe unitariedade da lide. Um exemplo disso é um contrato do qual façam parte quatro pessoas. Se uma delas quiser anular o contrato, deve citar as outras três. O litisconsórcio unitário (quando a sentença deva ser a mesma para todos os litisconsortes), caracterizado pela natureza da relação jurídica, deve ser também necessário.

2.5. Litisconsórcio facultativo

Ocorre quando existe opção entre formá-lo ou não. Pode ser simples (sem exigência de resultado igual para todos) ou unitário (sentença igual para todos, a exemplo de ação movida por condôminos, na forma do CC, art. 1.314). O mais comum é que o litisconsórcio facultativo seja também simples, sendo necessário que exista uma conexão (ou conexidade) entre as pretensões, tais como dispostas no art. 46 do CPC.

2.5.1. Quando entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide

Trata-se de uma forma mais intensa de conexão, ou seja, verdadeira cotitularidade, quando duas ou mais pessoas se apresentam como titulares de um só direito ou quando elas sejam apontadas como obrigadas por um só vínculo.

Exemplo 1: solidariedade entre credores e devedores, onde vários devedores podem ser demandados pelo credor a pagar a integralidade do débito, individual ou coletivamente, conforme opção do autor.

Exemplo 2: “Cada condômino pode reivindicar todo o bem indiviso e não apenas a sua fração ideal (CC, art. 1.314, e RT 584/114). Todavia, em razão da comunhão de direitos, todos os condôminos ou alguns deles podem demandar o bem comum em litisconsórcio (litisconsórcio facultativo ativo). Havendo solidariedade passiva (comunhão de obrigações), o credor pode demandar um, alguns ou todos os devedores conjuntamente (litisconsórcio facultativo passivo)”10.

2.5.2. Conexão quando, entre duas ou mais pessoas, os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito

Quando existe conexão entre os interesses das partes, de modo que os direitos e obrigações derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito.

Exemplo 1: acidente causado por empregado de uma empresa. Opção: ação contra o motorista e/ou o proprietário do veículo.

Exemplo 2: acidente provocado por mais de um veículo (mesmo fato) causa danos materiais em diversos prédios. Os proprietários dos prédios prejudicados poderão propor ação judicial contra todos os proprietários dos veículos.

Exemplo 3: passageiros de um ônibus, conjuntamente, pleiteiam indenização contra a empresa, com fundamento no contrato de transporte.

A hipótese do inciso II do art. 46 está abrangida pela do inciso III, de tal forma que se fosse eliminada do CPC não faria diferença.

2.5.3. Quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir

Quando existe conexão pelo objeto (pedido) ou causa de pedir.

Exemplo 1: quando duas pessoas tenham sofrido danos em virtude de um mesmo acidente de trânsito, e podem ir juntas a juízo em litisconsórcio facultativo, uma vez que ambos os pedidos são fundados no mesmo fato.

Exemplo 2: credor executa devedor principal e avalista, conjuntamente (o objeto mediato visado contra ambos é idêntico, ou seja, o crédito). Quanto à conexão pela causa de pedir, vários passageiros acionam a empresa de ônibus com base na mesma causa de pedir, que é o acidente (causa remota).

2.5.4. Por afinidade (liame) de questões por um ponto comum de fato ou de direito

Deve haver o mínimo de liame entre a situação dos litisconsortes, sendo o termo “afinidade” muito vago, devendo ser analisado no caso concreto pelo juiz, e quase sempre tais situações podem ser caracterizadas como de conexidade. Exemplo: duas pessoas que pretendem obter determinado benefício previdenciário.

Ressalta-se que “é preciso que haja, porém, esse ponto comum, seja ele de fato ou de direito. Não se admitirá o litisconsórcio se as situações forem completamente distintas. Por exemplo, duas vítimas não podem juntas demandar o mesmo réu, postulando reparação de danos, com base em acidentes de trânsito diferentes. Não há nenhum ponto comum de fato ou de direito, mas apenas identidade de réus, e isso não é suficiente para ensejar o litisconsórcio”11.

Exemplo 1: vários servidores públicos reclamam da Administração Pública a concessão do mesmo benefício funcional; vários credores demandam seus créditos contra o devedor comum; os prejudicados por uma inundação promovem ação contra várias seguradoras fundada em apólices distintas.

Exemplo 2: “na hipótese, existe apenas afinidade, um liame, ao passo que na conexão há identidade entre elementos da demanda (objeto ou causa de pedir). Rebanhos de bovinos, pertencentes a vários proprietários, sem ajuste entre eles, invadem uma fazenda. Não há conexão, nem direitos e obrigações derivam dos mesmos fundamentos de fato e de direito, pois os fatos são diversos. No entanto, há uma afinidade de questão, pois um ponto de fato é comum: a invasão simultânea do gado”12.

2.6. Litisconsórcio unitário (ou uniforme)

Ocorre quando a sentença deva ser idêntica a todos os que estejam no mesmo polo do processo, ou seja, quando a solução do litígio deva ser igual para todos. “O litisconsórcio unitário, em regra, é também necessário. Afinal, se a relação única e incindível tem vários titulares, todos serão afetados caso ela seja atingida. Por isso, é preciso que todos participem do processo. Excepcionalmente, porém, o litisconsórcio unitário poderá ser facultativo, se a relação jurídica una e incindível, apesar de ter vários titulares, puder ser postulada ou defendida em juízo por apenas um. Como há a possibilidade de que só um afore a demanda, se mais de um o fizer o litisconsórcio será facultativo e unitário. Mas, se a relação é de todos, ela só poderá ser defendida por apenas um no campo da legitimação extraordinária concorrente, pois somente aí se permite que alguém vá a juízo defender algo que não é só dele, mas de outros. É o que ocorre, por exemplo, no condomínio”13 (CC, art. 1.314).

No litisconsórcio unitário, a sentença tem que ser igual para todos. Existem atos que, se praticados por apenas um dos litisconsortes, beneficia a todos, como a contestação, recurso, arrolamento de testemunha etc. Mas se o ato é prejudicial (reconhecimento jurídico do pedido, confissão), não poderá prejudicar o litisconsorte. Em síntese: no regime do litisconsórcio unitário, se o ato é benéfico, favorece a todos; e se é prejudicial, só será eficaz se praticado por todos.

2.7. Litisconsórcio simples (ou comum)

O litisconsórcio simples (ou comum) “é aquele em que a decisão pode ser diferente – a mera possibilidade de a decisão ser diferente já torna simples o litisconsórcio. Ocorre quando há uma pluralidade de relações jurídicas sendo discutidas no processo ou quando se discute uma relação jurídica cindível (como normalmente ocorre nos casos de solidariedade, conforme já visto). O litisconsórcio simples é o que parece ser: cada um dos litisconsortes é tratado como parte autônoma”14.

É quando a sentença não é idêntica para todos os litisconsortes, ou seja, quando o juiz não está obrigado a proferir sentença uniforme para todos. “A vítima de um acidente de trânsito que ajuíza ação em face de pessoa que dirigia o veículo e da que aparenta ser a proprietária, está formando um litisconsórcio simples, pois é possível que o pedido seja procedente quanto ao motorista e improcedente quanto ao proprietário (caso, por exemplo, ele prove que já tinha vendido o carro, ou que este tenha sido subtraído de suas mãos sem que ele tenha concorrido, de qualquer forma, para que isso acontecesse). O litisconsórcio simples pode ser necessário, quando, por exemplo, a lei determina que ele se forme. É o caso, por exemplo, nas ações de usucapião. Ou facultativo, como em todas as situações elencadas no CPC, art. 46)15.

Além disso, o litisconsórcio simples é regido pelo art. 48 do CPC, ou seja, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Exemplo prático: se no litisconsórcio simples, um contestar e outro não, a revelia só ocorre ao que não contestou, não prejudicando o outro. Mas tal regra não é absoluta, devendo a sentença ser coerente com o bem da vida tutelado, uma vez que, mesmo no litisconsórcio simples, os atos praticados por um podem favorecer o outro se as alegações apresentadas sejam comuns ao direito dos litigantes.

De acordo com Elpídio Donizetti Nunes16, o litisconsórcio pode ser:

a) necessário-simples: a formação do litisconsórcio é obrigatória, mas a decisão não será uniforme para todos os litisconsortes. Nas ações de divisão e demarcação, assim como na ação de usucapião, o litisconsórcio é necessário (a lei exige a participação de todos os confrontantes), mas as pretensões de cada um dos demandantes podem ser decididas de forma diferente;

b) necessário-unitário: a formação do litisconsórcio é obrigatória e a decisão será uniforme para todos os demandantes. Na ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público (CC, art. 1.549), marido e mulher devem ser citados (litisconsórcio necessário) e o casamento, caso o pedido seja julgado procedente, será nulo para ambos os cônjuges;

c) facultativo-simples: a formação do litisconsórcio fica a critério do autor e a decisão não é uniforme para todos os litisconsortes (hipóteses do art. 46);

d) facultativo-unitário: a formação do litisconsórcio não é obrigatória, mas a decisão será uniforme para todos os litisconsortes. Na ação proposta por mais de um condômino para reivindicar o bem comum (litisconsórcio facultativo – RT 584:114), a decisão terá que ser uniforme para todos os condôminos (litisconsórcio unitário). O mesmo ocorre em ação proposta por acionistas que visam anular a assembleia geral de uma sociedade anônima, cuja solução necessariamente terá que ser uniforme para as partes e nas ações coletivas propostas em litisconsórcio por mais de um legitimado.

3. TABELA DIDÁTICA

LITISCONSÓRCIO

Conceito

Litisconsórcio corresponde a uma cumulação subjetiva no processo, caracterizado pela pluralidade de partes no polo ativo ou passivo da demanda, ou seja, pressupõe diversidade de autores e/ou réus

Exemplos

Num acidente de automóvel, a vítima, que sofreu danos materiais e pessoais, propõe ação de ressarcimento contra o motorista do veículo e também contra seu proprietário

Desconstituição de um contrato firmado por várias partes, nos quais a participação de todos os envolvidos na relação jurídica processual é requisito de sua existência

Exigência de obrigação contratual em que existem vários devedores solidários e o credor resolve demandar contra todos, ou quando o objeto da prestação for indivisível e houver condomínio sobre a coisa

Cônjuges nas ações reais imobiliárias

Condôminos na defesa da coisa comum

Funcionários públicos reclamam da administração a concessão do mesmo benefício funcional

Prejudicados por uma inundação promovem ação contra várias seguradoras fundada em apólices distintas

Princípios

Princípio da

economia processual

Economia de recursos financeiros, custas, além da redução do número de processos ou dos recursos do aparelho jurisdicional

Princípio da

segurança jurídica

Para que sejam evitadas decisões conflitantes

TIPOS DE LITISCONSÓRCIO SEGUNDO DIFERENTES MODOS DE CLASSIFICAÇÃO

Quanto à cumulação de sujeitos do processo

Litisconsórcio

ativo

Vários autores contra um réu

Litisconsórcio passivo

Um autor contra vários réus

Litisconsórcio

misto ou bilateral

Vários autores contra vários réus

Litisconsórcio multitudinário

Exagero na quantidade de autores ou réus

Quanto

ao tempo de sua formação

Litisconsórcio

inicial

Litisconsórcio formado logo na propositura da ação

Litisconsórcio ulterior (intercorrente ou incidental)

Litisconsórcio formado após o ajuizamento da ação

Litisconsórcio facultativo ulterior (intervenção de terceiros)

Litisconsórcio necessário ulterior (formado posteriormente ao início da demanda)

Quanto

à sua obrigatoriedade

Litisconsórcio facultativo

Em regra o litisconsórcio facultativo (que pode ser admitido embora não haja imposição legal) é também simples podendo ser unitário em casos expressamente previstos em lei (Condomínio, CC, art. 1.314)

Litisconsórcio ativo facultativo: os diversos autores poderiam ter proposto cada um a sua ação, isoladamente, contra o mesmo réu

Litisconsórcio passivo facultativo: o autor poderia propor várias ações, cada uma contra um dos litisconsortes passivos, que seriam, então, isoladamente, réus em cada uma dessas ações

Litisconsórcio misto facultativo: a facultatividade faz com que se esteja diante de hipótese em que poderiam ter sido propostas diversas ações mediante a formação de litisconsórcio num dos polos ou não

Litisconsórcio necessário

Em regra o litisconsórcio necessário (obrigatório por imposição legal) é exigido quando a lide tiver que ser decidida da mesma forma, no plano do direito material, para todos os litisconsortes (CPC, art 47), ou seja, sempre que o litisconsórcio for unitário, muito embora possa ser simples em casos expressamente previstos em lei (Usucapião)

Litisconsórcio (ativo, passivo ou misto) necessário: é obrigatório nas hipóteses previstas em lei sob pena de consequências graves como inexistência jurídica, ineficácia, nulidade absoluta (divergência doutrinária quanto ao grau de comprometimento do processo em razão disso). Neste caso o ordenamento jurídico nega a legitimidade

Litisconsórcio necessário

(condição da ação) para qualquer deles demandar ou ser demandado isoladamente

Quanto

a seus efeitos

Litisconsórcio unitário ou uniforme

Quando a sentença a ser proferida pelo juiz deva ser idêntica para todos os que estejam no mesmo polo do processo

Litisconsórcio simples (ou comum)

Resultado não é o mesmo para todos os litisconsortes

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 125.

2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 150.

3 CPC, art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

4 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 319.

5 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 80-81.

6 De acordo com o que estabelece a CF, em seu art. 5º, LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Ou seja, justiça tardia não é justiça.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 152.

8 Exemplo prático: “imagine-se que duas pessoas adquiram, conjuntamente, um bem indivisível, com um defeito oculto. O direito material autoriza o adquirente da coisa defeituosa a postular a resolução do contrato (ação redibitória) ou o abatimento no preço (quanti minoris). Imagine-se que um dos adquirentes não queira mais a coisa, por causa do defeito, e queira resolver o contrato, ajuizando ação redibitória. Como são dois os compradores, seria necessário que a ação fosse proposta por ambos, em face do vendedor. Não é possível que a demanda seja proposta por um só, sem a participação do outro. Se ambos estiverem de acordo com a resolução, e o outro não, a coisa se complicará. O comprador que não quiser mais a coisa, ajuizará a ação e pedirá ao juízo que, antes de mandar citar o réu, mande citar o litisconsorte necessário, o outro comprador, cabendo a este assumir uma de duas posições possíveis. Poderá, quando citado, querer compor o polo ativo, uma vez que pode desejar também a resolução do contrato. Ao comparecer, poderá aditar a inicial, de cuja elaboração não participou, para sanar algum vício ou afastar alguma deficiência. Mas poderá participar do polo passivo, se não quiser a resolução, seja porque entende que a coisa não tem vício nenhum, seja porque não quer resolver o contrato, mas postular, por exemplo, o abatimento no preço. Nesse caso, ocupará o polo passivo, e apresentará contestação. Mas a exigência do litisconsórcio necessário terá sido respeitada, porque todos os litisconsortes estarão participando do processo, ainda que não no mesmo polo. Haverá ainda a possibilidade do litisconsorte necessário citado não comparecer, nem para figurar no polo ativo, nem no polo passivo. Mas a sua citação será bastante, não sendo indispensável que efetivamente compareça. O ausente sofrerá os efeitos da sentença, mas não responderá pelas verbas de sucumbência, já que não participou nem num polo, nem noutro. Observados esses critérios, ter-se-á garantido o direito de acesso à justiça dos demais autores, sem trazer prejuízos àquele que não queria participar da ação. Curiosa será a situação do litisconsorte necessário que, tendo que integrar o polo ativo da demanda, não é localizado por seus companheiros, por encontrar-se em local desconhecido. Para que a demanda se viabilize, é preciso que ele integre o polo ativo, o que obrigará os demais autores a ingressar em juízo, pedindo que ele seja citado por edital. Se, depois de citado, não comparecer para manifestar-se, será necessário nomear em seu favor curador especial (art. 9º, II, do CPC), pois, embora ele não seja réu, mas coautor, a sentença não o atingirá, devendo-se preservar-lhe os interesses no curso do processo” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 163).

9 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 173-174.

10 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 175.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 160.

12 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 176.

13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 160.

14 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 321.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 161.

16 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 178-179.

XI

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1. INTRODUÇÃO

1.1. Generalidades

A intervenção de terceiros consiste numa forma de atuação, no processo, de quem não é autor nem réu. Existem casos em que o terceiro adquire a condição de parte, e hipóteses em que o terceiro passa a atuar como mero auxiliar da parte (autor ou réu), o que implica que aquele que não figurava até então no processo passa a figurar.

“Partes, em pura técnica processual, são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz, ou seja, os sujeitos interessados da relação processual. São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição). Esse conceito puramente processual de parte é o único capaz de explicar sistematicamente a contraposição parte-terceiro, sem as distorções próprias das inconvenientes ligações com fenômenos de direito substancial ou com o objeto do processo. A clássica definição proposta por Guiseppe Chiovenda (parte é aquele que pede, aquele em cujo nome se pede e aquele em face do qual se pede a atuação da vontade concreta da lei) liga-se demasiadamente à demanda proposta e ao objeto do processo, pecando ainda pela ausência de associação ao princípio do contraditório. Repudiam-se também os conceitos impregnados de conteúdo jurídico-substancial, que de algum modo sempre conduzem a aproximar a figura da parte processual, ou parte no processo, à de parte legítima”1.

E “pela intervenção, o terceiro torna-se parte (ou coadjuvante da parte) no processo pendente (...) evidentemente, a intervenção de terceiros somente deve ser aceita sob determinados pressupostos; um deles, ocorrente em todos os casos de intervenção, é o de que o terceiro deve ser juridicamente interessado no processo pendente”2.

Mas apenas se justifica a intervenção de terceiros que possam ter, em razão do processo, sua esfera jurídica atingida pela decisão judicial, não se admitindo o ingresso de terceiro que se encontra totalmente alheio ao processo e cujos interesses não possam ser afetados. Cada modalidade de intervenção de terceiros possui características e peculiaridades próprias.

1.2. A intervenção de terceiros no Código de Processo Civil (sistematização)

O Código de Processo Civil em vigor trata das seguintes formas de intervenção de terceiro:

Assistência

Oposição

Nomeação à autoria

Denunciação à lide

Chamamento ao processo

O assistente auxilia autor ou réu

O opositor contraria autor e réu

Acertamento da legitimidade passiva

Garantia direito de regresso

Obrigação

solidária

A atual disciplina da matéria no CPC é a seguinte:

Constata-se que no CPC a assistência ficou fora do capítulo de intervenção de terceiros, mas a unanimidade da doutrina aponta para um erro de técnica legislativa, sendo a assistência uma das hipóteses mais ostensivas de intervenção de terceiros no processo civil.

1.3. Nomenclatura

O nome dos sujeitos que atuam nas mais diversas espécies de intervenção de terceiros é a seguinte:

Assistência

Assistente e assistido

Oposição

Opoente e opostos

Nomeação à autoria

Nomeante e nomeado

Denunciação da lide

Denunciante e denunciado

Chamamento ao processo

Chamado (s)

1.4. Intervenção de terceiros voluntária e provocada

Dependendo da iniciativa do ingresso do terceiro no processo, poderá ocorrer intervenção voluntária, quando o terceiro pede o seu ingresso na lide (assistência e oposição), e existem casos em que a iniciativa não vem do terceiro, e sim das próprias partes, hipótese em que ela é provocada (nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo).

1.5. Casos em que o “terceiro” transforma-se em “parte”

Em regra quase absoluta dos casos de intervenção de terceiros, estes adquirem a condição de parte, desde o momento em que comparecem aos autos, o que acontece na assistência litisconsorcial, nomeação à autoria, oposição, denunciação da lide e chamamento ao processo.

Ocorre que, na assistência simples, o terceiro atuará como mero auxiliar de uma das partes, sendo que na assistência litisconsorcial haverá a formação de um litisconsórcio ulterior (que se forma no curso da lide).

1.6. Intervenção de terceiros e a ampliação dos limites objetivos da lide

Existem casos em que as intervenções de terceiro ampliam os limites objetivos da lide, ou seja, os limites do julgamento, ante a formulação de pretensões (pedidos) que o juiz deve julgar. “São os casos em que a intervenção de terceiros adquire natureza de verdadeira ação, ajuizada por uma das partes contra o terceiro, como ocorre na denunciação da lide ou chamamento ao processo; ou do terceiro contra as partes, como no caso da oposição. Nessas três formas, o juiz, além de examinar, na sentença, os pedidos originários, terá de analisar também os formulados em face do terceiro, ou pelo terceiro. Somente na assistência e na nomeação a autoria não há ampliação objetiva. Na primeira, o terceiro intervém apenas como auxiliar da parte (na assistência litisconsorcial, pode haver ampliação dos limites subjetivos da lide, já que o assistente é verdadeiro litisconsorte ulterior, mas não dos limites objetivos, já que ele não formula nenhuma pretensão que já não esteja posta em juízo). E na nomeação, há tão somente a substituição do réu originário, parte ilegítima, pelo verdadeiro legitimado”3.

Em síntese, na oposição, denunciação da lide e chamamento ao processo, ocorre ampliação dos limites objetivos da lide, pois o juiz terá mais matérias para analisar. Deve, por exemplo, julgar a lide do autor contra o réu, e a que se estabelece do réu contra o denunciado (quando a denunciação é provocada pelo réu). Já na assistência e na nomeação à autoria não ocorre ampliação objetiva da lide. O que ocorre particularmente na assistência litisconsorcial é a ampliação subjetiva, pois forma-se um litisconsorte ulterior.

1.7. A intervenção de terceiros não cria novo processo

Cabe salientar que só ocorre intervenção de terceiro se o terceiro ingressa num processo em curso, em andamento. Existem situações em que os terceiros podem propor ações autônomas que implicam a criação de novos processos, mas isto não pode ser considerado intervenção de terceiros no mesmo processo, e sim ajuizamento de ações novas, como é o caso dos embargos de terceiro. Nestes, haverá a propositura de ação nova, e não intervenção de terceiro num mesmo processo.

Tome-se o exemplo da oposição: ela pode ocorrer na forma típica de intervenção de terceiro, ou sob a forma autônoma (o terceiro propõe ação nova contra autor e réu em litisconsórcio passivo, e pede distribuição por dependência). Mas este último caso não é hipótese de intervenção de terceiro.

1.8. Tipos de processo que admitem intervenção de terceiros

A intervenção de terceiros é própria do processo de conhecimento. Mesmo assim, existem restrições. Inicialmente, e para melhor compreensão do assunto, cabe destacar que o Código de Processo Civil previu dois tipos fundamentais de procedimento: o comum e os especiais. O comum subdivide-se em ordinário e sumário, e os especiais, nos de jurisdição contenciosa e voluntária.

O procedimento comum é supletivo (residual) em relação aos procedimentos especiais. Deve-se analisar inicialmente se existe previsão, para o processo, de um procedimento especial. Em caso afirmativo, dever-se-á observar o que determina a lei (exemplo: mandado de segurança, ação civil pública, divórcio, inventário), respeitando-se as peculiaridades por ela impostas àquele procedimento. Se não houver previsão de um procedimento especial aplicável, então o autor deverá adotar o procedimento comum, cumprindo agora somente verificar se tal procedimento comum será ordinário ou sumário, conforme a matéria e o valor da causa.

4 

Por fim, “o procedimento constitui matéria de ordem pública, não havendo opção das partes ou do juiz, que deve, de ofício, determinar a conversão de um a outro, procedendo-se às emendas necessárias à inicial quando tiver havido equívoco do autor. Todavia, se o erro passar desapercebido pelo juiz, só haverá nulidade se dele tiver advindo prejuízo. Se as partes tiveram ampla possibilidade de manifestar-se e de produzir as provas necessárias para a demonstração de suas alegações, não se declarará a nulidade, sempre levando-se em consideração o princípio da instrumentalidade do processo. Embora haja numerosas distinções entre os vários tipos de procedimento, há muitos pontos em comum entre todos eles. Os atos processuais estruturais, fundamentais em todos os tipos de procedimento – petição inicial, resposta do réu, fase instrutória e sentença –, são comuns a todas as espécies e vêm tratados no CPC, no título referente ao procedimento ordinário. Nos referentes ao sumário e aos especiais, o legislador só cuidou daquelas peculiaridades que os distinguem do ordinário. Por isso, a aplicação das regras do procedimento ordinário é supletiva às dos demais: naquilo que não houver regras próprias, que constituam as particularidades dos procedimentos sumário e especial, aplicar-se-ão supletivamente as do procedimento ordinário”5.

No procedimento sumário só cabem assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenção fundada em contrato de seguro (CPC, art. 280). Neste último caso (seguro), caberá em tese qualquer forma de intervenção, embora a mais comum nesta hipótese seja a denunciação da lide.

Nos juizados especiais não cabe intervenção de terceiros, por vedação expressa do art. 10 da Lei n. 9.099/95.

Não cabe nenhuma das hipóteses de intervenção de terceiros em processo de execução. Até se admite que o terceiro participe da lide, mas por meio de ação autônoma, como na ação de embargos de terceiro (CPC, arts. 1.046 a 1.054). “A razão para que não caibam as formas comuns de intervenção de terceiros na execução é que esta serve tão somente para satisfazer o credor. Ora, a intervenção de terceiros ou serve para permitir que um terceiro ingresse, quando queira que a sentença seja favorável a uma das partes (o que não ocorre na execução, em que já há título executivo), ou para que se constitua, em face de terceiro, um título executivo”6.

Em regra não cabe intervenção de terceiros no processo cautelar, salvo assistência (como na ação cautelar de produção antecipada de provas, uma vez que um terceiro poderá ter interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes) e eventualmente nomeação à autoria.

1.9. Recurso de terceiro prejudicado

O terceiro pode requerer seu ingresso na lide na fase de recurso. Salienta-se que “o recurso de terceiro prejudicado, que alguns consideram forma autônoma de intervenção de terceiros, não passa de uma espécie de assistência simples, quando o terceiro ingressa no processo apenas para interpor recurso. O disposto no art. 499, § 1º, do CPC, estabelece a necessidade de o terceiro demonstrar a interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, ou seja, o mesmo interesse jurídico que se exige do terceiro para ingressar como assistente simples”7.

2. ASSISTÊNCIA (CPC, ARTS. 50 A 55)

A assistência é uma forma voluntária de intervenção de terceiros. Ou seja, é o terceiro que pede seu ingresso na lide. O assistente não formula novos pedidos ao juiz, limitando-se a auxiliar uma das partes na obtenção de um resultado favorável. Existem duas formas de assistência: a simples e a litisconsorcial, que serão estudadas separadamente.

“A assistência é o instituto pelo qual um terceiro (assistente) ingressa voluntariamente em processo pendente para atuar em prol de uma das partes (assistido) objetivando obter decisão jurisdicional favorável a ela e beneficiar-se dos efeitos dessa decisão. Seu ingresso em juízo não altera a estrutura subjetiva ou objetiva da demanda originária. As partes (autor e réu) e o objeto do processo (o que havia sido pedido pelo autor em face do réu e as razões que fundamentam o pedido) não sofrem qualquer modificação, apesar da intervenção do assistente”8.

Em relação aos honorários advocatícios, tanto na assistência simples quanto na litisconsorcial, aplica-se o art. 32 do CPC, ou seja, se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. Constata-se que a assistência poderá ocorrer desde o início da lide, e ser efetiva em todos os atos, mas ela também poderá ocorrer tardiamente, pois o assistente pode requerer seu ingresso a qualquer tempo, e neste último caso poderá ter pouca influência no resultado do processo, o que deve ser considerado pelo magistrado quando da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais se o assistido for o vencido.

Salienta-se que tanto o assistente simples quanto o litisconsorcial podem ingressar a qualquer tempo no processo, antes do trânsito em julgado, até na fase recursal (recurso de terceiro prejudicado). Para tanto deverá requerer seu ingresso, cujo procedimento é disciplinado pelo art. 51 do CPC.

2.1. Assistência simples (ou adesiva)

2.1.1. Conceito

A assistência simples, ou adesiva, “é o mecanismo pelo qual se admite que um terceiro, que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, possa requerer o seu ingresso, para auxiliar aquele a quem deseja que vença. O requisito indispensável é que o terceiro tenha interesse jurídico na vitória de um dos litigantes. É fundamental, pois, que se identifique quando o terceiro tem interesse, e quando ele pode ser considerado jurídico”9.

2.1.2. “Interesse jurídico” como requisito para o ingresso do assistente simples

O terceiro pode ter vários interesses em ingressar numa demanda, como o interesse econômico, afetivo, moral, religioso, investigativo, social etc. Mas estes não podem justificar o ingresso do terceiro, e sim o interesse jurídico, que se caracteriza se o terceiro tiver uma relação jurídica com uma das partes, diferente daquela sobre a qual versa o processo, mas que poderá ser afetada pelo resultado, a exemplo do que ocorre com os contratos de locação e sublocação.

Portanto, quem pode ingressar como assistente simples é o terceiro que, não sendo o titular da relação jurídica que está sendo discutida no processo, é titular de uma relação jurídica com ela interligada, e que por isso poderá sofrer os efeitos da sentença que, decidindo sobre uma relação, repercutirá sobre todas as outras que com ela guardam prejudicialidade. Depende de três circunstâncias:

a) que o terceiro tenha uma relação jurídica com uma das partes, seja autor ou réu;

b) que essa relação jurídica seja diferente da que está sendo discutida no processo, pois se for a mesma ele deveria figurar como litisconsorte e não como assistente;

c) que essa relação jurídica possa ser afetada reflexamente pelo resultado da lide.

Além do exemplo do contrato de locação e sublocação, em que o sublocatário poderá ingressar como assistente simples do locador numa ação de despejo, existe o exemplo do contrato de seguro, em que a seguradora pode ingressar como assistente do réu, com o qual contratou seguro e foi envolvido em acidente de trânsito.

Cumpre ressaltar a diferença entre interesse jurídico e interesse meramente econômico, sendo que este não justifica o ingresso do terceiro na lide. “Imagine-se que o terceiro seja credor de alguém que figura como parte em ação indenizatória. Se ele for credor do autor, terá interesse em que a sentença seja de procedência, porque isso tornará o seu devedor mais rico, com mais condições de pagar a dívida; se o terceiro for credor do réu, torcerá pela sentença de improcedência, pois do contrário o réu terá um empobrecimento, correndo até o risco de tornar-se insolvente. Esse tipo de interesse não é jurídico, mas apenas econômico. O crédito do terceiro com uma das partes não correrá nenhum risco, e continuará existindo tanto em caso de procedência como de improcedência. É certo que o devedor, se perder, poderá sofrer uma redução patrimonial, e até tornar-se insolvente. Mas o afetado não é a relação jurídica da parte com o terceiro (a dívida), mas o patrimônio do devedor. A dívida permanece intacta. Em síntese, não há relação de prejudicialidade entre o processo em andamento e a relação jurídica que a parte tem com o terceiro, requisito indispensável do interesse jurídico”10.

Cabe ainda salientar que “é notório que os efeitos da sentença, conquanto assim em princípio limitados às partes, poderão atingir com maior ou menor intensidade a esfera de direitos de quem não foi sujeito da relação jurídica processual. Surgem então os efeitos reflexos da sentença, como consequência natural da vida em sociedade e dos intrincados modos como pessoas e as próprias relações jurídicas interagem e reciprocamente interferem umas nas outras”11.

2.1.3. Os poderes do assistente simples estão subordinados à vontade do assistido

Uma vez que o assistente simples não é o potencial titular da relação jurídica objeto da ação, mas de outra relação jurídica mantida com uma das partes, que mantém com a primeira laços de prejudicialidade, sua atuação no processo é subordinada à do assistido.

O assistente simples pode praticar todos os atos que não contrariem a vontade do assistido, ou seja, assistente simples é auxiliar da parte, estando sua atuação subordinada aos interesses do assistido. Não que este necessite autorizar expressamente os atos do assistente. Ou seja, no silêncio, o assistente pode praticá-los, desde que compatíveis com sua condição de assistente.

O assistente simples “pode” (não havendo vedação do assistido):

01

Apresentar contestação em favor do réu que for revel, caso em que passará a ser considerado seu gestor de negócios (CPC, art. 52, parágrafo único). Para que isso ocorra é indispensável que ele ingresse ainda no prazo da contestação. Mas nessa circunstância, como poderia o assistente simples saber que o réu iria ficar revel? Na dúvida, ele pode apresentar contestação, e se o réu também o fizer, a do assistente ficará como coadjuvante da dele. Na sua contestação, o assistente poderá apresentar todas as defesas, como a contestação, exceção de impedimento (não pode opor exceção de incompetência relativa nem a de suspeição), impugnação ao valor da causa, à justiça gratuita, que poderiam ser apresentadas pelo próprio assistido

02

Opor exceção de impedimento

03

Apresentar impugnação à contestação, se o autor a quem assiste não o fizer

04

Juntar novos documentos pertinentes ao esclarecimento dos fatos

05

Requerer provas e participar da sua produção, arrolando testemunhas, formulando quesitos ou complementando os apresentados pela parte e participando das audiências, nas quais poderá formular reperguntas e requerer contradita das testemunhas do adversário

06

Interpor recurso, salvo se a parte principal tiver renunciado ao recurso, ou manifestado a vontade de não recorrer

O assistente simples “não pode”:

01

Praticar atos incompatíveis com a vontade do assistido

02

Praticar qualquer ato de disposição de direito, já que não é dele a relação de direito material que se discute. Isso afasta a possibilidade de ele renunciar ao direito em que se funda a ação, reconhecer o pedido ou transigir. Também não pode desistir da ação, embora possa desistir de recurso que tenha interposto

03

Se opor a atos de disposição feitos pelo assistido, nos termos do art. 53 do CPC

04

Suscitar exceção de incompetência relativa ou suspeição. A incompetência relativa só pode ser suscitada pelo réu, e se não o for, no prazo legal, tornar-se-á preclusa. Só a ele cabe decidir se prefere que a ação continue correndo onde está, ou que seja remetida para o foro competente. O mesmo vale para a suspeição do juiz, dado o caráter subjetivo da questão, podendo a parte, apesar dela, preferir que a demanda continue sendo conduzida pelo mesmo magistrado

05

Reconvir e ajuizar ação declaratória incidental. O art. 315 aduz expressamente que a reconvenção pode ser apresentada pelo réu, e o art. 5º autoriza o ajuizamento da ação declaratória incidental somente pelas partes (parte da doutrina admite a possibilidade do ajuizamento de incidente de falsidade documental, sob o argumento de que nesta não há disposição de direitos da parte assistida)

2.1.4. O assistente simples e a justiça da decisão (CPC, art. 55)

A coisa julgada material não se estende ao assistente simples, uma vez que este não é titular da relação jurídica versada nos autos, mas sim de outra que com ela tem relação de interdependência. Portanto, o assistente simples não pode ser atingido diretamente pelos efeitos da sentença, mas apenas de forma reflexa, indireta e mediata.

Constata-se que o art. 55 do CPC determina que, após o trânsito em julgado da sentença, o assistente simples não poderá discutir a justiça da decisão em processo posterior, salvo alegando que pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; ou que desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. Ou seja:

a) pode ocorrer que ingresse em fase tão avançada do processo, que nada mais possa fazer;

b) que tenha sua atuação cerceada pelo assistido, uma vez que a intervenção do assistente simples é subordinada, podendo aquele vedar-lhe a prática de atos ou produção de provas que interfiram no resultado;

c) quando o assistente desconhecia alegações ou provas de que o assistido, por culpa ou dolo, não se valeu.

E será apenas na futura ação de regresso, envolvendo assistente e assistido, que este poderá invocar a justiça da decisão, para obstar que aquele rediscuta fundamentos já decididos na sentença.

Portanto, em regra, o assistente simples suportará a justiça da decisão (o que está contido na fundamentação da sentença), não os efeitos da coisa julgada material (o que está contido no dispositivo). Em termos práticos, a “fundamentação” utilizada na sentença não poderá ser rediscutida em outro processo pelo sujeito que atuou como assistente simples, uma vez que como não haverá a formação de coisa julgada material, o “dispositivo” aplica-se apenas ao assistido.

Exemplo: “imagine-se que alguém seja vítima de acidente de trânsito e ajuíze ação contra o potencial culpado. Este tem contrato de seguro, mas não faz a denunciação da lide à seguradora, porque está confiante de que sua culpa não será reconhecida, e ciente de que, se for, poderá ajuizar ação autônoma em face dela. A seguradora, que tem interesse jurídico em que a sentença seja de improcedência, para que não possa ser demandada em regresso pelo segurado, intervém como assistente simples. Se a sentença vier a ser mesmo de improcedência, e o assistido sair vitorioso, não haverá futura ação de regresso. Mas interessa-nos a hipótese de o segurado ser condenado, apesar do auxílio recebido da seguradora. Para que o juiz julgue procedente o pedido, e condene o réu como causador do acidente, é preciso que ele tenha reconhecido, na fundamentação, que houve um acidente no qual resultaram danos, e que a culpa foi do réu. Tais questões – relacionadas à verdade dos fatos que embasaram a sentença – não poderão mais ser rediscutidas pela seguradora, em outro processo. Assim, condenado o segurado, será ajuizada por ele a ação de regresso. Nela, a seguradora não poderá mais rediscutir que houve o acidente do qual resultaram danos, e que a culpa foi do segurado, porque isso já foi estabelecido como verdade no processo anterior, havendo a imutabilidade da justiça da decisão. A seguradora só poderá discutir outras questões, suscitando, por exemplo, a limitação de cobertura para aquele tipo de dano, ou o inadimplemento dos prêmios, que implicou na extinção do contrato”12.

2.2. Assistência litisconsorcial (ou qualificada)

2.2.1. Conceito

A assistência litisconsorcial, ou qualificada, é uma forma de intervenção de terceiros atribuída ao titular ou cotitular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo. Nela, “o assistente intervém porque desfruta, com o adversário do assistido, a mesma relação jurídica material a que se refere a demanda. São casos em que, não fosse alguma norma de exceção no sistema (legitimação extraordinária, por exemplo), aquele que pretende ser assistente deveria ter sido ou ser parte13 (...) Parte porque teria pedido ou em face dele teria sido pedido algo”14.

Exemplos: devedores ou credores solidários, fiadores, condôminos em defesa da coisa comum, herdeiros na defesa dos bens da herança possuídos injustamente por terceiro, e o adquirente ou cessionário do bem litigioso que não seja autorizado a suceder o alienante ou o cedente no processo, avalista de contrato de arrendamento mercantil intervindo em ação de reintegração de posse (STJ, REsp 660.833-SP).

2.2.2. Relação da assistência litisconsorcial com a legitimação extraordinária

De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves, só cabe assistência litisconsorcial no campo da legitimidade extraordinária, pois neste caso “aquele que figura como parte não é o titular exclusivo do direito alegado, mas o substituto processual; e o titular ou cotitular do direito discutido em juízo, o substituído processual, não figura como parte. No entanto, ele será atingido pela coisa julgada material, havendo sentença de mérito. Nessas circunstâncias, o legislador criou o mecanismo da assistência litisconsorcial, para permitir que o substituído, que em tese será atingido pela coisa julgada, possa ingressar no processo”15.

Desta forma, pode ocorrer assistência litisconsorcial sempre que houver legitimidade extraordinária, e quem pode ingressar como assistente litisconsorcial é o substituído processual. “No condomínio e na alienação de coisa litigiosa, por exemplo. Se um bem pertence a vários proprietários, qualquer deles tem legitimidade para, isoladamente, propor ação reivindicatória ou possessória contra aqueles que tenham a coisa consigo indevidamente. Aquele que a propuser o fará em defesa não apenas de sua fração ideal, mas do bem todo. Será portanto legitimado extraordinário no que se refere às frações ideais dos outros condôminos que, se não ingressaram conjuntamente, serão substitutos processuais. Se decidirem ingressar depois de ajuizada a demanda, poderão fazê-lo como assistentes litisconsorciais. Na alienação de coisa litigiosa, como se mantém a legitimidade das partes originárias, o alienante ficará como substituto processual do adquirente, que é quem tem o bem consigo. Mas o adquirente poderá ingressar como assistente litisconsorcial”16.

2.2.3. Assistência litisconsorcial como litisconsórcio ulterior

O assistente litisconsorcial torna-se parte, a partir do momento em que ingressa na lide, formando litisconsórcio ulterior, o que poderá ocorrer tanto no polo ativo como no polo passivo.

2.2.4. Poderes do assistente litisconsorcial

O assistente litisconsorcial não tem seus atos subordinados à vontade do assistido, como na assistência simples. Portanto, age como parte. Ou seja, o assistido não possui poder de veto dos atos do assistente litisconsorcial.

Obs.: uma vez que o assistente litisconsorcial é tratado como verdadeiro litisconsorte unitário, desde o seu ingresso, ele e o assistido terão prazos em dobro, caso tenham procuradores diferentes (CPC, art. 191).

2.2.5. Assistência litisconsorcial e a coisa julgada material

Após ser proferida a sentença de mérito, e não cabendo mais recurso, haverá a formação da coisa julgada não apenas para as partes originárias, mas também para o assistente litisconsorcial.

A propósito, sendo o assistente litisconsorcial um substituto processual, a exemplo do que ocorre com as ações reivindicatórias, ingressando ou não, será atingido pela coisa julgada material. Ou seja, mesmo se ficar de fora do processo, será afetado, pois tem qualidade de substituto processual.

3. OPOSIÇÃO (CPC, ARTS. 56 A 61)

3.1. Conceito

Oposição é uma forma de intervenção de terceiros voluntária, em que a iniciativa é do terceiro (opoente), e caracteriza-se por ter natureza jurídica de nova ação, que o terceiro apresenta em face das partes originárias do processo, e pressupõe que o terceiro formule pedido que tenha o mesmo objeto já disputado entre as partes.

3.2. Cabimento

Na oposição, o pedido feito pelo terceiro coincide com aquele feito entre autor e réu, uma vez que o terceiro visa obter o mesmo bem ou vantagem que já era objeto da disputa inicial. Pressupõe um objeto litigioso, e para tanto é necessário que o réu já tenha sido citado.

A oposição pode ser requerida até a sentença (CPC, art. 56). Após o ingresso do terceiro na oposição (opoente), será formado um litisconsórcio passivo necessário composto pelos autores e réus na ação originária. Portanto existirão duas ações: uma entre autor e réu, outra entre o opoente e os opostos (autor e réu da ação originária) em litisconsórcio ativo. A oposição guarda relação de prejudicialidade com a ação originária.

Importante destacar que não se pode confundir oposição com embargos de terceiro, pois nestes um terceiro vai a juízo para postular que seja desconstituída a apreensão de um bem que foi indevidamente realizada, pois a coisa lhe pertencia, e não às partes, sendo que nos embargos o terceiro não disputa a coisa litigiosa, mas quer tão somente liberar um bem indevidamente apreendido.

Na oposição, deve-se obedecer os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, devendo haver distribuição por dependência e citação dos opostos (partes no processo originário) na pessoa dos seus advogados, para contestarem o pedido no prazo de 15 dias (CPC, art. 57).

Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, a oposição seguirá em relação ao outro (CPC, art. 58).

3.3. Tipos de oposição: interventiva e autônoma

Existem dois tipos de intervenção, com procedimentos diferentes, que são a oposição interventiva e a oposição autônoma, a depender do momento procedimental em que uma ou outra é requerida no processo. Cabe salientar que nas duas formas de intervenção haverá distribuição por dependência.

3.3.1. Oposição interventiva

Oposição interventiva (mesmo processo) é a que ocorre quando apresentada até a audiência de instrução no processo principal (CPC, art. 59). Desenvolve-se no mesmo processo, e neste caso uma mesma sentença julga, no mesmo processo, ação (originária) e oposição, devendo o juiz julgar primeiro a oposição (CPC, art. 61). Da decisão que indefere oposição interventiva, o recurso será o de agravo, pois havendo um só processo no qual tramitavam duas ações, indeferida uma delas, o processo seguirá para o julgamento da outra.

3.3.2. Oposição autônoma

Oposição autônoma (novo processo) é a que é requerida após o início da audiência de instrução, quando o processo principal já estiver em fase bem avançada (CPC, art. 60). Esta implica a formação de novos autos, de novo processo, distinto e autônomo em relação ao anterior. Da decisão que indefere a oposição autônoma, caberá apelação, pois a natureza jurídica da decisão será de sentença de indeferimento liminar da inicial.

4. NOMEAÇÃO À AUTORIA (CPC, ARTS. 62 A 69)

4.1. Introdução

A nomeação à autoria é uma “modalidade de intervenção de terceiro em que se busca a correção do polo passivo do processo, substituindo-se o réu originariamente indicado pelo autor (nomeante) por outro a ser apontado pelo próprio réu e aceito pelo autor (nomeado)”17. Com ela objetiva-se a correção da ilegitimidade passiva. O objetivo do nomeante é ser excluído do processo e fazer com que o nomeado ingresse no processo, sucedendo-o. Esta sucessão de partes dá nascimento a mero incidente processual que objetiva alteração do polo passivo, sem alteração do objeto do processo.

A sucessão do réu ilegítimo pelo legítimo depende da nomeação pelo réu e também da aceitação tanto do autor da ação quanto do nomeado.

Denomina-se extromissão da parte a substituição do réu originário por terceiro na nomeação à autoria, ou seja, em caso de nomeação à autoria (intervenção de terceiros), uma vez aceita a nomeação pelo autor (de forma expressa ou tácita) o processo passará a correr contra o terceiro nomeado e o primitivo demandado será excluído da relação processual. A essa substituição da parte por terceiro chama-se extromissão da parte. A extromissão do nomeante (réu originário) depende da dupla aceitação, do autor e do próprio nomeado (dupla concordância).

Exemplos de situações em que pode haver nomeação à autoria: ação ajuizada contra procurador da parte; ação ajuizada contra o gerente de fazenda, não contra o proprietário; ação movida contra representante do banco, e não contra a instituição financeira; ação promovida contra detentores da coisa, zelador, caseiro, depositário.

4.2. Procedimento

As hipóteses de cabimento da nomeação estão dispostas nos arts. 62 e 63 do CPC. A nomeação deve ser feita no prazo da contestação, devendo o réu indicar quem é o nomeado, com endereço para citação.

O juiz ouvirá o autor no prazo de cinco dias, e se o autor aceitar a nomeação, o magistrado determinará a citação do nomeado (CPC, art. 68), que deverá ser promovida pelo autor (CPC, art. 65).

O nomeado, citado, deverá aceitar expressa ou tacitamente a nomeação (CPC, art. 66). Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe é atribuída, poderá apresentar contestação. Aliás, ao contestar, já estará demonstrado que assumiu a condição de réu.

5. DENUNCIAÇÃO DA LIDE (CPC, ARTS. 70 A 76)

5.1. Conceito e considerações iniciais

Conceitua-se denunciação da lide como sendo a “forma pela qual o autor e/ou réu podem trazer terceiro ao processo para, desde logo, exercer eventuais direitos de regresso que lhe são assegurados pelo plano material em seu benefício (...) não fosse pela denunciação da lide o autor e/ou o réu precisariam provocar novamente o Estado-juiz com vistas à prestação de tutela jurisdicional em seu favor, exercendo, neste caso, uma nova ação, dando ensejo a um novo processo (...) A denunciação da lide é pedido de tutela jurisdicional formulado em caráter eventual pelo autor e/ou pelo réu em face de terceiro, que, por disposição de lei ou de contrato, tem a responsabilidade de lhe assegurar determinado proveito econômico em virtude do acolhimento ou da rejeição do pedido que formula ou que contra si é formulado. Trata-se de modalidade de intervenção em que há cúmulo objetivo e subjetivo”18.

A denunciação da lide é uma espécie de intervenção de terceiros que pode ser provocada tanto pelo autor como pelo réu. Nisto ela se difere das demais formas de intervenção provocada (nomeação à autoria e chamamento ao processo), que só podem ser requeridas pelo réu.

Além disso, embora tenha natureza jurídica de ação, não forma um novo processo autônomo, pois haverá um só processo em que tramitará a ação principal e a denunciação, que amplia o objeto do processo, devendo o juiz decidir por sentença tanto a ação principal como a denunciação.

Uma característica fundamental da denunciação da lide associa-se ao direito de regresso, pois ela permite que o titular do respectivo direito de regresso o exerça nos mesmos autos em que tem a possibilidade de ser condenado, o que prestigia o princípio da economia processual.

Quando ocorre denunciação da lide, surgem duas relações jurídicas distintas: a do autor e do réu e a do denunciante e do denunciado, não havendo relação jurídica direta entre o denunciado e o adversário do denunciante.

5.2. Hipóteses de cabimento (CPC, art. 70) e “obrigatoriedade” da denunciação

O art. 70 do CPC, de redação confusa, determina as hipóteses em que a denunciação da lide é obrigatória. As dúvidas mais significativas que o vocábulo “obrigatória” gera são as seguintes: perde o possível denunciante o direito de regresso, acaso não promova a denunciação da lide? É obrigatória a denunciação da lide para o exercício do direito de regresso? O direito de regresso somente pode ser exercido por denunciação da lide?

Importante destacar que tal artigo, por dizer que a denunciação da lide é “obrigatória”, dá a impressão de que, se não apresentada por aquele que tem direito de regresso, haveria a perda de tal direito. “Hoje em dia, mesmo no caso de evicção19, vem predominando o entendimento de que a falta de denunciação não implica a perda do direito do evicto de reaver o preço pago. Essa tem sido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, pois a perda do direito de regresso implicaria enriquecimento sem causa do alienante que, tendo vendido o que não lhe pertencia, ficará em definitivo com o preço”20. “(...) o não exercício daquele direito não pode significar a violação de um princípio jurídico, o que veda o locupletamento ilícito. Assim, cabe, a despeito da falta de denunciação da lide, àquele que tem o direito de regresso recobrar o preço da coisa evicta em outro processo”21.

Cândido Rangel Dinamarco pondera que “na verdade, nem existe uma ‘obrigação’ de denunciar (porque é impróprio falar em obrigação nesse caso), nem é sempre absoluto o ônus de fazê-lo, no tocante à sorte do sujeito no processo mesmo ou em relação ao direito material que tenha perante o terceiro. A desvantagem que a parte suportará por não haver feito a litisdenunciação, podendo fazê-lo, ordinariamente não irá além da privação das vantagens que se habilitaria a receber se a houvesse feito. Visando a denunciação da lide a) a vincular o terceiro ao que fique decidido na causa entre o denunciante e seu adversário, bem como b) a buscar a condenação do denunciado a indenizar se o denunciante sair vencido naquela primeira causa (art. 76) – não denunciar significa não poder ganhar esses benefícios que, denunciando, seria possível obter. Como todo ônus, esse fixado pelo art. 70 conduz a uma desvantagem em caso de descumprimento, mas a vantagem não é, no caso, toda aquela que inicialmente se aventou”22.

5.2.1. Ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta (CPC, art. 70, I)

a) Considerações iniciais

O art. 70, I, do CPC trata da evicção, que é o fenômeno relacionado aos contratos onerosos, que ocorre quando o adquirente de um bem perde a propriedade ou posse da coisa adquirida, atribuída a terceiro. O exemplo mais comum é o que decorre da aquisição feita de quem não era o proprietário da coisa.

“O verbo ‘reivindica’ deve ser interpretado amplamente para albergar situações em que há transferência de propriedade e também de mera posse. O que releva viabilizar no plano do processo é que os efeitos materiais decorrentes de qualquer alienação de domínio possam ser sentidos. O termo terceiro de que se valeu o legislador no mesmo dispositivo, por sua vez, não foi corretamente empregado. Isto porque, da forma como redigido o dispositivo, tem-se a impressão de que este terceiro é alguém estranho ao litígio – que não formula pedido ou em face de quem pedido algum é formulado –, quando, na verdade, este terceiro é justamente o autor da ‘ação reivindicatória’. Como autor, sua qualificação como terceiro está errada, ele é parte. Só se pode designá-lo ‘terceiro’ em relação à denunciação promovida pelo denunciante (réu, no plano processual; adquirente do bem reivindicado, no plano material) em face do denunciado (terceiro interveniente, no plano processual; alienante do bem, no plano material)”23.

Dá-se a evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. É a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato.

Na evicção, o alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada como também a garantir-lhe o uso e gozo. Pode suceder, entretanto, que o adquirente venha a perdê-la, total ou parcialmente, por força de decisão judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. É a essa perda, oriunda de sentença fundada em motivo jurídico anterior, que se atribui o nome de evicção.

Evicção é a perda da coisa, por força da sentença judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo. Em regra, depende de sentença judicial24.

Salienta-se que a pessoa que alega ser a verdadeira proprietária da coisa pode propor ação judicial para reavê-la do adquirente. Se este for condenado a restituí-la, terá sofrido a evicção, com a respectiva perda da posse ou domínio da coisa adquirida. E o adquirente tem direito de regresso contra o alienante, para reaver o dinheiro que pagou pela coisa da qual foi privado, uma vez que foi reconhecido que o terceiro era seu verdadeiro dono.

b) Denunciação da lide requerida pelo réu

Exemplificativamente, “A” propõe ação judicial contra “B”, que denuncia à lide “C”, para que na sentença o direito de regresso fique expresso. Ou seja, “o terceiro, que se intitula proprietário, ajuizará ação para reaver o bem em face do adquirente, que é quem o tem consigo. Citado, o adquirente estará correndo risco de evicção, porque, se procedente a reivindicatória, terá de restituir o bem. Para que, caso a evicção se consume, ele possa, no mesmo processo, exercer o direito de regresso contra o alienante, que terá de restituir o dinheiro, fará a ele a denunciação da lide. Ela é requerida quando a evicção ainda não ocorreu, mas há risco de que ocorra. Há duas possibilidades: a reivindicatória pode ser acolhida, caso em que o juiz decidirá se B tem ou não direito de regresso em face de C, julgando a denunciação da lide; e pode não o ser, caso em que a denunciação ficará prejudicada, porque a evicção não se consumou. Restará ao juiz julgá-la extinta sem resolução de mérito, por falta de interesse superveniente, já que, com a improcedência do pedido principal o da denunciação perdeu o objeto”25.

c) Denunciação requerida pelo autor

Quando o titular da pretensão regressiva for o autor da ação, “deve a denunciação ser requerida na própria petição inicial (CPC, art. 71). O autor pedirá a citação do denunciado e a citação do réu. Será feita, em primeiro lugar, a citação do denunciado, o qual poderá defender-se quanto à ação regressiva e poderá, também, assumindo a posição de litisconsorte do autor (pois seu interesse é na procedência da ação principal), aditar a petição inicial (CPC, art. 74)”26.

Como exemplo de denunciação da lide requerida pelo autor da ação, “imagine-se que A tenha adquirido um imóvel de B. Ao tentar nele ingressar, descobre que está ocupado por C. Mas há sempre um risco de que a sentença venha a ser de improcedência (por exemplo, se o ocupante comprova que ingressou na coisa a tempo suficiente para adquiri-la por usucapião, caso em que se terá tornado o novo proprietário). Se assim foi, o adquirente terá sofrido evicção, pois ficará sem o bem e sem o dinheiro. Para poder exercer o direito de regresso, pode, já na petição inicial, fazer a denunciação da lide ao alienante. Se a ação principal for julgada improcedente, o adquirente A terá sofrido evicção, pois não conseguirá ingressar no imóvel comprado. Terá direito de reaver o que pagou do vendedor, o que será decidido pelo juiz na denunciação da lide. Se a ação for julgada procedente, A não sofrerá evicção, e a denunciação ficará prejudicada, restando ao juiz julgá-la extinta sem resolução do mérito”27.

5.2.2. Ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada (CPC, art. 70, II)

Tal hipótese prevê a denunciação da lide ao proprietário ou possuidor indireto, quando, por força de obrigação ou direito, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada.

A utilidade do art. 70, II, do CPC é questionável, pois em regra está abrangida na hipótese do inciso I (evicção), sendo que o inciso II será útil em hipóteses de direito de regresso dos possuidores diretos aos indiretos ou proprietários, fora dos casos de evicção, o que é raro.

5.2.3. Àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda (CPC, art. 70, III)

Trata-se do direito à denunciação da lide àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Pela amplitude do art. 70, III, do CPC, nem haveria necessidade dos incisos I e II.

Quanto aos diversos contratos que asseguram o direito de regresso, o mais comum é o de seguro, sendo igualmente comuns os casos em que este decorre de lei, como o do Estado que tem direito de regresso em face do servidor público que tenha culposamente causado prejuízos a terceiro (em sentido contrário, EREsp 313.886-RN, rel. Min. Eliana Calmon, por entender que tal denunciação traz no processo “fato novo”, que é a culpa ou dolo do servidor, o que ampliaria demais o objeto da lide, prejudicando o autor).

5.3. A posição do denunciado em face do adversário do denunciante

Após o ingresso do denunciado, forma-se um litisconsórcio, nos termos dos arts. 74 e 75, I, e de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.065.437).

Salienta-se que “as consequências principais que decorrem desse entendimento do STJ são que, havendo verdadeiro litisconsórcio, como denunciante e denunciado terão advogados diferentes (já que figuram em polos opostos na lide secundária), os prazos para eles, desde o comparecimento do denunciado passarão a ser em dobro (art. 191, do CPC). Além disso, se a denunciação tiver sido feita pelo réu, em caso de procedência haverá condenação direta do denunciante e do denunciado, podendo o credor executar diretamente a este último. Se a vítima demandou o causador do acidente e este denunciou a seguradora, em caso de procedência, haverá condenação de ambos ao ressarcimento, de sorte que o autor poderá cobrar diretamente da seguradora”28.

5.4. Procedimento da denunciação da lide

5.4.1. Quando requerida pelo réu

Depois que o réu for citado na ação, deve requerer a denunciação da lide no prazo da contestação (CPC, art. 71), seja na contestação ou em peça autônoma, sendo indispensável que indique quais os fundamentos em que se baseia o direito de regresso.

O deferimento da denunciação da lide não depende do consentimento da parte contrária, nem do denunciado, mas de o magistrado concluir que estão presentes, pelo menos em tese, as situações que autorizam o direito de regresso.

Após o deferimento da denunciação, o juiz determinará a citação do denunciado, e até que isso ocorra o processo fica suspenso. O denunciado, citado, poderá apresentar contestação, e desde seu comparecimento, assume qualidade de litisconsorte da parte adversa ao denunciante, e poderá impugnar os fatos alegados pelo autor na petição inicial, complementando os argumentos do réu (denunciante). Além disso, também pode impugnar o objeto da denunciação, negando a existência do direito de regresso.

O juiz decidirá a ação e a denunciação numa mesma sentença, e em caso de procedência da lide principal, e condenação do réu denunciante, decidirá se haverá ou não direito de regresso contra o denunciado. Na hipótese de improcedência do pedido do autor, ficará prejudicada a denunciação.

De acordo com o art. 75 do CPC, feita a denunciação pelo réu: I – se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado; II – se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final; III – se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na defesa.

5.4.2. Quando requerida pelo autor

O autor também pode requerer denunciação da lide, para se ressarcir dos prejuízos decorrentes de uma eventual improcedência. A denunciação da lide será requerida na petição inicial, e na hipótese de eventual improcedência, já fará a denunciação da lide, postulando condenação do denunciado ao ressarcimento dos prejuízos.

Se o juiz deferir a denunciação, mandará citar primeiro o denunciado e depois o réu, pois, na condição de litisconsorte do autor, na lide principal, aquele terá o direito de aditar a inicial (CPC, art. 74).

Exemplo: “A” propõe ação contra “B”, e também denuncia “C” à lide. “C” será réu da denunciação apresentada por “A”, e litisconsorte de “A” na ação principal em face de “B”. Desta forma, “C” (denunciado) será simultaneamente réu na denunciação e coautor na ação principal.

5.5. Denunciação da lide sucessiva (CPC, art. 73)

É possível que o denunciado, após ser citado, também entenda ter direito de regresso em face de alguém, e queira, num mesmo processo, fazer nova denunciação da lide, o que resta autorizado pelo art. 73 do CPC, a despeito de sua redação confusa.

Não há limite ao número de denunciações, embora o juiz possa limitar o “litisconsórcio multitudinário”, quando disso decorrer prejuízo à rápida solução da lide ou ao direito de defesa. A propósito, o juiz pode indeferir sucessivas denunciações da lide, “naqueles casos em que venha a ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com evidente prejuízo à parte adversa ao denunciante originário”29.

Sabe-se que a denunciação da lide tem por objetivo permitir que se postule, no mesmo processo, o direito de regresso das partes em face de terceiros, não estando em regra autorizada a denunciação “por saltos”. Porém, a atual redação do art. 456 do CC permite tal denunciação por “saltos”, quando o alienante prefira dirigi-la não à pessoa de quem comprou (alienante imediato), mas aos anteriores. “A melhor interpretação para o dispositivo é a de entender que, por força da lei material, a denunciação da lide pode se dar não só ao alienante ‘imediato’, isto é, àquele de quem o denunciante adquiriu o bem ou direito questionado em juízo, mas a qualquer outro dos anteriores que pertençam à cadeia dominial, independentemente da ordem das alienações no plano do direito material”30.

Exemplo: “Imaginemos que A venda um terreno a B, que o vende a C, que o repassa a D. Ora, se o bem não pertencia a A, mas a E, toda a cadeia de transferência será inválida. Se E ajuizar ação reivindicatória em face de D, que é quem está com o bem, a lei civil permitirá que faça a denunciação da lide ao alienante imediato C, ou a qualquer dos anteriores (B ou A). Preocupou-se o legislador com o ressarcimento do evicto, afastando com a nova regra, o risco de que o alienante imediato, em razão de insolvência, não o possa indenizar, pois há possibilidade de, no caso de evicção, a denunciação da lide ser feita per saltum. Não nos parece, porém, que tal possibilidade se estenda além das hipóteses de evicção, já que o art. 456 versa especificamente sobre o tema. O evicto possivelmente escolherá, dentre os alienantes, aquele que tiver melhores condições econômicas de ressarci-lo, caso a evicção se confirme. Feita a denunciação a um dos alienantes, se este não for o último da cadeia da alienação, poderá sucessivamente denunciar qualquer dos anteriores”31.

5.6. Denunciação da lide e honorários advocatícios

Se ação principal e denunciação forem julgadas procedentes, se não tiver havido resistência do denunciado à denunciação, o juiz condenará o réu denunciante a pagar os honorários advocatícios do autor, e condenará o denunciado a ressarcir ao denunciante o que ele despendeu a título de honorários na ação principal, sem a fixação de novos honorários advocatícios da denunciação.

Se o denunciado tiver resistido à denunciação, além de ressarcir ao denunciante os honorários da lide principal, será condenado a pagar a este honorários referentes à denunciação.

Se o denunciante sai vitorioso e a denunciação é julgada extinta sem resolução do mérito, o vencido na ação principal pagará honorários ao vencedor denunciante. Quem paga os honorários do denunciado? O que prevalece no STJ é que o vencido pagará os honorários advocatícios do denunciante e este pagará os do denunciado.

6. CHAMAMENTO AO PROCESSO (CPC, ARTS. 77 A 80)

6.1. Introdução

Trata-se de espécie de intervenção de terceiros com natureza jurídica de ação condenatória, por meio do qual o réu fiador ou devedor solidário, originalmente demandado, irá trazer para compor o polo passivo, em litisconsórcio, os demais devedores solidários, ou o devedor principal da obrigação.

“Chamamento ao processo é a modalidade de intervenção de terceiros pela qual o réu pretende passem a integrar o polo passivo do processo codevedores que, posto pertencerem à relação jurídica de direito material, não foram demandados pelo autor. O réu, com sua iniciativa, busca a formação de litisconsórcio passivo ulterior. O objetivo do instituto é que, perante o credor comum, forme-se título executivo levando em conta os devedores da relação material – mesmo que, num primeiro instante, excluídos do plano processual pelo autor – para que o cumprimento de sentença possa dirigir-se, indistintamente, a qualquer um deles. E mais: para que o mesmo título valha para fins de sub-rogação em prol do devedor que pagar ao credor comum”32. Existem diferenças entre o chamamento ao processo e a denunciação da lide:

CHAMAMENTO AO PROCESSO

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Exclusivo do réu

Facultada ao autor e ao réu

Relação jurídica existente entre os chamados e o adversário daquele que realiza o chamamento

Inexiste relação jurídica entre denunciado e adversário do denunciante

O chamado poderia ter sido parte na demanda (litisconsórcio facultativo do autor)

O denunciado jamais poderia ter sido parte

Ressarcimento, como regra, proporcional à quota-parte do chamado

Ressarcimento integral, nos limites da responsabilidade regressiva

O chamado poderia, como regra, ser admitido nos autos como assistente litisconsorcial

O denunciado, como regra, poderia ser admitido como assistente simples

O chamamento ao processo é sempre facultativo, e mesmo se o réu não requerer a participação dos demais devedores solidários, poderá reaver o quinhão que pagou dos demais coobrigados, por meio de ação autônoma.

Com o chamamento ao processo, haverá um litisconsórcio passivo ulterior, e em caso de procedência do pedido do autor, todos serão condenados. Aquele que, na fase de cumprimento de sentença, pagar a dívida, sub-rogar-se-á nos direitos creditórios, e poderá, na mesma execução, exigi-la por inteiro do devedor principal (fiança) ou cobrar a cota de um dos codevedores, proporcionalmente (CPC, art. 80).

6.2. Hipóteses de cabimento (CPC, art. 77)

De acordo com o art. 77 do CPC, cabe chamamento ao processo do devedor, na ação em que o fiador for réu; dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; e de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

6.2.1. Chamamento do devedor, na ação em que o fiador for réu (CPC, art. 77, I)

Trata-se do chamamento do fiador demandado ao devedor principal. A fiança é um contrato por meio do qual alguém (fiador) assume a responsabilidade pelo pagamento de uma dívida. Se esta não for paga, o fiador responde com seus bens perante o credor da obrigação. Mas como a dívida não é do fiador, feito o pagamento por este, caberá chamamento ao processo do devedor principal.

Mesmo que haja benefício de ordem, é possível ajuizar ação de cobrança apenas contra o fiador, pois este, citado, poderá chamar ao processo o devedor principal. Em caso de procedência, ambos serão condenados, mas no cumprimento de sentença, se o oficial de justiça quiser penhorar os seus bens, o fiador pode exigir que, primeiro sejam penhorados os bens do devedor principal.

Para tanto, o fiador deve indicar onde estão os bens do devedor que possam ser penhorados. Portanto, o “benefício de ordem” é um direito do fiador exercitável somente na fase de execução, porque diz respeito à prioridade na penhora de bens, para que primeiro sejam esgotados os bens do devedor principal, depois do fiador.

Mas para que o fiador possa exercer tal benefício de ordem, é indispensável que tenha feito o chamamento ao processo do devedor principal. Afinal, o fiador somente poderá exigir que primeiro sejam penhorados os bens do devedor se este também tiver sido condenado.

Cumpre salientar que a falta de chamamento ao processo implica a perda do benefício de ordem pelo fiador, mas não a do direito de regresso, que poderá ser exercido em ação autônoma. Importante frisar que o art. 828, I, do Código Civil permite ao fiador renunciar ao benefício de ordem, o que ocorre em regra nos contratos atuais.

Mesmo assim é interessante que o fiador demandado faça o chamamento ao processo do devedor principal, pois poderá, se satisfizer o débito, sub-rogar-se nos direitos do credor e prosseguir na execução contra o devedor principal para reaver o que pagou. “Mas se é possível ao credor ajuizar ação de cobrança unicamente em face do fiador com benefício de ordem, já que este pode chamar ao processo o devedor principal, o mesmo não ocorre na execução por título extrajudicial. Às vezes, a dívida está representada por título, e o credor, em vez de ajuizar ação de cobrança, deve ajuizar execução. Ele só poderá fazê-lo direta e exclusivamente contra o fiador se este tiver renunciado ao benefício de ordem. Pois, se o fiador tiver tal benefício não se admitirá a execução, pois ele não terá como exercer o benefício de ordem, já que não cabe chamamento ao processo em execução. Portanto, só é possível demandar unicamente o fiador, em execução, se ele tiver renunciado o benefício. Do contrário, a execução terá de incluir no polo passivo o devedor principal, sob pena de indeferimento da inicial”33.

6.2.2. Chamamento dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles (CPC, art. 77, II)

Quando existe mais de um fiador, o regime jurídico entre eles é o da solidariedade (CC, art. 829).

6.2.3. Chamamento de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum (CPC, art. 77, III)

É admissível o chamamento ao processo de todos os devedores solidários. Aquele que paga a dívida, sub-roga-se nos direitos creditórios.

6.2.4. Nova modalidade de chamamento ao processo, prevista no art. 1.698 do Código Civil

De acordo com o previsto no art. 1.698 do Código Civil, se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato. E sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

É uma nova forma de chamamento ao processo, que não se pode encaixar em nenhuma das hipóteses previstas no CPC. Trata-se do chamamento ao processo que aquele que deve os alimentos em primeiro lugar faz aos demais devedores, que concorrem em grau imediato, quando não tiver recursos para pagar a integralidade do débito.

Salienta-se que a obrigação de prestar alimentos é divisível, pois cada devedor responde por sua quota-parte, não existindo solidariedade entre eles, pois se alguém necessita de alimentos e tem vários filhos em condições de prestá-los, não pode pretender cobrar integralmente de apenas um, e só poderá cobrar deste a parte que lhe cabe, proporcional ao número de filhos. Ninguém nega que “a obrigação de prestar alimentos é divisível (art. 257 do CC). Obrigação divisível é aquela em que todos os responsáveis pelo pagamento são obrigados por suas respectivas quotas-partes, porque basta a cada um dos coobrigados pagar consoante sua possibilidade para eximir-se de sua responsabilidade. Rigorosamente falando, o número de cadeias obrigacionais de alimentos varia consoante a necessidade do alimentando e a possibilidade concreta de cada um dos devedores. A solidariedade só não existe diante desta característica da obrigação alimentar. Não há como exigir o ‘todo’ de um porque a obrigação depende, para existir, da possibilidade concreta de cada um dos obrigados”34.

6.3. Procedimento do chamamento ao processo

São os mesmos da denunciação da lide, conforme art. 79 do CPC, apenas observando-se que só cabe chamamento ao processo feito pelo réu. O pedido de chamamento ao processo deverá ser feito no prazo da contestação (CPC, art. 78), sob pena de preclusão consumativa.

7. AMICUS CURIAE

Amicus curiae é uma espécie peculiar de intervenção de terceiros no processo, onde uma pessoa, entidade ou órgão com profundo interesse em uma questão jurídica relevante levada à discussão perante o Poder Judiciário, intervém como parte “neutra”, na qualidade de terceiro interessado na causa, para servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inéditos, difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão final. E auxiliando o juízo, com a finalidade de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, pois o magistrado às vezes não detém todos os conhecimentos necessários e suficientes para a prestação da melhor e mais adequada tutela jurisdicional.

O que enseja a intervenção deste terceiro (amicus curiae) no processo “é a circunstância de ser ele, desde o plano material, legítimo portador de um ‘interesse institucional’, assim entendido aquele interesse que ultrapassa a esfera jurídica de um indivíduo e que, por isso mesmo, é um interesse metaindividual, típico de uma sociedade pluralista e democrática, que é titularizado por grupos ou por segmentos sociais mais ou menos bem definidos”35. Ou seja, o amicus curiae não atua em prol de um indivíduo ou uma pessoa determinada, como é o caso do assistente (que atua em prol de um direito de alguém). Ele atua em prol de um interesse institucional36, que pode até mesmo não ser titularizado por ninguém, embora seja compartilhado difusa ou coletivamente por um grupo de pessoas e que tende a ser afetado pelo que vier a ser decidido no âmbito do processo.

A função histórica do amicus curiae é chamar a atenção do Tribunal para fatos ou circunstâncias que poderiam ou não ser notados, e cuja manifestação usualmente se faz na forma de uma coletânea de citações de casos relevantes para o julgamento, artigos produzidos por profissionais, informações fáticas, experiências jurídicas, sociais, políticas, econômicas, ambientais, urbanísticas, argumentos suplementares, pesquisa legal extensiva que contenham aparatos corroboradores para maior embasamento da decisão pelo respectivo Tribunal.

Obs.: Lei n. 9.868/99 (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, art. 7º, § 2º: o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 16-17.

2 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 51.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 204.

4 Lei do Mandado de segurança; Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais na Justiça Estadual (Lei n. 9.099/95) e Federal (Lei n. 10.259/01).

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 306-307.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205.

8 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 7.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 206.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 208.

11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 15.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 212-213.

13 STJ, REsp 802.342-PR.

14 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 507.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 208.

16 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 208.

17 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 523.

18 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 529-530.

19 STJ, REsp 132.258; REsp 255.639.

20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 227. Vide REsp 255.639-SP, rel. Min Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJU de 11.06.2011.

21 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 532.

22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 138.

23 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 532-533.

24 Exceções apontadas pela jurisprudência: Exceção: RT, 696:123: EVICÇÃO – Indenização – Compra e venda de automóvel furtado – apreensão por autoridade policial que equivale aos meios judiciais a que se refere o art. 1.117 do Código Civil. O comprador que adquire veículo furtado, posteriormente apreendido por ordem de autoridade policial, pode ajuizar ação de indenização fundada da evicção contra o vendedor, pois, a apreensão policial equipara-se em tudo aos meios judiciais a que se refere o art. 117 do CC/16. (Ap. 476.334/4 – 3ª C – j. 18.5.93 – rel. Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira. RT, 732:245: EVICÇÃO – Indenização – Compra e venda de veículo furtado – apreensão por autoridade policial que equivale aos meios judiciais previstos no art. 1.117 do CC/16 – prescrição vintenária. Ementa da redação: O adquirente de veículo furtado, posteriormente apreendido por ordem de autoridade policial, pode ajuizar ação de indenização fundada na evicção contra o vendedor, pois, a apreensão policial equipara-se em tudo aos meios judiciais a que se refere o art. 1.117 do CC/16. O prazo prescricional deve ser contado da data em que o adquirente se viu privado do veículo, pelo ato da autoridade policial, num lapso temporal de vinte anos, conforme reza o art. 177 do CC/16. Ap. 561.709-0 – 2ª Câm. – j. 13.3.1996 – Rel. Juiz Alberto Tedesco.

25 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 223.

26 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 101-102.

27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 224.

28 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 228.

29 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 110.

30 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 538-539.

31 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 231.

32 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 545.

33 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 235.

34 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 549-550.

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 557.

36 “ O chamado interesse institucional autoriza o ingresso de amicus curiae em processo alheio para que a decisão a ser proferida leve em consideração as informações disponíveis sobre os impactos do que será decidido perante aqueles grupos, que estão fora do processo e que, pela intervenção aqui discutida, conseguem dele participar. Neste sentido, não há como negar ao amicus curiae uma função de legitimação da própria prestação da tutela jurisdicional uma vez que ele se apresenta perante o Poder Judiciário como adequado portador de vozes da sociedade e do próprio Estado que, sem sua intervenção, não seriam ouvidas ou se o fossem o seriam de maneira insuficiente pelo juiz”. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 558.

XII

MINISTÉRIO PÚBLICO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Ministério Público é uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado (CF, art. 127, caput), incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A atuação do Ministério Público, quando imposta por lei, é obrigatória sob pena de nulidade (CPC, art. 84).

Curiosidade: é comum o Ministério Público ser designado no processo como parquet1. Tal expressão refere-se a uma espécie de assoalho (piso de madeira) de forma e tamanhos diferentes (mosaico), que forma desde os desenhos mais simples aos mais elaborados. E no sentido de piso, a expressão parquet evolui para designar o Ministério Público como Instituição que se localiza na base do sistema judiciário, e que também lhe dá sustento, legitimidade, suporte, como uma malha que se estende a todos os ramos do direito em que se encontra o interesse público e social.

Ao Ministério Público são asseguradas as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 125, § 5º, I).

É vedado (proibido) aos membros do Ministério Público receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (CF, art. 128, § 5º, II).

O Ministério Público, quando atua como fiscal da lei, terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo, e poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade (CPC, art. 83). Além disso, o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude (CPC, art. 85).

2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Aplica-se ao Ministério Público o que dispõe a Constituição Federal, nos arts. 127 a 130-A. No CPC, suas funções estão dispostas nos arts. 81 a 85. Além disso, a Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, instituiu a Lei Orgânica do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais para a organização do MP dos Estados, e dá outras providências. Além disso, cada Ministério Público Estadual é regido por lei orgânica própria.

3. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS BÁSICOS QUE INFORMAM A ATIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 127, § 1º)

3.1. Princípio da unidade

Pelo princípio da unidade, os membros do Ministério Público integram um só órgão sob direção de um só chefe.

Salienta-se que, de acordo com a CF, art. 128, o Ministério Público abrange o Ministério Público da União (que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios) e o Ministério Público dos Estados. Mas a unidade ocorre dentro de cada Ministério Público, não existindo unidade alguma entre o Ministério Público Federal e os dos Estados, nem entre o de um Estado e o de outro, e nem existe unidade entre os diversos ramos do MP da União. Em resumo: não existe unidade nem indivisibilidade entre Ministérios Públicos “diversos”. A propósito, para o ingresso em cada um existe um concurso público diferente. Considerada esta ressalva, pode-se afirmar que o Ministério Público é uno, formando um só corpo institucional, com um só chefe.

3.2. Princípio da indivisibilidade

O princípio da indivisibilidade significa que os membros do Ministério Público (estadual ou federal) podem ser substituídos uns pelos outros. Eles não ficam vinculados a um processo. Basta o Procurador-Geral de Justiça do Estado (MPE) querer substituí-los. Guardadas as devidas proporções, esses princípios permitem que o Ministério Público funcione como um hospital, no qual os médicos podem substituir o outro que irá atender o paciente, pois sua relação não é com um médico específico, mas com o hospital. A relação processual não é com um membro do Ministério Público (promotor, procurador), mas sim com a instituição Ministério Público. Claro que tal substituição não pode ocorrer arbitrariamente, mas segundo a forma estabelecida em lei.

Quando o promotor atua no processo, por exemplo, não é a pessoa “individualmente” considerada do promotor que age, mas a própria “Instituição” do Ministério Público que atua no processo.

Quando um promotor atua no processo, é o próprio Ministério Público que se faz presente no feito, de sorte que, caso o promotor tenha que ser substituído, em nada isso vai prejudicar a atuação da Instituição do Ministério Público na lide.

Aliás, o princípio da indivisibilidade decorre do próprio princípio da unidade, e “pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, o promotor ou o procurador (agente), quando pratica atos no processo civil, como parte ou como fiscal da lei, não atua em seu nome, mas no da instituição. Os pronunciamentos externados no processo não são vistos de forma individualizada, como originados do representante específico do Ministério Público (agente), mas da própria instituição”2.

3.3. Princípio da independência funcional

Princípio da independência funcional significa que a cada membro da instituição se exige atuação de absoluta submissão à lei sem que, no entanto, exista ingerência de qualquer espécie na formação de sua opinião, seja do Poder Judiciário, seja da própria organização a que pertence.

De acordo com Marcos Destefenni, “há que se respeitar a independência funcional dos membros do Ministério Público, assegurada pela Constituição Federal. Aliás, em decorrência dessa independência funcional não há hierarquia funcional entre os seus membros. O que existe é uma hierarquia estritamente administrativa, de forma que o Chefe da Instituição, o Procurador-Geral de Justiça (Ministério Público Estadual) ou Procurador-Geral da República (Ministério Público Federal), não detém hierarquia funcional sobre os Promotores de Justiça ou Procuradores da República, respectivamente (...)”3. O autor apoia-se nas lições de Hugo Nigro Mazzilli, que afirma que “naturalmente, sob o aspecto meramente administrativo, devem os membros do Ministério Público acatar as decisões dos órgãos da administração superior. Assim, por exemplo, a solução de um conflito de atribuições, a revisão de uma promoção de arquivamento de inquérito civil ou de inquérito policial, a imposição de medidas disciplinares – todas essas decisões de caráter administrativo, tomadas com estrita observância da lei, exigem atendimento obrigatório. Mas nenhum procedimento ou manifestação podem impor os órgãos de administração superior no tocante a matérias coja solução dependa da decisão e da convicção do membro da instituição, garantido por irrestrita independência funcional”.

Além disso, “no que se refere ao princípio da independência funcional, registramos que um promotor de justiça (ou procurador) não está vinculado ao entendimento do agente que o antecedeu, com atuação num único processo, podendo praticar atos contrários, em termos de interesses e de finalidades, aos praticados pelo agente que antes atuou no feito. Apenas exemplificativamente, observe a propositura de ação de investigação de paternidade por menor que afirma a paternidade em relação ao réu, gerando a intervenção do promotor de justiça, que opina pelo acolhimento da pretensão inaugural. Após a prolação da sentença, com a substituição do promotor originário por outro agente, este discorda das conclusões do pronunciamento, determinando a interposição do recurso de apelação, pelo novo promotor, que apresenta tese jurídica contrária à que foi sustentada pelo primeiro representante da instituição, concluindo o substituto que inexistem elementos nos autos indicativos da alegada paternidade em relação ao réu”4.

4. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

De acordo com o Código de Processo Civil, o Ministério Público pode atuar no processo civil como parte ou como fiscal da lei (custos legis). E em qualquer caso, a intimação do Ministério Público será feita pessoalmente (CPC, art. 236, § 2º), e a ausência de participação do MP, quando obrigatória, gera a nulidade do processo (CPC, art. 85).

4.1. O Ministério Público como parte – CPC, art. 81

A qualidade de parte reside na titularidade de deveres, ônus, poderes e faculdades que caracterizam a relação processual. Partes são sujeitos interessados na relação processual, a exemplo de quando o MP é autor de ação civil pública, ação de alimentos ou de investigação de paternidade. O MP, uma vez no processo, é titular da posição jurídica inerente à relação jurídica que se estabelece.

E quando o MP atua como parte ativa, exercerá o direito de ação cabendo-lhe os mesmos poderes e ônus que às partes (CPC, art. 81), exceto ao adiantamento das despesas processuais, nem à condenação em custas ou em honorários advocatícios, além de que membro do MP não pode confessar ou prestar depoimento pessoal.

Destaca-se que quando o MP vence ação civil, nem a Instituição nem os seus membros recebem custas, honorários ou percentagens processuais, e em caso de improcedência do pedido, a responsabilidade pelos encargos de sucumbência é do Estado (alguns sustentam que em caso do MP perder a ação ninguém arcará com o ônus da sucumbência).

Quando o MP atua como parte, beneficia-se do art. 188 do CPC, computando-se os seus prazos em quádruplo para contestar, e em dobro para recorrer. “Tem entendido a jurisprudência, majoritariamente, que o art. 188 se aplica ao Ministério Público, tanto quando é parte como quando funciona como fiscal da lei”5. Acrescenta-se que quando for aplicável tal benefício, na prática isso ocorrerá no recurso, pois quando o MP atua como fiscal da lei ele não contesta.

Além disso, “em várias situações, quando a lei expressamente o determinar, confere-se legitimidade ativa ao Ministério Público para a propositura de ações judiciais, sendo impositiva a sua atuação, não apenas facultativa, em decorrência dos primados constitucionais que emergem da leitura dos arts. 127 e 129 da Carta Magna. Ingressando o Ministério Público com uma ação judicial, na condição de parte, utilizar-se-á da ação civil pública como instrumento processual, contemplada na Lei n. 7.347/85, que se notabiliza em termos diferenciais das demais ações pelas seguintes características, em rol não exaustivo: a) pelo fato de não versar sobre direito individual, apenas se justificando a sua propositura para a defesa de um direito difuso ou coletivo; b) pelo fato de ser proposta perante o foro de ocorrência do dano; c) pelo fato de ser possível a cominação de multa, na decisão que antecipa a tutela ou na própria sentença, para compelir o réu a adimplir a obrigação de fazer, de não fazer ou de dar, imposta na comentada decisão; d) pelo fato de os recursos cabíveis contra as decisões serem em regra recebidos apenas no efeito devolutivo, podendo o magistrado conferir-lhes efeito suspensivo de forma excepcional; e) pelo fato de a sentença poder surtir efeitos erga omnes, beneficiando pessoas que não tomaram assento na ação judicial; f) pelo fato de não se exigir do autor da ação a antecipação no pagamento das custas e das despesas processuais; g) pelo fato de ter sido prevista norma de isenção no que se refere ao pagamento dos honorários, pelo autor, salvo comprovada má-fé na postulação”6.

4.2. O Ministério Público como fiscal da lei (custos legis) – CPC, art. 82

Cabe ao Ministério Público atuar como fiscal da lei nas causas previstas no art. 82 do CPC, ou seja, nas causas em que há interesses de incapazes; nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Neste caso, o MP defende imparcialmente o cumprimento da lei. “Tal intervenção no processo não se caracteriza, repita-se, no sentido de que o MP somente poderia opinar em favor do destinatário individual da norma, ou suprir suas eventuais omissões processuais, mas sim de acordo com a característica específica de opinar livremente como custos legis, ainda que em desfavor do destinatário da mesma. Assim, na ação de acidente de trabalho, o MP, se entender não estar provado o fato que constitui o direito do autor acidentado, ou que as consequências jurídicas do acidente determinariam uma indenização menor que a pleiteada, deverá opinar, no primeiro caso, pela improcedência do pedido, e, no segundo, pela procedência parcial. Não poderá entretanto, a não ser na hipótese de error in procedendo (decisão ilegal), recorrer nestes casos acima quando a sentença vier a favorecer, integralmente, o acidentado. O mesmo raciocínio se aplica nos casos em que existe interesse de incapaz”7.

Além disso, é nulo o processo em que o Ministério Público, quando se tratar de interesses descritos no art. 282 do CPC, não for intimado a intervir como fiscal da lei (CPC, art. 246). A propósito, qualquer que seja a causa que autoriza a intervenção do MP, a mola propulsora de tal intervenção é sempre o interesse público.

4.2.1. Nas causas em que há interesses de incapazes (CPC, art. 82, I)

Em todos os processos em que existe interesse de incapazes, a intervenção do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade. Não importa se o incapaz é autor ou réu, nem se o procedimento é de jurisdição contenciosa ou voluntária, nem se a menoridade é absoluta ou relativa.

Exemplo: mesmo no caso de homologação de acordo, pedido de alvará judicial, a intervenção do Ministério Público é obrigatória. Em qualquer caso, “a intervenção do MP não se subordina aos interesses do incapaz; se estiver convencido de que este não tem direito, deve deduzir seu parecer de acordo com a lei, e não com o interesse do incapaz (RT, 705/108)”.

Além disso, a atuação do Ministério Público (como curador judicial e obrigatório do incapaz) não se confunde com a figura do curador especial (CPC, art. 9º, I), que em regra é um defensor público nomeado ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele. Ou seja, a nomeação de curador especial não exclui a intervenção do Ministério Público nos casos legais.

4.2.2. Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade (CPC, art. 82, II)

Nas ações que versem sobre o estado (familiar) da pessoa, como as relativas à filiação, casamento, união estável, divórcio, interdição, bem como nas ações que têm por objeto o estado político, relacionadas à cidadania e nacionalidade, é obrigatória a intervenção do Ministério Público.

Ação de estado (familiar) é a que visa estabelecer, defender ou modificar o estado, nas relações de família, ou a capacidade de uma pessoa; daí ser esta ação personalíssima, uma vez que busca garanti-los contra qualquer ataque. Por exemplo: ação de investigação de paternidade; suspensiva ou destitutiva do pátrio poder, de divórcio; de invalidação do casamento, de revogação de adoção, de interdição e seu levantamento, de reconhecimento da filiação, de emancipação etc.

4.2.3. Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (CPC, art. 82, III)

A expressão “interesse público” revela norma de encerramento, que deixa aberta a possibilidade do MP intervir nas demais causas em que há interesse público. Não existe diploma legal que defina a abrangência da expressão interesse público, até porque existem valores mutáveis e cada vez mais abrangentes de situações de interesse predominantemente social, de valores básicos como paz, justiça, ordem social e econômica, liberdade, segurança social, sossego público, estética urbana etc.

Neste sentido: “o CPC 82 III contém norma de encerramento, no sentido de deixar aberta a possibilidade do MP intervir nas demais causas em que há interesse público. Quando a lei expressamente determina a intervenção, não se pode discutir ou questionar a necessidade de ela ocorrer. A norma ora comentada somente incide nas hipóteses concretas onde a participação do MP não se encontra expressamente prevista na lei. Caberá ao MP e ao juiz a avaliação da existência ou não do interesse público legitimador da invervenção do parquet”8.

Em síntese, o MP sempre deve intervir em processos em que exista interesse público. Também nos processos em que são parte pessoas jurídicas de direito público, o MP deverá intervir, não defendendo o interesse da Fazenda Pública, mas o chamado interesse público primário, prezando pela correta aplicação da lei. A propósito, “interesse público” não se confunde com “Fazenda Pública”.

“Tendo em vista a generalidade da norma de encerramento prevista no inciso III do art. 82 do CPC, certamente dúvidas irão surgir acerca da existência do interesse público, o que nos leva a indagar a quem competirá definir a sua existência ou não. Para esta pergunta, temos duas alternativas: a) o Ministério Público quer intervir e o juiz indefere – neste caso, a respectiva decisão é recorrível mediante agravo de instrumento, cabendo ao Tribunal decidir a controvérsia; b) o Ministério Público não quer intervir e o juiz entende ser caso de necessária intervenção – aqui, aplica-se analogicamente o disposto no art. 28 do CPP, ou seja, remete-se ao Procurador Geral de Justiça, para que este decida”9.

5. FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129)

De acordo com o art. 129 da Constituição Federal, são funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

1 A expressão Parquet (termo traduzido para o português como “assoalho”) é usada com referência ao Ministério Público, termo que provém da tradição francesa, assim como as expressões magistrature débout (magistratura de pé) e les gens du roi (as pessoas do rei). Com efeito, os “procuradores do rei”, antes de adquirirem a condição de magistrados e conquistarem assento ao lado dos juízes, tiveram inicialmente lugar sobre o assoalho (parquet) da sala de audiências, em vez de ocupar posição sobre o estrado, lado a lado à magistrature assise (magistratura sentada). Entretanto, a história culminou por consagrar o uso do termo Parquet para identificar o Ministério Público.

2 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 376.

3 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 244.

4 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 376.

5 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 251.

6 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 377.

7 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 254.

8 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 270.

9 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 259.

XIII

ATOS PROCESSUAIS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1. Conceito

Ato processual é uma espécie do gênero ato jurídico, e tem por finalidade instaurar, desenvolver, modificar ou extinguir a relação jurídico-processual, sendo toda ação humana que produz efeito jurídico em relação ao processo.

Diferencia-se do fato processual, que é todo acontecimento que tem influência sobre o processo, como a morte da parte ou do juiz, perda da capacidade processual e o decurso de tempo, um incêndio que danifique os autos, que influenciam o processo sem derivar da ação humana.

O ato processual, por sua vez, é uma modalidade do fato processual, que tem por característica uma manifestação da pessoa humana, como uma petição inicial, uma sentença etc. Ou seja, os atos processuais são condutas humanas que têm relevância para o processo. A própria definição de processo consiste no conjunto de atos processuais que sucedem no tempo e têm por objeto a obtenção da tutela jurisdicional. Tais atos estão interligados entre si, e cada um deles estreitamente vinculado ao que o precede e ao que o sucede. Por isto às vezes a nulidade de um deles gera a nulidade de outros, ou às vezes de todo o processo.

“Os chamados atos processuais podem ser entendidos como todos os atos jurídicos que têm relevância para o plano do processo ou, de alguma forma, podem influenciar a atuação do Estado-juiz ao longo de todo o procedimento. Eles, na sua gênese, são atos jurídicos que, quando praticados, assumem alguma importância no plano do processo ou tendem a surtir efeitos no plano do processo. É o que pode ser extraído do art. 158, caput”1.

1.2. A prática de atos processuais por meio eletrônico

De acordo com o parágrafo único do art. 154, os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil. Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei.

A propósito, a Lei n. 11.419/2006 disciplina o processo judicial eletrônico. De acordo com o art. 3º desta lei, “consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único: quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia”.

Sobre procedimentos relativos ao processo eletrônico, é importante a consulta aos Provimentos n. 148/2008 e 70/2012 do TJ/MS, que podem ser obtidos no endereço: www.tjms.jus.br.

O CPC possui dois artigos que tratam da instrumentalidade das formas, o art. 154 e o 244, que justificam a validade dos atos processuais praticados por meio eletrônico, o que proporcionará celeridade nas decisões, desde que preenchidos os requisitos do art. 3º da Lei n. 11.419/2006. “A questão será mais delicada quando analisarmos o ponto de vista do segredo de justiça, porque não raro será possível o vazamento de informações através da internet e é importante que os tribunais criem mecanismos de proteção para processos desta natureza”2.

1.3. A linguagem utilizada nos atos processuais

A linguagem utilizada no processo pode ser na forma escrita (petição) ou oral (reduzido a termo para sua documentação), como se faz nas audiências de instrução e julgamento, depoimento de testemunhas etc.

De acordo com o art. 156 do CPC, é obrigatório o uso do vernáculo (língua nativa do país), que é a língua portuguesa (CF, art. 13, caput).

Salienta-se que só pode ser juntado aos autos documento em língua portuguesa, e quando em língua estrangeira, deverá estar acompanhada de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado (CPC, art. 157).

1.4. Publicidade dos atos processuais

De acordo com a Constituição Federal, art. 5º, LX, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Segundo a Constituição Federal, art. 93, IX, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...”. Ou seja, o princípio da publicidade dos atos processuais é uma garantia constitucional, e constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição.

Em regra os atos processuais são públicos, mas existem casos em que prevalece o interesse público, havendo ações que tramitam em segredo de justiça (CPC, art. 155).

A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo. “A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a imposição de restrições para que estranhos, em determinadas circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo”3.

Trata-se do interesse em relação à preservação da ordem pública (repressão penal, saúde pública, dano ao erário, ofensa à moralidade pública, perigo à segurança pública, dignidade da pessoa humana). Em relação ao princípio da publicidade, é importante salientar que “na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada por preceito constitucional (...) por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de nulidade”4.

Em síntese, “os atos processuais hão ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o poder de que foi investido o órgão jurisdicional”5.

1.5. Direito das partes à obtenção de protocolo das petições que apresentarem

Ao praticarem atos no processo, as partes têm direito de obter recibos de entrega das petições que protocolarem nos órgãos da jurisdição (CPC, art. 1606). Trata-se de comprovante de entrega dos documentos, o mesmo ocorrendo com os protocolos no processo eletrônico.

1.6. Proibição de as partes lançarem nos autos cotas marginais ou interlineares

É expressamente proibido às partes riscarem as folhas do processo, realizarem marcações canetas, assim como lançarem cotas (notas escritas às margens de um texto) no processo, seja nas margens, ou entre as linhas (interlineares), sendo que o juiz pode, além de mandar riscá-las, impor multa de metade do valor do salário mínimo vigente no país (CPC, art. 161).

1.7. Autos suplementares

O CPC trata dos chamados “autos suplementares” no art. 159, ou seja, prescreve que todas as petições e documentos que instruírem o processo devem ser acompanhadas de “cópias”, para que sejam formados autos suplementares, para garantia em relação ao processo (físico) original. Mas é notória inaplicabilidade da norma, que exigiria melhor estrutura do Poder Judiciário, inclusive para arquivo a acondicionamento das cópias dos autos. Se os fóruns estão abarrotados de processos, imagine-se que tais feitos fossem acompanhados de tais autos suplementares, com consequente acúmulo de serviços aos servidores do Poder Judiciário.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais classificam-se como atos das partes, do juiz e do escrivão ou chefe de secretaria. “De diversas maneiras podem-se classificar os atos processuais. A classificação adotada pela lei processual leva em consideração o sujeito do ato processual, distinguindo entre atos da parte e os judiciais, que englobam os praticados pelo juiz e por seus auxiliares”7.

2.1. Atos da parte

Os atos da parte são aqueles “praticados pelo autor, réu, terceiros intervenientes e pelo Ministério Público. Em regra, tais atos produzem seus efeitos imediatamente (CPC, art. 158). Determinados atos, entretanto, para produzir efeitos processuais, exigem homologação judicial. É o que ocorre com a desistência da ação (art. 158, parágrafo único), a conciliação e a transação”8. Os atos da parte dividem-se em declarações unilaterais e bilaterais de vontade.

São atos unilaterais da parte os de postulação e as manifestações de vontade. Podem ser praticados tanto pelo autor quanto pelo réu. O ato de postulação do autor por excelência é a petição inicial, mas também o é a impugnação à contestação, requerimentos no curso do processo, o ajuizamento de ação rescisória, declaratória incidental, assim como os recursos interpostos. Os atos de postulação do réu são a contestação, exceções, reconvenção, impugnação ao valor da causa, ajuizamento de ação declaratória incidental, recursos e requerimentos no curso da lide.

Já os atos bilaterais são aqueles praticados pelos dois sujeitos parciais do processo (autor e réu), a exemplo da transação, que implica a extinção do processo sem resolução do mérito por sentença homologatória, proferida conforme o art. 269, III, do CPC.

Os atos processuais podem ter eficácia constitutiva, modificativa ou extintiva (CPC, art. 158), o que repercutirá na situação jurídica das partes no processo, a exemplo da petição inicial que determina o início (constituição) da relação processual (que ficará plenamente constituída com a citação do réu). O acolhimento de uma exceção de incompetência provocará a modificação da competência para o julgamento da lide, e a sentença determinará a extinção da relação processual (CPC, arts. 267 e 269).

Acrescenta-se que “a doutrina costuma se referir a diversas classificações para melhor analisar os atos das partes. Assim, por exemplo, os atos postulatórios (que são aqueles praticados com vista à instauração e ao desenvolvimento do procedimento de forma regular), os atos instrutórios (que são aqueles voltados à demonstração da procedência das alegações); os atos dispositivos (que são aqueles relacionados à abdicação de alguma vantagem no plano do processo ou no plano material, como expressamente prevê o parágrafo único do art. 158, e, mais amplamente, o art. 475-N, III); e os atos comissivos ou omissivos (relacionados à prática ou à falta de prática de algum ato processual, como, por exemplo, se verifica com a revelia, caracterizada pela não apresentação de contestação pelo réu). O exame mais detalhado dos atos das partes corresponde, em última análise, ao exame de cada ato que, ao longo de todo o procedimento, será ou não, poderá ser ou não, praticado. Por isto, é suficiente, para os fins de uma teoria geral do direito processual civil, sua mera indicação”9.

2.2. Atos do juiz

Os atos do juiz estão enumerados no art. 162 do CPC, que são os despachos, decisões interlocutórias e sentenças, sendo que este rol não é taxativo, pois também incluem atos como o interrogatório das partes (CPC, art. 342), colheita de depoimentos, inspeção judicial (CPC, art. 440), inquirição de testemunhas (CPC, art. 413), interrogatório do interditando (CPC, art. 1.181) e demais atos.

2.2.1. Despachos

Despachos são atos de mero impulso oficial do processo, e não possuem conteúdo decisório. Por não causarem prejuízos, são irrecorríveis (CPC, art. 504). Mas se causarem algum gravame, podem ensejar correição parcial (procedimento administrativo instaurado perante a Corregedoria do Tribunal) ou mandado de segurança. Exemplo de “despacho” que pode causar flagrante prejuízo: designação de audiência para data muito distante, de forma a comprometer a garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), o que afronta direito líquido e certo dos litigantes.

São exemplos de despachos: os que determinam a vinda dos autos à conclusão, abrem vistas às partes e ao Ministério Público, ordenam a remessa dos autos ao contador ou determinam às partes a especificação de provas que pretendam produzir.

Atenção: mesmo os despachos de mero expediente podem adquirir natureza de decisão interlocutória se ficar demonstrado que trazem qualquer prejuízo às partes.

Salienta-se que o conceito de despacho é obtido por exclusão, mediante a análise do § 3º do art. 162 do CPC, que determina que são despachos todos os demais atos (com exclusão das sentenças e decisões interlocutórias) do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

2.2.2. Decisões interlocutórias

Decisão interlocutória é o ato do juiz, no curso do processo, que resolve questão incidente (CPC, art. 162, § 2º). Trata-se de ato do juiz, de conteúdo decisório (por isto não se confunde com o despacho), e que não se enquadra no conceito de sentença (ato que põe fim ao processo). Mas com a instituição do sincretismo processual pelo CPC, tal definição tornou-se imprecisa.

O recurso cabível contra decisão interlocutória é o de agravo.

2.2.3. Sentenças ou acórdãos

Sentença é a decisão final, que compõe a lide ou apenas extingue o processo, proferido pelo juiz (primeiro grau de jurisdição), também chamado de juízo monocrático. Trata-se de ato estatal e documental, praticado pelo juiz (1ª instância) que extingue o processo numa das hipóteses dos arts. 267 (sem resolução do mérito) ou 269 (com resolução do mérito) do CPC, nos termos do que define o art. 162, § 1º, do CPC.

Acórdão é o julgamento proferido pelos tribunais (turma, câmara, grupo de câmaras, seção, órgão especial, plenário etc.), e constitui a conclusão dos votos proferidos no julgamento pelos juízes (juiz, desembargador ou ministro) integrantes de Tribunal ao qual compete o julgamento do recurso ou ação de sua competência originária (ação rescisória e certos mandados de segurança). “A expressão ‘acórdão’, vem de ‘acordo’, o consenso, a vontade predominante, ao menos pela maioria, dos membros do tribunal sobre determinada matéria. A formação da vontade no acórdão é colegial, isto é, integrada pelas manifestações da vontade de cada juiz”10. Acórdão não se confunde com aresto, que é a decisão (de 1º ou 2º grau de jurisdição) da qual não caiba mais recurso, o que também não se confunde com arresto (medida constritiva patrimonial e acautelatória prevista nos arts. 653 e 813 a 821 do CPC). Ou seja, recebe a denominação acórdão o julgamento proferido nos tribunais, de forma colegiada, por Turmas, Câmaras, Seções cíveis etc., nos termos do art. 163 do CPC.

As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso (CPC, art. 165).

2.3. Atos do escrivão ou chefe de secretaria (CPC, arts. 166 a 171)

As expressões escrivão, chefe de secretaria, ou chefe de cartório, equivalem à função daquele servidor que é responsável pelos atos de logística e documentação dentro do cartório (vara). Suas funções estão elencados nos arts. 141 e 166 a 171 do CPC, bem como nas leis de organização judiciária, e consistem em atos como a lavratura de termos, expedição de alvarás, comunicação dos atos processuais (citações e intimações) etc.

“Os atos do escrivão ou chefe de secretaria são objeto de disciplina nos arts. 166 a 171, destacando-se, dentre eles, a autuação da petição inicial, isto é, formando os autos do processo, cujas folhas, uma a uma, devem ser numeradas e rubricadas, bem assim os termos de juntada (de alguma petição ou documento), vista (disponibilização dos autos para alguma das partes), conclusão (encaminhamento dos autos ao magistrado) e outros que se façam necessários, sendo inadmissíveis espaços em branco ou rasuras, que devem ser inutilizados ou ressalvadas, respectivamente”11.

2.4. Atos dos demais auxiliares da justiça

Salienta-se que outros servidores do Judiciário também praticam atos relevantes no processo, como é o caso dos analistas judiciais, oficiais de justiça, peritos, assistentes de gabinete e assessores, depositários, intérpretes, assim como outros servidores que atuam no exercício da atividade jurisdicional.

3. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

Existem duas espécies de comunicação dos atos processuais: a que se estabelece entre juízos (cartas precatórias, rogatórias e de ordem) e entre juízos e partes (citações e intimações).

3.1. Cartas

3.1.1. Carta precatória

É a forma mais comum de comunicação entre juízos que não possuem relação de subordinação entre si. Quem expede a carta precatória é o juízo deprecante. Quem recebe, o juízo deprecado. Salienta-se que a carta precatória é utilizada entre todos os tipos de juízos, não importando a que justiça pertençam, nem a que unidade da Federação.

As cartas precatórias são utilizadas para comunicação processual (citações e intimações) de pessoas que residem em outra comarca, e também para colheita de provas (oitiva de testemunhas ou perícia sobre bens e coisas situadas em outro juízo).

O juízo deprecado é obrigado a cumprir a solicitação contida na carta precatória, salvo as hipóteses do art. 209 do CPC. Ou seja, o juiz recusará cumprimento à carta precatória, devolvendo-a com despacho motivado, quando não estiver revestida dos requisitos legais; quando carecer de competência em razão da matéria ou da hierarquia; ou quando tiver dúvida acerca de sua autenticidade.

3.1.2. Carta rogatória

Carta rogatória “é o pedido dirigido a um órgão jurisdicional estrangeiro, seja para comunicação processual, seja para prática de atos relacionados à instrução processual. Não se prestam ao cumprimento de atos de constrição judicial, para o que é necessário requerer a homologação da sentença brasileira condenatória no país estrangeiro onde estão os bens. As rogatórias vindas do exterior devem receber o exequatur do STJ”12.

3.1.3. Carta de ordem

Trata-se de carta emitida por um Tribunal a órgão jurisdicional a ele subordinado, seja para atos executórios ou de colheita de provas, nos processos que são de competência originária dos Tribunais.

3.2. Citações

3.2.1. Conceito de citação

De acordo com o CPC, art. 213, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu (na jurisdição contenciosa) ou o interessado (na jurisdição voluntária) a fim de se defender. “Citação é o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo, concedendo-lhe a possibilidade de se defender. Com a citação completa-se a relação processual”13. Sem a citação a relação jurídica processual não se aperfeiçoa, tornando inútil e inoperante a sentença.

“A citação é o ato de convocação inicial do processo, capaz de angularizar a relação processual, trazendo para ela(s) a(s) pessoa(s) em face de quem se pede a atuação do direito”14. Ela é exigida no processo de conhecimento (procedimento comum ou especial), no processo cautelar e no processo de execução de título executivo extrajudicial15, e é disciplinada pelos arts. 213 a 233 do CPC.

Adverte-se que a definição legal de citação do CPC, art. 213, é insuficiente para explicar a citação no processo de execução, onde o réu não é citado para se defender, mas para cumprir uma obrigação que consta no título executivo extrajudicial, uma vez que no cumprimento de sentença não se exige citação, mas sim intimação do devedor/executado na pessoa do seu advogado.

Sendo assim, melhor se definiria a citação como “ato pelo qual se integra o demandado à relação processual, angularizando-a. Em outros termos, proposta a demanda em juízo, a citação é o ato que outorga ao demandado a qualidade de parte no processo, tornando íntegra a relação processual, que até aquele momento estabelecia-se tão somente entre autor e Estado”16.

A relação jurídica processual começa a formar-se com o ato de propositura da ação por meio da petição inicial (demanda), mediante distribuição ou despacho na petição inicial, mas nesse ato tem ela configuração ainda linear (entre autor e juiz).

Embora já apresente alguns efeitos, não está completa, por causa da ausência do réu, que ainda não teve ciência da demanda proposta contra ele. E somente após a citação a relação processual está “triangularizada”, ou “angularizada” (expressão que denota o fato de o autor se dirigir ao juiz, que comunica a parte, que responde ao juiz etc. Ou mesmo na audiência, onde a parte fala com juiz, que fala com a outra parte etc.).

A relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes.

A relação jurídica processual ocorre em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (CPC, art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (CPC, art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa.

3.2.2. Citação como pressuposto processual

A citação é considerada por grande parte da doutrina como pressuposto processual de “existência”, embora o CPC, art. 214, refira-se à citação como indispensável à “validade” do processo. “É difícil recusar à citação a categoria de pressuposto processual de existência (...) Se ‘contraditório’ e, sobretudo, ‘ampla defesa’ querem significar, desde sua concepção mais remota, justamente a possibilidade do exercício de defesa em juízo, diante de uma imputação, diante de uma acusação, não haveria como conceber um processo juridicamente existente se o réu não for citado, isto é, sem que ele tenha ciência de que o Estado-Juiz, devidamente provocado, pretende impor a ele uma determinada consequência jurídica, quiçá, até mesmo, retirar parcela de seu patrimônio”17.

“Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada. Em qualquer época, independentemente de ação rescisória, será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório (arts. 475-L, I, e 741, I). Na verdade, será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada”18.

Verifica-se também que a citação é uma garantia constitucional em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa previsto na CF, art. 5º, LV, que determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Se não tiver havido citação, ou em caso da citação ter sido realizada de forma defeituosa, o processo será tido por inexistente, e a coisa julgada daí decorrente pode ser desfeita por ação declaratória de inexistência de ato jurídico (sentença), ação também batizada pela doutrina tradicional como querela nullitatis insanabilis.

3.2.3. Suprimento da citação pelo comparecimento espontâneo do réu

Pela aplicação do princípio da instrumentalidade do processo, mesmo que ocorra eventual desobediência aos requisitos formais, a citação considerar-se-á realizada se tiver atingido a sua finalidade, sendo que inclusive o CPC, art. 214, § 1º, determina que “o comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação”.

Comparecendo o réu apenas para arguir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão, conforme determina o CPC, art. 214, § 2º19. “Mesmo que o réu o faça apenas para alegar a nulidade da citação, não haverá necessidade de esta renovar-se, pois, com o comparecimento, ele mostrou-se ciente da existência do processo. Entretanto, se a nulidade for reconhecida, considerar-se-á feita a citação na data em que o advogado do réu for intimado dessa decisão, o que é de suma relevância para fins de contagem do prazo de resposta. Tem sido comum o réu, em sua contestação, arguir, a título preliminar, eventual nulidade de citação. Porém, esse tipo de alegação é inócuo, porque, se ele está contestando, qualquer vício que pudesse ter havido já foi suprido”.

Portanto, mesmo sem ter sido realizada a citação, ou se esta for nula, o comparecimento livre e espontâneo do réu supre a sua falta, e caso a nulidade seja reconhecida pelo juiz, não haverá necessidade de realizar-se nova e completa citação, pois o réu será legalmente considerado citado na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão em que se reconheceu a nulidade arguida (CPC, art. 214, § 2º).

“Pode acontecer que o reconhecimento da nulidade da citação só venha a ocorrer em segunda instância, em grau de recurso. Nessa hipótese, o prazo de contestação só pode ser aberto ao réu a partir do retorno dos autos à primeira instância. Enquanto o processo estiver no tribunal, não poderá ocorrer o prazo de resposta, porque haverá evidente embaraço judicial ao exercício do direito de defesa. Baixados os autos, portanto, será o demandado intimado, para efeito do art. 214, § 2º”20.

3.2.4. Citação direta e indireta

Citação direta (regra) é aquela feita diretamente ao réu ou seu representante legal (incapaz ou pessoa jurídica).

A citação dos absolutamente incapazes é feita na pessoa dos pais (menores sob poder familiar), tutor (menores que não estejam sob poder familiar) ou curador (maiores a que a lei material retira a capacidade para a prática dos atos da vida civil). Sempre que o incapaz não tiver representante legal (ou assistente), ou que os interesses de um colidirem com o do outro, o juiz dará a ele curador especial (CPC, art. 9º, I21), que receberá a citação.

Atenção: O menor só pode ser citado por mandado (oficial de justiça), e não por carta, e na citação de pessoa menor absolutamente incapaz, quem assina o mandado é o representante legal. E na hipótese de menor relativamente incapaz, tanto o menor como quem o assiste (pais, tutor) devem também assinar o mandado22. E se o menor relativamente incapaz morar em domicílio diverso dos pais? (exemplo: jovem de 17 anos que estuda em uma cidade, e os pais moram em outra). Então deve ser citado o menor relativamente incapaz, no seu endereço, e também os pais por carta precatória (no seu domicílio), como condição de eficácia da citação.

Em caso de pessoa jurídica, a citação deve ser feita a quem tenha poderes para representá-la em juízo. O exame dos estatutos ou do contrato social da sociedade empresária (no caso de pessoa jurídica de direito privado), e respectivas alterações, apontará o responsável legal da empresa. É sempre importante a consulta ao CPC, art. 12.

Conforme adverte Marcus Vinicius Rios Gonçalves23, no que concerne à citação das pessoas jurídicas, tem havido numerosas decisões no sentido de que é válida a feita na pessoa daquele que se apresenta como gerente ou administrador da empresa e recebe a contrafé sem negar essa qualidade.

Tem-se dada por válida a citação da empresa na pessoa daquele que aparenta ter poderes para recebê-la, ainda que não os tenha efetivamente. Em caso de citação pelo correio, tem-se considerada válida a entrega da carta no estabelecimento comercial da empresa citanda, ainda que ela não tenha sido feita diretamente à pessoa com poderes para receber citação.

Mesmo que o aviso de recebimento seja assinado por preposto, ela será considerada válida, sendo demasiado formalismo exigir que o funcionário dos correios procure o dono da empresa ou o procurador com poderes específicos. Essa tolerância, contudo, tem ficado restrita à citação das pessoas jurídicas. Na das pessoas físicas, a carta tem de ser entregue ao destinatário, sob pena de invalidade da citação. Se o aviso de recebimento não estiver assinado pelo destinatário, o ato não se terá implementado.

Já a citação indireta (exceção) é aquela feita na pessoa de procurador legalmente habilitado ou de terceiro que, por força de lei ou contrato, tenha poderes para recebê-la, vinculando o réu.

O procurador legalmente habilitado pode ser o próprio advogado constituído, ou qualquer outra pessoa a quem o réu atribua poderes para receber a citação em seu nome. É preciso que do instrumento de mandato constem poderes específicos para que o procurador o faça.

A citação indireta poderá ser feita sempre que o réu tiver constituído procurador com poderes específicos para recebê-la.

Comentário

CPC, Art. 215. Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.

A citação pode ocorrer de forma direta (diretamente ao réu ou representante legal de incapaz ou pessoa jurídica) ou indireta (na pessoa de procurador legalmente habilitado).

§ 1º Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.

Quando o réu tiver constituído procurador com poderes específicos para receber citação, não é necessário que ele esteja ausente, nem que o ato tenha sido praticado pelo mandatário para que a citação seja feita por intermédio deste. A hipótese do CPC, art. 215, § 1º, é a do réu que não esteja sendo encontrado no local em que isso normalmente deveria ocorrer. Ele poderá ser citado na pessoa de seu mandatário, mesmo que não tenha poderes especiais para receber citação, desde que a ação se origine de atos por este praticados.

§ 2º O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis.

O CPC, art. 215, § 2º, também contém hipótese de citação indireta, pois determina a citação do locador na pessoa do administrador do imóvel encarregado de receber os alugueres, sempre que ele se ausentar do Brasil sem ter deixado procurador com poderes especiais para receber citação.

3.2.5. Local em que se realiza a citação

Ordenada pelo juiz, a citação será feita em qualquer local e ocasião em que o réu for encontrado (CPC, art. 216), exceto as hipóteses do CPC, art. 217, e em caso de réu demente, na hipótese do CPC, art. 218.

No caso de réu demente, na forma do CPC, art. 218, “Não se trata aqui de réu interditado, pois, reconhecida judicialmente a incapacidade, a citação será feita na pessoa do curador, seu representante legal, mas de pessoa não interditada, que se verifica não ter condições de recebê-la. O oficial de justiça certificará o ocorrido e explicará as razões pelas quais deixou de realizar a citação”24.

Além disso, conforme previsão do CPC, art. 217, não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito (decadência) nas seguintes hipóteses: I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II – ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado.

3.2.6. Efeitos materiais da citação

A citação constitui o devedor em mora, interrompe a prescrição e faz litigiosa a coisa, nos termos do CPC, art. 219. São efeitos materiais, pois ocorrem no plano do direito material.

3.2.6.1. Constituição em mora do devedor

Tal efeito material deve ser entendido de acordo com as normas de direito civil (CC, arts. 397, parágrafo único e 405). A citação é necessária para constituir em mora o devedor quando a obrigação é contratada por tempo indeterminado. Mas esse efeito material da citação não ocorre quando:

1) a citação for desnecessária para constituir o devedor em mora a exemplo de quando ele já tiver sido interpelado anteriormente ao processo ou porque sua notificação prévia já é exigida pela legislação aplicável (Súmula 369 do STJ25);

2) quando existe dia certo para o cumprimento da obrigação (CC, art. 397, caput);

3) quando o devedor praticar ato ilícito (CC, art. 398, e Súmula 54 do STJ26);

4) nos casos de obrigação de não fazer, quando a prática do ato vedado ao devedor coloca-o, desde logo, em mora (CC, art. 390).

Nas situações acima descritas o devedor já está em mora no próprio plano do direito material, e o regime jurídico do seu estado preexiste ao início do processo.

3.2.6.2. Interrupção da prescrição

Conforme o CPC, art. 219, § 1º, a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação, ou seja, da distribuição da petição inicial ou o primeiro resultado do juízo de admissibilidade (despacho) quando houver apenas uma vara (primeira entrância), conforme CPC, art. 263. A importância do assunto exige maiores comentários.

Deve-se atentar para a redação do CC, art. 202, I, que é lei mais recente e apresenta aparente contradição com o CPC, art. 219, § 1º. Ou seja, o que interrompe a prescrição? A propositura da ação? O despacho do juiz que ordena a citação? A efetiva citação do réu?

A citação é um ato complexo. É determinada por despacho do juiz cuja ordem é consubstanciada em mandado lavrado e subscrito pelo escrivão e cumprido por oficial de justiça. O mero despacho do juiz que ordena a citação não tem aptidão para interromper a prescrição, ao contrário do que estabelece a literalidade do art. 202, I27, do Código Civil. Somente a conclusão da citação válida interrompe o prazo prescricional. O Código Tributário Nacional possui norma semelhante em seu art. 174, I28.

Uma vez feita a citação válida, ocorre a interrupção, cujos efeitos retroagem à data da propositura da ação. De acordo com o CPC, art. 263, considera-se proposta a ação quando a petição inicial for despachada pelo juiz (na primeira entrância) ou simplesmente distribuída (onde houver mais de uma vara), sendo que a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos do CPC, art. 219, depois que este for validamente citado.

“Para estabelecimento do marco da interrupção da prescrição, importa tão somente a distribuição (o protocolo) da petição inicial, desde que a parte promova a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora, imputáveis exclusivamente ao serviço judiciário (CPC, art. 219, § 2º)”29.

No mesmo sentido, “pelo sistema do CPC, a prescrição considera-se interrompida na data da distribuição, mas não é esta que a interrompe, mas sim a citação, cuja eficácia retroage àquela data (...) a retroação alcança o ajuizamento e não apenas o despacho que ordenar a citação porque essa é a forma ditada pela lei processual, à qual, como dito, reporta-se expressamente a nova lei civil”30.

E se a citação for invalidada/anulada posteriormente, mesmo assim interrompe a prescrição? Importante destacar que “sendo válida a citação, ainda que o processo padeça de outro vício que o torne nulo, há o efeito interruptivo da prescrição. Anulada por defeitos a ela inerentes, a citação não produz os efeitos da norma sob comentário (RT 503/216). Mesmo que ordenada por juiz incompetente, a citação interrompe a prescrição”31.

Mas a citação não se interrompe desta forma se o autor não cumprir a exigência do CPC, art. 219, § 2º, ou seja, se ele for negligente em se furtar a alguma emenda determinada pelo juiz, ou por exemplo se ele não juntar comprovante da guia de custas comprobatórias de eventual diligência de oficial de justiça, ou se indicar endereço errado dolosamente.

Cabe salientar que o CPC, art. 219, § 2º, “ao determinar que o autor ‘promova a citação’ dos litisconsortes necessários, o CPC não o transforma em oficial de justiça, nem lhe outorga competência para efetivar o ato de comunicação pré-processual. Promover a citação é apontar o endereço dos citandos, fornecer os documentos necessários e pagar as despesas necessárias. Não se pode exigir das partes, nem de seus advogados, que assumam o múnus reservado à direção do Tribunal, fiscalizando a morosidade das serventias judiciais. O atraso da citação, por omissão imputável ao aparelho judiciário não justifica a extinção do processo, sem julgamento do mérito. STJ, 1ª Turma, RMS 16.725-GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18-11-2003, deram provimento, v.u., DJU 9-12-2003, p. 211”32.

De acordo com a Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

3.2.6.3. Torna litigiosa a coisa

Tal efeito vincula o patrimônio do devedor ao Estado-juiz, permitindo que sobre ele recaiam os efeitos da execução. Assim, embora o réu não esteja proibido de alienar seu patrimônio ou a específica coisa sobre a qual se funda a controvérsia (ações reais), pode ocorrer que “a coisa (ela mesma considerada) ou patrimônio do réu continuem a responder pela obrigação, até mesmo por se verificar no caso a ocorrência da ‘fraude à execução’, vale dizer, o reconhecimento da ineficácia, para o processo, de uma alienação feita pelo réu porque ela, a alienação, pode comprometer a sua solvabilidade. É o que resulta do art. 592, I e do art. 593”33.

3.2.7. Efeitos processuais da citação

Os efeitos processuais da citação são aqueles que se produzem no plano do processo, e não do direito material da parte. São os seguintes: prevenção do juízo, indução de litispendência e estabilização da demanda.

3.2.7.1. Prevenção do juízo

A prevenção é um fenômeno importante na eventualidade de existirem duas ou mais ações conexas, havendo a reunião de todas num mesmo juízo, para que este profira decisão sobe todas. “A função da prevenção nas hipóteses de reunião por conexão é definir em qual juízo as ações serão reunidas, ou seja, determinar qual juízo irá concentrar as ações sob seu comando, e ao final decidi-las”34.

A prevenção ocorre quando existem no mesmo foro duas ou mais demandas conexas que podem ser reunidas para que sejam evitadas decisões conflitantes.

3.2.7.2. Indução de litispendência

Litispendência é a repetição de uma ação anteriormente proposta, que ainda está em curso. É pressuposto processual negativo e inibe o início de novo processo idêntico, sendo que a segunda ação deve ser extinta sem resolução do mérito.

3.2.7.3. Estabilização da demanda

A estabilização da demanda está disciplinada nos arts. 264 e 294 do CPC, sendo que o autor não pode alterar o pedido sem prévia concordância do réu, e mesmo assim dentro da fase postulatória do processo.

3.2.8. Modos de se realizar a citação

De acordo com o CPC, art. 221, a citação será feita: a) correio (regra geral)35; b) oficial de justiça (comum ou com hora certa); c) edital; d) por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006).

Citação

a) Real

Pelo correio (carta / AR)

Por oficial de justiça (mandado)

Por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006)

b) Ficta ou presumida

Com hora certa (pelo oficial de justiça)

Por edital

Citações reais são aquelas recebidas pessoalmente pelo réu ou por quem o represente, outorgando a certeza nos autos de que o ato foi realizado em quem de direito. São essas modalidades de citação as que podem gerar os efeitos da revelia, quando da ausência de resposta do réu ao chamamento feito pelo juízo.

Citações fictas ou presumidas são aquelas em que não existe a certeza de que o ato tenha realmente chegado ao conhecimento do réu, sendo estabelecida simples presunção de seu conhecimento da existência da ação. Logo, não sofrerá o réu os efeitos da revelia, sendo obrigatória a constituição em seu favor de um curador especial (CPC, art. 9º, II), o qual passa a ter a incumbência de formular a sua defesa nos autos (defesa formal obrigatória).

3.2.8.1. Citação pelo correio

É a regra em matéria de citação. É mais ágil que a por mandado, principalmente quando o réu está domiciliado em outra comarca, pois pode ser feita para qualquer lugar do país.

A lei permite ao autor optar pela citação por mandado sempre que o desejar. No seu silêncio, a citação será feita por carta. No entanto, ele tem a faculdade de requerer que a citação se faça por oficial de justiça.

Não se admite citação postal nas situações previstas no CPC, art. 222. Também não se admite citação por carta nas ações monitórias (CPC, art. 1.102-B).

A carta deve preencher os requisitos do CPC, art. 223, ou seja, deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe do cartório remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte36, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

É a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento que fluirá o prazo de contestação.

3.2.8.2. Citação por oficial de justiça (mandado)

3.2.8.2.1. Generalidades

O oficial de justiça cumpre citação por mandado, e a ele incumbe procurar o réu e cientificá-lo do mandado. Importante considerar que a nomenclatura “oficial de justiça” pode ser alterada de acordo com as denominações de cada Estado, a exemplo de Mato Grosso do Sul, onde este profissional passou a ser denominado na justiça estadual analista judiciário área meio. No âmbito da Justiça Federal este servidor público é denominado analista cumpridor de mandado.

O mandado de citação é emitido pelo escrivão, por ordem do juiz, e deve preencher os requisitos do CPC, art. 225, ou seja, deverá conter: I – os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências; II – o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis; III – a cominação (multa), se houver; IV – o dia, hora e lugar do comparecimento; V – a cópia do despacho; VI – o prazo para defesa; VII – a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

Além disso o mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado. Na prática ocorre o seguinte: anexa-se ao mandado de citação a contrafé, que é a cópia fiel da petição inicial distribuída pelo autor.

Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo (CPC, art. 226). Os prazos começam a correr conforme CPC, art. 241.

“Nos casos em que a citapão postal for proibida (art. 222 do CPC), ou nos casos em que a mesma for frustrada (porque o AR foi assinado por quem não é o réu, ou porque o AR se extraviou, ou por qualquer outro motivo), far-se-á a citação por oficial de justiça (...) note-se que, nos termos do art. 230 do CPC, nas comarcas contíguas, e nas que componham a mesma região metropolitana, poderá o oficial de justiça realizar citações (e intimações) em qualquer delas, sem que se faça necessária a solicitação a juízo daquela comarca para que realize o ato de comunicação processual”37.

Ou seja, a citação por meio de oficial de justiça será feita nos casos ressalvados no CPC, art. 222, ou quando frustrada a citação pelo correio (CPC, art. 224). De acordo com o CPC, art. 222, não será feita citação pelo correio:

a) nas ações de estado38;

b) quando for ré pessoa incapaz;

c) quando for ré pessoa de direito público;

d) nos processos de execução;

e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;

f) quando o autor a requerer de outra forma.

A citação pelo próprio oficial de justiça do juízo só se fará se o réu residir na mesma comarca, ou em comarca contígua (vizinha), de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana (CPC, art. 230), caso contrário a citação deverá ocorrer por carta precatória, espécie de citação por mandado, mas realizada por oficial de justiça que não está subordinado ao juízo que a ordenou. Como exemplo de comarca contígua (vizinha), temos Campo Grande/ Sidrolândia, Campo Grande/Terenos etc.

Em caso de carta precatória, juízo deprecante é o que emitiu o mandado, e juízo deprecado é o que deverá cumprir o mandado.

A citação pode ser feita por carta de ordem, quando depender da colaboração de um juízo hierarquicamente subordinado àquele que a ordenou (CPC, consultar arts. 200 a 212).

3.2.8.2.2. Modelo de mandado de citação

MANDADO DE CITAÇÃO

Modelo simplificado com finalidade didática

Autos............................................................................................................................

Ação: ............................................................................................................................

Autor: .........................................................................................................................

Réu: .............................................................................................................................

Mandado n. ..................................................................................................................

MANDADO DE CITAÇÃO

O Doutor ....................................., juiz de Direito da comarca de ............................................................, na forma da lei, etc

MANDA o Senhor oficial de justiça que, em cumprimento ao presente, extraído do processo acima indicado, EFETUE A CITAÇÃO DO RÉU, conforme petição inicial, cuja cópia segue em anexo, como parte integrante deste.

PRAZO: O prazo para responder à ação, querendo, é de 15 dias contados da juntada do mandado no processo.

ADVERTÊNCIA: Não sendo contestada a ação no prazo marcado, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 285, c/c o art. 319 do CPC).

Destinatário: .............................................................................................................................................

Eu, .................................................., o digitei.

...............................................................Local e data

Escrivão(ã). Por determinação judicial

3.2.8.2.3. Modelo de certidão do oficial de justiça

“Certifico e dou fé que aos doze dias do mês de abril de ano de 2010, às 14h e 35 min, compareci ao endereço que consta no mandado e lá citei “fulano de tal”, que recebeu e leu o mandado e a contrafé, inclusive assinando e datando esta cópia do mandado, tomando ciência da advertência de que trata o art. 285 do CPC de que ‘não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor’”

Local, data

Nome e assinatura do oficial

3.2.8.3. Citação por meio eletrônico

Com o advento da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, foi instituída no direito brasileiro a possibilidade generalizada do uso da mídia eletrônica objetivando a prática de atos processuais. Em relação à citação, esta poderá ocorrer por meio eletrônico, através de disponibilização de informação em portal específico, figura nova sem correspondente anterior no CPC.

A disseminação desta prática é um passo importante para a informatização da atividade processual, constituindo uma tendência evidente em razão das inovações tecnológicas e dos anseios da sociedade moderna. Até feito em que seja parte a Fazenda Pública poderá ser realizado por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos esteja acessível ao citando como garantia do contraditório.

“É imperioso criar política pública de integração dos órgãos públicos, de forma a integrá-los todos à rede mundial de computadores e de os adequar às exigências da lei, para que possam receber e transmitir essas informações por meio eletrônico (...) todavia, tratando-se de instrumento de uso facultativo, utilizado a critério do Poder Judiciário, não parece recomendável empregá-lo em relação a causas que tratem de direitos indisponíveis, ao menos para realizar a citação do réu, em atenção à garantia constitucional do contraditório. Ainda que se possa valer desse meio para a intimação de atos nesses processos, até que se tenha suficiente segurança nesses novos instrumentos é aconselhável o emprego das técnicas tradicionais para a citação do réu, ainda que presentes os pressupostos que a lei utiliza para autorizar a citação eletrônica”39.

Em relação à comunicação por portal dedicado, o interessado (geralmente quem não é litigante esporádico) pode ser citado por portal eletrônico próprio, desde que se cadastre com antecedência no Poder Judiciário competente, obtendo assinatura eletrônica que assegure a certeza da identificação do usuário, nos termos do art. 2º da Lei n. 11.419/2006.

Desta forma, o sujeito cadastrado será citado quando acessar o conteúdo da informação. Quando o meio de comunicação for a disponibilização da informação em portal próprio, poderá o juiz, na intenção de tornar mais segura a ciência pelo interessado sobre o ato a ser informado, disponibilizar ao usuário o serviço de envio de correspondência eletrônica (e-mail), dando ciência do encaminhamento da intimação ou da citação, com a advertência da fluência automática do prazo dez dias após, em caso de não acesso à informação.

Mas isso é mera faculdade, de sorte que quando o meio eletrônico se mostrar desaconselhável, em razão de eventual prejuízo ao réu ou porque existe suspeita de alguém vir a burlar o sistema, frustrando o seu efeito, poderá o juiz determinar a citação da forma tradicional. Tudo é muito novo e exige melhor regulamentação e aparelhamento principalmente do Poder Judiciário Estadual e Federal.

3.2.8.4. Citação com hora certa

Trata-se de uma espécie de citação por oficial de justiça, e é disciplinada pelos arts. 227, 228 e 229 do CPC. A citação com hora certa é uma peculiar forma de citação por mandado, que só deve ser utilizada em situações específicas.

Esta citação não é feita ao réu, mas a um terceiro próximo a ele (por isso é classificada como citação ficta ou presumida). Trata-se de citação indireta (terceira pessoa) e ficta (não se tem certeza de que ele tenha recebido). Exige os seguintes requisitos:

a) que o oficial de justiça tenha procurado o réu, por três vezes, em seu domicílio ou residência sem o encontrar.

b) que tenha fundada suspeita de que ele esteja ocultando-se para não ser citado.

Os dois requisitos devem estar presentes conjuntamente. É preciso que o oficial de justiça informe, na certidão, as ocasiões em que procurou o réu e as razões que o levam a desconfiar da ocultação. Incumbirá ao juiz verificar se a desconfiança do oficial é fundada ou não.

Constatada a ocultação do réu (essa constatação exige malícia e experiência do oficial de justiça), ele intimará qualquer pessoa da família ou, em sua falta, vizinho, colega de trabalho, de que, no dia seguinte voltará a fim de efetuar a citação na hora designada. No dia e hora designados o oficial retornará. Se o réu não estiver presente o oficial informará sobre as razões da ausência, dando por feita a citação, caso constate a ocultação.

Ou seja, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

Além disso, por exigência do CPC, art. 229, feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência40. “Na ocorrência da citação com hora certa, o prazo para a apresentação da defesa começa a fluir da juntada do mandado aos autos, não da data da juntada do aviso de recebimento da carta, telegrama ou radiograma ao réu após o aperfeiçoamento da citação41. O art. 229, ao prever a adoção dessa providência após a citação, não objetiva fixar a fluência do prazo para a apresentação da resposta” 42.

3.2.8.5. Citação por edital

Para que seja autorizada a citação por edital o réu deve ter sido procurado em todos os endereços possíveis e que constem nos autos, sem que tenha sido localizado. Cuidado com a afirmação contida no CPC, art. 232, I, que basta a “afirmação do autor, ou a certidão do oficial” quando as circunstâncias de ser desconhecido ou incerto o réu ou ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra (expressão mais comum na prática: ‘local incerto e não sabido’). É preciso extrema cautela do juiz, e tal dispositivo deve ser interpretado com muita reserva, pois uma aparente liberalização pode gerar consequências desastrosas para os jurisdicionados. Cabe ao magistrado analisar com prudência e cautela as afirmações do autor, apenas deferindo o edital, e mesmo que afirmação do oficial de justiça tenha fé pública, sempre estará submetida ao crivo do juiz.

Neste sentido, “para a validade da citação editalícia é necessário o exaurimento de todos os meios de localização pessoal do réu. Assim, v.g., não se pode pretender realizar validamente a citação por edital se o réu não foi procurado em todos os endereços pessoais e comerciais constantes nos autos. Uma vez esgotadas todas essas diligências e desconhecido o paradeiro do réu, a citação editalícia é válida, sendo indiferente que, posteriormente, seja descoberto o efetivo e atual endereço do demandado. Certo é que é nula a citação por edital se previamente não foram esgotados todos os meios possíveis para a localização do réu”43.

Tal citação é disciplinada pelos arts. 231, 232 e 233 do CPC, e poderá ser feita: I – quando desconhecido ou incerto o réu; II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; III – nos casos expressos em lei. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

3.2.8.5.1. Hipóteses de cabimento

a) Desconhecido ou incerto o réu

Quando se ignora a pessoa do réu (ações possessórias), e na convocação de interessados em usucapião, falência, insolvência etc., e quando a ação é proposta contra o espólio, herdeiros ou sucessores (sem que se saibam quem são).

b) Ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o réu

Trata-se da incidência mais comum na prática forense. Conhece-se o réu, mas não se sabe como encontrá-lo. Também é considerado ignorado (para efeito de citação por edital) aquele que, embora conhecido, seja inacessível à justiça. Inacessibilidade física: local de difícil acesso. Inacessibilidade jurídica: país estrangeiro que se recusa a dar cumprimento à carta rogatória.

“Há uma inacessibilidade que poderíamos chamar de social, e que nos parece a mais relevante nos dias de hoje. Trata-se de hipótese, muito frequente em grandes cidades brasileiras, como o Rio de Janeiro e São Paulo, em que o réu reside em favela ocupada e dominada por traficantes de drogas. Não parece razoável exigir do oficial de justiça, ou do carteiro, que adentre a favela para realizar a citação. Trata-se de lugar de intenso perigo, onde os tiroteios são constantes, e exigir a entrada de alguma destas pessoas no lugar seria delas exigir uma conduta inaceitável para o comum dos homens. Parece-nos, então, que deverá ser o caso de considerar estes lugares como inacessíveis, permitindo-se a citação dos que lá residem por edital (...) o edital deverá ser divulgado, também, pelo rádio (art. 231, § 2º)”44.

c) Nos casos expressos em lei.

Às vezes a lei exige citação por edital, como no inventário, divisão, insolvência, usucapião, sendo que nesta hipótese esta modalidade de citação é indispensável.

3.2.8.5.2. Requisitos de validade da citação por edital

a) Generalidades

De acordo com o art. 232 do CPC, são os seguintes os requisitos da citação por edital: I – a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos nr. I e II do artigo 231 (desconhecido ou incerto o réu, ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que este se encontre); II – a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão; III – a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; IV – a determinação, pelo juiz, do prazo que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação; V – a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.

Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o n. II deste artigo. A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.

É fundamental salientar que só será válida a citação por edital se foram esgogados “todos” os meios para a citação “real” do executado. A jurisprudência é tranquila no sentido de que a citação por edital somente é possível após o esgotamento das possibilidades de localização do devedor45.

b) Especificamente os “prazos” do edital

Deve-se observar que, por exigência do CPC, art. 232, III e IV, a publicação do edital deverá ocorrer no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver, e além disso o juiz deverá determinar que o prazo variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação. Logo no início do edital, inclusive, já fica fixado o prazo como no exemplo abaixo:

Edital de citação, prazo: 20 dias Fulano de Tal, Juiz de Direito, da .. Vara Cível, da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, na forma da Lei, etc.. Faz saber a .......(nome ), o qual se encontra em local incerto e não sabido que, neste Juízo de Direito, situado à Rua ........., tramita a Ação Manutenção de Posse, sob n. .........., aforada por ......(nome), em desfavor de ...(nome). Assim, fica o mesmo citado para responder à ação, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. Advertência: Não sendo contestada a ação no prazo marcado, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 285, c/c art. 319 do CPC). Na mesma ocasião fica intimado para o cumprimento da medida liminar concedida, na forma a seguir transcrita: “(...) defiro a liminar pleiteada na exordial, para fim de ordenar a manutenção do autor na posse do imóvel descrito às fls. 01, determinado que o requerido devolva as chaves do imóvel e de lá retire seus pertences, o que faço com fundamento no artigo 927 do CPC, preenchidos que se encontram os requisitos ali encartados”. E, para que chegue ao conhecimento de todos, partes e terceiros, eu, analista judiciário, o digitei, e eu, Escrivã Judicial, o conferi e subscrevi. Campo Grande(MS), 14 de setembro de 2013.

Explicando melhor: devem ocorrer três publicações: uma vez no órgão oficial (diário da justiça do Estado) e pelo menos duas vezes em jornal local (Correio do Estado, por exemplo). O juiz deve fixar um prazo (entre 20 e 60 dias). “Esse ainda não é o prazo de resposta do réu, mas o prazo do edital. Transcorrido este, o escrivão certificará o ocorrido e juntará aos autos as cópias da publicação. Só então é que passará a fluir o prazo de resposta”46. Caso ele transcorra integralmente o juiz deve nomear curador especial (CPC, art. 9º, II). “Se a citação foi aperfeiçoada por edital, o prazo para a apresentação da resposta só começa a fluir a partir do encerramento do prazo nele fixado, que é de 20 a 60 dias, a depender da estipulação do magistrado, tendo o seu transcurso contado a partir da data da primeira publicação (inciso IV do art. 232)”47.

Mas e os “15 dias” previstos no inciso III do art. 232 do CPC? Significa que as três publicações (uma no diário da justiça e duas em jornal de grande circulação) devem ocorrer no decorrer do prazo de 15 dias.

Não é incomum a parte (ou seu advogado) conduzir a publicação dos editais e extrapolar o prazo de 15 dias para que neles ocorram as três publicações. Nesse caso o juiz deverá ordenar que se faça “tudo de novo”, respeitando-se o requisito (prazo) imposto por lei. É que o edital deve atender rigorosamente aos requisitos art. 232 do CPC. Portanto, atenção!

Dinâmica dos prazos para a citação por edital

1

Prazo para publicação

15 dias, contados da publicação do despacho que a ordenar

CPC, art. 232, III

2

Prazo do edital

20 a 60 dias, a critério do juiz

CPC, art. 232, IV,

1ª parte

3

Início da contagem do “prazo do edital”

Da primeira publicação

CPC, art. 232, IV,

2ª parte

4

Prazo para resposta

15 dias, na hipótese de procedimento comum ordinário, após esgotado o “prazo do edital”

CPC, art. 297

c) Penalidade para o autor que faz afirmação maliciosa e provoca o edital dolosamente

Se o autor agir maliciosamente (com dolo processual), fazendo afirmação falsa, além de ser nula a citação (CPC, art. 247), incorrerá o autor em multa de cinco vezes o salário mínimo (CPC, art. 233).

Trata-se de verdadeira litigância de má-fé na condução do processo que gera maliciosamente o edital. É muito fácil para o autor tentar citar no endereço indicado “inicialmente” na petição inicial. Uma vez não encontrado o réu, pede-se o “edital”. Mas isso ainda não é a “malícia” de que trata esse tópico, que ocorrerá sim se o autor por exemplo indicar “endereços errados” propositadamente para que o réu neles “nunca seja encontrado” (nesse caso o que o autor quer é provocar a revelia).

3.2.8.5.3. Modelos de citação por edital

Edital de citação de terceiros incertos, ausentes e eventuais interessados, prazo 20 dias. O(A) Doutor(a) .........., MM. Juiz(a) da ..... Vara Cível, na forma da lei, etc. Faz saber, a(o)(s) terceiros incertos, ausentes e eventuais interessados que, neste Juízo de Direito, situado na Rua .........Campo Grande-MS – E-mail: ... , tramitam os autos da Ação de Usucapião, sob o n. ............, proposta por “X” em face de “Y” , do imóvel assim descrito: Lote n. 5000, da quadra 200 do Bairro “Z”, medindo 12,00 x 30,00, num total de 360,00 m², objeto da matrícula n. 99.999 do CRI. Assim, fica(m) a(o)(s) mesmo(s) citado(s) para responder à ação, querendo, no prazo de ............ dias, contados do transcurso do prazo deste edital. Advertência: Não sendo contestada a ação no prazo marcado, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 285, c/c art. 319 do CPC). E, para que chegue ao conhecimento de todos, partes e terceiros, eu, escrevente judicial, o digitei, e eu, Escrivã(o) Judicial o conferi e subscrevi. Campo Grande-MS. 01 de Agosto de 2013.

Edital de citação, prazo: 15 dias Fulano de Tal, Juiz de Direito, da .. Vara Cível, da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, na forma da Lei, etc.. Faz saber a .......(nome ), o qual se encontra em local incerto e não sabido que, neste Juízo de Direito, situado à Rua ........., tramita a Ação Manutenção de Posse, sob n. .........., aforada por ......(nome), em desfavor de ...(nome). Assim, fica o mesmo citado para responder à ação, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. Advertência: Não sendo contestada a ação no prazo marcado, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 285, c/c art. 319 do CPC). Na mesma ocasião fica intimado para o cumprimento da medida liminar concedida, na forma a seguir transcrita: “(...) defiro a liminar pleiteada na exordial, para fim de ordenar a manutenção do autor na posse do imóvel descrito às fls. 01, determinado que o requerido devolva as chaves do imóvel e de lá retire seus pertences, o que faço com fundamento no artigo 927 do CPC, preenchidos que se encontram os requisitos ali encartados”. E, para que chegue ao conhecimento de todos, partes e terceiros, eu, analista judiciário, o digitei, e eu, Escrivã Judicial, o conferi e subscrevi. Campo Grande(MS), 20 de setembro de 2013.

Edital de citação de herdeiro, prazo: 40 dias Fulano de Tal, Juiz de Direito da Vara de ...da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, na Forma da Lei etc. Faz saber, a todos que o presente Edital virem ou dele conhecimento tiverem que, perante este Juízo e Cartório da Vara de ..., nesta Capital, tramitam os autos de Inventário n. ......., onde foi deferida a expedição do presente edital para a citação do herdeiro .......que se encontra em local incerto e não sabido, para que tome ciência da presente ação e, querendo, habilitarem-se nos presentes, sob as penas da lei, no prazo de 10 (dez) dias. E, para que chegue ao conhecimento de todos e ninguém possa alegar ignorância, determinou o MM. Juiz que se expedisse o presente que será publicado e afixado na forma da lei. Dado e passado nesta cidade e comarca de Campo Grande, 03 de agosto de 2013. Eu, Analista Judiciário, digitei o presente e o subscrevo. Eu, Chefe de Cartório. Fulano de Tal, Juiz de Direito.

3.3. Intimações

3.3.1. Conceito e considerações gerais

Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234).

Salienta-se que, se o processo estiver pendente, as intimações serão efetuadas de ofício pelos auxiliares da justiça (CPC, art. 235).

3.3.2. Diferenças entre “citação” e “intimação”

Citação

Intimação

01

A citação é dirigida sempre ao réu ou ao interessado. É o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender (CPC, art. 213)

A intimação poderá ser dirigida a qualquer das partes, seus advogados, ou mesmo os auxiliares da justiça (peritos, testemunhas) ou a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo (CPC, art. 234)

02

A citação serve para dar ciência da existência do processo ao réu ou ao seu representante, em caso de incapacidade, ou ao seu procurador48, uma vez que ele não terá ainda constituído advogado nos autos

A intimação é em regra dirigida ao advogado das partes, mediante a publicação no órgão oficial de imprensa, salvo quando a lei exigir que seja pessoal49. As intimações em regra são dirigidas ao advogado para a prática de atos que exijam capacidade postulatória; e são dirigidas às partes quando há determinação judicial para que elas, pessoalmente, façam ou deixem de fazer alguma coisa

03

CPC, arts. 213 a 233

CPC, arts. 234 a 242

3.3.3. Formas de intimação

3.3.3.1. Intimação pelo Diário da Justiça (físico ou eletrônico)

A intimação pelo DJ é, em regra, a forma com que os advogados são intimados nas comarcas servidas pelo diário da justiça, obedecendo-se a dinâmica dos arts. 236 e 237 do CPC. O Diário da Justiça poderá ser eletrônico (www.tjms.jus.br) , o que é autorizado pelo art. 237, parágrafo único, assim como pela lei do processo eletrônico (Lei n. 11.419/2006).

A publicação conterá o nome das partes e seus advogados, sendo que, nos processos que tramitam em segredo de justiça, constará apenas a indicação das iniciais do nome das partes.

Na hipótese de vários advogados atuarem no processo, representando uma parte, e se não houver requerimento específico, basta a publicação em nome de qualquer um deles. Porém, se houver a indicação do nome do advogado a quem as intimações devam ser dirigidas, isto deverá ser obedecido sob pena de nulidade do ato praticado.

Considera-se feita a intimação na data da publicação no Diário da Justiça. Se o DJ for eletrônico, aplica-se o art. 4º, §§ 3º e 4º, da Lei n. 11.419/2006, ou seja, “considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico” e “os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação”.

3.3.3.2. Intimação pelo correio

A intimação por carta (correspondência, com aviso de recebimento) é a forma prioritária de intimação pessoal das partes e seus representantes legais (CPC, art. 238). A intimação por carta do advogado, ocorre apenas em situações excepcionais, como na hipótese da comarca não ser servida pelo diário oficial.

3.3.3.3. Intimação por mandado

Quando expressamente requerido, ou quando for frustrada a intimação pessoal da parte por carta, poderá ocorrer a intimação por mandado, que é cumprida por oficial de justiça, nos termos do art. 239 do CPC.

É cabível também a intimação com hora certa, realizada da mesma forma que a citação, na hipótese de suspeita de ocultação do intimando, após três tentativas do oficial de justiça.

3.3.3.4. Intimação por edital

A intimação por edital é possível, embora não prevista pelo legislador, quando o intimando não puder ser identificado ou localizado.

3.3.3.5. Intimação com abertura de vista dos autos

Em certos casos, a intimação deverá ser pessoal, com abertura de vista dos autos. É o caso do representante do Ministério Público, que deve ser intimado pessoalmente, nos termos do art. 236, § 2º, do CPC, e o prazo só começa a correr para o MP da data em que os autos são entregues na secretaria ou no setor administrativo do Ministério Público.

São também intimados pessoalmente: advogados públicos (da União, dos Estados e Municípios), assim como os defensores públicos.

3.3.3.6. Intimação por meio eletrônico

A intimação por meio eletrônico dá-se com a publicação do ato no diário da justiça eletrônico, aplicando-se o art. 4º, §§ 3º e 4º, da Lei n. 11.419/2006, ou “mediante a utilização de portal próprio, para aqueles que se cadastrarem junto ao Poder Judiciário, caso em que será dispensada a publicação no diário oficial eletrônico (art. 5º).

Neste caso, trata-se de uma ‘autointimação’, que pressupõe ‘a adesão das partes e de seus advogados, de acordo com o que dispõe o art. 2º da referida Lei. Note-se que as autointimações referidas (...) além da autointimação, prevê a referida Lei ainda a possibilidade de, no processo eletrônico, realizar-se a ‘autocitação’ (cf. art. 9º da Lei) àqueles que se encontrarem previamente cadastrados, nos termos de seu art. 2º’50.

Nesse caso, a intimação se considerará feita no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, o que deverá ser feito no prazo máximo de dez dias corridos contados da data do envio da intimação sob pena de considerar-se feita ao final desse prazo”51.

Importante destacar que a intimação disciplinada pelo art. 5º da Lei n. 11.419/2006, como forma de comunicação de ato processual no processo eletrônico, “será considerada pessoal, por força do art. 5º, parágrafo 1º”52.

3.3.3.7. Intimação por telefone (SITRA), e-mail ou qualquer outra forma idônea (Juizados Especiais – art. 19 da Lei n. 9.099/95)

Nos juizados especiais, disciplinados pela Lei n. 9.099/95, “as intimações serão feitas na forma prevista para citação, ou por qualquer meio idôneo de comunicação” (art. 19, caput), sendo que nada obsta que se faça intimação por telefone (certificando nos autos o secretário o teor da comunicação e seu resultado), telex, fac-símile ou correio eletrônico (e-mail).

No Estado de Mato Grosso do Sul, a intimação por telefone no âmbito dos Juizados Especiais é disciplinada pela Instrução n. 8/2005, do Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais, que regulamenta o funcionamento do SITRA (Sistema de Intimação por Telefone), considerando-se o disposto nos arts. 2°, 19, 62 e 67 da Lei n. 9.099/95 e 1°, parágrafo único, e 26, da Lei Estadual MS n. 1.071/90.

Instrução n. 8, do Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais

do Estado de Mato Grosso do sul, de 8 de janeiro de 2005, que disciplina o sistema de intimação por telefone (SITRA)

Art. 1º Nos ofícios de justiça dos Juizados Especiais e Adjuntos Cíveis e Criminais, em toda reclamação, os servidores deverão anotar os telefones do reclamante (se houver), obrigatoriamente, e do reclamado, se possível, no ato do ajuizamento da ação;

Art. 2º Se a petição inicial for encaminhada via protocolo integrado, o servidor deverá telefonar para o advogado solicitando o número do telefone do(s) reclamante(s) e do(s) reclamado(s);

Art. 3º No processos cíveis, na audiência de conciliação, o conciliador deverá fazer constar do termo respectivo o telefone do(s) reclamado(s), e nas audiências criminais a anotação do(s) telefone(s), (se houver), será feita na qualificação das partes;

Art. 4º Todas as intimações das partes, nos processos cíveis e criminais, exceto as que se referem à penhora e depósito, que se efetivam juntamente com a citação, deverão ser realizadas pelo telefone;

Art. 5º Quando as partes tiverem procurador nos autos, as intimações serão feitas pelo telefone, devendo o servidor comunicar-se diretamente com o advogado, suprimindo-se a publicação pelo Diário da Justiça;

Art. 6º Os juízes que respondem pelos Juizados designarão os servidores que irão proceder às intimações cíveis e criminais;

Art. 7º Nas intimações por telefone, os servidores deverão identificar-se como servidor do Poder Judiciário, noticiando que a ligação está sendo gravada, procedendo-se a intimação;

Art. 8º Nas intimações feitas por telefone, o servidor deverá certificar nos autos: a) dia e hora da ligação telefônica de intimação; b) a pessoa com quem falou; e c) o resumo do teor da comunicação do ato, além de outras informações pertinentes;

Art. 9º As instruções sobre o acesso à automação do “Procedimento do SITRA” constarão do manual “Organização do Sistema dos Juizados Especiais e Adjuntos Cíveis e Criminais”;

Art. 10. Esta Instrução entra em vigor na data da sua publicação.

Publique-se. Registre-se. Cumpra-se.

Campo Grande, 08 de janeiro de 2005.

Desembargador Rêmolo Letteriello.

Pres. do Conselho de Supervisão

Quanto à intimação por e-mail, “é bem verdade que nos dias de hoje, o envio de mensagens cibernéticas por meio da internet ainda não agasalha a segurança necessária e desejada para as intimações judiciais, porquanto a integridade do e-mail poderá ser questionada por falta de fidedignidade de sua origem ou conteúdo, à medida que se apresenta ainda extremamente vulneráveis às fraudes praticadas pelos chamados hackers ou pelo próprio destinatário na adulteração da mensagem, por inexistência de identidade, assinatura ou certidão digitais (...) apesar dos riscos assinalados, nada obsta que a comunicação seja enviada por intermédio do correio eletrônico; todavia, deverá ser considerada com ressalvas por não oferecer ainda hoje a segurança desejada e, consequentemente, não ter validade cabal, ficando na dependência de que o ato atinja o seu fim específico. Caso contrário, haverá de ser repetido pela forma tradicional”53.

4. DISTRIBUIÇÃO E REGISTRO

4.1. Considerações iniciais

Nas comarcas de primeira entrância (um só juiz), não é necessária a distribuição dos processos, uma vez que existe apenas uma única vara. Mas onde houver mais de um juízo (vara) competente para o conhecimento de determinada ação (exemplo: 1ª Vara Cível, 2ª Vara Cível, 3ª Vara Cível ...), haverá distribuição, nos termos do art. 251 do CPC. E é a partir da distribuição que se considera proposta a ação (CPC, art. 263).

Após realizada a distribuição, o processo será registrado, cumprindo-se as exigências dos arts. 254 e 257 do CPC.

4.1.1. É obrigatória a distribuição da petição inicial acompanhada da procuração (CPC, art. 254)

Cumpre salientar que não se pode distribuir a petição inicial que não esteja acompanhada do instrumento do mandato (procuração outorgada ao advogado), por expressa determinação do art. 254 do CPC, que também apresenta as seguintes ressalvas: I – se o requerente postular em causa própria; II – se a procuração estiver junta aos autos principais; III – no caso previsto no art. 37 (realização de atos reputados urgentes).

4.1.2. Erro na distribuição (CPC, art. 255)

Na hipótese de erro na distribuição, de que trata o art. 255 do CPC, “a falha deverá ser corrigida de imediato pelo juiz, se isto for possível. Quando houver desproporção na distribuição, deverá ser sanada em distribuição futura, mediante compensação”54. De acordo com o art. 256 do CPC, a distribuição poderá ser fiscalizada pela parte ou por seu procurador.

4.1.3. Cancelamento da distribuição no caso de não recolhimento das custas iniciais (CPC, art. 257)

Cumpre destacar também que a petição inicial deverá estar acompanhada do comprovante de recolhimento da taxa judiciária (custas processuais), ou preparo, e de acordo com o art. 257 do CPC, será cancelada a distribuição do feito que, em 30 (trinta) dias, não for preparado no cartório em que deu entrada.

Em termos práticos ocorre assim: o autor propõe ação, e não junta a guia de custas (não recolhe o preparo). Daí o juiz profere juízo neutro de admissibilidade da petição inicial, determinando a comprovação do recolhimento do preparo sob pena de cancelamento da distribuição.

Ou senão o autor propõe ação, pede justiça gratuita, que é negada pelo Judiciário em decisão definitiva (com ou sem interposição de recurso pelo interessado). Daí o autor é intimado para o recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição, e consequente extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Mas antes da extinção do processo, o julgador deve determinar a intimação pessoal do autor, conforme determina o art. 267, § 1º, do CPC, para recolher as custas e, consequentemente, prosseguir no andamento do processo.

Cabe destacar que “o ato judicial que determina o cancelamento da distribuição equivale ao indeferimento da petição inicial, configurando-se como sentença (CPC, art. 162, § 1º). É impugnável pelo recurso de apelação (CPC, art. 513). Quando se tratar de cancelamento da distribuição, por exemplo, de outra ação conexa processada em simultaneus processus com a ação principal, o processo não termina e o ato tem natureza de decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2º), desafiando o recurso de agravo (CPC, art. 522)”.

4.2. Distribuição por dependência (CPC, art. 253)

Ocorre distribuição de uma ação por dependência (a outra já ajuizada) nas hipóteses previstas no art. 253 do CPC. Cabe salientar que nos casos em que a lei determina a distribuição por dependência, a competência do juízo prevento é absoluta. E se ocorrer da ação ser distribuída a outro juízo (vara), cumprirá a este, de ofício, dar-se por incompetente e determinar a remessa do processo ao juízo prevento.

4.2.1. Quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada (CPC, art. 253, I)

Nas hipóteses de conexão e continência, a distribuição por dependência ocorrerá para que sejam evitadas decisões conflitantes.

4.2.2. Quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda (CPC, art. 253, II)

Cabe inicialmente destacar que “a finalidade é pôr fim à possibilidade de ação idêntica à anterior, cujo processo tenha sido extinto sem julgamento de mérito, se reiterada perante outro juízo. Em caso de extinção sem exame de mérito, há possibilidade de renovação da ação, pois inexiste coisa julgada material. Não se admite apenas o bis in idem, a repropositura de demanda idêntica, sem que sejam solucionados os vícios e problemas que ensejaram a extinção do primeiro processo. Do contrário, o autor poderia repropor infinitas vezes a mesma ação, sem nenhuma alteração, no esforço de encontrar algum juiz que, com convicção diferente dos anteriores, pudesse apreciar o mérito. Para evitar o problema, a lei determina que, havendo reiteração de ação, a distribuição será feita por dependência ao mesmo juízo”55.

O objetivo do legislador foi coibir as hipóteses em que o autor desistia das ações quando o juiz denegava liminar, para simplesmente repropô-la perante outro juízo, que talvez pudesse conceder a tutela de urgência negada.

Em síntese, deverá haver distribuição por dependência sempre que o processo anterior for extinto sem resolução do mérito, por força do art. 267 do CPC, ainda que o autor original volte a juízo em litisconsórcio com outros autores, ou que sejam parcialmente alterados os réus. Contudo, se houver mudança completa de autores ou de réus, assim como modificação do pedido ou da causa de pedir, não haverá reiteração de ações, mas propositura de ação nova, diferente das anteriores, podendo ser livremente distribuída.

Contudo, o art. 253, II, só alude à reiteração do pedido, sem qualquer referência à causa de pedir. Só se exigirá a distribuição por dependência se houver reiteração de ações, o que exige não só a identidade de partes e pedido, mas de causa de pedir.

Porém, se houver mudança completa de partes, bem como modificação da causa de pedir ou do pedido, a ação poderá ser distribuída livremente.

4.2.3. Quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento (CPC, art. 253, III)

O art. 253, III, tem redação confusa e ambígua, e foi determinada pela Lei n. 11.280/2006, o que na prática confunde-se com a situação do art. 253, II.

5. VALOR DA CAUSA

O valor da causa é requisito da petição inicial conforme exigência do CPC, art. 282, V, e é disciplinado pelos arts. 258 a 261 do CPC. A ausência do valor da causa requer que o juiz determine a emenda à petição inicial (CPC, art. 284). Após o prazo determinado para a emenda, se o autor não cumprir a determinação judicial, a petição inicial será indeferida (CPC, art. 295, VI).

Em síntese, o valor da causa serve para custas processuais (taxa judiciária)56; multa por litigância de má-fé (CPC, art. 18, caput)57; multa atribuída ao perito que, sem motivo legítimo (negligência), deixar de cumprir o encargo que lhe foi determinado judicialmente (CPC, art. 424, parágrafo único); multa pela interposição de embargos de declaração meramente protelatórios (CPC, art. 538, parágrafo único)58; indenização por litigância de má-fé (CPC, art. 18, § 2º); honorários advocatícios sucumbenciais (CPC, art. 20, §§ 3º, c, e 4º); depósito inicial na ação rescisória (CPC, art. 488, II); determinação da competência59; determinação do procedimento (rito)60.

6. NULIDADES (INVALIDADES) NO PROCESSO CIVIL

6.1. Considerações gerais

O sistema de nulidades no processo civil é diferente do que é disciplinado pelo direito material, principalmente porque o processo não é um fim em si mesmo, mas meramente um instrumento para tornar efetivos os direitos materiais, sendo um conjunto de atos que sucedem no tempo.

Tal matéria (nulidades) pode também ser abordada sob o gênero “invalidades”, onde se analisam os vícios de forma dos atos processuais e suas consequências, ou seja, os atos meramente irregulares, nulidades absolutas, nulidades relativas e atos processuais inexistentes, tendo em vista o princípio da instrumentalidade das formas, do fato de que o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento a serviço da justiça para a realização do direito material.

E quando a lei processual “exige que um ato processual tenha determinada forma, ou que seja praticado de determinado modo, ou em certo tempo ou lugar, e as exigências legais são desrespeitadas, cumpre verificar se o ato será, em razão dos vícios que o acomete, apto para alcançar as finalidades para que ele foi realizado. Os vícios que podem atingir o ato processual podem classificar-se em três categorias: as meras irregularidades, as nulidades – que podem ser relativas ou absolutas – e a inexistência”61.

Salienta-se que, se a nulidade ocorre no curso do processo, o juiz adotará as providências necessárias para saná-la. Sendo relativa, cumpre à parte prejudicada argui-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Sendo absoluta, cabe ao magistrado declarar a nulidade, de ofício, ou mesmo a requerimento do interessado, determinando a retificação ou a repetição do ato viciado, assim como dos subsequentes que com ele estejam interligados. Se o processo for concluído, sem que a nulidade absoluta tenha sido detectada, cumprirá à parte verificar se há ainda possibilidade de ajuizamento da ação rescisória (CPC, art. 485).

Quando a lei prescrever determinada forma para o ato processual, sob pena de nulidade, sua decretação não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa (CPC, art. 243).

6.2. Atos meramente irregulares

São os que desobedecem certa formalidade que não apresenta relevância para a validade do ato processual (não provocam nenhuma consequência), como a rasura em um documento que não traga dúvida sobre a autenticidade do ato praticado.

6.3. Nulidades processuais

6.3.1. Considerações gerais

A nulidade ocorre quando determinado ato processual é praticado sem a observância de um requisito de validade. Mas é importante distinguir a nulidade da irregularidade, pois esta não possui qualquer consequência. A nulidade também é diferente da inexistência, pois o ato nulo, a partir de determinado momento, será também sanável, ao passo que o ato inexistente nunca se convalida.

No curso do processo, se o magistrado constatar alguma nulidade, deverá determinar sua correção ordenando que o ato contaminado seja refeito.

Após o encerramento do processo (trânsito em julgado), é possível ainda reclamar algumas nulidades no prazo decadencial de 2 (dois) anos para a propositura da ação rescisória (CPC, art. 485).

Salienta-se que o ato nulo produz efeitos jurídicos e consequências processuais, até que o juiz reconheça o vício e declare a nulidade, pois enquanto isso o ato continuará eficaz. Não é incomum, para que se regularize o transtorno no processo, que o juiz venha “chamar o processo à ordem”, expressão comumente utilizada para o momento em que o juiz detecta nulidade ou tumulto no processo, e pratica atos provocando sua regularização.

Apenas podem ser classificados como nulos os atos do juiz ou dos seus auxiliares. Os atos das partes não são nulos propriamente, só não produzem os efeitos desejados se não preencherem os requisitos legais. Exemplo: se o réu apresente contestação sem os requisitos legais, o juiz não a considera nula, mas “não apresentada” (o ato será ineficaz).

A lei não enumera quais são as nulidades, apenas trata de forma genérica, por exemplo, que são nulos os atos praticados por juízes impedidos, sem intervenção do Ministério Público quando obrigatória etc.

6.3.2. Nulidades absolutas e relativas

Importante diferenciar as nulidades absolutas das relativas. Embora em ambas ocorra inobservância da forma prescrita em lei, na nulidade absoluta a forma é imposta pelo interesse público, enquanto na relativa é imposta em observância aos interesses das próprias partes. A seguir, um quadro comparativo das diferenças.

Diferenças

Nulidade absoluta

Nulidade relativa

01

A forma do ato processual é imposta pelo interesse público

A forma do ato processual é imposta em observância aos interesses das próprias partes

02

Pode ser decretada de ofício pelo juiz

Deve ser alegada pela parte a quem a nulidade interessa

03

O prejuízo é presumido, não só ao litigante, mas ao desenvolvimento válido e regular do processo, ou à aplicação da jurisdição

O prejuízo deve ser demonstrado por algum dos litigantes

04

Pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo (salvo recurso especial e extraordinário, que exigem prequestionamento), e eventualmente até depois do trânsito em julgado, no prazo decadencial de 2(dois) anos da ação rescisória

Obs.: até as nulidades absolutas precluem em determinado momento, seja após o esgotamento dos recursos cabíveis, ou quando muito da ação rescisória

Sujeita-se à preclusão, se não arguida pela parte interessada na primeira oportunidade em que couber a ela manifestar-se nos autos (CPC, art. 245)

05

Pode ser arguida por qualquer dos participantes do processo (partes, juiz, Ministério Público), ainda que não sofra prejuízo, já que pode ser conhecida até mesmo de ofício pelo juiz

Atenção: “há casos de nulidades absolutas que só poderão ser invocadas por aqueles que tiveram prejuízo. É o caso das decorrentes da falta de intervenção do Ministério Público quando atua como auxiliar da parte e do curador especial, quando atua em favor de um dos litigantes. Entende-se que só poderá ser alegada se a parte em favor de quem intervém o Ministério Público ou o curador especial tiver sucumbido. Se não tiver sofrido prejuízo, inexistirá a nulidade”62

Só pode ser arguida por quem tenha interesse, por ter sofrido algum prejuízo em decorrência do ato

Cabe destacar que não é fácil distinguir a nulidade absoluta da relativa, pois tal distinção não decorre de texto expresso de lei, mas de criação doutrinária e jurisprudencial. Quando a nulidade é cominada por lei, quase sempre é absoluta, como é o caso da atuação do juiz impedido (CPC, art. 134) ou do Ministério Público (CPC, art. 246) ou do curador especial, quando necessárias.

Existem nulidades absolutas que não decorrem de dispositivo legal, mas do próprio sistema normativo. Será nula, por exemplo, a sentença proferida sem que o juiz tenha ouvido a parte sobre determinado documento juntado aos autos pelo adversário, que seja fundamental para a decisão, por infração ao princípio constitucional do contraditório.

Como exemplo de nulidades relativas, estão os atos processuais praticados por juiz suspeito ou relativamente incompetente.

O que deve ser analisado é se a forma prevista para o ato, e que não foi respeitada, decorria de norma cogente (de cumprimento obrigatório e de maneira coercitiva), estatuída em prol do interesse público, ou de norma não cogente, estabelecida em favor de interesses das partes.

6.4. Atos processuais inexistentes

A inexistência é o vício mais grave que pode afetar um ato processual, e consequentemente o próprio processo, e sua compreensão relaciona-se com os pressupostos processuais de existência e de validade.

Se houver infração aos pressupostos processuais de existência, estaremos diante de um ato inexistente, gerando vício insanável. Por consequência, a infração aos pressupostos processuais de validade gera ato nulo.

O ato inexistente pode ser alegado no curso do processo (caso em que o juiz determinará as providências necessárias para saná-la), ou mesmo depois do trânsito em julgado, a qualquer tempo, mesmo depois do prazo da ação rescisória.

A parte prejudicada com o ato inexistente pode postular a sua declaração por meio da ação declaratória de inexistência de ato judicial (sentença), ou querela nullitatis insanabilis.

6.5. Princípio da instrumentalidade das formas

Do princípio da instrumentalidade das formas resulta que não será declarada a nulidade (absoluta ou relativa) de um ato processual se não houver prejuízo.

O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização do direito das partes, e por isso não haverá vício no ato processual (nem nulidade ou inexistência) se este alcançou o resultado para o qual foi previsto, nos termos do art. 244 do CPC. A propósito, reputam-se válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (CPC, art. 154).

Cumpre destacar que a validade do ato processual não requer determinada forma, a não ser quando a lei exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (CPC, art. 154). “A necessidade da forma como sinônimo da segurança do ato processual, ou melhor, da regularidade do processo e, consequentemente, da regularidade de toda a atuação processual, contudo, não pode significar ‘formalismo’, ‘formalidade’, que são e devem ser entendidos como extrapolações e como exageros dos limites de como o estudo do direito processual civil na atualidade deve ser conduzido”63.

Salienta-se que a forma só é necessária para assegurar que o ato processual alcance sua finalidade, mas se isto ocorrer por outro meio, não existirá vício no ato, a exemplo de quando ocorre nulidade da citação, mas o réu comparece e se defende, não havendo razão para a decretação de qualquer nulidade, pois o comparecimento espontâneo do réu supre a nulidade ou inexistência da citação.

6.6. Efeito expansivo das nulidades

Alguns atos processuais estão interligados a outros que os antecedem, pois tais atos são encadeados de forma lógica, daí a nulidade de um pode prejudicar a dos posteriores que dele dependam, mas não prejudicará os atos que com ele não guardam relação, nos termos do art. 248 do CPC.

Ou seja, declarada a nulidade, o juiz deverá invalidar os atos subsequentes que dele dependam, preservando-se os que com ele não estejam relacionados, do que se extraem as seguintes consequências:

a) a nulidade de um ato processual não pode atingir os que lhe são antecedentes, mas apenas os posteriores;

b) só serão atingidos os atos posteriores que sejam dependentes daquele cuja nulidade foi declarada;

c) a nulidade de um ato no processo não afetará os que dele sejam independentes.

Existem determinados atos dos quais todos os posteriores são dependentes, como a citação. Se ela for declarada nula, tudo em seguida também será.

Mas existem atos que podem ser isolados, cuja nulidade não prejudicará nenhum ato subsequente, ou afetará apenas uma parte do processo, a exemplo de quando o juiz nomeia um perito impedido, onde haverá nulidade da prova pericial, e não dos atos que não possuam qualquer relação com a perícia.

O juiz, ao pronunciar a nulidade, deve declarar quais atos serão atingidos, e que devam ser repetidos ou retificados, nos termos do art. 249 do CPC. O erro de forma do processo deverá acarretar a anulação dos atos processuais que não possam ser aproveitados, sendo que deverão ser aproveitados os atos desde que não resulte prejuízo à defesa (CPC, art. 250).

7. PRAZOS PROCESSUAIS E PRECLUSÃO

7.1. Classificação dos prazos processuais

01

Inicial

Momento em que se inicia a contagem do prazo (dies a quo). Atenção: o “início do prazo” não se confunde com o “início da contagem do prazo”, porque no cômputo dos prazos nunca entra o dia em que foi realizada a intimação, citação ou ato semelhante (o prazo tem início a partir do primeiro dia útil após a intimação ou ato equivalente)

Final

Momento em que o prazo se expira, sujeitando o titular do ônus ou do dever à respectiva consequência (dies ad quem)

02

Legal

Fixado em lei (nem as partes nem o juiz podem dispor)

Judicial

Fixado pelo juiz64

Convencional

Fixado de comum acordo entre as partes (CPC, art. 181)

03

Comum

Os que fluem ao mesmo tempo para todas as partes

Particular

Os que fluem apenas para uma das partes, como o prazo para contestação

04

Dilatório

Prazo legal que comporta ampliação ou redução pela vontade das partes e também por ato do juiz (exemplos: CPC, arts. 454, § 3º, e 265)

Peremptório

São aqueles inalteráveis pelo juiz ou pelas partes (CPC, art. 182). Exemplos: prazo para contestar e recorrer.

05

Próprio

Dizem respeito à prática de atos processuais das partes, do Ministério Público (quando atua no processo como substituto processual ou como parte) e de terceiros interessados. A desobediência gera preclusão

Diferença entre prazos próprios e impróprios. “A diferença fundamental entre ambos está em que, nos prazos próprios, o descumprimento do ônus processual de praticar determinado ato implica consequências processuais típicas. Se se deixar de cumprir o prazo para a resposta do réu, por exemplo, a consequência processual

Impróprio

Prazos do Juiz ou dos servidores do Poder Judiciário, para a prática de atos processuais que lhes caibam realizar no processo. A desobediência gera sanção administrativa (Corregedoria do Tribunal, CNJ, processo administrativo etc.), ou seja, consequências “disciplinares”

será geralmente a aplicação dos efeitos da revelia. Já os prazos impróprios não acarretam consequências processuais, mas disciplinares, conforme dispõem os arts. 194 e 198 do CPC (aplicáveis, respectivamente, aos serventuários e aos juízes)” (Wambier)

06

Suspensão

Paralisação temporária (pausa) na contagem do prazo processual, em virtude de determinado ato ou fato, sendo que tal prazo continua a correr assim que tal acontecimento cessar (CPC, art. 180)

Diferença entre suspensão e interrupção do prazo processual: “via de regra, salvo a exceção do recurso de embargos de declaração (art. 538), os prazos não se interrompem, mas apenas se suspendem. A diferença entre estes dois fenômenos está em que, na suspensão, o prazo continua a correr, depois, do dia em que parou. Assim, se determinado prazo de 10 dias for suspenso quando já tenham decorrido 4 dias, ao final da suspensão restarão mais 6 dias do prazo. No caso da interrupção, o que ocorre é que, interrompido o prazo, ele não mais levará em conta o período já decorrido, antes da interrupção, mas começará a correr novamente, como se não tivesse havido qualquer prazo anterior. Assim, no exemplo dado acima, do prazo de 10 dias, se ocorrer interrupção no quarto dia, cessada a interrupção o prazo recomeça desde seu início (mais 10 dias)” (Wambier)

Interrupção

“Descontinuação entre o que antecedeu a parada e o que lhe sucedeu. Logo, na interrupção de prazo, por exemplo, o tempo anterior não se soma ao posterior, devendo-se, portanto, proceder a uma nova contagem”65, como ocorre no recurso de Embargos de Declaração (CPC, art. 538, caput)

Quanto à interrupção do prazo processual, além da hipótese de recurso de Embargos de Declaração, o legislador faculta ao juiz a limitação do litisconsórcio multitudinário (com exagero de autores ou réus), nos termos do parágrafo único do art. 46 do CPC, hipótese em que haverá interrupção do prazo de resposta do réu.

O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O desmembramento pode ser feito de ofício pelo juiz. Se isto não ocorrer, as partes podem requerer. O(s) réu(s) pode(m) fazê-lo no prazo de resposta, sendo que o pedido de desmembramento interrompe o prazo para defesa, que só começará a correr quando as partes forem intimadas da decisão do juiz. Ocorrerá a interrupção, independente da decisão do juiz, “se o juiz perceber que a parte formulou o pedido de má-fé, apenas para obter mais prazo de resposta, deve aplicar as penas da litigância de má-fé. Não poderá, porém, retirar do pedido a sua eficácia interruptiva, que decorre da lei”66.

7.2. Principais regras sobre a contagem de prazos processuais

Sobre a contagem de prazo devem ser analisados sistematicamente vários dispositivos de lei, mas segue abaixo uma síntese didática contendo dicas sobre regras práticas para a contagem de prazos processuais:

REGRAS SOBRE A CONTAGEM DE PRAZOS PROCESSUAIS

01

Sobre o início da contagem de prazo

Salvo disposição em contrário, conta-se o prazo excluindo o dia do início e incluindo o do vencimento (CPC, art. 184, caput). Atenção: o “início do prazo” não se confunde com o “início da contagem do prazo”, porque no cômputo dos prazos nunca entra o dia em que foi realizada a intimação, citação ou ato semelhante (o prazo tem início a partir do primeiro dia útil após a intimação ou ato equivalente)

02

Quando a citação for pelo correio

Começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do aviso de recebimento (CPC, art. 241, I)

03

Quando a citação for por oficial de justiça

Começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do mandado cumprido (CPC, art. 241, II)

04

Quando houver vários réus (litisconsórcio passivo)

Começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado cumprido (CPC, art. 241, III)

05

Quando a citação ocorrer em cumprimento de carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória

Começa a correr o prazo da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida (CPC, art. 241, IV)

06

Quando a citação for por edital

Começa a correr o prazo ao final do prazo determinado pelo juiz para o edital (CPC, art. 241, V, c/c o art. 232, IV)

07

Na hipótese de litisconsórcio passivo, se estes contratarem diferentes procuradores (advogados)

O prazo para contestar será contado em dobro (CPC, art. 191)

08

Quando o réu for assistido por Defensor Público

O prazo para contestar será contado em dobro67 (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º68, e Lei Complementar n. 80/94, art. 128, I) 69

09

Defensor dativo

Não tem prazo em dobro. Ou seja, o profissional liberal (advogado) nomeado como defensor dativo não tem prazo em dobro.

10

Quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público

O prazo para contestar é contado em quádruplo (CPC, art. 188), exceto para:

– contestar ação rescisória (CPC, art. 491 70)

– contestar ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 7º, IV;

– nos Juizados Especiais Federais 71

Para “recursos”, o prazo é contado em dobro (CPC, art. 188)

11

Caso a citação for nula, e o réu tenha comparecido apenas para alegar a nulidade

O prazo só tem fluência a partir da data da intimação ao réu ou seu advogado da decisão que decretou a nulidade da citação (CPC, art. 214, § 2º)

12

Se a citação foi realizada durante recesso ou feriado, o que é autorizado, para evitar o perecimento do direito (CPC, art. 173, parágrafo único)

O prazo para contestar somente começa a fluir no primeiro dia útil seguinte ao recesso ou feriado

13

Se o autor ajuizar ação contra vários réus, e desistir de um deles ainda não citado

O prazo para a resposta correrá da intimação do despacho que deferir a desistência (CPC, art. 298, parágrafo único)

14

Se na comarca ou seção judiciária for determinado fechamento do fórum em determinado dia pelo Tribunal competente (expediente interno, luto forense etc.)

Prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte (consultar provimentos ou demais atos normativos expedidos pelo respectivo Tribunal – TJ ou TRF). CPC, art. 184, § 1º, I

15

Se o fórum for encerrado antes da hora normal (Atenção e cuidado: por questões práticas procurar imediatamente a direção do fórum para esclarecimentos)

Prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte (CPC, art. 184, § 1º, II)

16

Se o juiz não fixar prazo judicial para a prática de determinado ato, e não havendo preceito legal sobre o referido prazo

Será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte (CPC, art. 185)

17

Regra sobre o início da contagem dos prazos

Os prazos são contados a partir da intimação, salvo disposição em contrário. E as intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia que não tenha havido expediente forense (CPC, art. 240)

18

Início da contagem de prazos para a interposição de recursos

Conta-se da data em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão (CPC, art. 242)

Atenção: reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou sentença

19

Prazos para resposta do réu (contestação, exceção, reconvenção) no procedimento comum ordinário

15 dias. Consultar o CPC, arts. 297 e 298

20

Prazos para recursos (iniciam-se com a intimação dos advogados). CPC, arts. 242 e 506

– APELAÇÃO, EMBARGOS INFRINGENTES, RECURSO ORDINÁRIO, RECURSO ESPECIAL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO E EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: 15 dias (CPC, art. 508)

– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 5 dias (CPC, art. 536), independente de preparo (custas).

– AGRAVO (Cuidado: existem vários tipos de agravo, e para cada um existe um prazo específico). Agravo de instrumento (10 dias, CPC, art. 522), Agravo retido (na audiência); Agravo Interno/Regimental (5 dias, CPC, art. 557, § 1º); Agravo Interno contra decisão que não admite embargos infringentes (5 dias, CPC, art. 532), Agravo contra decisão que nega seguimento a Recurso Especial e Recurso Extraordinário (Agravo nos próprios autos em 10 dias, CPC, art. 544, caput).

21

Restituição do prazo

Se houver “justa causa” (acontecimento imprevisto, excepcional, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato), o juiz pode restituir o prazo (CPC, art. 183, § 1º)

22

Quando a intimação for feita pelo correio ou por oficial de justiça

Inicia-se o prazo na data da juntada aos autos, respectivamente, do aviso postal de recebimento (AR) ou do mandado cumprido pelo oficial de justiça

23

Quando a intimação for por jornal

O prazo inicia-se na data da publicação

24

Dia sem expediente forense. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados

Só influi no início ou no fim da contagem. O feriado (vide CPC, art. 175) que cair no meio da contagem não influi em nada, uma vez que os prazos são contínuos, não se interrompendo nos feriados (CPC, art. 178)

25

“Feriado forense” (no período de Natal/Ano Novo)

Suspendem a contagem do prazo. Nesta hipótese, o prazo suspenso recomeça a correr no primeiro dia após as férias forenses, pelo tempo que havia restado. Se a citação foi feita nas férias forenses, o prazo de resposta começa a correr no primeiro dia útil posterior às férias

Atenção: em regra, o feriado, a exemplo do domingo ou outro dia determinado em lei (CPC, art 175), só não se conta quando é o primeiro dia da contagem, ou o último, mas se estiver na “fluência” do prazo, conta-se normalmente, pois os prazos são contínuos (CPC, art. 178). Mas no caso do “feriado forense” de Natal/Ano Novo, o prazo “que está fluindo” deverá ser suspenso

26

Pedido de reconsideração

Não suspende a fluência do prazo

27

Prazos em anos e meses

A contagem é diferente. O prazo de um ano termina na mesma data no ano seguinte. O prazo de um mês termina no mesmo dia do mês seguinte, não importando o número de dias que tenha cada mês.

Atenção: não confundir “prazo de um mês”, com “prazo de 30 dias” (Lei n. 810/49)

28

Prazos em hora e minutos

Conta-se minuto a minuto

7.3. Preclusão

7.3.1. Conceito de preclusão (CPC, art. 183)

Preclusão é o encerramento ou perda do exercício de um ato processual em razão de inércia da parte litigante, que deixou de praticar certo ato dentro do prazo legal ou judicial, impedindo que o processo se inicie ou prossiga. Perda de um direito subjetivo processual pelo seu não uso no tempo e no prazo devidos. O processo nasce para terminar e vive numa dimensão temporal. Ou seja, a preclusão é o impedimento de se voltar a fases ou oportunidades já superadas no processo.

Os atos processuais das partes devem ser praticados dentro de lapsos temporais, em que se subdivide aquela dimensão temporal maior, onde à não prática do ato que deveria ser realizado segue-se normalmente uma desvantagem, irreversível no processo (preclusão), porque à parte se enseja essa oportunidade ou chance, ligada à ocorrência de preclusão, salvo as exceções legais.

7.3.2. Espécies de preclusão

7.3.2.1. Preclusão temporal

Decorre do simples descumprimento do prazo para a prática de determinado ato processual. É a modalidade de preclusão que mais diretamente se liga à necessidade de que o processo caminhe para a frente. Exemplo: “A” tinha prazo de 10 dias para agravar da decisão que lhe foi prejudicial no processo. Não o fez no prazo legal e no décimo primeiro dia não mais poderá recorrer por agravo, porque terá havido a preclusão temporal.

7.3.2.2. Preclusão consumativa

Consumado o ato para o qual havia prazo, a consequência prática da ocorrência da preclusão é que o prazo restante deixa de existir, não mais podendo a parte realizar novamente o mesmo ato processual. A preclusão consumativa ocorre quando o ato que se deveria praticar o é, no prazo legal, não podendo ser, portanto, repetido. A interposição do recurso de agravo, por exemplo, deve ocorrer em 10 dias. Se ocorresse no 5º dia do prazo de 10 dias, determinaria que, imediatamente, ocorresse a preclusão consumativa. Não poderia a parte pôr ao recurso já interposto, nos outros dias “restantes” de seu prazo, assim como não poderia substituir seu recurso por outro, melhor elaborado, no prazo final.

7.3.2.3. Preclusão lógica

A preclusão lógica não depende diretamente do fator tempo no processo, mas é resultado da prática de outro ato, incompatível com aquele que se deveria realizar no prazo processual respectivo. Exemplo dessa situação é o do réu, condenado em ação de reparação de danos, que, no prazo para o recurso de apelação, apresenta planilha do cálculo e deposita o valor que entende devido, requerendo que o credor seja informado para vir receber o que lhe cabe. Este réu terá praticado ato incompatível com o direito de recorrer.

7.3.2.4. Preclusão pro judicato

Preclusão para o juiz, que pode assumir a feição de preclusão consumativa e, eventualmente, lógica. Verifica-se que as preclusões temporal, consumativa e lógica ocorrem para as partes. Ao juiz somente podem atingir as preclusões consumativa e lógica, sendo, portanto, descabido falar-se nas hipóteses de preclusão temporal pro judicato, já que não há, de fato, qualquer consequência processual para o juiz, pelo descumprimento dos prazos (temporais). Há, todavia, preclusão consumativa e, em certos casos, lógica, pois o juiz, a não ser diante de novas alegações ou de fatos novos, não pode, em princípio, decidir contraditoriamente, cabendo à parte, se isso ocorrer, o controle desses atos pela via recursal.

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 461.

2 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico – a informatização judicial no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 253.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 52.

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 42.

5 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 56.

6 CPC, art. 160. Poderão as partes exigir recibo de petições, arrazoados, papéis e documentos que entregarem em cartório.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 227.

8 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 305.

9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 463.

10 SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença cível: fundamentos e técnica. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 222.

11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 466.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 275.

13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 349.

14 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processual civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 103.

15 O cumprimento de sentença ocorre no mesmo processo, mas a execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e a sentença estrangeira depende de citação.

16 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 262.

17 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 441.

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 261.

19 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 350.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 262.

21 CPC, art. 9º O juiz dará curador especial:

I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele.

22 Neste sentido: “Citação – Nulidade. Réu relativamente incapaz. Necessidade de ser assistido, no ato citatório, pelo representante legal. Inteligência dos artigos 6°, 84 e 384, V, do Código Civil e artigos 8°, 214, 215 e 247 do Código de Processo Civil. Hipótese de ‘nulidade cominada’, que se refere à nulidade absoluta, tendo o juiz o dever de proclamá-la de ofício, a todo tempo ou em qualquer grau de jurisdição. Artigo 245, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Nulidade reconhecida. Recurso provido” (Apelação Cível 1.031.382-1 – (42718) – 5ª C. Férias – Rel. Juiz Álvaro Torres Júnior – j. 6-2-2002).

CITAÇÃO – VIA POSTAL – PESSOA JURÍDICA – Recebimento do “AR” por menor de idade. Descabimento. Nulidade absoluta caracterizada. Recurso desprovido. (TJSP – Ap 903387-0/1 – Limeira – 30ª CDPriv. – Rel. Des. Luiz Felipe Nogueira Junior – j. 6-12-2005).

23 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 352.

24 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 353.

25 Súmula 369 do STJ: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.

26 Súmula 54 do STJ: Os juros de mora fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

27 “Citação. Eficácia retroativa. No sistema do CPC, a citação é o ato que interrompe a prescrição (CPC, art. 219) e evita a decadência (CPC, art. 220). No sistema do CC, pela literalidade do CC 202, I, a prescrição interrompe-se pelo despacho que a ordenar. Como a parte que agiu não pode ser apenada pela negligência (que não houve), o ajuizamento da ação é causa eficiente para que, proferido o despacho (CC, art. 202, I) ou feita efetivamente a citação (CPC, art. 219), tenha-se por interrompida a prescrição. A aparente antinomia entre o CC 202, I e o CPC 219 § 1º deve ser afastada pela interpretação sistemática dos dois dispositivos: qualquer que seja a causa interruptiva da prescrição (despacho ou citação), sua demora pelo funcionamento da máquina judiciária não pode apenar o autor, que agiu e ajuizou a ação antes de esgotado o prazo para o exercício da pretensão de direito material. Em outras palavras, os efeitos interruptivos da prescrição retroagem à data do ajuizamento ou da propositura da ação, conforme determina o CPC, art. 219, § 1º”(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 400-401, em comentários ao art. 202 do Código Civil).

28 CTN, art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP n. 118, de 2005) (...).

29 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 213.

30 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 362.

31 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, em comentários ao art. 219 do CPC.

32 NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. São Paulo: Saraiva, comentários ao art. 219 do CPC, p. 302.

33 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum ordinário e sumário. 3. ed, São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 147.

34 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 157.

35 “A citação pelo correio, a partir da Lei n. 8.710 de 24.09.93, passou a ser a regra geral a ser observada no processo civil. As demais são exceções e dependem de certos requisitos expressamente preconizadas pelo código” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 290).

36 CPC, art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

37 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 266.

38 Ação de estado e de capacidade: é a que visa estabelecer, defender ou modificar o estado, nas relações de família, ou a capacidade de uma pessoa; daí ser esta ação personalíssima, uma vez que busca garanti-los contra qualquer ataque. Por exemplo: ação de contestação ou de investigação de maternidade e paternidade; suspensiva ou destitutiva do pátrio poder, de separação judicial, de divórcio; de invalidação do casamento, para pedir a posse em nome do ventre, de revogação de adoção, de interdição e seu levantamento, de reconhecimento da filiação, de emancipação etc.

39 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processual civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 116.

40 “A remessa de comunicação, pelo escrivão ao citando, dando-lhe ciência da ação, é obrigatória e deve ser efetivada no prazo para resposta. Se não feita a comunicação ou feita quando já esgotado o prazo para contestação, é nula a citação. Recurso não conhecido” (REsp 280.215/SP, 5ª Turma do STJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17.05.2001, DJ 13.08.2001).

41 “Na citação com hora certa, o prazo da contestação começa a fluir da juntada do mandado e não do comprovante de recepção da correspondência do escrivão. Recurso conhecido e provido para anular o processo a partir do saneador” (REsp 8633 – MG, 3ª Turma do STJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.1991, DJ 27.5.1991).

42 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 319.

43 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 350-351.

44 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 267.

45 “Processual civil. Execução fiscal. Citação por edital. Nulidade. Sem que sejam esgotadas todas as providências cabíveis à localização do citando, incabível a citação por edital. Incidência do disposto no § 2º do art. 214 do CPC. Recurso provido (TRF 2ª Região, Ag. 2003.02.01.000707-3, órgão julgador 4ª Turma, Rel. Des. Rogério Viana de Carvalho. DJU de 03.11.2003, p. 173”.

46 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 360.

47 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 319.

48 Na oposição e nos embargos de terceiro, admite-se que a citação seja feita na pessoa do advogado.

49 Exige-se intimação “pessoal” da parte, e não do advogado constituído, para o autor dar andamento no processo em 48 horas, sob pena de extinção sem resolução do mérito, ou para prestar depoimento pessoal (sob pena de confissão), ou mesmo no início do cumprimento de sentença, se o advogado houver renunciado ao mandato após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão.

50 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 126-127.

51 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 320.

52 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico – a informatização judicial no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 249.

53 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados especiais estaduais cíveis e criminais – comentários à Lei n. 9.099/95. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 225.

54 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 429, em comentários ao art. 255 do CPC.

55 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 277.

56 “A importância do valor da causa reside na circunstância de que a maior parte das leis de taxas judiciárias vigentes no país escolhe esse dado como ‘base de cálculo’ para incidência das custas judiciais (...) Tanto assim que de acordo com a Súmula 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 128).

57 A multa por litigância de má-fé tem como base de cálculo o valor da causa. Neste sentido: “Processo civil – recurso especial – medida cautelar inominada – divergência jurisprudencial não demonstrada – litigância de má-fé – resistência injustificada ao andamento do processo – multa de 10% sobre o valor da causa – redução a 1% sobre o valor da causa – incidência do art. 18, caput, do CPC. (...) 2. O valor da multa a que deve ser condenado o litigante de má-fé não pode ser superior a 1% (um por cento) sobre o valor da causa, consoante o art. 18, caput, do CPC (STJ, REsp 241.109/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, dj. 1.7.2004; REsp 325.884/MA, rel. Min. Barros Monteiro, dj. 30.05.2005; EDcl nos EDcl no REsp n. 132.517/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, dj. 29.04.2002). 3. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para reduzir a multa por litigância de má-fé a um por cento sobre o valor da causa (STJ, REsp 520509/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 12.9.2006, dju. 16.10.2006, p. 376”).

58 “Processo civil. Embargos de declaração. Litigância de má-fé. Incidência. Artigo 18 e § 2º do CPC. A multa e a indenização a que se referem o art. 18 e seu § 2º incidem sobre o valor da causa, e não sobre o valor da condenação. Embargos de declaração acolhidos” (STJ, ED. no Agr.Reg. no Agr. de Instr. 639.308/AL, Rel. Min. Ari Pargendler. J. 16.03.2006, dju, 10.4.2006, p. 175).

59 Exemplo: Juizados Estaduais Cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 3º, I), Juizados Federais (Lei n. 10.259/2001, art. 3º).

60 Exemplos: escolha do procedimento sumário (CPC, art. 275), do rito de arrolamento sumário (CPC, art. 1.036).

61 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 270 e 273.

62 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 271-272.

63 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 468.

64 Exemplo: fixação de prazo para edital de citação: CPC, art. 232. São requisitos da citação por edital: IV – a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação (...).

65 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 890.

66 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 153.

67 Aplicação da Teoria da Inconstitucionalidade progressiva pelo STF. A Lei n. 1.060/50 trata da concessão da assistência judiciária gratuita aos necessitados e em seu art. 5º, § 5º, atribui prazo em dobro ao Defensor Público para manifestar-se nos autos. Surgiu então discussão sobre a justiça dessa diferenciação. Convocado para resolver a celeuma, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do mencionado artigo, até que a Defensoria Pública não esteja devidamente habilitada ou estruturada: EMENTA: Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. “Habeas Corpus”. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o corréu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. “Habeas Corpus” deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (HC 70.514, julgado em 23/03/1994). Vê-se, portanto, em outra oportunidade, a adoção, em nosso ordenamento jurídico, da teoria da inconstitucionalidade progressiva. Outros tantos pontos da farta legislação brasileira poderiam ser enfrentados pela teoria da inconstitucionalidade progressiva, como, por exemplo, ações de alimentos, execução de alimentos, guarda, adoção, interdição etc. propostas pelo Ministério Público em casos em que poderia (e deveria) estar sendo utilizada a Defensoria.

68 Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

69 A Lei Complementar n. 80/94 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

70 CPC, art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.

71 Consultar CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 40.

XIV

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL

1. FORMAÇÃO DO PROCESSO (CPC, ARTS. 262 A 264)

A jurisdição é inerte, e para que se instaure a relação processual é necessária a provocação do autor, o que é feito por meio da propositura da ação. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for despachada (nas comarcas de primeiro entrância, com apenas um juiz – vara única) ou simplesmente distribuída (nas comarcas de segunda entrância, ou entrância especial – mais de uma vara), nos termos do art. 263 do CPC. O processo inicia-se por iniciativa (provocação) da parte, mas desenvolve-se por impulso oficial (CPC, art. 262).

Ou seja, é com a petição inicial que o autor provoca o Estado-Juiz para que este atue com vistas a compor o conflito de interesses, e “para saber se o pedido do autor é fundado ou não, o juiz se baseia nas alegações e nos elementos de convicção que as partes lhe fornecem no curso do processo. Há, pois, com relação ao desenvolvimento e solução do processo, deveres e direitos, tanto da parte dos litigantes como do juiz, enquanto a causa está pendente em juízo”1.

Mas com a propositura da ação, o processo está formado somente para o autor (e não para o réu), ou seja, a relação processual é apenas linear (entre autor e juiz). E com a simples propositura da ação, o autor se vincula à relação processual, assim como o juiz, que fica obrigado a proferir um pronunciamento judicial (seja para determinar emenda, seja para indeferir a inicial ou determinar a citação do réu).

Feita a citação válida, a relação processual, que era linear (entre autor e juiz), passa a ser angular (entre autor, juiz e réu). Em resumo, a formação do processo tem início com a propositura da ação, mas completa-se com a citação do réu, estabilizando a demanda.

E uma vez feita a citação do réu, o autor não pode mais modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento expresso do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei, como a morte de uma das partes. Mas não havendo prejuízo, e por acordo entre as partes, admite-se inclusão de outro autor ou réu (STJ, REsp 32.8530-SP). E mesmo com o consentimento do réu, a alteração do pedido ou da causa de pedir não será permitida após o saneamento do processo (CPC, art. 264). Existe um limite temporal definitivo à faculdade de se alterar o pedido ou a causa de pedir, que é o saneamento do processo, e “vencida a fase de saneamento, nem por acordo das partes poderá haver qualquer modificação no pedido. Podem-se resumir as possibilidades e alteração do pedido da seguinte forma: a) antes da citação: por ato unilateral e livre do autor; b) depois da citação: somente por acordo de ambas as partes; c) depois da fase de saneamento: nenhuma alteração mais será possível”2.

Destaca-se que “a partir da propositura da demanda já existe litispendência. Essa palavra está empregada aqui no sentido de lide pendente, que produz, como principal consequência, a atuação do juiz e o impulso oficial no desenvolvimento do processo. Desde a propositura, o juiz se incumbirá de zelar pelo desenvolvimento do processo (o termo ‘litispendência’ pode ser usada ainda como proibição de que, estando em curso o processo referente a determinada ação, outra idêntica seja proposta. Nesse sentido, é a citação válida que induz litispendência; prevalecerá o processo da ação em que ocorreu a primeira citação válida, devendo o outro ser extinto sem julgamento de mérito). Um outro exemplo de efeito da litispendência é a interrupção da prescrição: o art. 219 estabelece que é a citação válida que o provoca. Mas, se feita no tempo estabelecido pela lei, sua eficácia interruptiva retroage à data da propositura da demanda (art. 219, § 1º)”3.

2. SUSPENSÃO DO PROCESSO (CPC, ARTS. 265 E 266)

Uma vez proposta a ação, o que se espera é que ela transcorra sem obstáculos, e seja instrumento de rápida composição do litígio. Mas o processo pode sofrer interrupções na sua marcha, seja por vontade das partes ou em decorrência de expressa disposição legal.

Neste caso, a relação processual fica paralisada, entra em crise, hipótese em que ocorre a suspensão do processo, que é uma paralisação temporária na marcha processual, o que ocorre nos casos previstos no art. 265 do CPC, e deste modo, “nenhum prejuízo sofrem os atos processuais anteriormente praticados que permanecem íntegros e válidos à espera da superação da crise. Até mesmo os prazos iniciados antes da suspensão não ficam prejudicados na parte já transcorrida. Sua fluência restabelece-se, após cessada a paralisação do feito, apenas pelo restante necessário a completar o lapso legal (art. 180)”4.

A suspensão do processo pode ser convencional, conforme o art. 265, II, do CPC, ou legal (necessária), nos termos dos demais incisos do art. 265.

Durante a suspensão do processo, não se pode praticar qualquer ato processual, salvo os reputados urgentes, para que seja evitado dano irreparável (art. 266), como a oitiva de uma testemunha que corre risco de morte.

2.1. Pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (CPC, art. 265, I)

A morte ou a perda da capacidade processual de qualquer das partes poderá provocar a suspensão, ou mesmo a extinção do processo, quando este versar sobre direito intransmissível.

Se a causa versar sobre direito disponível, a morte ou perda da capacidade provoca a suspensão do processo por tempo indeterminado, até a habilitação dos sucessores, embora a demora excessiva possa provocar a extinção do processo (CPC, art. 267, II).

Quando ocorre a morte do representante legal da parte, pode ocorrer o seguinte: a) se a parte tiver outro representante (pai ou mãe), dá-se a mera substituição; b) se a parte não tiver outro representante legal, o juiz nomeará curador especial (CPC, art. 9º, I). De qualquer forma, a suspensão do processo será momentânea, até a substituição do representante legal ou a nomeação do curador.

No caso de morte do procurador de qualquer das partes, o processo será imediatamente suspenso, e o juiz determinará a constituição de novo advogado no prazo de 20 dias, sob pena de extinção do processo, ou deste seguir à revelia, se tiver falecido o advogado do réu, nos termos do art. 265, § 2º.

A perda da capacidade processual (ou seja, a interdição da parte ou de seu representante legal) gera como consequência a suspensão do processo até a habilitação do curador, se houver, ou até a nomeação de curador especial, caso não haja curador.

No caso de perda da capacidade do procurador (advogado), por interdição ou mesmo perda da capacidade postulatória, aplica-se o art. 265, § 2º, por analogia, suspendendo-se o processo para intimação da parte a fim de que constitua novo patrono.

No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão (CPC, art. 265, § 1º). Se o falecimento ou a perda da capacidade processual for do advogado, a suspensão do processo é imediata, inclusive se a audiência estiver em curso (CPC, art. 265, § 2º).

2.2. Pela convenção das partes (CPC, art. 265, II)

As partes podem requerer a suspensão do processo por 6 (seis) meses. Com o fim de tal prazo, o processo retoma automaticamente o seu curso. O art. 265, II, permite que as partes convencionem a suspensão do processo.

Mas feito o acordo, “as partes devem comunicá-lo ao juiz, para que este decrete a suspensão ajustada. Mas sua decisão é ato vinculado e não discricionário, de sorte que, na hipótese do art. 265, n. II, não é dado ao juiz vetar a suspensão. Não pode, todavia, a suspensão convencional ultrapassar o prazo de seis meses, porque não convém aos desígnios buscados pela justiça a eternização da relação processual, ou a excessiva procrastinação da composição da lide (art. 265, § 3º). Findo o prazo convencionado, a retomada do curso do processo não depende de provocação da parte: ‘o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo’, ex officio (art. 265, § 3º, in fine)”5.

2.3. Quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz (CPC, art. 265, III)

Uma vez oposta exceção de incompetência (relativa), suspeição ou impedimento, o processo deverá ficar imediatamente suspenso, até seu julgamento.

2.4. Em razão da dependência do julgamento de outra causa, verificação de fato, produção de prova ou julgamento de declaratória incidental (CPC, art. 265, IV)

Haverá suspensão do processo nas hipóteses previstas no art. 265, IV, ou seja, quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente.

Pode ocorrer a existência de questão prejudicial que deva ser decidida em outro processo. Trata-se de prejudicialidade externa, ensejadora de decisões conflitantes em processos que não possam ser apensados, seja porque se encontram eles em graus de jurisdição distintos, seja porque os juízos são de competência absoluta distinta.

2.5. Por motivo de força maior (CPC, art. 265, V)

O legislador utilizou-se da expressão “força maior” para representar fato que torne impossível o funcionamento do órgão do Poder Judiciário, como greve, calamidade pública, desmembramento de varas, reforma no prédio causada por chuvas torrenciais etc. Ou seja, aplicam-se indistintamente os efeitos da força maior e do caso fortuito.

2.6. Outros casos de suspensão do processo (CPC, art. 265, VI)

Demais hipóteses de suspensão do processo

01

Propositura de embargos do devedor recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 791, I)

02

Embargos de terceiro (CPC, art. 1.052)

03

Execução frustrada pela inexistência de bens penhoráveis em nome do devedor (CPC, art. 791, III)

04

Execução em que o credor concede prazo ao devedor para cumprir voluntariamente a obrigação (CPC, art. 792)

05

Verificação, pelo juiz, de que ocorre incapacidade processual ou irregularidade da representação da parte (CPC, art. 13)

06

Também poderá ocorrer suspensão do processo para verificação da existência de fato delituoso, quando existe ação civil e ação penal decorrente do mesmo fato. Se o juiz não quiser proferir decisão conflitante, poderá determinar a suspensão, sendo que o prazo é indeterminado, nos termos do art. 110 do CPC

07

Intervenção de terceiros, sob a forma de nomeação à autoria (CPC, art. 64), denunciação da lide (CPC, art. 72), chamamento ao processo (CPC, art. 79) e oposição (CPC, art. 60)

08

Incidente de falsidade proposto após a instrução da causa (CPC, art. 394)

09

Ação cautelar de atentado (CPC, art. 881)

10

Incidente de falsidade documental, que paralisa o curso do processo até sua decisão (CPC, art. 394)

11

Dúvida quanto à sanidade mental do citando (CPC, art. 218 e parágrafos)

3. EXTINÇÃO DO PROCESSO (CPC, ARTS. 267 A 269)

Com a propositura da ação, o Estado atua por meio do processo para a composição dos litígios. O principal objetivo da prestação jurisdicional é a rápida solução do mérito da causa. Ocorre que nem sempre o fim último visado pelo processo é atingido.

Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas no art. 267 do CPC, o processo será extinto sem resolução do mérito – sentença terminativa. E quando a relação processual compõe o litígio, aplicando o direito material ao caso concreto, o processo é extinto com resolução do mérito (CPC, art. 269) – sentença definitiva. Em ambos os casos, o ato que põe fim ao processo é a sentença, contra a qual poderá ser interposto recurso de apelação (CPC, art. 513). A sentença que extingue o processo sem resolução do mérito gera coisa julgada meramente formal, enquanto a sentença que extingue o processo com resolução do mérito faz coisa julgada material.

Quando se extingue uma ação sem resolução do mérito, o autor poderá repropor a ação, salvo no caso de perempção, litispendência e coisa julgada, ou antes de recolher as custas processuais devidas na ação anterior (CPC, art. 268).

3.1. Extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267)

O objetivo principal do processo é a composição da lide com solução do mérito da causa. Mas às vezes ocorrem fatos extraordinários que podem impedir o prosseguimento da marcha processual, provocando a dissolução do processo sem que a lide fosse solucionada pelo Estado-Juiz.

Para que o Poder Judiciário possa solucionar o litígio, faz-se necessário que o processo atenda aos pressupostos processuais e às condições da ação, de sorte que o juiz, antes de analisar o pedido do autor, deve analisar se tais pressupostos e condições foram atendidos. Aliás, desde a formação do processo, o juiz já analisa se os pressupostos processuais e condições da ação foram atendidos, sendo que tal procedimento é mais concentrado na fase de saneamento do processo, de tal forma que a ausência de qualquer um deles gera a extinção prematura da lide, sem resolução do mérito.

Importante salientar que se “o objetivo precípuo da função processual é a composição da lide, não pode o magistrado supervalorizar as questões formais para colocá-las, desde logo, num plano superior ao do mérito. Por isso mesmo, a extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve ter lugar quando o defeito detectado pelo juiz seja insuperável, ou quando, ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. Neste sentido, dispõe claramente o art. 327 que, ‘verificando a existência das irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias’. Dessa forma, não pode o juiz, na sistemática do Código, desde logo extinguir o processo, sem apreciação do mérito, simplesmente porque encontrou um defeito nas questões preliminares de formação da relação processual. Agir dessa maneira, frente a um vício sanável, importaria subverter a missão do processo e a função jurisdicional”6.

Vejamos então as causas de extinção do processo sem resolução do mérito.

3.1.1. Quando o juiz indeferir a petição inicial (CPC, art. 267, I)

O indeferimento da petição inicial poderá ocorrer nos casos previstos no CPC, arts. 284, parágrafo único, e 295, e provoca a extinção do processo sem resolução do mérito, impugnável por meio do recurso de apelação previsto no art. 296 do CPC.

3.1.2. Quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes (CPC, art. 267, II)

Trata-se do abandono (ou paralisação) da causa por negligência do autor e do réu (contumácia bilateral). Embora o processo se desenvolva por impulso oficial, em muitos casos o andamento do feito depende de diligência da parte, como informar novo endereço para citação do réu, pagar custas processuais, juntar documentos etc. E se tal diligência não for realizada, e havendo negligência do autor e do réu por mais de um ano, será extinto o processo sem resolução do mérito, o que pode ser decretado de ofício.

Cabe observar que “não é qualquer paralisação que implica a extinção, senão aquela em que não se pratica ato indispensável ao procedimento. Por essas razões é de difícil verificação prática a hipótese ora analisada de extinção do processo. Pode-se exemplificar esse caso excepcional com a suspensão do processo convencionada pelas partes para alguns meses, sendo certo que, findos esses, as mesmas nada informam em juízo, permitindo-se a extinção por essa contumácia bilateral excedente ao prazo convencionado”7.

Trata-se de extinção do processo em razão do abandono ou paralisação do processo durante mais de um ano por negligência das partes (autor e réu), mas que somente pode ocorrer com a intimação pessoal da parte (CPC, art. 267, § 1º).

Salienta-se que “para que o processo seja extinto nessa hipótese, é indispensável que o juiz determine a intimação pessoal da parte a que dê andamento ao feito, em 48 horas. Somente depois de transcorrido in albis, poderá ocorrer a extinção. Essa hipótese é relativamente rara, uma vez que, de acordo com o inc. III, se o autor abandonar a causa por mais de trinta dias, e, intimado pessoalmente, não praticar o ato ou diligência que lhe cabe, o juiz já poderá dar o processo por extinto. Mas isso exige prévio requerimento do réu, nos termos da Súmula 240, do Superior Tribunal de Justiça. Pode ocorrer que o autor abandone o processo, mas o réu não requeira a extinção. O processo ficará paralisado, porque o juiz não poderá extingui-lo de ofício. Ultrapassado um ano, a extinção poderá ser decretada, mesmo que o réu não a requeira”8.

Destaca-se que “a intimação pessoal da parte, exigida textualmente pelo Código, visa a evitar a extinção em casos que a negligência e o desinteresse são apenas do advogado, e não do sujeito processual propriamente dito. Ciente do fato, a parte poderá substituir seu procurador ou cobrar dele a diligência necessária para que o processo retome o curso normal”9.

Sendo a negligência de ambas as partes, as custas processuais serão pagas na proporção de 50% para cada um, não havendo condenação em honorários (CPC, art. 267, § 2º, primeira parte).

3.1.3. Quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (CPC, art. 267, III)

É o caso de abandono da causa pelo autor. Importante destacar que é indispensável a intimação pessoal do autor para que em 48 horas dê andamento ao feito, sob pena de extinção (CPC, art. 267, § 1º). A intimação do autor deve ser pessoal, por carta, mandado ou mesmo por edital.

Neste caso, é imprescindível o requerimento do réu, que também possui interesse na composição do conflito, a menos que seja revel.

Atenta-se para o conteúdo da Súmula 240 do STJ: “a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”. “A ratio da súmula é não permitir que o autor possa obter a extinção do processo, porque não o quer mais, sem que haja o consentimento do réu. Para que haja desistência, depois que o réu já se manifestou, é preciso que ele consinta. Ora, o autor a quem não mais interesse o andamento do processo poderia, em vez de desistir, abandoná-lo, o que levaria à extinção do processo sem que o réu consentisse. Por causa disso, o STJ, por meio da súmula, exige prévio requerimento do réu, para a extinção. Se o réu ainda não tiver apresentado resposta, desnecessário o seu requerimento para a extinção”10.

Sendo a negligência do autor, este será condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios (CPC, art. 267, § 2º, segunda parte).

3.1.4. Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV)

Trata-se da extinção do processo por falta de pressupostos processuais de existência ou validade. O juiz pode conhecer desta matéria a qualquer tempo e grau de jurisdição. A parte deve arguir a falta de pressupostos processuais na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de arcar com eventual acréscimo de custas processuais (CPC, arts. 267, § 3º, e 301).

3.1.5. Quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada (CPC, art. 267, V)

Perempção ocorre quando o autor dá causa, por três vezes, à extinção do processo por abandono (art. 267, III), e não poderá intentar ação idêntica.

Litispendência e coisa julgada ocorrem quando se reproduz ação idêntica à anteriormente proposta, diferindo apenas quanto ao estágio em que se encontram os processos.

No caso da perempção, litispendência e coisa julgada, a despeito de tratar-se de extinção do processo sem resolução do mérito, o autor está impedido de propor novamente a ação (CPC, art. 268).

3.1.6. Quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, art. 267, VI)

A falta de condição da ação, além de figurar como causa de indeferimento da petição inicial (CPC, art. 267, I, c/c o art. 295, II e III, e parágrafo único, III), quando deverá ser analisada no início da lide, foi também enumerada como causa de extinção do processo sem resolução do mérito no art. 267, VI, cuja análise pode ser feita a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do réu.

3.1.7. Pela convenção de arbitragem (CPC, art. 267, VII)

Na arbitragem, sob o regime da Lei n. 9.307/96, as partes escolhem que seu conflito não será submetido ao Poder Judiciário, salvo na fase de execução. Na arbitragem, é um árbitro (ou câmara de arbitragem), e não o juiz (agente público), que irá decidir o conflito e produzir coisa julgada.

A decisão das partes em buscar a arbitragem e instituir o juízo arbitral ocorre por meio da convenção de arbitragem, que compreende a cláusula compromissória (ou arbitral) e o compromisso arbitral.

Cláusula compromissória (ou arbitral) é uma cláusula contratual por meio da qual as partes contratantes comprometem-se a submeter à arbitragem, quanto aos conflitos que eventualmente venham a surgir, relativo ao contrato, e deve ser estipulada por escrito, no corpo do próprio contrato ou fora dele.

Compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um conflito de interesses a um ou mais árbitros.

E tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral “antecede a demanda, ou seja, refere-se a um possível litígio futuro na execução de um contrato, ao passo que o compromisso é posterior ao surgimento do conflito, ainda que celebrado antes de a demanda ser submetida ao Judiciário. Se o contrato se exaurir sem o surgimento de litígio, a cláusula arbitral não terá incidência; havendo conflito, será este submetido ao órgão arbitral (pessoa física ou instituição de arbitragem), na forma estabelecida na referida cláusula ou no compromisso que vier a ser firmado, e não ao Judiciário. Se houver resistência quanto à instituição da arbitragem ou mesmo quanto à assinatura do compromisso, será o judiciário chamado a intervir, não para compor o litígio originário, mas sim o litígio relativo à instauração da arbitragem”11.

A exigência ou não de compromisso arbitral depende da forma como foi redigida a cláusula compromissória: se esta dispôs antecipadamente sobre todos os aspectos da instituição do juízo arbitral, como o objeto da demanda, a nomeação dos árbitros, o compromisso é dispensável. Caso contrário, ou as partes celebram compromisso ou submetem a questão relativa à instituição da arbitragem ao Poder Judiciário, e se a sentença for procedente, valerá como compromisso arbitral.

De qualquer forma, com a instituição da arbitragem pelas partes, seja antes ou depois do surgimento do conflito, este não poderá ser submetido ao Poder Judiciário, ou se a ação tiver em curso, haverá a extinção do processo sem resolução do mérito.

3.1.8. Quando o autor desistir da ação (CPC, art. 267, VIII)

O autor pode desistir da ação, o que não significa renúncia ao direito material controvertido, mas nada o impede de propor novamente a demanda.

A desistência do autor não depende do consentimento do réu, se requerida antes de apresentada a contestação (CPC, art. 267, § 4º), salientando-se que se o processo terminar por desistência, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu (CPC, art. 26, caput). Depois da contestação, a desistência depende do consentimento do réu. Neste caso, a anuência do réu é “condição” para que a desistência do autor se efetive.

Mas se o réu for revel, mesmo depois do prazo de defesa, permite-se a desistência por ato unilateral do autor da ação. Acrescenta-se que a desistência da ação só produz efeitos processuais depois de homologada pelo juiz (CPC, art. 158, parágrafo único), hipótese em que a sentença homologa a desistência e declara extinto o processo.

Salienta-se que “a desistência situa-se no plano do processo apenas, ou seja, põe fim à relação processual. Depende da aquiescência do réu se houve apresentação da defesa. Sempre depende de homologação do juiz, uma vez que também ele é sujeito do processo (art. 158, parágrafo único). A decisão faz coisa julgada formal, pelo que não impede o autor de propor nova demanda. Porque não impede o ajuizamento de nova demanda, não há óbice à desistência de ação que verse sobre direitos indisponíveis”12.

Importante destacar que as regras relativas à “desistência da ação”, são diferentes das pertinentes à “desistência do recurso”, sendo que neste caso aplica-se o art. 501 do CPC. A desistência do recurso não depende de anuência do recorrido, mas deve ser feito até o momento imediatamente anterior ao julgamento, pois após o julgamento o tribunal não pode homologar sua desistência (STJ, ED no REsp 234.683-AgRg). Quando já interposto o recurso, a parte manifesta a vontade de que ele não seja submetido a julgamento. É sempre posterior à interposição, e pode ser feito “por quem interpôs o recurso” (autor, réu, litisconsorte, terceiro prejudicado, Ministério Público, ou seja, quem tiver recorrido do ato judicial). Tem que ser expressa e é unilateral (não depende da concordância dos litisconsortes nem do adversário, ainda que exista recurso adesivo).

3.1.9. Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal (CPC, art. 267, IX)

Se a ação tem por objeto direito personalíssimo ou intransmissível por disposição legal, a morte do titular do direito gera como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito.

Exemplos de aplicação: ação de divórcio, ação de interdição, e nos casos de obrigação personalíssima.

3.1.10. Quando ocorrer confusão entre autor e réu (CPC, art. 267, X)

No caso de confusão entre autor e réu, a exemplo de quando o locatário, no curso de uma ação de despejo, compra o imóvel objeto da locação, haverá extinção do processo sem resolução do mérito. O próprio art. 381 do Código Civil determina a extinção da própria obrigação, em caso de confusão entre credor e devedor.

3.1.11. Nos demais casos prescritos em lei (CPC, art. 267, XI)

Exemplos de circunstâncias que podem ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito

01

Lei dos Juizados Especiais, n. 9.099/95, arts. 51 e 53, § 4º

02

Falta de providência do autor no sentido de citar litisconsortes necessários no prazo determinado pelo juiz (CPC, art. 47, parágrafo único)

03

Não comparecimento do autor à audiência designada na ação de alimentos (Lei n. 5.478/68)

04

Ausência de nomeação de novo advogado, em caso de morte deste (CPC, art 265, § 2º)

3.2. Extinção do processo com resolução do mérito (CPC, art. 269)

Nos casos de extinção do processo com resolução do mérito, não apenas se extingue a relação processual, mas também se resolve o mérito da causa com a aplicação do direito material no caso concreto, o que ocorre nas hipóteses previstas no art. 269 do CPC.

3.2.1. Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor (CPC, art. 269, I)

O CPC, em seu art. 269, I, trata da forma mais pura e completa de compor a lide, pois acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, contido na petição inicial, o juiz está proclamando qual das partes tem a melhor pretensão no conflito de interesses que gerou a lide. Esse julgamento exterioriza-se, tecnicamente, pela declaração judicial de procedência ou improcedência do pedido (e não da ação).

Trata-se de sentença de mérito por excelência, pois, “analisando os fundamentos de fato e de direito expostos na inicial e na contestação, bem como a prova produzida pelas partes, o juiz emite o julgamento. Se a pretensão manifestada pelo autor estiver de acordo com o ordenamento jurídico e as provas forem hábeis para demonstrar a titularidade do direito postulado, o desfecho da demanda será no sentido da procedência do pedido. Ao contrário, a desconformidade entre o pleito do autor e o ordenamento jurídico, a ausência de provas, bem como o acatamento de fato impeditivo, modificativo ou extintivo arguido pelo réu, conduzirão à improcedência do pedido. O acolhimento ou rejeição do pedido do autor é a forma, por excelência, de composição do litígio pelo Judiciário. Isso porque, nas demais hipóteses de extinção do processo, a resolução da lide tem intervenção mais acentuada das partes (incisos II, III e V) ou decorre do transcurso do tempo (inciso IV)”13.

O que se julga é a procedência ou improcedência do pedido, e não da ação, uma vez que “a forma usual no foro de julgar procedente ou improcedente a ação é pouco técnica, porquanto o direito de ação é sempre reconhecido, desde que haja uma sentença de mérito favorável ou não ao autor. O que pode não proceder é, portanto, o pedido (pretensão de direito material) e não a ação (direito subjetivo à prestação jurisdicional” 14.

3.2.2. Quando o réu reconhecer a procedência do pedido (CPC, art. 269, II)

Neste caso, o réu admite que o autor tem razão em sua pretensão, sujeitando-se ao pedido formulado.

O reconhecimento da procedência do pedido pode ser feito pela própria parte ou por procurador com poderes especiais (CPC, art. 38), tendo eficácia apenas em relação a direitos patrimoniais disponíveis, e é “manifestado unilateralmente no plano processual. Os efeitos de direito material decorrem da sentença proferida com base nesse fundamento (não se trata de sentença homologatória) e, em última análise, da coisa julgada material”15.

3.2.3. Quando as partes transigirem (CPC, art. 269, III)

Trata-se de acordo feito entre as partes, de transação, que é a extinção da obrigação por meio de concessões mútuas (CC, art. 840), e “é, como o reconhecimento jurídico do pedido, forma de autocomposição da lide, que dispensa o pronunciamento do juiz sobre o mérito da causa. A intervenção do juiz é apenas para verificar a capacidade das partes, a licitude do objeto e a regularidade formal do ato, integrando-o, afinal ao processo se o achar em ordem. Mas, como dá solução à lide pendente, a transação homologada pelo juiz adquire força de extinguir o processo como se julgamento de mérito houvesse sido proferido em juízo. Isto quer dizer que a lide fica definitivamente solucionada, sob a eficácia da res iudicata, embora a composição tenha sido alcançada pelas próprias partes e não pelo juiz”16.

Com a homologação judicial, a transação adquire o status de título executivo, podendo ser objeto de cumprimento de sentença pela parte prejudicada. “A transação é negócio jurídico bilateral; cria, portanto, direito material. Gera efeitos independentemente da sentença, que não figura como condição de validade da transação, mas tem por fim simplesmente formar título executivo (com a homologação) e pôr fim ao processo (com a declaração de extinção)”17.

Salienta-se que “a força obrigatória da transação não depende da homologação judicial, mas da manifestação bilateral de vontades. A homologação servirá apenas para encerrar o processo. Por isso, mesmo que o acordo não esteja homologado, aqueles que o firmaram não podem voltar atrás unilateralmente. Pode haver um distrato, um novo acordo de vontades que altere ou extinga o anterior. Caso a transação imponha obrigação a um dos contratantes, não cumprida voluntariamente, dar-se-á início à fase de execução: a sentença homologatória não terá posto fim ao processo, mas tão somente à fase de cognição, sucedida pela de execução. A transação pode ser celebrada em qualquer fase do processo, mesmo depois da sentença, ainda que tenha transitado em julgado, ou já na fase de execução. Não haverá ofensa à coisa julgada material, porque a sentença regulava uma situação de conflito. Desde que verse sobre direito disponível, as partes, de comum acordo, podem regular a situação de outra maneira, por meio da transação. Se a transação for parcial, o processo prosseguirá quanto ao restante. O objeto da transação pode ultrapassar o objeto litigioso: o art. 475-N, inc. III, do CPC, considera título executivo judicial a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo”18.

3.2.4. Quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição (CPC, art. 269, IV)

A decadência é a perda do próprio direito pelo não exercício no prazo estabelecido em lei, podendo referir-se a um direito material ou a algum procedimento (direito à impetração de mandado de segurança).

A prescrição é a perda da pretensão à reparação de determinado direito violado, motivado pela inércia do seu titular durante determinado lapso de tempo estipulado em lei.

A prescrição, assim como a decadência, pode ser conhecida de ofício pelo juiz (CPC, art. 219, § 5º), e a sentença que a reconhece pode ser proferida em qualquer fase.

3.2.5. Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação (CPC, art. 269, V)

Se o autor renuncia à sua pretensão (seu direito material invocado na petição inicial como fundamento do pedido), o processo perde seu objeto, sendo a sentença neste caso meramente homologatória. Ressalta-se que apenas admitem renúncia os direitos disponíveis, e nunca os indisponíveis (alimentos, relativo ao estado das pessoas).

A renúncia caracteriza-se quando o autor abre mão do seu direito material que invocou quando propôs a ação, “e demitindo de si a titularidade do direito que motivou a eclosão da lide, o autor elimina a própria lide. E sem lide, não pode haver processo, por falta de objeto”19.

QUESTÕES

1. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2). A incompetência do juízo, tal como prevista no CPC, pode assumir duas feições, de acordo com a natureza do vício e ainda com as consequências advindas de tal reconhecimento. O Código trata, então, da incompetência absoluta e da relativa. A respeito dessas modalidades de incompetência, assinale a afirmativa correta.

(A) A incompetência relativa pode ser alegada a qualquer tempo.

(B) A incompetência relativa sempre pode ser conhecida de ofício pelo juiz.

(C) A incompetência absoluta gera a nulidade de todos os atos praticados no processo até seu reconhecimento.

(D) A incompetência absoluta é alegada como preliminar da contestação ou por petição nos autos.

2. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.3). O Código de Processo Civil regulamenta como se dará a atuação das partes e dos procuradores em juízo. Além de dispor sobre a capacidade processual e dos deveres de cada um, disciplina sobre a constituição de representante processual e substituição das partes e dos procuradores.

A respeito dessa temática, assinale a alternativa correta.

(A) Ao advogado é admitido procurar em juízo sem instrumento de mandato a fim de praticar atos reputados urgentes. Mas, para tanto, deverá prestar caução e exibir o instrumento de mandato no prazo improrrogável de quinze dias.

(B) O instituto da sucessão processual ocorrerá quando houver a morte de qualquer das partes, que será substituída pelo espólio ou por seus sucessores, suspendendo-se o processo e sendo defesa a prática de atos processuais, salvo atos urgentes a fim de evitar dano irreparável.

(C) O advogado poderá a qualquer tempo renunciar ao mandato, devendo, entretanto, assistir o mandante nos dez dias subsequentes a fim de lhe evitar prejuízo, salvo na hipótese de ter comprovado que cientificou o mandante para que nomeasse substituto.

(D) Caso o advogado deixe de declarar na petição inicial o endereço em que receberá intimação, poderá fazê-lo até a fase de saneamento, mas as intimações somente informarão o nome do advogado quando tal dado estiver regularizado.

3. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado). Em uma ação fundada na responsabilidade civil por suposto erro médico praticado por Cláudio, este foi regularmente citado e, no prazo legal, ofereceu contestação. Em razão do seu falecimento, no curso da lide, foi determinada a suspensão do processo e a habilitação de seus herdeiros ou sucessores no polo passivo. Sendo certo que tal irregularidade não foi sanada no prazo fixado pelo juízo, é correto afirmar, em relação ao processo, que

(A) deve ser julgado extinto, sem resolução do mérito, por falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular.

(B) deve ter regular prosseguimento, com a declaração da revelia e a consequente presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

(C) deve prosseguir, com a declaração da revelia, cuja consequência ficará restrita à fluência de prazos independentemente de intimação.

(D) deve ser julgado extinto, sem resolução do mérito, por falta de uma das condições da ação.

4. (OAB – V Exame de Ordem Unificado). O Ministério Público ajuizou ação rescisória a fim de desconstituir sentença transitada em julgado, ao argumento de que teria havido colusão entre ambas as partes do processo originário no intuito de fraudar a lei. Diante disso, requereu o Ministério Público, na petição inicial da ação rescisória, a citação tanto da parte autora quanto da parte ré do processo originário.

Assinale a modalidade de litisconsórcio verificada na hipótese acima.

(A) Litisconsórcio ativo necessário e unitário.

(B) Litisconsórcio passivo necessário e simples.

(C) Litisconsórcio ativo facultativo e simples.

(D) Litisconsórcio passivo necessário e unitário.

Gabarito

1. D

2. B

3. C

4. D

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 322.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 325.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 280.

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 327.

5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 329.

6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 341.

7 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 444.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 285.

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 334.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 285.

11 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 373.

12 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 380.

13 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 379.

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 343.

15 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 380.

16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 344.

17 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 380.

18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 290.

19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 347.

SEGUNDA PARTE

PROCESSO DE CONHECIMENTO

Ney Alves Veras

I

PROCESSO E PROCEDIMENTO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Estado assumiu para si a função de pacificar os conflitos de interesses (jurisdição), conferindo ao particular o direito subjetivo de requerer a prestação da tutela jurisdicional no caso concreto (direito de ação).

A jurisdição é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos, e consiste na capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. A pacificação social é o objetivo principal da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual. “Se a jurisdição é apenas uma das manifestações do poder do Estado, é lógico que ela deve ser exercida por alguém e por meio de algo, isto é, do processo. A jurisdição é exercida pelo juiz, devidamente investido no poder do Estado, e por meio do processo. Em outras palavras, o processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição. Se o processo é um instrumento, e se para o exercício da jurisdição por meio do processo são traçados, pela lei, vários procedimentos – que devem estar de acordo com as normas e os valores constitucionais –, o processo pode ser definido como o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituição Federal, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional”1.

A atuação do Estado se dá no processo, que é o instrumento de que se utiliza a parte que exercitou o direito de ação na busca de uma resposta do Poder Judiciário que ponha fim ao conflito de interesses instaurado ou em vias de sê-lo. O processo ata as partes e se desencadeia através da prática dos atos processuais, numa relação lógica que apresenta início, meio e fim.

Já o procedimento é a sucessão de atos processuais (das partes, do juiz e dos auxiliares da justiça) que representa a forma com o processo se desenvolve. Quanto mais complexo for o procedimento, no sentido de admitir a prática de múltiplos atos, maior será o tempo de duração do processo, característica que é peculiar ao procedimento comum ordinário. Quanto mais simplificado for o procedimento, ideal que é alcançado com a proibição da prática de certos atos e a concentração de outros, que devem ser praticados num só instante, e não em separado, mais curta será a duração do processo, dando-se à parte a prestação jurisdicional por ela almejada com uma maior brevidade, característica marcante aos procedimentos sumário e sumaríssimo (juizados especiais cíveis). As expressões procedimento e rito são sinônimas.

Salienta-se que “enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser. A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de procedimentos. Procedimento é, destarte, sinônimo de rito do processo, ou seja, o modo e a forma por que se movem os atos do processo”2.

ATENÇÃO: Compete privativamente à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I); e compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI). Salienta-se também que a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, e que para legislar sobre tais normas gerais, não se exclui a competência suplementar dos Estados, além de que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

2. CONCEITO DE PROCEDIMENTO

Procedimento “é o modo pelo qual os atos processuais encadeiam-se no tempo para atingir a sua finalidade. É preciso que os atos processuais sejam ordenados de uma maneira, e com uma lógica interna, que permita ao juiz emitir o provimento final. Todo procedimento começa com uma pretensão formulada por meio de uma petição inicial. É obrigatório que o réu seja chamado a integrar a relação processual, o que se faz por intermédio da citação, e que lhe seja dada oportunidade de oferecer resposta. Depois, se necessário, será aberta a possibilidade de as partes produzirem as provas pertinentes para demonstrar os fatos que sustentam as suas pretensões, e, ao final, o juiz, sopesando as alegações e provas por elas trazidas, deverá emitir o provimento jurisdicional. Essa é, grosso modo, a estrutura fundamental do procedimento nos processos de conhecimento. Há, no entanto, possíveis variações sobre o modo pelos quais esses diversos atos vão-se sucedendo no tempo, conforme o tipo de procedimento observado. Como o processo é instrumento, há casos em que ele precisa amoldar-se ao tipo de pretensão formulada”3.

3. ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO: COMUM E ESPECIAL

O Código de Processo Civil previu dois tipos fundamentais de procedimento: o comum e os especiais. O comum subdivide-se em ordinário e sumário, e os especiais, nos de jurisdição contenciosa e voluntária.

O procedimento comum é supletivo (residual) em relação aos procedimentos especiais, pois o legislador tratou especificamente apenas destas (consignação em pagamento, prestação de contas, inventários etc.), e as que não são tratadas nos procedimentos especiais seguem o rito comum. Portanto deve-se analisar inicialmente se existe previsão, para aquele tipo de processo, de um procedimento especial. Em caso afirmativo, dever-se-á observar o que determina a lei (exemplo: mandado de segurança, ação civil pública, divórcio, inventário), respeitando-se as peculiaridades por ela impostas àquele procedimento; se não for especial, então ele será procedimento comum, cumprindo agora somente verificar se tal procedimento comum será ordinário ou sumário, conforme a matéria e valor da causa.

Por fim, “o procedimento constitui matéria de ordem pública, não havendo opção das partes ou do juiz, que deve, de ofício, determinar a conversão de um a outro, procedendo-se às emendas necessárias à inicial quando tiver havido equívoco do autor. Todavia, se o erro passar desapercebido pelo juiz, só haverá nulidade se dele tiver advindo prejuízo. Se as partes tiveram ampla possibilidade de manifestar-se e de produzir as provas necessárias para a demonstração de suas alegações, não se declarará a nulidade, sempre levando-se em consideração o princípio da instrumentalidade do processo. Embora haja numerosas distinções entre os vários tipos de procedimento, há muitos pontos em comum entre todos eles. Os atos processuais estruturais, fundamentais em todos os tipos de procedimento – petição inicial, resposta do réu, fase instrutória e sentença –, são comuns a todas as espécies e vêm tratados no CPC, no título referente ao procedimento ordinário. Nos referentes ao sumário e aos especiais, o legislador só cuidou daquelas peculiaridades que os distinguem do ordinário. Por isso, a aplicação das regras do procedimento ordinário é supletiva às dos demais: naquilo que não houver regras próprias, que constituam as particularidades dos procedimentos sumário e especial, aplicar-se-ão supletivamente as do procedimento ordinário”4.

3.1. Procedimento comum

O procedimento comum divide-se em ordinário e sumário, e “enquanto o procedimento sumário caracteriza-se pela concentração dos atos processuais e pela maior ênfase à oralidade, no procedimento ordinário os prazos são mais amplos, as fases são menos concentradas e a oralidade é menos intensa. Sendo, portanto, de regra exauriente e completa a cognição realizada no procedimento ordinário, este é normalmente mais vagaroso que o procedimento sumário”5.

O procedimento comum (ordinário ou sumário) é adotado em todos os casos que não demandem a utilização de regras especiais, e é o adequado para todos os conflitos em que a lei não preveja um procedimento especial. Importante observar que as regras do procedimento comum, por serem mais completas, são observadas de forma supletiva na tramitação de toda e qualquer ação judicial, sendo ainda aplicadas de forma subsidiária aos procedimentos sumário e especial, na hipótese de omissão, nesses procedimentos, de regra específica que regule a prática de atos judiciais.

Adverte-se também que o instituto da “tutela antecipada”, previsto no art. 273 (poder geral de antecipação), “esvaziou” muito o conteúdo e utilização dos procedimentos especiais (o que também ocorreu com o processo cautelar), significando um verdadeiro “divisor de águas” no processo civil brasileiro.

Sabe-se também que o art. 295, V, do CPC determina o indeferimento da petição inicial quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação, caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.

Se tiver que ser adotado procedimento sumário, e for adotado o ordinário não existe infração ao princípio do contraditório e ampla defesa. Se tiver que ser adotado o ordinário, e for adotado o sumário, a princípio o juiz poderá indeferir a petição inicial conforme CPC, art. 295, V, ou em consonância com o CPC, art. 250, poderá aproveitar os atos válidos, anular os que não puderem ser aproveitados e mandar converter o rito, não havendo prejuízo à defesa.

Também poderá ocorrer a conversão do rito sumário em ordinário se houver necessidade de produção de prova técnica complexa, e, consequentemente, demorada, incompatível com a almejada celeridade do processo, de acordo com o CPC, art. 277, § 5º.

3.1.1. Ordinário (arts. 282 a 475-R do CPC)

O procedimento ordinário é característico dos processos de conhecimento, uma vez que a execução extrajudicial e o processo cautelar exigem procedimento próprio. A propósito, o CPC disciplinou com detalhes o procedimento comum pelo rito ordinário, que metodologicamente é um verdadeiro “paradigma” (modelo) para o estudo do processo civil, por ser o mais completo, complexo, tratado com minúcias pelo legislador, e também o mais demorado (em tese), com nítida divisão das suas fases (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória, recursal, de cumprimento de sentença). Tal procedimento é aplicável quando não é cabível o procedimento sumário ou especial, e possui natureza informativa de todos os demais processos de conhecimento encontrados no CPC (consultar o CPC, art. 272, parágrafo único).

O legislador tratou de regulamentar de forma minuciosa e extensa apenas o procedimento ordinário, sendo que os demais apenas possuem regras que os diferenciam.

Fases do procedimento comum ordinário

Fase postulatória

Composta da petição inicial, citação e eventual resposta do réu (contestação/exceção/reconvenção) e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões, trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do julgador

CPC

arts. 282 a 318

Fase ordinatória

(de saneamento para alguns autores)

Corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do processo, sendo composta das providências preliminares e do que o CPC chama (curiosamente) de “julgamento” conforme o estado do processo, onde nele pode ocorrer:

a) extinção do processo sem resolução do mérito;

b) julgamento antecipado da lide;

c) audiência preliminar (tentativa de conciliação e solução de questões processuais pendentes).

CPC

arts. 319 a 331

Fase instrutória

(ou probatória)

Vencidas as duas fases acima pode surgir a necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial, hipótese nas quais o processo passa à fase instrutória ou probatória, corresponde ao estágio em que as partes irão demonstrar a veracidade dos fatos por elas sustentados na petição inicial

CPC

arts. 332 a 457

(fatos constitutivos do direito do autor a serem provados por este) ou na resposta do réu (fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor a serem provados pelo réu)

Fase decisória

É aquela em que o juiz, estando o processo completo e devidamente instruído, profere sentença

CPC

arts. 458 a 475

Fase de cumprimento de sentença

Fase em que se praticam atos executivos para a satisfação do direito do credor, buscando-se efetividade do processo pela constrição de bens e demais atos executórios que se fizerem necessários, se não houver cumprimento voluntário da sentença por parte do devedor

CPC

arts. 475-I e seguintes

Cabe destacar também que, do ponto de vista acadêmico, os estudos introdutórios ao direito processual civil privilegiam o procedimento comum pelo rito ordinário, que corresponde a um verdadeiro paradigma de estudos, pois nele é que ocorrem com maior abrangência todos os incidentes, exceções, intervenções de terceiros, é nele que se desenvolvem questões com instrução complexa e demorada etc. A princípio, é mais fácil compreender os procedimentos sumário e especial, se o procedimento ordinário for estudado adequadamente, pois aqueles correspondem apenas a variações deste. Soma-se a isso o fato de que o procedimento ordinário tem aplicação subsidiária aos demais (CPC, art. 272, parágrafo único).

3.1.2. Sumário (arts. 275 a 281 do CPC)

Tem como características a oralidade, celeridade6 e concentração de atos processuais, e suas hipóteses de cabimento estão previstas no art. 275 do CPC. A finalidade do procedimento comum sumário é dar fim ao processo no menor espaço de tempo, adotando-se um rito mais compacto, simplificado e concentrado, e que contenha duas audiências: a) uma de tentativa de conciliação e apresentação de contestação (concentração das fases postulatória e ordinatória); b) e em sendo necessária prova oral ou pericial, ocorre nova designação de audiência (concentração das fases probatória e decisória).

Mas tal procedimento não comporta ações que versem sobre o estado ou a capacidade das pessoas, nem permite ação declaratória incidental ou intervenção de terceiro (salvo assistência, recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro) e reconvenção, por serem incompatíveis com a sumariedade.

OBS.: a inversão do rito ordinário pelo sumário gera nulidade absoluta. Já a escolha do rito ordinário no lugar do sumário é admitido, desde que não ocorra qualquer limitação à amplitude do direito de defesa das partes.

Em síntese, o que caracteriza o procedimento sumário é uma “maior concentração dos atos processuais, dispostos de maneira tal que, em princípio, o processo deve ter um desfecho mais breve que o ordinário. Ela revela-se pela maior proximidade temporal entre os sucessivos atos processuais e pela restrição à prática de determinados atos ou requerimentos que possam implicar delongas. Isso não significa que a cognição não seja plena e exauriente. Todos os atos processuais estruturais dos procedimentos em geral – petição inicial, citação, resposta do réu, produção de provas e sentença – estão presentes no sumário, embora o momento processual de sua realização não seja o mesmo que no ordinário”7.

3.2. Procedimentos especiais

Os procedimentos em matéria processual sofrem especialização caso a natureza do direito material discutido pelas partes demande tratamento diferenciado, como no caso do inventário, do mandado de segurança etc. Geralmente o procedimento especializa-se por alguma peculiaridade, como limitação às matérias de defesa, forma de execução da sentença, ou por sua diferenciação completa do procedimento ordinário, como o exemplo dos procedimentos especiais regulados pelo CPC (ação de consignação em pagamento e prestação de contas).

O CPC trata do procedimento comum e do especial. “Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos juizados especiais previstos na Lei n. 9.099, de 26.09.95, que pressupõe órgãos específicos instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade. Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação (Lei n. 9.099, art. 2º), pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos juizados especiais”8.

Cabe destacar também que “existe a faculdade de o autor, preenchidos os requisitos, ajuizar a demanda perante o juizado especial cível, observando, com isso, o procedimento da Lei n. 9.099/95. É muito grande o campo de intersecção entre as hipóteses de cabimento do sumário e aquelas que permitem a utilização do juizado especial. Todas as demandas de valor até quarenta salários-mínimos e as enumeradas no art. 275, II, podem ser propostas no juizado (no federal, regido pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, o critério do valor da causa estende-se até sessenta salários-mínimos, o que coincide inteiramente com o sumário). Isso significa que, na maior parte dos casos de adoção do sumário, haverá a opção de se recorrer ao juizado especial, com a ressalva das causas de valor entre quarenta e sessenta salários-mínimos (que não existe no juizado federal) e daquelas que não puderem processar-se no juizado, por força de restrições legais, como as enumeradas nos arts. 3º, § 2º, e 8º da Lei n. 9.099/95). Quando houver coincidência entre as hipóteses de admissibilidade, caberá ao autor escolher entre ajuizar a demanda pelo procedimento sumário, ou no juizado especial cível, pelo procedimento próprio”9.

4. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO COMO PARADIGMA DE ESTUDO

A forma mais didática para se compreender o processo civil é com o estudo do procedimento comum ordinário, que é o referencial subsidiário para todos os demais procedimentos, inclusive para o sumário. Não se pode negar que o procedimento comum ordinário é o paradigma (modelo) para o estudo dos demais procedimentos, além de ter recebido atenção especial do legislador, que lhe dedicou os arts. 282 a 475-R do CPC.

O processo de conhecimento serve-se dos procedimentos comum (ordinário e sumário) e especial. “O procedimento comum pode apresentar-se como procedimento ordinário e, em alguns casos, como procedimento sumário. Portanto, quando não está previsto procedimento especial, e quando não é de observar-se o procedimento sumário, aplica-se o procedimento ordinário, que em outras palavras é o procedimento padrão e básico para tutela dos direitos. Como o procedimento especial muitas vezes recai no procedimento ordinário e como os institutos aplicáveis aos procedimentos especiais e ao procedimento sumário são aqueles que se aplicam quando o procedimento é ordinário, é didática a explicação do processo de conhecimento mediante a exposição da estrutura do procedimento ordinário e de seus institutos”10.

O processo de conhecimento pelo rito comum ordinário é dividido em fases (postulatória, ordinatória ou de saneamento, instrutória e decisória), que são divisões ideais e geralmente aceitas com algum consenso pela doutrina, e correspondem ao agrupamento de certas atividades a serem desenvolvidas pelas partes durante o processo. E o que distingue uma fase da outra é a “predominância” da atividade jurisdicional a ser desempenhada em cada qual. “É importante ter presente o que significa dizer que estas fases são classificadas pelas atividades jurisdicionais nelas praticadas preponderantemente, isto é, as atividades jurisdicionais que se espera sejam praticadas em primazia”11.

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 54.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 350.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 305-306.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 306-307.

5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 135.

6 Exemplos de concentração dos atos processuais no procedimento sumário:

– CPC, art. 276: determinação de que o rol das testemunhas seja apresentado com a petição inicial, na mesma peça sendo formulados os quesitos de perícia e indicado o assistente técnico.

– CPC, art. 277: determinação de que a tentativa de conciliação ocorra no mesmo instante conferido ao réu para a apresentação da sua defesa, logicamente não sendo lograda a pretensão do acordo.

– CPC, art. 278: determinação de que o réu apresente a sua defesa na própria audiência de tentativa de conciliação, acompanhada do rol das testemunhas, dos quesitos de perícia e da indicação do assistente técnico.

– § 1º do art. 278: determinação de que o réu formule pretensão de ataque na própria contestação, o que despreza o cabimento da reconvenção em ações de procedimento sumário.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 307.

8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 350.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 308-309.

10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.

11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 34.

II

PETIÇÃO INICIAL

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A petição inicial é a peça processual que serve para o autor provocar o Estado-juiz objetivando a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a jurisdição é inerte e só atua mediante provocação. É através da petição inicial que o magistrado faz valer o direito no caso concreto, devendo sentença ao final resolver exatamente a lide delimitada através do pedido do autor, por exigência do CPC, arts. 128 e 460, o que a doutrina convencionou chamar de “princípio da adstrição”, “princípio da vinculação do juiz ao pedido”, “princípio da congruência”, “princípio da correlação entre provimento e demanda”, “princípio da imutabilidade do libelo” etc.

Ou seja, a sentença está obrigatoriamente vinculada ao pedido do autor (requisito obrigatório da petição inicial), “daí ser correto o entendimento de que a petição inicial é um verdadeiro projeto de sentença”1.

Cabe destacar que a petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor inaugura o processo, provocando o Poder Judiciário para se manifestar sobre sua afirmação de direito. “É ato de suma importância a elaboração da petição inicial. Exige cuidado, clareza, concisão e perfeição lógica e jurídica, ou seja, cuidado na escolha da ação, precisão jurídica dos conceitos, clareza de ideias e de desenvolvimento do raciocínio, concisão na exposição dos fatos e fundamentos e perfeição lógica e jurídica, lembrando-se sempre de que a petição inicial é uma pergunta cuja resposta é a sentença”2. A petição inicial deve ser bem elaborada, pois o êxito do processo depende fundamentalmente dela. Além disso, a petição inicial inaugura a fase postulatória do processo civil, notadamente no procedimento comum ordinário.

Além disso, a petição inicial deve ser redigida com características de linguagem formal, mas de forma clara, didática, objetiva, evitando-se estrangeirismos ou linguagem coloquial ou rebuscada. Deve-se obedecer aos padrões da linguagem culta, lembrando-se que a língua portuguesa é o idioma oficial do país (CF, art. 13, caput), e que no processo civil é obrigatório o uso do vernáculo (CPC, art. 156).

Não se pode esquecer que “o juiz, na sentença, só pode apreciar o que foi pleiteado na inicial”3. Portanto a petição inicial deve ser clara e inteligível. “A manifestação de vontade da petição inicial tem direção dúplice: de um lado, e primordialmente, objetiva uma providência jurisdicional a que se dá o nome de pedido imediato; de outro lado, e mediatamente, colima justamente através do acolhimento do pedido imediato, a obtenção do chamado pedido mediato, que consiste propriamente na satisfação da pretensão. O primeiro visa à própria sentença e seus efeitos; o segundo visa à obtenção do bem da vida pleiteado. Esta vontade cristalizada na inicial limita o juiz em sua atividade (arts. 128 e 460, caput)”4.

A propósito, é a petição inicial que desencadeia todo o procedimento comum ordinário. As fases do procedimento ordinário são divisões ideais sobre o agrupamento de determinadas atividades a serem desenvolvidas pelos sujeitos do processo ao longo do tempo e que permitem, pelas suas semelhanças e objetivos comuns, seu estudo lado a lado, e é uma criação da doutrina. “Em nosso sistema jurídico, o princípio fundamental é o de que o órgão de jurisdição, em matéria civil, só exerce atividade quando provocado: princípio da iniciativa da parte (art. 262). A provocação consiste na demanda, ato pelo qual o autor requer ao Estado determinada providência jurisdicional. Sobre o pedido formulado pelo autor, com a demanda, naturalmente deve abrir-se ao réu a oportunidade de pronunciar-se: princípio do contraditório. Salvo expressa autorização legal (ex.: art. 922), o réu, como tal, não formula pedido no sentido técnico; mas, em regra, pleiteia e trata de obter que se rejeite o pedido do autor, isto é, defende-se. A demanda e as modalidades da defesa constituem atos postulatórios. Também o são aqueles em que o réu, porventura, formule algum pedido (reconvenção, requerimento incidente de declaração), passando ele próprio, neste caso, a assumir por sua vez a posição de autor. Normalmente, precisa ser examinada pelo órgão judicial a veracidade das afirmações das partes. Para formar convicção acerca dos fatos que interessam à solução do litígio, deve o juiz considerar as provas. É necessária, pois, uma atividade de instrução. À luz das provas, e aplicando as regras jurídicas pertinentes – com ressalva dos casos especiais em que a vontade das partes lhe predetermina o teor – formula o órgão judicial a norma concreta que disciplinará a situação; isto é, julga a causa. A prolação da sentença de mérito é o alvo normal a que tende o processo de conhecimento de primeiro grau, o que não exclui a possibilidade de que a atividade jurisdicional haja de prosseguir, sem solução de continuidade, para tornar efetiva a tutela concedida na sentença (vide arts. 461, 461-A, 475-I e seguintes)”5.

O que diferencia uma fase da outra é a preponderância da atividade jurisdicional de cada uma, a exemplo da fase instrutória, onde se concentra a produção dos meios de prova com as quais as partes devem provar os fatos que justificam suas afirmações de direito em juízo.

2. REQUISITOS (OU ELEMENTOS) DA PETIÇÃO INICIAL: VISÃO PANORÂMICA DO CPC, ART. 282

O art. 282 do CPC trata dos requisitos da petição inicial, e é o artigo mais “famoso” do Código. O atendimento a tais requisitos obrigatórios é o que a doutrina considera pressupostos processuais de validade (pressupostos necessários para o desenvolvimento válido e regular do processo), o que faz a peça ser considerada uma “petição inicial apta”, proporcionando o rompimento da inércia do Estado (Poder Judiciário), obrigando-o a adotar as providências que são apropriadas para a solução da lide proposta pelo autor.

O não atendimento dos requisitos obrigatórios impostos pelo CPC, art. 282, gera uma “petição inicial inepta” (que não é apta), provocando a extinção do processo sem resolução do mérito com fundamento no CPC, arts. 267, I ou IV, e 295, VI.

A petição inicial, como todos os atos do processo civil brasileiro, deve ser escrita6 em língua portuguesa (CF, art. 13, caput c/c o CPC, art. 156), inclusive permitindo a lei a transmissão pela internet (Lei n. 11.419/2006). A petição inicial identifica os elementos da ação, estudados na teoria geral do direito processual civil, que são as partes (CPC, art. 282, II), a causa de pedir (CPC, art. 282, III) e o pedido (CPC, art. 282, IV). Os demais incisos relacionam-se com o desenvolvimento válido e regular do processo, como competência (CPC, art. 282, I), valor da causa (CPC, art. 282, V), provas que o autor deve produzir (CPC, art. 282, VI) e o requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282, VII).

A petição inicial é um ato processual, e embora seus requisitos sejam explicados em tópicos diferentes a seguir, eles devem se comunicar e serem interpretados sistematicamente, para uma melhor compreensão do início da fase postulatória do processo civil.

3. ENDEREÇAMENTO DA PETIÇÃO AO JUÍZO COMPETENTE (CPC, ART. 282, I)

O inciso I do CPC, art. 282, exige que a petição inicial deva conter o juiz ou tribunal a que é dirigida, ou seja, o endereçamento ao juízo competente para a solução do conflito. Ressalta-se que mesmo nos casos de incompetência absoluta nunca poderá ao servidor do cartório proferir qualquer juízo sobre a correção ou incorreção do endereçamento, pois tal ato é privativo do juiz, que detém atribuição jurisdicional, nunca podendo os responsáveis administrativos impedir o encaminhamento da peça.

Além de tal atribuição ser constitucionalmente dever do juiz, mesmo quando a peça é encaminhada para juízo absolutamente incompetente, a citação tem o condão de constituir em mora o devedor e interromper a prescrição (CPC, art. 219).

Ou seja, mesmo “se houver erro na indicação, e a demanda for proposta perante juízo ou tribunal incompetente, nem por isso a inicial deverá ser indeferida, mas apenas remetida ao competente”7.

4. QUALIFICAÇÃO DAS PARTES: AUTOR E RÉU (CPC, ART. 282, II)

As partes no processo são o autor (aquele que pede) e o réu (aquele contra quem se pede), que são os sujeitos legitimados a participar da relação processual no caso concreto. As partes devem ser exaustivamente qualificadas.

O Provimento n. 05 de 15.06.2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul exige em seu art. 1º que, “sem prejuízo dos demais requisitos legais, as petições iniciais somente serão protocoladas ou despachadas, quando delas constar os nomes e prenomes dos autores, sem abreviação, estado civil, profissão, endereço completo, número do CPF ou RG, em se tratando de pessoa física, ou expressa menção de que não os possuem, assim como o número de inscrição no CNPJ, em se tratando de pessoa jurídica”. Ou seja, ao qualificar as partes na petição inicial, o advogado deve ser exaustivo, descrevendo sem abreviaturas ou incorreções e minuciosamente o seguinte:

Pessoa natural (física)

Pessoa jurídica de direito privado

Pessoa jurídica de direito publico

01

Nome completo (sem abreviaturas) da pessoa natural

(José da Silva Almeida)

Nome completo (sem abreviaturas) da pessoa jurídica de direito privado (Lojas pague menos Ltda)

Nome completo (sem abreviaturas) da pessoa jurídica de direito público (Estado de Mato Grosso do Sul)

02

Nacionalidade

(brasileiro)

A expressão

“pessoa jurídica de direito privado”

A expressão

“pessoa jurídica de direito público”

03

Estado civil

(casado)

04

Profissão

(empresário)

05

Endereço completo, constando residência (rua, bairro, número, CEP, bloco, apto etc.) e domicílio (Campo Grande-MS), além de endereço eletrônico (e-mail) ou site na internet (se houver), além de telefone(s)

Endereço completo, da sede ou filial (domicílio da pessoa jurídica) constando rua, bairro, número, CEP, sala, andar, e cidade, além de endereço eletrônico (e-mail) ou site na internet (se houver), além de telefone(s)

Indicação do domicílio da pessoa jurídica de direito público, onde conste o endereço completo de onde se situa a procuradoria, prefeitura ou governadoria da pessoa jurídica correspondente, constando Rua, bairro, número, CEP, bloco e cidade, além de endereço eletrônico (e-mail) ou site na internet (se houver), além de telefone(s)

06

Cédula de identidade (CI ou RG) e órgão que a expediu (exemplo: RG 123.456 SSP/MS), ou expressa menção de que não os possui

CNPJ

07

Outra informação relevante (optativo) como ser a parte

a) “pessoa idosa com mais de 60 anos”,

b) “pessoa carente na forma da lei”,

c) “portador de necessidades especiais”,

d) pessoa com grave enfermidade ou necessitando de medicamento urgente (numa cautelar)

Outra informação relevante (optativo)

Outra informação relevante (optativo)

Pode ocorrer uma pluralidade de partes no polo ativo (litisconsórcio ativo) ou no passivo (litisconsórcio passivo) ou em ambos (litisconsórcio misto). Embora se aconselha que sejam qualificados todos já a partir da primeira folha da petição inicial, admite-se que a doutrina e a jurisprudência toleram a qualificação em folha anexa quando se tratar de litisconsórcio numeroso (140 autores), podendo inclusive o juiz determinar seu desmembramento.

Sabe-se que as partes (autor e réu) muitas vezes recebem designações específicas, dependendo do tipo de procedimento ou providência jurisdicional que se pede, e apenas a título de exemplo são descritos a seguir o nome que as partes recebem em diversas medidas judiciais (e mesmo extrajudiciais) para uma visão geral sobre o assunto:

01

Regra geral no processo de conhecimento (opção 1)

Autor e réu

02

Regra geral no processo de conhecimento (opção 2)

Requerente e requerido

03

Regra geral no processo de conhecimento (opção 3)

Demandante e demandado

04

Cumprimento de sentença e execução civil

Exequente e executado

05

Ação cautelar

Requerente e requerido

06

Mandado de segurança

Impetrante e impetrado

07

Embargos à execução fiscal

Embargante e embargado

08

Ação reivindicatória

Reivindicante e reivindicado

09

Alvará judicial

Requerente(s)

10

Inventário

Inventariante e herdeiros

11

Investigação de paternidade

Investigante e investigado

12

Recursos (em geral)

Recorrente e recorrido

13

Agravo

Agravante e agravado

14

Apelação

Apelante e apelado

15

Embargos de declaração

Embargante e embargado

16

Embargos infringentes

Embargante e embargado

17

Recurso ordinário

Recorrente e recorrido

18

Recurso especial

Recorrente e recorrido

19

Recurso extraordinário

Recorrente e recorrido

20

Embargos de divergência

Embargante e embargado

21

Ação de alimentos

Alimentante e alimentando

22

Ação trabalhista

Reclamante e reclamado

23

Embargos de terceiro

Embargante e embargado

24

Assistência simples

Assistente e assistido

25

Assistência litisconsorcial

Assistente e assistido

26

Denunciação da lide

Denunciante e denunciado

27

Nomeação à autoria

Nomeante e nomeado

28

Chamamento ao processo

Chamado(s)

29

Oposição

Opoente e opostos

30

Exceção de suspeição

Excipiente e excepto

31

Exceção de impedimento

Excipiente e excepto

32

Exceção de incompetência

Excipiente e excepto

33

Homologações de acordo

Requerentes

34

Notificação

Notificante e notificado

35

Justificação judicial

Requerente(s)

36

Procuração

Outorgante e outorgado

37

Reconhecimento e dissolução de união estável

Conviventes

38

Reconvenção (opção 1)

Reconvinte e reconvindo

39

Reconvenção (opção 2)

Réu reconvinte e autor reconvindo

40

Ação de nunciação de obra nova

Nunciante e nunciado

41

Ação de consignação em pagamento

Consignante e consignado

42

Curatela

Curador e curatelado

43

Ação de interdição

Interditando e interditado

44

Ação de adoção

Adotante(s) e adotado(a/s)

A seguir o Provimento n. 05/2004 do TJ/MS

Provimento n. 5 de 15/06/2004 da Corregedoria Geral de Justiça de Mato Grosso do Sul, alterada pelo Provimento n. 22 de 09/10/2007:

Art. 1º Sem prejuízo dos demais requisitos legais, as petições iniciais somente serão protocoladas ou despachadas, quando delas constar os nomes e prenomes dos autores, sem abreviação, estado civil, profissão, endereço completo, número do CPF ou RG, em se tratando de pessoa física, ou expressa menção de que não os possuem, assim como o número de inscrição no CNPJ, em se tratando de pessoa jurídica.

§ 1º As petições em geral deverão ser elaboradas em folha no formato A-4 (21x29,7 cm), contendo espaço reservado de pelo menos três centímetros na margem esquerda, destinado ao entranhamento nos autos (nova redação do § 1º do art. 1º dada pelo Provimento n. 22 de 9 de outubro de 2007).

§ 2º Instruídas com documentos de dimensões reduzidas, deverão estes ser fixados, no máximo, cinco em cada folha, sem sobreposição, mantidas as demais disposições do art. 109 das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral de Justiça.

§ 3º Instruídas com documentos de dimensões superiores, deverão estes estar adequados ao tamanho do papel-ofício.

Art. 2º Nos casos de medidas consideradas urgentes, tais como habeas corpus, pedidos de concessão de liberdade provisória, de prisão temporária ou preventiva, mandados de segurança e medidas cautelares, ou atos que importem em perecimento de direito, será feita regularmente a distribuição, cabendo ao juiz que receber a petição determinar o atendimento ao art. 1º deste provimento, fixando para tanto o prazo de 5 dias, sem suspensão do processo. Cumprida a providência, os dados deverão ser repassados ao distribuidor para a devida alimentação do sistema.

Art. 3º Sendo desconhecida a identificação das pessoas que figuram no polo passivo, os diretores dos cartórios deverão expedir os mandados com a determinação para que os oficiais de justiça, ao efetuar a citação ou a diligência, façam constar na certidão a qualificação de tais pessoas, em especial o número do CPF ou RG, o que deverá ser repassado ao distribuidor para a devida alimentação do sistema.

Art. 4º As denúncias e queixas apresentadas nas ações penais, públicas ou privadas, deverão preencher os requisitos enumerados neste provimento ou, na sua impossibilidade, os diretores dos cartórios deverão proceder na forma do art. 3º.

Art. 5º Aquele que intervier no processo na condição de terceiro deverá qualificar-se na forma estabelecida no art. 1º deste provimento.

Art. 6º Na petição inicial, na resposta e em qualquer outra peça que importe em intervenção nos autos, ou no instrumento de mandato, deverá constar também o nome e endereço completo do(s) advogado(s) subscritor(es) e o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, com indicação da Seção na qual se encontra(m) inscrito(s), nos termos do art. 14 da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 7º Nas petições e documentos entregues no sistema de protocolo integrado, deverão constar, sob pena de inviabilizar-se o ato processual, a indicação expressa da autoridade a que se dirige, o correto nome das partes, assim como o número do processo originário, se for o caso.

Parágrafo único. A mesma regra deverá ser observada para todos os recursos.

Art. 8º No cadastramento dos nomes das partes no SAJ, o servidor deve observar a correta aplicação das regras ortográficas, especialmente quanto a letras maiúsculas, minúsculas e acentuação gráfica, bem como conferir os dados inseridos no sistema com os documentos apresentados pelas partes.

Art. 9º É vedado ao servidor cadastrar no SAJ:

I – o nome da parte mais de uma vez;

II – pronome de tratamento antes do nome da parte;

III – dois ou mais nomes de pessoas distintas em um único campo;

IV – a expressão “e outros” em substituição ao nome das partes;

Art. 10. Verificada a duplicidade de nomes já cadastrados, deve eleger-se o que estiver correto e completo, procedendo-se à unificação dos nomes, mediante consulta ao Departamento de Automação Judiciária, se houver dúvida sobre qual deve prevalecer.

§ 1º Só será permitida a inclusão de nome em duplicidade na hipótese de homônimos ou na dúvida de tratar-se da mesma pessoa, por ausência de documentos.

§ 2º Ressalvadas as hipóteses do parágrafo anterior, qualquer inclusão em duplicidade, sem autorização do Departamento de Automação Judiciária, constitui irregularidade sujeita à responsabilidade.

Art. 11. Este provimento entra em vigor vinte dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Publique-se. Cumpra-se.

Campo Grande, 15 de junho de 2004.

Des. ATAPOÃ DA COSTA FELIZ

Corregedor-Geral de Justiça

PUBLICADO NO DJMS 827, P. 05, DE 17.06.04

5. FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS: CAUSA DE PEDIR (CPC, ART. 282, III)

Os fatos (causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) devem ser descritos de forma clara e objetiva, com a máxima precisão possível e de forma didática e inteligível, desprezando vocabulário inutilmente rebuscado ou grotesco, ou mesmo que denote erudição desnecessária.

Ou seja, “a narração dos fatos deve ser feita de forma inteligível, e manter estreita correção lógica com a pretensão inicial. Não basta ao autor narrar a violação de seu direito, mas é preciso que ele descreva também os fatos em que ele está fundado (teoria da substanciação). Em uma ação reivindicatória, por exemplo, é necessário que o autor não só descreva a violação ao seu direito de propriedade, mas indique os fatos em que esse direito está fundado8.

O processo civil brasileiro filiou-se à “teoria da substanciação”, sendo nela fundamental para o autor descrever na petição os fatos constitutivos de seu direito, fazendo referência não só à lesão ou à ameaça ao direito que afirma sofrer, mas também à origem desse direito9.

Importante destacar que a teoria da substanciação diferencia-se da teoria da individualização. Neste sentido: “segundo a teoria da individualização, importa o enquadramento jurídico da situação descrita pela parte, sendo menos relevantes os fatos narrados. Diversamente, para a teoria da substanciação os fatos têm maior importância, pois o juiz deverá, com base nos elementos fáticos trazidos pelas partes, ajustar aos mesmos a previsão contida no ordenamento jurídico. O sistema processual brasileiro adotou a teoria da substanciação, sendo que, para parte da doutrina, a teoria da individuação não mais tem qualquer relevância”10.

Portanto, não é necessário (embora aconselhável) que o autor qualifique juridicamente o seu direito, apontando artigos de legislação em vigor, bastando fornecer a origem dos fatos que dão fundamento jurídico ao seu pedido. De qualquer forma aconselha-se que o autor descreva a fundamentação legal (artigos de lei, por exemplo), mas esta serve apenas como “propostas de qualificação”, pois não vinculam ou obrigam o magistrado a decidir com base na legislação citada.

Ou seja, ao juiz devem ser informados os fatos e fundamentos jurídicos, não legais, e mesmo que estes forem utilizados, o juiz não está obrigado a julgar aquele conflito necessariamente de acordo com a legislação que o autor imputa ser a mais adequada no caso concreto, pois ao magistrado é dado poder-dever de aplicar o direito, pois o juiz conhece o direito (deve obrigatoriamente conhecê-lo por dever funcional).

Da mesma forma o autor não é obrigado dar um “nome” à ação, e é totalmente indiferente o “rótulo” indicado pelo autor, pois o fato e o fundamento jurídico do pedido não guardam qualquer relação de vinculação com esse rótulo. Claro que se aconselha dar nome à ação, e até é o que se faz em regra na prática forense, e este deve ser o resumo mais que sintético do pedido. Mas não existe regra ou imposição legal para isso, ou igual vinculação do juiz. Em resumo, pouco importa o “nome da ação”. O que importa é o pedido como consequência do que o autor descreve nos fatos e fundamentos. O juiz não fica vinculado às consequências jurídicas indicadas na petição inicial, mas aos fatos relevantes para a configuração de uma dada consequência jurídica.

Cabe oportunamente lembrar que causa de pedir (causa petendi) é elemento da ação, e divide-se em

a) causa de pedir remota ou fática (fatos constitutivos do direito do autor): acontecimentos da vida humana que provocaram a pretensão resistida; e

b) causa de pedir próxima ou jurídica (fundamentação jurídica): enquadramento da situação concreta à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo.

E fundamentos jurídicos do pedido não se confunde com os fundamentos legais, pois “a lei não exige que o autor mencione, na petição inicial, os números dos artigos de lei em que baseia seu pedido. Aliás, nem mesmo a errônea capitulação legal conduz à inépcia. O que o requisito impõe é que, expostos os fatos, passe o autor a demonstrar as consequências jurídicas que dos fatos entende resultantes. Ou seja, que a relação jurídica conflituosa emergiu dos fatos narrados. Portanto, o fundamento jurídico nada mais é do que o nexo de causalidade entre os fatos e o pedido. Ou, ainda, é a demonstração de que dos fatos apresentados surgiu para o autor o direito que busca obter no pedido11”.

A propósito, na petição inicial, assim como em todas as peças processuais a serem produzidas no processo civil (resposta do réu, recursos, petições interlocutórias), utilize vocabulário claro, técnico e preciso, como:

01

Acarear (testemunhas)

02

Acautelar (pessoas, coisas, provas)

03

Ajuizar (ação, demanda)

04

Agravar (da decisão interlocutória)

05

Apelar (da sentença)

06

Apresentar (razões, minuta, contestação, memoriais, alegações finais, sustentação oral, assistente técnico).

07

Buscar e apreender (pessoas ou coisas)

08

Constritar (bens)

09

Contraditar (testemunha)

10

Contraminutar (agravo)

11

Contrarrazoar (apelação, embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário)

12

Cumprir (mandado, diligência, prazo processual)

13

Declinar (competência)

14

Deduzir (pretensão em juízo)

15

Denunciar (a lide)

16

Distribuir (ação)

17

Embargar (da sentença ou decisão interlocutória)

18

Garantir (o juízo)

19

Impetrar (mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção)

20

Inquirir (testemunhas)

21

Interpor (regra geral para os recursos)

22

Intervir (no processo)

23

Juntar (documentos)

24

Nomear (bens à penhora)

25

Oferecer (denúncia ou queixa)

26

Oitiva (de testemunhas)

27

Opor/ oposição (de embargos de declaração; exceção de impedimento, suspeição ou impedimento)

28

Opor contradita a (testemunha)

29

Proferir (despacho, decisão interlocutória, sentença ou acórdão)

30

Prolatar (sentença)

31

Prorrogação (da competência)

32

Protocolar (petições em geral)

33

Recolher (custas processuais)

34

Recorrer (da decisão judicial)

35

Requisitar (força policial)

36

Suscitar (conflito de competência)

As palavras listadas a seguir são úteis na elaboração de petições em geral, principalmente para concatenar as ideias e organizar o texto. É comum, durante a elaboração de qualquer peça processual ou mesmo uma dissertação (em caráter impessoal, portanto, em 3ª pessoa), que ocorra um “branco” em relação à “palavra ideal” para dar sentido ao texto e evitar expressões muito repetidas ou inadequadas. Seguem abaixo algumas dicas de palavras-chave:

Abdica

Admira

Adquire

Aceita

Aconselha

Aduz (aduzir)

Afirma

Agrava

Ajuda

Ajuíza

Alega

Altera

Amplia

Analisa

Apela

Aplica

Aprecia

Apreende

Apresenta

Aprova

Argumenta

Arma

Assegura

Assinala

Assiste

Auxilia

Avalia

Bate

Busca

Cala

Calcula

Capacita

Caracteriza

Cede

Cita

Classifica

Cobra

Coloca

Combina

Compara

Compele

Compõe

Compreende

Comprova

Conceitua

Conclui

Confecciona

Confessa

Configura

Conhece

Conserta

Consolida

Constata

Constitui

Constrói

Conta

Contradiz

Contribui

Converte

Correlaciona

Corta

Cria

Critica

Debate

Declara

Declina

Defere

Define

Deixa

Delimita

Demonstra

Denota

Depreende

Descobre

Desconstitui

Descreve

Deseja

Desenvolve

Desenha

Desmonta

Destaca

Determina

Diferencia

Diminui

Discorda

Discute

Discrimina

Dispõe

Distribui

Divide

Dobra

Elabora

Emprega

Empresta

Emenda

Encontra

Enfatiza

Enuncia

Entende

Envia

Esclarece

Escreve

Estabelece

Estima

Estuda

Evidencia

Evoca

Executa

Exemplifica

Exercita

Exige

Explica

Expõe

Expressa

Extrapola

Faz

Fornece

Guarda

Impugna

Incita

Incorre

Indefere

Indeniza

Indica

Insinua

Interpõe

Identifica

Imagina

Implanta

Implementa

Informa

Instala

Instiga

Interessa

Interpreta

Intima

Investiga

Julga

Justifica

Liga

Limpa

Lista

Localiza

Manda

Manuseia

Maneja

Mantém

Marcha

Menciona

Minimiza

Modela

Modifica

Molda

Manipula

Monta

Mostra

Muda

Na concepção de

Nomeia

Notifica

Obedece

Observa

Obtém

Oferece

Oferta/Ofertou

Omite

Opera

Operacionaliza

Opõe-se

Organiza

Ouve

Pactua

Participa

Pede

Percebe

Perde

Permite

Persiste

Pesquisa

Pinta

Possui

Pratica

Preenche

Prega

Presta

Pratica

Procede

Profere

Promove

Provoca

Prequestiona

Questiona

Racionaliza

Realiza

Reajusta

Recomenda

Reconhece

Recorre

Recupera

Reduz

Refere-se

Reflete

Reforça

Reformula

Relaciona

Relata

Remove

Requer

Revê

Resiste

Resolve

Ressalta

Respeita

Restaura

Restitui

Rotula

Sabe

Salta

Satisfaz

Segundo (alguém)

Seleciona

Separa

Sente

Sintetiza

Subdivide

Sublinha

Substitui

Sugere

Suprime

Suscita

Sustenta

Tenta

Testa

Traduz

Troca

Utiliza

Vende

Verifica-se

6. PEDIDO: OBJETO DA AÇÃO (CPC, ART. 282, IV)

De acordo com o CPC, art. 282, IV, é requisito da petição inicial “o pedido, com suas especificações”. Não se trata de mero requisito formal da petição, mas propriamente da delimitação do objeto litigioso, da lide, do mérito do processo, e é disciplinado pelo legislador nos arts. 286 a 294 do CPC. “O pedido transporta o conflito de interesses que se verifica no plano do direito material para o plano do processo (...) o juiz limita-se e vincula-se, qualitativa e quantitativamente, ao que foi a ele pedido (arts. 2º, 128, 262, 459, 460). O pedido do autor delimita, neste sentido, o objeto de cognição e de decisão do juiz”12. Pedido é o projeto de sentença, que tem que se limitar ao pedido e aos fundamentos pelos quais foi formulado (causa de pedir). Além disso, pedido é o objeto da ação,dividindo-se em

a) Pedido imediato, que é uma exigência formulada contra o juiz, e de natureza processual, que pode ser de conhecimento ou cognitiva (declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executiva lato sensu), executiva ou cautelar; e

b) Pedido mediato, que é uma exigência formulada contra o réu, vinculado ao direito material subjacente (subentendido) à pretensão.

Ou seja, o pedido representa ao mesmo tempo o “bem da vida”13 pretendido pelo autor (pedido mediato) e o tipo de tutela jurisdicional por ele solicitada (pedido imediato). O pedido representa para o plano do processo o bem da vida e o tipo de provimento jurisdicional requerido pelo autor (pedido imediato e mediato, respectivamente).

Exemplo prático de pedido com finalidade didática: “(...) devendo ao final ser o pedido julgado procedente para condenar o réu (pedido imediato) ao pagamento da importância correspondente ao principal, acrescido de juros de mora, custas e despesas processuais, bem como honorários de advogado, no montante que V. Exª houver por bem fixar (pedido mediato)”.

Sabe-se também que o juiz não pode atuar sobre aquilo que não foi objeto de expressa manifestação (pedido) do titular do direito material em conflito (autor), e por isso a sentença não poderá ser:

a) Infra petita (ou citra petita): sentença que não versou sobre a totalidade do pedido, apreciando apenas parcela dele, sem, todavia, julgar tudo quanto tenha sido expressado no pedido;

b) Ultra petita: sentença que alcançar além da própria extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado; ou

c) Extra petita: sentença que decidir sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial.

Neste sentido, a sentença pode rejeitar o pedido parcial ou integralmente, ou pode concedê-lo na íntegra, mas sempre o juiz deve observar os limites objetivos da lide fixado pelo pedido do autor (objeto da ação, da demanda), consequência do princípio da adstrição ou da vinculação do juiz ao pedido (arts. 2º, 128 e 460).

6.1. Pedido certo e determinado

O CPC, em seu art. 286, utiliza a expressão certo “ou” determinado, mas não existe hesitação na doutrina no sentido de que o melhor entendimento do dispositivo é o de que as exigências de certeza “e” determinação devem ser conjuntivas, não alternativas. Ou seja, lê-se o caput do art. 286 como “certo e determinado” para fins de adequação ao pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, devendo ser entendidas tais expressões como complementares e não excludentes.

O art. 286 do CPC impõe ao autor que individue e descreva, quantitativa e qualitativamente, da forma mais concreta possível, o que pretende em juízo, tanto no que diz respeito ao pedido imediato quanto ao mediato. É insuficiente, por exemplo, que o autor peça a condenação do réu “nas penas da lei” ou em fórmulas semelhantes que nada acrescentem concretamente. O autor deve dizer “quais” as penas da lei pretende que sejam aplicadas ao réu.

Certeza diz respeito à clareza do pedido, que deve ser expresso, não se admitindo pedido implícito, tanto no tocante ao tipo de provimento almejado (pedido imediato) como a qual bem da vida se espera obter (pedido mediato). A certeza é condição tanto do pedido imediato quanto do mediato, sendo impossível admitir-se pedido incerto. Por pedido certo deve-se entender o que descreve, com exatidão, a extensão, a quantidade e a qualidade do que o autor quer que lhe seja outorgado pelo juiz na sentença.

Determinação refere-se aos limites daquilo que o autor pretende, demonstrando sua extensão. O pedido deve ser determinado, ou ao menos determinável (pedido genérico). “Quanto à determinação, o pedido imediato sempre deverá ser determinado, pois a genericidade que o Código admite não se refere ao tipo de provimento solicitado, o qual necessita estar expressamente esclarecido já ao início do processo. Quanto ao pedido mediato, este deverá ser determinado quando a extensão do bem da vida postulado puder, desde logo, ser delimitada. Todavia, pode o pedido mediato, quando não determinado, ser determinável, se tal fixação for impossível no momento da propositura da demanda. A isto o Código chamou de pedido genérico”14. Pedido determinado é o que se refere a um específico bem da vida, extremando-o de quaisquer outros.

Ou seja, se o autor “pretende o adimplemento de uma cláusula contratual, deve descrever qual o conteúdo do adimplemento ameaçado pelo réu; se pretende a entrega de uma coisa, deve descrever qual é o bem pretendido, diferenciando-o de outros similares (se a escolha, de acordo com o direito material, couber ao autor); se o autor quer que o réu seja compelido a fazer ou não fazer algo, deve descrever no que consiste, especificamente, o comportamento esperado ou o dever de abstenção a ser imposto ao réu”15.

6.2. Pedido genérico

Pedido genérico é o oposto de pedido certo e determinado, não significando contudo pedido confuso ou obscuro em que faltam clareza e objetividade, mas o que momentaneamente carece de certeza ou determinabilidade para o autor quando do ajuizamento da ação (provocação do Estado-juiz). Inclusive, genericidade não significa indeterminação absoluta, pois não é admissível a formulação de pedido totalmente desatrelado de parâmetros de determinação.

A diferença prática entre “pedido certo e determinado” e “pedido genérico” é o de que este exige posterior fase de “liquidação de sentença” (CPC, art. 475-A e 475-H), ou seja, é o que se completa e se aperfeiçoa com oportuna liquidação.

A propósito, o juiz deve sempre proferir sentença líquida, mas a exceção a esta regra no processo civil ocorre quando o autor faz pedido genérico, por expressa permissão legal do CPC, art. 459, parágrafo único.

O próprio CPC, art. 286, caput, 2ª parte, determina que é lícito ao autor formular pedido genérico em três hipóteses:

a) nas “ações universais”16, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados. Exemplo: inventário onde se pede 1/3 da herança.

b) quando não for possível determinar, de modo definitivo, as “consequências do ato ou do fato ilícito”17. Exemplo: indenização por atropelamento. A extensão dos danos físicos apenas é apurável após o término do tratamento;

c) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Exemplo: ação de prestação de contas proposta por quem tem o direito de exigi-las. A verificação do saldo credor depende das contas a serem apresentadas, e ao autor é impossível precisar, já na petição inicial, o montante desse saldo.

6.3. Pedidos cumulados

A doutrina refere-se a esse fenômeno como cumulação de pedidos, de ações, de pretensões, de demandas ou ainda como “cumulação objetiva”. Isso não significa cumulação de processos ou pluralidade de ações. O “processo” é um só, a “ação” é a mesma o que ocorre é a formulação de mais de um pedido contra um mesmo réu na mesma petição inicial exatamente para que sejam evitados outros processos, o que é consequência da adoção do princípio da economia e da eficiência processuais. Adota-se aqui a classificação18 sugerida por Cassio Scarpinella Bueno19, para fins didáticos.

Cumulação

de pedidos

Própria

Simples

Sucessiva

Imprópria

Alternativa

Eventual (ou subsidiária)

6.3.1. Cumulação própria

Liga-se à ideia de soma, de “adição”, de simultaneidade de pretensões, representando a intenção do autor de ver os pedidos “P1” + “P2” + “P3” + “Pn” serem acolhidos simultaneamente. Ou seja, o autor quer mais de um pedido. A cumulação própria divide-se em simples e sucessiva.

a) Simples

Trata-se de pura e mera adição de pedidos formulados concomitantemente, pois o autor quer que todos eles sejam acolhidos. Exemplo: danos materiais + danos morais; prestações vencidas + vincendas.

b) Sucessiva

Quando o acolhimento do segundo pedido depender do acolhimento do primeiro que tem, com ele, laços de prejudicialidade. Em termos práticos, o segundo pedido, para ser acolhido, depende do acolhimento de um primeiro, que não o exclui, mas que o pressupõe. Exemplo: P1 = declaração de paternidade; P2 = alimentos. Exemplo: P1 = declaração de inexistência de relação jurídica tributária; P2 = restituição do indébito tributário.

6.3.2. Cumulação imprópria

Significa que, embora formulado mais de um pedido, somente um deles poderá ser concedido (singularidade de pretensões). O autor formula mais de um pedido em face do réu, sabendo de antemão que somente um será ou poderá ser acolhido. A cumulação imprópria pode ser alternativa ou eventual (ou subsidiária).

a) Alternativa

Ocorre quando o autor pede uma ou outra coisa, sem qualquer preferência entre um dos pedidos. O que caracteriza a formulação dos pedidos alternativos é a ausência de manifestação de qualquer preferência pelo autor por um ou outro pedido. Todos os pedidos formulados estão num mesmo plano de preferência do autor, a exemplo do que ocorre quanto às obrigações alternativas (CPC, art. 288). A concessão de um dos pedidos impede e afasta obrigatória e necessariamente os demais. A utilidade pretendida pelo autor reside na concessão de qualquer dos pedidos alternativos. Exemplo: 500 sacas de soja ou 500 sacas de milho.

b) Eventual ou subsidiária

Ocorre quando o autor manifesta “preferência” a um dos pedidos formulados a que alude o CPC, art. 289, embora o artigo se refira erroneamente a cumulação sucessiva, conforme enfatiza Cassio Scarpinella Bueno. O que caracteriza a cumulação neste caso é a eventualidade ou subsidiariedade na formulação dos pedidos, havendo uma ordem de preferência a ser exposta pelo autor com a petição inicial.

Somente será analisado um segundo pedido quando o primeiro for rejeitado; um terceiro pedido só será analisado quando o segundo não for acolhido etc. Exemplo: autor pede condenação do réu à prática de um ato em ação de obrigação de fazer (“pedido principal ou condicionante”). Não sendo possível o ato que se pediu, que seja convertida a obrigação em perdas e danos (“pedido secundário, eventual ou subsidiário”: $$$). É como se o segundo pedido fosse “menos útil” que o primeiro20. Salienta-se que é nula a sentença (citra petita) que julga o pedido principal sem julgar o pedido eventual ou subsidiário21.

Por pedido principal deve ser entendido aquele que o autor pretende que seja examinado e acolhido em primeiro lugar, e é principal porque, pela narração que o autor faz em sua petição inicial, fica evidenciado que ele prefere aos demais. Já os pedidos secundários (não principais, acessórios, subsidiários, eventuais) são os que deverão ser examinados desde que o principal seja rejeitado.

Exemplo de pedido principal: tutela relativa a não se construir um muro. Pedido subsidiário, acessório ou eventual: conversão daquela obrigação de não fazer em perdas e danos cujo valor deverá corresponder ao proveito econômico diretamente vinculado à tutela específica (construção do muro).

6.3.3. Regras para a cumulação de pedidos

O CPC, em seu art. 292, estabelece regras para a cumulação de pedidos (própria ou imprópria), que são as seguintes:

a) Os pedidos sejam compatíveis (juridicamente) entre si (CPC, art. 292, § 1º, I). Os destinatários da regra do inciso I são os casos de cumulação própria (simples ou sucessiva), pois apenas eles, por sua natureza e características, é que tendem a conviver simultaneamente e por isso não se excluem mutuamente22.

b) Os pedidos devem ser apreciáveis pelo mesmo juízo competente (CPC, art. 292, § 1º, II)23;

c) Os pedidos devem ser adequados ao mesmo tipo de procedimento (CPC, art. 292, § 1º, III). Na hipótese de a cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a adoção do procedimento comum ordinário (CPC, art. 292, § 2º).

6.4. Pedido cominatório

Trata-se de regra residual do CPC24 contida no art. 287, permitindo que, “se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A)”. Tais comportamentos podem com perfeição ser amoldados aos casos de tutela específica das obrigações de fazer e não fazer e de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A).

Em termos práticos, o autor faz pedido acessório de cominação25, ou seja, de pena pecuniária para o caso eventual de descumprimento de obrigação de fazer e não fazer, sendo que tal pena é conhecida na doutrina e na jurisprudência como astreinte.

Astreinte é um instituto de criação jurisprudencial francesa que inspirou a sanção pecuniária compulsória, introduzida no Brasil como instrumento às ações que visam cumprir obrigação de fazer (ou não fazer). O magistrado concede um prazo ao devedor para cumprir tal obrigação; esgotado esse lapso temporal sem seu adimplemento, deverá pagar uma multa até o dia em que a cumprir. A astreinte é, pois, a multa destinada a forçar o devedor indiretamente a “fazer o que deve” ou “não fazer o que não deve” e reparar dano decorrente de inadimplemento. Tal multa diária pode ser cobrada ainda que não haja, no contrato, a cláusula penal.

Exemplo de decisão que fixa astreinte (multa diária), diante de pedido cominatório feito pelo autor: “... o réu (Banco) fica obrigado a retirar o nome do autor (particular) dos cadastros de proteção ao crédito (SERASA, SPC), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento...”.

6.5. Outros pedidos

Outras classificações são oferecidas pela doutrina:

a) pedidos alternativos, em caso de obrigações alternativas de que trata o CPC, art. 288, verdadeira cumulação imprópria alternativa para situações específicas de direito material alternativas (consultar o Código Civil);

b) pedido de cumprimento de obrigação indivisível (CPC, art. 291), outra forma de “transplante” de regras do direito civil para o processo;

c) pedido de prestações periódicas (CPC, art. 290), quando o objeto da obrigação consiste em prestação de execução continuada ou diferida no futuro. Exemplo prático: locador ajuíza ação de cobrança de aluguéis em março cobrando débitos relativos aos três últimos meses (prestações vencidas). Decisão sai em setembro. Presume-se incorporados os valores de abril a setembro (e enquanto durar a obrigação e o inadimplemento).

d) pedidos implícitos, no sentido de que eles não precisam ser formulados para sua concessão porque derivam da própria lei, como se pode citar o disposto no CPC, arts. 290 e 293, o que gera verdadeiros “efeitos anexos da sentença”, no sentido de que à sentença que julga o pedido devem ser anexados determinados efeitos por força de lei, como é o exemplo dos juros legais. Deve ser prestigiado o entendimento de que todas as prestações derivadas da mesma relação de direito material e que se vencerem ao longo do processo, inclusive após a sentença de mérito até a satisfação final do autor, podem ser exigidas pelo réu, inclusive durante o “cumprimento de sentença” (CPC, arts. 475-I a 475-R), desde que ele tenha se manifestado oportunamente sobre o valor exigido, em obediência ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

6.6. Regra de hermenêutica: interpretação restritiva do pedido

A primeira parte do art. 293 do CPC determina que os pedidos são interpretados restritivamente, correspondendo à verdadeira regra de hermenêutica para o juiz, e deve ser entendida no sentido de que é o pedido do autor que fixa (delimita) a atividade do juiz. Os limites do pedido, tal como formulado pelo autor, refletem-se nos limites da sentença a ser proferida.

O que o legislador quis afastar da consideração do juiz e do objeto de sua cognição e de sua decisão é o que não foi pedido pelo autor. Mesmo nos casos em que o autor “pudesse ter pedido”, a lei veda ao juiz agir de ofício, sem que haja provocação específica das partes.

Ou seja, a regra é de que o pedido deva ser certo e determinado, e é isso que o juiz pode conceder ou não, total ou parcialmente. Se existe dúvidas do juiz em relação ao que foi pedido, ou se ao pedido do autor faltar clareza, exatidão, inteireza, o juiz deve determinar a emenda à petição inicial (art. 284).

6.7. Aditamento do pedido

De acordo com o CPC, art. 294, o autor poderá aditar (alterar, complementar) o pedido antes de o réu ser citado. Depois da citação, conforme determina o CPC, art. 264, o réu deve consentir no aditamento. Em qualquer hipótese, isso só poderá ser feito na fase postulatória do processo.

Ou seja, antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa. Lembre-se do seguinte:

a) antes da citação: enquanto não se realizar a citação, a relação jurídica processual é ainda linear, pois o processo ainda não completou sua formação;

b) depois da citação: também é possível a alteração do pedido ou da causa de pedir, mas o aditamento necessita da anuência do réu (art. 264). Todavia, encerrada a fase postulatória, com o saneamento ocorre a estabilização do processo, sendo vedada qualquer alteração.

6.8. Existe diferença entre “pedido” e “requerimento”?

O art. 282 do CPC distingue em seus incisos IV e VII os termos “pedido” e “requerimento”, o que sugere que não se podem realmente confundir tais expressões.

O pedido diz respeito ao direito subjetivo (material) que está sendo pleiteado pelo autor em face do réu e repercutirá na apreciação do magistrado quanto ao mérito da causa que necessita ser provado pela parte.

Exemplos de pedidos:

a) (cobrança) “... diante do exposto, o autor pede julgamento de procedência do pedido para obrigar os réus a pagar o valor X acrescido de juros legais e correção monetária, juntamente com as custas processuais e honorários advocatícios”;

b) (alimentos) “fixação de alimentos provisórios no percentual de 40% (quarenta por cento) dos rendimentos líquidos do alimentante, deduzidos apenas os descontos obrigatórios, na proporção de metade para a mulher e 25% para cada filho do casal; devendo referida quantia ser descontada diretamente na folha de pagamento do alimentante pela empregadora, e depositada na conta de poupança de n. 0001234-5, agência 987-6 do Banco Cifra S/A, em nome da primeira alimentanda, sempre até o dia dez de cada mês; ao final, que seja procedente o presente pedido, para o fim de transformar os alimentos provisórios fixados em definitivos, condenando-se ainda o alimentante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios”.

O requerimento decorre do direito objetivo, pois não será apreciada pelo juiz a sua concessão ou não, cabendo ao magistrado simplesmente verificar se estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais. Trata-se de requerimento de “exigências processuais”, pois enquanto o pedido provoca uma decisão interlocutória ou sentença, o requerimento (em regra) provoca simples despacho de deferimento, indeferimento ou emenda.

Exemplos de requerimentos:

a) citação do réu no endereço mencionado para, querendo, contestar a presente ação sob pena de confissão e revelia. Observação: especificar se a citação deve ocorrer por carta (AR), oficial de justiça, por meio eletrônico, por edital, por telefone (juizados) etc.;

b) (o autor) protesta por todos os meios de prova que são admitidos pelo ordenamento jurídico vigente, em especial as provas testemunhal e pericial;

c) intimação do representante do Ministério Público para sua manifestação (quando obrigatória, como é o caso das ações que versam sobre direitos indisponíveis);

d) a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da redação vigente da Lei n. 1.060/50, por se tratar de pessoa que não reúne condições financeiras suficientes para custear o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento, conforme prova a declaração anexa.

Alerta-se que, na prática forense, é muito comum que o autor abra um tópico apenas para o “pedido” e logo em seguida mencione: “... diante do exposto, o autor pede e requer o seguinte...”. Ou seja, abre-se apenas um tópico e, sem burocracia, inserem-se todos os pedidos e requerimentos, cabendo ao magistrado, por sua experiência, dar tratamento diferenciado a tais itens.

É dessa forma que o Poder Judiciário tem tolerado a falta de maior rigor técnico na distinção entre pedido e requerimento, sempre em função da instrumentalidade do processo. Mesmo assim, é bom ter em mente tal distinção prática.

7. VALOR DA CAUSA (CPC, ART. 282, V)

7.1. Considerações iniciais

O valor da causa é requisito da petição inicial conforme exigência do CPC, art. 282, V. O instituto é disciplinado pelos arts. 258 a 261 do CPC. A ausência desse requisito requer que o juiz determine a emenda à petição inicial (CPC, art. 284). Após o prazo determinado para a emenda, se o autor não cumprir a determinação judicial, a petição inicial será indeferida (CPC, art. 295, VI).

7.2. Para que serve o valor da causa?

O valor da causa na petição inicial serve de base de cálculo para:

01

Custas processuais (taxa judiciária)26;

02

Multa por litigância de má-fé (CPC, art. 18, caput) 27;

03

Multa atribuída ao perito que, sem motivo legítimo (negligência), deixar de cumprir o encargo que lhe foi determinado judicialmente (CPC, art. 424, parágrafo único);

04

Multa pela interposição de embargos de declaração meramente protelatórios (CPC, art. 538, parágrafo único) 28;

05

Indenização por litigância de má-fé (CPC, art. 18, § 2º);

06

Honorários advocatícios sucumbenciais (CPC, art. 20, § 3º, c, e § 4º);

07

Depósito inicial na ação rescisória (CPC, art. 488, II);

08

Determinação da competência 29;

09

Determinação do procedimento (rito) 30;

10

Possibilidade de o inventário ser substituído por arrolamento sumário (CPC, art. 1.036, caput).

7.3. Obrigatoriedade do valor da causa na petição inicial

Importante salientar que a toda ação judicial deve ser atribuído valor da causa, mesmo que a ação não possua conteúdo econômico imediato e o valor da causa deva ser avaliado por mera estimativa (CPC, art. 258). E mesmo que o autor souber de antemão a vantagem econômica que a sua iniciativa perante o judiciário tem o objetivo de lhe trazer, contudo, precisará observar se não existe algum critério legal que deva ser obedecido (CPC, art. 259), ou seja, critério imposto pelo próprio legislador, independentemente de haver exata correspondência ou não com o que é pretendido pelo autor da ação.

O art. 259 do CPC e algumas leis processuais civis extravagantes adotam critérios próprios para a atribuição ao valor da causa.

Sempre deve ser atribuído à causa na petição inicial, e não importa a natureza da ação (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva lato sensu, cautelar, de execução de título executivo extrajudicial etc.). Também não importa se a ação é de competência originária dos Tribunais.

O juiz deve atuar de ofício ao determinar a ementa à petição inicial (CPC, art. 284) quanto ao acerto do valor atribuído pelo autor, pois existe inegável interesse público a justificar a sua atuação31. Não apenas quando o critério é imposto por lei (CPC, art. 259) como quando o juiz constatar incompatibilidade entre o valor do bem a ser tutelado e o valor dado à causa na petição inicial.

No prazo da contestação o réu pode apresentar “impugnação ao valor da causa”, incidente que será autuado em apenso aos autos principais e serão decididos sem prejuízo do regular andamento do processo.

8. AS PROVAS COM AS QUAIS O AUTOR PRETENDE DEMONSTRAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO (CPC, ART. 282, VI)

Trata-se do que a doutrina convencionou entender como mero “protesto genérico” pela produção de provas, uma vez que somente a dinâmica do processo irá revelar a necessidade quanto à realização concreta e específica desse ou daquele tipo de prova. Além disso, só após a contestação, com a defesa do réu, é que irá ser delimitado o objeto controvertido e litigioso, ou seja, as “questões” que deverão ser objeto de cognição judicial.

“São parte integrante da praxe forense as amplíssimas cláusulas de que se protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, sem exclusão de nenhuma, ‘inclusive e em especial’ pela oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do réu, perícia, e assim por diante. Exageros à parte, o certo é que a praxe (quiçá, a tolerância) forense reduziu o dispositivo a nada. Talvez sua única importância seja equivalente ao preenchimento de um formulário que, nas demais fases do procedimento, a principal delas para os fins presentes, a instrutória, sequer será consultado”32.

Além disso a aplicação prática do art. 331 do CPC não contribui para a aplicação do CPC, art. 282, VI, por ser comum o juiz, em vez de fixar os pontos controvertidos e determinar a produção de provas que ele entende serem as mais adequadas, limitar-se a consultar as partes sobre quais as provas que elas querem produzir, o que causa estranheza, pois o destinatário da prova é o magistrado.

Algumas provas, como a documental, devem ser produzidas com a petição inicial, como pareceres, documentos elucidativos, planilhas, fichas financeiras, o que pode fazer com que o magistrado até dispense a prova pericial.

9. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A PETIÇÃO INICIAL (CPC, ART. 283)

Por exigência do CPC, art. 283, o autor deve juntar à petição inicial os documentos indispensáveis à propositura da ação. São indispensáveis aqueles sem os quais não é possível o julgamento do pedido por estarem diretamente vinculados com a causa de pedir descrita pelo autor. Alguns exemplos práticos:

01

Ação de divórcio

Certidão de casamento

02

Mandado de segurança

Documentos comprobatórios do direito líquido e certo. Atenção: a contrafé (cópia da inicial encaminhada ao citando) também deve ser instruída com todos os documentos anexos

03

Ação cautelar

Comprovação do perigo da demora (periculum in mora e da verossimilhança das alegações do requerente (fumus boni juris)

04

Ação reivindicatória

Cópia da matrícula do imóvel

05

Ação de alimentos baseados na filiação preestabelecida

Certidão de nascimento

06

Processo de execução de título extrajudicial

Título executivo extrajudicial (CPC, art. 585)

07

Ação monitória

Documento sem eficácia de título executivo

08

Quando o autor for pessoa jurídica

Contrato ou estatuto social e comprovante de regularidade da representação processual

09

Nas ações e recursos em geral

Boleto bancário comprovando o pagamento das custas e documento demonstrando a que se referem as custas pagas (guia de recolhimento)

10

Quando o autor, réu ou recorrente fizer pedido de “justiça gratuita” nos termos da Lei n. 1.060/50

Deve juntar “declaração de pobreza”, ou “declaração de hipossuficiência”, “declaração de insuficiência financeira”, ou seja, de que é pessoa carente na forma da legislação em vigor (trata-se de simples declaração assinada pela parte)

11

Reclamação trabalhista

Termo de rescisão do contrato de trabalho e último comprovante de pagamento

12

Adoção

Certidão de nascimento do menor

13

Alvará judicial para saque

Extrato atualizado da conta, PIS, PASEP, FGTS, poupança, conta corrente

14

Busca e apreensão de menor

Cópia do documento que fixou a guarda

15

Cautelar de separação de corpos

Certidão de casamento

16

Ação de dissolução de união estável

Comprovante do patrimônio adquirido na constância da união

17

Nas petições iniciais (em geral)

Documentos que comprovem os fatos constitutivos dos direitos do autor

18

Ação de indenização

Comprovantes dos danos sofridos

19

Ação de interdição

Comprovante que demonstre a doença ou causa que provoque a perda da capacidade (prova de vício de jogo, entorpecentes, bebida etc.)

20

Inventário

Certidão de óbito do de cujus, certidão de inteiro teor dos imóveis (matrícula), comprovante de propriedade dos veículos, de dívidas ou créditos, certidões negativas de débitos tributários municipais, estaduais e federais

21

Ação de indenização por benfeitorias

Comprovante das benfeitorias feitas na coisa

22

Ação de rescisão ou revisão de contrato

Cópia do contrato

23

Retificação de registro público

Cópia do registro público a ser corrigido

24

Suprimento de autorização para contrair casamento

Atestado médico da requerente, exame positivo em caso de gravidez etc.

25

Nas ações em geral

Procuração geral para o foro (ad judicia)

(segue abaixo roteiro simplificado para a sua elaboração)

26

Execução provisória

Devem ser juntados na petição de requerimento da execução provisória os documentos obrigatórios exigidos pelo art. 475-O, § 3º

PROCURAÇÃO

modelo simplificado para outorgante pessoa física

OUTORGANTE: ................................................................................................................................... , nacionalidade, ........................ estado civil .............................., profissão ........................; Portador da Cédula de Identidade RG n. .................................. SSP/ ........................., inscrito no CPF/MF, sob n. ............................................................, residente e domiciliado(a) na Rua / Av. ................................................................................................................................... n. .............., Bairro ............................................................, em ............................................................................................., Estado de ................................., nomeia e constitui seu bastante procurador o(a) OUTORGADO(A): nome do(a) advogado(a) ................................................................................, nacionalidade ..........................................................., estado civil ....................................................., advogado(a) regularmente inscrito(a) na OAB/........, n. ........, com endereço profissional à rua ............................... n. .......... Bairro .............. Cidade ................................................., Estado ............, conferindo-lhes os poderes da cláusula ad judicia (procuração geral para o foro), e especialmente para (especificar) ............................................................................................................................................

Campo Grande – MS, ............. de .................................. de ..............

Nome e assinatura do outorgante........................................................

CPF n. ...............................................................................

Importante considerar que muitas vezes vão existir documentos que estejam em poder do réu. Neste caso, o autor deve fazer pedido de “exibição de documento ou coisa móvel” a que se referem os arts. 355 a 363 do CPC. Se for o caso o autor poderá propor contra o réu ou terceiro uma “ação cautelar de exibição de documentos” prevista no CPC, arts. 844 e 845.

Na ausência de algum documento indispensável o juiz poderá determinar a emenda à petição inicial (CPC, art. 284).

Não existe necessidade de que os documentos apresentados com a petição inicial sejam originais, com algumas exceções (guia de custas, título executivo etc.). O que pode ocorrer é o réu na contestação questionar a autenticidade de algum documento apresentado com a petição inicial, o que poderá levá-lo à declaração judicial de falsidade de documento (CPC, art. 390). Se não ocorrer impugnação, presume-se que o documento apresentado em cópia é idêntico ao original, cabendo à parte contrária questionar sua autenticidade33.

Além disso o CPC, art. 365, IV, possibilita interpretação ampla no sentido de fazer presumir a boa-fé, honestidade e diligência do advogado quanto aos documentos que constar dos autos.

10. REQUERIMENTO PARA A CITAÇÃO DO RÉU (CPC, ART. 282, VII)

O autor deve requerer que o réu seja citado no endereço mencionado na qualificação, devendo o requerimento especificar a forma de citação, se por correio (AR), por oficial de justiça ou por meio eletrônico (desde que exista estrutura no Poder Judiciário local).

Se a pessoa a ser citada for pessoa jurídica, deve-se indicar quem é a pessoa física que tem poderes no contrato ou estatuto social (CPC, art. 215, caput).

11. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PETIÇÃO INICIAL

Juízo de admissibilidade “é a atividade judicial consistente no exame da presença dos requisitos legais exigidos para a prática de um ato processual”34, e pode ser positivo, negativo ou neutro (ordinatório). Positivo quando estão presentes todos os requisitos legais, hipótese em que o juiz manda citar o réu. Negativo é quando a petição inicial deve ser indeferida por sentença (CPC, art. 295), e neutro ou ordinatório é quando existem vícios ou irregularidades sanáveis.

O juiz deve verificar se a petição inicial preenche os requisitos do CPC, arts. 282 e 283. Além disso, deve ser verificado se a petição inicial não é inepta (CPC, art. 295). E como resultado do juízo de admissibilidade feito pelo magistrado, este pode fazer juízo positivo determinando a citação do réu, juízo negativo indeferindo a petição inicial, ou juízo neutro determinando a emenda.

11.1. Juízo positivo de admissibilidade: recebimento da petição inicial e citação do réu para se defender (CPC, art. 285)

O recebimento da petição inicial pelo juiz pressupõe que ele fez um juízo de admissibilidade positivo. A consequência do recebimento da inicial é a de que o juiz mandará citar o réu (CPC, art. 285).

O juiz exerce cognição, ao examinar a petição inicial, em relação às exigências do CPC, arts. 282 e 283, e, em caso de irregularidade, ele determinará a emenda (CPC, art. 284) ou o indeferimento (CPC, art. 295). Em caso de juízo positivo de admissibilidade, o mandado de citação conterá a ressalva de que, da omissão do réu em apresentar sua contestação, poderão ser presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor na petição inicial. O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação e, bem assim, qualquer vício desse ato processual (CPC, art. 214, § 1º) diante da inexistência de prejuízo pela ausência daquele ato35.

11.2. Juízo negativo de admissibilidade: indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295) e extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, I)

Juízo negativo de admissibilidade ocorre quando o juiz rejeita a petição inicial pela ocorrência de uma das hipóteses do CPC, art. 295, que se ocupa dos casos em que a petição inicial deve ser indeferida antes da citação do réu, autorizando o juiz desde logo a proferir sentença de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, I).

Outra hipótese de juízo negativo de admissibilidade ocorre no CPC, art. 285-A, que será comentado em item próprio.

Geralmente o juiz determina a emenda da petição inicial em caso de ela ser inepta, e quando descumprida a determinação, ou sucessivas determinações, de emenda, ele deverá extinguir o processo por sentença (apelável). Verificando o juiz ser insanável determinado vício da petição inicial, ele não tem como determinar a emenda (CPC, art. 284).

A decisão que indefere a petição inicial tem natureza jurídica de sentença e poderá ser objeto de recurso de apelação, disciplinada pelos arts. 296 e 513 do CPC.

11.3. Juízo neutro (ou ordinatório) de admissibilidade: emenda ou complementação da petição inicial (CPC, art. 284)

O juízo neutro ou ordinatório ocorre quando “presentes vícios ou irregularidades sanáveis”36. Aliás, melhor que o indeferimento da petição inicial é a tentativa de se aproveitar o ato praticado pelo autor e sanear o processo, determinando a emenda ou complementação da peça. Trata-se de um juízo de admissibilidade neutro e intermediário da petição inicial, baseado no princípio da instrumentalidade das formas, da economia processual e da eficiência processual.

O juiz limita-se a advertir o autor de que sua petição fere os arts. 282 e 283, determinando a emenda à petição inicial (CPC, art. 284). Mas se o defeito não for suprido, ou não for passível de atividade saneadora, deve ser feito juízo negativo de admissibilidade (indeferimento da petição inicial).

O juiz, quando determina a emenda, deverá indicar o que está faltando e o que precisa ser complementado. “É mister que se estabeleça, entre juiz e advogado do autor, um verdadeiro diálogo para que eventuais falhas formais na elaboração da inicial sejam supridas na maior brevidade possível, viabilizando, com isso, a determinação de citação do réu e o desenvolvimento válido do processo com vistas à prestação da tutela jurisdicional”37.

O que é inconcebível é que a determinação de emenda seja uma “caixa de surpresas”, em que o juiz exige a emenda em ato não motivado, sem indicar o que deva ser completado, e o advogado fique “chutando” o que acha que deva ser complementado. Por isso o juiz deve ser claro em especificar o que faltou, se um requisito específico do art. 282, se um documento específico indispensável etc.

Eventual necessidade de dilação do prazo de 10 (dez) dias a que se refere o CPC, art. 284, deve ser analisada no caso concreto. Podem ocorrer, por exemplo, emendas sucessivas, quando o magistrado verifica após a primeira emenda que faltou um documento ou requisito necessário.

12. SENTENÇA LIMINAR (DE IMPROCEDÊNCIA): COMENTÁRIOS AO ART. 285-A DO CPC

Com o advento da Lei n. 11.277/2006, o CPC passou a contar com o art. 285-A. Trata-se da possibilidade de julgamento de mérito imediato quando a lide versar sobre matéria de direito e já houver sentença em casos idênticos de total improcedência. O objetivo do legislador foi o de promover uma racionalização de julgamentos em causas repetitivas conhecidas como demandas de massa.

Hoje existe um enorme agigantamento de litígios e não há como conter tal crescimento. E não é raro que uma determinada situação atinja, em massa, uma quantidade exagerada de pessoas que passam a ingressar em juízo na busca do reconhecimento de tal direito. É nesse contexto que se insere o CPC, art. 285-A.

Imagine-se o exemplo de que determinada pessoa ajuíze uma ação postulando uma vantagem (contra a Fazenda Pública, por exemplo). Nesta situação enquadram-se centenas ou milhares de pessoas. Tal postulação irá acarretar uma quantidade bastante significativa de demandas repetidas, cada uma proposta por uma pessoa ou grupo de pessoas, e “caso o juízo entender que não há direito a ser protegido, resolvendo julgar improcedente, totalmente, o pleito da primeira demanda, todas as demais terão o mesmo resultado”38.

Sabe-se qual o resultado de cada uma dessas demandas, ocorrendo acúmulo de processos, e grande gasto de recursos com citação, confecção de mandados, destinação de oficial de justiça para cumpri-los, para que o réu contestasse simplesmente reproduzindo defesas já conhecidas, e por isso mesmo nem mais lidas pelo juízo, que só irá adaptar formalmente sentença já pronta.

Sabe-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXVIII, garante o direito fundamental à razoável duração do processo, e é necessário na sociedade atual que as demandas de massa tenham também “soluções de massa”, ou seja, recebam tratamento uniforme e isonômico. Fere o princípio da isonomia que pessoas em idênticas situações tenham decisões diferentes, ainda mais quando as demandas de massa versam sobre situações idênticas. Para ocorrer a aplicação do CPC, art. 285-A, é necessário que nas demandas de massa ocorram:

a) que a matéria seja unicamente de direito;

b) que naquele juízo já tenha sido proferida sentença de total improcedência em casos idênticos.

Nas demandas de massa os fatos são repetidos e os autores passaram pela mesma ou semelhante situação, e discute-se no caso concreto se a matéria de direito aplicável é ou não legal, é ou não constitucional etc.

Em matéria tributária em que se discute sobre a constitucionalidade de determinado tributo, a única questão de fato é a demonstração de o autor revestir-se de condição de contribuinte daquele tributo, e quanto ao mais a análise restringe-se à legitimidade da exação (cobrança ou arrecadação de tributos).

Em matéria previdenciária ou relativa a servidores públicos que postulam a agregação de alguma parcela ou a aplicação de determinado índice de correção monetária em sua remuneração, os fatos apresentados pelos vários autores são idênticos e não se faz necessária comprovação técnica, pericial ou testemunhal do ponto alegado, pois a matéria a ser apreciada pelo juiz é somente de direito.

Além de essa matéria ser unicamente de direito, o juiz deve ter proferido sentença de total improcedência em casos idênticos, ou seja, aqueles relativos a demandas de massa que se multiplicam com a mesma argumentação, apenas adequando-se ao caso concreto com a adaptação do nome das partes, e de alguns outros dados. O que se identifica é a argumentação ou fundamentação jurídica. Quando o art. 285-A refere-se a casos idênticos, está a exigir identidade de argumentação jurídica, e, vindo a ser proposta demanda com novos ou diferentes argumentos, não se deve aplicar tal dispositivo, devendo o réu ser citado para que se verifique a legitimidade dessa argumentação.

No caso da aplicação do art. 285-A, a sentença de total improcedência em casos idênticos deve ter sido proferida pelo mesmo juízo (vara ou órgão). E não basta que o juízo tenha proferido apenas uma sentença; faz-se necessário que haja várias sentenças de total improcedência em casos repetitivos39. E uma vez proferida a sentença com fundamento no CPC, art. 285-A, caberá apelação, sendo permitida a retratação do juiz nos mesmos moldes do CPC, art. 296. Caso o juiz não se retrate, o réu deverá ser citado para acompanhar a causa no tribunal ao qual compete o julgamento do mérito, com transferência da competência que era do juízo do primeiro grau. Aplica-se neste caso o CPC, art. 515, § 3º, que permite ao tribunal correspondente julgar o mérito quando a questão for unicamente de direito.

O Conselho Federal da OAB ajuizou no STF a ação direta de inconstitucionalidade 3.695/DF, alegando inconstitucionalidade do art. 285-A, por suposta violação aos princípios da isonomia, segurança jurídica, direito de ação, contraditório e devido processo legal.

Deve-se ter em mente que o art. 285-A aplica-se sempre em demandas de massa idênticas, por exemplo, aquelas que envolvem matérias repetitivas em causas tributária, previdenciária, envolvendo servidores públicos, mas não se aplica para demandas pontuais em que “cada caso é um caso”, seguindo-se a mesma lógica da súmula vinculante.

Conjugadas as regras do art. 285-A com as do art. 518, § 1º, do CPC, já havendo súmula de tribunal superior estabelecendo que não deve ser acolhida aquela pretensão formulada em massa, o juiz que vem seguindo esse entendimento poderá julgar de imediato a demanda, proferindo desde logo sentença de improcedência. E interposta a apelação, o juiz não pode admiti-la, por estar a sentença em conformidade com súmula de Tribunal Superior. Da decisão que inadmite apelação fundada no CPC, art. 518, § 1º, cabe agravo nos termos do art. 522 do CPC.

13. MODELO SIMPLIFICADO DE PETIÇÃO INICIAL

PETIÇÃO INICIAL

Art. 282. A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.

Requisitos da petição inicial conforme Nelson Palaia. Técnica da petição inicial. São Paulo: Saraiva.

CPC, art. 282, inciso

1º

a escolha do juízo competente (endereçamento)

I

2º

as partes legítimas e sua qualificação

II

3º

a escolha da ação

4º

a escolha do procedimento

5º

os fatos e fundamentos jurídicos

III

6º

o requerimento de citação

VII

7º

o pedido

IV

8º

o protesto por provas

VI

9º

o valor da causa

V

10

Local, data e assinatura do advogado + inscrição na OAB

Caso hipotético em conflito. “José de Barros emprestou a Manoel Rodrigues a importância de R$ 100.000,00 em moeda corrente para pagamento em trinta dias, sem que as partes tivessem assinado qualquer contrato. Vencido o prazo, o devedor não efetuou o pagamento. Propor ação em nome do credor”.

Modelo de petição inicial baseada em

Nelson Palaia. Técnica da petição inicial. São Paulo: Saraiva.

Requisitos da petição inicial

Excelentíssimo Juiz de Direito da ......... Vara Cível da comarca de .......................................

1) escolha do juízo. Estudar competência. Investigar CPC, arts. 91 a 111, c/c art. 282, I.

JOSÉ DE BARROS, brasileiro, casado, industriário, residente à Rua Exemplo, 910, Centro. Campo Grande – MS. CEP 79.100-000, CPF: 111.222.333-44, RG 123.456 SSP/MS, por seu advogado (doc. 1), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. propor a presente

2) qualificação de autor e réu. Ver. CPC, art. 282, II. Se a parte for pessoa jurídica, acrescentar o nome de seu representante legal e o número do CNPJ. Atenção aos termos do Provimento 05 da Corregedoria-Geral de Justiça – MS, de 15-6-2004.

NOME DA AÇÃO

3) escolha da ação. Ver: CPC, arts. 282 a 475 – ação de conhecimento. CPC, arts. 566 a 795 – ação de execução, CPC, arts. 796 a 889 – ação cautelar.

Contra MANOEL RODRIGUES, brasileiro, solteiro, comerciante, residente à Rua Bragança, 135, Campo Grande-MS, CEP 79.900-000, CPF 555.444.333-22, RG 987.654 SSP/MS, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe

4) procedimento.

CPC, arts. 282 a 475 – ordinário,

CPC, arts. 275 a 281 – sumário,

CPC, arts. 890 a 1.210 – especial,

Lei n. 9.099/95 – sumaríssimo

1. O autor é credor do réu, pela importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais) decorrente de empréstimo realizado em moeda corrente do país.

2. O empréstimo foi concedido ao réu, em 10 de agosto de 2009, e a importância deveria ter sido restituída ao autor, no prazo de 30 dias contados daquela data, conforme estipulação verbal.

3. Decorrido o prazo do acordo, não houve, todavia, por parte do réu o pagamento do quanto devido, apesar de procurado por diversas vezes pelo autor.

5) fatos e fundamentos jurídicos.

CPC, art. 282, III.

Diante do exposto, esgotados os meios amigáveis de solução da pendência e não tendo o réu cumprido sua obrigação, o autor requer que V. Exa. se digne de mandar citá-lo, por meio de carta (AR), no endereço acima mencionado, para que apresente resposta (contestação) se quiser, sob pena de revelia. Requer para a citação os benefícios do art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil.

6) requerimento de citação.

CPC, arts. 282, VII, 213 a 233, e 264.

O autor pede o julgamento de procedência do pedido para condenação do réu ao pagamento da importância correspondente ao principal, acrescido de juros de mora e multa contratual, que perfaz o total de R$ 112.850,00, acrescidos de custas e despesas processuais, bem como honorários de advogado, no montante que V. Exa. houver por bem fixar.

7) pedido.

O autor protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos no ordenamento jurídico vigente.

8) protesto por provas.

CPC, arts. 282, VI, 364 a 399 (documentos),

arts. 400 a 419 (testemunhas),

arts. 420 a 439 (perícia),

arts. 342 a 347 (depoimento pessoal),

arts. 348 a 354 (confissão).

Obs.: CPC, art. 172, § 2º: o benefício é requerido quando a citação vai ser realizada por oficial de justiça.

Dá-se à causa o valor de R$ 112.850,00.

9) valor da causa.

CPC, arts. 282, V, 258 a 261.

Pede deferimento.

Local e data.

Nome e assinatura do(a) advogado(a)

OAB/...... N. ..........

Atenção: o advogado deverá assinar a última folha da petição inicial e rubricar as demais no canto inferior direito da página. Deve também juntar a procuração e documentos necessários à propositura da ação.

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 93. De acordo com o autor, “é comum a lição segundo a qual a petição inicial encerra um verdadeiro silogismo porque ela deve descrever os fatos a partir dos quais pretende o autor determinadas consequências jurídicas. Neste silogismo, a premissa maior corresponde ao ‘direito’ (por exemplo: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’ – art. 186 do código civil); a premissa menor corresponde ao pedido para que ACMA seja condenado a indenizar JMAAN pelos danos sofridos, é dizer, que a tutela jurisdicional seja prestada em favor de JMAAN em detrimento de ACMA, para permitir que os prejuízos sejam devidamente satisfeitos”.

2 PALAIA, Nelson. Técnica da petição inicial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.

3 CAMPESTRINI, Hildebrando; FLORENCE, Ruy Barbosa. Como redigir petição inicial. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.

4 ALVIN NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 236. O autor adverte que “a jurisprudência já decidiu que não é inepta a petição inicial quando, apesar de não ser um modelo de técnica, permite a preparação da defesa sem dificuldade pelo réu. Da mesma forma, o uso impreciso da linguagem técnica não deve prejudicar o direito da parte, quando a sua intenção é facilmente apurável” (STJ, REsp 11.200/SP, rel Min. Dias Trindade, DJ 09/09/91) ao anotar que “não se apresenta inepta a inicial em que é possível identificar a causa de pedir e o pedido, este consequente a exposição dos fatos”. Esta tese, dentre outras, deu ensejo à negativa de provimento ao agravo de instrumento n. 30.646-4/RJ (DJU, I, 06/04/95, p. 8757).

5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 5.

6 A petição inicial oral só é admitida nos juizados especiais cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 14, caput) e mesmo assim deve ser reduzida a escrito (Lei n. 9.099/95, art. 14, § 3º), o mesmo ocorrendo nos juizados especiais federais (Lei n. 10.259/2001).

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 333.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 334.

9 Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. CONTEÚDO. LIMITES. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. O processo civil brasileiro é regido pela teoria da substanciação, de modo que a causa de pedir constitui-se não pela relação jurídica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que fundamentam a pretensão que se entende por resistida. A alteração desses fatos representa, portanto, mudança na própria ação proposta. O juiz pode decidir a causa baseando-se em outro dispositivo legal que não o invocado pela parte, mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão. Inexiste julgamento extra petita quando se empresta qualificação jurídica diversa aos fatos narrados pelo requerente. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte desprovido (REsp 1043163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010).

10 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 144-145.

11 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 292.

12 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 102.

13 Bem da vida: utilidade pretendida pelo autor no plano do direito material e que depende, para ser alcançada, do exercício da jurisdição. O cumprimento de um contrato de mútuo ou de aluguel; a obtenção de documentos não fornecidos pela Administração Pública (uma certidão) ou por entidade de crédito; o pagamento de prestação alimentícia; o não pagamento de um tributo, todos são exemplos de vantagens que o autor pretende obter com a prestação da tutela jurisdicional.

14 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 319.

15 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p.105.

16 Ações universais: aquelas em que a pretensão do autor recai sobre uma universalidade na qual o autor não tem condições objetivas de individuar quais os bens efetivamente pretendidos, como ocorre nas ações de petição de herança em que não se sabe de pronto quais os bens que pertencerão a cada um dos herdeiros. Aplica-se aqui a distinção do Código Civil quanto às universalidades de fato (CC, art. 90) e as de direito (CC, art. 91). Estas são definidas como a pluralidade de bens singulares que, pertencentes à mesma pessoa, têm destinação unitária (um rebanho ou uma biblioteca); aquelas como o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico (fundo de comércio, patrimônio ou herança).

17 É o caso em que o autor consegue, desde pronto, demonstrar o an debeatur (a responsabilização do réu), mas é impossível saber, de antemão, o quantum debeatur (o valor a ser pago como decorrência da responsabilização do réu, a ser apurado em fase de liquidação de que trata o CPC, arts. 475-A e seguintes).

18 Importante salientar o seguinte: não existe classificação certa ou errada. Existe classificação mais útil ou menos útil. Cada autor classifica de uma forma, explica a mesma coisa sob um ponto de vista diferente, e nem por isso é mais ou menos certo ou errado. Trata-se de um ponto de vista metodológico com finalidade didática, mas a classificação não é um fim em si mesma.

19 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 109.

20 “Outro exemplo clássico admitido pela maior parte da doutrina é o da compra e venda ad mensuram. JBL adquiriu de EPAA imóvel com determinada dimensão, que se mostrou inferior ao avençado. Pode JBL exigir de EPAA a complementação da área ou o abatimento proporcional do preço ou a resolução do contrato (art. 500, caput, do Código Civil). É o que se dá também em demanda na qual o contribuinte pretende ver os valores pagos indevidamente ao Fisco compensados com outros tributos ou, na impossibilidade dessa compensação, a restituição do indébito em consonância com as regras da execução contra a Fazenda Pública” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 111).

21 Neste sentido já decidiu o STJ: “Processual civil – cumulação de pedidos – sentença ‘citra petita’. I – caracteriza sentença ‘citra petita’, por isso nula, a rejeição do pedido principal sem, contudo, apreciar o subsidiário ou sucessivo. Tanto que a doutrina entende que faculta-se ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. Trata-se aqui da modalidade de cumulação de pedidos denominada eventual. Do pedido formulado para a eventualidade de rejeição de outro chama-se pedido subsidiário; àquele que se formula em precedência, pedido principal. Inteligência do art. 289 do CPC (EDcl no REsp 26423-SP, Rel Min. Waldemar Zveiter, DJU de 22-3-93)” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2003, comentários ao CPC, art. 289).

22 “Não se admite a cumulação de ação consignatória e ação de repetição de indébito, ainda que propostas em razão do mesmo contrato (RJ 275/111)”.

23 “Não pode haver cumulação de ações se para uma é competente a Justiça Federal e para a outra, a Estadual (RSTJ, 62/33)”. Nesse caso, o juiz determinará que a ação prossiga perante ele apenas com relação ao pedido que tem competência para apreciar (JTA 102/285), sem prejuízo de que a parte promova no juízo próprio a ação remanescente (NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, comentários ao art. 292 do CPC).

24 Herança do CPC de 1939 que tratava da chamada “ação cominatória para prestação de fato ou abstenção de ato”, que permitia ao magistrado aplicar multas ou outras sanções ao réu para o atingimento daquela finalidade.

25 Cominação: ato ou efeito de cominar. Cominar: ameaçar com pena ou castigo no caso de infração ou falta de cumprimento de contrato, ou de preceito, ordem, mandato etc. Impor, prescrever (pena, castigo).

26 “A importância do valor da causa reside na circunstância de que a maior parte das leis de taxas judiciárias vigentes no país escolhe esse dado como ‘base de cálculo’ para incidência das custas judiciais (...) Tanto assim que de acordo com a Súmula 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 128).

27 A multa por litigância de má-fé tem como base de cálculo o valor da causa. Neste sentido: “Processo civil – recurso especial – medida cautelar inominada – divergência jurisprudencial não demonstrada – litigância de má-fé – resistência injustificada ao andamento do processo – multa de 10% sobre o valor da causa – redução a 1% sobre o valor da causa – incidência do art. 18, caput, do CPC. (...) 2. O valor da multa a que deve ser condenado o litigante de má-fé não pode ser superior a 1% (um por cento) sobre o valor da causa, consoante o art. 18, caput, do CPC (STJ, REsp 241.109/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 1-7-2004; REsp 325.884/MA, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 30-5-2005; EDcl nos EDcl no REsp n. 132.517/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29-4-2002). 3. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para reduzir a multa por litigância de má-fé a um por cento sobre o valor da causa (STJ, REsp 520509/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 12-9-2006, DJU 16-10-2006, p. 376)”.

28 “Processo civil. Embargos de declaração. Litigância de má-fé. Incidência. Artigo 18 e § 2º do CPC. A multa e a indenização a que se referem o art. 18 e seu § 2º incidem sobre o valor da causa, e não sobre o valor da condenação. Embargos de declaração acolhidos” (STJ, ED. no Agr. Reg. no Agr. de Instr. 639.308/AL, rel. Min. Ari Pargendler, j. 16-3-2006, DJU, 10-4-2006, p. 175).

29 Exemplo: Juizados Estaduais Cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 3º, I), Juizados Federais (Lei n. 10.259/2001, art. 3º).

30 Exemplos: escolha do procedimento sumário (CPC, art. 275), do rito de arrolamento sumário (CPC, art. 1.036).

31 Nesse sentido: REsp 753.147/SP, EREsp 158.015/GO, REsp 784.857/SP, REsp 652.697/RJ.

32 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 131.

33 Nesse sentido: STJ, CE, EREsp 1.015.275/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 17-6-2009, DJ 6-8-2009).

34 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 155.

35 STJ, 4ª Turma, REsp 555.360/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 4-6-2009, DJ 29-6-2009.

36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 155.

37 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 160.

38 CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 105.

39 “Impõe-se interpretar o dispositivo sistematicamente, levando-se em conta o disposto no art. 557 e, ainda, o disposto nos arts. 120, parágrafo único, 518, parágrafo 1º e 544, parágrafo 3º, todos do CPC, além do disposto no art. 103-A da Constituição Federal. Em outras palavras, ainda que o juízo tenha proferido várias sentenças de total improcedência em casos idênticos, não deve aplicar o art. 285-A do CPC, se houver súmula ou jurisprudência dominante de tribunal em sentido contrário, longe de racionalizar o julgamento de demandas de massa, significa contribuir para um processo com dilações indevidas, atentando contra o princípio da duração razoável dos processos, além de conspirar em favor de eventuais divergências jurisprudenciais, com manifesta desatenção ao princípio da isonomia” (CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 109).

III

TUTELA ANTECIPADA

1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

O instituto da tutela antecipada foi positivado expressamente no Código de Processo Civil pela Lei n. 8.952/94, que introduziu a redação do art. 273 do CPC, atualizado pela Lei n. 10.444/2002. “A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das mais diversas causas, também está ligada à ineficiência do velho procedimento ordinário, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no CPC. A inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica ‘válvula de escape’ para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva (...) a tutela antecipatória, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta última tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realização do direito”1.

Antes da tutela antecipada, havia abuso na utilização das chamadas “ações cautelares inominadas”. Conforme as lições de Kazuo Watanabe, “a inexistência de instrumento processual adequado para a tutela desses direitos, somada à irritante e desesperadora lentidão da Justiça, provocada por fatores múltiplos, estimulou a criatividade dos operadores do direito, que passaram a utilizar intensamente da ação cautelar inominada como um meio de obtenção da antecipação da tutela postulada ou a ser postulada na chamada ‘ação principal’. Passou a ocorrer, assim, desvio e exagero na utilização da ação cautelar inominada, que passou a servir de instrumento para a postulação de tutela satisfativa, e não simplesmente acautelatória”2.

Como espécie do gênero “tutela de urgência”, a antecipação de tutela trouxe um grande avanço na legislação processual brasileira, permitindo que situações de emergência pudessem receber tutela jurisdicional liminar para atender aos anseios da sociedade brasileira.

É importante considerar que o tempo é um dos elementos inafastáveis da atividade jurisdicional. A demora da prestação da justiça causa prejuízos econômicos, favorece a especulação e geralmente beneficia quem não tem razão. “Cumpre, pois, uma redistribuição dos ônus do processo decorrentes do passar do tempo. Para tanto, impuseram-se formas diferenciadas de tutela, quer buscando abreviar, embora mantida a cognição exauriente, a prolação da sentença de mérito com eficácia de coisa julgada material; quer através de técnicas de preservação provisória e temporária dos interesses daquele litigante que, tendo em seu favor uma aparência do bom direito, razoavelmente possa provocar prejuízo grave decorrente da duração do processo”3. E tutela antecipada busca suprir os prejuízos da demora no processo civil.

2. CONCEITO

“A chamada ‘tutela antecipada’ deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto – até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito em julgado. Antecipa-se, diante de determinados pressupostos legais, a produção dos efeitos da tutela jurisdicional cujo momento, tradicionalmente, vincula-se à existência de sentença de procedência não recorrida, ou, quando menos, sujeita a apelação despida de efeito suspensivo. É concebível, por isso mesmo, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional até o instante em que a sentença ou o acórdão, por imposição do sistema jurídico, surtirem, eles próprios, seus efeitos no plano material”4.

Tutela antecipada é uma tutela provisória, que será necessariamente substituída por uma tutela definitiva que a confirme ou a revogue, e tem como características a sumariedade da cognição e a precariedade. E o “poder geral de antecipação é aquele conferido ao órgão jurisdicional para que conceda medidas provisórias e sumárias que antecipassem a satisfação do direito afirmado, quando preenchidos os respectivos pressupostos legais (art. 273, e § 3º do art. 461 do CPC). Cuida-se de positivação da atipicidade (generalização) da tutela antecipada satisfativa”5.

É oportuno considerar que “toda antecipação, sem dúvida, significa sacrifício de postulados inerentes ao devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. É a opção legislativa pelo valor efetividade, em detrimento da segurança do resultado. Mas a provisoriedade permite que, em momento posterior à decisão antecipatória, toda a atividade destinada à cognição plena, ao contraditório e à ampla defesa se desenvolvam, para possibilitar a tutela final e definitiva, que irá efetivamente regular a situação substancial”6.

Tutela antecipada é uma providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos (Nelson Nery Júnior). Tem caráter satisfativo, pois o autor não pretende apenas evitar o dano decorrente da demora, mas obter, ainda que provisoriamente, a satisfação do seu direito. Tal tutela pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Consultar o CPC, art. 273. O mesmo que “antecipação de tutela”.

3. IMPORTANTE NÃO CONFUNDIR “TUTELA DE URGÊNCIA” COM “LIMINAR”

Desde que presentes os requisitos do CPC, art. 273, o juiz pode conceder liminar satisfativa. Antecipa-se (total ou parcialmente) a própria solução definitiva esperada no processo principal, para que seja evitada a longa e inevitável demora da sentença.

A antecipação da tutela pode ocorrer liminarmente ou não. Sobre o conceito de liminar, é importante conhecer o entendimento de Humberto Theodoro Júnior e destacar que liminar significa “desde logo”, sem mais tardança, sem qualquer outra coisa. Corresponde ao sentido da locução latina in limine: logo à entrada, no começo. Trata-se de providência tomada pelo órgão judicante, antes de discutir o feito, para resguardar direito alegado, evitando dano irreparável. “Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes, chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida cautelar. Assim, a primeira tarefa a cumprir, no exame das tutelas diferenciadas, é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência, ou seja, as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela”7.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior, liminar, lexicamente, é um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer, é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Na linguagem jurídica, usa-se a expressão “liminar” para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo – in limine litis.

Ou seja, liminar é o provimento judicial emitido no momento mesmo em que o processo se instaura. Em regra dá-se antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda, como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda (CPC, arts. 930 e 928, e respectivos parágrafos).

“Não se sabe se aquele que pleiteia a liminar irá ao final vencer a demanda mas é possível ter um conhecimento prévio dos efeitos que uma sentença em seu favor irá produzir no mundo fático. São estes efeitos que a liminar antecipa”8.

A rigor, portanto, liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema que constitui o objeto do processo, e nessa categoria entrariam os diversos provimentos, inclusive os de saneamento do processo, como os tendentes a suprir defeitos da petição inicial ou a propiciar-lhe emendas, antes da contestação do réu, e outras como a concessão de prazo ao advogado do autor para que exiba posteriormente, e em prazo certo, o mandato ad judicia que, pela urgência do aforamento da causa, não pode ser previamente obtido. Até mesmo o indeferimento da petição inicial, quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda, pode-se ter como medida de caráter unilateral e liminar.

O conteúdo do ato decisório, como se vê, não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual. Essa identificação liga-se apenas e tão somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz. Para ter-se como configurada uma liminar, nada importa que a manifestação judicial expresse um juízo cognitivo, executório, cautelar ou até mesmo administrativo, ou de antecipação da apreciação do mérito da causa. O critério a observar, para esse fim, portanto, é o temporal ou de lugar no tempo, dentro da sequência dos atos que compõem a cadeia processual. Incorreta, portanto, a tentativa de confundir sempre a natureza das liminares com a das medidas cautelares.

4. DIFERENÇAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

“É importante distinguir a tutela cautelar da tutela antecipatória. A provisoriedade, isto é, o fato de a decisão ser dotada de cognição sumária, não é nota que possa servir para essa distinção. A tutela cautelar não pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado. A tutela cautelar não pode assumir uma configuração que desnature sua função, pois, de outra forma, restará como simples cognição sumária (...) a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução”9.

A prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere e efetiva, para que a tutela pudesse ser antecipada para a satisfação da parte, o que foi possível com o advento do CPC, art. 273. Porém a tutela antecipada não se confunde com a tutela cautelar, como se verá na tabela abaixo:

Tutela antecipada

Tutela cautelar10

Cabível na ação de conhecimento.

Própria da ação cautelar (preparatória ou incidental).

Terminologia correspondente:

antecipação da tutela, medida antecipatória dos efeitos da tutela, tutela antecipada, tutela antecipatória.

Terminologia correspondente:

ação cautelar, medida cautelar, poder geral de cautela, tutela cautelar, medidas acautelatórias.

De cunho satisfativo, ou seja, realiza de imediato a pretensão.

De cunho preventivo, ou seja, assegura uma pretensão.

É possível apenas na ação principal, pedida na própria petição inicial (em regra), mas nada impede que a parte postule a antecipação da tutela em outros estágios do curso processual, até mesmo em grau de recurso11.

Objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação principal (ação cautelar preparatória) ou no seu curso (ação cautelar incidental). Corre em apenso aos autos do processo principal.

CPC, art. 273, com redação dada pela Lei n. 8.952/94 e modificada pela Lei n. 10.444/2002.

CPC, Livro III – do processo cautelar, arts. 796 a 889.

Pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (CPC, art. 273, § 4º).

Pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (CPC, art. 807).

A tutela antecipada proporciona à parte medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material cuja realização constitui objeto da tutela definitiva a ser provavelmente alcançada no provimento jurisdicional de mérito.

As medidas cautelares são puramente processuais. Preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, entretanto, antecipar resultados de ordem do direito material para a parte promovente (são apenas conservativas).

Várias leis preveem sob a forma de liminares, deferíveis inaudita autera parte (sem ouvir a outra parte, antes da citação), a tutela antecipatória, como:

1) ação civil pública;

2) mandado de segurança;

3) ação popular;

4) ADIN – ação direta de inconstitucionalidade;

5) ADECON – ação declaratória de constitucionalidade;

6) ação de nunciação de obra nova;

7) ações locatícias (revisional de contrato de locação, ação renovatória);

8) ações possessórias;

9) embargos de terceiro;

10) ação de desapropriação.

Mas com a redação do CPC, art. 273, pode-se antecipar a tutela de forma genérica em qualquer ação de conhecimento. A antecipação da tutela pode ser total ou parcial. O juiz que não a conceder liminarmente poderá concedê-la mais tarde.

Quanto ao momento de postular e obter a tutela antecipada, não existe uma oportunidade certa e única imposta com força preclusiva pela lei. Como liminar, a medida encontrará local adequado para ser requerida na própria inicial da ação.

A decisão que concede ou nega a antecipação de tutela é decisão interlocutória (portanto, agravável). Não somente as liminares se prestam para antecipar a tutela, pois esta pode ser deferida em qualquer fase do processo.

Convém destacar as lições de Kazuo Watanabe, ao ensinar que “numa sistematização mais ampla, a cognição pode ser vista em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito, inclusive questões de mérito; para alguns: binômio, com exclusão das condições da ação; Celso Neves: quadrinômio, distinguindo pressuposto dos supostos processuais). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial) segundo a extensão permitida. No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta)”12.

COGNIÇÃO

(Kazuo Watanabe)

PLANO HORIZONTAL

É a “extensão” da matéria (pretensão) que é levada a juízo. São os limites objetivos da lide, fixados (delimitados) através do(s) pedido(s). CPC, arts. 128 e 460.

PLANO

VERTICAL

É a “profundidade” com a qual o pedido será analisado pelo órgão judicante.

COGNIÇÃO NO PLANO VERTICAL

Juízo de

Tutela jurisdicional

Sumária, superficial, de profundidade limitada, parcial, incompleta, perfunctória, não exauriente.

Probabilidade, verossimilhança, plausividade, credibilidade, provisoriedade.

PROVISÓRIA

Tutelas ou medidas de urgência (caracterizam-se em regra e basicamente pela sumariedade da cognição e pelo perigo da demora).

Exauriente (que não será mais objeto da cognição em outro processo – MARINONI), profunda, ampla, plena, definitiva, completa, ordinária (CHIOVENDA).

Certeza, definitividade, segurança.

DEFINITIVA

(Sentença de mérito).

TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

A concessão de tutela de urgência sempre deve levar em conta o que deve prevalecer no caso concreto: segurança jurídica (contraditório e ampla defesa, CF, art. 5º, LV) ou rapidez na efetividade da prestação jurisdicional (razoável duração do processo, CF, art. 5º, LXXVIII). As tutelas de urgência sempre devem ser estudadas do ponto de vista científico e pragmático, e correspondem no caso concreto à resposta à seguinte pergunta: qual a medida concreta para atender a uma situação de urgência em relação ao direito da parte? Outra característica: a tutela de urgência pode ou não ser concedida liminarmente (no início do procedimento).

TUTELA ANTECIPADA

CPC, arts. 273 (poder geral de antecipação) e 461.

Providência que objetiva entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos (mérito da ação), de forma antecipada e provisória, perante um juízo de cognição sumária e não exauriente. Tal tutela pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

TUTELA CAUTELAR

(CPC, arts. 796 a 889)

Objeto de proteção:

coisas, pessoas e provas

Ação cautelar autônoma

Nominada ou inominada.

Preparatória ou incidental.

Pedido de natureza cautelar na própria ação principal

Na petição inicial (fase postulatória do processo).

Ex.: ação de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92.

Em outras fases do processo (por simples petição), inclusive em grau de recurso.

De ofício pelo juiz

Exige permissão legal e somente pode ser deferida em caráter incidental (não preparatório) a processo já em curso.

Poder geral de cautela (CPC, art. 798).

Outra previsão legal específica. Ex.: CPC, art. 653 (arresto).

Não se pode perder de vista que a cognição nas tutelas de urgência é sumária, sendo que “cognição é a atividade judicial que produz uma relação entre o magistrado, o sujeito cognoscente e o objeto controvertido, litigioso (ou cognoscível), ou seja, é a atividade que coloca em contato aquele que irá conhecer e o objeto a ser conhecido. Aquele que afirma ser titular de um direito o faz com suporte num fato do qual está crente da existência, existência esta que se conforma com o ordenamento jurídico, portanto, está a parte certa do seu direito. Do mesmo modo, a parte em face de quem se o afirmou, ao contestar, assim procede convicta de seu direito. Ao magistrado é que caberá investigar, no curso da relação jurídica processual, qual das versões é verdadeira ou irá proporcionar-lhe a certeza”13.

5. REQUISITOS

5.1. Obrigatórios

5.1.1. Requerimento da parte (CPC, art. 273, caput)

A palavra “requerimento” é utilizada no sentido de que só é possível a concessão de tutela antecipada se a parte pedir, sendo vedada, em regra, sua concessão ex officio. A propósito, somente o autor pode pedir antecipação de tutela. Mas como o conceito de “parte” é mais amplo, ou seja, parte é quem deduz pretensão em juízo, quem pleiteia o reconhecimento de algum direito material. Portanto pode também pedir tutela antecipada o réu-reconvinte que contra-ataca por meio da reconvenção, o opoente (na oposição, espécie de intervenção de terceiros), o denunciado (na denunciação da lide, espécie de intervenção de terceiro), o autor da ação declaratória incidental, o réu que faz pedido contraposto no procedimento sumário, nos juizados especiais, ou nas chamadas ações de natureza dúplice (possessória, renovatória, divisória, demarcatória).

Em regra, a tutela antecipada não pode ser concedida de ofício. Mas a jurisprudência tem enfrentado questões em que a necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana justifica, em caráter excepcional, a concessão de tutelas de urgência de ofício, como nos casos de natureza alimentar ou mesmo previdenciária (implantação de um benefício), relativa a contrato de seguro etc.14.

Um caso interessante é o de quando o autor propõe ação nos Juizados Especiais, sem advogado (quando a lei permite nos casos em que o valor da causa é inferior a 20 salários mínimos), e não pede “expressamente” uma tutela de urgência, por ignorância ou por desconhecer o instituto. Mas pela evidência da situação concreta, somada à necessidade de proteção da dignidade do autor, o juiz vislumbra a urgência na concessão da medida antecipatória (para a concessão de um medicamento, realização de uma cirurgia de urgência etc.).

5.1.2. Produção de prova inequívoca e convencimento do juiz sobre a verossimilhança da alegação da parte (CPC, art. 273, caput)

Outro requisito obrigatório da tutela antecipada é o convencimento do órgão judicante sobre a verossimilhança da alegação da parte, consistente num juízo de probabilidade de acolhimento das alegações deduzidas pelo autor em sua petição inicial.

De acordo com o CPC, art. 273, caput, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.

Prova inequívoca é a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado.

Verossimilhança guarda relação com a plausividade do direito invocado (com o fumus boni iuris). É a aparência da verdade.

5.1.3. Reversibilidade da medida antecipada (CPC, art. 273, § 2º)

Conforme o CPC, art. 273, § 2º, não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

O perigo de irreversibilidade não pode ser visto em termos absolutos. O objetivo da medida antecipatória é evitar danos ao direito subjetivo das partes. Assim, é indispensável que o juiz sopese os valores dos bens em conflito, decidindo com bom senso. Em ação declaratória, na qual se questiona o ato de tombamento e a negativa para demolição, a prudência recomenda não antecipar os efeitos da decisão final. Solução diversa poderá ser dada se o imóvel, em razão de perigo de desmoronamento, acarretar grave risco para os vizinhos.

5.2. Alternativos

Além dos requisitos obrigatórios, o autor deve preencher pelo menos um dos requisitos alternativos.

5.2.1. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I)

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação pode ocorrer logo no início da lide, ou em seu curso. Por isso que a tutela antecipada daí decorrente pode ser requerida na petição inicial ou no curso da lide.

5.2.2. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CPC, art. 273, II)

Trata-se de litigância de má-fé. Exemplos: quando o réu argui defesa contra a evidência dos fatos e de sua conclusão ou requer provas ou diligências, reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo. O autor instrui a inicial com documento comprobatório da propriedade do veículo, e o réu pretende infirmá-lo com prova testemunhal. O réu requer expedição de cartas rogatórias para diversos países, ficando evidenciado que só pretendia procrastinar o andamento do feito.

Neste caso, o autor pode requerer a tutela antecipada somente depois da contestação, pois antes da resposta do réu não se pode saber se houve abuso ou propósito protelatório. Por exigência do CPC, art. 273, II, deve ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

5.2.3. Incontrovérsia dos pedidos formulados (CPC, art. 273, § 6º)

Pedido incontroverso é aquele que não foi contestado pelo réu, e não se constitui ponto controvertido nos autos. De acordo com o CPC, art. 273, § 6º, a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Exemplo: “Suponha-se que a inicial peça a condenação do demandado a pagar a soma de R$ 10.000,00, e a resposta do réu seja a de que ele só deve R$ 8.000,00. A controvérsia ficará restrita à diferença de R$ 2.000,00. Logo, terá direito o autor à antecipação de tutela para exigir o imediato pagamento de R$ 8.000,00 (parte incontroversa do pedido)”15.

Importante salientar que neste caso específico do CPC, art. 273, § 6º, a antecipação se mostra possível mesmo sem perigo de dano grave, prova inequívoca etc. É que pela não contestação, o fato básico se tornou presumido e a consequência dele extraível não depende mais de outras provas.

6. FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS (CPC, ART. 273, § 7º)

Existem situações fronteiriças que colocam juízes e partes em sérias dificuldades para classificar a medida como antecipatória de tutela e medida cautelar. É que a vida é muito mais rica que a imaginação do legislador e, por isso, não se submete com facilidade às suas previsões legais. Além disso, existe muita dificuldade prática de se diferenciar na dinâmica da vida a tutela antecipada e a tutela cautelar, e a solução dada pela Lei n. 10.444/2002 ao CPC, art. 273, § 7º, foi a de que, se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior16, pode-se utilizar o regime da fungibilidade da seguinte maneira:

a) requerida a medida cautelar sob o rótulo de medida antecipatória, e satisfeitos os requisitos de prova pré-constituída e demais exigências do art. 273, o juiz a deferirá de imediato, como incidente do processo principal, da mesma maneira com que atua perante o pedido de tutela antecipada;

b) se não houver urgência que a torne inadiável ou se faltar algum requisito dos elencados pelo art. 273, o juiz indeferirá o pedido cautelar disfarçado em providência antecipatória; determinará seu processamento apartado, dentro dos padrões procedimentais da ação cautelar;

c) será objeto de autuação à parte, também, a medida cautelar que se requerer incidentalmente no processo principal, em estágio em que não mais será viável formar-se o contraditório próprio das ações cautelares, a não ser fora daquele feito;

d) de maneira alguma, porém, poderá o juiz indeferir medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte a pleiteou erroneamente como se fosse antecipação de tutela; seu dever sempre será o de processar os pedidos de tutela de urgência e de afastar as situações perigosas incompatíveis com a garantia de acesso à justiça e de efetividade da prestação jurisdicional, seja qual for o rótulo e o caminho processual eleito pela parte. O que lhe cabe é verificar se há um risco de dano grave e de difícil reparação. Havendo tal perigo, não importa se o caso é de tutela cautelar ou de tutela antecipada: o afastamento da situação comprometedora da eficácia da prestação jurisdicional terá de acontecer.

Pela redação do CPC, art. 273, § 7º, é desnecessária a instauração de processo autônomo para deferimento de providência de natureza cautelar, quando formulado a título de antecipação de tutela no bojo da petição inicial ou no curso do procedimento, porquanto, presentes os pressupostos de concessão, poderá, ou melhor, deverá, o juiz conceder a medida cautelar em caráter incidental. Embora não previsto expressamente no texto do § 7º, a fungibilidade é de mão dupla, pelo que deverá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a antecipação de tutela requerida equivocadamente como medida cautelar. Em nome da efetividade que tal alteração incute no processo de conhecimento, é de bom juízo desprezar diferenças terminológicas entre tutela cautelar e tutela antecipatória.

7. A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA (CPC, ART. 273, § 3º)

De acordo com a redação do CPC, art. 273, § 3º, a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 475-O (o art. 588 do CPC foi revogado), 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

Em síntese:

a) cabe execução provisória da tutela antecipada.

b) a prudência e bom senso do juiz ditarão a necessidade, ou não, de se exigir caução no âmbito da tutela antecipada.

c) no caso de antecipação da tutela nas obrigações de dar, fazer e não fazer, o juiz pode adotar meios coercitivos (multa diária, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário por meio de força policial).

8. TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

A tutela antecipada pode ser total ou parcial. De acordo com o CPC, art. 273, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Além disso, CPC, art. 273, § 6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Neste caso do CPC, art. 273, § 6º, a antecipação é possível mesmo sem perigo de dano grave e prova inequívoca etc.).

9. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada é medida colocada à disposição do autor. Mas também podem pedir tutela antecipada o réu na reconvenção, ou quando formula pedido contraposto nas ações de rito sumário, nos juizados especiais ou nas ações dúplices, como a possessória, renovatória, divisória e demarcatória. Quem faz pedido de declaração incidente (autor ou réu) também pode formular pedido de tutela antecipada. Além disso, nas hipóteses de intervenção de terceiros, o opoente também pode pedir tutela antecipada.

10. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A expressão Fazenda Pública, em sentido técnico-processual, corresponde às pessoas jurídicas de direito público interno em juízo, e isso inclui a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas. Salienta-se que “a Fazenda Pública em juízo desfruta de tratamento especial diferenciado, em princípio legítimo, explicável pela natureza dos interesses que defende e pela complexidade de sua estrutura burocrática. Entre as prerrogativas processuais da Fazenda Pública estão: o juízo privativo; prazos mais dilatados; procedimento próprio para execução de seus débitos; entre outras, sendo que três destas prerrogativas têm sido apontadas como óbices à admissão do instituto da tutela antecipada em face da Fazenda Pública: o procedimento próprio para execução das condenações da Fazenda Pública em pagamento de quantia certa, o duplo grau de jurisdição obrigatório e o regime legal próprio a que se submetem as decisões proferidas contra a Fazenda Pública em caráter provisório”17.

10.1. Argumentos contrários

A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública não é eficaz sem reexame necessário, CPC, art. 475, corolário do princípio do duplo grau de jurisdição.

A CF, em seu art. 100, exige “sentença” (e não decisão interlocutória) e ordem para pagamento de “precatório”.

10.2. Argumentos favoráveis

O CPC, art. 730, deve ser interpretado sistematicamente com o CPC, art. 273, no sentido de que a decisão interlocutória que concede a antecipação seja apta à expedição de precatório.

Às vezes a antecipação de tutela não versa sobre pagamento de quantia, e sim sobre obrigação de fazer e não fazer e de entrega de coisa (hipóteses alheias ao sistema de precatórios).

A Lei n. 9.484/97 impôs limites à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas serviu para confirmar a possibilidade desta tutela de urgência contra o Poder Público.

11. MODELO DE “MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO”: CITAÇÃO PARA O RÉU SE DEFENDER E INTIMAÇÃO QUANTO AO DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA

MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

Modelo simplificado com finalidade didática

Origem: Autos ............................... Ação:

Autor: ........................................................................................................................................................................

Réu: ............................................................................................................................................................................

Mandado n. ...................................................

MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

O Doutor ....................................., juiz de Direito da comarca de .........................., Estado de Mato Grosso do Sul, na forma da lei etc.

MANDA a qualquer Oficial de Justiça deste juízo, a quem for entregue o presente, extraído dos autos de ação de .............. n. ....................., que ............(autor) move contra ...........(réu), perante este Juízo e cartório da ........ Vara ......... da Comarca de Campo Grande, sito à Rua 25 de Dezembro esquina com a Rua da Paz, Edifício do Fórum, que em seu cumprimento proceda à INTIMAÇÃO do Requerido nos termos da R. Decisão de fls. 45-47 que INDEFERIU o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Fica, ainda, CITADO de todo o conteúdo da cópia da petição inicial (contrafé) que segue anexa, advertindo-se que o prazo para querendo contestar é de 15 dias na forma do CPC, art. 297, advertindo-se que, não sendo contestada a ação, presumir-se-ão aceitos pelo réu como verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 285 do CPC).

Destinatário: .............(réu).

Endereço: ............................

CUMPRA-SE na forma da Lei. Eu, ............................(nome do servidor público) o digitei.

............................, .......de ...........de ........(data)

Escrivão(ã). Por determinação judicial

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 195-196.

2 WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. A reforma do CPC. Obra coletiva coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 25.

3 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5.

4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada. Tutela cautelar. Procedimentos cautelares específicos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 29.

5 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, v. 2, p. 465.

6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. As formas diferenciadas de tutela no processo civil brasileiro. Disponível em: www.direitoprocessual.org.br.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 2, p. 659-660.

8 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislação processual civil extravagante. São Paulo: LEJUS, 1999, p. 11.

9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 197.

10 Elpídio Donizete Nunes apresenta exemplo de medida cautelar: “se no curso do processo de conhecimento, no qual se discute a propriedade de um automóvel, ou mesmo antes da instauração do processo, havendo fundado receio de que o réu venha a danificá-lo, pode o autor pleitear o sequestro do bem (CPC, art. 822). Sequestro: medida cautelar que consiste na apreensão de um bem determinado, objeto do litígio, a fim de assegurar sua entrega ao vencedor da ação de conhecimento. Arresto: medida cautelar de apreensão de bens indeterminados para garantia de execução futura por quantia certa. Busca e apreensão: podem ser objeto de busca e apreensão pessoas ou coisas. É cabível quando não for caso de sequestro ou arresto. Exemplo: discute-se, por exemplo, sobre direitos autorais; podem-se apreender livros que estão em circulação e que teriam sido produzidos por plágio. O artista defende o direito à sua imagem, apreendem-se todas as reproduções fotográficas referentes a ele (produção de prova no processo)”.

11 Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 403.

12 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 111-112.

13 NUNES, Luiz Antônio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 33.

14 “PREVIDENCIÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. PROVA MATERIAL E PROVA TESTEMUNHAL. VALIDADE. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Em homenagem à busca de uma real e efetiva prestação jurisdicional, conjugada com a necessária imediatidade que o fato concreto exige (a pretendente ao benefício de natureza alimentar tem sessenta e nove anos de idade), é viável a possibilidade da concessão da medida antecipatória de ofício [...]” (Tribunal Regional Federal, 5ª Região, Apelação Cível n. 345950 (2000.81.00.001652-0), da 4ª Turma, Relator: Desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJ 7-3-2005).

15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 408.

16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 406.

17 BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2001, p. 115.

IV

CONTESTAÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A contestação é a manifestação do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa esculpidos na CF, art. 5º, LV, em contraposição ao direito de ação (CF, art. 5º, XXXV) que inspira a petição inicial. Ou seja, a contestação, como forma de defesa do réu, é a contraface do direito de ação.

“O processo civil, por meio da garantia do contraditório efetivo em sua acepção jurídico-política (ou prática), permite que a contraposição dialética das partes seja instrumento para atingir finalidades superiores de ordem objetiva no processo, como, por exemplo, a busca da verdade controvertida pelas partes em colaboração ou, ainda, a realização rápida do processo”1. Convém observar inicialmente que, antes de se saber o que a parte pode fazer e arguir por meio da contestação, deve-se enfatizar o que ela não pode fazer, que é litigar de má-fe (CPC, art. 17).

“A contestação é a principal peça da resposta. Nela o réu apresenta sua defesa contra a ação proposta pelo autor, de maneira formal e materialmente adequada. Ao ônus de contestar impõe-se o princípio da concentração dos atos processuais, que consiste na preclusão do direito de se manifestar posteriormente quanto às matérias de defesas não manifestadas na oportunidade própria. O Código abre exceção apenas em relação às matérias que sejam relativas a direito superveniente, quando se tratar de matérias a respeito das quais cabe ao juiz conhecê-las de ofício ou então quando por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. Além do ônus de contestar e alegar todas as matérias de defesa nesse ato, o réu tem também o encargo de impugnar especificadamente os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos não impugnados, com exceção daqueles a que se refere o próprio art. 302 do Código de Processo Civil”2.

Sobre a segunda parte do CPC, art. 302, não se presumem verdadeiros os fatos não impugnados nas seguintes hipóteses:

I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão. Exemplo disso é o fato de que não se admite confissão relativa a direitos indisponíveis (CPC, art. 351).

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato. Para alguns atos a lei exige escritura pública, que não pode ser suprida por outra forma (CPC, art. 366, CC, arts. 108 e 109). Exemplo: escritura pública para contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, pacto antenupcial, cessão de direitos hereditários. Escritura pública é documento assinado por tabelião (notário, oficial público). “Tabelião é o oficial público que exerce, em caráter privado e por delegação do Poder Público, a função de redigir, fiscalizar e instrumentar atos e negócios jurídicos, atribuindo-lhes autenticidade e fé pública”3.

III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

A contestação é a forma mais ampla de defesa do réu, e é por excelência “o instante procedimental em que se espera que ele traga todas as alegações, de cunho material e de cunho processual, que, de alguma forma, possam ser significativas para o magistrado não prestar a tutela jurisdicional pretendida pelo autor”4.

Na contestação o réu concentra suas alegações de defesa. Além disso o réu deve juntar a prova documental que tiver em seu poder (CPC, art. 396), embora ele possa juntar outros documentos depois (CPC, art. 397), mas apenas relativos a fatos novos que ocorram depois da contestação ou em contraposição aos documentos apresentados pelo autor ao longo do processo.

Importante salientar que, quanto à forma, a contestação no procedimento comum pelo rito ordinário deve ser escrita e em língua portuguesa (o procedimento sumário admite resposta oral em audiência), e a parte deve ser representada por advogado regularmente constituído (capacidade postulatória), sendo que a procuração deve ser juntada aos autos juntamente com a contestação.

A contestação é uma forma de resposta do réu em que este impugna o pedido do autor ou apenas tenta desvincular-se do processo instaurado pelo autor. “É que, a par da relação jurídica de direito material que deu azo à instauração do processo, com a citação, surge outra relação jurídica a vincular o autor, juiz e réu: a relação processual. Evidentemente que, em razão da autonomia e abstração do direito de ação, nem sempre entre autor e réu existe vínculo de direito material (a ação para declarar inexistência de relação jurídica, por exemplo)”5.

2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA “EVENTUALIDADE” (OU “PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA”) E O ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS

Princípio da eventualidade, quando aplicado na contestação por exigência do CPC, art. 300, reflete o dever de o réu arguir toda a matéria de defesa possível, pois, caso o juiz rejeite uma defesa, poderá considerar a outra, e assim sucessivamente. Concentra-se a defesa na eventualidade de alguma alegação não vir a ser acolhida pelo magistrado. Isso porque o réu não poderá em regra fazer outras alegações de defesa supervenientes, com exceção dos casos previstos no CPC, art. 303.

O princípio da eventualidade (ou princípio da concentração da defesa) significa que o réu deve arguir na contestação toda a matéria de defesa processual ou de mérito, ou seja, toda a matéria passível de impugnação, embora existam algumas matérias de defesa em que o legislador exija outra peça processual que não a contestação (como as exceções de incompetência, suspeição e impedimento).

Depois da contestação só é lícito ao réu apresentar novas alegações nas hipóteses previstas no CPC, art. 303, ou seja: I – relativas a direito superveniente; II – quando competir ao juiz conhecer delas de ofício; ou III – por expressa autorização legal possam ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Em relação ao “direito superveniente” a que se refere o CPC, art. 303, I, ressalta-se que o CPC, art. 462, também determina que, se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

No que diz respeito às matérias que o juiz deva conhecer de ofício, a que se refere o CPC, art. 303, II, enfatiza-se que tais matérias são de ordem pública, ou seja, que o juiz deva apreciar mesmo sem pedido das partes ou de quaisquer sujeitos do processo, como as nulidades absolutas e decadência.

Quanto às matérias que por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme prevê o CPC, art. 303, III, tal dispositivo deve ser entendido de acordo com o sistema recursal brasileiro, a exemplo do CPC, art. 517, quando trata do recurso de apelação.

Como ônus processual da “impugnação especificada dos fatos”6 a que alude o CPC, art. 302, deve-se entender a imposição legal de o réu se manifestar precisamente sobre os fatos alegados pelo autor na petição inicial sob pena de ser presumida a sua veracidade.

Do ponto de vista prático, se o autor na petição inicial fizer 10 alegações de fatos que conduzam à consequência dos respectivos pedidos que fizer, o réu tem o ônus processual de fazer 10 impugnações, contradizendo as matérias afirmadas pelo autor, sob pena de ser presumidamente considerado como verdadeiros os fatos que o autor alegar e onde for omissa a contestação. Ressalta-se que o CPC, art. 285, determina que no próprio mandado de citação deva constar que, não sendo contestada ação (lê-se: “não sendo contestado especificadamente cada fato e pedido”), presumir-se-ão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

Por fim, serão admitidos como verdadeiros os fatos não impugnados, salvo as matérias previstas nos incisos I, II e III do art. 302 do CPC, ou seja: I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão (direitos indisponíveis, CPC, art. 351); II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Observa-se que por expressa determinação do parágrafo único do art. 302 do CPC, “esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público”.

3. DEFESAS PROCESSUAIS (PRELIMINARES)

Defesa processual ocorre quando o autor ataca a relação jurídica processual instaurada, buscando atingir o processo, e não a relação jurídica material que lhe está subjacente (subentendido). Na defesa processual o objetivo do réu é impedir que seja proferida decisão de mérito ou protelar o momento em que venha a ser exarada.

Quando o réu elabora a contestação, antes de discutir o mérito, tem direito de apontar matérias “preliminares” sobre as quais deva ser objeto de análise pelo juiz antes do “mérito” da causa (direito material controvertido). A maioria das preliminares está prevista no CPC, art. 301.

Ou seja, as defesas processuais devem ser apresentadas preliminarmente às defesas de mérito porque, em última análise, o Poder Judiciário só vai se manifestar sobre o mérito (quem tem ou não razão) na medida em que a jurisdição tenha sido legitimamente provocada (condições da ação) e desde que o processo, que teve início com aquela provocação, venha a se desenvolver regularmente até o fim (pressupostos processuais).

3.1. Defesas processuais peremptórias e dilatórias

As defesas processuais dividem-se em defesas processuais peremptórias e dilatórias, e estão previstas no CPC, art. 301, conforme destaca a tabela abaixo.

Defesa processual

“Peremptória” (P) ou “Dilatória” (D)

Art. 301.  Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação; 

Dilatória

II – incompetência absoluta; 

Dilatória

III – inépcia da petição inicial; 

Peremptória

IV – perempção;  

Peremptória

V – litispendência;  

Peremptória

VI – coisa julgada; 

Peremptória

VII – conexão;  

Dilatória

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 

Dilatória

IX – convenção de arbitragem;

Peremptória

X – carência de ação; 

Peremptória

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Dilatória

§  1º  Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§  2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§  3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§  4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Esta classificação é baseada nas lições de Luiz Rodrigues Wambier7. Salienta-se que, embora a regra é de que todas as matérias de defesa processual devam ser analisadas de ofício pelo juiz, destaca-se uma exceção que é a “convenção de arbitragem” (CPC, art. 301, IX), que deve ser arguida pela parte por expressa determinação do § 4º do próprio art. 301. Ressalta-se também que a classificação não é pacífica, havendo quem afirme por exemplo que as preliminares dos incisos VIII (incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização) e XI (falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar) são peremptórias8.

Além disso, o réu tem o dever de arguir na primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos (ou seja, a contestação), a matéria constante no CPC, art. 267, IV, V e VI, respectivamente, sob pena de pagar as custas do retardamento (CPC, art. 267, § 3º).

3.1.1. Defesa processual peremptória (ou própria)

As matérias de defesa processual peremptória impedem, quando acolhidas, que o Estado-Juiz se manifeste sobre se o autor tem ou não direito material que, na sua petição inicial, afirma ter. São defesas peremptórias: inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, carência de ação. Tais matérias, se acolhidas pelo juiz, provocam imediata extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no CPC, art. 267 (sentença terminativa ou processual).

3.1.2. Defesa processual dilatória (ou imprópria)

As matérias de defesa processual dilatória, quando acolhidas, impõem ao juízo a prática de determinados atos com vistas à regularização (saneamento) de vícios e irregularidades que podem comprometer a higidez (“saúde”) do procedimento e do processo como um todo.

Provocam a paralisação momentânea no processo, a princípio para um ajuste de uma questão processual, e não o fim prematuro do processo (que só ocorre se não for sanado o vício). São defesas processuais dilatórias: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, falta de caução ou de outra prestação.

Observe-se que existem matérias de defesa processual dilatória que devem ser arguidas em outra peça processual (exceção) que não a contestação, por simples questão de opção legislativa, como é o caso das exceções de incompetência, suspeição ou impedimento, que serão estudadas em outro momento.

3.2. Preliminares

“O CPC, art. 301, enumera as preliminares, que devem ser analisadas antes da resolução do mérito. Há algumas cujo acolhimento implicará a extinção do processo sem julgamento de mérito, como a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a convenção de arbitragem e a carência de ação. E outras cujo acolhimento não implica a extinção do processo, mas sua dilação. São preliminares que se referem a vícios do processo, que têm de ser sanados para que possa ter prosseguimento: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização e falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar”9.

Na dinâmica processual as matérias processuais são denominadas preliminares, “por serem examinadas antes do enfrentamento da matéria de mérito, em vista da sua prejudicialidade (prejudicialidade interna), já que, por conta de seu acolhimento, o magistrado pode não avançar na análise da questão de fundo, vale dizer, de mérito (para examinar quem foi culpado pela colisão de trânsito, pelo desfazimento do vínculo matrimonial, pela rescisão do contrato, etc.). O fato de o processo ter sido extinto sem a resolução do mérito por conta do acatamento de uma preliminar causa frustração ao autor, que pretendia, através do exercício do direito de ação, obter uma resposta de mérito à sua pretensão”10.

3.2.1. Inexistência ou nulidade da citação (CPC, art. 301, I)

Cabe ao réu discutir a inexistência ou nulidade de citação prevista no CPC, art. 301, I. “O que importa destacar para o momento presente é que se o réu contesta o pedido do autor, a finalidade da citação foi, de uma forma ou de outra, atingida. O comparecimento do réu, portanto, deve ser entendido para os fins do art. 214, § 1º. Acolhida a ‘preliminar’, a contestação, tal qual apresentada, é, por definição, tempestiva. Se não houve citação, sua ausência fica suprida. Se ela houve mas foi nula, porque não observou as diretrizes legais, seu vício, com o comparecimento do réu, fica convalidado. Nada impede, contudo, que o réu não conteste quando há nulidade da citação. Ele pode se limitar a dirigir-se ao juiz pleiteando a devolução do prazo para a apresentação da contestação. É o que lhe garante o art. 214, § 2º. Acolhendo o pedido, o prazo para citação começará a correr da data em que o advogado do réu for intimado da respectiva decisão”11.

“Ao réu é conferida a prerrogativa de apresentar a contestação, suscitando a inexistência ou a nulidade da citação como matéria preliminar, ou simplesmente dirigir manifestação ao magistrado (sem apresentar a contestação), com o único propósito de alegar a existência de vício (§ 2º do art. 214). Sendo reconhecido, através de decisão de natureza interlocutória, da intimação do pronunciamento começa a fluir o prazo para a apresentação da resposta do réu, em qualquer das suas espécies, não havendo espaço para o aperfeiçoamento de nova citação, já que o comparecimento espontâneo do réu em juízo supriu a nulidade”12.

3.2.2. Incompetência absoluta (CPC, art. 301, II)

Apenas a incompetência absoluta pode ser arguida através da contestação. A incompetência relativa só pode ser arguida em peça processual própria de “exceção de incompetência”. A nulidade absoluta gera nulidade, ao passo que a relativa está sujeita à prorrogação da competência.

Trata-se de matéria de ordem pública, e mesmo se o réu “esquecer” de arguir tal matéria, o juiz pode conhecê-la de ofício e determinar a remessa dos autos ao juízo competente. Cabe ao réu arguir tal matéria na contestação, pois se perder esta oportunidade irá arcar com as custas do retardamento (CPC, art. 113, § 1º), ou seja, será responsável pelas despesas processuais e os honorários advocatícios devidos até o momento em que a incompetência absoluta acabou sendo reconhecida. Isso ocorrerá mesmo se o réu for o vencedor, pois se não fosse sua omissão todas as custas processuais deveriam ser pagas pelo autor da ação.

“Na dinâmica forense, percebemos que alguns réus tratam a incompetência absoluta como se relativa fosse, arguindo-a através de petição autônoma, equivocando-se na forma da suscitação. A absoluta é arguida como preliminar da contestação; a relativa por exceção, em outra petição”13.

3.2.3. Inépcia da petição inicial (CPC, art. 301, III)

Petição inicial inepta é a que não é apta a provocar um julgamento de mérito. A inépcia ocorre nos casos do CPC, art. 195, parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I – Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

Na verdade trata-se dos casos em que o juiz deveria ter proferido juízo negativo de admissibilidade, indeferindo a petição inicial, mas não o fez. Portanto, está o réu autorizado a arguir esta preliminar apontando os defeitos da petição inicial. “É bastante comum no dia a dia do foro, que esta ‘preliminar’ acabe sendo afastada pelo juiz quando, não obstante algum vício que a petição inicial possa conter, ele constata que tal vício não comprometeu o exercício do direito de defesa do réu. À falta de prejuízo experimentado pelo réu, segue-se o dever de não pronunciar a nulidade, mesmo quando existente. Acolhida a preliminar, entretanto, o caso já não é mais, rigorosamente, de rejeição da petição inicial (art. 267, I, c/c art. 295, I) mas, diferentemente, de extinção do processo sem resolução de mérito por lhe faltar um pressuposto processual de validade (art. 267, IV)”14.

A consequência do acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial é a de extinção do processo sem a resolução do mérito, sendo que a parte agora deverá propor nova demanda subsidiada nos mesmos elementos do processo extinto (partes, causa de pedir e pedido), corrigindo assim a imperfeição que gerou a extinção do processo.

3.2.4. Perempção (CPC, art. 301, IV)

Perempção é o modo extintivo da relação processual por desídia do autor da ação. Trata-se de caducidade ou extinção do processo, sem julgamento do mérito, quando o autor da ação, por não promover atos e diligências que lhe competiam, abandonar a causa por mais de trinta dias, ou melhor, quando o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por não ter promovido as diligências, não poderá intentar a repropositura da quarta ação contra o réu com o mesmo objeto. É a perda do direito de demandar sobre o mesmo objeto.

“Hipótese menos comum na dinâmica forense, observamos a ocorrência da perempção quando o autor por três vezes dá causa à extinção do processo sem a resolução do mérito, conforme regra contida no parágrafo único do art. 268, abandonando os feitos por mais de 30 (trinta) dias, deixando de praticar atos e diligências que lhe competiam (inciso III do art. 267). A perempção é reconhecida na última das ações ajuizadas pelo autor. O processo é mais uma vez extinto sem a resolução do mérito, como nas vezes anteriores, com uma diferença: o autor perde o direito de ação, mas não o direito material, que pode ser alegado como matéria de defesa. O demandante negligente, em outras palavras, não poderá solicitar o reconhecimento do direito material na condição de autor, de reconvinte ou mesmo na peça de defesa, através da formulação de pedido contraposto, visto que nas duas últimas manifestações processuais não está se limitando a se defender, atando considerações de ataque aos argumentos da resposta, assumindo verdadeira posição de autor. A extinção dos processos anteriores por abandono, depende de intimação pessoal do autor, não sendo suficiente a intimação do seu advogado, devendo ser o promovente convocado para dar andamento ao processo no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sendo de logo advertido da possibilidade de extinção caso não adote a providência, configurando-se a preliminar como peremptória”15.

3.2.5. Litispendência (CPC, art. 301, V)

Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso. Litispendência é a existência de causa não julgada, ainda em andamento, em processo regular. Imagine-se a hipótese de uma pessoa mover uma ação judicial, num determinado mês, e algum tempo depois promover novamente a mesma ação: ocorre nesta hipótese a litispendência.

De acordo com o CPC, art. 301, § 3º, primeira parte, há litispendência quando se repete ação que está em curso, o que difere a “litispendência” da “coisa julgada”, que ocorre quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

3.2.6. Coisa julgada (CPC, art. 301, VI)

Ocorre coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Trata-se da imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado.

A própria finalidade da jurisdição consiste em assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada. A fim de que essa finalidade não seja ilusória, a decisão definitiva, pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função, deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável. Não tivesse a decisão, com que se esgota a função jurisdicional, essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado, a lide poderia ressurgir a todo momento, com grande dano para as partes e para a ordem jurídica. E assim se explica porque a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez transitada em julgado, produz coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável.

E aqui temos mais uma característica da jurisdição contenciosa, e que se manifesta quando, na tutela jurisdicional de conhecimento, se esgota a função jurisdicional, resolvendo o mérito: suas decisões produzem coisa julgada. Constituição Federal, art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

3.2.7. Conexão (CPC, art. 301, VII)

Conexão é critério para modificação da competência. Não obstante o legislador ter se referido apenas à conexão, também a continência (espécie de conexão) pode ser arguida como preliminar, dada a identidade de regimes jurídicos. “Dá-se a conexão diante da existência de dois ou mais processos, sendo-lhes comum o pedido ou a causa de pedir (art. 103). São ações que se originam de um tronco em comum, de um mesmo fato ou ato jurídico. Nessa hipótese, a reunião dos processos é recomendada, para uniformizar as sentenças que serão prolatadas, evitando contradição. Na conexão, ambos os juízos são competentes para a apreciação dos processos (competência relativa: ‘a competência por conexão é relativa: STF, Pleno; RT 550/207’), resolvendo um deles declinar da competência em favor do outro (prevento), como forma de evitar a contradição”16.

Importante lembrar que dá-se a prorrogação da competência quando se amplia a esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer de certas causas que não estariam, ordinariamente, compreendidas em suas atribuições jurisdicionais, sendo que a prorrogação da competência pode ser:

a) legal (ou necessária). Decorre de lei17.

– Conexão; e

– Continência (CPC, arts. 102 a 104);

b) voluntária. Ato de vontade das partes.

– Foro de eleição (CPC, art. 111);

– Falta de oposição de exceção ao foro incompetente (CPC, art. 11418).

O que importa aqui é a “prorrogação legal da competência”. Além disso, trata-se de competência relativa, pois um juiz absolutamente incompetente nunca se legitima para a causa, ainda que haja conexão ou continência, ou mesmo acordo expresso entre os interessados.

Em relação à prorrogação legal da competência (por conexão ou continência), e de acordo com o CPC, art. 103: “reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”. Conexão é a identidade parcial dos elementos da lide deduzida nos diversos processos (objeto e causa de pedir). O CPC admite duas formas de conexão:

a) pelo objeto comum. Exemplo: duas ações voltadas, separadamente, contra dois coobrigados de uma mesma dívida (devedor e fiador / sacado e avalista), pois a ambos os demandados se pede a mesma dívida.

b) pela mesma causa de pedir (várias ações que tenham por objeto o mesmo fato jurídico). Exemplo 1: uma parte move ação de nulidade do contrato, e a outra, a sua execução ou a consignatória do respectivo preço. Exemplo 2: quando o locador promove ação de despejo por falta de pagamento, e o inquilino move ação de consignação de aluguéis (o fato jurídico (contrato) que serve de base às diversas causas é um só). Importante salientar que, para efeito de litispendência e coisa julgada, é preciso que a causa de pedir (próxima e remota) seja exatamente a mesma.

Já a continência, de acordo com o CPC, art. 104: “dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”. A continência é maior que a conexão. Envolve sujeitos, objeto e causa de pedir e é semelhante à litispendência. Existe uma diferença quantitativa entre as causas ligadas pela continência: na maior o pedido só é parcialmente igual ao da menor.

Observa-se que pode haver conexão até entre partes diferentes, mas na continência (assim como na litispendência) só pode ocorrer entre os mesmos litigantes. Exemplos de continência: credor ajuiza duas ações contra o mesmo devedor: na primeira cobra algumas prestações vencidas, e, na posterior, reclama o total da dívida, englobando o objeto da primeira.

Consequência prática da conexão ou continência: ações propostas em separado serão reunidas. Ocorrerá apensamento (para que sejam decididas simultaneamente, numa só sentença). Havendo conexão ou continência, o juiz pode reunir os autos de ofício ou a requerimento das partes (CPC, art. 105).

Importante lembrar que “prevenção” vem a ser a prefixação de competência, para todo o conjunto das diversas causas, do juiz que primeiro tomou conhecimento de uma das lides coligadas por conexão ou continência.

Torna-se prevento o juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Entre juízos das diversas varas de uma mesma comarca ou seção judiciária, basta a distribuição com o despacho da inicial, quando estará preventa a sua competência para as ações conexas ou continentes (CPC, art. 263).

Se os juízes forem de competências territoriais diversas, segue-se a regra do CPC, art. 219 (citação válida). Regras a serem observadas em matéria de prevenção por conexão ou continência: a) a dos juízes da mesma competência territorial (art. 106); b) a dos juízes de competência territorial diversa (art. 219).

Outros casos de prorrogação legal:

a) ações acessórias: cautelares, liquidação de sentença, restauração de autos, habilitação incidente, ação de depósito, prestação de contas, contra o depositário do bem penhorado. CPC, art. 108;

b) ações incidentais: reconvenção, ação declaratória incidente, ações de garantia (nos casos de evicção ou de direito regressivo contra terceiros) e outras que respeitam ao terceiro interveniente (embargos de terceiros). CPC, art. 109.

QUADRO

COMPARATIVO

Elementos da ação

Ação

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Conexão

Diferentes

Igual

Igual

Em curso

Prevenção

art. 103

Continência

Iguais

Igual

O objeto de uma das ações abrange o da outra

Em curso

Prevenção

art. 104

Litispendência

Iguais

Igual

Igual

Em curso

Extinção

da ação proposta posteriormente

arts. 267, V; e 301, V,

§§ 1º, 2º e 3º

Coisa julgada

Iguais

Igual

Igual

Já decidida por Sentença Transitada em julgado

Extinção da ação proposta posteriormente

arts. 267, V; e 301, VI, §§ 1º, 2º e 3º

Alguns exemplos de conexão indicados por Misael Montenegro Filho19:

a) ação de execução e ação declaratória de nulidade do mesmo título que arrimou a propositura da ação executiva, com as ressalvas da jurisprudência;

b) ação de usucapião – proposta pelo possuidor – e ação reivindicatória – proposta pelo proprietário – tendo por objeto o mesmo imóvel disputado pelas partes nas duas ações;

c) ação de manutenção de posse – proposta pelo possuidor – e ação reivindicatória – proposta pelo proprietário da coisa –, tendo por objeto o mesmo imóvel disputado pelas partes;

d) ação de consignação em pagamento – proposta pelo locatário – e ação de despejo por falta de pagamento – proposta pelo locador, na primeira ofertando os aluguéis, na segunda pleiteando a rescisão do contrato pela suposta falta de pagamento dos mesmos aluguéis;

e) ação revisional de alimentos proposta pelo filho, pretendendo a majoração do valor da pensão, e ação de exoneração de alimentos proposta pelo pai, com pedido de afastamento do dever de prestar a verba alimentar;

f) ação anulatória de débito fiscal e ação de execução fiscal;

g) ação de rescisão de compromisso de compra e venda e ação consignatória das prestações correspondentes.

3.2.8. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (CPC, art. 301, VIII)

Trata-se dos pressupostos processuais cuja inobservância pelo autor leva o réu a pretender a extinção do processo se o defeito não for regularizado em tempo ou satisfatoriamente. O juiz não extingue desde logo o processo, mas marca prazo razoável para que seja sanado o defeito (vide art. 13 do CPC).

“As matérias em análise evidenciam pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, que autorizam, quando não sanados, a extinção do processo sem a resolução do mérito, produzindo coisa julgada formal (efeito endoprocessual). A preliminar é peremptória. A extinção em referência, contudo, não é automática, devendo ser antes oportunizada à parte a prerrogativa de sanar o defeito processual, no prazo fixado pelo magistrado, geralmente de cinco a dez dias, acompanhado da suspensão do processo. Não sendo o vício processual eliminado no prazo em análise, através da manifestação da parte interessada, a extinção do processo sem a resolução do mérito é confirmada, embora o inciso I do art. 13 sugira que se decretaria a nulidade do processo. Entendemos que há a decretação da nulidade de atos processuais pretéritos, como uma liminar, por exemplo, afigurando-se como consequência principal a extinção do processo sem a resolução do mérito, qualificando-se a preliminar como peremptória”20. Mas para Luiz Rodrigues Wambier tal preliminar é “dilatória”21.

a) Incapacidade da parte

Incapacidade da parte decorre da inexistência de condições para ser sujeito de relações jurídicas, como “empresa extinta, liquidada e baixada na Junta Comercial, por exemplo, perdeu sua capacidade de ser sujeito de relações jurídicas e judiciais, pois não mais existe na esfera do direito. A pessoa falecida também não pode mais demandar ou ser demandada”22.

Em relação à incapacidade processual, o menor deve ser sempre representado ou assistido, pois “somente aquele que se encontra no exercício de seus direitos tem capacidade processual ou capacidade de estar em juízo e, portanto, de ser parte. Assim, podem ser parte e, portanto, têm capacidade processual homens e mulheres de qualquer idade, como também o nascituro (ao nascituro poder-se-á nomear curador, geralmente a mãe, em nome de quem a ação será proposta para assegurar direitos que virá a assumir, desde que venha a nascer com vida”23.

b) Defeito de representação

Defeito de representação decorre da não observância dos arts. 8º, 9º, 12 e 37 do CPC. “A irregularidade ou defeito de representação deve ser apurada pelo réu ao conferir todos os atos de nomeação dos representantes. Assim, a pessoa jurídica, por exemplo, para provar que está regularmente representada, deve juntar aos autos todos os documentos societários pertinentes à representação em questão. Se a procuração ad judicia outorgada ao advogado foi assinada por procurador da pessoa jurídica, há que ficar demonstrada igualmente nos autos a regularidade da posição do procurador, juntando-se sua procuração, como também é necessário ficar demonstrado que a pessoa ou pessoas que assinaram essa procuração são sócios ou diretores da pessoa jurídica, juntando-se o contrato social ou a ata de eleição do diretor signatário, por meio dos quais se poderá conhecer o cargo de diretor exercido, e, ainda, os estatutos sociais, mediante os quais se poderá verificar a qual diretor ou diretores, em conjunto ou separadamente, compete a função de nomear procuradores para representar a empresa, outorgando-lhes poderes para nomear advogado para representá-la em juízo”24.

Atenção especial para a capacidade postulatória, que é a do advogado (não da parte) para representar alguém em juízo. Portanto, é defeito de representação, por exemplo, advogado impedido ou proibido por lei de advogar (arts. 27 a 30 da Lei n. 8.906/94), advogado suspenso de advogar por determinação da OAB, falta de procuração, ausência de menção ao número de inscrição na Seccional da OAB correspondente etc.

c) Falta de autorização

Em caso de falta de autorização, aponta-se como exemplo a que os cônjuges devem dar para litigar em juízo nas ações imobiliárias (vide CPC, arts. 10 e 11). Ou seja, os cônjuges necessitam de autorização um do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários, e se a ação foi proposta pelo marido e somente este outorgou procuração ao advogado que assinou a petição inicial, haverá falta de autorização. “O saneamento do ato é feito com a outorga da procuração ao advogado pela mulher e ambos necessariamente figurem como autores. O marido não poderá figurar sozinho como autor, sem autorização dela, e vice-versa”25.

3.2.9. Convenção de arbitragem (CPC, art. 301, IX)

O juiz não pode conhecer de ofício da “convenção de arbitragem” por expressa determinação do CPC, art. 301, § 4º. O instituto da arbitragem é disciplinado pela Lei n. 9.307/96, sendo que uma vez em curso uma ação judicial as partes podem instituir árbitros para a solução do conflito mediante termo nos autos. “O compromisso arbitral pode também ser instituído por cláusula contratual, louvando-se as partes em árbitros para solucionar os conflitos decorrentes do contrato, antes mesmo do ingresso de qualquer dos contratantes em juízo. É comum o estabelecimento da arbitragem nos contratos comerciais internacionais e nas grandes empreitadas cujas obras são levadas a efeito por um consórcio de empresas, cada qual responsável por uma parte da obra. Tanto os negócios internacionais como os contratos complexos apresentam a dificuldade e muitas vezes a inconveniência de se levarem pequenas questões a juízo, prejudicando todo o negócio ou terceiros envolvidos no contrato, mas alheios ao litígio”26.

Se o réu arguir preliminar de convenção de arbitragem na contestação deverá juntar a prova de que se encontra firmado entre as partes o compromisso arbitral, e requerer a extinção do processo, com fundamento no CPC, art. 267, VII.

3.2.10. Carência de ação (CPC, art. 301, X)

Carência de ação significa a ausência de uma ou mais de uma das condições da ação. São condições da ação o interesse processual (ou interesse de agir)27 – vide CPC, art. 3º, legitimidade das partes (ou legitimidade ad causam ou para a causa) – vide CPC, art. 6º, e a possibilidade jurídica do pedido28.

3.2.11. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar (CPC, art. 301, XI)

Uma aplicação prática deste dispositivo corresponde à obrigação de o autor da ação que for nacional ou estrangeiro e que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda prestar caução suficiente para pagamento de custas e honorários, por exigência do CPC, art. 835.

3.2.12. Outras preliminares

O rol das matérias que constam no CPC, art. 301, não é taxativo, pois qualquer questão que desafie a regularidade do processo e que não esteja referida no respectivo dispositivo deve ser levantada pelo réu na contestação.

“Embora o rol do art. 301 seja bastante completo, há outras matérias que podem ser alegadas na contestação, a título preliminar, como o impedimento do juiz (apesar de a forma mais correta de alegar essa matéria seja por via de exceção ritual), a falta de recolhimento de custas e o descumprimento do disposto no art. 268. Em síntese, pode-se concluir que constituem preliminares todas as matérias de cunho processual que impliquem impedimento ou retardamento do julgamento do mérito”29.

Exemplos de “outras preliminares” que podem ser arguidas:

1) descabimento do procedimento sumário a que alude o CPC, art. 278;

2) questão prejudicial interna (ex.: prescrição ou decadência) ou externa (ação penal em trâmite que o juiz da área cível deva aguardar julgamento);

3) inconstitucionalidade de lei em que se baseiam os argumentos do autor;

4) impedimento do juiz nas hipóteses do CPC, art. 134 (apesar de a forma mais correta de alegar essa matéria seja por via de exceção de impedimento);

5) falta de recolhimento das custas judiciais;

6) necessidade de se aguardar o julgamento de questão prejudicial em outro processo (exemplo: ação de indenização e ação penal tendo por objeto a mesma lesão corporal – o réu pode pedir preliminarmente a suspensão do processo para julgamento, em primeiro lugar, da ação penal).

4. DEFESAS DE MÉRITO (OU SUBSTANCIAIS)

Tais defesas de mérito voltam-se ao direito material controvertido, e não mais à regularidade do processo em si mesmo considerado ou do direito de ação que provocou e provoca o exercício da jurisdição, matéria necessariamente já superada para a análise do mérito.

O mérito da causa baseia-se no “fato” e na “consequência jurídica do fato” objeto de pedido do autor. Ou seja, são a um só tempo os fatos e os fundamentos jurídicos (causa de pedir) e o pedido (objeto da ação).

4.1. Defesa de mérito direta (ônus da prova é do autor – CPC, art. 333, I)

Na defesa de mérito direta “o réu nega a ocorrência dos fatos que o autor alegou na petição inicial, alegando que tais fatos não ocorreram, ou ocorreram diferentemente, ou aceita verdadeiros os fatos, mas discorda das consequências jurídicas pretendidas pelo autor” (Wambier, p. 358-359).

A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “autor” provar (apresentar meios de prova como documento, testemunha, perícia etc.) os fatos constitutivos do seu direito, por expressa exigência do CPC, art. 333, I.

4.2. Defesa de mérito indireta (ônus da prova é do réu – CPC, art. 333, II)

Na defesa de mérito indireta o réu admite os fatos apresentados na petição inicial, mas a estes contrapõe outros, que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. O réu não busca se defender nem dos fatos, nem das consequências jurídicas expressadas pelo autor na petição inicial, mas traz ao processo “fatos novos”.

Exemplo: numa ação condenatória, pode o réu aceitar a petição inicial como apresentada e afirmar que já houve pagamento, compensação, novação subjetiva etc.

A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “réu” provar (apresentar meios de prova, como documentos, testemunhas, perícia etc.) dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, por expressa exigência do CPC, art. 333, II, o que é conhecido na doutrina como “inversão do ônus da prova”.

5. PRAZO PARA CONTESTAR

No procedimento comum ordinário o prazo para contestar é de 15 dias (CPC, art. 297), e começa a correr na forma prevista no CPC, art. 241. Após o prazo, ocorre preclusão consumativa. “O prazo para defesa é peremptório; não pode ser reduzido ou prorrogado pela convenção das partes (art. 182); sua perda deve ser decretada de ofício (STJ, 3ª T., Ag. 46.064-9, Min. Waldemar Zveiter, j. 11-4-94, DJU 30-5-94). Por isso mesmo, a contestação só pode ser aditada no prazo para a sua apresentação (JTA 97/183). Todavia, as partes podem convencionar a suspensão do prazo para contestar (v. art. 265, II). Nesse caso, após o decurso do tempo previsto, o prazo continuará a correr pelo período que faltava para a sua complementação (JTJ 264/259)”30.

6. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA

6.1. Conceito de “Fazenda Pública”

A expressão Fazenda Pública identifica a área da Administração Pública que trata da gestão das finanças públicas, bem como da fixação e implementação de políticas econômicas. Fazenda Pública é expressão que se relaciona com as finanças estatais, estando imbricada com o termo Erário, representando o aspecto financeiro do ente público. Nesse sentido utiliza-se a terminologia Ministério da Fazenda ou Secretaria da Fazenda, para designar, respectivamente, o órgão despersonalizado da União ou do Estado responsável pela política econômica desenvolvida pelo Governo.

De acordo com as sempre oportunas lições de Leonardo José Carneiro da Cunha, “o uso frequente do termo Fazenda Pública fez com que se passasse a adotá-lo num sentido mais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo; em Direito Processual, a expressão Fazenda Pública contém o significado de Estado em Juízo. Daí por que, quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como sinônimo de Estado em juízo ou do ente público em juízo, ou, ainda, da pessoa jurídica de direito público em juízo”31.

Fazenda Pública representa a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público. E no processo judicial em que haja a presença de uma pessoa jurídica de direito público interno, esta pode ser designada genericamente de “Fazenda Pública”. Ou seja, a expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a referida demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.

Todas as pessoas jurídicas de direito público integram o conceito de Fazenda Pública, ou seja, a União, os Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas, e também as agências executivas ou reguladoras (que são autarquias especiais).

Ficam excluídos do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pois embora integrem a Administração Pública Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado, conforme se observa na tabela a seguir:

Administração

Direta

União

Pessoas jurídicas de direito público interno

Integram o conceito de FAZENDA PÚBLICA, incluindo-se as agências (executivas ou reguladoras), pois são “autarquias especiais”

Estados

Distrito Federal

Municípios

Administração

Indireta

Autarquias

Fundações públicas

Sociedades de

Economia Mista

Pessoas jurídicas de direito privado

NÃO integram o conceito de

Fazenda Pública

Empresas Públicas

“O que importa deixar evidente é que o conceito de Fazenda Pública abrange a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas, sendo certo que as agências executivas e reguladoras, sobre ostentarem o matiz de autarquias especiais, integram igualmente o conceito de Fazenda Pública. À evidência, estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam natureza de direito público, revestindo-se da condição de pessoas jurídicas de direito privado, a cujo regime estão subordinadas. Então, quando se alude à Fazenda Pública, na expressão não estão inseridas as sociedades de economia mista nem as empresas públicas, sujeitas que são ao regime geral das pessoas jurídicas de direito privado”32.

O Código de Processo Civil refere-se à expressão Fazenda Pública para referir-se àqueles entes públicos (arts. 20, § 4º, 27, 188, 277, caput, parte final, 988, IX, 999, 1.002 e 1.007). Existem casos em que o CPC prefere discriminar as modalidades fazendárias (arts. 475, 511, § 1º, e 943), sendo certo que, no art. 1.143, a Fazenda Pública Municipal está excluída.

6.2. Fundamento das regras especiais conferidas à Fazenda Pública e a aplicação do art. 188 do CPC

A Fazenda Pública possui prazos diferenciados objetivando atender à sua situação no processo, que tornam seu tratamento diferenciado em relação às pessoas naturais e às pessoas jurídicas de direito privado.

É antiga a ideia de que o interesse da coletividade deve vir antes do interesse dos particulares, pois o interesse coletivo se sobressai em relação ao interesse individual. Daí resulta o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que serve de alicerce de todo o direito público.

Interesse público identifica-se com o bem comum e com a preocupação com a dignidade da pessoa humana. O interesse público constitui interesse que todos compartilham e que deve inspirar toda a atividade do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. E em razão da própria atividade de tutelar o interesse público, a Fazenda Pública ostenta condição diferenciada das demais pessoas naturais ou jurídicas de direito privado.

De acordo com o CPC, art. 188, a Fazenda Pública tem prazo em quádruplo para contestar (lê-se “responder”) e em dobro para recorrer. Isso significa que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas desfrutam de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Tal regra aplica-se a qualquer procedimento ordinário, sumário ou especial, aplicando-se tanto no processo cautelar como no de execução.

Somente não se aplica o CPC, art. 188, quando há regra específica na legislação fixando prazo próprio, a exemplo do prazo de 20 (vinte) dias para contestar a ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 7º, IV). Também não se aplica o disposto no art. 188 do CPC no procedimento dos Juizados Especiais Federais; ali os prazos para a Fazenda Pública são todos singelos, não havendo contagem em quádruplo nem em dobro. Também não é contado em quádruplo o prazo para a Fazenda Pública contestar “ação rescisória” por expressa disposição do CPC, art. 491, que estabelece que o órgão judicante competente fixará o prazo entre o mínimo de 15 (quinze) dias e o máximo de 30 (trinta) dias. Além disso, importa salientar que no mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009, art. 7º, I e II) o prazo para o impetrado prestar informações é de 10 dias, e a Fazenda Pública correspondente deve ingressar no feito em igual prazo. Em matéria de recursos cíveis, o prazo em dobro da Fazenda Pública é apenas para “recorrer”, o que não abrange “contrarrazões” ou “contraminuta” dos respectivos recursos.

A Fazenda Pública desfruta da prerrogativa do prazo estendido não somente quando atua como parte, mas também quando comparece em juízo como assistente de uma das partes ou quando figura como terceiro.

Observa-se que a Fazenda Pública somente possui prazo estendido para responder e recorrer, o que não alcança os demais atos processuais. Salienta-se que tal prerrogativa ocorre somente em relação aos prazos legais (fixados em lei), e especificamente quanto à contestação ou outro meio de resposta e o recurso. Portanto, a Fazenda Pública não possui prazo estendido quando os prazos são judiciais (fixados pelo juiz, como determinação de juntada de documento em 5 dias, por exemplo).

Importante salientar que não se aplica o benefício do CPC, art. 188, para contestar ação rescisória (aplica-se o CPC, art. 491) e, conforme salienta Leonardo José Carneiro da Cunha, “somente não se aplica o art. 188 quando há regra específica fixando prazo próprio, a exemplo do prazo de 20 (vinte) dias para contestar a ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 7º, IV). Também não se aplica o disposto no art. 188 do CPC no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis Federais; ali os prazos para a Fazendo Pública são todos singelos, não havendo contagem em quádruplo, nem em dobro”33.

7. ROTEIRO SIMPLIFICADO PARA A ELABORAÇÃO DA CONTESTAÇÃO

Baseado em Nelson Palaia. Técnica da contestação.

Editora Saraiva.

Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Campo Grande – MS

Autos n. ................................

Autor: José de Barros

Réu: Manoel Rodrigues

Endereçamento

Obs. 1.: especificar qual vara cível, uma vez que a ação já foi distribuída.

Obs. 2: logo abaixo do endereçamento, especificar corretamente e sem rasuras o número dos autos, o tipo de ação e o nome do autor e do réu, para otimizar o trabalho dos servidores do Poder Judiciário.

MANOEL RODRIGUES, já qualificado na petição inicial nos autos de ação cobrança n. 001.10.001122-3 proposta por JOSÉ DE BARROS, vem respeitosamente à presença de V. Exa., com fundamento nos arts. 297 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar a sua

Qualificação

Obs.: tal qualificação é simplificada, pois foi descrita na petição inicial, e não é necessário repeti-la.

CONTESTAÇÃO

Especificação do meio de defesa do réu

Obs.: Leia os arts. 297 e seguintes do CPC

Pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I – RESUMO DA PETIÇÃO INICIAL

Resumo da petição inicial:

Obs.: em poucas palavras, resumir a petição inicial de forma impessoal, abrangente, clara e sintética.

II – DEFESA PROCESSUAL

1. Preliminarmente – ........................

2. Preliminarmente – ........................

Arguição de preliminares

Obs.: antes de enfrentar o mérito, cabe ao autor arguir qualquer matéria enumerada nos incisos do art. 301 do CPC. Preliminares são defesas de natureza processual que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

III – DEFESA DE MÉRITO

Defesa de mérito:

Obs.: após apresentar a defesa no plano do processo (preliminares), deve o réu ingressar no mérito da causa, atacando a pretensão do autor, objetivando destruir o sustentáculo da razão que os levou a juízo, seja atacando a verdade dos fatos, através da negação de sua existência ou da mudança de sua configuração, seja atacando o pedido, pretendendo a improcedência da ação.

IV – PEDIDO

Por todo o exposto, o réu pede e requer o seguinte:

a) Que V. Exa. declare extinto o processo sem resolução do mérito, acolhendo as preliminares acima suscitadas;

b) Se não for acatada nenhuma preliminar arguida, o réu pede que V. Exa. julgue totalmente improcedentes os pedidos do autor, condenando-o em qualquer dos casos nas despesas processuais e honorários advocatícios.

c) Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico vigente, em especial pelo depoimento pessoal do autor, oitiva de testemunhas e juntada de documentos.

Pedidos e requerimentos do réu

Obs.: não esquecer das provas, juntada de documentos e procuração.

Pede deferimento.

Local e data.

Nome e assinatura do(a) advogado(a)

OAB/...... N. ..........

Atenção:

O advogado deverá assinar a última folha da contestação, e rubricar as demais no canto inferior direito da página. Deve também juntar a procuração.

8. MODELO DE CONTESTAÇÃO (COM ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES)

Excelentíssimo Juiz de Direito da n. Vara Cível da Comarca de ......................, Estado de ...................

Autos n. ...................................

Autor: José de Barros

Réu: Manoel Rodrigues

MANOEL RODRIGUES, já qualificado na petição inicial nos autos de ação de ................ (n. ...............) que lhe move JOSÉ DE BARROS, também já qualificado, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por seu advogado (procuração anexa) com fundamento nos arts. 297 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar a sua

CONTESTAÇÃO

Pelas razões de fato e de direito que passa a expor

I – RESUMO DA PETIÇÃO INICIAL

O autor propôs a presente ação alegando ser credor da importância de R$ ..........., em razão de empréstimo feito ao réu, em moeda corrente do país, cujo pagamento, prometido para o dia ................, não foi realizado. O autor protestou por provas e pediu a condenação do réu ao pagamento principal, mais as cominações legais, inclusive honorários advocatícios.

II – DEFESA PROCESSUAL34

1. Preliminarmente: inexistência da citação

Sabe-se que a citação do réu é indispensável para a validade do processo, como dispõe o art. 214 do CPC. Sem a citação do réu não estará formada a relação jurídica processual, não existindo o processo em relação a ele.

Ocorre que, apesar de constar do processo certidão do Sr. Oficial de Justiça afirmando ter realizado a citação do réu, na verdade a pessoa citada é homônimo seu.

Apesar de inexistir citação válida do réu, comparece ele, todavia, neste ato, suprindo a alegada falta, dando-se, assim, por citado, mas ficando, no entanto, esclarecido que nenhum prazo estava correndo contra ele, nem qualquer eventual preclusão nesse sentido pode ser alegada.

2. Preliminarmente: nulidade de citação

É nula a citação feita ao réu, pois foram desobedecidas as prescrições legais específicas.

Dispõe o art. 247 do CPC que “as citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais”.

No caso presente, o réu foi citado apesar de seu estado de enfermidade. Verifica-se pelo atestado médico juntado, sob doc. 2, que o réu se encontra sob intenso tratamento médico, em razão de grave acidente do qual foi vítima.

Não obstante o fato, assim mesmo, foi realizada a citação do réu, em desrespeito ao art. 217, IV, da lei processual, que diz: “Art. 217. Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: ... IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado”.

Não sendo o caso de citação para evitar o perecimento do direito, o ato deve ser declarado nulo. O que espera e requer o réu a V. Exa.

3. Preliminarmente: incompetência absoluta

Esse MM. Juízo, para o qual a presente ação foi dirigida, é absolutamente incompetente para o exame e processamento da causa.

Ocorre que o réu é empregado do autor e a importância que este reclamava em pagamento a título de empréstimo nada mais é do que adiantamento de salário resultante de relação empregatícia.

Consequentemente, por se tratar de questão disciplinada na CLT, o juízo competente para a apreciação do litígio é a Justiça do Trabalho.

Por esses motivos o réu pede a V. Exa. que se digne de acolher a presente arguição, remetendo, assim, os autos ao Juízo competente, que no caso é o da Justiça do Trabalho, condenando-se o autor nas custas.

4. Preliminarmente: inépcia da inicial

É inepta a petição inicial, uma vez que o autor expôs os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mas não concluiu sua posição dizendo o que pretende, de forma que não é possível o réu contestar a ação, pois não lhe foi dado conhecer a pretensão do autor.

Não disse o autor se quer a constituição ou desconstituição de uma relação jurídica, sua declaração de existência ou, então, a condenação do réu.

Sem pedido, a petição é inepta, nos termos do art. 295, parágrafo único, I, devendo ser extinto o processo, por ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, condenando-se o réu nas custas processuais e honorários de advogado. É o que o réu requer a V. Exa.

5. Preliminarmente: perempção

O presente processo não pode prosseguir em seu curso, pois ocorreu a perempção da ação, em vista de ter sido ela proposta pela quarta vez, sendo que nas três vezes anteriores o autor abandonou o processo por mais de 30 dias, dando motivo à extinção do processo, sem julgamento do mérito. Em razão disso, não lhe é mais possível ingressar em Juízo contra o réu, com o mesmo objeto, devendo ser extinto o processo com fundamento no art. 267, V, do CPC, condenando-se o autor nas custas e honorários de advogado do réu.

6. Preliminarmente: litispendência

Dispõe o art. 301, § 3º, da lei processual que ocorre a litispendência quando se repete ação que está em curso.

Acontece que o autor, sendo demandado pelo réu em outro processo, em curso perante o Juízo da .......... Vara Cível de São Paulo, apresentou em reconvenção fundamentos jurídicos de cobrança da mesma importância que pretende nesta ação. Como prova do alegado, o réu junta certidão do cartório daquele juízo (doc. 3), pelo que se verifica que a mesma ação se repete neste juízo.

Assim sendo, não podendo prosseguir duas ações entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto, deve ser extinto o processo cuja ação distribuída posteriormente enseja a litispendência. Espera, assim, o réu, seja extinto o processo, sem julgamento do mérito, conforme dispõe o art. 267, V, do CPC, com a condenação do autor nas custas do processo e honorários advocatícios.

7. Preliminarmente: coisa julgada

Ocorre a coisa julgada, nos termos do § 3º do art. 301 do CPC, quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso.

A presente ação é repetição de outra proposta pelo autor, perante este mesmo juízo, cuja sentença lhe foi desfavorável, decorrendo o prazo para recurso, sem manifestação oportuna do autor, permitindo, assim, o trânsito em julgado da decisão. Certidão do cartório ora juntada (doc. 4).

Pretendendo novamente discutir questão já decidida, encontra o autor o óbice da coisa julgada, ora arguida, pelo que pede o réu se digne a V. Exa. de acolher esta preliminar extinguindo o processo, sem julgamento do mérito, nos precisos termos do art. 267, V, do CPC, com a condenação do autor nos honorários advocatícios e custas do processo.

III – DEFESA DE MÉRITO35

IV – PEDIDOS

De acordo com o que foi exposto, o réu pede e requer o seguinte:

a) Que sejam acolhidas as preliminares arguidas e consequentemente extinto o processo sem resolução do mérito com fundamento no CPC, art. 267.

b) Em não sendo acolhidas as preliminares arguidas, que sejam julgados todos improcedentes os pedidos feitos pelo autor, e consequentemente seja extinto o processo com resolução do mérito com fundamento no CPC, art. 269.

c) Condenação do autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em caso de sucumbência.

d) O réu requer a juntada dos documentos anexos à contestação, especialmente da procuração geral para o foro (ad judicia) e demais documentos comprobatórios de que o autor não tem razão no que pede.

e) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova que são admitidos no ordenamento jurídico vigente, sem exclusão de nenhum deles, e em especial o depoimento pessoal do autor, oitiva de testemunhas e prova documental e testemunhal.

Pede deferimento.

........................., ......... de ......................... de ............

Nome e assinatura do advogado OAB..................

1 VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 172.

2 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 11-12.

3 NERY JÚNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 332.

4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 164.

5 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 333.

6 Ou “princípio” da impugnação especificada dos fatos.

7 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 357-358.

8 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 337-338.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 373.

10 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 318.

11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 170-171.

12 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 331.

13 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 332.

14 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 172.

15 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 333.

16 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 335.

17 De acordo com NUNES, Elpídio Donizete. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 87: “A jurisprudência não leva ao pé da letra o conceito de conexão e continência. Basta que haja mera possibilidade de julgamentos conflitantes para determinar a reunião das ações (STJ, 3ª Turma, REsp, 3.511-RJ, DJU 11-3-91)”.

18 Exceção declinatória de foro: corresponde à exceção de incompetência do juízo, referindo-se à pessoa do juiz que é impugnado sob alegação de que lhe falece o poder ou direito de julgar, atributo que lhe é conferido pela competência, de onde, também, promana a sua jurisdição, para conhecer da causa submetida a seu juízo. Suspende o curso da ação até que se decida sobre a procedência ou improcedência dela, não possuindo, pois, qualquer efeito extintivo da ação. CPC, art. 114.

19 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 335.

20 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 337.

21 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 358.

22 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148.

23 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148.

24 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 151.

25 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 153.

26 PALAIA, Nelson. Técnica da contestação. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 157.

27 “O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 137).

28 “Em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. Em sede de direito público, todavia, a questão assume contornos diferenciados, pois é princípio básico desse ramo do direito (exs.: direito administrativo e direito tributário) que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, sendo vedado aquilo a respeito de que a lei deixe de fazer qualquer referência. Assim, diante dessa inegável diferença de tratamento do sistema jurídico para as questões de direito privado e as de direito público, a avaliação da presença, ou não, da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita à luz dos princípios que informam um e outro ramo do direito” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 138).

29 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 373.

30 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BOLDIOLI, Luis Guilherme A. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 413.

31 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 15.

32 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 18.

33 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 40.

34 Antes de enfretar o mérito, cabe ao autor aguir qualquer matéria enumerada nos incisos do art. 301 do CPC. Preliminares são defesas de natureza processual que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

35 Após apresentar a defesa no plano do processo (preliminares), deve o réu ingressar no mérito da causa, atacando a pretensão do autor, objetivando destruir o sustentáculo da razão que os levou a juízo, seja atacando a verdade dos fatos, através da negação de sua existência ou da mudança de sua configuração, seja atacando o pedido, pretendendo a improcedência da ação.

V

EXCEÇÕES PROCESSUAIS

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Exceção é um incidente processual, ou seja, não é uma relação jurídica processual autônoma, e é autuada em apenso, objetivando a arguição de incompetência relativa, impedimento e suspeição, e que (em regra) não pode ser arguido no bojo da contestação (CPC, art. 304), e é matéria de defesa processual dilatória (visa à remessa dos autos ao juízo competente ou a juiz imparcial).

As matérias previstas nos arts. 304 a 314 são chamadas de “exceções processuais”, pois têm natureza exclusivamente processual, porque existem e geram seus efeitos para e no processo. Não que elas não sejam alimentadas por realidades externas ao processo, que residem fora dele, muito pelo contrário, mas, diferentemente do que se dá com relação àquelas outras, sua realidade e conformidade é processual; seu regime jurídico é exclusivamente processual.

As exceções são as de incompetência relativa, impedimento e a de suspeição, sendo que, quanto às duas últimas, “importa destacar que a ‘exceção’, tal qual disciplinada pelo CPC, só se justifica quando se trata de questionar a imparcialidade do próprio magistrado e não do membro do Ministério Público ou dos auxiliares da justiça (art. 138). O que caracteriza, como tais, as exceções aqui estudadas, portanto, não está no seu conteúdo, mas, apenas e tão somente, na sua forma, no seu regime jurídico no plano do processo. A distinção limita-se à forma em que cada tipo de defesa deve ser exercida”1.

Nome dos sujeitos processuais na exceção: excipiente (aquele que argui a exceção) e excepto. Na hipótese de incompetência relativa o excipiente é sempre o réu e o excepto, o autor. No impedimento e na suspeição o excipiente pode ser qualquer das partes e o excepto será o juiz (que excepcionalmente nesses incidentes deixa de ser o julgador e assume a qualidade de parte).

A decisão que aprecia a exceção é interlocutória (agravável). A exceção não é julgada “procedente ou improcedente”, mas “acolhida ou rejeitada”, e seus efeitos ocorrem apenas em relação ao processo no qual a exceção foi suscitada.

Antes do julgamento da exceção de incompetência o juiz deve intimar o excepto para se manifestar, admitindo-se a produção de provas quando necessário. Importante salientar que o juiz só julga a exceção de incompetência. As exceções de impedimento e suspeição, se não forem reconhecidas de plano pelo juiz, devem ser julgadas pelo órgão judicial superior (Tribunal), pois não pode o juiz decidir sobre sua imparcialidade (quando ele não a reconhecer espontaneamente).

2. PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DA EXCEÇÃO

O prazo para a apresentação da exceção é o do CPC, art. 305: podem ser apresentadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, no prazo de 15 dias contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

A incompetência relativa é um fato conhecido pelo réu desde o momento da citação. Ele não pode alegar que só tomou conhecimento da incompetência no curso do processo, pois é matéria verificável no início da lide. Em resumo: o prazo para a apresentação da exceção de incompetência conta-se da juntada do mandado de citação aos autos do processo (CPC, arts. 241 e 297), não podendo ser apresentada depois da contestação.

Já o impedimento e a suspeição são fatos que podem ser conhecidos desde logo (se preexistentes à apresentação da resposta do réu) ou no curso da lide (superveniente). Se forem preexistentes devem ser apresentados no prazo de resposta do réu. Se forem supervenientes devem ser apresentados dentro do prazo de 15 dias (não propriamente do fato que originou o impedimento ou a suspeição, mas da data em que o excipiente tomou ciência desse fato). Importante salientar o seguinte:

a) a incompetência relativa só pode ser arguida pelo réu, e sempre por meio de exceção no prazo de resposta de 15 dias;

b) a suspeição e o impedimento, quando o conhecimento do fato é preexistente à citação, devem ser arguidos por meio de exceção, no prazo de resposta do réu;

c) o impedimento e a suspeição, quando o conhecimento do fato é superveniente à citação, devem ser alegados no prazo de 15 dias da ciência do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição, conforme determina o CPC, art. 305;

d) o impedimento, porém, é matéria que não preclui, podendo ser invocado a qualquer tempo pela parte e mesmo conhecido de ofício pelo juiz;

e) a suspeição preclui para a parte, mas a falta de arguição não impede que o juiz a reconheça de ofício;

f) o prazo para oposição das exceções de impedimento ou suspeição variará conforme a causa seja conhecida desde o início do processo ou posteriormente. Se é conhecida desde logo, o prazo será de 15 dias para o autor, a contar da “data da distribuição da demanda”, pois a partir daí ele tomará conhecimento de qual é o juiz que a julgará. Para o réu, o prazo será o da resposta.

Os prazos maiores para a Fazenda Pública ou MP (CPC, art. 188) ou litisconsortes com advogados distintos (CPC, art. 191), ou Defensoria Pública (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º), também repercutem na exceção, sendo portanto em quádruplo no caso da Fazenda Pública e MP e em dobro nas demais hipóteses2.

As exceções devem ser apresentadas no prazo de resposta do réu, não necessariamente junto com a contestação. Podem ser arguidas antes (o que faz com que o prazo para as demais espécies de resposta do réu fique suspenso). Mas a exceção não pode vir depois da contestação, ainda que esta seja apresentada antes do término do prazo, pois ocorreria preclusão consumativa, regra válida apenas para a incompetência e suspeição preexistente, que precluem para a parte, pois a de impedimento pode ser arguida a qualquer tempo e a de suspeição superveniente no prazo de 15 dias da ciência do fato.

Utiliza-se na doutrina a expressão “objeção processual” para matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Após o oferecimento da exceção, o processo fica suspenso até o julgamento desta (CPC, art. 306 c/c o art. 265, III). Salienta-se que o processo fica suspenso até o julgamento definitivo em primeiro grau de jurisdição, uma vez que o recurso apropriado (o agravo) não tem efeito suspensivo.

3. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (CPC, ART. 112)

Apenas o réu tem legitimidade para a arguição da exceção de incompetência. A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício, e, se não arguida no prazo de resposta do réu, sujeita-se à preclusão, não podendo mais ser invocada pela parte nem conhecida de ofício pelo juiz. Importante lembrar que a nova redação do parágrafo único do art. 112 do CPC determina que a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

A petição de exceção de incompetência pode ser apresentada pelo réu no juízo do seu domicílio, cabendo ao excipiente requerer a sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação (problema prático: ausência de protocolo integrado na justiça comum em Estados diferentes).

Apenas a incompetência relativa deve ser arguida por meio de exceção3, pois a incompetência absoluta deve ser alegada pelo réu como preliminar em contestação, embora não esteja sujeita à preclusão, podendo ser reconhecida em outras fases do processo.

Não sendo arguida por meio de exceção no respectivo prazo, ocorre prorrogação da competência. O excipiente deve fundamentar expondo as razões pelas quais entende que a exceção deva ser acolhida (CPC, art. 307). Cabe salientar que a alegação do réu não vincula o juiz, que pode remeter os autos a juízo diverso do “apontado pelo réu” na exceção.

Apresentada a exceção e conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto no prazo de 10 dias, conforme determina o CPC, art. 308. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de 10 dias (CPC, art. 309). O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente (CPC, art. 310), e, julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente (CPC, art. 311).

Atenção: o STJ, todavia, já entendeu que a arguição de incompetência relativa como preliminar na contestação constitui mera irregularidade, motivo pelo qual, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas, pode ser assim conhecida, por não causar prejuízo à parte contrária (STJ, REsp 169176-DF).

4. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO (CPC, ART. 134)

O impedimento é matéria de ordem pública e pode ser arguida pelo autor ou pelo réu. Por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juiz e não está sujeita à preclusão.

O CPC, art. 304, determina que o impedimento deva ser arguido por exceção, mas como se trata de matéria de ordem pública (pressuposto processual de validade), a doutrina e a jurisprudência têm admitido sua arguição como preliminar de contestação ou por intermédio de uma petição simples protocolada a qualquer tempo, conforme ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves4.

A propósito, se o juiz impedido proferir sentença que transitar em julgado, tal decisão poderá ser rescindida no prazo de 2 anos após o trânsito em julgado por meio de ação rescisória, conforme previsão do CPC, art. 485, II.

Uma vez apresentada a exceção de impedimento ou suspeição, o juiz da causa poderá:

a) reconhecer o impedimento ou suspeição, extinguindo consequentemente o incidente, pois nesse caso não há necessidade de enviá-los para julgamento na Instância Superior. Somente no caso de discordância do juiz é que a exceção seguirá adiante;

b) não reconhecê-los, caso em que ofertará suas razões no prazo de 10 dias, também instruídas com documentos e contendo rol de testemunhas. Logo em seguida remeterá a exceção para o órgão competente (Tribunal).

Sobre capacidade postulatória na exceção, cabe inclusive salientar o seguinte:

a) o STJ tem dispensado a exigência de poderes especiais na procuração, bastando os “poderes gerais para o foro” (REsp 7.835-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro);

b) o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de MS, art. 695, § 1º5, exige “poderes especiais” para a arguição, salvo se a petição for subscrita, também, pela parte;

c) e o juiz, quando excepcionalmente se torna “parte” na exceção de impedimento e suspeição, precisa de advogado para oferecer suas razões? Não. Ele próprio oferecerá sua resposta, não havendo necessidade de que se manifeste por meio de advogado.

5. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO (CPC, ART. 135)

A suspeição do juiz pode ser arguida pelo autor ou pelo réu por meio da peça de exceção de suspeição (CPC, art. 304). Embora a suspeição seja matéria sujeita à preclusão, não podendo inclusive ser arguida por peça que não seja a de exceção de suspeição, o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo depois e transferir o julgamento para outro magistrado.

Em síntese, a suspeição preclui para a parte, mas não está sujeita à preclusão pro judicato. O procedimento para o processamento da exceção e para o impedimento é o mesmo, previsto nos arts. 312 a 314 do CPC.

É interessante ressaltar a interpretação do CPC, art. 137, no sentido de que o juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304), ou seja, “diferentemente do que se dá com a incompetência relativa em que é vedada a manifestação oficiosa do juiz, o juiz deve dar-se por impedido ou por suspeito de ofício, isto é, independentemente de qualquer provocação das partes e, consequentemente, sem necessidade da apresentação da exceção aqui estudada. É a melhor interpretação do art. 137”6.

6. MODELO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (A MESMA ESTRUTURA SERVE PARA AS DEMAIS EXCEÇÕES)

Excelentíssimo Juiz de Direito da n. Vara Cível da Comarca de Campo Grande – Estado de Mato Grosso do Sul

Autos n. ....................... – ação de cobrança

Autor: José de Barros

Réu: Manoel Rodrigues

MANOEL RODRIGUES, já qualificado na petição inicial nos autos de ação de cobrança que lhe move JOSÉ DE BARROS, também já qualificado, à presença de V. Exa., opor exceção de impedimento pelos fundamentos que a seguir expõe:

1. O advogado da parte autora é parente de V. Exa. em linha reta e em primeiro grau, conforme V. Exa. tem conhecimento e que também demonstram os documentos anexos.

2. Tal relação de parentesco, conforme previsão do CPC, art. 134, IV, impede V. Exa. de exercer suas funções em processo contencioso ou voluntário, sendo inclusive tal matéria de ordem pública e interesse social conforme demonstra a melhor doutrina.

3. Esta peça de exceção está sendo apresentada tempestivamente, pois obedece ao prazo e procedimentos previstos no CPC, arts. 304 e seguintes.

4. Diante do exposto o réu pede e requer o seguinte:

a) que V. Exa. reconheça o impedimento e ordene a remessa dos autos a seu substituto legal;

b) se assim não entender V. Exa., que remeta os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul para o julgamento da presente exceção de incompetência, nos termos do CPC, art. 313; e

c) no caso de procedência da exceção no Tribunal, o excipiente pede a condenação do Douto Magistrado ao pagamento das custas correspondentes assim como imediata remessa dos autos a seu substituto legal, conforme determina o CPC, art. 314.

Pede deferimento.

........................., ......... de ......................... de ............

Nome e assinatura do advogado

OAB..................

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 184. Segundo o autor, “a doutrina e a jurisprudência são absolutamente uniformes quanto ao entendimento de que a arguição da incompetência relativa, suspeição ou impedimento sem uso das ‘exceções’ aqui estudadas não acarreta, necessariamente, qualquer óbice para a sua apreciação e, se for o caso, para seu acolhimento. Prevalece, na espécie, o ‘princípio da instrumentalidade das formas”.

2 Cabe salientar que a regra de que as exceções por fatos preexistentes devem vir no prazo de resposta deve ser respeitada também nos demais procedimentos. No procedimento sumário ela é apresentada em audiência. Nos procedimentos especiais, a exceção também será oferecida no prazo da contestação, que será aquele fixado em lei.

3 Incompetência relativa não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Súmula 33 do STJ: “a incompetênica relativa não pode ser declarada de ofício”.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 377.

5 Regimento Interno do Tribunal de Justiça de MS, art. 695. Argui-se a suspeição do juiz por via de exceção, em que a parte ou o Ministério Público deduzirá o motivo da recusa. § 1º Exigem-se poderes especiais para a arguição, salvo se a petição for subscrita, também, pela parte.

6 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 192-193.

VI

RECONVENÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A reconvenção significa um verdadeiro contra-ataque dentro de um mesmo processo, e é disciplinada nos arts. 315 a 318 do CPC. Tal medida adotada pelo réu não o isenta de oferecer a contestação para se defender da ação proposta. Ao mesmo tempo, não significa que, para reconvir, deva obrigatoriamente o réu contestar, pois os institutos são distintos e um não é pressuposto do outro.

O objeto do processo sofre alargamento, passando a conter duas lides: a) a originária entre autor e réu; b) a reconvencional, entre réu/reconvinte e o autor/reconvindo. E ambas são julgadas na mesma sentença (CPC, art. 318).

Se o réu não reconvir, poderá promover ação autônoma. O prazo para a apresentação da reconvenção em juízo é simultâneo ao da contestação. A petição da reconvenção segue os requisitos do CPC, art. 282. O autor-reconvindo não é citado para contestar a reconvenção, mas intimado (CPC, art. 316) na pessoa de seu advogado para contestar em 15 dias.

Trata-se de verdadeira “ação” manejada pelo réu contra o autor no bojo do mesmo processo, no prazo de resposta do réu. É uma ação incidente de conhecimento. Com a reconvenção o réu-reconvinte passa a adotar uma postura “ativa” em relação ao réu, formulando “pedidos” em seu desfavor. Não é necessária reconvenção nas ações denominadas “dúplices”. Exemplos: ações possessórias, ação de prestação de contas, ação de consignação em pagamento, ação de desapropriação, ações que correm nos juizados especiais cíveis, ações de procedimento sumário.

O autor da reconvenção é o réu da ação originária denominado “reconvinte”. Pode o réu, em vez de reconvir, ajuizar ação autônoma (que possivelmente será reunida por força de conexão). O indeferimento liminar da reconvenção ocorre por força de decisão interlocutória (desafiando recurso de agravo).

A reconvenção é uma forma de ampliação dos limites objetivos da lide. Ação e reconvenção fazem parte de um único processo, mas são ações independentes, e por isso se a ação originária receber extinção liminar a reconvenção terá seguimento.

Não é possível reconvenção em processo de execução ou cautelar (somente ações de conhecimento, de jurisdição contenciosa, de rito ordinário).

A contestação e a reconvenção devem ser oferecidas simultaneamente, sob pena de preclusão consumativa (CPC, art. 299), e existem “requisitos específicos” que não seriam exigíveis se o réu fizesse a opção de ação conexa autônoma.

2. REQUISITOS ESPECÍFICOS DA RECONVENÇÃO

2.1. Conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa (CPC, art. 315)

“Conexão com a ação principal” significa identidade de pedido ou causa de pedir. Os exemplos abaixo podem facilitar a compreensão:

a) em ação declaratória de inexigibilidade de título de crédito, o réu pode reconvir pedindo a condenação do autor ao pagamento do respectivo débito;

b) em ação de anulação de contrato, cabe reconvenção objetivando seu cumprimento;

c) em ação de separação judicial litigiosa proposta por um dos cônjuges, pode o outro reconvir pedindo a anulação do casamento.

Conexão da reconvenção e o “fundamento de defesa” ocorrem quando os fundamentos apresentados pelo réu para se defender puderem sustentar o pedido de reconvenção. Exemplo: na ação de cobrança, réu pode defender-se alegando que o débito está quitado. Esse fundamento, na contestação, embasa o pedido de improcedência da demanda, mas também poderá servir para que o réu, na reconvenção, postule indenização por ter sido cobrado por dívida já paga. O mesmo fundamento (pagamento da dívida) constitui fato extintivo do direito do autor à cobrança do débito e fato constitutivo do direito do réu-reconvinte à indenização1.

2.2. Competência

O juiz da ação originária não pode ser absolutamente incompetente para a reconvenção. Não importa se houver apenas incompetência relativa, pois a conexão é causa modificativa da competência.

2.3. Procedimento compatível

Isso ocorre porque ação e reconvenção correm no mesmo processo. Aplica-se por analogia o CPC, art. 292, § 2º, que trata de pedidos cumulados. Lembre-se de que só é admitida a reconvenção no procedimento comum pelo rito ordinário, e não no processo de execução, cautelar, feitos de jurisdição voluntária e nos procedimentos especiais, onde é possibilitada uma forma mais “fácil” de se apresentar pedidos contrapostos (juizados, ações dúplices).

2.4. Inexistência de legitimação extraordinária (substituição processual) no polo ativo

O autor que demanda em nome alheio, embora esteja figurando no polo ativo, não é o titular do interesse jurídico dirigido contra o réu, mas mero substituto processual (CPC, art. 315, parágrafo único). E “se um age como substituto processual de terceiro, não poderá figurar em nome próprio na lide reconvencional”2.

2.5. Identidade de partes

Não é possível a alteração das partes na reconvenção. “Não poderá o réu/reconvinte instituir litisconsórcio na reconvenção, nem ativo, nem passivo, trazendo ao processo partes que antes não o integravam”3.

Se houver na demanda originária litisconsórcio passivo, pode apenas um réu reconvir. Exemplo: se uma dívida é cobrada de dois devedores solidários, que demonstram que ela já estava paga, nada impede que apenas um reconvenha postulando indenização pela cobrança indevida, nem que os dois postulem a indenização, seja por meio de duas reconvenções distintas, seja como litisconsortes ativos, em reconvenção única.

Havendo litisconsórcio ativo na ação originária, a reconvenção pode voltar-se um ou todos os litisconsortes. Exemplo: se duas pessoas cobram indevidamente uma dívida, nada impede que o réu reconvenha postulando indenização de apenas uma delas.

Para Cândido Rangel Dinamarco, não existe óbice à reconvenção subjetivamente aplicativa, e seu fundamento é o de que é ditame do princípio da economia processual a busca do máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.

3. OUTRAS CONSIDERAÇÕES

Não existe revelia quando réu reconvém mas não contesta. “O réu que não contesta, mas reconvém, não pode ser considerado revel, pois compareceu ao processo e manifestou-se, devendo ser intimado de todos os atos e termos, a partir de então. Nem ao menos se poderão presumir verdadeiros contra ele os fatos narrados na petição inicial, se os fundamentos da reconvenção forem incompatíveis com o pedido inicial. Ou seja, se os fundamentos da reconvenção tornarem controversos os da inicial”4.

Também não cabe revelia quando o autor/reconvindo não contesta a reconvenção. Não é possível a reconvenção da reconvenção, embora a questão não seja pacífica na doutrina.

Recebida a reconvenção, o juiz determinará que o reconvindo seja intimado na pessoa de seu procurador (CPC, art. 316) para contestar em 15 dias. Se houver desistência da ação originária, ou a existência de qualquer causa extintiva, a reconvenção será processada regularmente (CPC, art. 317). Além disso, a ação originária e reconvenção serão julgadas na mesma sentença (CPC, art. 318).

4. MODELO DE RECONVENÇÃO

Excelentíssimo Juiz de Direito da n. Vara Cível da Comarca de Campo Grande – Estado de Mato Grosso do Sul

Autos n. ..................................... – ação de cobrança

Réu-reconvinte: Manoel Rodrigues

Autor-reconvindo: José de Barros

MANOEL RODRIGUES, réu-reconvinte já qualificado na petição inicial nos autos de ação de cobrança que lhe move JOSÉ DE BARROS, doravante denominado autor-reconvindo, também já qualificado, vem à presença de V. Exa. apresentar tempestivamente a presente

RECONVENÇÃO

Pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

1. O autor ajuizou ação de cobrança alegando ser o ora reconvinte devedor da quantia em dinheiro, sendo que, além de tal obrigação ter sido regularmente cumprida, o reconvinte pagou valor a mais do que o devido, e aproveita o mesmo processo para reconvir e cobrar do autor-reconvindo tal quantia. Houve nesse caso enriquecimento sem causa por parte do autor ora reconvindo, nos termos da legislação aplicável.

2. A presente reconvenção atende aos requisitos específicos ordinariamente ensinados pela melhor doutrina, como conexão com a ação principal, o juízo que conheceu da ação é competente para o conhecimento da reconvenção, o procedimento é compatível, não existe legitimação extraordinária no polo ativo, as partes são as mesmas, a reconvenção é tempestiva.

4. Diante do exposto, o réu-reconvinte pede e requer o seguinte:

a) intimação do autor na pessoa de seu advogado para contestar a presente reconvenção, nos termos do CPC, art. 316;

b) que seja julgada procedente a presente reconvenção para declarar que a referida dívida já foi devidamente quitada, condenando-se o autor-reconvindo a pagar o valor que foi pago indevidamente pelo réu para que não haja enriquecimento sem causa, acrescidos de juros legais e correção monetária nos termos da legislação em vigor;

c) condenação do autor-reconvinte ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no montante que V. Exa. fixar, e posterior julgamento com resolução do mérito em favor do reconvinte nos termos do CPC, art. 269, I;

d) o réu-reconvinte requer a juntada dos documentos anexos à presente reconvenção, especialmente da procuração geral para o foro (ad judicia) e demais documentos comprobatórios de que o reconvinte tem direito à devolução dos valores pedidos;

e) protesta provar o alegado por todos os meios de prova que são admitidos no ordenamento jurídico vigente, sem exclusão de nenhum deles, e em especial o depoimento pessoal do autor-reconvindo, oitiva de testemunhas e prova documental e testemunhal se V. Exa. entender necessários para provar as afirmações do reconvinte.

Pede deferimento.

........................., ......... de ......................... de ............

Nome e assinatura do advogado

OAB..................

1 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 390.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 446.

3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 378.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 391.

VII

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL (CPC, arts. 5º, 325 e 470)

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O art. 297 do CPC é insuficiente para descrever as formas pelas quais o réu pode se defender no processo civil, gerando a falsa impressão de que as únicas respostas possíveis são a contestação, as exceções processuais e a reconvenção. A “ação declaratória incidental”, “pedido incidental de declaração”, ou simplesmente “declaração incidente” (CPC, art. 325), pode ser pedida pelas partes (autor ou réu) mediante a existência de alguma questão prejudicial no processo.

A fundamentação legal da declaração incidente é desestruturada dentro do CPC, mas o seu fundamento básico são os arts. 5º, 325 e 470 do CPC.

O conteúdo da ação declaratória incidental sempre é uma controvérsia em torno de relação jurídica cuja existência ou inexistência condiciona o julgamento da lide. Depende sempre da ocorrência de “questões prejudiciais”, que “são aquelas cuja resolução, implicando valoração jurídica de fato, subordina a outra questão, dita ‘principal’ ou ‘subordinada’, de modo a predeterminar-lhe, no todo ou em parte, o conteúdo, sendo por outro lado, apta virtualmente a constituir ‘principal’ de outro processo”1.

Quando o autor formula o pedido, alegando ser ele resultante de uma relação jurídica, para a qual não formulou expresso pedido de declaração, a coisa julgada não alcançará a relação jurídica subordinante ao pedido, mas apenas o pedido em si.

Exemplo: “se o autor postula cobrança de algum acessório da locação (taxa de condomínio) e o réu contesta, alegando que a relação jurídica não é de locação, mas de comodato, no pedido do autor não está contida a declaração de existência ou inexistência da locação. É uma questão prejudicial, ou seja, terá necessariamente de ser analisada pelo juiz para julgar o pedido, que é de cobrança. A sentença assim proferida não formará coisa julgada acerca da relação locatícia, mas tão somente se a taxa de condomínio é ou não devida. Nessa circunstância, pode interessar ao autor que, além da questão relativa à taxa de condomínio, também ocorra a declaração acerca da locação, para evitar que tal questão possa, futuramente, ser levantada pelo réu, em uma eventual ação de despejo. Todavia, não poderá o autor intentar ação declaratória incidental caso o réu já o tenha feito, no prazo da resposta”2.

2. TERMINOLOGIA

2.1. Diferença entre “ponto” e “questão”

Ponto é a matéria a respeito da qual o juiz deve decidir, ou seja, matéria que se encontra no processo e que deve receber atividade cognitiva. “Ponto é toda e qualquer afirmação feita em juízo por quaisquer dos sujeitos do processo, isto é, pelas partes, eventuais terceiros e pelo próprio juiz. Se este ‘ponto’ vier a ser controvertido por alguém, isto é, se alguém questionar o seu acerto, e pouco importa o motivo que fundamenta uma tal controvérsia, surge o que é chamado de ‘questão’. Questão, por isso mesmo, é o ‘ponto controvertido’, é uma afirmação que, tendo relevância para o plano do processo, tornou-se controvertida, impondo, assim, sua solução”3.

Questão é o ponto a respeito do qual não estão de acordo autor e réu. Melhor dizendo, “questão” é um ponto controvertido, pois é matéria sobre que o autor e réu discordam e sobre a qual o juiz deve proferir decisão.

Só é possível falar em “questões” após a contestação, pois sem ela não existem controvérsias e consequentemente não existem questões a serem identificadas. Como o juiz deve decidi-las “previamente” antes de raciocinar sobre os pedidos do autor (objeto da ação descrito na petição inicial correspondente ao direito material pretendido), tais questões são também chamadas de “questões prévias”.

2.2. “Questões prévias”: questões preliminares e questões prejudiciais

Questões prévias são pontos controvertidos que o juiz deve analisar antes de outros, por isso “prévias”. Dividem-se em questões preliminares (matéria processual) e questões prejudiciais (matéria de mérito). Esta classificação não é nada pacífica, merecendo crítica de José Carlos Barbosa Moreira e também de Fredie Didier. “O exame das questões prévias sempre pressupõe a existência de ao menos duas questões: a que precede e subordina e a que sucede e é subordinada. Quando entre duas ou mais questões houver relação de subordinação, dir-se-ão que a questão subordinante é uma questão prévia. As questões prévias dividem-se em prejudiciais e preliminares”4.

“A compreensão de ‘preliminar e prejudicial’ pressupõe o entendimento de seu gênero designado pela palavra ‘prévio’. ‘Prévio’ é todo ponto ou questão que deve ser resolvido antes de um outro. O grau de influência da resolução prévia do ponto ou questão é que dá ensejo àquelas duas categorias. Uma em que a resolução prévia não influencia no exame e no conteúdo do ponto ou questão seguinte. Outra, diferentemente, que a resolução prévia influencia, vinculando o conteúdo do ponto ou questão seguinte. Neste caso, o ponto ou questão é prejudicial em relação ao seguinte; naquele, o ponto ou questão é preliminar em relação ao seguinte”5.

2.2.1. Questões preliminares

“A preliminar é uma espécie de obstáculo que o magistrado deve ultrapassar no exame de uma determinada questão. É como se fosse um semáforo: acesa a luz verde, permite-se o exame da questão subordinada; caso se acenda a vermelha, o exame torna-se impossível. As questões preliminares referem-se à possibilidade de exame da questão de mérito”6. José Carlos Barbosa Moreira identifica três tipos de questões preliminares que serão descritas a seguir.

a) Preliminares ao conhecimento do mérito da causa

Tais “questões preliminares” ou simplesmente “preliminares” determinam se o juiz pode ou não decidir a lide e analisa questões de ordem pública (CPC, art. 301). Dividem-se em dilatórias e peremptórias e são em regra debatidas na contestação.

“Questões preliminares” ou simplesmente “preliminares”

(defesa processual)

“Peremptória”(P) ou “Dilatória” (D)

Art. 301.  Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação; 

Dilatória

II – incompetência absoluta; 

Dilatória

III – inépcia da petição inicial; 

Peremptória

IV – perempção;  

Peremptória

V – litispendência;  

Peremptória

VI – coisa julgada; 

Peremptória

VII – conexão;  

Dilatória

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 

Dilatória

IX – convenção de arbitragem;

Peremptória

X – carência de ação; 

Peremptória

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Dilatória

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

b) Preliminares de recurso

São as questões cuja solução depende a possibilidade de se julgar o mérito do recurso, e consiste na análise do juízo (ou requisitos) de admissibilidade dos recursos, como cabimento, legitimidade, interesse recursal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer ou do recurso, tempestividade, regularidade formal e preparo.

c) Preliminares de mérito (ou questões prejudiciais)

São questões situadas no mérito da causa, mas suscetíveis, se decididas em certo sentido, de dispersar o órgão julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva (exemplos: prescrição e decadência).

2.2.2. Questões prejudiciais (pressuposto fundamental da ação declaratória incidental)

A questão prejudicial determina ao juiz o modo como ele deve decidir o mérito da causa. É uma espécie de premissa sobre a qual se baseia a sentença. Exemplo: filiação é questão prejudicial em relação à ação de petição de herança. Somente as questões prejudiciais podem ser objeto de ação declaratória incidental. Questão prejudicial é aquela cuja solução, prévia e necessária, predetermina o resultado de questão ainda pendente de exame. Tal questão prejudicial deve tratar do próprio objeto litigioso, do próprio pedido mediato do autor, e influenciará decisivamente na sua apreciação.

“A questão prejudicial funciona como uma espécie de placa de trânsito, que determina para onde o motorista (juiz) deve seguir. Costuma-se dizer que as questões prejudiciais podem ser objeto de um processo autônomo. São exemplos de questões prejudiciais: a) a validade do contrato, na demanda em que se pretende sua execução; b) a filiação, na demanda por alimentos; c) a inconstitucionalidade da lei, na demanda em que se pretenda a repetição do indébito tributário, etc. (...) a questão prejudicial pode ser interna, quando surge no mesmo processo em que está a questão subordinada, ou externa7, quando está sendo discutida em outro processo. A distinção é relevante para fins de suspensão do processo (art. 265, IV, a, do CPC)”8.

“As questões prejudiciais, portanto, são questões (pontos de fato ou de direito controvertidos) que constituem antecedente lógico para o conhecimento da pretensão do autor, mas que não são decididas pelo juiz da causa, e sim, incidentalmente, resolvidas por ele, porque sobre elas ninguém pede decisão específica do magistrado, já que não compõem o bojo do pedido formulado pelo autor – e o juiz somente pode proferir sentença, que seja efetivamente de mérito, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor (art. 459, caput, primeira parte, do CPC) (...) o exame, portanto, das questões prejudiciais, embora relevantes para que o juiz possa considerar a pretensão exposta pelo autor, se faz incidentalmente, sem que sobre elas o magistrado efetivamente decida (na forma em que o CPC emprega este vocábulo). No entanto, no curso do processo, pode surgir o interesse, para sobre uma (ou alguma) questão prejudicial, porque essa questão poderá ser apresentada novamente em ação futura, dependendo de sua análise a resolução de outra pretensão que possa ser deduzida no futuro. Para atender a essa intenção, surgida no curso do processo já instaurado para a ‘decisão’ de outra demanda, é que surge a ação declaratória incidental”9.

3. OBJETIVO DO PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO: REVESTIR DE COISA JULGADA MATERIAL A SOLUÇÃO DE UMA “QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO” POR MEIO DE TUTELA JURISDICIONAL DECLARATÓRIA

“O pedido incidental de declaração é o que é chamado em geral de ‘ação declaratória incidental’ pela doutrina tradicional que, a exemplo do que se dá com a reconvenção, vê na iniciativa tradução de legítimo ‘direito de ação’ exercitado pelo réu em face do autor no mesmo processo por ele iniciado. Um tal pedido tem previsão expressa nos arts. 5º, 325 e 470”10.

Trata-se de pedido de tutela jurisdicional declaratória, formulado incidentalmente a um processo em curso, prestigiando o princípio da economia processual, e corresponde a uma verdadeira cumulação de pedidos para uma atuação jurisdicional mais eficiente. Com a declaração incidental, aquilo que seria apreciado incidenter tantum será examinado no dispositivo da sentença, com todas as consequências daí decorrentes (ampliam-se os limites objetivos da coisa julgada).

Nesse sentido, pode-se afirmar que “a questão prejudicial de mérito poderia, ela própria, ensejar um outro processo, autônomo, em relação àquele em que ela se configura. A admissão de sua ‘declaração incidente’ no mesmo processo é providência que bem se afina ao princípio da economia e da eficiência processuais”11.

A fundamentação legal do instituto é esparsa, truncada e desestruturada dentro do CPC, que “só se refere a uma ‘ação declaratória incidental’ (arts. 34 e 280) ou a uma ‘ação declaratória incidente’ (art. 109) quando se ocupa de assuntos marginais ao instituto aqui analisado. No que ele tem de maior relevo, silenciam-se os arts. 5º e 470 a se referirem a ele com algum nome, limita-se, o art. 325, a se referir a ela como ‘declaração incidente’ e vale-se, o art. 321, da expressão ‘demandar declaração incidente’, fórmulas mais próximas daquela aqui proposta (...) o pedido tem como objetivo revestir de coisa julgada material a solução de uma ‘questão prejudicial de mérito’, tornando-a imune a qualquer questionamento futuro”12.

Na ação de alimentos o réu pode contestar e levantar uma “questão prejudicial”: não existe paternidade. A decisão que aceitar tal defesa do réu irá gerar uma sentença de improcedência do pedido do autor, mas não inibe que em outra ação a mesma relação jurídica (o réu ser ou não pai do autor) seja novamente discutida. Se o conflito inicial fosse resolvido simplesmente com a contestação apresentada, a relação de “paternidade” não faria coisa julgada, pois não havia sido objeto de pedido inicial (CPC, art. 469, III). Outro exemplo: numa ação de cobrança de aluguel, o réu pode contestar e levantar uma “questão prejudicial”: não existe locação, e sim comodato.

E é exatamente para evitar a insegurança jurídica que o pedido de declaração incidental ou “ação declaratória incidental” foi concebido. Com ela, a questão da “paternidade”, por exemplo, também transita em julgado, impedindo que seja discutida novamente em outro processo, uma vez que a coisa julgada é pressuposto processual negativo e sua ocorrência inibe a formação e o desenvolvimento válido de outro processo que tenha o mesmo objeto.

A exemplo do que ocorre com a reconvenção, o objeto do conhecimento do juiz é ampliado, e tudo o que for decidido tende a se submeter à regra da imutabilidade.

Destaca-se que a “ação declaratória incidental” (expressão tradicional) pode ser movida por qualquer das partes, e seu objetivo é o de ampliar os limites objetivos da coisa julgada, pois com a ação declaratória incidental a relação jurídica que não era objeto do pedido da ação principal será alcançada pela coisa julgada. “A questão prejudicial, que normalmente é decidida de modo a não fazer coisa julgada (CPC, art. 469, III), passa a ter essa autoridade com a propositura da ação declaratória incidental (CPC, art. 470)”13. Com isso, a análise da questão prejudicial determina o conteúdo da sentença. Assim, a relação jurídica subordinante adquire autoridade de coisa julgada.

Outro exemplo: “se o autor promove ação de despejo, pode o réu propor ação declaratória incidental visando a declaração da inexistência da locação. Essa relação jurídica (locação) não era objeto do pedido, embora necessariamente integrasse a causa de pedir. Assim, caso não proposta a declaratória incidental, a sentença, em sua parte dispositiva, somente poderia versar sobre a procedência ou não do despejo, mas a locação em si não faria coisa julgada. Proposta a ação declaratória incidental, também a relação locatícia integrará a coisa julgada, evitando futuras demandas versando sobre o mesmo tema”14.

Além disso, são pressupostos para o pedido de declaração incidente:

a) a existência de um pedido que esteja subordinado a uma relação jurídica para a qual não se pede expressamente a declaração;

b) a existência de contestação, que impugne a relação jurídica subordinante, tornando-a litigiosa;

c) competência (o juízo da causa principal deve ser também competente para a ação declaratória incidental (art. 109);

d) compatibilidade de procedimento.

4. PRAZOS, PROCEDIMENTOS, TÉCNICA PROCESSUAL E A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

Para o réu: o prazo para a propositura da ação declaratória incidental é o da resposta (15 dias). Para o autor: O prazo para a ação declaratória incidental é de 10 dias (CPC, art. 325) após a contestação.

Salienta-se que o prazo para a “resposta” à ação declaratória incidental, pelo adversário, será de 15 dias, o mesmo prazo da contestação no procedimento ordinário, uma vez que só cabe declaração incidental neste procedimento, o que admite aplicação analógica.

O CPC não previu prazo para o réu apresentar ação declaratória incidental, mas como o réu, ao contestar a ação promovida pelo autor, já sabe das questões controvertidas e prejudiciais, cabe a ele aforá-la simultaneamente com a contestação. A propósito, a ação declaratória incidental possui grandes semelhanças com a reconvenção, o que justifica a aplicação analógica do art. 299 do CPC, que determina que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas. E da mesma forma que a reconvenção, a ação declaratória incidental e a ação principal deverão ser julgadas na mesma sentença (analogia ao art. 318 do CPC).

Se o réu contestar o direito que constitui fundamento do pedido, deverá o autor ser intimado a se manifestar, abrindo-se o prazo de 10 dias. Proposta a ação declaratória incidental, através de petição inicial com os requisitos do art. 282, o réu será intimado para a resposta (15 dias). Em seguida, ambas as ações, a principal e a incidental, seguem o mesmo procedimento, devendo ser julgadas na mesma sentença, como ocorre na reconvenção.

Destaca-se que, em relação à natureza jurídica da declaração incidental, esta “é nova ação, mas não cria um novo processo. Será processada em conjunto com a ação principal, e ambas serão julgadas pela mesma sentença. Sob esse aspecto, tem semelhanças com a reconvenção, conquanto esta só possa ser ajuizada pelo réu, e aquela por qualquer dos litigantes. Somente pretensões declaratórias poderão ser formuladas por quem as ajuizar, jamais condenatórias ou constitutivas”15.

Quanto à iniciativa, a ação declaratória incidental pode ser proposta tanto pelo autor quanto pelo réu. Todavia, se o réu intentá-la, estará obstado ao autor promover outra ação declaratória incidental. Para Humberto Theodoro Júnior, “para o réu, a ação declaratória pode normalmente ser manejada através da reconvenção. Para o autor, o momento adequado para a propositura da declaratória incidental são os 10 dias seguintes à intimação da contestação que tenha gerado controvérsia sobre a questão prejudicial (art. 325)”16.

Pode-se afirmar que a ação declaratória incidental é uma forma específica de reconvenção, mas com conteúdo declaratório.

Analisando-se a posição de Cândido Rangel Dinamarco sobre a instrumentalidade do processo e sua noção lúcida de técnica processual, “tem-se por técnica a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados. Toda técnica, por isso, é eminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade. Daí a ideia de que todo objetivo traçado sem o aporte de uma técnica destinada a proporcionar sua consecução é estéril; e é cega toda técnica construída sem a visão clara dos objetivos a serem atuados. Nesse contexto bipolar, acontece então que se todo instrumento, como tal, destina-se a ajudar o homem a obter determinados resultados, por outro lado ele exige do homem a sua manipulação segundo normas adequadas, sob pena de inutilidade ou distorção (...) a técnica está a serviço da eficiência do instrumento, assim como este está a serviço dos objetivos traçados pelo homem e todo o sistema deve estar a serviço deste”17.

Afinado com a instrumentalidade e com o modelo constitucional de direito processual civil parece adequado o entendimento exposto por Cassio Scarpinella Bueno, uma vez que os atos processuais não dependem de forma específica quando não exigida pela lei (CPC, art. 154, caput), e mesmo se houvesse tal exigência ela não traria nenhuma mácula para o processo, o réu “pode formular o seu pedido incidental de declaração por mera petição e, até mesmo, na própria contestação, independentemente da apresentação de quaisquer outras respostas, inclusive a reconvenção. O que importa, é que o réu evidencie estar formulando o pedido incidental de declaração para os fins já apontados e que se trate de uma ‘questão prejudicial de mérito’”18.

5. REQUISITOS DA “AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL”

5.1. Ação pendente

A ação declaratória é incidental a uma outra ação, principal. Por isso, só é possível se existir uma ação pendente.

5.2. Existência de “questão prejudicial”.

É necessário que o pedido da ação principal esteja subordinado a uma relação jurídica para a qual não se pede expressamente a declaração. Sobre a existência ou inexistência dessa relação jurídica é que versará a ação declaratória incidental. Se não houver prejudicialidade, ou seja, se o pedido principal não depender da relação jurídica, será incabível a ação declaratória incidental. Além disso, é imprescindível a existência de contestação, que impugne a relação jurídica subordinante, tornando-a litigiosa. Se o réu não contestar, não há controvérsia a justificar a ação declaratória incidental.

5.3. Competência

O juízo da causa principal é também o competente para ação declaratória incidental (CPC, art. 109). Assim, não é ela admissível se o juiz for absolutamente incompetente para conhecer a matéria.

5.4. Identidade de partes

Como a função da ação declaratória incidental é a alteração dos limites da coisa julgada, é necessário que as partes sejam as mesmas.

5.5. Compatibilidade de procedimento.

Como a ação declaratória incidental seguirá no mesmo processo da ação principal, e será julgada na mesma sentença, é necessário que ocorra compatibilidade de procedimento.

1 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ação declaratória incidental. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 50.

2 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 387.

3 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 207.

4 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 311.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 207-208.

6 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 312.

7 Exemplo de questão prejudicial externa: no juízo criminal tramita demanda que versa sobre “lesões corporais”, e no juízo cível tramita ação de indenização pelo mesmo fato. O juiz suspende o processo para aguardar decisão sobre a “questão prejudicial externa” que é a autoria da lesão corporal a ser decidida no juízo criminal (de competência absoluta distinta).

8 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 312-313.

9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 206.

11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 208.

12 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 206-207.

13 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 386.

14 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 387.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 339.

16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 399-440.

17 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 224-225.

18 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 210.

VIII

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ocorrendo eventual equívoco na atribuição do valor da causa pelo autor, o réu poderá utilizar-se de um incidente processual denominado “impugnação ao valor da causa”, que é uma espécie de resposta do réu.

2. MOMENTO PARA A IMPUGNAÇÃO

O momento procedimental adequado para o réu impugnar o valor da causa atribuído pelo autor é o da resposta do réu. “Não havendo previsão legal que exija a apresentação concomitante da impugnação ao valor da causa com qualquer outra espécie de resposta, correta a conclusão de que a impugnação ao valor da causa seja apresentada antes ou depois de outras espécies de resposta, desde que dentro do prazo de resposta do réu”1.

3. PROCEDIMENTO DA IMPUGNAÇÃO

A petição de impugnação ao valor da causa deverá ser apensada aos autos principais, sem a suspensão do processo, que seguirá concomitantemente ao procedimento da própria impugnação.

Mesmo na hipótese de indeferimento liminar da impugnação, recomenda-se a autuação em apenso, pois poderá ser objeto de agravo de instrumento. E sendo o recurso provido, o juízo de primeira instância deverá dar andamento à impugnação.

4. MODELO DE PETIÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE .....................................................

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

Autos n. ................... (ação de indenização)

Autor: José da Silva

Réu: Maria de Souza

MARIA DE SOUZA, já qualificada nos autos de ação de indenização ................., por seu advogado, vem à presença de V. Exa. apresentar

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

na Ação de indenização ajuizada por JOSÉ DA SILVA, também devidamente qualificado na petição inicial, com base nos fatos e fundamentos que passa a expor.

1. JOSÉ DA SILVA ajuizou a presente ação de indenização com o objetivo de obter indenização por danos materiais e morais. Argumenta que foi vítima da imprudência do réu, atribuindo valor da causa de R$ 506.000,00 (quinhentos e seis mil reais). O benefício da justiça gratuita foi deferido.

2. O pedido ambicionado pelo requerente não é nada razoável, tampouco tem algum embasamento lógico e congruente para o valor exorbitante que o mesmo chegou, e fere o princípio da lealdade processual, além de querer enriquecer-se de alguma forma.

3. O valor da causa está dissociado da realidade dos autos e até mesmo das decisões proferidas pelo STJ e pelo TJ/MS. A conjugação dos pedidos com os fatos não se amolda ao pedido sugerido a título de indenização. O requerente alegou ainda hipossuficiência quando pediu justiça gratuita, e, contando com isso, arriscou elevar a causa a valores desproporcionais e extremamente elevados. Ou seja, parece que o requerente usa-se do Poder Judiciário para tentar a sorte.

4. Não obstante isso, a realidade jurisprudencial e doutrinária já tem por certo que valor de grande valia para demandante que supostamente sente-se lesado moral e materialmente deve se adequar à realidade vivida por ele, além do fato de não enriquecê-lo indevidamente e por fato supérfluo. Dessa forma, dentro do princípio da razoabilidade, faz-se necessário que Vossa Excelência adapte o valor da causa à realidade das partes. Requer-se, pois, o acolhimento da presente impugnação, que julgada procedente ensejará a retificação do valor da causa.

5. O autor não apresenta elementos plausíveis para quantificação do alegado “suposto dano moral e material” sofrido, preferindo induzir este Douto Juízo a arbitrar indenização em valores exorbitantes que nem sequer servem de base de cálculo para o valor da causa. A impressão que se tem é a de que, protegido pelo manto da “justiça gratuita” pretende-se pedir valores que são estranhos a qualquer juízo de razoabilidade e proporcionalidade, ferindo entendimento jurisprudencial predominante no país sobre a matéria em questão, gerando-se uma tentativa de enriquecimento sem causa.

6. Diante do exposto requer-se a intimação do autor para manifestar-se sobre a presente impugnação, e o seu processamento, julgando-se, ao final, procedente o pedido para retificar o valor da causa, adequando-se ao conteúdo econômico razoável e proporcional de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais).

Pede deferimento.

........................., ......... de ......................... de ............

Nome e assinatura do advogado

OAB..................

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 317.

IX

REVELIA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É interessante que se conceitue preliminarmente o que significa “ônus processual”, que é a atividade “cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento implicará vantagens para o adversário. Distinguem-se das obrigações, nas quais o cumprimento favorece a parte contrária e não aquele que a cumpriu”1.

Ônus processual é a “imposição de conduta no interesse do próprio onerado, para que ele obtenha uma vantagem ou impeça uma desvantagem”2. O onerado só está “obrigado consigo mesmo”: cumpre, caso queira obter uma vantagem e afastar uma desvantagem (Carnelutti).

“A revelia é um fato jurídico. A revelia não é um efeito jurídico; a revelia não se confunde com os seus efeitos. Duas são as situações que se configuram como revelia. A doutrina tenta diferenciar estas duas situações, tratando o comparecimento sem contestação com mais rigor, pois o réu tomou uma posição ativa. Nesta hipótese, haveria similitude com a situação da contestação genérica”3.

“Revelia é um estado processual. Revel é o réu que, devidamente citado, deixa de apresentar contestação ou a apresenta fora do prazo. Para boa parte da doutrina, o verdadeiro revel é aquele que deixa de apresentar qualquer forma de resposta, não só a contestação, mantendo-se integralmente omisso no prazo que lhe é aberto para manifestar-se após a citação. A discussão é pertinente porque são variados os comportamentos que o réu pode legitimamente assumir além de contestar”4.

Um dos ônus processuais mais importantes que tem o réu no processo é o de responder à ação proposta. É através da resposta que o réu resiste às pretensões do autor5. Somente haverá a necessidade de provas sobre os fatos que se tenham tornado controvertidos. Cada uma das partes tem o ônus de provar os fatos que afirmou e que sejam de seu interesse. Os fatos incontroversos dispensam provas. Através da contestação ou da reconvenção (formas de resposta do réu) os fatos podem tornar-se incontroversos.

2. O QUE SIGNIFICA REVELIA (CONCEITO)?

Revelia é a ausência de contestação do réu; inércia do réu em contestar a ação (CPC, art. 319). Revel é aquele que, citado, permanece inerte, que não se contrapõe ao pedido formulado pelo autor. A revelia é condição própria de quem ocupa o pólo passivo da demanda (quando é o autor que deixa de cumprir um ônus que lhe incumbe, diz-se que há “contumácia”6).

Ou seja, “revelia é estado jurídico-processual que ocorre com a ausência de resposta do réu. Sendo o réu revel, sucedem duas consequências: (1ª) reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319); (2ª) contra o revel passam a correr os prazos processuais, independentemente de intimação, podendo, no entanto, intervir no processo no estado em que se encontra (art. 322)”7.

3. EXISTE DIFERENÇA ENTRE “REVELIA” E OS “EFEITOS DA REVELIA”

Não se confunde a revelia (ausência de resposta do réu) com os efeitos que ela produz. Com muita frequência, na linguagem forense cotidiana, tem havido confusão entre a circunstância de o réu não ter oferecido resposta e as consequências daí advindas. Mas essa confusão não se justifica, mesmo porque há hipóteses em que a revelia não produz os seus efeitos tradicionais.

A propósito, a própria citação traz em seu conteúdo que serão presumidos como verdadeiros os fatos não contestados (CPC, art. 285 c/c o art. 319).

3.1. Hipótese em que não ocorre revelia nem seus efeitos

Quando o réu contestar tempestivamente, sendo representado por advogado regularmente constituído, e apresenta impugnação aos argumentos do autor na petição inicial.

3.2. Hipóteses em que ocorre revelia e seus efeitos

a) Quando réu deixa de contestar a ação, permanecendo inerte, não tornando controvertidos os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319);

b) quando o réu comparece ao processo sem advogado;

c) quando o réu junta procuração e não apresenta contestação;

d) quando a contestação é redigida por advogado, mas é intempestiva.

Obs.: CPC, art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

3.3. Hipóteses em que ocorre revelia, mas não ocorrem seus efeitos

a) Se o réu se limitar a reconvir, expondo na reconvenção fatos e alegações que tornem controvertidos os fatos mencionados pelo autor na petição inicial. Nesta hipótese o réu não sofrerá os efeitos da revelia apesar da falta de contestação, porque tornou controvertidos os fatos e compareceu ao processo.

b) Nas hipóteses do CPC, art. 320.

4. EFEITOS DA REVELIA

4.1. Presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (efeito material ou substancial da revelia: confissão ficta):

Serão reputados verdadeiros os fatos afirmados pelo autor e não contestados pelo réu (CPC, art. 319). Além disso, mesmo com a contestação, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados (ônus da impugnação especificada dos fatos8 – CPC, art. 302).

Esta presunção torna desnecessária a produção de provas, e o juiz julgará antecipadamente a lide. Lembre-se de que a presunção de veracidade é dos fatos, não do direito invocado pelo autor. Significa que o juiz presume verdadeiros os fatos não impugnados, mas nem por isso está obrigado a retirar deles a consequência jurídica pretendida pelo autor9.

Além disso, a presunção de veracidade é relativa, não absoluta (o juiz nem sempre será obrigado a considerar verdadeiras as alegações do autor). O magistrado deve fazer juízo de credibilidade, verossimilhança, de bom senso. Pode-se afirmar que os fatos não impugnados presumem-se verdadeiros, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz, ou contrariedade com fatos notórios.

Não ocorrem expressamente os efeitos da revelia nas hipóteses previstas no CPC, art. 320:

I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Somente no caso de litisconsórcio unitário10 ou uniforme (o que em regra ocorre quando o litisconsórcio é necessário).

Se o litisconsórcio for simples11, aplicam-se os efeitos da revelia. Entretanto, a revelia deixará de produzir efeitos se um dos litisconsortes contestar fatos que sejam comuns aos demais12.

II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

Direitos indisponíveis são os de natureza extrapatrimonial ou pública, sobre os quais não pode haver confissão.

Ações que dizem respeito ao estado e à capacidade da pessoa, como as ações de investigação de paternidade, anulação de casamento, interdição, divórcio, interesses da Fazenda Pública (a favor: Cândido Rangel Dinamarco. Contra: José Manoel de Arruda Alvim Netto).

III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

Escritura pública em contrato de compra e venda de imóvel (CPC, art. 366).

4.2. Desnecessidade de intimação do revel (efeito processual da revelia)

Contra o réu revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório (CPC, art. 322). Presume-se que o réu tenha demonstrado desinteresse pelo processo, uma vez que foi omisso.

Entretanto, o réu revel pode intervir a qualquer tempo no curso do processo. A partir daí será intimado dos atos subsequentes.

Observa-se que o réu revel pode intervir no processo no estado em que ele se encontre. Em regra, a revelia tornará desnecessária a produção de provas e implicará o julgamento antecipado da lide. Todavia, se por qualquer razão o juiz determinar a abertura da instrução para melhor esclarecimento dos fatos, observando que a presunção dela decorrente é relativa, o revel que tenha ingressado nos autos terá direito de produzir provas. Nesse sentido a Súmula 231 do STF: “o revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”.

1 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 404.

2 Conforme elucida Eduardo Talamini, in WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 62.

3 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador, JusPodivm, 2006, p. 435.

4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 217.

5 Para GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 404, o autor “na petição inicial, alega os fatos que são constitutivos do seu direito. Compete ao réu negá-los, ou alegar outros fatos que são impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Nesse último caso, o autor será novamente ouvido, tendo a oportunidade de controverter os novos fatos trazidos na resposta”.

6 Importante salientar os ensinamentos expostos por De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1, p. 558, ao explicar que contumácia mostra a desobediência deliberada em não comparecer a juízo, quando convocado para isso. De Plácido e Silva admite a existência de “contumácia do réu” (chamando-a de revelia), em contraposição à “contumácia do autor”, sendo que para Marcus Vinícios Rios Gonçalves, “contumácia” é uma terminologia mais adequada a caracterizar a negligência do “autor” em relação a este deixar de cumprir um ônus processual que lhe incumbe.

7 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 168-169.

8 Ônus da impugnação especificada dos fatos: não se contenta o CPC com a impugnação genérica dos fatos alegados. Não basta contestação por negação geral, pois o réu precisa repelir, um a um, os fatos articulados pelo autor. Sobre os fatos não impugnados incidirá a presunção de veracidade.

9 STJ, 3ª Turma, REsp 14.987-CE, rel. Min Eduardo Ribeiro: “a falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente deve ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às consequências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aquelas se verifiquem”.

10 Litisconsórcio unitário: quando a sentença a ser proferida pelo juiz deva ser idêntica para todos os que estejam no mesmo polo do processo.

11 Litisconsórcio simples: a sentença não é a mesma para todos os litisconsortes.

12 Exemplo: se uma vítima de acidente de trânsito ajuíza ação pedindo indenização contra o proprietário do veículo causador do acidente e a pessoa que o dirigia, não se aplicarão os efeitos da revelia se apenas um deles contestar alegando que a vítima não sofreu nenhum dano, porque a defesa está fundada em um fato comum e, se acolhida, beneficiará ambos os réus. Diferente seria a solução se o proprietário do veículo contestasse apenas alegando que, na data do acidente, já não tinha mais essa qualidade, pois o havia vendido anteriormente. Essa defesa tem cunho pessoal e não beneficia o corréu.

X

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Com ou sem a apresentação de resposta do réu1, inicia-se a fase do procedimento ordinário denominada “fase de saneamento” ou “fase de ordenamento do processo” (Fredie Didier Jr.2), ou fase ordinatória (Cassio Scarpinella Bueno). Durante a fase de saneamento, se for o caso, o magistrado deve adotar as providências que objetivem tornar o processo apto para o “julgamento conforme o estado do processo” (CPC, art. 323).

O que significa sanear ou saneamento? Significa purificar ou retirar de alguma coisa vícios e defeitos3. Regularizar, remediar, salubrizar, higienizar, verificar se as condições de existência e de validade do processo foram atendidas4.

Importante salientar que o saneamento não ocorre apenas nesta fase. O que ocorre é uma “concentração” de atos de regularização do processo. Aliás, desde o momento em que o juiz recebe a petição inicial, ele deve adotar providências para regularizar eventuais defeitos, como a emenda à petição inicial (CPC, art. 284), assim como a possibilidade de controle das questões relativas à admissibilidade do processo (CPC, art. 267, 3º).

A fase de saneamento inicia-se com o escoamento do prazo de resposta do réu. Mas é possível que a fase postulatória se prolongue se:

a) o réu reconvir;

b) o réu denunciar a lide a um terceiro;

c) o autor requerer a modificação do pedido ou da causa de pedir, com o consentimento do réu com fundamento no CPC, art. 264.

Os primeiros atos da fase de saneamento podem coincidir com a prática dos últimos atos da fase postulatória (aquela em que se definem o objeto do processo e o objeto litigioso do processo). “Compete ao juiz analisar o comportamento adotado pelo réu e, até mesmo, se o réu não apresentou resposta nenhuma, tornando-se revel. A partir do exame das atitudes tomadas por ele e de seu conteúdo, o juiz determinará que sejam tomadas as providências preliminares”5.

2. QUAIS SÃO (NA PRÁTICA) AS “PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES” QUE O JUIZ DEVE ADOTAR, E EM QUAIS CONDIÇÕES?

Providências preliminares

01

Se o réu arguir as matérias preliminares do art. 301 do CPC, o juiz intimará o autor para a apresentação de réplica conforme determina o CPC, art. 327.

02

Se o réu apresentar defesa de mérito indireta6, o juiz deve intimar o autor para apresentar réplica em 10 dias conforme determina o CPC, art. 326.

03

Se o réu apresentar defesa de mérito direta7, mas trouxer documentos novos,

03

deve o magistrado intimar o autor para manifestar-se sobre eles, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme determina o CPC, art. 398.

04

Se o réu apresentar “questão prejudicial” consistente na negação da relação jurídica prejudicial deduzida pelo autor, deve o juiz intimar o autor para que, querendo, promova “ação declaratória incidental”8 em 10 dias, ampliando o objeto litigioso do processo, nos termos do CPC, arts. 5º, 325 e 470. Caso contrário a questão prejudicial será decidida incidentalmente no processo e não fará coisa julgada, nos termos do CPC, art. 469, III.

05

Se houver defeitos processuais que possam ser corrigidos (irregularidades sanáveis), inclusive aqueles relacionados aos requisitos de admissibilidade do processo arguidos ou não como defesa processual dilatória em sede de preliminar (irregularidades sanáveis relativas aos pressupostos processuais e condições da ação), deve o juiz providenciar a sua correção, fixando prazo não superior a 30 dias, conforme determina o CPC, art. 327, parte final do caput.

06

Se houver revelia (ausência de contestação, conforme CPC, art. 319), o magistrado deve atentar para a regularidade da citação (verificar se ela foi efetivamente válida e regular).

07

Se, não obstante a ocorrência da revelia, não tiver ocorrido o efeito material da revelia consistente na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta), o juiz deve intimar o autor para especificar provas que pretenda produzir em audiência (CPC, art. 324). O prazo para a especificação de provas é de 5 dias (aplicação supletiva do CPC, art. 185, no silêncio da lei sobre o assunto).

08

Se a revelia decorrer da citação ficta, deve o magistrado designar curador especial (CPC, art. 9º, II).

09

Se o réu apresentou “reconvenção”, o magistrado deve intimar o autor para contestá-la em 15 dias (CPC, art. 316). Consequentemente é possível que o autor seja intimado para apresentar réplica em 10 dias e contestar a reconvenção em 15 dias.

10

Se o réu promover denunciação da lide, chamamento ao processo ou nomeação à autoria, o juiz adotará as providências relativas a essas intervenções, tal como determinar a comunicação do terceiro cujo ingresso no processo se pleiteia.

11

O juiz deve verificar se é o caso de intervenção do Ministério Público (CPC, art. 82), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM, art. 31 da Lei Federal n. 6.385/76), do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, art. 89 da Lei Federal n. 8.884/94) ou de qualquer outro órgão/entidade cuja presença no processo seja obrigatória por força de lei.

12

É também no estágio das providências preliminares que o juiz deve deliberar sobre a citação dos litisconsortes necessários, na forma do CPC, art. 47, parágrafo único.

13

O juiz pode intimar as partes para indicarem as provas a serem produzidas no processo, embora não exista esta providência preliminar expressamente disciplinada no CPC9, sob pena de preclusão (REsp 67.058/PR). Ou seja, o juiz determina que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, esclarecendo a sua pertinência.

ATENÇÃO: depois de cumpridas as providências preliminares, ou “não havendo necessidade delas”, o juiz irá fazer o “julgamento conforme o estado do processo” (de conteúdo diverso), conforme determina o CPC, art. 328.

3. FLUXOGRAMA SIMPLIFICADO COM FINALIDADE DIDÁTICA

10 11

1 O réu pode ter várias reações: contestar, excepcionar, reconvir, propor ação declaratória incidental (exemplo da ação de alimentos – contestação: “não devo alimentos”! Exceção de suspeição: “juiz é suspeito”! Reconvenção: “você é quem me deve alimentos”. Ação declaratória incidental (questão prejudicial): “você não é meu filho”! Impugnação do valor da causa: “valor está errado”. Reconhecimento jurídico do pedido: “sim, devo alimentos”).

2 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 439.

3 De acordo com De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 4, p. 171: “sanear significa purificar, retirando das coisas vícios ou defeitos que lhes afetam a sanidade (...) na técnica processual, saneamento entende-se o conjunto de medidas e ordens ditadas pelo juiz-presidente de um feito, quando os autos lhe sobem conclusos, após o transcurso do prazo para a contestação, no sentido de serem removidas as irregularidades e defeitos ocorridos até então. É o ato de purificação e de regularização do processo. Nesse caso, diz-se também sanação”.

4 Nesse sentido, Maria Helena Diniz. Vocabulário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 4, p. 247.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 244.

6 Defesa de mérito indireta (ônus da prova é do réu: CPC, art. 333, II): o réu aceita os fatos apresentados na petição inicial, mas apresenta “fato novo”, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O réu não busca se defender nem dos fatos, nem das consequências jurídicas expressadas pelo autor, mas traz ao processo fatos novos, que podem alterar o destino da causa, por conduzirem, se reconhecidos, à improcedência do pedido do autor. Exemplo: pagamento (numa ação condenatória), novação, prescrição, compensação.

7 Defesa de mérito direta (ônus da prova é do autor: CPC, art. 333, I): 1) o fato não ocorreu; 2) os fatos ocorreram de maneira diferente; 3) o fato ocorreu como o autor descreveu, mas as consequências jurídicas pretendidas pelo autor são diversas. A defesa de mérito é direta porque dirigida contra a própria pretensão do autor e objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito.

8 Conforme ensina DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 440. A ação declaratória incidental consiste em uma demanda, formulada pelo autor, para que o magistrado declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Segundo o autor: “A ação declaratória incidental (arts. 5º, 325 e 470 do CPC) tem por utilidade transformar a análise da questão prejudicial controvertida. Posta, inicialmente, como simples fundamento do pedido, a questão prejudicial será resolvida incidenter tantum e, na forma do inciso III do art. 469 do CPC, não ficará acobertada pela coisa julgada. Proposta a ação declaratória incidental, a questão prejudicial passa a ser objeto da resolução principaliter tantum, compondo thema decidendum; a solução que o magistrado lhe der poderá ser existência da relação jurídica prejudicial, de molde a que essa decisão possa ficar imune pela coisa julgada material (CPC, art. 470). O réu também pode promover ação declaratória incidental, que terá, porém, natureza de reconvenção acobertada pela imutabilidade da coisa julgada (CPC, art. 470). Com ação declaratória incidental, a análise da questão prejudicial muda: deixa de ser ela simples fundamento e passa a ser objeto de decisão do magistrado”.

9 “O silêncio do autor, quando instado a especificar provas, é irrelevante, se na petição inicial ao pleitear prova pericial não fizera mera referência ou protesto genérico pela prova, porém especificara detalhadamente a razão, inclusive, apontando os pontos a serem esclarecidos pelo perito a ser designado” (TRF 1ª Região, AC 2001.33.00.020440-5/BA).

10 Só nas hipóteses previstas anteriormente neste roteiro é que se abrirá, no processo, oportunidade para que o juiz tome as providências preliminares. Tais providências destinam-se a encerrar a fase postulatória e preparar a fase saneadora. Pode-se afirmar que se trata de verdadeiro exame dos pressupostos processuais e das condições da ação.

11 Denominação da antiga audiência de conciliação, dada pela Lei n. 10.444/2002. Denominação, aliás, mais coerente com os objetivos da audiência, que, além da finalidade de buscar a conciliação das partes, objetiva também fixar os pontos controvertidos da demanda e sanear o processo.

XI

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

De acordo com o que determina o CPC, art. 328, cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe os arts. 329 a 331 do CPC.

“Julgamento conforme o estado do processo” (CPC, arts. 329 a 331) é o momento em que o juiz pode “proferir sentença independentemente de qualquer outra iniciativa ou providência sua e, em especial, independentemente da colheita de provas, é dizer, da realização de uma fase instrutória, uma fase voltada à produção de provas destinadas à formação de seu convencimento”1.

Quando ocorre sentença antecipada é porque suprime-se a audiência, porque nela nada há de particular a discutir, pois seria ato inútil. Além disso, evita-se que o processo fique meses nas estantes dos cartórios aguardando audiência cuja realização nenhum proveito tratá ao esclarecimento da causa, uma vez que esta já se acha amplamente discutida na petição inicial e na resposta do réu.

Superadas as providências preliminares, onde inclusive o juiz pode determinar que nulidades ou irregularidades sejam sanadas visando ao saneamento do processo, surgem três alternativas diversas para o magistrado, que é o que o CPC em capítulo próprio disciplina sob o nome de “julgamento conforme o estado do processo”:

a) extinção do processo (CPC, art. 329 c/c o art. 267 ou art. 269, II a V);

b) julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330 c/c o art. 269, I);

c) audiência preliminar (CPC, art. 331).

2. FLUXOGRAMA

3. EXTINÇÃO DO PROCESSO (CPC, ART. 329 C/C O ART. 267 OU 269, II A V)

De acordo com o CPC, art. 329, o juiz declarará extinto o processo ocorrendo qualquer das hipóteses previstas no CPC, arts. 267 e 269 II a V.

De acordo com o CPC, art. 267, extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I – quando o juiz indeferir a petição inicial;

II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

VII – pela convenção de arbitragem;

VIII – quando o autor desistir da ação;

IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI – nos demais casos prescritos neste Código.

Tratando-se de irregularidades ou nulidades sanáveis, o juiz deve ter criado todas as condições possíveis para possibilitar sua correção no processo, e sua extinção pelo CPC, art. 267, pressupõe a ocorrência de nulidade, que não é passível de correção ou saneamento.

Quanto à sentença de mérito, e de acordo com o CPC, art. 269, haverá sentença com resolução de mérito, de acordo com os incisos II a V:

CPC, art. 269. Haverá resolução de mérito:

I – (...)

II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III – quando as partes transigirem;

IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

O reconhecimento jurídico do pedido torna incontroversos os fatos e deve pôr fim ao processo. Pode ocorrer que as partes transijam a qualquer instante, antes ou depois do prazo para o réu defender-se. Cabe ao juiz verificar se houve decadência ou prescrição e o autor pode renunciar ao direito que pretende reclamar perante o Poder Judiciário contra o réu a qualquer tempo, independentemente da concordância do réu.

“A doutrina costuma se referir, em todas as situações do art. 329, de qualquer sorte, que a ‘extinção do processo’ lá admitida é anômala, isto é, sui generis, anormal. Isto porque, uma vez rompida a inércia da jurisdição, a perspectiva do autor é a de que oportunamente lhe seja proferida sentença de mérito favorável, é dizer, sentença que, acolhendo o seu pedido, preste a tutela jurisdicional. Quando o processo é extinto por força de uma das hipóteses do art. 267 ou, mesmo, quando o juiz se vê diante de um dos fatos que o conduz a proferir sentença de mérito nos moldes dos incisos II a V do art. 269 – é esta a abrangência do art. 329 aqui examinado –, ele, juiz, não julga, propriamente, o pedido do autor”2.

No caso do CPC, art. 267, existe obstáculo intransponível para o juiz julgar o mérito, embora, quando possível, se tenha procurado removê-lo na ocasião das providências preliminares.

Quanto ao CPC, art. 269, II a V, também existe um óbice no direito material das partes que não pode ser vencido pelo juiz. Tais situações inibem que o juiz reconheça o direito a favor do autor, ou porque o seu reconhecimento se operou independentemente da atuação jurisdicional (reconhecimento jurídico do pedido), ou porque o direito foi extinto e irreversivelmente pelo lapso de tempo (prescrição ou decadência), ou mesmo por acordo entre as partes (transação) ou porque o autor dispôs do próprio direito material (o autor renunciou o direito em que se funda a ação).

4. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (CPC, ART. 330 C/C O ART. 269, I)

A segunda hipótese de julgamento conforme o estado do processo é disciplinada pelo CPC, art. 330, como julgamento antecipado da lide, que encontra fundamento no CPC, art. 269, I3.

“O julgamento antecipado da lide é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase de saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento (provas orais, perícia e inspeção judicial) (...) o magistrado entende ser possível proferir decisão de mérito apenas com base na prova documental produzida pelas partes. O julgamento antecipado da lide é uma técnica de abreviamento do processo (...) pois o magistrado, diante de peculiaridades da causa, encurta o procedimento, dispensando a realização de toda uma fase do processo. É bom frisar que o adjetivo ‘antecipado’ justifica-se exatamente no fato de o procedimento ter sido abreviado, tendo em vista particularidades do caso concreto”4.

Tecnicamente falando, é sentença que viabiliza o julgamento de mérito pelo magistrado, hipótese em que o desempenho da atividade jurisdicional revela-se em sua plenitude, pois viabiliza que o juiz desenvolva esta sua atividade para decidir quem é merecedor e em que medida a tutela jurisdicional pedida pelo autor. Corresponde a uma “verdadeira” sentença de mérito.

Quando o juiz julga antecipadamente a lide com fundamento no CPC, art. 330 c/c o art. 269, I, ele está reputando desnecessária a fase instrutória, contentando-se com as provas documentais já produzidas pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação. Somente o juiz é o destinatário da prova. É ele que tem que se convencer da verdade das alegações trazidas ao seu conhecimento pelo autor, réu ou eventuais terceiros. “É ele que, desenvolvendo cognição estará pronto, ou não, para o julgamento, isto é, para acolher ou deixar de acolher o pedido do autor (ou, se for o caso, do réu) e prestar a tutela jurisdicional respectiva”5.

5. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR (CPC, ART. 331)

A realização da “audiência preliminar” (denominação dada pela Lei n. 10.444/2002) prevista no CPC, art. 331, é uma das hipóteses possíveis que se põem ao juiz quando não é o caso de extinção do processo (CPC, art. 329) e julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330), mas não que sua realização seja indispensável para a fase instrutória (vide CPC, art. 331, § 3º). Sobre a audiência preliminar tratará o tópico seguinte.

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 243.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 246.

3 CPC, art. 269, I. Haverá resolução de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor.

4 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 528-529.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 247.

XII

AUDIÊNCIA PRELIMINAR (CPC, art. 331)

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em cada caso concreto o juiz deve verificar as condições que se fazem presentes para designar ou não a “audiência preliminar”, e nela buscar a conciliação das partes e “tratar oralmente” da fase instrutória. “Melhor entender que a ‘audiência preliminar’ corresponde ao último ato relativo às ‘providências preliminares’ e que não declara pronto o processo para a fase instrutória mas, também, que dá a ela início, com a fixação daquilo que será objeto de prova. E vale insistir: esta atividade pode dar-se ‘na’ audiência ou fora dela, independentemente dela e, por isso, é importante entender a disciplina do art. 331 como representativa da passagem da ‘fase ordinatória’ para a ‘fase instrutória’”1.

A audiência recebe esse nome “preliminar” (CPC, art. 331) para diferenciá-la da “audiência de instrução e julgamento” (CPC, arts. 444 a 457).

Segundo tradição do direito português, o saneamento do processo deveria ocorrer em decisão interlocutória escrita após o encerramento da fase postulatória. O sistema alemão adotava porém a audiência preliminar destinada a preparar o feito para ingressar na fase instrutória depois de resolvidas oralmente as questões preliminares. Nosso direito positivo aproxima-se do sistema alemão neste particular.

Não haverá audiência preliminar, e sim prolação de sentença desde logo, quando ocorrer “qualquer das hipóteses do art. 267, ou seja, petição inicial inepta, ausência de pressuposto processual ou condição da ação, prescrição, litispendência, coisa julgada, desistência, etc., ou alguma das hipóteses dos incisos II a V do art. 269, ou seja, reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, transação, decadência ou prescrição, renúncia pelo autor do direito em que se funda a ação”2.

2. AUDIÊNCIA PRELIMINAR NÃO É OBRIGATÓRIA EM TODOS OS PROCESSOS

A realização da audiência preliminar “pode” vir a ocorrer, pois não é obrigatória, até porque ela se realiza em caso em que os direitos admitam transação (CPC, art. 331, caput) e desde que as circunstâncias do caso concreto evidenciem ser provável sua obtenção (CPC, art. 331, § 3º), caso contrário, não. “Por isso, a realização daquela audiência não é impositiva; ela pode vir a ser necessária, ela pode vir a ocorrer, mas ela não será necessariamente e em qualquer caso, indistintamente, designada”3.

A audiência preliminar não será designada “quando a causa versar sobre direitos que não admitam transação (ações de estado, ações sobre bens públicos, etc.) (art. 331, caput)”4. Não admitem transação, por exemplo, os direitos indisponíveis, o que justifica por exemplo o fato de que a audiência preliminar não ser obrigatória.

“Ela só será realizada se o direito reclamado pelo autor e pelo réu aceitarem transação e, mesmo assim, se, na análise do magistrado, o caso, pelas suas peculiaridades, render ensejo a que as partes sentem-se uma na frente da outra para conversar sobre o assunto buscando a autocomposição. Não há como sustentar que a audiência preliminar, por mais louváveis que possam ser os propósitos de sua realização, forte na concretização oral do princípio do contraditório, seja um ato obrigatório no procedimento ordinário. A atividade nela desempenhada pode ser dispensada ou substituída à luz das vicissitudes de cada caso concreto por atos que não serão realizados em audiência, isto é, pelo magistrado na frente das partes e de seus procuradores, bem assim de eventuais terceiros. Não há, assim, como sustentar que a não designação da audiência preliminar acarrete qualquer nulidade ao processo”5.

Porém, não existe nenhum impedimento para que o juiz, a despeito do desinteresse das partes em transacionar sobre o objeto litigioso ou apesar da impossibilidade de transação, que designe audiência preliminar para que nela os procuradores e o juiz debatam oralmente sobre a fixação dos “pontos controvertidos”, sobre a inversão do ônus da prova, medida que pode trazer excelentes resultados para o processo.

3. AS PARTES DEVEM SE FAZER REPRESENTAR POR PROCURADOR OU PREPOSTO COM PODERES PARA TRANSIGIR

As partes podem se fazer representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Não há nenhum obstáculo para que os próprios advogados das partes façam as vezes deste “preposto”, não obstante o disposto no art. 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB6, mas eles devem ter poderes especiais expressos para transigir, por exigência do CPC, art. 38, e da Lei n. 8.906/94, art. 5º, § 2º. Ou seja, “o próprio advogado pode representar a parte na audiência, desde que investido de poder para transigir”7.

4. DECISÃO DE SANEAMENTO NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

“Quando se realiza audiência preliminar, mas não se logra o acordo das partes, não há necessidade de decisão escrita: deve o órgão judicial, na própria audiência, pronunciar-se sobre as questões pertinentes (art. 331, § 2º, na redação da Lei n. 8.952). É óbvio que a solução delas constará do termo da audiência”8.

De acordo com o § 2º do art. 331 do CPC, se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Tal ato do juiz é conhecido pela doutrina como decisão de saneamento, e também pela histórica expressão “despacho saneador”, que não é despacho, mas decisão interlocutória que o juiz profere ao final das providências preliminares para reconhecer que o processo está em ordem e que a fase probatória pode ser iniciada, eis que será possível o julgamento do mérito e, para tanto, haverá necessidade de prova oral ou pericial.

É na decisão de saneamento, por exemplo, que o juiz rejeita as preliminares (se acatar não ocorre saneamento, mas sim extinção do processo sem resolução do mérito). Lembre-se de que “despacho saneador” não é despacho, mas decisão interlocutória; “despacho saneador” nada saneia, na verdade declara saneado; e seu conteúdo é equivalente ao da decisão que o magistrado profere acaso, tendo marcado audiência preliminar, restasse frustrada a tentativa de conciliação.

Portanto, cuidado ao encontrar na doutrina a expressão “despacho saneador”. Hoje, quando se encontra essa histórica expressão na doutrina, deve-se entender por ela o seguinte: “ato pelo qual o juiz, verificando ser admissível a ação e regular o processo, o impele em direção à audiência de instrução e julgamento, por não estar ainda madura a causa para a decisão de mérito” (Barbosa Moreira).

Percebe-se o seguinte (Fredie Didier Jr.):

a) o “despacho saneador” não é despacho, mas decisão interlocutória;

b) o “despacho saneador” nada saneia; na verdade “declara saneado”;

c) o seu conteúdo é equivalente ao da decisão que o magistrado profere acaso, tendo marcado audiência preliminar, restasse frustrada a tentativa de conciliação.

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 252.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 404.

3 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 253.

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 404.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 254.

6 STJ, 4ª Turma, REsp 705.269/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22-4-2008, DJe 5-5-2008.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 404.

8 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro – exposição sistemática do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 52.

XIII

PROVAS

1. DISPOSIÇÕES GERAIS (CPC, ARTS. 332 A 341)

1.1. Conceito de prova

Prova “é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo (...) observe-se, ademais, que, embora a prova perca, nesse contexto (mas só aparentemente), seu referencial com a verdade, em essência, a busca pela certeza e pela verdade ideal sempre será meta do juiz na perquirição dos argumentos probatórios encartados no processo”1.

Conceitua-se prova como sendo meio idôneo a convencer o juiz da ocorrência de certo fato. “A prova, entendida aqui como atividade probatória, diz respeito ao agir humano que, por definição, é finalístico; é, assim, uma atividade intencional. Todo aquele que prova, deseja obter um certo e determinado resultado: a convicção do juiz. Se num certo processo foram produzidas provas, por ambas as partes, e o juiz deu ganho de causa a uma delas, há que se considerar sob certo prisma que, nessa hipótese, a prova oferecida por ambas produziu efeitos em relação ao juiz, visto que, efetivamente, a prova da que ganhou lhe formou a convicção; e a prova da que perdeu, ao contrário, porque carente de poder de convicção e, assim, inferior ao conjunto probatório da vencedora, ainda assim e, embora indiretamente, pode confirmar o poder de convicção da prova que embasa a decisão”2.

Quando o juiz analisa o processo e depara-se a questões controvertidas, se elas forem de direito, não será necessário que sobre elas sejam produzidas provas, pois o magistrado conhece o direito vigente. O mais comum é que existam fatos controvertidos, ou seja, aqueles sobre os quais autor e réu não concordem. E para julgar, é indispensável que o juiz analise as provas produzidas pelas partes, para convencer-se da veracidade dos fatos alegados, e é com a análise das provas que o juiz se certifica da credibilidade das alegações do autor ou do réu.

As provas fornecem ao juiz a certeza necessária para a aplicação do direito. E com a certeza em relação ao direito invocado, o juiz julga, profere sentença, e impõe o direito no caso concreto. Ou seja, “as provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”3.

Os fatos devem ser provados em juízo, e o objeto da prova é o fato litigioso e controvertido. Prova é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes, é o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da prestação jurisdicional, sendo instituto tipicamente processual (pois ocorre dentro do processo e é regulado por normas processuais).

A prova objetiva a investigação da verdade sobre os fatos ocorridos e sobre os quais será fixada a regra jurídica abstrata que irá reger determinada situação. “Se o conhecimento dos fatos é pressuposto para a aplicação do direito, e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece a análise fática no processo”4.

Meios de prova são as diversas modalidades pelas quais a ocorrência dos fatos chegam ao conhecimento do juiz, como documentos, testemunhas, perícia, inspeção judicial etc. E o conteúdo da prova é o resultado que o meio produz, ou seja, o conhecimento que o juiz passa a ter dos fatos, porque lhe foram levados pelo meio. O meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo da prova.

O direito se origina de fatos, porque a norma é um comando abstrato. A norma jurídica só poderá ser invocada para atuar se ocorrer um fato, e o processo é um instrumento de atuação da norma jurídica, mas para que isso ocorra é necessário que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da norma.

O processo civil exige do julgador comprometimento ético com a descoberta da verdade e com a correta distribuição da justiça. Por isso o juiz pode determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade (CPC, art. 130), independentemente da iniciativa das partes.

Além disso, não existe hierarquia entre os meios de prova, sendo o juiz orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC. Observa-se que, às vezes, a lei determina a prevalência de um meio de prova sobre o outro, como nas hipóteses previstas nos arts. 366 e 400, I, do CPC.

Ressalta-se que todos devem colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339), e de acordo com o CPC, art. 340, além dos deveres enumerados no art. 14 do CPC, compete à parte comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado, submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária, e praticar o ato que lhe for determinado. E o terceiro, que não for parte no processo, deve informar ao juiz todos os fatos e circunstâncias que souber, além de exibir documento ou coisa que esteja em seu poder (CPC, art. 341).

1.2. Momento para a produção da prova

A prova é dirigida ao juiz, e não à parte adversa, e uma vez produzida, integra o processo, independentemente de quem teve a iniciativa de produzi-la. E embora o CPC, art. 336, expresse que o momento adequado para a produção da prova seja a audiência, ocorre variação dependendo do meio.

A prova documental deve ser produzida, em regra, quando da propositura da ação, por parte do autor, e da resposta, por parte do réu (CPC, art. 297), somente por exceção se admitindo a apresentação de documentos novos fora deste momento procedimental (CPC, art. 397). A prova pericial necessariamente deve anteceder a audiência, até porque, nesta, podem as partes requerer esclarecimentos do perito (CPC, art. 435). A inspeção judicial pode realizar-se a qualquer tempo (CPC, art. 440), até a prolação da sentença. Cabe ainda ressaltar que a carta precatória e rogatória, em matéria de prova, suspende o processo (CPC, art. 338).

Conforme adverte José Carlos Barbosa Moreira, as atividades probatórias “na verdade não se concentram, de modo exclusivo, numa etapa do processo de conhecimento de primeiro grau. Assim, a prova documental deve, em princípio, ser produzida pelas partes na etapa postulatória: pelo autor, com a petição inicial, e pelo réu, com a resposta (arts. 283 e 396); o depoimento pessoal de uma ou de outra parte pode ser determinado pelo juiz, de ofício, em qualquer estado do processo (art. 342), etc. Todavia, é na etapa que vai da decisão de saneamento (oral, no caso de conciliação frustrada na audiência preliminar: art. 331, § 2º) até a audiência de instrução e julgamento que normalmente se realizam, em sua maioria, os atos de produção de prova. Daí reservar-se a essa, feitas as ressalvas cabíveis, a denominação de fase instrutória, porque nela é que principalmente se procede à atividade de instrução. Diz aliás o art. 336, caput, em termos expressos, que, salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência (...) situam-se em regra fora da fase instrutória os atos de proposição de provas e os de deferimento ou indeferimento, ou de determinação ex officio da realização de provas”5.

1.3. Classificação da prova

1.3.1. Prova direta e indireta

Provas diretas são as que mantêm com fato probando uma relação imediata. Exemplos: o recibo de quitação é prova direta do pagamento. O instrumento (público ou particular) é a prova direta da celebração do contrato. Certidão de casamento é prova direta do casamento civil. Certidão de óbito é prova direta do falecimento de alguma pessoa.

Provas indiretas são aquelas que se referem a um fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios, presunções e induções, convencer o intérprete da convicção a respeito do fato probando. Exemplos: prova do dano numa plantação para demonstrar que houve prática de turbação no imóvel. Prova da idade de uma árvore para demonstrar o tempo durante o qual o possuidor exerceu a posse num imóvel (para fins de usucapião).

Francesco Carnelutti ensina que “a diferença entre os dois tipos de prova fundamenta-se na coincidência ou na divergência do fato a provar (objeto da prova) e do fato percebido pelo juiz (objeto da percepção da prova); precisamente, a prova indireta apresenta a separação entre o objeto da prova e o objeto da percepção: o fato submetido à percepção do juiz não serve de meio para o seu conhecimento. A superioridade da prova direta sobre a prova indireta não tem necessidade de ser sublinhada: a prova é tanto mais segura quanto mais próxima dos sentidos do juiz se encontre o fato a provar. Porém a aplicação desta classe de prova tem limites manifestos de possibilidade e de conveniência; não é possível que o juiz conheça diretamente mais que os fatos presentes e, portanto, os fatos permanentes (duráveis até o tempo do processo) e os fatos transeuntes que se desenvolvam na sua presença durante o curso do processo. Ademais, não é conveniente que o juiz conheça diretamente os fatos, mesmo quando possa conhecê-los, quando a vantagem do conhecimento direto fique neutralizada pelo dano que a perda de tempo e de gastos inerentes possam ocasionar”6.

1.3.2. Prova pessoal e real

Prova pessoal consiste em afirmação ou declaração prestada por alguém a respeito da veracidade de determinado fato. Exemplos de prova pessoal: depoimento pessoal, prova testemunhal.

Prova real é aquela obtida pelo exame de uma coisa ou de uma pessoa. Exemplos: exame de DNA (perícia), perícia médica, numa ação de DPVAT para comprovar a incapacidade, fotos de um prédio que desabou.

1.4. Objeto da prova

1.4.1. Generalidades

Cabe destacar inicialmente que nem tudo o que se discute no processo deve ser comprovado. O objeto da prova são os fatos, não o direito.

Apenas os fatos devem ser provados, pois o juiz conhece o Direito. A exceção é a prova da vigência e teor de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337).

Importante salientar que interpreta-se o art. 337 do CPC no sentido de que o direito municipal ou estadual cuja prova de teor e vigência pode ser determinada pelo juiz é o de Município ou Estado distinto daquele em que tramita o processo. Prova-se lei municipal com certidão emanada da Câmara de Vereadores, dando conta da sessão legislativa em que a lei foi aprovada e atestando sua vigência.

Ressalta-se que “são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa”7.

1.4.2. Fatos que não precisam ser provados (CPC, art. 334)

Não dependem de prova, de acordo com o art. 334 do CPC: a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; c) os fatos admitidos, no processo, como incontroversos; e d) os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

1.4.2.1. Fatos notórios

Fatos notórios são aqueles dos quais nenhum dos sujeitos tem dúvida. São os de conhecimento geral na jurisdição em que o processo tramita. Trata-se daqueles de conhecimento do homem de cultura mediana no local onde caberá o julgamento. Ou seja, são fatos sobre os quais nenhuma das partes tem dúvida. Exemplos de fatos notórios: datas históricas, que a copa do mundo de futebol ocorrerá no Brasil em 2014, assim como as Olimpíadas em 2016; crise econômica na Grécia, falecimento do humorista Chico Anysio etc.

1.4.2.2. Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária

A confissão torna o fato incontroverso, e pode ser expressa pela parte, ou mesmo a ficta, que advém da revelia ou do descumprimento do ônus processual de impugnar especificadamente os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 302). Mas “a regra do art. 334, II, do CPC não exclui o princípio da livre e fundamentada apreciação das provas pelo juiz (STF, 1ª T. AI 62.631, ArRg. Min. Rodrigues Alckmin, j. 3-6-1975)”8.

1.4.2.3. Fatos admitidos no processo como incontroversos

Fatos incontroversos são aqueles sobre os quais as partes não discutem. Cabe ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos articulados pelo autor (CPC, art. 302). Aqueles que o réu não impugnar, ou aqueles que o réu admitir expressamente, não necessitam de prova.

Cabe observar que “há uma certa superposição entre esta hipótese e a anterior, porque os fatos confessados, expressa e fictamente, são incontroversos. Mas há fatos incontroversos que dependem da produção de provas. São aqueles enumerados nos incisos do art. 302 e no art. 320, em que a revelia não produz efeitos. Nesse caso, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Portanto, nem sempre a incontrovérsia a dispensará”9.

1.4.2.4. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

1.4.2.4.1. Conceito de presunção

Presunção é um tipo de raciocínio com o qual pode-se chegar a uma noção sobre determinado fato, sem que este seja diretamente demonstrado. Presunção “é a consequência ou ilação que se tira de um fato conhecido (provado) para deduzir a existência de outro, não conhecido, mas que se quer provar. O fato realmente provado não é objeto de indagação, é um caminho lógico, para alcançar-se o que em verdade se deseja demonstrar. De tal sorte, as presunções são consequências que resultam dos constantes efeitos de um fato (...) às vezes são adotadas por regra legal (presunções legais); outras vezes, são estabelecidas na experiência da vida, segundo o que comumente acontece (presunções comuns ou simples) e, por isso, se dizem presunções do homem. Estas, as presunções comuns, é que realmente se inserem na instrução probatória por obra das partes e do juiz, quando não se consegue prova direta do fato litigioso”10. Exemplo de presunção simples ou hominis: num acidente de trânsito, presume-se que quem colidiu na traseira de um veículo deu causa ao evento (presunção que decorre do que comumente acontece.

1.4.2.4.2. Presunção legal (relativa e absoluta)

Existem hipóteses em que o legislador faz presumir, de forma relativa ou absoluta, a veracidade de certos fatos.

A presunção relativa (juris tantum) é a que, apesar de sua ocorrência, sucumbe perante prova em contrário. Ou seja, o fato é presumidamente verdadeiro até que se prova algo diferente.

A presunção absoluta (juris et de jure) ocorre quando a lei não admite prova em contrário, ou seja, a lei impõe a veracidade de certo fato, sem que seja admitida contraprova.

Cabe enfatizar que “a alegação em relação à qual milita uma presunção de veracidade não precisa ser provada. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou não precisará produzir provas, mas o adversário poderá fazê-lo, para demonstrar-lhe a inveracidade; todavia, se a presunção for absoluta, não será admitida a produção de provas em contrário”11.

Exemplos de presunção legal: a revelia gera presunção relativa de veracidade (dos fatos afirmados pelo autor), mas que pode ceder diante de elementos contrários que auxiliem a formação da convicção do juiz; presume-se a responsabilidade do patrão por ato do empregado.

1.5. Prova de fato negativo

Em regra, a prova incumbe a quem afirma, não a quem nega, e por isso os fatos negativos não precisam ser provados.

Mas podem ser objeto de prova as chamadas provas negativas relativas (João Batista Lopes): não posso provar que jamais estive na cidade de Itajaí-SC (prova negativa absoluta). Mas posso provar que não estive lá nos dias 26 e 27 de abril de 2012 (prova negativa relativa), pois nesta data eu estava em Campo Grande-MS no I Congresso Jurídico do Curso de Direito da UFMS e no I Encontro Técnico-Científico da FADIR (fotos e testemunhas).

1.6. Indícios

Etimologicamente, indício advém do latim dicare, indicare, indicar. O indício é o fato conhecido, que, por esforço intelectual, indica, sugere, o fato probando, tendo com o último relação de causa ou efeito. Indício é todo rasto, vestígio, pegada, sinal, circunstância e, em geral, todo fato conhecido, suscetível de conduzir, por inferência, ao conhecimento do fato desconhecido.

Indícios são sinais indicativos da existência ou da veracidade de um fato, mas que por si sós não seriam suficientes para prová-lo. Porém, através da acumulação de experiências, e devido à ocorrência de situações idênticas, indicam algo e adquirem significado. “Trata-se, portanto, de prova indireta ou relativa, por ser uma circunstância conhecida e provada que, relacionada com o fato, vem a autorizar por indução que se conclua a existência de outra (...)”12.

“As presunções não se confundem com os indícios, que são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si só, seriam insuficientes para prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais circunstâncias, pode levar à prova do fato”13. Exemplos de indícios: nuvens negras indicam tempestade, marcas de pneus de um carro indicam travagem brusca.

1.7. O juiz e a produção da prova

O juiz não pode ser mero espectador passivo do que ocorre no processo, mas cabe a ele encontrar a verdade formal dos fatos, e interferir diretamente na produção da prova, buscando sempre que possível a verdade real, para que o processo receba a solução mais justa possível. Nesse sentido, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130).

Importante destacar que “somente quando não for possível apurar a verdade real, porque esgotadas as provas que poderiam conduzir ao seu esclarecimento, é que será dado ao juiz julgar com base nas regras do ônus da prova. Se ainda houver meios que lhe permitam elucidar a verdade dos fatos, ele não pode ser intimidado pela inércia das partes, devendo determinar de ofício a sua produção. Não há risco de que com isso coloque em risco a sua imparcialidade. Ao contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão que não compromete o direito das partes (...) tem, portanto, o juiz ampla liberdade para determinar, de ofício, as provas que lhe pareçam necessárias para apuração da verdade, e para assegurar a igualdade real de tratamento entre as partes”14.

1.8. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)

O juiz deve apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias que constam nos autos, na forma do CPC, art. 131, pois o nosso ordenamento jurídico acolheu o princípio do livre convencimento motivado.

Ou seja, o juiz é livre para analisar as provas do processo e julgar, mas deve motivar sua decisão, indicando os fundamentos que lhe formaram o convencimento. É o que determina o princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz). Importa saber como o juiz conheceu o fato, “através de atividade cognitiva baseada em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado e o fato identificado nas provas. Como se decidiu na jurisprudência, ao analisar a prova, é tarefa judicial a valoração dos elementos de convicção, exteriorizada no convencimento racional motivado (STJ, REsp 930.970-SP, 1ª T., j. 14-10-2008, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3-11-2008”15.

Vale lembrar que “o juiz é livre na formação de seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma motivada (princípio da motivação), ‘não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes e as máximas da experiência’. O princípio da persuasão racional do juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientizam, no qual o juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre convencimento motivado, é o que vigora no nosso sistema (art. 131)”16.

1.9. Princípio da proibição do non liquet

A expressão latina non liquet é uma abreviatura da frase iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum, que significa: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em consequência, fiquei livre daquele julgamento.

No Direito Romano, o juiz se eximia da obrigação de julgar, sob a alegação do non liquet. Na fase atual do nosso Processo Civil, isto seria incabível, pois o Poder Judiciário deve decidir todos os conflitos que lhe são submetidos.

O juiz não pode ficar indeciso, tendo obrigação de proferir uma sentença. Em outras palavras, o juiz não pode “confessar ignorância”, tendo de julgar de qualquer jeito, pois o princípio da proibição do non liquet o leva a isso, e ainda deve fundamentar sua decisão, explicitando as razões do seu convencimento.

Imagine-se se os juízes não julgassem cada vez que surgissem fatos e provas controvertidas no processo: o Poder Judiciário entraria em colapso.

Por isso, no final do processo, se ele não atingiu a verdade real, deve valer-se das regras do ônus da prova. Daí o juiz pergunta: a quem incumbia provar o fato? Se ao autor, e ele não o fez, haverá julgamento de improcedência do pedido. Se ao réu, e ele não o fez, a sentença será de procedência do pedido do autor.

1.10. Ônus da prova (CPC, art. 333)

1.10.1. Introdução

Ônus da prova é a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as consequências jurídicas pertinentes ao caso concreto. O Código de Processo Civil, no art. 333, divide o ônus da prova pela posição processual que a parte assume. Se no polo ativo, compete-lhe provar apenas o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no polo passivo, somente deverá provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

As partes não têm dever de produzir provas, mas ônus processual de fazê-lo, que corresponde àquelas atividades que a parte realiza no processo em seu próprio proveito. A lei não obriga a parte a produzir provas em seu favor, mas, se houver omissão, a parte sofrerá as consequências disso. Já se o fizerem, poderão obter uma vantagem, por isso classificar a prova como ônus processual.

O objeto da prova recai sobre os fatos alegados. Portanto, antes de ter o ônus de provar, a parte tem o ônus de alegar: cabe ao autor alegar os fatos constitutivos do seu direito na petição inicial, e cabe ao réu alegar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

O ônus da prova deve ser estudado sob os aspectos subjetivo e objetivo.

Sob o aspecto subjetivo (as regras do ônus da prova são dirigidas às partes), o ônus da prova é uma distribuição de encargos entre as partes, cabendo a cada uma a prova dos fatos que alegou.

Sob o aspecto objetivo (as regras do ônus da prova são dirigidas ao juiz), o ônus da prova não será dirigido apenas às partes, mas ao magistrado, para orientar seu julgamento, uma vez que ele não pode deixar de sentenciar, alegando que não formou sua convicção a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa (princípio da proibição do non liquet = o Estado decide tudo, sempre).

Destaca-se que “somente quando houver dúvida invencível é que recorrerá ao ônus da prova. É sob esse aspecto bifronte que a matéria deve ser analisada. A princípio, o ônus da prova é regra de julgamento, que deve ser utilizada pelo juiz somente em casos de dúvida invencível, quanto aos fatos alegados pelas partes; mas constitui também um norte para elas, que já sabem de antemão quais serão as consequências, caso não sejam produzidas provas suficientes para a formação da convicção do juiz. A aplicação ampla e irrestrita do princípio dispositivo implicaria examinar o ônus da prova apenas sob o aspecto subjetivo. Mas não se justifica que o juiz julgue o pedido em desfavor de uma das partes apenas porque ela não requereu provas, quando ele ainda não tem convicção formada sobre a verdade real. Mesmo que a parte interessada na produção da prova não a tenha requerido, o juiz que ainda não se convenceu deverá mandar produzir a prova de ofício, lembrando que o ônus da prova é regra de julgamento que só pode ser aplicada em caso de dúvida invencível. Essa é a concepção moderna. O juiz deve usar primeiro os poderes que o CPC, art. 130, outorga-lhe e só supletivamente, em caso de impossibilidade de apuração da verdade real, valer-se das regras do art. 333”17.

A propósito, “inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna, em última análise, um critério de julgamento para o juiz: sempre que, ao tempo da sentença, se deparar com falta ou insuficiência de prova para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se for o fato constitutivo de seu direito o não provado, ou contra o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa”18.

1.10.2. Distribuição do ônus da prova

O art. 333 do CPC trata da distribuição do ônus da prova entre as partes. Em regra, a prova cabe a quem alega, ou seja, o ônus da prova cabe à parte a quem a demonstração do fato interessa. Mas às vezes, dependendo da situação concreta, pode ocorrer a inversão do ônus da prova.

1.10.2.1. Cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I)

Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva à procedência do pedido. Nesta hipótese, cabe ao autor provar o que alega, aquilo que é do seu interesse ver reconhecido.

1.10.2.2. Cabe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II)

Quando o réu contesta uma ação, ele pode exercitar a defesa de mérito direta e indireta.

Na defesa de mérito direta “o réu nega a ocorrência dos fatos que o autor alegou na petição inicial, alegando que tais fatos não ocorreram, ou ocorreram diferentemente, ou aceita verdadeiros os fatos, mas discorda das consequências jurídicas pretendidas pelo autor” (Wambier, p. 358-359). A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “autor” provar (apresentar meios de prova como documento, testemunha, perícia etc.) os fatos constitutivos do seu direito, por expressa exigência do CPC, art. 333, I.

Na defesa de mérito indireta o réu admite os fatos apresentados na petição inicial, mas a estes contrapõe outros, que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. O réu não busca se defender nem dos fatos, nem das consequências jurídicas expressadas pelo autor na petição inicial, mas traz ao processo “fatos novos”.

Exemplo: numa ação condenatória, pode o réu aceitar a petição inicial como apresentada e afirmar que já houve pagamento, compensação, novação subjetiva etc.

A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “réu” provar (apresentar meios de prova, como documentos, testemunhas, perícia etc.) os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, por expressa exigência do CPC, art. 333, II, o que é conhecido na doutrina por “inversão do ônus da prova”.

Fato impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação jurídica. Fato modificativo, porque demonstra alteração daquilo que foi expresso no pedido. Fato extintivo, porque fulmina no todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica original.

Além disso, é vedada a alteração convencional do ônus da prova em matéria de direito indisponível.

1.10.2.3. Distribuição dinâmica do ônus da prova

O juiz, analisando o caso concreto, poderá determinar a distribuição dinâmica do ônus da prova, em contraposição à distribuição meramente estática e predefinida no art. 333 do CPC, e “diante disso, excepciona-se a regra disposta no art. 333 do CPC e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra”19.

A propósito, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em seu art. 6º, VIII, prevê textualmente tal princípio, ao assegurar que é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Sabe-se que “o sistema de partilha do ônus da prova previsto no art. 333 é estático e rígido. Na experiência da vida, entretanto, constata-se que as causas disputadas em juízo nem sempre permitem uma satisfatória separação de fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos estanques. Não poucas as vezes o acesso à verdade real por parte do juiz fica comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciação do litígio rigorosamente imposto no momento de concluir a instrução processual, e de enfrentar o julgamento de mérito segundo a fria aplicação das presunções que haveriam de defluir da literalidade do art. 333”20.

Em tais hipóteses deve-se admitir o abrandamento do rigor da previsão estática da distribuição do ônus da prova previsto no art. 333 do CPC, sendo possível o juiz atribuir o ônus da prova à parte que detenha conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na lide, ou que simplesmente tivesse maior facilidade na sua demonstração.

Nesse sentido, “note-se que, operando-se a distribuição dinamicamente, pode suceder que, no curso do procedimento, o ônus da prova em ação de investigação de paternidade pertence ao autor. Negando-se, no entanto, o réu a submeter-se ao exame de DNA, considera a jurisprudência que neste caso deve ser invertido o ônus da prova (cf. Súmula 301 do STJ)”21.

Humberto Theodoro Júnior estabelece alguns requisitos para a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova, que são os seguintes: “a) a parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversário; sua missão é a de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, o qual já deve achar-se parcial ou indiciariamente demonstrado nos autos, de modo que a diligência ordenada tanto pode confirmar a tese de um como de outro dos litigantes; mas, se o novo encarregado do ônus da prova não se desempenhar a contento da tarefa esclarecedora, sairá vitorioso aquele que foi aliviado, pelo juiz, da prova completa do fato controvertido; b) a prova redirecionada deve ser possível; se nenhum dos contendores tem condição de provar o fato, não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da dinamização do onus probandi; para aplicá-la de forma justa e adequada, o novo encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apuração da verdade real; se tal não ocorrer, o ônus da prova continuará regido pela regra legal estática, isto é, pelo art. 333; c) a redistribuição não pode representar surpresa para a parte, de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desimcumbir a contento do encargo; não se tolera que o juiz, de surpresa, decida aplicar a dinamização no momento de sentenciar; o processo justo é aquele que se desenvolve às claras, segundo os ditames do contraditório e ampla defesa, em constante cooperação entre as partes e o juiz e, também, entre o juiz e as partes, numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo”22.

1.10.3. Ônus da prova nas relações de consumo

Nas relações de consumo, existe regra especial que admite a inversão do ônus da prova, transferindo-o do consumidor ao fornecedor (CDC, art. 6º, VIII). Isso não significa que o consumidor fica completamente liberado de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que tal inversão ocorre sempre e de forma automática nas relações de consumo. A inversão está condicionada à verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, que devem ser aferidos pelo juiz no caso concreto para a concessão excepcional do benefício legal da inversão do ônus da prova.

A propósito, “se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6º, VIII, do CDC, exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ía, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa”23.

O sistema disposto no art. 6º, VIII, do CDC deve compatibilizar-se com provas ao menos indiciárias disponíveis no processo, pois a inversão do ônus da prova não pode ser aplicada a partir do nada. “É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório previsto na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo. Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios tecnoprocessuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito. Logo, se, no caso concreto, não ocorre a referida dificuldade técnica, não pode o juiz inverter o ônus da prova, apenas diante da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC”24.

2. DEPOIMENTO PESSOAL (CPC, ARTS. 342 A 347)

2.1. Considerações iniciais

O depoimento pessoal, também chamado de depoimento da parte, é um meio de prova disciplinado nos arts. 342 a 347 do CPC. Depoimento pessoal ou depoimento da parte é o conjunto de comunicações (julgamento de fato) da parte, autor ou réu, para dizer o que sabe a respeito do pedido, ou da defesa, ou das provas produzidas ou a serem produzidas, como esclarecimentos de que se sirva o juiz para seu convencimento.

Parece ser mais correta a designação “depoimento da parte”, em vez de “depoimento pessoal”, opção do CPC, porque são pessoais os depoimentos das testemunhas e a confissão em depoimento da parte pode ser por procurador. Quem será “parte” no depoimento pessoal (sentido processual): autor, réu, assistente, denunciado, substituto processual, opoente etc.

De qualquer forma é importante diferenciar o depoimento pessoal, que ocorre por provocação do adversário e realiza-se na audiência de instrução e julgamento, do interrogatório da parte, que é determinado pelo juiz e pode ocorrer em qualquer momento no processo (CPC, art. 342).

Depoimento da parte

Depoimento por provocação do adversário

Interrogatório judicial determinado ex officio

O depoimento pessoal coloca a parte em contato direto com o magistrado que julgará a causa, lembrando-se de que o juiz que concluir a colheita de prova oral deve julgar a causa conforme o “princípio da identidade física do juiz” (CPC, art. 132). Ressalta-se que o depoimento pessoal é prova requerida pela parte adversária, visando à obtenção da confissão sobre os fatos controversos.

O magistrado poderá, das atitudes deste (sujeito da prova), da maneira pela qual responde, da natureza e das circunstâncias dos fatos narrados, ou da justificação da negativa dos fatos arguidos, encontrar manancial precioso para a formação de sua convicção. O comparecimento da parte é um dever que decorre do CPC, art. 340, I.

O que a parte não pode fazer em juízo é mentir. A mentira em juízo é ilícito processual civil (litigância de má-fé, CPC, art. 17, II). Trata-se de conduta vedada que pode ser punida com multa (CPC, art. 18).

Quando requerer o depoimento pessoal? Na petição inicial (para o autor) ou na contestação (para o réu). A admissibilidade do depoimento pessoal será feita na fase ordinatória do processo. A produção desta prova será feita na audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 343). A parte é intimada pessoalmente, constando do ato que serão presumidamente confessados os fatos alegados contra ela se esta não comparecer à audiência, ou se, comparecendo, se recusar a depor.

2.2. Depoimento da parte por provocação do adversário

O depoimento pessoal é requerido pela parte adversária e realizado na audiência de instrução e julgamento e determinado sob pena de confissão ficta (CPC, art. 343, § 1º), caso a parte se recuse ou não compareça para depor, tomar-se-ão por confessados os fatos afirmados em desfavor da parte que deveria ter-se apresentado para depor (CPC, art. 343, § 2º). A recusa de depor tanto pode caracterizar-se pela negativa direta e frontal como pela simples omissão em responder, ou pelo recurso de evasivas, sem motivo justificado.

Além disso, a parte não pode requerer seu próprio depoimento. Depoimento pessoal é sempre da parte adversária.

2.3. Interrogatório judicial determinado ex officio (depoimento provocado pelo juiz)

O juiz pode interrogar as partes a qualquer tempo, conforme determina o art. 342 do CPC. O interrogatório judicial pode ser feito em qualquer estágio do processo, não apenas na audiência de instrução e julgamento (como o depoimento por provocação do adversário), inclusive em instância recursal, não sendo possível a pena de confissão ficta em caso de não comparecimento ou recusa.

Interrogatório da parte pelo juiz é um instituto cujo objetivo é o de esclarecer o magistrado sobre fatos da causa, e é sempre possível que dele extraia o juiz algum elemento de prova, a ser usado para formar sua convicção sobre os fatos articulados no processo.

Admite-se mais de uma convocação da parte ao interrogatório. Permite-se a convocação de incapaz para depor. Em qualquer caso, a confissão provocada pode surgir, e é sempre essa a razão de ser última de qualquer depoimento da parte. A diferença é que, no interrogatório, a confissão não pode ser prevista como sanção ao não comparecimento ou à recusa de depor, condutas que podem ser avaliadas como abusivas, ficando a parte suscetível de punição por litigância de má-fé (CPC, art. 17) e, para alguns autores, até mesmo a pena por crime de desobediência (por desrespeito ao art. 340, I, do CPC).

Em síntese: é facultado ao juiz, em qualquer momento do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (CPC, art. 342). Trata-se de meio de convencimento do juiz e que não objetiva a obtenção da confissão. A consequência é a de que a ausência da parte intimada para interrogatório não gera a aplicação da pena de confissão.

Quadro comparativo

Depoimento da parte

por provocação do adversário

Interrogatório judicial

determinado ex officio

Requerido pela parte

Determinado de ofício

É meio de prova

É meio de convencimento

Há pena de confissão pelo não comparecimento da parte ou recusa em depor

Não há pena de confissão diante do não comparecimento ou recusa em depor, mas litigância de má-fé com pena de multa

É realizado apenas uma vez, em audiência de instrução

Pode ser realizado a qualquer tempo, no curso do processo

2.4. Não pode haver confissão em certos casos

O fato a ser provado por depoimento pessoal deve ser objeto de confissão. Não pode haver confissão:

a) quando for exigido documento público como substância do ato (CPC, art. 366);

b) quando a ação versar sobre direitos indisponíveis (CPC, art. 351);

c) quando se tratar de representante de pessoa jurídica de direito público (Município, Estado, União) que não pode dispor do direito público.

2.5. O depoimento pessoal será prestado na audiência de instrução e julgamento

O depoimento pessoal será tomado da mesma forma prevista para a inquirição de testemunhas, sem a presença das partes que ainda não depuseram nos autos e com perguntas apenas do advogado da parte adversa (CPC, art. 344).

Quem deixar de responder ou adotar evasivas pode sofrer a pena de confissão, ponderadas as demais circunstâncias do processo (CPC, art. 345). A parte não pode se utilizar de roteiro ou texto previamente elaborado na ocasião do depoimento pessoal, embora possa consultar lembretes ou notas breves (CPC, art. 346).

A parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes25 a ela imputados e a cujo respeito, por estado (família) ou profissão26, deva guardar segredo, salvo filiação, separação ou divórcio, anulação ou nulidade de casamento (CPC, art. 347). Trata-se de regras que prestigiam o direito à autopreservação (ninguém é obrigado a acusar a si mesmo, a se denunciar).

3. CONFISSÃO (CPC, ARTS. 348 A 354)

3.1. Conceito

A confissão, disciplinada nos arts. 348 a 354 do CPC, “é uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário. Não pode ser considerada como um meio de prova, porque não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Sua natureza jurídica é de declaração unilateral de reconhecimento de fatos, pois que só estes podem ser objeto de confissão. No entanto, ela costuma ter forte influência na convicção do juiz, já que a partir dela, não haverá mais controvérsia quanto ao fato discutido”27 (CPC, art. 348, 1ª parte28). “A confissão, quando verificada, é um elemento a mais que, com maior ou menor intensidade, influenciará na formação da convicção do magistrado a respeito da ocorrência de um fato relevante ou pertinente da causa”29.

A confissão “é a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que, a um tempo, lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário (...) Uma das partes declara expressamente serem verdadeiros os fatos, ou alguns dos fatos, alegados pelo adversário. Dá-se, pois, o reconhecimento da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pelo adversário. A confissão é ato da parte, que não visa beneficiar-se dele. Confitente é sempre uma das partes. Levado pela força da verdade, reconhece ele próprio, em seu proveito, a verdade dos fatos deduzidos pelo adversário, exonerando-o do ônus de prová-los. Reconhecendo a verdade dos fatos alegados pela parte contrária, a confissão pode fazer sucumbir o direito do confitente, em benefício do direito daquela. Assim, quem confessa pratica atos de natureza a serem emparelhados a atos de verdadeira disposição. Resulta daí que o sujeito da confissão deverá ser capaz de obrigar-se. Confissão será, pois, o reconhecimento que um dos litigantes, capaz de obrigar-se, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária como fundamentais da ação ou da defesa”30.

Trata-se de declaração unilateral de reconhecimento dos fatos, o que tem forte influência na convicção do juiz, pois a partir da confissão não haverá mais controvérsia sobre o fato discutido nos autos. Além de o CPC tratar a confissão como “prova típica”, o Código Civil também confere à confissão o status de meio de prova (art. 212, I, do CC).

A parte que confessa é chamada “confitente”, e sua confissão exige do juiz a necessidade de se constatar em que medida ela é suficiente para formar sua convicção, pois não há imediatismo ou vinculação entre a confissão de uma parte e a prestação jurisdicional em favor da outra. A propósito, a confissão pode ser praticada indistintamente pelo autor ou pelo réu.

Não significa que se determinado fato for considerado verdadeiro, as consequências jurídicas sobre o mesmo fato serão exatamente aquelas que pretende a outra parte, a exemplo do CC, art. 1.602, que determina que não é suficiente a confissão da mãe para excluir a paternidade. “A mãe não tem a faculdade de dispor do direito de filiação de seu filho. O artigo sob análise evidencia a situação específica da regra geral contida no CC, art. 213, caput. Não vale como confissão a admissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça. O estado de filho é irrenunciável e imprescritível, não sendo admitida a transação quanto ao direito de filiação. Seus atributos são pessoais e integram os direitos da personalidade. A indisponibilidade do direito de filiação traz como consequência a impossibilidade de renúncia ao direito relativo ao estabelecimento da verdade biológica (TJDF, 1ª T., Ag. 2008.00.2.000886-1, Brasília-DF, rel. Des. Carlos Rodrigues, j. 2-4-2008)”31.

3.2. Confissão não se confunde com “renúncia ao direito em que se funda a ação” (por parte do autor) ou “reconhecimento jurídico do pedido” (por parte do réu)

A confissão pode ser praticada pelo autor ou pelo réu, mas ela não se confunde com “renúncia ao direito em que se funda a ação” (por parte do autor) ou com “reconhecimento jurídico do pedido” (por parte do réu).

A renúncia ao direito em que se funda a ação, por parte do autor, é causa extintiva do processo prevista no CPC, art. 269, V. O reconhecimento jurídico do pedido, pelo réu, extingue o processo com fundamento no CPC, art. 269, II. Se o magistrado admitir a confissão, e se ela determinar a formação do seu convencimento, a extinção do processo se dará com base no CPC, art. 269, I (sentença de procedência ou improcedência do pedido).

Nesse sentido, “não se confunde confissão com reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II). Na confissão há mero reconhecimento de fatos contrários ao interesse do confitente; não há declaração de vontade. Levando-se em conta essa prova – a confissão –, denominada rainha das provas, o juiz, após a análise do conjunto probatório, no qual se inclui a confissão, profere sentença com base no art. 269, I. Quando o réu reconhece a procedência do pedido, há antecipação da solução do litígio, uma vez que dispensa a prova de qualquer fato em discussão. Nessa hipótese, dá-se o julgamento conforme o estado do processo (art. 329)”32.

“A confissão não implica, necessariamente, o acolhimento do pedido do adversário, mas a admissão da verdade de um fato, cabendo ao juiz, com fundamento no princípio do livre convencimento motivado, estabelecer quais as consequências disso. O fato ter-se-á tornado incontroverso, mas nem sempre isso resultará no acolhimento do pedido do adversário, não guarda nenhuma relação com a ‘renúncia sobre o direito em que se funda a ação’, do inciso V do art. 269, e nem com o ‘reconhecimento da procedência do pedido’ do inciso II do art. 269. Ademais, a confissão, por sua própria natureza, como um dos meios de prova admitidos pelo Código de Processo Civil brasileiro, pode ser praticada indistintamente pelo autor ou pelo réu”33.

3.3. Espécies de confissão: judicial e extrajudicial

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial (CPC, art. 348, 2ª parte). A confissão judicial e a extrajudicial podem ser feitas pela própria parte ou por procurador com poderes especiais (CPC, art. 349, parágrafo único).

A confissão judicial pode ocorrer no processo a qualquer tempo, por escrito ou oralmente, durante o depoimento da parte. Por escrito, pode vir em qualquer manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos autos. De acordo com a redação do CPC, art. 349, a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.

Confissão judicial espontânea é a que se dá fora do depoimento pessoal, seja por petição juntada aos autos, seja verbalmente, caso em que deverá ser reduzida a termo. “A confissão judicial será espontânea quando a parte, por decisão sua, por ato seu, pratica-a, reconhecendo como verdadeiro um fato. Pouco importa como a manifestação da vontade da parte seja exteriorizada e chegue ao conhecimento do juiz; é suficiente que ela exista e se materialize ‘dentro do processo’, nem que seja lavrado um termo específico para tanto”34.

Confissão judicial provocada é aquela que ocorre durante o depoimento pessoal, quando a parte responde às indagações formuladas pelo juiz ou pelo adversário e reconhece a veracidade de um fato contrário aos seus interesses. Tal confissão constará do termo da audiência de instrução e julgamento. É para essa espécie de depoimento que se dirigem os §§ 1º e 2º do art. 343.

Alguns autores subdividem a confissão judicial em “expressa” ou “ficta”.

Confissão judicial expressa é quando é manifestada de forma inequívoca perante o juiz, independentemente do instante procedimental em que ela se realiza, inclusive, por isso mesmo, como resultado do depoimento pessoal do CPC, art. 343.

Confissão judicial ficta ocorre quando a veracidade do fato decorrer da parte em depor ou do seu não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, não obstante ter sido regular e pessoalmente intimada para tanto, com a advertência do CPC, art. 343, § 1º.

Confissão extrajudicial é aquela obtida fora do processo conforme disciplina o CPC, art. 353, e “pode ser feita por escrito à parte contrária ou a quem a represente e tem a mesma eficácia, é dizer, aptidão de produzir os mesmos efeitos que a confissão manifestada no processo. Na hipótese de a confissão ser feita a terceiros ou de ela estar contida em testamento, ela será analisada pelo juiz junto com as demais provas. A confissão extrajudicial oral só é admitida quando a lei não exigir forma específica – o parágrafo único do art. 353 refere-se a ‘prova literal’ – para a sua realização. O dispositivo é clara aplicação do ‘princípio do livre convencimento motivado do juiz’”35.

Sabe-se que a confissão extrajudicial é feita fora do processo e deverá ser provada nos autos, seja por documentos, seja por testemunhas. Pode ser feita por escrito, em documento próprio, ou em cartas, testamentos ou quaisquer apontamentos das partes. E pode ser verbal, caso em que só terá eficácia quando a lei não exija prova literal (CPC, art. 353). Exemplo: de nada adianta confessar que alienou o imóvel, visto que é da substância do ato o instrumento público do Registro Imobiliário.

3.4. Eficácia da confissão

Com a confissão, em regra os fatos confessados tornam-se incontroversos, o que torna desnecessário prová-los, nos termos do art. 334, III, do CPC. Mas tal regra não é absoluta, por força do princípio do livre convencimento motivado do juiz, que deve extrair do processo seus meios de convicção com base em todo um conjunto probatório dos autos.

A confissão extrajudicial só é eficaz se a lei não exigir prova literal, a exemplo do negócio jurídico que envolva imóvel, em que a escritura pública é da substância do ato (CPC, art. 366).

Na hipótese de litisconsórcio, a confissão de um não prejudica o outro. “Na verdade, a confissão de um fato por um dos litisconsortes provavelmente não será eficaz nem mesmo em relação ao próprio confitente, porque se o fato por ele confessado for impugnado pelos demais, ter-se-á tornado controverso e exigirá a produção da prova. Só haverá a sua dispensa se o litisconsorte confessar um fato que seja relacionado exclusivamente a ele e a seus interesses, mas não aos demais litisconsortes, o que apenas é possível no litisconsórcio simples. No unitário, como a solução tem de ser comum, os fatos relevantes para um sempre dirão respeito a todos. A regra do CPC, art. 350, vale para a confissão expressa e para a ficta”36.

De acordo com o CPC, art. 350, parágrafo único, nas ações imobiliárias a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro, revelando uma preocupação do legislador de harmonizar a necessidade de outorga uxória para os atos da vida civil, salvo o caso de separação absoluta.

Não vale a confissão sobre direitos indisponíveis (os de natureza extrapatrimonial e pública), nos termos do CPC, art. 351.

O art. 352 trata de algumas hipóteses de revogação da confissão. “De acordo com o CPC, art. 352, se ainda estiver pendente o processo em que foi feita, poderá ser revogada pro meio de ação anulatória. Na verdade, não se vai propriamente anular ou revogar a confissão, como se ela fosse um negócio jurídico, mas declarar-lhe a ineficácia. Embora o dispositivo mencione apenas os vícios de consentimento – erro, dolo ou coação –, nada obsta que se postule a anulação da confissão feita com intuito de simulação ou fraude contra credores. Quando o fundamento da ação for um vício de consentimento, só o próprio confitente poderá ajuizá-la, permitindo-se aos seus herdeiros que nela se habilitem, para dar-lhe prosseguimento em caso de morte. Na hipótese de vício social, a ação poderá ser intentada pelo terceiro prejudicado, Ministério Público e Fazenda Pública. Ajuizada a ação anulatória, possivelmente o juiz do processo em que a confissão foi feita determinará a sua suspensão, aguardando o desfecho da demanda em que a eficácia da confissão está sendo discutida. Quando já tiver transitado em julgado a sentença proferida no processo em que a confissão foi feita e da qual constitui o único fundamento, caberá ação rescisória. O objetivo desta não será unicamente declarar a ineficácia da confissão, mas também rescindir a sentença que a tenha utilizado como seu único fundamento. Não nos parece, por fim, que enquanto pendente o processo em que a confissão foi feita, haja qualquer óbice para que, no seu curso, o confitente demonstre que ela não emanou de uma declaração de vontade livre e consciente. A ineficácia será decidida, nesse caso, incidenter tantum, sem força de coisa julgada, pelo próprio juiz da causa em que a confissão foi feita. Demonstrado que ela foi obtida de forma viciosa, o juiz negar-lhe-á eficácia probatória, deixando de levá-la em conta na formação de seu convencimento”37.

3.5. A indivisibilidade da confissão

De acordo com o art. 354 do CPC, o ato da confissão deve ser considerado como um todo indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, cabendo ao juiz considerá-la conforme seu livre convencimento.

A segunda parte do art. 354 do CPC determina que quando o confitente aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção, caberá cisão da confissão. “Assim, se na contestação o réu confessa que contraiu a dívida, mas alega que houve compensação, o juiz considerará incontroversa a existência do débito, mas não a compensação, que deverá ser comprovada. A razão disso é que ninguém pode confessar em seu próprio favor, mas apenas sobre fatos contrários ao seu interesse”38. Em síntese: neste exemplo, o fato de a parte ter contraído a dívida é fato incontroverso, já a compensação deve ser provada.

4. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (CPC, ARTS. 355 A 363)

4.1. Considerações iniciais

Pode ocorrer que eventual documento ou coisa necessário à prova de determinado fato não esteja em poder de quem o documento ou coisa aproveite, e por isso a lei atribui em determinados casos à parte o poder de exigi-los.

A exibição de documento ou coisa prevista no CPC é um verdadeiro “mecanismo de obtenção de elementos de prova”39. Os autores criticam a posição em que tal matéria foi disciplinada no CPC, afirmando que “não há sentido em se tratar da figura fora do campo em que a lei processual tratou da produção da prova documental (...) Efetivamente, a exibição do documento não deixa de ser uma forma de produção de prova documental, tanto que nesse âmbito é que se trata da exibição do documento que se encontra em poder de algum órgão público (art. 399 do CPC)”. Os autores também observam que a exibição de documento ou coisa “(...) encontraria local melhor para ser inserida na própria seção I (disposições gerais) (...) alinhando-se o tema na teoria geral das provas, ao lado das previsões dos arts. 340 e 341, já que destes a regulação da exibição seria a sequência lógica”.

A exibição de documento ou coisa é uma extensão do dever de colaboração com o Poder Judiciário. O juiz pode determinar a exibição de documento ou coisa de ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 355 c/c o art. 130).

4.2. Requisição judicial

Requisição judicial é uma ordem expedida pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, dirigida a repartições públicas (CPC, art. 399) ou particulares, ou mesmo a terceiros.

Exemplos: declaração de imposto de renda (Receita Federal), para saber da existência de bens numa execução, ou se a parte merece benefícios da justiça gratuita que requer; informação comprobatória de endereço da parte (Enersul, empresa telefônica), sua qualificação, extratos bancários (banco); requisição a serviços de proteção ao crédito, como SPC, SERASA, CADIN (comprovantes de negativação); documentos de repartições públicas num mandado de segurança etc.

4.3. Ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa, prevista nos arts. 844 e 845 do CPC

Trata-se da ação cautelar preparatória, nos termos dos arts. 844 e 845 do CPC, se a exibição for requerida antes do ajuizamento da “ação principal”. Na verdade, embora prevista no Livro III do CPC, que trata do processo cautelar, tal medida não exige em muitas situações o ajuizamento de posterior ação principal, ou seja, trata-se de ação satisfativa: “A ação cautelar de exibição é satisfativa, não garantindo eficácia de suposto provimento jurisdicional a ser buscado em outra ação. Exibidos os documentos, pode haver o desinteresse da parte em interpor o feito principal, por constatar que não porta o direito que antes suspeitava ostentar” (STJ, REsp n. 244517/2005, Min. João Otávio de Noronha; STJ, Resp n. 330224/2004, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ, Resp n. 809385/2006, Rel. Min. José Delgado; STJ, REsp n. 104356/2000, Rel. Min. Cezar Asfor Rocha).

A seguir, um modelo simplificado de petição inicial numa ação cautelar de exibição de documento:

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ......... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....................................................................

..................................(qualificação do requerente), com fundamento nos arts. 844, II, e 845, combinados com os arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, promover a presente AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS contra ...................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o n. ...., com sede na Rua .... n. ...., doravante indicada como Requerida ou, simplesmente, Cooperativa, devendo ser citada na pessoa de seu representante legal, e ............. (qualificação), Cédula de Identidade/RG n. ....; com endereço na Rua .... n. ...., doravante indicado apenas como Requerido, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir expostos:

I – FATOS

(descrever)

II – PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR

Fummus boni juris: o deferimento liminar do pedido de exibição de documentos tem pressupostos bem definidos, como se procurou demonstrar nos itens anteriores. Trata-se de providência indispensável para resguardar direitos morais e patrimoniais do Autor.

Periculum in mora: também o periculum in mora está caracterizado. A deliberação judicial imediata quando da apresentação dos documentos irá, sem dúvida, prevenir a ampliação dos danos que vem sofrendo o Autor. Na falta do provimento jurisdicional haverá, certamente, a produção de lesões de difícil e incerta reparação.

III – FUNDAMENTOS DO DIREITO DO REQUERENTE

É indiscutível que o Autor tem o direito de conhecer os documentos de seu interesse e que se encontram em poder dos Requeridos. A Constituição Federal dispõe que os direitos e as garantias nela expressas não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados. O direito de acesso aos documentos é corolário lógico da garantia constitucional de invocação do Poder Judiciário para apreciar a lesão sofrida (art. 5º, XXXV).

O art. 844 do Código de Processo Civil estabelece que a exibição judicial é cabível, como procedimento preparatório, quando se tratar de um documento comum em poder do cointeressado, sócio e outros sujeitos que o dispositivo menciona.

As atas das assembleias e reuniões, os contratos firmados com os clientes e as planilhas de pagamento são documentos essenciais para a propositura da ação principal.

Sendo comum às partes os documentos que pretende sejam produzidos e estando eles em poder da recorrente, é incabível a recusa à exibição. Os documentos que precisam ser exibidos são:

a) Estatuto social da Cooperativa;

b) Cartão do CGHC da Cooperativa;

c) Ficha de Inscrição do Estabelecimento Sede para Fins de CGC da Cooperativa;

d) Contrato firmado com a empresa ....;

e) Contrato firmado com a empresa ....;

f) Aditivo (ou alteração) contratual firmado com a empresa ....;

g) Aditivo (ou alteração) contratual firmado com a empresa ....;

h) Atas de todas as assembleias realizadas pela Cooperativa, quer ordinárias ou extraordinárias;

i) Duas notas promissórias assinadas pelo Autor, uma em branco e outra com valor expresso;

j) Declaração de “apropriação indébita” assinada pelo Autor;

k) Todas as notas fiscais emitidas pela empresa ...., com os respectivos canhotos, desde a assinatura do contrato com a Cooperativa;

l) Planilhas de pagamento da ....;

m) Planilhas de pagamento da ....;

n) Planilhas de pagamentos da .... .

Uma parte da relação dos documentos mencionados se relaciona ao interesse do Autor com Diretor Comercial e outra diz respeito aos instrumentos de natureza comum, conforme já exposto. Todos eles, porém, são imprescindíveis para a defesa dos direitos do Autor na Ação principal cumulada com Indenização por Perdas e Danos que serão ajuizadas no prazo legal. Estas serão ações principais.

IV – PEDIDOS

Em face de todo o exposto requer-se:

a) a expedição de mandado de exibição liminar dos documentos relacionados no item n. III, letras a a n, sem a audiência da parte contrária, pelo prazo suficiente para que sejam extraídas e autenticadas fotocópias por este Juízo;

b) a citação dos Requeridos para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de confissão;

c) a procedência da ação para se confirmar a liminar, condenando-se os Requeridos aos ônus da sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ ......................................

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade-Estado, ......................, .... de .................. de ....................

........................................................................................................................

Advogado(a) OAB/......................................

4.4. Incidente processual (autuado em apenso), se o documento ou coisa estiver em poder da parte

Quando o documento ou coisa estiver em poder da parte, o pedido de exibição é feito por meio de “incidente processual de exibição de documento ou coisa”, que exige que o sujeito parcial do processo individualize a coisa ou documento a ser exibido, a finalidade da prova buscada e as razões pelas quais se entende que a coisa ou o documento está em poder de terceiro (CPC, art. 356).

Adverte-se que o procedimento incidental da exibição de documento ou coisa ocorrerá somente após a citação do réu e, na maioria dos casos, na fase instrutória. Aliás, pode ocorrer de o réu, citado, trazer o documento anexado à sua resposta, que se pretendia forçá-lo a exibir. Sendo o réu o interessado na exibição, poderá ocorrer que ele requeira a exibição na contestação. O primeiro momento em que o juiz pode determinar a exibição será na fase das providências preliminares, ou talvez, e com maior adequação, no saneamento do processo (CPC, art. 331), momento em que deve o juiz decidir sobre as provas. Daí afirmar-se que “terceiros intervenientes”, quando da ocasião da exibição, já estarão quase todos devidamente incorporados no processo. Ou seja, a exibição de documento recairá contra a “parte”, e não contra terceiro estranho ao processo.

Se tal situação não estiver regularizada na fase ordinatória do processo (providências preliminares), realizado o pedido incidental de exibição de documento ou coisa, que será autuado em apenso, o requerido será intimado para responder em 5 dias (CPC, art. 357). Na resposta, a parte pode:

a) exibir o documento ou coisa;

b) negar-se a fazê-lo justificadamente (CPC, art. 363);

c) afirmar que não possui o documento ou coisa solicitada, caso em que será permitido ao requerente provar que o requerido tem o elemento de prova (CPC, art. 357);

d) demonstrar que a exibição é incabível ou desnecessária.

Não se admite a recusa da exibição nos casos do CPC, art. 358, ou seja, se o requerido tiver obrigação legal de exibir (consultar CTN, art. 195); se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Colhidas as provas necessárias, decidirá o juiz o incidente, acolhendo ou não as justificativas apresentadas. Se o requerido não as apresentar, ou se o magistrado entender que as razões da parte solicitada são ilegítimas, aplicará a sanção prevista no art. 359 do CPC, admitindo como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, se queria provar. Essa decisão, por constituir espécie de decisão interlocutória, comporta recurso de agravo40. Note-se que, como regra, a decisão judicial não imporá ao requerido o dever de exibir o documento, satisfazendo-se em aplicar a presunção legal da verdade. Todavia, nada impede que, em circunstâncias excepcionais, seja determinada a exibição como consequência da procedência do pedido de exibição, especialmente quando se mostrar incabível ou inútil a aplicação da referida presunção.

Tal procedimento, por ser incidente processual, é resolvido por decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento.

4.5. Ação autônoma incidente (autuada em apenso), quando o documento ou coisa estiver em poder de terceiro

Uma vez que o terceiro não é parte no processo, e se a parte quiser requerer documento em poder de terceiro, deverá propor ação autônoma incidente, com autuação e procedimento próprio, que correrá apensado aos autos do processo principal e será decidido por sentença. O terceiro é citado para responder em 10 dias (CPC, art. 360).

Normalmente, a defesa do requerido será:

a) afirmar que não tem a posse do documento ou coisa;

b) escorar-se nas regras de privilégio enumeradas no CPC, art. 363.

Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial (CPC, art. 361). Ou seja, havendo qualquer destas alegações, o juiz designará audiência para a tomada de depoimento do terceiro e das partes, além de se permitir outros meios de prova.

A propósito, a sentença na ação de exibição contra terceiro não pode decidir a questão da mesma forma que na exibição requerida da parte adversa no processo principal (presunção de veracidade dos fatos a serem provados pelo documento ou coisa omitida). Por isso, se a sentença da ação incidental julgar procedente o pedido de exibição, o juiz ordenará ao terceiro que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (CPC, art. 362). Isso sem prejuízo de eventual imposição de multa.

Sobre a exibição de livros comerciais, o STF considera que ela deva estar limitada àquelas informações que ilustram as transações das partes (Súmula 26041). “Nota-se que a exibição não tem por objeto subtrair a coisa ou documento de seu possuidor (seja parte ou terceiro), mas apenas garantir um acesso físico provisório, suficiente para esclarecer algum fato controvertido. Finda a exibição, o documento ou coisa deve ser devolvido ao seu possuidor”42. Crítica: na prática isso não acontece, permanecendo o documento juntado aos autos.

Os conceitos de parte e de terceiro são conceitos técnicos, e a relevância em distinguir a situação de parte ou de terceiro para a exibição está precisamente em saber quais são as consequências da recusa na apresentação do documento ou coisa. Exemplo: se a exibição é determinada contra terceiro, evidentemente não é possível ao juiz admitir como verdadeiro o fato que se pretendia provar (hipótese do CPC, art. 359).

A propósito, são mecanismos para a efetivação da exibição: presunção de veracidade em caso de não exibição (pela parte), multa diária, busca e apreensão (caso de documento ou coisa em poder de terceiro).

Por ser ação, será decidida por sentença, passível de recurso de apelação.

5. PROVA DOCUMENTAL (CPC, ARTS. 364 A 399)

5.1. Conceito de documento e sua classificação

Documento é toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. É toda coisa na qual estejam inseridos símbolos (letras, palavras, frases, algarismos e números, imagens ou sons gravados e registros eletrônicos e magnéticos em geral) que tenham aptidão para transmitir ideias ou demonstrar a ocorrência de fatos. Trata-se de coisa apta a representar um fato de modo permanente e duradouro, sem se perder nas armadilhas do tempo. O documento é considerado uma fonte segura de prova.

A propósito, “é bastante frequente a lição de que a prova documental é a mais importante entre os demais meios de prova porque, diferentemente do que se dá com relação aos outros, ela permite uma compreensão direta do fato por ela retratado e, dessa forma, afasta as inevitáveis falhas da memória humana (depoimento pessoal ou testemunha) e, até mesmo, o inegável subjetivismo que pode existir, em maior ou em menor grau, na realização de uma perícia (prova pericial)”43.

Ou seja, documento é qualquer representação material que sirva para provar um ato ou fato, embora a expressão “documento” seja mais comum para representar prova literal (escrita). Existem portanto documentos escritos e os que utilizam outra forma de suporte material (arquivo eletrônico, fotos, gravações) que se prestem à prova de determinado ato ou fato. São exemplos de documentos os papéis, DVD que contém uma gravação audiovisual, pen drive, memory card ou CD que contém uma gravação sonora ou fonográfica, ou em que são compilados arquivos eletrônicos de computador, fotografia impressa, revelada ou gravada num meio eletrônico, o correio eletrônico (e-mail), desenhos44, pinturas, planta arquitetônica de uma casa ou edifício, uma pedra (esculpida pela força das águas, representando contínua e duradoura exposição àquela manifestação da natureza), certidões do Poder Público etc. Documento é o registro de um fato, o que abrange também o documento eletrônico.

Documento não se confunde com instrumento. “Os conceitos de documento e instrumento, embora próximos, não se confundem. O instrumento é a forma escrita utilizada para registrar uma declaração de vontade. Muitas vezes, ele é da própria essência do negócio, constituindo verdadeiro suporte da manifestação de vontade, que sem ele não teria poder vinculante. É o que ocorre com os contratos solenes, em que a lei exige o instrumento público como da essência do negócio. Há casos, porém, em que o instrumento público é usado com a intenção de produzir prova futura da manifestação de vontade. Há contratos de forma livre, que podem ser celebrados verbalmente, mas que são feitos por escrito, sendo o respectivo instrumento prova pré-constituída da realização do negócio”45.

Além disso, o documento é considerado uma fonte de prova passiva, em que os informes nele contidos são retirados sem participação ativa da coisa em si, ao contrário do que ocorre com a prova testemunhal, que é obtida com a participação da pessoa que presta as declarações.

Quanto à classificação, a doutrina aponta vários critérios, como, por exemplo, os que levam em consideração a autoria e a forma do documento. Os documentos podem ser autógrafos (produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida) ou heterógrafos (produzidos por pessoa diversa daquela que emitiu a declaração de vontade). Os documentos e escritos particulares em regra são autógrafos. Já as escrituras públicas são documentos heterógrafos, uma vez que são lavradas por Tabelião de Notas, que nelas faz constar a declaração de vontade dos contratantes. Além disso, quanto à autoria, os documentos são privados (porque emitidos pelos particulares) ou públicos (emitidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos, nos termos do art. 364 do CPC). Os documentos também poderão ser solenes (exigem determinada forma especial para a sua validade, como as escrituras públicas) e não solenes (forma livre), públicos (documentos emanados de autoridades administrativas, legislativas ou jurisdicionais) e privados (documentos cujo suporte tenha origem em pessoas particulares).

5.2. Da força probante dos documentos (CPC, arts. 364 a 389)

Os arts. 364 a 389 do CPC, que tratam da força probante (eficácia probatória) dos documentos, devem ser harmonizados com o princípio do livre convencimento motivado do juiz (CPC, art. 131), uma vez que cabe ao magistrado atribuir o valor de cada prova produzida.

Os documentos públicos fazem prova de sua própria regularidade formal, assim como da regularidade da sua obtenção, mas não da veracidade do seu conteúdo (CPC, art. 364). Ou seja, a escritura faz prova de que o Tabelião declarou que os fatos ocorreram na sua presença, que tais informações foram efetivamente prestadas, mas não que o conteúdo da declaração corresponda à verdade. E se o documento público foi emitido por oficial incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, desde que seja subscrito pelas partes, possui a mesma eficácia probatória de um documento particular (CPC, art. 367). A propósito, quando a lei exigir o instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366).

Os documentos particulares presumem-se verdadeiros em relação aos signatários (quem os assinou), ou seja, existe uma presunção (relativa) de que o conteúdo da declaração é verdadeira, mas quando for o conhecimento de um fato, o documento prova que houve a declaração, mas não a veracidade do seu conteúdo (CPC, art. 368).

Quanto à data da assinatura do documento particular, o art. 370 do CPC enumera alguns critérios que deverão ser observados quando surgir dúvida (ou impugnação entre os litigantes) quanto à data em que foi emitido, sendo que, entre as partes, provar-se-á por todos os meios de direito, mas em relação a terceitos, considerar-se-á datado o documento particular: I – no dia em que foi registrado; II – desde a morte de algum dos signatários; III – a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários; IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo; V – do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.

Quanto à autoria do documento particular, o art. 371 do CPC estabelece que reputa-se autor do documento particular: I – aquele que o fez e o assinou; II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos. Os arts. 374, 375 e 376 do CPC tratam do valor probante dos telegramas, radiogramas e cartas.

Além disso, o legislador condiciona a eficácia probatória das reproduções à sua autenticação, reputando autêntico o documento particular com firma reconhecida por Tabelião (CPC, art. 369).

A propósito, o art. 365 do CPC determina que fazem a mesma prova que os originais:

I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;

II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais;

IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;

V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; 

VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

Além disso, os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput do art. 365 do CPC, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.

Na execução, tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.

Salienta-se também que a autenticação só é necessária para atribuir força probante à reprodução se houver impugnação sobre a sua autenticidade, sendo irrelevante a falta de autenticação quando o documento não foi impugnado pela parte adversa. Nesse sentido: “a impugnação a documento apresentado por cópia há de fazer-se com indicação do vício que apresente, se o impugnante tem acesso ao original. Não se há de acolher a simples afirmação genérica e imprecisa de que não é autêntico’ (STJ, 3ª Turma, REsp 94.626-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro)”.

5.3. Arguição de falsidade documental (CPC, arts. 390 a 395)

Os documentos juntados aos autos presumem-se autênticos, salvo se contiverem emendas ou rasuras (CPC, art. 386). Mas as partes podem arguir a falsidade de documento, sendo importante diferenciar a falsidade material (que comporta incidente de falsidade, de natureza declaratória) da falsidade ideológica (que exige ação autônoma desconstitutiva).

Falsidade material é a que se relaciona ao suporte material do documento, ou seja, ocorre quando: a) forma-se documento não verdadeiro (ex.: utilização de papel assinado em branco); b) altera-se documento verdadeiro (ex.: são inseridas novidades no documento); c) a autoria do documento não é verdadeira (assinatura falsa).

Falsidade ideológica é a que diz respeito à veracidade do seu conteúdo, e que exige ação (autônoma) constitutiva negativa fundada em erro, dolo ou coação, ou seja, exige ação anulatória do negócio jurídico. Trata-se de declaração contida em documento que revela fato inverídico, mas com assinatura autêntica do declarante.

Somente a falsidade material pode ser objeto de incidente de falsidade a que se refere os arts. 390 a 395 do CPC (que na verdade é uma ação declaratória incidental). Salienta-se que, para a obtenção de declaração judicial de falsidade documental, a parte pode valer-se de:

a) incidente de falsidade (CPC, arts. 390 a 395), que corresponde a uma modalidade de ação declaratória incidental;

b) ação declaratória autônoma (CPC, art. 4º), que pode ser proposta a qualquer tempo antes da sentença, distribuída por dependência;

c) a parte pode também arguir falsidade de documento sem propor ação autônoma, e mesmo sem ação declaratória incidental (que o CPC chama de “incidente de falsidade”), mas simplesmente imputando como falso o documento, hipótese em que o juiz poderá reconhecer a falsidade incidenter tantum, ou seja, sem formação de coisa julgada material.

O procedimento do incidente de falsidade é o seguinte: o réu pode suscitá-lo na contestação, e o autor, após 10 (dez) dias da juntada do documento aos autos, ou para ambas as partes em 10 (dez) dias da intimação da juntada aos autos, se o documento foi anexado depois da fase postulatória (CPC, art. 390). “O incidente de falsidade é arguido por petição. Processa-se nos próprios autos se proposto antes de encerrada a instrução e em autos apartados se já encerrou a instrução (arts. 391 a 393). Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal (art. 394), intimando a parte que produziu o documento para responder em dez dias (art. 392). A suspensão ocorre apenas quanto à sentença na ação principal, que somente poderá ser proferida depois de encerrada a instrução do incidente de falsidade. Esgotado o prazo para resposta, o juiz determinará a realização de exame pericial, salvo se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo, e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento (art. 392, parágrafo único). Concluída a instrução do incidente, o juiz profere sentença única, na qual apreciará a ação principal e o incidente (art. 395)”46.

5.4. Da produção da prova documental (CPC, arts. 396 a 399)

O momento adequado para a produção da prova documental é a fase postulatória: para o autor, é a petição inicial, e para o réu, a contestação (CPC, art. 396). Cabe também a juntada de documento novo no curso da lide, que não existia à época da inicial ou da contestação, ou apenas conhecido posteriormente pelas partes, ou necessários para contrapor-se aos documentos já produzidos aos autos (CPC, art. 397). Mas a juntada extemporânea de documentos não pode ser oferecida com o propósito deliberado de surpreender a parte contrária ou o juiz, nem o de provocar retardamento indevido do processo.

Na verdade, a exigência de juntada de documento somente com a inicial ou com a contestação refere-se a documento essencial à propositura da ação ou da resposta, ou seja, imprescindíveis à ação ou defesa. Outros documentos complementares podem ser juntados a qualquer tempo, inclusive em grau de recurso (se apenas forem conhecidos depois), salvo hipótese de ocultação premeditada. Nesse sentido: “somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases do processo e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistindo o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 100/197).

Além disso, sempre que uma das partes juntar documento novo, a outra deve ser intimada para manifestar-se sobre ela no prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 398), sob pena de cerceamento do direito de defesa e nulidade da sentença, salvo se tais documentos forem irrelevantes no julgamento. Salienta-se também que a parte pode sofrer com eventual dificuldade de obtenção de documentos públicos, motivo pelo qual o juiz pode requisitá-los às respectivas repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição (CPC, art. 399).

6. PROVA TESTEMUNHAL (CPC, ARTS. 400 A 419)

6.1. Considerações gerais

A prova testemunhal é a que se obtém por meio do relato de pessoas que conhecem o fato litigioso. A testemunha “reproduz apenas os acontecimentos passados que ficaram retidos em sua memória, desde o momento em que presenciou o fato litigioso ou dele tomou conhecimento. Só é prova testemunhal a colhida com as garantias que cercam o depoimento oral, que obrigatoriamente se faz em audiência, em presença do juiz e das partes, sob compromisso legal previamente assumido pelo depoente e sujeição à contradita e reperguntas daquele contra quem o meio de convencimento foi produzido. Não se pode atribuir valor de prova testemunhal, portanto, às declarações ou cartas obtidas, particular e graciosamente, pela parte”47.

Sob o ponto de vista histórico, a prova testemunhal é o mais antigo dos meios de prova, sendo imprescindível para a solução de grande parte dos litígios. Aliás, a prova testemunhal é sempre admissível, salvo quando se referir a fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou os que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados (CPC, art. 400). Também é lícito à parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; e nos contratos em geral, os vícios do consentimento (CPC, art. 404). E o que importa não é o número de testemunhas, e sim a credibilidade delas.

“A testemunha é pessoa que comparece em juízo para esclarecer fatos presenciados ou sentidos por meio da visão, do tato, do olfato, da audição, do contato físico com pessoas ou coisas do processo, não tendo índole técnica, por essa razão diferenciando-se da prova pericial. A testemunha não interpreta os fatos com os quais manteve contato direto, como, por exemplo, não tece considerações sobre a sua avaliação relativa à eventual aplicação de uma norma contratual punitiva, expondo, no seu entendimento, quais as consequências que avalia – subjetivamente – devam incidir em relação à parte que considera culpada pela rescisão do pacto. A testemunha é uma terceira pessoa, desinteressada no julgamento do processo, marcada pela imparcialidade, que comparece ao juízo para relatar os contornos do seu contato com fatos relevantes para o julgamento da causa. A testemunha pode ser instrumentária (quando participou, nessa condição, de contratos firmados entre as partes litigantes – a testemunha de um contrato de locação escrito, p. ex.) ou judiciária (quando tenha presenciado a ocorrência de algum fato atinente à causa judicial”48.

Além disso, “a prova testemunhal, exclusivamente, também não é admitida para fazer prova de contratos cujo valor exceda ao décuplo do maior salário mínimo. Tal proibição refere-se ao conteúdo do contrato ou ao negócio jurídico em si. Quanto aos efeitos do contrato ou eventual defeito do ato jurídico, podem ser provados exclusivamente por testemunhas (art. 401). Todavia, mesmo tratando-se de contrato cujo valor superior ao décuplo do salário mínimo, admite-se a prova testemunhal em caráter subsidiário e acessório de documento que constitua início de prova por escrito, ou decorra de fato de que se presuma a consequência que se quer provar”49. Ou seja, admite-se prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova, ou mesmo quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel (CPC, art. 402).

Todas as pessoas podem depor como testemunhas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (CPC, art. 405).

São incapazes (CPC, art. 405, § 1º): I – o interdito por demência; II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III – o menor de 16 (dezesseis) anos; IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

São impedidos (CPC, art. 405, § 2º): I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

Além das pessoas relacionadas no inciso I do § 2º do art. 405 do CPC, são também impedidas, não podendo depor como testemunhas, “as partes no processo e as pessoas que tenham mantido qualquer relação hierárquica, jurídica ou profissional com aquelas, encerrado ou não: a) o advogado de uma delas, que a tenha representado em processo anteriormente proposto, encerrado ou não; b) o tutor do menor (que seja parte); c) o representante legal de pessoa jurídica, seja sócio ou gerente ad nutum (ocupante de cargo apoiado na confiança); d) o juiz, já que é o destinatário da prova, podendo, quando arrolado, declarar-se impedido, quando tiver conhecimento de fatos que possam influir no julgamento do processo, não podendo a parte desistir do seu depoimento, ou, se não tiver conhecimento dos fatos, determinar que o seu nome seja excluído do rol em análise (incisos I e II do art. 409); e) outros, que assistam ou tenham assistido as partes, incluindo nessa categoria aberta o síndico de prédios de apartamentos, por exemplo, não podendo prestar depoimento em favor da universalidade, o administrador dos negócios alheios, a qualquer título, etc.”50.

São suspeitos (CPC, art. 405, § 3º): I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II – o que, por seus costumes, não for digno de fé; III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo.

Destaca-se que, sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (CPC, art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer, por força do princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131).

Se a testemunha deixar de comparecer à audiência sem motivo justificado, poderá ser conduzida coercitivamente para nova audiência que o juiz designar, e responderá pelas despesas da diligência decorrente de tal adiamento (CPC, art. 412).

A desobediência com o dever de falar a verdade acarreta pena prevista para o crime de falso testemunho (CP, art. 342), devendo o juiz advertir a testemunha da referida sanção penal (CPC, art. 415). Entretanto, a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CPC, art. 406).

A testemunha tem direito de ser reembolsada pela despesa que efetuou para comparecer à audiência. Além disso, o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, e a testemunha não pode sofrer desconto no seu salário ou no tempo de serviço por comparecer à audiência (CPC, art. 419).

6.2. A produção da prova testemunhal

O momento adequado para que a partes possam requerer a prova testemunhal é a petição inicial (CPC, art. 282, VI), para o autor, e a contestação (CPC, art. 300), para o réu, ou mesmo durante as providências preliminares (CPC, art. 324), mas também não é incomum que o juiz, mesmo após a fase ordinatória do processo, intime as partes para manifestarem interesse na produção de prova testemunhal. Cabe ao juiz admitir ou não a prova testemunhal, o que ocorrerá na ocasião da audiência preliminar ou em posterior decisão de saneamento, entendendo-se implicitamente deferida a prova testemunhal requerida quando o juiz simplesmente designar audiência de instrução e julgamento.

No prazo que o juiz designar, as partes deverão depositar o rol de testemunhas em cartório (devidamente qualificadas). Se o juiz não fixar prazo, o rol deve ser apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência de instrução (CPC, art. 407), sendo que a contagem do prazo é regressiva. Isso deve ocorrer tanto em relação às testemunhas que deverão ser intimadas para comparecer na audiência como aquelas que comparecerão independentemente de intimação.

Depois de apresentado o rol de testemunhas de que trata o art. 407, só se poderá substituir a testemunha que falecer, estiver doente e por isso não puder depor, ou tenha mudado seu endereço, não sendo encontrada pelo oficial de justiça (CPC, art. 408).

As testemunhas serão ouvidas depois dos peritos e do depoimento pessoal das partes (CPC, art. 452), sendo que primeiro serão ouvidas as testemunhas do autor, depois as do réu, de modo que uma não ouça o depoimento das outras (CPC, art. 413). O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos controvertidos objeto de prova testemunhal, cabendo às partes formular perguntas para esclarecer ou completar o depoimento, primeiro à parte que a arrolou, e depois à parte contrária (CPC, art. 416).

Além disso, a oitiva das testemunhas deverá ocorrer em audiência de instrução, exceto as que prestam depoimento antecipadamente (produção antecipada de provas), as que são inquiridas por carta, as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único), nos termos do art. 410 do CPC, assim como as pessoas enumeradas no art. 411 do CPC.

Antes de depor, a testemunha será qualificada, sendo lícito à parte adversa contraditar as testemunhas (CPC, art. 414), que também podem ser acareadas sobre determinado fato divergente (CPC, art. 418, II). “Acareação consiste em promover o confronto pessoal numa só audiência, das pessoas que prestaram depoimentos contraditórios. É cabível também entre testemunhas e parte, mas não entre as duas partes”51.

7. PROVA PERICIAL (CPC, ARTS. 420 A 439)

7.1. Considerações iniciais

Perícia é o meio de prova necessário para a apuração de fatos relevantes para o processo que dependem de conhecimentos técnicos, e que exigem profissionais especializados, como médicos, engenheiros, contadores, psicólogos etc. “Perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas de engenharia, da contabilidade, da medicina e da topografia”52.

“A prova pericial pode recair sobre pessoas ou coisas, faz-se necessário quando se tornar relevante a obtenção de informações sobre fatos controversos que dependem de conhecimento técnico. É uma prova passiva e real, porque recai sobre coisas ou pessoas que, por si sós, não comunicariam ao juízo aquelas informações relevantes para o julgamento do processo. O perito é aquele que detém os conhecimentos técnicos para fornecer as informações necessárias sobre os assuntos de sua especialidade. O CPC, art. 145, § 1º, estabelece que eles devem ser escolhidos entre profissionais de nível universitário. Mas essa exigência não é inafastável e poderá ser contornada se, na comarca, não houver profissionais com tal habilitação, ou ainda quando o juiz perceber que, para um caso específico, o conhecimento técnico de que se necessita não é daqueles que dependem de curso universitário”53.

Quanto ao papel do juiz na produção da prova pericial, cabe a ele fiscalizar sua produção, fixar os pontos controvertidos, indicar os fatos que serão objeto da produção da prova, fornecendo o norte que a orientará, formular quesitos (ou aprovar os quesitos formulados pelas partes) que lhe pareçam importantes, e indeferir os quesitos impertinentes formulados pelas partes, assim como exigir do perito cumprimento do prazo. A perícia pode ser determinada de ofício (CPC, art. 130).

7.2. Espécies de perícia

De acordo com o art. 420, caput, do CPC, existem três espécies de perícia: o exame, a vistoria e a avaliação.

7.2.1. Exame

Exame é a análise e observação de pessoas ou coisas móveis, para delas extrair as informações que se deseja. Uma pessoa pode ser examinada, para verificar se goza de boa saúde física ou mental, o seu material genético pode ser examinado numa ação de investigação de paternidade, e o defeito de uma coisa pode ser examinado por perito.

Trata-se de uma inspeção direta feita pelo perito sobre pessoas, animais e coisas móveis em geral, para análise de determinado fato ou circunstância de interesse para o julgamento da lide.

7.2.2. Vistoria

Vistoria é a análise ou inspeção que tem por objeto bens imóveis. Sabe-se que as casas, prédios, fábricas, indústrias, galpões e os edifícios em geral são construídos para oferecerem proteção, saúde, bem-estar, segurança, conforto e tranquilidade aos seus ocupantes. Mas eventualmente podem aparecer trincas, rachaduras, infiltração de água, deslizamento de terra, janelas que não fecham, portas que batem, umidade nas paredes, lâmpadas que queimam muito, mau cheiro, bolor, mofo; são apenas alguns dos problemas que podem tirar o sossego e a saúde dos moradores, ou ser motivo de conflitos que exigem este meio de prova.

Imagine-se o perigo de um prédio vir a ruir, o que depende da causa, pois uma simples trinca pode ter como causa a retração da argamassa, o que não seria grave, mas pode ter como causa um recalque da fundação, o que seria muito grave. Será necessário desenvolver uma perícia (vistoria), isto é, uma investigação técnica em busca da causa ou das causas que estejam motivando o problema.

7.2.3. Avaliação

Avaliação tem por objetivo determinar o valor de mercado de um determinado bem, e “objetiva, em regra, a apuração monetária quantitativa do valor do crédito reclamado em juízo, mediante a simples atualização do valor do crédito reclamado em juízo, mediante a simples atualização monetária de valores ou, de forma mais complexa, a sua apuração, partindo de elementos objetivos carreados aos autos”54.

7.3. Admissibilidade da prova pericial

A prova pericial se justifica quando o conhecimento do fato a ser provado exigir conhecimentos técnicos ou científicos, o que não se espera das pessoas comuns. Portanto, o fato cujo conhecimento decorra das experiências comuns a todos não exige prova pericial. Além disso, o juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (CPC, art. 427).

Conforme o art. 420, parágrafo único, o juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico, for desnecessária em vista de outras provas produzidas, ou a verificação for impraticável. O juiz deve indeferir a perícia desnecessária, pois de todos os meios de prova, é a mais cara e demorada, motivo pelo qual se os fatos puderem ser provados por outro meio, o juiz deve preferi-lo.

A propósito, a parte pode recusar-se a fazer o exame. Nesse sentido: “ninguém pode ser coagido a fornecer material hematológico, para exame de DNA, em ação de investigação de paternidade” (STF, Pleno, HC 71.373-RS, Rel. Min. Marco Aurélio). Mas a recusa será havida contra ele, como uma espécie de confissão ficta, cabendo ao juiz apenas examinar o contexto e as circunstâncias em que a recusa foi feita, bem como os demais elementos de prova que constam nos autos. Nesse sentido, o Código Civil estabelece que quem se nega a submeter-se a exame médico, além de não poder aproveitar-se de sua recusa (CC, art. 231), tal recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC, art. 232).

Salienta-se que “a perícia faz-se necessária quando a matéria sub judice exigir conhecimento técnico, mesmo que o juiz da causa tenha tais conhecimentos. Há casos de juízes que têm outras qualificações, por terem-se formado em cursos de medicina, engenharia ou outros antes de enveredar para o direito. Mesmo assim, a perícia faz-se necessária, porque o magistrado não pode julgar com base em ciência própria, mas com fundamento naquilo que consta dos autos. Não justificam a realização de perícia aqueles conhecimentos técnicos que estão ao alcance de todos e não dependem de um aprofundamento que exija intervenção de especialistas. Há certas noções de matemática, biologia, química e física que são de domínio comum e prescindem da nomeação de um perito (CPC, art. 335)”55.

7.4. O perito

O perito deve ser pessoa física, que possua conhecimento técnico ou científico, escolhido entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, como o CRM – Conselho Regional de Medicina ou CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CPC, art. 145). Mas nada impede que o juiz nomeie um Instituto (pessoa jurídica), por exemplo, para a realização do laudo. Porém, nesse caso, será considerado perito a pessoa física pertencente à referida instituição, que subscrever o laudo. E o perito não precisa ter conhecimentos jurídicos, mas apenas técnicos da área de conhecimento objeto da perícia.

Em regra, o perito dever possuir nível universitário, mas tal requisito é dispensável se não existir alguém com tal qualificação na comarca, ou esse tipo de formação acadêmica não for necessária para assegurar que o perito tenha os conhecimentos de que dele se exige, como um mecânico experiente. Além disso, o perito é profissional da confiança do juiz. Em geral, os juízes possuem uma agenda/caderno com vários profissionais (médicos, psicólogos, contadores, engenheiros).

O art. 434, caput, do CPC estabelece que, em exames de natureza médico-legal ou de autenticidade ou falsidade de documento, deva ser escolhido, de preferência, técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. Mas na prática pode eventualmente ocorrer que tais órgãos estejam sobrecarregados de serviço, ou não possuam no momento pessoal ou equipamentos disponíveis, como é o caso do IML, quando é intimado para perícia de invalidez nas ações de cobrança do seguro DPVAT.

Observa-se que o perito deve trabalhar empregando toda a sua diligência, e cumprindo escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido (CPC, art. 422), só podendo escusar-se do encargo alegando motivo legítimo, sendo que tal recusa deverá ser apresentada dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la (art. 423), nos termos do art. 146 do CPC.

Acrescenta-se que o perito pode ser recusado pelas partes, em caso de impedimento e suspeição (CPC, art. 138). A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

O perito responde pelos prejuízos que causar à parte se, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, ficando inabilitado de atuar em outras perícias por 2 (dois) anos, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (CPC, art. 147).

Além disso, o perito pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico, ou, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Nesse caso, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional (CRM, CREA etc.), podendo impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (CPC, art. 424).

O perito pode utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças (CPC, art. 429). O perito tem o poder de solicitar informações ou documentos, mas não o de requisitar. Nesse caso, deverá oficiar ao juiz, que irá expedir a referida determinação.

Não cabe ao perito “opinar pela procedência ou improcedência do pedido”, nem emitir opinião pessoal sobre qual das partes tem razão, pois sua função é a de fornecer subsídios técnicos ao juiz a respeito dos fatos. E “quando a perícia for complexa e envolver várias áreas de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. Isso tem ocorrido com alguma frequência. Nas ações que versam sobre acidente de trabalho, por exemplo, costumam surgir questões de fato controvertidas que exigem conhecimento técnico a respeito de medicina (para apuração da incapacidade da vítima) e de engenharia do trabalho (para verificação das condições em que ele se realizava e do possível nexo de causalidade com os danos). Em casos assim, o juiz nomeará desde logo mais de um perito, cabendo a cada qual proceder aos exames e apresentar as conclusões referentes à sua área de conhecimento”56 (CPC, art. 431-B).

O que não pode ocorrer é que o juiz nomeie perito que, embora da área de conhecimento objeto da perícia, não é especialista na análise do que se quer provar. Imagine-se uma perícia médica. Um ginecologista não pode emitir laudo oftalmológico, um clínico geral não pode emitir laudo sobre exame ortopédico de alta complexidade, um médico bucomaxilofacial não pode produzir laudo psiquiátrico, um engenheiro eletrônico não pode periciar área rural que exige a análise de um engenheiro agrimensor etc. Portanto, o juiz, que embora não seja versado naquela área específica da ciência, deve possuir no mínimo o discernimento de não nomear perito que não seja especializado no que for objeto da perícia. Por outro lado, o perito nomeado, que se deparar com área do conhecimento que não é da sua especialidade, deve recusar a perícia.

7.5. Assistentes técnicos

Enquanto o perito é o profissional da confiança do juiz, os assistentes técnicos são os profissionais da confiança das partes, e que são escolhidos por elas para acompanhar o trabalho do perito. “O perito é um auxiliar do juízo, e os assistentes são auxiliares da parte, contratados por ela em virtude da confiança que neles deposita. Por isso, a eles não se aplicam as regras sobre impedimento ou suspeição. A sua função é acompanhar a produção da prova e emitir um parecer, concordando ou discordando das conclusões do perito. Quando discordar, o assistente fundamentará as razões do dissenso, buscando apontar eventuais equívocos no laudo pericial. Sobre as críticas apresentadas pelo assistente técnico, é facultado ao juiz ouvir o perito, podendo ele manter as suas conclusões ou eventualmente retificá-las, sanando alguns equívocos que haviam passado despercebidos. No desempenho de seu mister, os assistentes técnicos têm o mesmo poder que os peritos (CPC, art. 429)”57.

Depois de realizada a perícia e as partes forem intimadas da sua juntada aos autos, os assistentes técnicos das partes deverão apresentar seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias (CPC, art. 433, parágrafo único).

7.6. Procedimento da prova pericial

Em regra, o momento para se requerer a prova pericial é a fase postulatória: na petição inicial para o autor, na contestação para o réu. Mas é comum que nesta fase as partes façam somente um protesto genérico por provas (... as partes protestam por todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico vigente... etc.). Por isso, na fase de providências preliminares, o juiz determina que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, esclarecendo a sua pertinência. Esse é o momento adequado para que as partes requeiram sua realização, indicando porque ela é indispensável.

O juiz deve decidir sobre a admissibilidade da prova pericial e demais provas requeridas pelas partes na audiência preliminar, desde logo indicando perito e fixando prazo para a entrega do laudo, saindo as partes cientes de que no prazo de 5 (cinco) dias deverão formular quesitos e nomear assistentes técnicos, sendo que tanto o juiz, terceiros intervenientes, quanto o Ministério Público quando atuar no processo podem formular os seus quesitos. E caso a audiência preliminar não se realize (ou nela não seja determinada tal providência), o juiz decidirá sobre a prova quando proferir decisão de saneamento (CPC, art. 331). O prazo da perícia pode ser prorrogado, a critério do juiz (CPC, art. 432).

Conforme decisão do STJ, o prazo de 5 (cinco) dias não é preclusivo: “Consolidado na jurisprudência do STJ o entendimento segundo o qual o prazo estabelecido no art. 421, § 1º, do CPC, não sendo preclusivo, não impede a indicação de assistente técnico ou a formulação de quesitos, a qualquer tempo, pela parte adversa, desde que não iniciados os trabalhos periciais. Orientação que melhor se harmoniza com os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento às partes” (STJ, 3ª Turma, REsp 37.311-5, rel. Min. Waldemar Sveiter). Cabem também quesitos suplementares, que são aqueles que não tenham sido formulados. Cabe ao juiz analisar sua pertinência (CPC, art. 425).

Quesitos são questões, perguntas, colocadas ao perito e aos assistentes técnicos a respeito dos fatos que constituem objeto da prova.

Exemplos de quesitos para perícia em ação que envolve auxílio-doença (INSS)

1. O(A) periciado(a) se encontra acometido(a) de alguma doença que o(a) incapacite para o trabalho? Qual?

2. Desde quando o(a) periciado(a) é portador(a) da doença e há quanto tempo estaria incapacitado(a)?

3. Desde quando se manifestaram as sequelas da doença?

4. Caso o(a) Autor(a) tenha fruído de benefício previdenciário, é possível afirmar que se encontrava incapacitado(a) para o trabalho ou para suas atividades habituais quando da cessação do referido benefício? Em caso de resposta positiva, por quanto tempo a partir da cessação do benefício permaneceu a incapacidade?

5. Houve (ou continua havendo) progressão ou agravamento da doença? E de suas sequelas? Especifique.

6. As sequelas da doença podem ser eliminadas ou minimizadas? Como?

7. Tal doença incapacita-o(a) temporariamente, permitindo recuperação; ou permanentemente?

8. Há chance de reabilitação profissional?

9. A incapacidade é restrita a algum(ns) tipo(s) de atividade(s); ou é plena, para qualquer atividade laboral?

10. A doença de que o Autor padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?

11. Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?

12. Está o(a) Autor(a) incapacitado(a) para a vida independente?

13. O(A) Autor(a) necessita de constante assistência de terceira pessoa?

Cabe ao juiz formular quesitos, ou fiscalizar se os quesitos apresentados pelas partes são pertinentes, se dizem respeito aos fatos controvertidos, se não extrapolam os limites da prova (CPC, art. 426). Salienta-se que a formulação de quesitos e a nomeação de assistentes técnicos são ônus da parte: se ela não o fizer, correrá o risco de que o perito não responda nenhuma pergunta do seu interesse e de que não possa apresentar críticas ao laudo pericial.

Salienta-se que, antes da realização da perícia, as partes devem ser cientificadas da data, local e horário da realização da perícia, para que esta possa ter início (CPC, art. 431-A). O perito, depois de lavrar o laudo, o apresentará em cartório no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento, e os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias após intimadas as partes da apresentação do laudo (CPC, art. 433).

Depois da perícia realizada, o juiz pode determinar o comparecimento do perito e dos assistentes técnicos em audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 435).

Além disso, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo julgar de acordo com outros elementos de prova produzidos nos autos (CPC, art. 436). Mas isto deve ser muito bem motivado, por causar estranheza quando o juiz despreza prova técnica de alta cientificidade e julga de acordo com testemunha, por exemplo. “O apontamento da paternidade em teste de DNA, com acertamento de quase 100% (cem por cento), não poderia ser desprezado como elemento de prova, em face, por exemplo, de relatos testemunhais afirmando a não ocorrência de relacionamento sexual entre o investigado e a genitora do investigante, sendo a prova pericial, nesse particular, hierarquicamente superior à testemunhal. Não se pretende com isso sustentar que há pré-disposição hierárquica no geral, a ponto de a prova pericial sempre se apresentar, em termos de valoração, mais grandiosa do que a testemunhal. É sabido que não há hierarquia entre as espécies probatórias (...) a hierarquia se põe de forma particularizada no exemplo apresentado, em vista do alto grau de precisão das conclusões exaradas pelo laudo analisado, que praticamente sepulta qualquer possibilidade e negativa de paternidade”58.

A prova pericial também pode ser realizada por carta (precatória), podendo ser nomeado perito e assistentes técnicos no local ao qual se requisitar a perícia (CPC, art. 428).

O juiz pode determinar realização de nova perícia, se verificar que o fato litigioso não está suficientemente esclarecido (CPC, art. 437). A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu (CPC, art. 438). Além disso, a segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, e a segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra (CPC, art. 439).

7.7. Despesas com a perícia

A parte vencida será condenada ao pagamento das despesas processuais, o que inclui a remuneração do perito e do assistente técnico da parte adversa. Porém, é comum que o perito exija antecipação dos seus honorários, para que possa realizar a perícia. E cada parte adiante o pagamento aos seus assistentes técnicos.

Ou seja, cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz (CPC, art. 33).

7.7.1. Honorários periciais

O juiz determina que a parte responsável pelo pagamento dos honorários periciais deposite em juízo o valor correspondente aos honorários periciais. O valor, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária para adiantamento de despesas com a perícia (CPC, art. 33).

Numa outra abordagem, Misael Montenegro Filho afirma que “os honorários periciais não se enquadram no conceito de despesas processuais, tendo natureza jurídica diversa. A remuneração do terceiro (perito) que realiza a diligência determinada pelo juízo deve ser antecipada, antes do início dos trabalhos, independentemente da pessoa – física ou jurídica – que a requeira”59.

De qualquer forma, o que ocorre em regra é que o perito é intimado primeiro para aceitar ou não a perícia, e se aceitar, estabelecer o valor dos seus honorários periciais, e disso as partes serão intimadas. Superada eventual impugnação do valor dos honorários (geralmente quem tem que pagar impugna o valor alegando ser excessivo, o que cabe ao juiz decidir), o juiz, fixando o valor dos honorários, intimará a parte responsável pelo pagamento para depositar o valor em conta bancária vinculada ao Poder Judiciário, nos termos do art. 33 do CPC. Após a comprovação do depósito dos honorários periciais, o perito é informado e inicia os trabalhos, intimando-se as partes da data, horário e local (CPC, art. 431-A).

A sanção para o não pagamento dos honorários periciais é a preclusão da prova. A parte que antecipou os honorários periciais terá direito ao ressarcimento, se vencer a ação. O mais comum é que, após a perícia, o perito peça ao juiz a expedição de alvará judicial para saque do valor da perícia, já depositada em conta corrente vinculada ao Poder Judiciário.

7.7.2. A parte que requer a perícia é beneficiária da justiça gratuita

Observa-se que “quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita, surgirá um problema, que pode ser de difícil solução. A Lei n. 1.060/50 obriga os peritos nomeados a aceitarem o encargo, sob pena de multa, conforme seu art. 14. Não se afigura legítimo, porém, que o perito não só deva abrir mão de honorários, como, muitas vezes, tenha de arcar com as despesas de produção da prova. Em casos assim, é conveniente que o juiz busque a indicação de perito em órgãos públicos, que prestem assistência judiciária gratuita ou que mantenham um corpo de profissionais remunerado pelo Estado”60. Mas o que ocorre na prática é que o Estado paga as despesas da perícia ao final do processo. Quando isso ocorrer, o órgão da Procuradoria-Geral do Estado deve ser intimado a se manifestar (porque ao final provavelmente arcará com o ônus de pagar pela perícia).

Imagine-se a ação que tramita com benefício da justiça gratuita ao beneficiário da prova, que perde a ação. Logo depois do trânsito em julgado da sentença, o Estado é intimado para pagar as custas (requisição de pagamento), sem ao menos ter sido intimado durante a lide. Ora, nesse caso, é necessária, ao nosso juízo, a intimação da Fazenda Pública correspondente (seja Estadual ou Federal).

Outra coisa: pode ocorrer, numa distribuição dinâmica dos ônus da prova, que o juiz determine que a parte adversa (que não é beneficiária da justiça gratuita) adiante o valor dos honorários periciais, como comumente ocorre quando uma vítima de acidente propõe ação para cobrança de seguro DPVAT (e é beneficiária da justiça gratuita), e a parte adversa é uma seguradora, com condições suficientes para adiantar o numerário. Se a parte autora vencer, os honorários já foram pagos. Se a parte autora perder, os honorários serão ressarcidos pelo Estado, por isso é necessária a intimação do Estado (PGE).

8. INSPEÇÃO JUDICIAL (CPC, ARTS. 440 A 443)

8.1. Conceito

Inspeção judicial “é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio”61. “Consiste no exame, feito direta e pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à causa”62, ou seja, “consiste no exame ou verificação de fatos ou circunstâncias, relativas a lugar, coisas ou pessoas, diretamente pelo juiz”63.

Portanto, a inspeção judicial difere da “mera visita informal, cunhada de subjetividade, que tenha sido eleita pelo magistrado. Outrossim, à semelhança do interrogatório livre (art. 342), se tiver sido determinada de ofício (art. 440), isto deverá (1ª hipótese) ocorrer quando o juiz tiver motivos de dúvida respeitantemente a fato controvertido relativo à decisão da causa, e, para eliminar essa dúvida, deverá examinar (= inspecionar) pessoas ou coisas, sucessivamente à produção de outras provas, ou, então (2ª hipótese), quando desde logo, entender que, somente mercê de inspeção judicial, puder se esclarecer. Pode ser nesta linha (1ª hipótese) também, prova complementar, e será determinada quando tiver o magistrado dúvida de que não tenha sido resolvida por outro meio de prova. Do contrário, estaria o magistrado utilizando-se desse seu poder para o fim de, eventualmente, suprir a atividade precária de uma das partes; ou mesmo a inatividade. É, portanto, prova que, de ofício, somente deverá ser determinada em tais circunstâncias (...) a inspeção judicial é, regra geral, marcada pela subsidiariedade (1ª hipótese)”64.

Trata-se do poder que o juiz tem, de ofício ou a requerimento da parte, e em qualquer fase do processo, de inspecionar pessoas ou coisas, objetivando esclarecer fato que interessa à decisão no processo (CPC, art. 440).

O objeto da inspeção judicial poderá ser: a) pessoas, partes ou não no processo, desde que haja necessidade de se verificar seu estado de saúde, condições de vida etc., a exemplo de quando isto ocorre numa ação de interdição; b) coisas, móveis ou imóveis, documentos de arquivos etc.; c) lugares: para o conhecimento de detalhes sobre a construção de uma obra, situação de uma via pública, das condições de vida de alguém etc.

“A realidade é que, para avaliar a utilidade da inspeção judicial, o juiz ficou munido do que, impropriamente, diz-se por poder discricionário. Este ‘poder’ consiste na verificação, por parte do juiz, com certa margem de liberdade, da conveniência, oportunidade e licitude da realização de tal prova a partir da análise dos elementos de cada caso concreto. Com efeito, já se decidiu que violenta o princípio do livre convencimento a ‘imposição’ ao juiz do uso de meio de prova que depende de sua eleição, tal como ocorre com a inspeção judicial, ato afeto à usualmente denominada discricionariedade judicial do condutor do feito”65.

“Não se reconhece à parte o direito de exigir a inspeção judicial. Cabe apenas ao juiz deliberar sobre a conveniência, ou não, de realizá-la, de sorte que seu indeferimento não configura cerceamento de defesa”66.

Além disso, “distingue-se a inspeção da perícia, porque nesta há nomeação de pessoa estranha ao processo, que tenha conhecimentos técnicos, para prestar informações ao juiz, ao passo que na inspeção o conhecimento dos fatos é obtido diretamente, dispensando qualificação técnica”67.

8.2. Procedimento

Em situações normais, a inspeção da coisa ou da pessoa ocorre em audiência de instrução, com ciência prévia das partes, mas o juiz pode deslocar-se e realizar a diligência no próprio local onde se encontre a coisa ou pessoa, nas hipóteses previstas no caput do art. 442 do CPC: quando julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; quando determinar a reconstituição dos fatos. Em caso de inspeção judicial realizada em audiência, as partes serão intimadas do dia, hora e local em que a inspeção irá ocorrer.

Em regra, a inspeção judicial “acaba realizando-se depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de pessoas ou coisas. Por isso se diz que a inspeção judicial, ao menos em regra, tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne dispensável outras provas, mais demoradas ou dispendiosas”68.

Na inspeção, o juiz pode ser assistido por perito, à sua escolha (CPC, art. 441).

Salienta-se que as partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa (CPC, art. 442, parágrafo único). “Assim é que, na conformidade do disposto no parágrafo único do art. 442, tendo as partes direito a assistir à inspeção, segue-se que da realização respectiva deverão ser regularmente intimadas, nas pessoas dos advogados, que as representam em juízo. Se, todavia, apesar da intimação, à diligência da inspeção judicial não comparecerem, sofrerão as eventuais consequências de a ela não terem estado presentes. Ou seja, deixarão de ter podido prestar esclarecimentos, ou de ter feito observações que lhes poderiam ter sido úteis, eventualmente (art. 442, parágrafo único)”69.

Concluída a diligência, o juiz mandará, logo em seguida, que seja lavrado auto circunstanciado, mencionando-se tudo o que seja útil para o julgamento da lide (CPC, art. 443), inclusive instruindo o auto de fotografia, desenho, gráfico, se entender necessário. Sem o auto circunstanciado, a inspeção judicial será ineficaz.

Ressalta-se que “o mais importante é iniciar a lavratura do auto já no curso da inspeção, de modo que cada fato, circunstância ou esclarecimento apurado pelo juiz vá ficando logo registrado, para evitar controvérsias ou impugnações que são comuns diante de documentos redigidos a posteriori. Para tanto, o juiz se fará acompanhar do escrivão do feito, que redigirá o auto no próprio local da inspeção, colhendo, ao final, a assinatura do juiz, das partes e demais pessoas que tenham tido participação na diligência. Para melhor documentação, o juiz poderá determinar que o auto seja instruído com desenho, gráfico ou fotografia (art. 443, parágrafo único). A iniciativa dessa medida pode, também, partir das partes presentes. Observe-se, finalmente, que o auto não é local adequado para o juiz proferir julgamento de valor quanto ao fato inspecionado, apreciação que deverá ficar reservada para a sentença. O auto deve ser objetivo, limitando-se à enunciação ou notícia dos fatos apurados”70.

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 260.

2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 451.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 409.

4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, t. I, arts. 332 a 341, p. 47-48.

5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 55.

6 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2002, p. 83-84.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 410.

8 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BOLDIOLI, Luís Guilherme. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 448.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.

10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 453.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.

12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 821.

13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.

14 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 412-413.

15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 198.

16 NUNES, Elpídio Donizete. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 96.

17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 415.

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 446.

19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 210.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 448.

21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 210.

22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 450.

23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 451. O autor traz um exemplo didático na nota 41: “imagine-se a ação de indenização proposta por um consumidor do norte do país que afirmasse ter se intoxicado, há vários meses, ou anos, com produto fabricado pelo réu em Santa Catarina, e o pedido de inversão do ônus da prova tivesse sido feito na petição inicial, a que não se juntou prova alguma, fosse da aquisição, do consumo e do mal à saúde do demandante. Que tipo de prova seria possível ao fabricante produzir, caso a inversão fosse deferida, em tais circunstâncias?”.

24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 449.

25 Torpe: desonesto, infame, vil, repugnante, nojento, obsceno, indecente, maculado, indigno, vergonhoso, impudico.

26 Exemplos: médico, advogado, jornalista, padre, juiz, membro do MP, enfermeiro, psicólogo etc.

27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 466.

28 CPC, art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

29 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 289-290.

30 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 441-443.

31 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 1150.

32 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 357.

33 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 290.

34 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 291.

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 291-292.

36 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 468.

37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 469-470.

38 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 471.

39 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 324.

40 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 331.

41 Súmula 260 do STF: O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes.

42 OLIVEIRA, Allan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Processo civil 1 – processo de conhecimento. Coleção Curso & Concurso. Coord. Edílson Mougenot Bonfim. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 242.

43 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 303-304.

44 Francesco Carnelutti cita um curioso exemplo de documento representado por uma “tatuagem” (representação de um fato numa pessoa).

45 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 427.

46 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 555.

47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 489.

48 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 464-465.

49 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 556.

50 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 473.

51 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 498.

52 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 497.

53 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 439.

54 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 498.

55 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 440.

56 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 443.

57 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 443.

58 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 499.

59 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 504.

60 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 448.

61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 508.

62 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.

63 DONIZETTI NUNES, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 560.

64 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 589-890.

65 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 590.

66 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 508.

67 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.

68 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.

69 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 591.

70 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 509.

XIV

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Audiência de instrução e julgamento é aquela em que, após frustrada a tentativa de conciliação entre as partes, são realizadas as provas orais, tempestivamente requerida pelas partes ou determinada pelo juiz, onde é permitido o debate oral, oitiva do perito e assistentes técnicos, depoimento pessoal, oitiva das testemunhas, o que conduz o magistrado ao proferimento da sentença.

A propósito, existem duas audiências (em regra) no procedimento comum ordinário: a “audiência preliminar” (CPC, art. 331) e a “audiência de instrução e julgamento”, e são regidas pelos princípios da oralidade, publicidade e do contraditório. Pode ocorrer, contudo, de o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, designar o que é chamado de “audiência de justificação prévia”, que é a audiência especialmente designada pelo juiz em alguns casos, para viabilizar a produção de prova para embasar o proferimento de decisão fundada em cognição superficial ou sumária, típica das tutelas jurisdicionais preventivas, antecipadas ou provisórias. Aliás, audiência numa interpretação mais ampla é qualquer encontro das partes e/ou advogados com o juiz.

Na “audiência preliminar”, após o juiz tentar a conciliação entre as partes (e se não obtiver êxito), saneia o processo, decidindo as preliminares arguidas pelo réu na contestação, fixando os pontos controvertidos e decidindo sobre as provas a serem produzidas, impulsionando o processo para a fase de instrução.

Na “audiência de instrução e julgamento” (nomenclatura utilizada pelo art. 331, § 2º, do CPC), ocorre em regra a produção de prova oral, após prévia tentativa de conciliação, podendo as partes apresentarem suas alegações finais. E se o juiz tiver condições, profere sentença ao final da audiência.

Adverte-se que a realização da audiência de instrução e julgamento, contudo, não é obrigatória. Ela só será designada se houver necessidade de prova oral, e mesmo se não for caso de julgamento antecipado da lide, quando pendente prova pericial, por exemplo, nem por isso ela será realizada. Ou seja, “ela pressupõe necessidade de prova oral e só se houver necessidade de provas daquela espécie é que ela será marcada pelo juiz, nem que seja para que o perito ou os assistentes técnicos esclareçam algum ponto de suas conclusões técnicas. Caso contrário, apresentados o laudo pericial e os pareceres dos assistentes técnicos, o juiz limitar-se-á a proferir sentença”1.

Para a audiência de instrução e julgamento são intimadas as partes, seus advogados e as testemunhas. As partes não são intimadas pessoalmente, mas por seus advogados, exceto: a) se estes não tiverem poderes para transigir (fazer transação); ou b) se tiver havido requerimento do adversário para depoimento pessoal (CPC, art. 343, § 1º). Aliás, a “parte” só participa da audiência de instrução no momento em que há tentativa de conciliação e quando presta depoimento pessoal. Daí por que, se o advogado tiver poderes para transigir, e se não tiver havido requerimento do adversário para depoimento pessoal, a presença da parte não é necessária, e ela também não é pessoalmente intimada. Mas é direito da parte assistir à audiência, onde inclusive poderá fornecer informações e orientar seu advogado.

Toda a prova oral é colhida em audiência de instrução e julgamento, exceto as hipóteses previstas no art. 410 do CPC: I – as que prestam depoimento antecipadamente; II – as que são inquiridas por carta; III – as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); IV – as designadas no art. 411 do CPC.

Como a audiência é presidida pelo Juiz, cabe a ele dirigir os trabalhos, procedendo pessoalmente à colheita de provas, exortando os advogados e o Ministério Público (quando intervém) a discutir a causa com urbanidade. E enquanto depuserem as partes, perito ou testemunhas, os advogados não poderão intervir ou apartear sem licença do juiz (CPC, art. 446).

2. UNIDADE (OU UNICIDADE) E CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA (CPC, ART. 455)

A audiência de instrução e julgamento é una e contínua, mas não sendo possível concluí-la num só dia, será marcado o seu prosseguimento para o dia próximo (CPC, art. 455). “É bastante comum a afirmação, com base no art. 455, de que a audiência é una e contínua embora ela possa deixar de ser realizada num só dia quando não for possível nele a conclusão de todas as atividades reservadas pela lei processual civil para aquele ato. A unidade e a continuidade da audiência deve ser entendida no sentido de que por mais adiamentos ou prorrogações que a audiência possa receber, uma vez iniciada, ela não recomeça, pelo que atos processuais que, antes de seu início, poderiam ter sido praticados pelas partes, já não poderão mais sê-lo porque foram atingidos pela preclusão. A audiência de instrução e julgamento, destarte – e isso vale para qualquer outra audiência –, é, em si mesma considerada, um só ato processual, embora ele possa ser praticado em mais de um dia pelas necessidades do próprio caso concreto”2.

A colheita da prova oral deve ser concentrada num único ato (mesmo que em duas ou mais audiências), para que os depoimentos não se apaguem da memória do juiz. “A concentração dos atos o aproxima das provas, atendendo as exigências, porque não foi possível terminá-la no mesmo dia, não designa uma segunda, mas uma audiência em continuação. Terá havido uma audiência só, embora fragmentada no tempo. (...) por força da regra da unidade, a audiência, dentro do possível, deverá ser concluída no mesmo dia em que se iniciou. Mas a própria lei ressalva a possibilidade de prosseguimento para dia próximo, quando a conclusão não for possível. Às vezes, por exemplo, o número de testemunhas é tal que não é possível inquiri-las todas no mesmo dia, caso em que o juiz aplicará o disposto no CPC, art. 455)”3.

3. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

A audiência poderá ser adiada nas hipóteses previstas no art. 453 do CPC, sendo redesignada para data próxima a critério do juiz. Embora o art. 453 do CPC aponte apenas duas hipóteses (I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez; II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados), estas não exaurem aquelas em que o adiamento é necessário.

O processo pode ficar suspenso por um período de seis meses (CPC, art. 265, II), por exemplo, para que as partes tentem acordo. O adiamento da audiência também é possível quando houver ausência, por motivo justificado (saúde, acidente, força maior etc.), das partes, testemunhas ou advogados.

O advogado (quando faltar a parte ou testemunhas) deve provar o impedimento até a abertura da audiência (CPC, art. 453, § 1º), mas existem situações em que é possível que isso seja feito posteriormente (advogado sofre acidente de carro a caminho do fórum).

Mas “se o advogado não comparece à audiência de instrução e julgamento e não apresenta a prova do seu impedimento, o juiz procede à instrução sem a sua presença. A audiência realiza-se normalmente, com ressalva de que o magistrado poderá dispensar a produção de provas requeridas pela parte cujo advogado estava ausente (CPC, art. 453, § 2º). A ausência do advogado do autor não enseja a extinção do processo, nem a do réu a revelia, mas apenas a dispensa das provas requeridas, se o juiz entender que é o caso. A dispensa das provas é apenas uma faculdade atribuída por lei ao juiz. Se este verificar que, apesar da ausência do advogado, a oitiva de testemunhas arroladas pela parte que ele representa ajudará a elucidar os fatos, ele o fará. Também não haverá dispensa de provas quando o processo versar sobre direito indisponível”4.

Contudo, a ausência da parte não provoca o adiamento da audiência, salvo se houver tentativa de acordo (e o advogado não tiver poderes para transigir), e houver depoimento pessoal. Mas a parte tem o direito de presenciar a audiência, na qual poderá conversar com seu advogado, sugerindo e orientando perguntas (por meio do advogado) às testemunhas. Portanto, se a parte quiser comparecer à audiência, e não puder fazê-lo na data designada por justo motivo, o juiz deverá adiar a audiência. Se não houver justa causa, a audiência será realizada sem a parte, inclusive aplicando-se a pena de confissão se ela, intimada, não comparecer para depoimento pessoal.

O não comparecimento do perito ou testemunha também provoca o adiamento da audiência, desde que as partes que requereram a sua inquirição nela insistam, hipótese em que a audiência seria adiada com ou sem motivação. Ocorre que, se a ausência for motivada, o ausente não arcará com as custas do adiamento, nem sofrerá condução coercitiva.

Além disso, a ausência do Juiz ou do representante do Ministério Público, justificada ou não, também provoca o adiamento da audiência. Outra causa é a ausência de intimação, em tempo, daqueles que deveriam participar da audiência.

E sempre que houver adiamento da audiência, o juiz designará desde logo a data para a sua continuação, da qual os presentes já sairão intimados.

A parte que der causa ao adiamento da audiência responderá pelas despesas acrescidas (CPC, art. 453, § 3º), e se for o juiz quem deixar de realizar a audiência sem motivo justificado, incorrerá em sanções administrativas (CODJMS, art. 1705).

4. PROCEDIMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A audiência de instrução e julgamento é pública, devendo ser realizada de portas abertas (CPC, art. 444), sendo “razoável” que nas salas com ar-condicionado a porta permaneça encostada, mas tudo em consonância com o princípio da publicidade.

A audiência apenas não será pública nas hipóteses do art. 155 do CPC, nos quais a audiência só poderá ser acompanhada pelas partes e seus advogados, assim como pelo Ministério Público (quando intervém no processo).

O juiz possui “poder de polícia” na audiência, competindo-lhe manter a ordem, o decoro, e ordenar que se retirem da sala quem não se comportar adequadamente, e se necessário com a força policial (CPC, art. 445). Ao juiz cabe proceder direta e pessoalmente a colheita de provas (princípio da imediatidade do art. 446, II), e determinar que os advogados e membro do Ministério Público (quando intervém) debatam a causa com elevação e urbanidade, com respeito e lealdade, e dar a palavra a eles (advogados e promotor) para fazer qualquer comentário ou repergunta sobre os depoimentos do perito, dos assistentes técnicos, das partes e testemunhas.

A princípio, a data da audiência de instrução e julgamento é fixada na audiência preliminar, mas nada obsta que seja feita em decisão de saneamento, ou em data posterior (após o término dos trabalhos da perícia, por exemplo).

Na audiência, verifica-se: “1) não ser indispensável a presença pessoal das partes, que poderão estar representadas por procuradores com poderes especiais para transigir, renunciar ou reconhecer a procedência do pedido, conforme o caso; 2) ser cabível a conciliação nas causas em que forem partes pessoas jurídicas de direito público, desde que se trate de relação patrimonial de caráter privado; 3) ser inadmissível a exclusão da presença dos advogados, ainda quando compareçam pessoalmente as partes; 4) valer o não comparecimento da parte ou de procurador com poderes especiais como recusa tácita à conciliação”6.

No final da audiência, será lavrado termo que irá consignar tudo o que nela ocorreu (CPC, art. 457). Embora o CPC descreva que o termo será lavrado pelo escrivão, poderá ser feito por outro servidor, ou por assessor do juiz, ou mesmo estagiário.

Os atos realizados na audiência são: pregão inicial, tentativa de conciliação, fixação dos pontos controvertidos, prova oral, debates e sentença.

4.1. Pregão inicial (abertura da audiência)

No dia, horário e local designados, o juiz declarará aberta a audiência e determinará que as partes e seus advogados sejam apregoados (CPC, art. 450), devendo o pregão ser feito em voz suficientemente alta (com ou sem microfone), para que os presentes sejam informados do início da audiência. Ou seja, pregão é o aviso, a chamada, o alerta, dado publicamente e por ordem judicial, às partes, advogados e ao Ministério Público (quando intervém), de que terá início a audiência, e para que estes ingressem na sala de audiência e tomem assento para o início dos trabalhos.

4.2. Tentativa de conciliação

O juiz deve, antes de iniciar a instrução, tentar a conciliação das partes, e se obtiver sucesso, mandará tomar o acordo por termo, homologando-o (CPC, art. 448) com valor de sentença (CPC, art. 449). Mas a tentativa de conciliação só é cabível nas causas que envolvam direitos patrimoniais disponíveis (CPC, art. 447), sendo obrigatória a presença dos advogados das partes para que a conciliação tenha êxito7. Em sentido contrário: “a tentativa de conciliação deverá ser feita mesmo que os advogados das partes não estejam presentes. A transação é negócio jurídico que exige capacidade para os atos da vida civil, mas não capacidade postulatória”8. Já a presença da parte é dispensável, se o advogado tiver poderes para transigir.

A propósito, “a circunstância de a audiência preliminar também buscar a conciliação das partes em nada afeta a necessidade da prática de atos a que se referem os arts. 447 e 448. Cabe ao juiz, em qualquer instante procedimental, buscar a conciliação das partes e não apenas ao ensejo da realização da audiência de instrução e julgamento (art. 125, IV). Trata-se, em última análise, de um dispositivo que será tão mais aplicado quanto seja o magistrado condutor do processo afeito às técnicas de transação e, mais amplamente, de autocomposição do litígio. Além disso, a iniciativa mostra-se afinada às preocupações do direito processual civil na atualidade”9.

4.3. Fixação dos pontos controvertidos (início da instrução)

A rigor, a fixação dos pontos controvertidos deve ocorrer na audiência preliminar (CPC, art. 331, § 2º), com redação determinada pela Lei n. 10.444/2002), tendo perdido a utilidade o art. 451 do CPC. Aliás, como determinar o objeto e utilidade da prova se os pontos controvertidos já não foram fixados anteriormente? No entanto, se o juiz não tiver fixado os pontos controvertidos na audiência preliminar, poderá fazê-lo ainda na instrução.

Contudo, Cassio Scarpinella Bueno adverte que, “não havendo acordo, tem início a instrução (art. 451) pela ‘fixação dos pontos controvertidos sobre que incidirá a prova’. Não obstante a expressão colocada entre aspas ser bastante similar àquela que se lê no § 2º do art. 331, elas não podem ser confundidas. A fixação dos pontos controvertidos lá disciplinada, como ato inicial da fase instrutória, busca impor às partes e a eventuais terceiros o ônus da prova sobre os fatos controvertidos e determinar quais os meios de prova que deverão ser empregados para prová-los. Aqui, na audiência de instrução e julgamento, ato final da fase instrutória, o art. 451 deve ser compreendido como a ordenação dos atos probatórios que serão realizados na própria audiência e não em toda fase instrutória. É o caso de o juiz destacar quais os pontos que, a despeito de eventual prova anteriormente produzida (documental, por exemplo), ainda lhe parecem pouco claros e, consequentemente, que será sobre eles que ele ouvirá os esclarecimentos do perito, das partes ou das testemunhas. É um ato, portanto, que pretende colocar em relevo a razão de ser da audiência e qual será o objeto da prova a ser nela produzida. O dispositivo determina que o juiz, para a fixação das questões, ouça as partes. A providência é correta e deve ser observada em nome do princípio do contraditório. É com a possibilidade de ampla participação das partes e de seus advogados ao longo da audiência que seus objetivos serão melhor alcançados”10.

4.4. Prova oral

Após a tentativa de conciliação, e fixação dos pontos controvertidos, o juiz iniciará a colheita da prova oral, na ordem do art. 452 do CPC: I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu (enquanto o autor presta depoimento, o réu deve sair da sala, para que não ouça o que está sendo falado); III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu. O membro do Ministério Público (quando intervém) sempre se manifesta depois dos advogados das partes.

4.5. Debates e alegações finais (memoriais)

Após a colheita da prova oral, o juiz passa a palavra às partes para suas alegações finais, na forma do art. 454 do CPC, e quando as questões forem muito complexas, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, a serem apresentados em prazo fixado pelo juiz. “Em regra, fixa um prazo dentro do qual ambos os memoriais devem ser entregues. Mas não há qualquer empecilho em que ele determine a apresentação sucessiva de memoriais, primeiro os do autor, e depois os do réu. O argumento de que o autor fica prejudicado, pois o réu poderá ter ciência prévia do teor de sua manifestação, não convence, porque, se as alegações finais tivessem sido apresentadas oralmente na audiência, o réu, antes de apresentar as suas, teria ouvido as do autor”11.

Portanto, os memoriais são alegações finais escritas, ou seja, peça processual apresentada após a audiência de instrução, pelos litigantes, que nela expõem suas pretensões e os motivos que a amparam, fundamentando-a, o que substituem os debates orais ante o fato de a causa apresentar questões complexas.

Salienta-se que “as alegações finais ou memoriais, independentemente de sua apresentação oral ou escrita, devem ser entendidas como um resumo de tudo aquilo que, na visão das partes (ou de terceiros), é mais importante para a formação da convicção do juiz. Não só no que diz respeito aos fatos e às suas respectivas provas, mas também às questões jurídicas, com a indicação de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que corroborem o acolhimento ou a rejeição do pedido ou pedidos de cada um dos sujeitos processuais”12.

4.6. Sentença

Após as alegações finais (orais ou escritas), o juiz deve proferir sentença, que poderá ser proferida na própria audiência, ou no prazo (impróprio) de 10 (dez) dias. Se a sentença for proferida em audiência, as partes já sairão intimadas, passando a fluir daí o prazo para recursos, caso contrário elas serão intimadas pelo Diário da Justiça.

5. DECISÕES NO CURSO DA AUDIÊNCIA PASSÍVEIS DE AGRAVO RETIDO

Ao longo da audiência de instrução e julgamento, o juiz eventualmente profere várias decisões, como, por exemplo, “o indeferimento da oitiva de testemunha sobre um mesmo fato; o indeferimento de reperguntas formuladas ao perito, à parte ou às testemunhas; o indeferimento da contradita de testemunhas; a recusa de determinar a acareação de testemunhas ou o indeferimento da produção de documento que se reputa novo nos termos do art. 397. Em todos esses casos, com o que dispõe o art. 523, § 3º, a forma do recurso de agravo (são todas decisões interlocutórias, agraváveis, portanto, por força do art. 522, caput) é retido. O recurso deve ser interposto oral e imediatamente, constando do respectivo termo as razões recursais sucintamente apresentadas pelo recorrente”13.

6. POSICIONAMENTO EM AUDIÊNCIA

O Código de Processo Civil é omisso a respeito. O Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Mato Grosso do Sul trata “das audiências” nos art. 169 a 180, mas é omisso quanto à posição das partes e advogados durante a realização da audiência de instrução e julgamento, apenas referindo-se ao membro do Ministério Público, quando oficiar no feito (CODJMS, art. 17514). O Código de Normas da Corregedoria do TJMS também é omisso. Contudo, conforme descrição contida no Guia do Advogado Iniciante, divulgado pela OAB/MS15, a posição das partes e advogados na audiência, na justiça cível, é a seguinte:

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 345.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 346.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 477.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 479.

5 Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Mato Grosso do Sul, art. 170. As audiências realizar-se-ão no prédio do fórum, salvo as vedações legais ou a conveniência da justiça.

§ 1º O juiz que não realizar as audiências no edifício do fórum ou no local previamente designado, nos casos ressalvados, ou não comunicar por edital o lugar e o horário de seu expediente, ou alterá-lo sem prévio aviso, incorrerá na pena de censura e, em caso de reincidência, de suspensão, aplicada pelo Conselho Superior de Magistratura, mediante representação do Corregedor-Geral de Justiça.

§ 2º O juiz que, sem motivo justificado nos autos, deixar de realizar audiência designada, fica sujeito à pena de censura, além das sanções da lei processual.

6 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 309, destacando conclusões do Congresso de Magistrados realizado no Rio de Janeiro em 1974 (Boletim 10/43).

7 A propósito, “presença do advogado como elemento indispensável à administração da Justiça – sendo instituto tipicamente processual, a conciliação pressupõe necessariamente, além da capacidade das partes e da disponibilidade do direito patrimonial sobre o qual versa o conflito, que os litigantes estejam acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, pois que a Lei Maior considera a participação destes indispensável à Administração da Justiça – artigo 133 da CF” (2ª TACiv, Ap. 321831/7, Rel. Juiz Antônio Marcato, j. 15-12-1992), jurisprudência citada por TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 309.

Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO SUMÁRIO. COMPARECIMENTO DO RÉU À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. AUSÊNCIA DE SEU PATRONO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA, FIRMADA POR ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REVEL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 36, 37, 277, 278 E 319 DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os atos processuais devem ser praticados por advogados devidamente habilitados, sob pena de serem considerados inexistentes, nos termos do parágrafo do art. 37 do Código de Processo Civil. A não apresentação de defesa por advogado acarreta os efeitos do art. 319 do Estatuto Processual Civil. 2. A presença do patrono da parte ré é imprescindível na audiência de conciliação do procedimento sumário, uma vez que neste momento processual será oportunizada a prática de atos defensivos e outros relativos à produção de prova, os quais jamais podem ser realizados pela própria parte, mas, sim, por intermédio de seu causídico. 3. Conquanto o réu tenha comparecido a audiência conciliatória, a defesa em juízo deve ser praticada por defensor regularmente habilitado, circunstância que não se verifica na espécie, motivo pelo qual evidencia-se o acerto do decisum atacado, pois a apresentação de contestação por pessoa sem capacidade postulatória, ocasiona a inexistência do ato e, por conseguinte, a revelia do réu. 4. Recuso especial a que se nega provimento (STJ, REsp 336.848, Proc. 2001/0094303-2, DF, Terceira Turma, Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, j. 6-4-2010, DJE 16-4-2010).

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 473.

9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 348.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 349.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 476.

12 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 351.

13 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 352.

14 Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Mato Grosso do Sul, art. 175. Nas audiências e demais atos judiciais em que o juiz estiver presente, à sua direita tomará lugar o representante do Ministério Público, se oficiar no feito.

15 Disponível em: <http://www.oabms.org.br/upload/video/1340288225.pdf>.

XV

SENTENÇA

1. CONCEITO

Sentença é a decisão final, que compõe a lide ou apenas extingue o processo, proferido pelo juiz (primeiro grau de jurisdição), também chamado de juízo monocrático. Trata-se de ato estatal e documental, praticado pelo juiz (1ª instância) que extingue o processo numa das hipóteses dos arts. 267 (sem resolução do mérito) ou 269 (com resolução do mérito) do CPC, nos termos do que define o art. 162, § 1º, do CPC.

E também, de acordo com os novos paradigmas do processo civil moderno, sentença é “parte do iter percorrido para a realização do direito, não representando, em si mesma, o desfecho da tutela jurisdicional. Note-se que, sob este prisma, a função da sentença passa a ser não apenas a de declarar, em sentido amplo, a existência do direito, mas também a de determinar, independentemente de nova demanda do autor, a realização de atos materiais tendentes à realização do direito declarado”1.

Ressalta-se que a sentença é o ato pelo qual o juiz cumpre com sua função jurisdiconal de aplicar o direito ao caso concreto, sendo que a sentença “encarta a atividade de concreção por força da qual o juiz torna concreto o preceito abstrato da norma, para regular o caso sub judice. Essa operação levou inúmeros doutrinadores a considerarem a sentença resultado de um silogismo consistente na premissa maior, consubstanciada na norma jurídica aplicável e a premissa menor na situação concreta levada como litígio, e a parte dispositiva da sentença como conclusão desse silogismo. Assim, se há uma norma legal que afirma que todo aquele que causar ilícito a outrem fica obrigado a indenizar e, se alguém assim procede, a aplicação da norma à situação concreta impõe ao agente causador do prejuízo o dever de indenizar o lesado, como conclusão lógica do silogismo. Observa-se, assim, que a forma silogística da sentença só encontra ressonância com a realidade no final do processo. Aduz-se, assim, à sentença como norma jurídica concreta em contraposição ao preceito normativo abstrato. Essa operação intelectiva, preponderante nessa forma de tutela jurisdicional, é que empresta o qualitativo de cognição ao processo em que se propõe a gerar uma sentença, como um ato de inteligência do juiz”2.

Acórdão é o julgamento proferido pelos tribunais (turma, câmara, grupo de câmaras, seção, órgão especial, plenário etc.), e constitui a conclusão dos votos proferidos no julgamento pelos juízes (juiz, desembargador ou ministro) integrantes de Tribunal ao qual compete o julgamento do recurso ou ação de sua competência originária (ação rescisória e certos mandados de segurança). “A expressão ‘acórdão’, vem de ‘acordo’, o consenso, a vontade predominante, ao menos pela maioria, dos membros do tribunal sobre determinada matéria. A formação da vontade no acórdão é colegial, isto é, integrada pelas manifestações da vontade de cada juiz”3. Acórdão não se confunde com aresto, que é a decisão (de 1ª ou 2º grau de jurisdição) da qual não caiba mais recurso, o que também não se confunde com arresto (medida constritiva patrimonial e acautelatória prevista nos arts. 653 e 813 a 821 do CPC).

2. ESPÉCIES DE SENTENÇA

2.1. Sentença terminativa (sem resolução do mérito – CPC, art. 267)

Trata-se da sentença que extingue o processo nas hipóteses do art. 267 do CPC, ou seja, sem resolução do mérito. Quanto à forma, tais sentenças são concisas, conforme destaca o art. 459, caput, segunda parte, do CPC.

Ou seja, “quando a sentença atinge apenas a relação processual, isto é, extingue o processo sem resolução do mérito, temos o que se denomina sentença terminativa. Terminativa porque não adentra o mérito do litígio, apenas inadmite a ação, seja por ausência de pressuposto processual, seja por falta de condições da ação (art. 267). A sentença terminativa pode ser proferida em diversas fases do processo: no despacho inicial, quando o juiz indefere a petição inicial (art. 267, I, c/c o art. 295); depois das providências preliminares, na fase denominada julgamento conforme o estado do processo (art. 329), ou após a colheita das provas, inclusive na audiência de instrução e julgamento. Lembre-se de que matéria relativa a condições da ação e pressupostos processuais não precluem (art. 267, § 3º). A sentença terminativa, repita-se, apenas põe fim à relação processual, deixando indene a relação de direito material que ensejou processo. Por isso, salvo nos casos de perempção, litispendência ou coisa julgada, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação (art. 268)”4.

2.2. Sentença definitiva (com resolução do mérito – CPC, art. 269)

Sentença definitiva é a que resolve o mérito da causa, e onde o juiz aplica o direito ao caso concreto, e cria norma especial (lei entre as partes) para dirimir litígio entre os litigantes, baseada no direito objetivo. Ou seja, é a que extingue o processo com resolução do mérito, por força do art. 269 do CPC. “Entre as sentenças de mérito, a lei inclui não apenas aquelas que decidem a pretensão formulada pelo autor, mas também as que reconhecem a prescrição e decadência, e as que homologam o acordo celebrado pelos litigantes. Em sentido estrito, só haveria sentença de mérito propriamente nos casos em que o juiz decide sobre a pretensão formulada. Nos demais, ela é considerada de mérito não pela sua natureza, mas por força de lei. O legislador optou por considerá-la como tal para que pudesse revestir-se da autoridade da coisa julgada material, obstando a propositura de demandas idênticas”5.

Tal sentença faz coisa julgada material, cuja autoridade só atinge as sentenças de mérito, podendo também ser combatida por meio da ação rescisória após seu trânsito em julgado. “Sentença definitiva é aquela que resolve o litígio e que, uma vez transitada em julgado, torna imutável a relação de direito material, não permitindo a discussão do direito controvertido, por força da coisa julgada material. O que importa para classificar a sentença como definitiva é saber se houve acertamento do direito material (no processo de conhecimento). Irrelevante é perquirir se tal composição decorreu dos atos cognitivos do juiz, que sopesou os elementos fáticos e jurídicos constantes dos autos, ou se decorreu da iniciativa das partes. Havendo reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, transação, acolhimento de alegação de decadência ou prescrição do direito material, ou renúncia, por parte do autor, ao direito sobre que se funda a ação, definitiva será a sentença. Havendo resolução do mérito (art. 269, I a V), a sentença é denominada definitiva”6.

Portanto, com o trânsito em julgado de uma sentença definitiva, o litígio desaparece, extinguindo tanto a relação processual como a relação jurídica de direito material que deu ensejo ao processo, além da formação de coisa julgada material.

3. REQUISITOS ESTRUTURAIS DA SENTENÇA

A sentença deve conter três partes: relatório, fundamentação (ou motivação) e dispositivo, nos termos do art. 458 do CPC.

Vistos etc.

(...)

É o relatório.

Decido.

Relatório

É a história relevante do processo, de acordo com sua ordem cronológica. Só importa, no relatório, o que foi relevante e que influenciará a sentença. Os fatos narrados no relatório constituem suporte fático do fundamento da decisão. De acordo com Calamandrei, deve responder às seguintes perguntas: a) quem litiga? (partes); b) sobre que litigam? (pedido = objeto da ação); c) por quê litigam? (fundamentos).

(...)

Fundamentação (ou motivação)

De acordo com a CF, art. 93, IX, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade ...”.

A ordem da fundamentação não é “cronológica”, e sim “lógica”. Portanto, de início cabe ao juiz conhecer as questões preliminares (CPC, art. 301) arguidas pelo réu. Logo após deve manifestar-se sobre o mérito da causa, expondo a fundamentação (leis, jurisprudências, doutrinas etc.) da decisão que irá proferir. A sentença é um silogismo: expostos os fatos (relatório), examinada a lei que a eles se aplica (motivação ou fundamentação), o juiz “diz a lei”, isto é, determina que, para aquele caso, a decisão é aquela (disposição).

Posto isso, (...)

Dispositivo

Dispositivo da sentença, ou, simplesmente, dispositivo, conclusão ou decisão, é a parte final da sentença. Aí se encontram a conclusão das operações lógicas desenvolvidas pelo juiz na motivação, e, pois, os termos de sua decisão. É no dispositivo que reside o comando que caracteriza a sentença.

Publique-se, Registre-se, Intimem-se (P.R.I.), arquivando-se oportunamente.

Local e data.

Nome e assinatura do juiz

(Fecho)

3.1. Relatório

Relatório é a história relevante do processo, de acordo com sua ordem cronológica. Só importa, no relatório, o que foi relevante e que influenciará a sentença. Os fatos narrados no relatório constituem suporte fático do fundamento da decisão. De acordo com Calamandrei, deve responder às seguintes perguntas: a) quem litiga?; (partes); b) sobre que litigam? (pedido = objeto da ação); c) por que litigam? (fundamentos).

Ou seja, relatório é a parte inicial da sentença, na qual o juiz, de forma resumida, descreve o que se passou no processo desde o início, descrevendo os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo (CPC, art. 458, I). Contém um resumo do pedido do autor e de seus fundamentos, assim como os da defesa, as principais ocorrências havidas durante o processo, as provas que foram produzidas, os principais documentos juntados e o conteúdo das alegações finais.

“O relatório consiste numa exposição circunstanciada, um histórico de toda a marcha do procedimento. Constitui demonstração, por parte do juiz, de que entendeu a lide que lhe foi submetida. Deve identificar os elementos da causa (partes, pedido e causa de pedir), bem como as principais ocorrências do processo. Tudo de forma sucinta e objetiva”7.

Quando se lê um relatório, deve-se verificar nele a síntese de todo o processo, de maneira que, lendo-se o relatório, já se tome conhecimento de todas as alegações das partes, e das principais ocorrências no curso da relação processual, incidentes, provas, audiências etc.

3.2. Fundamentação (ou motivação)

O art. 93, IX, da Constituição Federal estabelece que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º da Constituição Federal.

A necessidade de motivação das decisões judiciais traz consigo a necessidade de um juiz imparcial, de publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).

Para Nelson Nery Júnior, “fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão”8. São exemplos de decisões nulas, por falta de fundamentação, as que simplesmente julgam da seguinte forma:

a) Segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido;

b) Nego a tutela antecipada requerida pelo autor, por não estarem presentes os pressupostos para a sua concessão;

c) Desconsidero a personalidade jurídica da Empresa “X”, por considerar que no presente feito os requisitos para tal desconsideração estão satisfeitos;

d) Indefiro por falta de amparo legal.

Além disso, a ordem da fundamentação não é “cronológica”, e sim “lógica”. Portanto, de início cabe ao juiz conhecer as questões preliminares (CPC, art. 301) arguidas pelo réu. Logo após deve manifestar-se sobre o mérito da causa, expondo a fundamentação (leis, jurisprudências, doutrinas etc.) da decisão que irá proferir. A sentença é um silogismo: expostos os fatos (relatório), examinada a lei que a eles se aplica (motivação ou fundamentação), o juiz “diz a lei”, isto é, determina que, para aquele caso, a decisão é aquela (disposição).

Portanto, a motivação corresponde aos fundamentos de fato e de direito sobre os quais o juiz apoia sua sentença. Tal motivação deve manter vínculo estreito com o relatório, e principalmente com o dispositivo da sentença. A ausência de fundamentação gera a nulidade da sentença. “Ao fundamentar a sentença, o juiz deve indicar os fatos que ficaram comprovados, e os meios de que se valeu para formar sua convicção, além de apontar a regra jurídica abstrata aplicável. Da incidência desta sobre aqueles o juiz extrairá a regra jurídica concreta. Na motivação, o juiz deve examinar as matérias preliminares, de cunho processual (art. 301), e, em seguida, as de mérito. Somente depois de ultrapassadas aquelas é que se poderá chegar a estas (...) sobre a motivação da sentença não recai a autoridade da coisa julgada material. Por isso, ela pode ser rediscutida em outro processo, ainda que entre as mesmas partes, desde que relacionada a objeto diferente”9.

3.3. Dispositivo

Dispositivo da sentença, ou, simplesmente, dispositivo, conclusão ou decisão, é a parte final da sentença. Aí se encontra a conclusão das operações lógicas desenvolvidas pelo juiz na motivação, e, pois, os termos de sua decisão. É no dispositivo que reside o comando que caracteriza a sentença.

Pode-se definir dispositivo como sendo a parte final da sentença, em que o juiz responde ao pedido formulado pelo autor, acolhendo-o ou rejeitando-o; além disso, dispositivo não é lugar de se expor razões e fundamentos, mas de se decidir se o autor tem razão (sentença de procedência do pedido) ou não (sentença de improcedência do pedido).

Todos os pedidos formulados pelo autor devem ser decididos, sob pena de sentença citra petita. “É sobre o dispositivo da sentença que recairá a autoridade da coisa julgada material quando não couber mais recurso. Só essa parte da sentença se torna imutável para as partes, não permitindo rediscussão nem naquele, nem em outro processo”10.

Modelos simplificados de dispositivos de sentença cível, com finalidade didática

Julgo extinto o processo sem resolução do mérito com base no CPC, art. 267, ........ Condeno o .....................(autor/réu) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no valor de R$............................., o que faço com fundamento no CPC, arts. 20 e seguintes.

Dispositivo

Modelo 1

Julgo improcedente o pedido com base no CPC, art. 269, I (especificar).

Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no valor de R$........., o que faço com fundamento no CPC, arts. 20 e seguintes.

Dispositivo

Modelo 2

Julgo parcialmente procedente o pedido com base no CPC, art. 269, I, para (especificar). Condeno o .............. (autor/réu) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no valor de R$.........., o que faço com fundamento no CPC, arts. 20 e seguintes.

Dispositivo

Modelo 3

Julgo resolvido o mérito da causa com fundamento no CPC, art. 269, ....., (especificar). Condeno ........... ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no valor de R$.........., o que faço com fundamento no CPC, art. 20 e seguintes.

Dispositivo

Modelo 4

Homologo por sentença para que produza seus efeitos jurídicos as cláusulas informadas na composição de fls. ......., onde forem requerentes .......... e .........., com fundamento no CPC, art. 269, III.

Condeno as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, o que faço com fundamento no CPC, art. 21.

Dispositivo

Modelo 5

Por fim, “no dispositivo ou conclusão, o juiz resolve as questões que as partes lhe submeteram, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor na sentença definitiva, ou extinguindo o processo sem resolução do mérito, na sentença terminativa”11.

4. COMENTÁRIOS SOBRE A ESTRUTURA DA SENTENÇA TERMINATIVA

Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa, de acordo com o art. 459, caput, segunda parte, do CPC. Mas isso não exime o juiz de resumir o relatório, fundamentação e dispositivo, inclusive determinando quem será responsável pelos ônus da sucumbência (despesas processuais e honorários advocatícios devidos do vencido à parte vencedora). Só que a redação de tais sentenças é concisa. Quando o juiz extingue o processo por falta das condições da ação ou de pressupostos processuais que impossibilitem o prosseguimento do feito, deverá motivar sua decisão, e isso se dá de forma a justificar as razões do seu convencimento, até porque tal sentença poderá ser objeto de recurso de apelação12.

Essas mesmas regras são aplicáveis às sentenças que, embora consideradas pelo legislador como de mérito, não apreciam os pedidos formulados pelo autor na inicial (falsas sentenças de mérito), que são as que acolhem as alegações de prescrição e decadência, ou homologam a transação.

Uma sentença que homologa transação, por exemplo, pode ser proferida em poucas linhas, até mesmo em termo da audiência preliminar ou de instrução e julgamento. Aliás, “as sentenças meramente homologatórias (de desistência da ação, de transação, etc.) dispensam inclusive a fundamentação” (RT 616/57 e RT 621/182).

5. MOMENTOS EM QUE A SENTENÇA PODE SER PROFERIDA

A sentença pode ser proferida em várias fases do processo, como é o caso da sentença de indeferimento da inicial, a sentença liminar de improcedência (CPC, art. 285-A), sentença de julgamento antecipado da lide (na fase de saneamento) ou a que é proferida após audiência de instrução. A ocasião em que a sentença deve ser proferida deverá levar em conta sua natureza (terminativa ou definitiva), assim como a necessidade ou não de produção de provas.

As sentenças terminativas podem ser proferidas em qualquer momento no curso do processo, desde a propositura da demanda, sempre que o juiz se deparar com vício insanável que lhe impeça de prosseguir no exame do mérito da causa.

O juiz também poderá proferir sentença de julgamento antecipado da lide, se a matéria for unicamente de direito, ou se não for necessária a dilação probatória (fase de instrução), nos termos do art. 330 do CPC. Mesmo que o juiz tenha designado audiência preliminar (CPC, art. 331), se não forem necessárias outras provas, poderá proferir sentença logo em seguida.

O juiz também pode proferir sentença logo após receber laudo do perito, quando for necessária prova técnica, sem necessidade de audiência de instrução.

E a prolação de sentenças definitivas, de mérito (salvo no caso do art. 285-A do CPC), possui uma oportunidade adequada para ser proferida, conforme previsto no art. 456 do CPC, ou seja, encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias (prazo impróprio).

Além disso, o juiz poderá homologar acordo entre as partes, a qualquer tempo, independendente da fase do processo, inclusive na fase de cumprimento de sentença.

6. A SENTENÇA DEVE REFLETIR O ESTADO DE FATO E DE DIREITO NO MOMENTO DA DECISÃO (CPC, ART. 462)

Quando o juiz profere a sentença, deve sempre levar em conta o momento da decisão, levando também em consideração fato ou direito superveniente que possa influir no julgamento, nos termos do art. 462 do CPC. Por fato superveniente entende-se a circunstância relevante para a sentença que ocorreu após a contestação, ou que, embora já existente, só foi conhecida pelo juiz no curso do processo.

Salienta-se que “o fato superveniente que o juiz pode considerar na sentença é apenas aquele que não altera a causa de pedir. No momento da propositura da ação de usucapião, o lapso temporal necessário à aquisição da propriedade ainda não se havia completado. Pode o juiz, no momento da sentença, levar em conta a ocorrência da prescrição aquisitiva e julgar procedente o pedido. Ao contrário, se a rescisão do contrato é pleiteada com fundamento na simulação de um dos contratantes, não pode o juiz levar em conta inadimplemento ocorrido no curso da demanda. Outro exemplo: o autor não consegue demonstrar a culpa do réu; entretanto, após a fase probatória, advém sentença penal condenatória. Pode o juiz condenar o réu com base nesse fato superveniente, que por si só torna certa a obrigação de indenizar (...) o fato ou direito superveniente pode ser arguido no âmbito dos tribunais, em qualquer recurso, exceto em sede de recurso especial e extraordinário, porquanto ausente o requisito do julgamento anterior sobre a questão nova (CF, arts. 102, III, e 105, III)”13.

7. DEFEITOS (VÍCIOS) DA SENTENÇA

7.1. Introdução

Existem determinados defeitos (ou vícios) que podem fulminar a sentença de nulidade absoluta ou relativa. Somente a nulidade absoluta torna a sentença rescindível, pois a relativa é sanada no próprio processo (mediante a não interposição ou inadmissão do recurso cabível). A sentença nula reveste-se da coisa julgada, mas pode ser desconstituída por ação rescisória.

Interessa agora a abordagem dos chamados “vícios intrínsecos” da sentença. A falta ou deficiência no relatório, fundamentação e dispositivo enseja sua nulidade, mas a ausência completa de dispositivo é causa de inexistência da sentença.

Existe nulidade, por exemplo, por ausência ou defeito de correlação entre o pedido do autor (objeto da ação) e a sentença, uma vez que cabe ao juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta. São raras as hipóteses em que o ordenamento jurídico permite que o juiz profira sentença diversa do pedido, a exemplo das ações possessórias que a lei considera fungíveis entre si (CPC, art. 920), e as ações cautelares, entre si e com as tutelas antecipadas. Além da sentença ter que refletir o pedido, deve também ser proferida em conformidade com os fatos da causa.

Em suma, os vícios da sentença estão relacionados à inobservância do pedido do autor, uma vez que não se justifica o juiz conceder mais ou menos do que foi pedido, o que não foi pedido, ou deixar de decidir (indeclinabilidade da jurisdição).

7.2. Sentença infra petita (ou citra petita)

A sentença infra (ou citra) petita é aquela em que o juiz deixou de apreciar um (ou vários) dos pedidos formulados, a exemplo de quando isso ocorre em ações com pedidos cumulados, em que o juiz se esquece de um ou mais. Em casos de cumulação, reconvenção ou oposição, embora a sentença seja formalmente uma, é materialmente dúplice e cindível, e se neste caso o juiz decidiu um dos pedidos e não julgou o outro, estaremos diante de duas sentenças: uma válida, outra inexistência fática e juridicamente.

Se a sentença infra petita transitar em julgado, a melhor solução não seria a ação rescisória, uma vez que naquilo que foi decidido a sentença é válida, mas a propositura de outra ação, onde se deve formular novamente o pedido que na anterior não foi apreciado. Entretanto, como a jurisprudência inclina-se por considerar a sentença “una” (e não dividida em capítulos), de forma que a falta de apreciação de um dos pedidos torna a sentença nula, isto enseja a propositura de ação rescisória.

“Sentença citra petita é aquela que não examina em toda a sua amplitude o pedido formulado na inicial (com a sua fundamentação) ou a defesa do réu. Exemplos: (1) o autor pediu indenização por danos emergentes e lucros cessantes. O juiz julgou procedente o pedido com relação aos danos emergentes, mas não fez qualquer referência aos lucros cessantes; (2) por meio de mandado de segurança, o funcionário pleiteou a nulidade do ato punitivo sob a alegação de que não cometeu a falta disciplinar e que não lhe foi dada oportunidade de defesa. O juiz denegou a segurança ao fundamento de que a análise da segurança, e não apreciou o segundo fundamento; (3) na ação reivindicatória, o réu se defende, arguindo prescrição aquisitiva. O juiz aprecia os fundamentos do pedido, mas se esquece da usucapião. Salienta-se que não constitui citra petita o fato de o juiz julgar parcialmente o pedido. Voltando ao exemplo anterior: ocorre o julgamento citra petita se o juiz não cogitar dos lucros cessantes, hipótese em que a decisão é passível de anulação; ao contrário, se o juiz procede à análise dos lucros cessantes e chega à conclusão de que não há prova para a condenação em tal verba, a sentença é válida”14.

Se o autor apelar, reclamando que o pedido não foi julgado, o Tribunal poderá julgá-lo na forma do art. 515, § 3º, do CPC (nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito – art. 267, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento). Caso contrário poderá declarar nula a sentença, devolvendo o processo à primeira instância para que sejam produzidas as provas necessárias e se realize o julgamento completo da lide.

7.3. Sentença ultra petita

Sentença ultra petita é a que extrapola o pedido, ou seja, é aquela em que o juiz aprecia o pedido e seus fundamentos, mas concede quantidade superior à postulada. A sentença ultra petita concede mais do que foi pedido, enquanto a sentença extra petita concede coisa diferente, ou com fundamento diverso. “Se houver apelação de sentença ultra petita, basta ao tribunal que a reduza aos limites do pedido. Depois do trânsito em julgado, caberá ação rescisória, que não rescindirá integralmente a sentença, mas afastará aquilo que ultrapassar os limites do pedido”15.

Ressalta-se também que “na sentença ultra petita, o defeito é caracterizado pelo fato de o juiz ter ido além do pedido do autor, dando mais do que fora pedido. Exemplo: se o autor pediu indenização por danos emergentes, não pode o juiz condenar o réu também em lucros cessantes. Lembretes: a sentença ultra petita, em vez de ser anulada pelo tribunal, deve, por este, ser reduzida aos limites do pedido; não constitui decisão ultra petita a que concede correção monetária, ou que condena ao pagamento dos juros legais (art. 293), das despesas e honorários de advogado (art. 20) ou das prestações vincendas (art. 290), ou que, em ação de rescisão de promessa de compra e venda, determina a restituição das prestações pagas (Decreto-lei n. 58/37, art. 12), embora nenhum desses pedidos tenha sido feito na inicial. Trata-se de hipóteses de pedido implícito”16.

7.4. Sentença extra petita

O juiz não pode proferir sentença diversa (diferente) da que foi pedida pelo autor, nem condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado (CPC, art. 460). Sentença extra petita é aquela que aprecia pedido ou causa de pedir diferentes daqueles apresentados pelo autor na petição inicial, e por este motivo é nula, passível de ação rescisória. Se foi interposto recurso de apelação, o tribunal declarará nula a sentença, devolvendo-a para que o juiz profira nova decisão, nos limites em que foi proposta.

Noutra definição, “a sentença é extra petita quando a providência jurisdicional deferida é diversa da que foi postulada; quando o juiz defere a prestação pedida com base em fundamento não invocado; quando o juiz acolhe defesa não arguida pelo réu, a menos que haja previsão legal para o conhecimento de ofício (art. 267, § 3º). Note-se que no julgamento ultra petita o juiz foi além do pedido. Exemplo: além dos danos emergentes pleiteados, deferiu também lucros cessantes. Já no julgamento extra petita a providência deferida é totalmente estranha não só ao pedido, mas também aos seus fundamentos. Exemplo: o autor pede proteção possessória e o juiz decide pelo domínio, reconhecendo-o na sentença”17.

8. CORREÇÃO DA SENTENÇA

8.1. Princípio da inalterabilidade da sentença (CPC, art. 463)

Depois de publicada a sentença, o juiz não pode mais alterá-la (preclusão consumativa), exceto para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; ou por meio dos embargos de declaração, conforme determina o art. 463 do CPC, que traduz o “princípio da inalterabilidade”, neste caso aplicável às sentenças e aos acórdãos. “O princípio da inalterabilidade das decisões judiciais não retira do juiz a competência para atuar no feito depois da publicação da sentença. Compete ao juiz de primeiro grau, por exemplo, deferir o desentranhamento de documentos, exercer o juízo de admissibilidade da apelação, determinar o cumprimento do julgado e homologar acordo celebrado pelas partes, mesmo que o processo esteja em grau de recurso”18.

8.2. Publicação da sentença

Depois que o juiz profere sentença, e esta é publicada, ele não pode alterá-la, por preclusão consumativa, exceto para corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo, e por Embargos de Declaração, nos termos do art. 463 do CPC. “Não é necessária a intimação das partes para que ela se torne inalterável, bastando que seja publicada em cartório, o que não se confunde com a divulgação na imprensa oficial. Quando ela é proferida em audiência, a publicação ocorre na medida em que o juiz a vai ditando ao escrevente. Se não é proferida em audiência, a publicação ocorre quando a sentença é entregue em cartório. Depois de publicada, é necessário que as partes sejam intimadas de seu conteúdo. Elas saem cientes, se o ato foi praticado em audiência. Do contrário, haverá a intimação quando a sentença for publicada no Diário Oficial”19.

Importante: “a publicação da sentença pode se dar em dois momentos distintos: na própria audiência em que foi prolatada, hipótese em que o termo da audiência documenta a publicação; com a entrega na secretaria, cuja documentação é feita pelo termo de juntada, quando proferida fora da audiência. Há que distinguir publicação no sentido estrito, empregado nos arts. 242, § 1º, e 463, e publicação como modalidade de intimação. A publicação, no primeiro sentido, tem por fim dar qualidade de ato processual à sentença; marca o momento em que a sentença sai do campo íntimo do juiz, momento em que perde qualquer possibilidade de modificação. Como uma das modalidades de intimação (art. 236), a publicação destina-se a dar ciência às partes do ato processual (sentença), termo a partir do qual começa a fluir o prazo recursal. O fato de certos juízes entregarem a sentença ao escrivão e, posteriormente, requisitarem-na, para procederem a alterações, constitui praxe viciosa, que denota insegurança do julgador”20.

É importante “não confundir publicação com intimação da sentença, embora em alguns casos os dois atos se deem simultaneamente (publicação e intimação em audiência). De ordinário, contudo, são atos distintos e praticados separadamente: o escrivão publica a decisão, fazendo-a integrar o processo por meio de termo de juntada lavrado nos autos; em seguida, a intimação ocorre pela ciência dada às partes, segundo os diversos meios de comunicação autorizados em lei (intimação pelo escrivão, pelo correio, pelo oficial de justiça, pela imprensa, etc.). É bom ressaltar, por fim, que a divulgação da sentença pela imprensa oficial não é ato de publicação, em sentido técnico, mas ato de intimação, que pressupõe anterior publicação praticada nos autos. Quando, pois, se realiza a intimação pela imprensa, a sentença já estava adrede publicada e já era imodificável pelo juiz que a prolatou. A intimação na imprensa cumpre outra função: faz apenas iniciar a contagem do prazo para recurso, ou para aperfeiçoamento da coisa julgada, caso o vencido não maneje o recurso cabível em tempo hábil”21.

8.3. Correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo (CPC, art. 463, I)

É permitido ao juiz a correção de inexatidões materiais, como erro do nome das partes ou na indicação de dispositivo de lei, ou erros de cálculo apurável por simples operação aritmética. Porém, a retificação não pode alterar as conclusões, mas apenas corrigir os defeitos de expressão ou erros de cálculo. “Por inexatidão material entende-se o erro, perceptível sem maior exame, que traduz desacordo entre a vontade do julgador e a expressa na decisão. Omitiu-se, por exemplo, o nome de uma das partes. Erro de cálculo passível de correção é o que resulta de equívocos aritméticos, por exemplo, inclusão de parcela devida e não constante do cálculo por equívoco. Em caso de inexatidão ou erro, a correção pode ser feita por despacho retificador (que não altera a substância do julgado e, portanto, não tem qualquer reflexo sobre o prazo recursal), a qualquer tempo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença”22.

Salienta-se que tal correção não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de recursos (exceto se for feita em julgamento de embargos de declaração), e pode ser feita a qualquer tempo, até mesmo por “despacho retificador”, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença, conforme já decidiu o STJ: “O trânsito em julgado da sentença de mérito não impede, em face de evidente erro material, que se lhe corrija a inexatidão” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 40.892-4-MG, rel. Min. Nilson Naves).

A parte também pode valer-se dos Embargos de Declaração para a pedir a correção das inexatidões da sentença, sendo que tal medida interrompe o prazo para a interposição da Apelação. Além disso, deve-se considerar que a parte pode optar pela via do Recurso de Apelação, que permitirá ao Tribunal reexaminar todas as matérias. Da mesma forma, o tribunal pode alterar ou complementar a sentença no julgamento de reexame necessário. E também pode ser eleita a via da ação rescisória para a correção da sentença, na forma do art. 485 do CPC.

8.4. Correção por meio de embargos de declaração (CPC, art. 463, II)

O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver na sentença (ou mesmo no acórdão ou decisão interlocutória) obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 535 do CPC. “Os embargos de declaração, espécie de recurso dirigido ao próprio juiz, ou órgão prolator da decisão, e por ele julgado, são opostos no prazo de cinco dias, interrompendo-se o prazo para interposição de outros recursos (arts. 535 e seguintes). O acolhimento dos embargos é feito com a prolação de decisão (sentença, acórdão ou decisão interlocutória) complementar, de natureza idêntica à decisão embargada, e que a esta se integra”23.

Os embargos de declaração “têm natureza recursal, e se prestam a sanar eventuais obscuridades, contradições ou omissões da sentença. Ao contrário da hipótese do inciso I, os embargos de declaração dependem da iniciativa das partes, e têm prazo de interposição de cinco dias. Além disso, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. Por seu intermédio, admitem-se correções muito maiores na sentença dos que as do inciso I. Permite-se até que, em determinadas circunstâncias, seu acolhimento resulte na modificação do resultado, ou em acréscimos substanciais a seu conteúdo”24.

Exemplo de obscuridade: “... condeno o réu ao pagamento de 10 (vinte) por cento de honorários advocatícios”. Tal equívoco gera a inevitável pergunta: 10 ou 20% de honorários?

Exemplo de omissão que pode mudar totalmente a sentença: o juiz esqueceu de julgar uma preliminar (de litispendência ou coisa julgada), e quando vai analisá-la verifica que ela impede o julgamento do mérito.

9. CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA

9.1. Sentença declaratória

Em todas as sentenças o juiz declara quem tem razão. Nas sentenças constitutivas e condenatórias, por exemplo, o juiz vai além, pois declara, constitui ou desconstitui relações jurídicas, ou impõe a alguém uma obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa.

Na sentença meramente declaratória, o juiz se limita a declarar a existência (declaração positiva) ou inexistência (declaração negativa) de uma relação jurídica. Todas as sentenças de improcedência, nos processos de conhecimento, possuem natureza declaratória negativa, uma vez que nelas o juiz declara que o autor não tem o direito pedido na inicial.

Uma característica das sentenças declaratórias é a sua eficácia ex tunc (retroage). Ou seja, uma vez que a situação de certeza é obtida com o trânsito em julgado, a sentença projeta seus efeitos para o início da relação jurídica cuja existência se discutiu na lide, a exemplo de declaração numa ação de investigação de paternidade, onde o autor (investigante) é considerado filho do réu (investigado) desde o seu nascimento (daí a eficácia ex tunc).

Exemplos de ação declaratória: ação declaratória de nulidade do casamento, investigação de paternidade, usucapião.

9.2. Sentença constitutiva

A sentença constitutiva busca a modificação de uma relação jurídica. São mais complexas que as sentenças meramente declaratórias, porque não só declaram a existência ou inexistência de uma relação jurídica, mas constituem, extinguem ou modificam tal relação.

Trata-se de relação jurídica que uma das partes quer constituir ou desfazer, sem o consentimento da outra (divórcio litigioso). As sentenças constitutiva podem ser positivas ou negativas (desconstitutivas). As positivas criam relação jurídica, ao passo que as negativas a desconstituem. Além disso, existem as modificativas (ação revisional de contrato), que as alteram.

A eficácia desta sentença é ex nunc (não retroage), uma vez que a nova situação começa a valer (produzir efeitos) a partir do trânsito em julgado da sentença.

9.3. Sentença condenatória

É a que resulta na formação de título executivo judicial, uma vez que nela o juiz declara o direito em favor do autor, concedendo o réu a determinada prestação, e possibilitando que o credor requeira cumprimento de sentença, com o objetivo de constritar e expropriar bens do devedor.

As sentenças condenatórias têm eficácia ex tunc, uma vez que os seus efeitos (após o trânsito em julgado, salvo recurso dotado de efeito suspensivo) retroagem ao momento da propositura da ação, sendo que os juros de mora são devidos desde a citação, se o devedor não tiver sido constituído em mora antes. Além disso, a sentença condenatória pode ser também alternativa, genérica e condicional.

Sentença condenatória alternativa é aquela em que o juiz decide pela existência de obrigação de dar coisa incerta ou de obrigação alternativa (ambas previstas pelo direito material), condenando o réu a entregar ao autor uma coisa ou outra, ou dar-lhe coisa incerta.

Sentença condenatória genérica é a que estabelece o an debeatur (o que é devido), não o quantum debeator (quanto é devido = $). Ou seja, a sentença genérica é aquela que condena o réu, mas não estabelece o valor devido (quantum debeatur), que será apurável em procedimento de liquidação de sentença. Exemplo: se na ação de indenização (reparação de dano) o pedido inicial foi apenas estimativo, o valor devido deve ser apurado por estimativa ou arbitramento.

Sentença condenatória condicional é quando o juiz reconhece a existência de um direito do autor, cuja exigência fica subordinada a evento futuro, certo (termo) ou incerto (condição). “Podem ser mencionadas como exemplos as ações em que o desistente do consórcio postula, em juízo, a restituição daquilo que pagou, com correção monetária. O juiz reconhece o direito de o autor reaver o que despendeu (Súmula 35 do STJ), mas após a dissolução do grupo, para que os demais consorciados não fiquem prejudicados. O direito do consorciado desistente é reconhecido desde logo, mas a possibilidade de execução fica subordinada à verificação do evento futuro e certo, o encerramento do grupo. Não se confunde essa hipótese com a do ajuizamento de ações para cobrança de dívida não vencida. Nessas, falta ao autor interesse de agir, porque é possível que, no vencimento, o devedor honre o débito, e satisfaça espontaneamente a obrigação. Diferente é a situação do consorciado que já desistiu do consórcio, e postulou de volta o seu dinheiro, sem tê-lo obtido. O juiz reconhece a ele o direito à devolução, mas condiciona ao encerramento do grupo”25.

9.4. Sentença mandamental

São aquelas em que o juiz declara e aplica uma sanção, cujo conteúdo torna desnecessária a execução posterior. Ou seja, na sentença mandamental o juiz emite uma ordem de autoridade, um comando, que permite tornar efetivo o direito do autor sem fase de cumprimento de sentença, a exemplo das sentenças de mandado de segurança, ou aquelas proferidas em ações de obrigação de fazer, não fazer e de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, e art. 84 do CDC). Se descumprida a ordem contida na sentença mandamental, o juiz pode fixar multa diária (astreintes) ou determinar a realização do resultado prático equivalente (tutela específica). E somente se o credor quiser, ou for impossível (prática e juridicamente) o cumprimento da obrigação (exemplo: perecimento da coisa na obrigação de sua entrega), será possível a conversão em perdas e danos (daí sim o processo segue em cumprimento de sentença).

9.5. Sentença executiva lato sensu

É a que não necessita de fase executiva, pois a satisfação do credor não é obtida em duas fases (conhecimento e execução), mas em uma só, como nas ações possessórias e de despejo. Assim que a sentença transitar em julgado, a sentença se cumpre desde logo, com expedição de mandado judicial, sem a necessidade de um procedimento posterior, no qual o réu tem oportunidade de defender-se. “Não se confunde a tutela executiva lato sensu com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumprir a ordem é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, a cumprirá. Assim, se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a retira do poder deste, e a entrega ao autor”26.

10. HIPOTECA JUDICIÁRIA (CPC, ART. 466)

Trata-se de instituto de duvidosa utilidade prática, constante no CPC. Hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC, é um efeito secundário de toda sentença que condena o réu ao pagamento de quantia ou entrega de coisa. “Na verdade, embora a própria lei mencione ‘hipoteca judiciária’, trata-se de hipoteca legal, porquanto a hipoteca judiciária decorre de decisão judicial expressa, como a que confere ao exequente o direito de prosseguir na execução contra o adquirente de bens do executado, alienados em fraude à execução. A propósito, os civilistas classificam a hipoteca em convencional, legal ou judicial. Deixando de lado o aspecto terminológico, a hipoteca judiciária, distintamente das demais modalidades de hipoteca, não assegura ao credor qualquer direito de preferência, figurando apenas como meio preventivo para evitar a alienação dos bens em fraude à execução. O credor dispõe apenas do direito de sequela, isto é, a prerrogativa de perseguir os bens hipotecados onde quer que se encontrem. Vê-se que se trata de instituto completamente inócuo, porquanto, independente de hipoteca, pode o credor indicar bens do devedor à penhora, inclusive aqueles alienados em fraude à execução (...) como se não bastasse a inutilidade da tal hipoteca, para a sua efetivação o credor deve percorrer os caminhos mais pedregosos possíveis. Ocorre que para constituição da pseudogarantia, deve-se proceder à especialização e registro, na forma da Lei de Registros Públicos, n. 6.015/73 (art. 167, I, n. 2). Especializar a hipoteca significa determinar o valor da responsabilidade e os bens sobre os quais recairá a garantia”27.

11. SENTENÇA QUE TEM POR OBJETO OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER (CPC, ART. 461)

A sentença pode compelir o devedor da prestação a cumprir uma obrigação de fazer ou não fazer. Obrigação de fazer é a que o devedor se compromete a prestar ato positivo, como construir um muro, proferir uma palestra. Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de abster-se da prática de um ato, como o de não construir um edifício com mais de três andares, ou não fazer barulho após certa hora da noite.

O art. 461 do CPC instituiu meios que permitem ao juiz assegurar a tutela específica ou o resultado prático equivalente ao do adimplemento, e com o objetivo de desestimular o devedor a descumprir a sentença ou mesmo tutela antecipada, pode o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa diária (astreintes) ao devedor da obrigação.

Além disso, a conversão em perdas e danos só poderá ocorrer se o autor pedir, ou se a tutela específica ou obtenção de resultado prático equivalente for impossível.

12. SENTENÇA EM AÇÃO QUE TENHA POR OBJETO OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA DIFERENTE DE DINHEIRO (CPC, ART. 461-A)

Tratando-se de título executivo judicial (sentença), o art. 461-A do CPC transformou todas as ações que tenham por objeto a “entrega de coisa” em mandamentais (preceitos de cumprimento imediato), onde não há fase executiva. Desta forma, o juiz, ao proferir a sentença, expede uma “ordem” para que o devedor entregue a coisa, determinando as medidas de coerção e sub-rogação necessárias para obrigá-lo. Ultrapassado o prazo definido pelo juiz, este determinará a expedição de mandado de busca e apreensão (para coisa móvel) ou imissão de posse (para coisa imóvel). O art. 461-A do CPC determina no seu § 3º que se aplica à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

Nesse sentido: “... devemos anotar que a entrega de coisa certa determinada por sentença não reclama o ajuizamento da ação de execução como processo autônomo, sendo a satisfação do credor garantida nos autos do próprio processo primitivo, após a prolação da decisão judicial e desde que o devedor não tenha adimplido voluntariamente a obrigação (...) a execução para entrega de coisa certa, como ação judicial, ficou reservada para a exigibilidade do adimplemento de obrigação definida em título executivo extrajudicial. Quando o título for judicial (sentença condenatória), a satisfação do credor é garantida através da prática de atos instrumentais no curso do próprio processo primitivo (e único), em fase ulterior à da sentença, sendo a decisão judicial tão somente efetivada, mediante a utilização das medidas de apoio ...”28.

No que se refere à ação para a entrega de coisa, o art. 461-A, caput, do CPC determina que “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”.

Importante explicar que tutela específica é aquela em que o que se busca é o mesmo resultado prático equivalente à satisfação da obrigação pelo devedor. Exemplo: se a execução consistir na entrega de um imóvel, será apenas este o interesse do credor, e não o seu equivalente em dinheiro. E tutela específica corresponde a dar ao credor exatamente o que consta no título, da mesma forma como se a obrigação fosse voluntariamente cumprida pelo devedor.

Mas tutela (ou execução) específica não se confunde com tutela (ou execução) imediata. A execução imediata é a que se aperfeiçoa sem a necessidade de instauração de um processo autônomo, e é fundada em título executivo judicial.

Portanto, no sistema processual em vigor, e na hipótese de obrigação para a entrega de coisa, em que o autor pretende compelir o réu/devedor à entrega de coisa certa determinada em sentença ou acórdão, não necessitará de “processo autônomo”, não sendo exigida a apresentação de uma petição inicial, com pagamento de custas processuais e pedido de citação do réu. O adimplemento da obrigação é perseguido através da prática de atos de efetivação. O juiz, ao fixar a sentença, deve determinar desde logo a data para a entrega da coisa, com muita diária, e a respectiva penalidade (expedição de mandado de imissão na posse ou busca e apreensão da coisa).

13. SENTENÇA QUE CONDENA O DEVEDOR A EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE (CPC, ART. 466-A)

Uma vez que o devedor é condenado a emitir declaração de vontade, a sentença transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida, nos termos do art. 466-A do CPC. “Para facilitar a compreensão desse dispositivo, vejamos o seguinte exemplo: duas pessoas celebram contrato preliminar de compra e venda, por intermédio do qual o proprietário do bem imóvel se obriga a vendê-lo. Nesse caso, a obrigação pactuada pelo proprietário do bem é obrigação de fazer, com uma peculiaridade: o fazer não se refere à prestação de um fato, mas à emissão de declaração de vontade. Trata-se de obrigação de fazer não fungível, ou seja, a declaração da venda só pode ser feita pelo proprietário do bem. Entretanto, a despeito dessa impossibilidade de satisfação da obrigação por terceiro, o que interessa ao credor é o resultado, a transferência da propriedade do bem que o proprietário se obrigou a vender, pouco importando o meio como se opera. Em razão dessa singularidade, é possível a satisfação da obrigação por meio de decisão judicial que supra a vontade do contratante, ou seja, pode-se conceder ao credor tutela que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento, conforme previsão no art. 461, caput”29.

14. SENTENÇA QUE TEM POR OBJETO PROMESSA DE CONTRATAR (CPC, ART. 466-B)

De acordo com o art. 466-B do CPC, se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título (cláusula de arrependimento), poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. “Para a concessão da tutela é indispensável que o devedor seja o proprietário do bem e que o título não contenha cláusula de arrependimento, caso contrário não será possível obter a sentença. De acordo com o dispositivo citado, o credor obterá sentença que vai substituir a vontade do devedor. O autor pleiteia em juízo não a satisfação do crédito, mas declaração judicial que lhe permita mudar a situação jurídica de promissário-comprador para proprietário do bem, isto é, tutela que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento, conforme previsão no art. 461, caput. Se a conclusão do contrato consiste na manifestação da vontade do contratante, aplica-se o art. 466-A. Nesse caso a sentença não condenará o réu a emitir a declaração de vontade. A sentença, que tem natureza constitutiva, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”30.

15. SENTENÇA QUE TEM POR OBJETO OBRIGAÇÃO DE TRANSFERIR PROPRIEDADE, SUJEITA A CONDIÇÃO OU TERMO (CPC, ART. 466-C)

O art. 466-C do CPC disciplina uma particularidade da relação jurídica de direito material sujeita a condição ou termo, e determina que tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação (exemplo: pagar o preço), nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

Não se trata na verdade de condicionante para acolhimento ou rejeição do pedido, mas condição da ação (interesse processual), pois se o contrato estabelece obrigação ou termo, o juiz, verificando que o autor não cumpriu com sua prestação, determinará a emenda da petição inicial.

A propósito, o Código Civil, em seu art. 476, trata da “exceção de contrato não cumprido”, uma vez que nenhum dos contratantes pode exigir do outro o cumprimento da obrigação, se não a tiver cumprido também. No mesmo sentido, o art. 572 do CPC determina que o credor não poderá executar a sentença, sem provar que se realizou a condição ou termo. “No processo de conhecimento, adimplida a prestação pelo autor e reconhecida a obrigação de o réu transferir a propriedade da coisa, o juiz acolherá o pedido formulado na inicial, determinando, por conseguinte, a entrega da coisa ou as providências que assegurem o mesmo resultado prático (art. 461-A)”31.

16. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO ILÍCITO QUE INCLUI PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS (CPC, ART. 475-Q)

Na obrigação de prestar alimentos proveniente de ato ilício, o legislador quis preservar o valor real da prestação, além de assegurar o cumprimento efetivo da verba alimentícia, ao disciplinar a matéria no art. 475-Q do CPC. A preservação do valor dos alimentos é alcançada mediante a utilização do salário mínimo como critério para prefixação dos alimentos, assim como a possibilidade de aumentar ou diminuir a prestação, mediante comprovação da modificação relativa à situação econômica do devedor ou do beneficiário dos alimentos32. A propósito, “a utilização do salário mínimo como base para fixação dos alimentos não afronta o art. 7º, inciso IV, da CF, porquanto a vedação constante do texto constitucional visa o mesmo fim almejado pelo Código, ou seja, assegurar a subsistência digna dos alimentandos. A vinculação vedada pela Constituição é aquela que possa interferir nos reajustes do salário mínimo”33.

Além disso, o juiz também poderá determinar a constituição de capital (imóveis, títulos da dívida pública, aplicações financeiras em banco oficial), cuja renda assegure o pagamento mensal da pensão alimentícia. O devedor não perde o domínio dos bens que constituem garantia, apenas a disponibilidade deles, impenhorabilidade e incomunicabilidade em decorrência de casamento. A constituição de capital pode ser substituída pela inclusão do beneficiário em folha de pagamento do devedor (quando a devedora for pessoa jurídica de direito público, ou mesmo de direito privado de notória capacidade econômica), assim como por fiança bancária ou garantia real. E ao final da obrigação alimentar, o juiz determinará a liberação do capital ou cessação do desconto em folha, ou mesmo cancelar as garantias prestadas.

1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 238.

2 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 788-789.

3 SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença cível: fundamentos e técnica. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 222.

4 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 566.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 23.

6 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 567.

7 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 568.

8 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 176.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 25.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 26.

11 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 568.

12 “A sentença que dá pela existência de coisa julgada não precisa ter o formalismo exigido pelo art. 458, desde que esteja suficientemente fundamentada” (RTFR 111/89).

13 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 575-576.

14 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 572-573.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 33.

16 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 573.

17 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 573.

18 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 578.

19 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 34.

20 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 576.

21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecime nto. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 537.

22 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 577.

23 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 577.

24 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 34.

25 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 39.

26 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 40.

27 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

28 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 2, p. 348.

29 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 585.

30 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 486.

31 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 587.

32 Consultar o REsp 1.140.213-SP.

33 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 587. O autor destaca que “o limite temporal do pensionamento em decorrência de ato ilícito varia de acordo com a qualidade do beneficiário da pensão. Se a pensão destina-se à própria vítima, em decorrência, por exemplo, de redução da capacidade laborativa, a pensão será vitalícia. Destinando-se à viúva, no caso de morte da vítima, a duração do pensionamento observará a expectativa de vida do ofendido, bem como o estado de viuvez da beneficiária. No caso de dependentes, a obrigação alimentar será limitada não só pela expectativa da vida da vítima, como também pela condição de dependência. A maioridade e o casamento dos filhos constituem causas de extinção da obrigação alimentar” (p. 588).

XVI

COISA JULGADA

1. CONCEITO DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

Conceitua-se coisa julgada como “uma qualidade dos efeitos da sentença (ou do acórdão), que se tornam imutáveis quando contra ela já não cabem mais recursos. Ela não é propriamente um efeito da sentença – efeitos são a condenação, a declaração e a constituição, com as consequências daí decorrentes –, mas uma qualidade desses efeitos, qual seja, a imutabilidade (...) a razão jurídica da coisa julgada é a segurança das decisões, que ficaria seriamente comprometida se houvesse a possibilidade de rediscutir questões julgadas em caráter definitivo. Ela encerra, de uma vez por todas, a controvérsia ou conflito levado a juízo”1. E nada que estiver fora do pedido e do dispositivo faz coisa julgada.

Uma vez esgotados os recursos cabíveis, a sentença ou acórdão transitam em julgado, não podendo mais ser modificados, e tornando-se definitivos. Salienta-se que imutabilidade não se confunde com a produção de efeitos, que podem ocorrer mesmo antes do trânsito em julgado, a exemplo de quando o recurso não é dotado de efeito suspensivo.

A coisa julgada é um fenômeno único, que compreende dois aspectos: um de cunho processual, que ocorre no mesmo processo em que a sentença é proferida (coisa julgada formal), e outro que se projeta para fora e tornando definitivos os efeitos da decisão (coisa julgada material).

Sabe-se que a sentença é o ato do juiz que implica uma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC. Mas nem toda sentença terá efeito material, isto é, resolverá o mérito do litígio, criando norma especial ao caso concreto sub judice. “Quando a sentença resolve o mérito, o que ocorre nas hipóteses do art. 269, dizemos que ela, com o trânsito em julgado, a um só tempo, produz efeitos formal e material. O efeito formal extingue a relação processual; o material, que pode ser declaratório, condenatório ou constitutivo, passa a regular, a constituir norma concreta aplicável à relação de direito material controvertida. Todavia, quando a sentença apenas põe fim ao processo (o que ocorre nas hipóteses do art. 267), sem resolução do mérito, o efeito é apenas formal, atinge apenas a relação estabelecida entre autor, juízo e réu, em decorrência do processo, não produzindo reflexo algum sobre o direito material, que via de regra preexiste ao processo. Os efeitos da sentença vão determinar a natureza da coisa julgada que dela emergirá. Tratando-se de sentença de mérito ou definitiva, com efeito formal e material, portanto, teremos a coisa julgada material. Ao revés, se a sentença apenas põe fim ao processo, sem resolução do mérito, teremos apenas o efeito formal e, consequentemente, a coisa julgada será tão somente formal”2.

1.1. Coisa julgada formal

Todas as sentenças, mesmo as sem resolução do mérito, tornam-se imutáveis a partir de certo momento, quando contra elas não cabe mais nenhum recurso previsto em nosso ordenamento jurídico. Trata-se da coisa julgada formal, que é um fenômeno intraprocessual, que consiste na imutabilidade da sentença contra a qual não caiba recurso no processo em que foi proferida. Ou seja, enquanto existir recurso cabível da decisão, e a possibilidade de que se possa recorrer dela, tal decisão não se tornará definitiva, havendo ainda a possibilidade de que seja substituída por outra. Mas a partir do momento em que a sentença tornar-se definitiva, esgotando-se todos os recursos, não podendo mais a sentença (terminativa ou definitiva) ser modificada, haverá coisa julgada formal.

Adverte-se que “coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recursos, quer porque a lei não mais os admite, quer porque se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado à sua interposição. Imutável a decisão, dentro do processo, ‘esgota-se a função jurisdicional’. O Estado, pelo seu órgão judiciário, faz a entrega da prestação jurisdicional a que estava obrigado”3.

Destaca-se que “a sentença terminativa, em razão da coisa julgada formal, apenas impede a discussão do direito controvertido na relação processual que se encerrou, não havendo obstáculo à propositura de uma nova ação (art. 268). Porque se trata de sentença, pouco importa se julga ou não o mérito, o recurso cabível é o de apelação (art. 513)”4.

Todas as sentenças (terminativas ou definitivas) transitam em julgado em determinado momento, fazendo coisa julgada formal, quando contra elas não caiba mais nenhum recurso, ou seja, quando tiver havido preclusão (temporal, consumativa ou lógica) para a interposição do recurso cabível contra a sentença ou acórdão. Por isso a coisa julgada formal também é denominada preclusão máxima.

1.2. Coisa julgada material

A coisa julgada material é característica das sentenças de mérito, projetando para fora do processo os efeitos imutáveis da sentença, e impedindo que novamente uma outra ação seja promovida com os mesmos fundamentos. Isso decorre de garantia constitucional prevista na CF, em seu art. 5º, XXXVI. Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467).

Somente as sentenças de mérito estão sujeitas à coisa julgada material, ao passo que todas estão sujeitas à coisa julgada formal. As sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária também não fazem coisa julgada material (CPC, art. 1.111), o mesmo ocorrendo com sentenças proferidas nos processos cautelares, nas que decidem relações jurídicas continuativas (alimentos, art. 15 da Lei n. 5.478/68, e nas ações que versam sobre guarda de menor).

Salienta-se que “quando o juiz acolhe a pretensão, concedendo uma tutela condenatória, constitutiva ou declaratória, ou a rejeita, a sentença se torna, quando não cabível mais nenhum recurso, definitiva, e resolve em caráter imutável o conflito. Aquilo que ficou decidido não pode mais ser discutido em juízo, não apenas naquele processo, mas em nenhum outro. A coisa julgada formal tem natureza processual; a material a transcende, e projeta suas consequências no aspecto substancial. Ela torna imutável a solução judicial dada para determinada situação jurídica que se tornara controversa”5.

2. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA MATERIAL

A coisa julgada material impossibilita que seja discutido aquilo que foi objeto da sentença, ou seja, não se admite a propositura de ação com os mesmos elementos (mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido). Salienta-se que “duas dimensões objetivas da coisa julgada já foram definidas: a) a dimensão interna, que aponta para a lide e as questões que realmente foram decididas como sendo os temas que a respeito da mesma lide não poderão mais ser objeto de discussão e julgamento em processos futuros, entre as mesmas partes (art. 468); e b) a dimensão externa, que deixa de fora da indiscutibilidade os motivos que sustentaram a conclusão definida no dispositivo da sentença transitada em julgado (art. 469, I). O objeto da causa (ou da demanda) – direito substancial que a parte fez valer ou atuar em juízo – é que, após o provimento definitivo do processo de conhecimento, atinge a força (autoridade) de coisa julgada. O acertamento (definição) feito pela sentença a seu respeito sujeitar-se-á à preclusão máxima que vedará sua rediscussão e rejulgamento no mesmo ou em outros processos futuros (...) esse efeito impeditivo de qualquer novo julgamento, no mesmo ou em outro processo, que possa redundar em prejuízo da situação de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença adquirida nos termos do art. 467, consubstancia o denominado efeito preclusivo da coisa julgada material”6.

Daí falar-se em eficácia preclusiva da coisa julgada material, o que impede tanto a repropositura de outra demanda quanto a discussão, em outro processo com as mesmas partes, das questões discutidas na lide que transitou em julgado, tudo em consonância com o art. 474 do CPC, cuja regra é denominada “princípio do deduzido e do dedutível”, que “quer significar que a autoridade da coisa julgada material impede a rediscussão não apenas das questões que tenham sido explicitamente decididas no dispositivo, porque expressamente alegadas pelas partes, mas também daquelas que poderiam ter sido alegadas, mas não foram”7.

Uma vez discutidos no processo a causa de pedir e o pedido, entre as mesmas partes, reputam-se discutidos e resolvidos todos os argumentos, razões e alegações que poderiam ser apresentadas pelas partes para o acolhimento de suas teses, e com o trânsito em julgado, reputam-se deduzidos todos os argumentos que as partes poderiam ter arguido.

3. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL

A autoridade e imutabilidade da coisa julgada material é um dogma sobre o qual repousa a ciência processual, como corolário da segurança jurídica, sendo que o CPC apenas possibilita sua desconstituição por meio de ação rescisória, no prazo decadencial de 2 anos, e nas hipóteses restritas do art. 485 do CPC.

Mas “atualmente, começa-se a admitir, tanto na doutrina como na jurisprudência, a possibilidade de, em circunstâncias excepcionais, mitigar-se a autoridade da coisa julgada material, quando ela contrariar valores que a ultrapassem em importância. Sua finalidade é dar segurança e estabilidade às relações jurídicas na busca da pacificação social. Mas ela não pode ser tal que imunize julgados violadores de garantias ou direitos constitucionais, ou que transgridam valores éticos ou jurídicos cuja ofensa fere gravemente o ordenamento jurídico. A relativização deve ser aplicada em situações muito excepcionais. Do contrário, colocar-se-iam em risco a estabilidade e a segurança das decisões judiciais. Somente naquelas teratológicas, cujo cumprimento redundaria em grave ofensa a valores éticos e garantias constitucionais, ela deve ser utilizada. Nem sempre que haja error in judicando a mitigação deve ser invocada, mas naquelas circunstâncias em que do erro resultam situações insustentáveis”8.

Os exemplos apontados pela doutrina com maior frequência são os seguintes: 1) a da ação de investigação de paternidade, com o atual estágio da ciência (exame de DNA), ao verificar-se por exemplo que a ação foi julgada improcedente, e hoje verifica-se (com perícia) que existe 99,9999991% de que o investigado seja realmente pai biológico do autor; 2) ações de desapropriação, que fixaram indenização extraordinariamente elevada, e que hoje demonstra-se que foram obtidas mediante a utilização de laudos periciais fraudulentos, e que acabaram transitando em julgado, e já se passaram os dois anos para a propositura da ação rescisória, o que seria imoral e dispendioso para a Fazenda Pública.

4. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

Limites objetivos significa determinar o que foi objeto de coisa julgada. Os limites objetivos da coisa julgada refletem a decisão sobre a causa de pedir e o pedido, ou seja, os elementos objetivos da ação. “Para formar a coisa julgada não basta, entretanto, que a questão conste dos pedidos formulados pelo autor ou pelo réu. É indispensável que haja apreciação do tema na parte dispositiva da sentença. Se a sentença é omissa quanto a um dos pedidos, não se forma coisa julgada com relação a ele, porque não há sentença implícita”9.

De todas as sentenças, somente o dispositivo (que contém o comando emitido pelo juiz) transita em julgado, e com isto fica revestido da autoridade da coisa julgada material, e tem força de lei, nos limites da lide e das questões decididas (CPC, art. 468).

Os fundamentos (motivos) da sentença não transitam em julgado, e podem ser rediscutidos em outro processo, por mais relevantes tenham sido para firmarem a convicção do magistrado. A propósito, o art. 469 do CPC determina que não faz coisa julgada os motivos da sentença, a verdade dos fatos, assim como a “questão prejudicial” decidida incidentalmente no processo. Porém, se a parte optar pelo manejo da “ação declaratória incidental”, a questão prejudicial poderá ser apreciada no dispositivo da sentença, e transitará em julgado, fazendo com isso coisa julgada material, nos termos do art. 470 do CPC.

Quando o juiz profere sentença, deve analisar primeiro as questões prévias (preliminares ou prejudiciais), depois o mérito. A coisa julgada abordará os comandos emitidos pelo juiz a respeito das questões postas em juízo na petição inicial (pedido), isso em regra, pois também pode constar no dispositivo a decisão sobre reconvenção, ação declaratória incidental, pedido contraposto, oposição, denunciação da lide e chamamento ao processo.

5. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

Limites subjetivos da coisa julgada significam determinar quem será atingido pela coisa julgada. A sentença faz coisa julgada entre as partes envolvidas no litígio, não beneficiando nem prejudicando terceiros, conforme determina o art. 472 do CPC (aplicável na hipótese de direitos individuais). “São atingidos, portanto, os autores, os réus, os denunciados, os chamados ao processo, os opoentes e nomeados que tenham sido admitidos. Não o são os terceiros que não participaram do processo e, por isso, não tiveram oportunidade de manifestar-se, de defender-se ou de expor suas razões. Se fossem atingidos pela coisa julgada, haveria ofensa à garantia constitucional do contraditório e do devido processo legal. Ademais, se alguém não participou do processo, é porque a pretensão posta em juízo não lhe dizia respeito. Como a coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da sentença proferida a respeito da pretensão, o terceiro não poderia mesmo ser atingido”10. A exceção a esta regra ocorre nas ações coletivas lato sensu.

A coisa julgada também atinge o assistente litisconsorcial, não o assistente simples. A propósito, quando ocorre substituição processual, o substituído também é atingido pela coisa julgada, sendo que a lei faculta sua atuação como assistente litisconsorcial. Quando ocorre sucessão processual (substituição da parte, por falecimento, por exemplo), a coisa julgada atinge também o sucessor, que assumiu a condição de parte. Ou seja, “na sucessão de partes e na substituição processual, porque o sucessor e o substituído são partes materiais na demanda e, portanto, não são terceiros, a coisa julgada opera entre eles. O Ministério Público, na qualidade de substituto processual, propõe ação civil ex delicto. A coisa julgada atinge o substituído”11.

Importante salientar que a sentença, enquanto pronunciamento judicial estatal de composição de litígios, vale para todos e não tem limites. O que tem limites é a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença, enfim, é a coisa julgada, que não pode beneficiar nem prejudicar estranhos ao processo em que tal sentença foi proferida. O que alcança o terceiro é apenas a eficácia natural da sentença, que vale para todos.

6. COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

No caso de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, “a eficácia da autoridade da coisa julgada deixou de ser inter partes (vinculando apenas as partes no processo) e passou a ser erga omnes (vinculando a todos), nas ações civis públicas para a defesa dos interesses difusos e individuais homogêneos, e ultra partes, para os interesses coletivos. Eficácia ultra partes é uma espécie da eficácia erga omnes, mas abrangendo um grupo determinado de pessoas, onde a coisa julgada encontra limite, não se extendendo também a imutabilidade se o julgamento for de improcedência fundado em insuficiência de provas.

As ações coletivas lato sensu tratam de direitos pertencentes a uma coletividade de pessoas, determinados, determináveis ou não (direitos transindividuais). Tais ações são propostas não pelos titulares do direito transindividual controvertido, mas por entes públicos e coletivos (CDC, art. 82 – legitimados extraordinários), e é basicamente no CDC (arts. 103 e 104) em que se encontram as regras sobre coisa julgada nas ações coletivas lato sensu.

7. COISA JULGADA E RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA

O art. 471 do CPC é uma exceção à regra que determina a impossibilidade de novo julgamento sobre questões já decididas na sentença, quanto trata da relação jurídica continuativa, que é “aquela que se projeta no tempo com característica de continuidade. É justamente o que ocorre na ação de alimentos, cuja prestação alimentícia é fixada tendo-se em conta a necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento do alimentante no momento da decisão. Também a regulamentação de guarda de filhos pode sempre ser revisada, porquanto fixada tendo em vista as circunstâncias do momento. Nessa hipótese, ocorrendo alteração dos elementos fáticos que motivaram a sentença, abre o legislador uma exceção à imutabilidade e à intangibilidade do julgado, permitindo sua revisão”12.

Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas na sentença, relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; assim como nos demais casos prescritos em lei (art. 475-Q, § 3º, do CPC; art. 15 da Lei n. 5.478/68; e art. 1.699 do CC).

QUESTÕES

1. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2) Acerca da revelia, é correto afirmar que:

(A) a revelia se dá com a não apresentação de exceção ou de reconvenção no prazo da resposta.

(B) ainda que o litígio verse sobre direitos indisponíveis, a revelia produz seus efeitos normalmente.

(C) contra o revel, ainda que tenha patrono constituído nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação.

(D) o revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

2. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2) Se, durante a audiência de instrução e julgamento, um advogado, exercendo seu mister de bem defender os interesses de seu cliente, entende que a testemunha arrolada pela parte contrária mantém com essa vínculo estreito de amizade e que seu depoimento pode ser tendencioso, esse advogado deverá:

(A) contraditar a testemunha, devendo a audiência, nesse caso, ser necessária e imediatamente interrompida.

(B) contraditar a testemunha, que mesmo assim poderá ser ouvida como informante do juízo, desde que o magistrado fundamente sua decisão de ouvi-la.

(C) contraditar a testemunha, hipótese em que estará o juiz obrigado a dispensá-la.

(D) contraditar a testemunha, que será ouvida após a audiência, sem a presença das partes.

3. (OAB – Exame de Ordem Unidicado 2010.2) Um advogado é procurado em seu escritório por um cliente que lhe narra que a empresa da qual ele é diretor foi citada pelo poder judiciário, em decorrência de um conflito surgido em razão de contrato de compra e venda no qual inseriram cláusula compromissória cheia, estabelecendo que em caso de eventual conflito entre as partes, o mesmo será apreciado por um tribunal arbitral.

O advogado ao peticionar no referido processo, representando os interesses do seu cliente, no sentido de exigir cumprimento da cláusula compromissória cheia, deverá:

(A) requerer a designação de audiência de conciliação, pois o juiz pode conhecer de ofício da preexistência da convenção de arbitragem.

(B) apresentar desde logo contestação, restringindo sua argumentação ao exame do mérito da causa.

(C) apresentar contestação e alegar expressamente, em preliminar, a existência de convenção de arbitragem, solicitando a extinção do feito.

(D) solicitar ao juiz o julgamento antecipado da lide.

4. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.3) Na ação proposta por Jofre em face de Catarina, em trâmite sob o rito comum ordinário, devidamente citada, a ré oferece contestação e reconvenção. Em preliminar de contestação, Catarina informa a existência de causa que poderá produzir a extinção do processo sem resolução do mérito.

Intimado o recovindo para se manifestar, ele deverá:

(A) apresentar contestação à reconvenção no prazo de 15 dias, visto que a extinção da ação proposta por Jofre não obsta o prosseguimento da reconvenção aforada por Catarina.

(B) aguardar a manifestação do juiz, já que, se a alegada causa de extinção assim for reconhecida, a reconvenção obrigatoriamente será extinta sem resolução do mérito em razão da conexão entre essa e a ação principal.

(C) peticionar ao juiz da causa alegando inexistência de citação do reconvindo, requerendo que ela seja regularizada para que possa responder à reconvenção.

(D) requerer a extinção da reconvenção, visto ser medida incompatível com o rito processual ordinário, que, por sua própria natureza, destina-se às ações dúplices, alegando ainda que Catarina deveria ter formulado pedido contraposto.

5. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.3) A inspeção judicial está prevista no Código de Processo Civil como uma das modalidades de produção de provas no processo de conhecimento.

A respeito de tal medida, assinale a alternativa correta.

(A) A inspeção judicial poderá ser realizada em qualquer fase do processo a fim de esclarecer fato que interesse à decisão da causa, mas o juiz somente poderá agir a requerimento da parte.

(B) A inspeção judicial de coisa será realizada quando não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades, não se admitindo, portanto, a inspeção de pessoas.

(C) O juiz poderá ser assistido de um ou de mais peritos quando realizar a inspeção direta, assim como as partes podem assistir ao ato, prestar esclarecimentos e fazer observações que reputem de interesse para a causa.

(D) O auto circunstanciado que será lavrado tão logo seja concluída a inspeção judicial terá valor de prova e, por isso, a inspeção somente poderá ser realizada na fase probatória do processo cognitivo.

6. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado) Júlia ingressou com ação de indenização por danos morais e materiais em face da Gráfica Bela Escrita, bem como do Ateliê Alta-Costura, sob a alegação de que o seu casamento não pôde ser realizado tendo em vista que a Gráfica escreveu o endereço errado do local da cerimônia em todos os convites confeccionados, e o Ateliê, por sua vez, não entregou o vestido de noiva no dia do casamento. Tendo sido ambos os réus regularmente citados, o Ateliê Alta-Costura apresentou contestação tempestiva, em que afirmou se isentar de responsabilidade, uma vez que o vestido de noiva já estava praticamente pronto, quando, na véspera da cerimônia, a noiva subitamente decidiu solicitar inúmeras alterações no modelo da roupa, o que inviabilizou a sua tempestiva entrega. A Gráfica Bela Escrita, por seu turno, não se manifestou nos autos.

A respeito da situação descrita, é correto afirmar que a contestação apresentada pelo Ateliê Alta-Costura

(A) automaticamente aproveita à Gráfica Bela Escrita, não se operando o efeito material da revelia contra este réu.

(B) reabre automaticamente o prazo para a apresentação de contestação pela Gráfica Bela Escrita, operando-se o efeito material da revelia somente se este réu, mesmo assim, permanecer inerte.

(C) não aproveita à Gráfica Bela Escrita, operando-se o efeito material da revelia contra este réu.

(D) aproveita à Gráfica Bela Escrita, não se operando o efeito material da revelia contra este réu, desde que o Ateliê Alta-Costura, uma vez intimado, manifeste expressa concordância.

7. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado) No âmbito do Direito Processual Civil, os legitimados ativos que proponham ação e interponham recursos poderão desistir deles, desde que respeitados os seguintes termos:

(A) o credor poderá desistir de toda execução ou apenas de algumas medidas executivas, desde que suporte as custas e honorários advocatícios decorrentes da extinção dos embargos que versarem somente sobre questões processuais e, nos demais casos, quando houver anuência do embargante.

(B) o recorrente poderá desistir do recurso interposto a qualquer tempo, desde que não se trate de litisconsórcio e que a parte contrária, uma vez intimada, manifeste expressamente sua anuência.

(C) na intervenção de terceiros, a assistência obsta a que a parte principal desista da ação, que somente poderá ocorrer com a anuência expressa do assistente. Nesse caso, a desistência independe de homologação por sentença.

(D) a desistência da ação, que produz efeitos somente depois de homologada por sentença, implica extinção do processo com resolução do mérito. Caso tenha transcorrido o prazo para resposta do réu, o pedido de desistência estará sujeito ao seu consentimento.

8. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado) O rito comum sumário tem suas hipóteses de incidência expressamente disciplinadas no sistema processual civil pátrio. Tal rito apresenta trâmite mais célere que o observado pelo rito comum ordinário, e, exatamente por isso, as causas que o observam têm menor complexidade se comparadas às que tramitam pelo rito comum ordinário.

Acerca do rito comum sumário, é correto afirmar que

(A) podem observar o rito comum sumário causas cujo valor corresponda a trezentas vezes o valor do salário mínimo e que versem acerca da cobrança ao condômino de quantias devidas ao condomínio.

(B) ações que seguem o rito comum sumário são dúplices, razão pela qual pode o réu valer-se da reconvenção para formular pedidos contra o autor em seu favor.

(C) no rito comum sumário, têm as partes que comparecer pessoalmente à audiência de conciliação, jamais podendo se fazer representar por preposto com poderes para transigir.

(D) no rito comum sumário, não é admissível a ação declaratória incidental. Da mesma forma não se admitem nesse rito, em nenhuma hipótese, quaisquer das espécies de intervenção de terceiros.

9. (OAB – V Exame de Ordem Unificado) Zélia e Joaquim são vizinhos há cerca de sete anos. Determinada parede foi construída por Joaquim, mas, por defeitos na execução da obra, está permitindo a infiltração da água da chuva, gerando danos à parede limítrofe construída por Zélia. Inconformada, Zélia procura você como advogado(a) a fim de ingressar com a medida judicial cabível. Analisando a hipótese e, estando Zélia de acordo com o seu parecer técnico, você afora ação judicial para o desfazimento da construção ou a reparação da obra defeituosa. Nessa hipótese, como será fixado o valor da causa?

(A) Deverá ser considerado o menor valor, por se tratar de pedido subsidiário.

(B) Será a soma dos valores de todos os pedidos, por se tratar da hipótese de cumulação de pedidos.

(C) Por se tratar de pedidos alternativos, será considerado o de maior valor.

(D) Por se tratar de ação para cumprimento do negócio jurídico, será considerado o valor da soma do principal, da pena e dos juros vencidos.

Gabarito

1. D

2. B

3. C

4. A

5. C

6. C

7. A

8. A

9. C

1 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 40-41.

2 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 590-591.

3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 558.

4 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 566.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 42.

6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 574-575.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 50.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 52.

9 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 596.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 2, p. 45.

11 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 599.

12 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 600-601.

TERCEIRA PARTE

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO

Ney Alves Veras

I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA EXECUÇÃO CIVIL

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Após o advento das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, modificou-se o panorama da Execução no Código de Processo Civil. Isto porque antes da edição de tais leis, a execução era disciplinada apenas pelo Livro II do CPC, indistintamente para títulos executivos judiciais e extrajudiciais. Antes, da propositura da ação até a satisfação do credor, eram necessários às vezes 3 (três) processos distintos: o de conhecimento, o de liquidação (quando necessário), e o de execução, cada qual constituindo um processo autônomo e independente (o devedor era citado três vezes).

Ocorre que, com a reforma na execução promovida pelas referidas leis, a execução de título executivo judicial passou a ser uma fase (executiva) de um processo de conhecimento já em curso, sem nova citação do devedor. Ou seja, hoje não existe mais processo (autônomo) de execução de títulos judiciais (exceto em se tratando de sentença arbitral, estrangeira ou penal condenatória). Tal fase executiva, posterior à sentença, passou a ser denominada “cumprimento de sentença”.

Com esta mudança, o Livro II do CPC passou a disciplinar apenas a execução de títulos executivos extrajudiciais, que exige processo novo e autônomo. Já a execução de títulos executivos judiciais não deixou de ser execução, apenas ganhou outro nome (cumprimento de sentença) e se processa nos mesmos autos do processo principal, sem nova citação do devedor, com sua sistemática disciplinada pelos arts. 461 e 475 do CPC, e com aplicação subsidiária das regras que ainda disciplinam a execução extrajudicial (CPC, art. 475-R).

E agora, como estudar a execução? “A nova sistemática obriga a uma opção: continuar tratando da execução de título judicial juntamente com a de título extrajudicial, ou passar a tratá-la no processo de conhecimento como fase de cumprimento de sentença? Preferiu-se a primeira solução, pois continua existindo uma execução de título judicial, com um procedimento próprio. Só que ela não é mais processo autônomo, mas fase. Ainda assim, o tipo de ato que nela se pratica e o seu procedimento fazem com que ela guarde muito mais proximidade com o processo de execução de título extrajudicial do que com o processo de conhecimento”1.

Sabe-se que no processo de conhecimento, o juiz cria uma norma para o caso concreto que lhe foi submetido (sentença), que pode gerar um comando que deve ser obedecido pelo réu (“A” deve pagar “x” a “B”). Ou o réu satisfaz voluntariamente a este comando (daí não há o que executar), ou permanece inerte e inadimplente, o que faz com que o credor tenha interesse na adoção de providências para a efetivação do seu direito constituído pela referida sentença (ou acórdão), que é a execução, onde o juiz deve determinar medidas que alcancem o resultado prático mais aproximado daquele que ocorreria se a obrigação fosse satisfeita voluntariamente.

2. CONCEITO DE EXECUÇÃO

Execução é um conjunto de meios materiais disciplinados em lei e à disposição da Justiça objetivando a satisfação do direito material comprovado por título executivo. Execução “descreve a atividade jurisdicional voltada à satisfação do direito tal qual reconhecido, a prestação concreta da tutela jurisdicional executiva”2. Execução é um “conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material” (Dinamarco).

A execução forçada objetiva “permitir a realização prática do comando concreto derivado do direito objetivo. Esta realização se dá, com ou sem a vontade do devedor (e, mesmo, contra tal vontade), através da invasão de seu patrimônio. Assim sendo, poderíamos definir a execução forçada como atividade jurisdicional que tem por fim a satisfação concreta de um direito de crédito, através da invasão do patrimônio do executado (que, como se verá, pode ser o próprio devedor, ou outro responsável, como um fiador, por exemplo)”3.

A execução difere-se do processo de conhecimento tradicionalmente considerado. No processo de conhecimento até a constituição do título executivo:

a) atividade intelectiva onde o juiz houve os argumentos do autor e do réu, colhe as provas, pondera as informações e emite um comando, declarando se o autor tem ou não o direito postulado e se faz jus à tutela jurisdicional;

b) o conflito de interesses recai sobre a existência do direito alegado pelo autor em face do réu;

c) nele o juiz cria uma norma para o caso concreto por aplicação da lei geral abstrata ao caso específico que lhe é submetido. Da sentença poderá emergir um comando que deve ser cumprido pelo réu.

Já no cumprimento de sentença/execução civil:

a) a atividade do juiz é desenvolvida para tornar efetivo o direito do exequente, que o executado resiste em satisfazer por vontade própria. A atividade já não é mais intelectiva, mas de alteração da realidade material, na busca da satisfação do direito que não foi voluntariamente observado;

b) o conflito é de inadimplemento. O direito já está reconhecido, mas o réu se recusa a satisfazê-lo espontaneamente, sendo necessário a intervenção do Poder Judiciário para torná-lo efetivo;

c) se o réu não cumprir o comando criado pelo juiz, e permanecer inadimplente, haverá a necessidade de execução, para a tomada de providências concretas para a efetivação do direito.

Existem várias espécies de execução que adotam como critério a natureza da obrigação exequenda (fazer e não fazer, entrega de coisa, alimentos etc.).

Na execução civil exige-se título executivo, pois “para desencadear a sanção executiva é preciso que o direito do credor esteja dotado de determinado grau de certeza, que lhe pode ser assegurado por um prévio processo de conhecimento, ou por um documento ao qual a lei atribua a qualidade de título executivo”4.

Mas é importante considerar inicialmente que “é no tocante à execução do título executivo judicial que o direito brasileiro ingressou recentemente em uma nova era, que demanda breves explicações históricas para determinar de onde viemos, aonde chegamos e por que aí chegamos”5.

3. PROCESSO AUTÔNOMO DE EXECUÇÃO E FASE PROCEDIMENTAL EXECUTIVA

Conforme já exposto, “a Lei n. 11.232/2005 pretendeu eliminar o processo autônomo de execução de sentença. Por meio de tal diploma legal, criou-se a fase de cumprimento da sentença (CPC, art. 475-I a art. 475-R), que corresponde à execução de sentença, só que em uma fase de um mesmo procedimento, e não como objeto de outro processo. Utilizou-se o termo cumprimento, para designar uma atividade executiva do Estado”6.

Este assunto tem por objeto apenas os “títulos executivos judiciais”, uma vez que em relação aos “títulos executivos extrajudiciais” será sempre obrigatória a instauração de um processo autônomo de execução. Tradicionalmente, o direito brasileiro exigia para a execução de títulos executivos judiciais um processo autônomo, de forma que a parte, após a obtenção da sentença, era obrigada a propor um novo processo.

O direito brasileiro exigia dois processos distintos e sucessivos: o de conhecimento declarava o direito e condenava o réu ao cumprimento de determinada obrigação, e no de execução buscava-se a satisfação da referida obrigação.

Com o advento das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006 alterou-se substancialmente o processo de execução: deixou de existir um processo de execução fundado em título judicial. Não há mais processo de execução de título judicial, mas fase de cumprimento de sentença, sem nova citação do réu, havendo exceções como é o caso da sentença arbitral, sentença estrangeira e sentença penal condenatória. E o cumprimento de sentença passou a ser disciplinado pelo CPC nos arts. 461, 461-A e 475.

A ação em que ocorre a junção das fases de conhecimento e execução é conhecida como “ação sincrética”. Mas ela não é novidade trazida pelas recentes reformas do CPC, pois já existiam ações em que a sentença sempre foi e continua sendo realizada por meio de mera fase procedimental. Exemplos:

a) ações possessórias e de despejo (basta expedição de mandado de reintegração, manutenção ou despejo para que a sentença fosse cumprida);

b) ações coletivas (CDC, art. 84), acompanhado depois pelo CPC, art. 461;

c) Lei n. 9.099/90 (juizados especiais) que disciplinou o procedimento sumaríssimo etc.

O legislador verificou que a autonomia do processo de execução fazia com que tal processo se arrastasse por muito tempo, e em nome da efetividade do processo colocou a técnica de lado ao prever de forma genérica a ideia de ação sincrética, limitando a utilização do processo autônomo de execução para os títulos extrajudiciais ou títulos judiciais incompatíveis com a adoção do cumprimento de sentença (sentença arbitral, estrangeira e penal condenatória).

Vê-se que o termo cumprimento de sentença busca a distinção, inclusive terminológica, com o processo de execução autônomo, objetivando evitar confusões indevidas entre as duas formas de execução.

4. TÉCNICAS DE EXECUÇÃO: EXECUÇÃO POR SUB-ROGAÇÃO (DIRETA) E POR COERÇÃO (INDIRETA)

No CPC, antes da reforma ocorrida nos anos de 2005/2006, era sempre necessária a execução autônoma para a satisfação do direito do credor. Apenas excepcionalmente a execução se fazia diretamente (sem citação do devedor), nas demandas denominadas ações executivas lato sensu, como as possessórias e as de despejo. Nestas ações, não era necessário um processo de execução posterior à sentença, mas apenas um mandado de reintegração, manutenção ou de despejo, para que o comando da sentença fosse cumprido.

Mas o que era exceção passou a ser regra, e “a técnica da execução imediata estendeu-se, de maneira geral, para as execuções por título judicial. Inicialmente, o legislador adotou-a nas ações que tinham por objeto obrigações de fazer ou não fazer (art. 461); mais tarde, nas obrigações de entrega de coisa (art. 461-A). A sentença proferida nessas ações não se efetivará mais por meio de um processo de execução independente, mas diretamente, em continuação, sendo desnecessária nova citação do réu. Então, a execução tradicional fundada em título executivo judicial ficou restrita à hipótese de obrigação por quantia certa. Porém a Lei n. 11.232/2005 finalmente tornou imediata a execução delas. Com isso, a execução tradicional, com a instauração de um processo autônomo, ficou restrita à execução por título extrajudicial (com a ressalva das execuções de sentença arbitral, estrangeira e penal condenatória que, conquanto títulos judiciais, não prescindem de processo autônomo)”7.

Neste ponto de vista, as ações executivas lato sensu passaram a ser a regra no nosso sistema, o que ocasiona hoje de PROCESSO SINCRÉTICO: não existem mais dois processos distintos e sucessivos, um de conhecimento e outro de execução, mas duas fases (cognitiva e executiva) num único processo. Ou seja, como a execução de título judicial tornou-se uma fase do processo de conhecimento, formar-se-á um processo sincrético: inexistência de dois processos distintos e sucessivos (de conhecimento e de execução), mas duas fases (a de conhecimento e a executiva) de um único processo.

Contudo, tanto na execução tradicional como na imediata, a sanção executiva pode fazer uso de dois instrumentos: a sub-rogação e a coerção.

4.1. Execução por sub-rogação ou direta

Na execução por sub-rogação, também chamada de execução direta, o Estado vence a resistência do executado substituindo sua vontade, satisfazendo o direito do exequente, mesmo que o executado não concorde com tal satisfação. Ou seja, o Estado substitui a vontade do executado, por meio de meios materiais executivos que geram a satisfação do exequente.

O Poder Judiciário substitui-se ao devedor, no cumprimento da obrigação. O Estado, sem a participação do devedor, satisfaz o direito no seu lugar. Se o devedor não paga, o Estado toma os seus bens, e os vende em hasta pública, pagando com o produto o credor. Se o devedor não entrega voluntariamente a coisa, o Estado-juiz determina que um oficial de justiça a tome, e a entregue ao credor. Mas a sub-rogação só alcançará o mesmo resultado que o adimplemento espontâneo da obrigação se não tiver caráter personalíssimo (hipótese em que cabe a coerção).

Em síntese, na execução por sub-rogação, o Estado-juiz substitui-se ao devedor no cumprimento da prestação, satisfazendo o credor em seu lugar. Ou seja, se o devedor não paga, o Estado toma seu patrimônio, e o vende em hasta pública, e paga o credor com o dinheiro que conseguir. Se o devedor não entrega a coisa voluntariamente, o oficial de justiça a toma, e a entrega ao credor da obrigação.

Mas tal técnica de execução só funciona quando a obrigação não é personalíssima, como no caso do devedor ter que “escrever um livro” ou “pintar um quadro”, uma vez que tais obrigações são contraídas em função da pessoa do devedor (neste caso a técnica da sub-rogação não será eficaz).

Exemplos de sub-rogação: penhora/expropriação, depósito/entrega de coisa, busca e apreensão ou imissão na posse, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva.

4.2. Execução por coerção ou indireta

Na execução por coerção, também chamada de execução indireta, o Estado não substitui a vontade do executado, pelo contrário, atua de forma a convencê-lo a cumprir sua obrigação, pressionando-o psicologicamente.

Aplica-se no caso de obrigação de caráter personalíssimo: pintar um quadro, escrever um livro, participar de um concerto, apresentação de determinado artista num show. Nelas, o Estado não substituirá o devedor no cumprimento da obrigação, mas imporá multas ou fará uso de outros instrumentos, cuja finalidade será exercer pressão sobre a vontade dele, para que as cumpra. Ou seja, “a satisfação do direito será voluntária, decorrente da vontade da parte, mas obviamente não será espontânea, considerando-se que só ocorreu porque foi exercida pelo Poder Judiciário uma pressão psicológica sobre o devedor. Esta execução ocorre de duas formas:

a) ameaça de piorar a situação da parte caso não cumpra a obrigação (multa diária/astreintes, ou prisão civil no caso de alimentos).

b) oferta de uma melhora na situação da parte caso ela cumpra a obrigação (ex.: CPC, art. 652-A, parágrafo único, proporcionando desconto de 50% nos honorários advocatícios)”.

Em síntese, havendo execução específica das obrigações de fazer de cunho personalíssimo, não deve ocorrer sub-rogação, mas coerção, na forma de imposição de multas ou da utilização de outros instrumentos (ex.: prisão civil do devedor de alimentos), para que o executado a cumpra.

5. FASES DO PROCEDIMENTO COMUM PELO RITO ORDINÁRIO ATÉ O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Fase postulatória

Composta da petição inicial, citação e eventual resposta do réu (contestação/exceção/reconvenção) e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões, trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do julgador.

CPC

arts. 282 a 318.

Fase ordinatória

(saneamento)

Corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do processo, sendo composta das providências preliminares e do que o CPC chama (curiosamente) de “julgamento” conforme o estado do processo, onde nele pode ocorrer:

a) extinção do processo sem resolução do mérito;

b) julgamento antecipado da lide;

c) audiência preliminar (tentativa de conciliação e solução de questões processuais pendentes).

CPC

arts. 319 a 331

Fase instrutória

(probatória)

Vencidas as duas fases acima, pode surgir a necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial, hipóteses nas quais o processo passa à fase instrutória ou probatória; corresponde ao estágio em que as partes irão demonstrar a veracidade dos fatos por elas sustentados na petição inicial

CPC

arts. 332 a 457

(fatos constitutivos do direito do autor a serem provados por este) ou na resposta do réu (fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor a serem provados pelo réu).

Fase decisória

É aquela em que o juiz, estando o processo completo e devidamente instruído, profere sentença.

CPC

arts. 458 a 475

Fase de cumprimento de sentença

Fase em que se praticam atos executivos para a satisfação do direito do credor, buscando-se efetividade do processo pela constrição de bens e demais atos executórios que se fizerem necessários, se não houver cumprimento voluntário da sentença por parte do devedor.

CPC

arts. 475-I e seguintes

6. ATOS EXECUTIVOS

Enquanto no processo de conhecimento o juiz impõe regras de conduta entre as partes, na execução o Estado-juiz torna efetivo o direito da parte. Os atos cognitivos visam revestir de certeza o direito, para que não reste dúvida de “quem deve o que para quem”, e impõe uma regra de conduta, pois a sentença faz lei entre as partes envolvidas. Ocorre que em regra tal comando não é cumprido espontaneamente, motivo pelo qual o Poder Judiciário deve intervir novamente na vida das partes para tornar efetivo o que foi determinado na sentença, uma vez que a Constituição Federal atribui ao Estado o dever de realizar concretamente o direito da parte.

Os atos executivos são aqueles que objetivam a alteração do mundo exterior, com invasão da esfera jurídica do executado, e o emprego de medidas necessárias para tornar efetivo o direito do exequente ou credor.

Ou seja, “se o juiz determinou, na fase cognitiva, ou se há título extrajudicial obrigando à entrega da coisa, e o réu não cumpre, será determinada a busca e apreensão do bem, ou a imissão do autor na posse, conforme ela seja móvel ou imóvel. Se a obrigação foi de pagamento de determinada quantia, o juiz determinará a penhora e avaliação do bem, com a subsequente alienação em hasta pública para pagamento do credor. Os atos executivos são sempre determinados pelo juiz (art. 577). Mas o seu cumprimento é atribuído aos seus auxiliares, os oficiais de justiça. Quando se verificar que há resistência ao cumprimento da ordem judicial, que não pode ser vencida pelos auxiliares da justiça, o juiz requisitará a força pública, valendo-se das prerrogativas que lhe asseguram os arts. 579 e 662 do CPC”8.

7. AS VÁRIAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

A execução civil é o gênero que se desdobra nas espécies da execução por quantia certa (contra devedor solvente e contra devedor insolvente), execução para entrega de coisa (certa e incerta), execução das obrigações de fazer e de não fazer.

A execução de quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo judicial é denominada cumprimento de sentença, e é disciplinada nos arts. 475-I a 475-R do CPC.

Na espécie de execução por quantia certa, temos as subespécies da execução de alimentos, da execução contra a Fazenda Pública e da execução fiscal. A diferença que existe entre as espécies está centrada no objeto da execução, definindo a prestação a ser adimplida pelo devedor (pagar, entregar coisa, fazer ou não fazer).

Nas subespécies de execução, temos regras específicas, regidas pela preocupação de tutela dos interesses de uma das partes do processo, diante da necessidade de uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva (execução de alimentos), do interesse público revelado na lide (execução fiscal) ou da impossibilidade de penhora dos bens da parte devedora (execução contra a Fazenda Pública).

Espécies/Subespécies

Objeto

(prestação a ser adimplida pelo devedor)

Execução por quantia certa (contra devedor solvente e contra devedor insolvente)

Execução de alimentos

(Necessidade de execução mais célere e efetiva)

Pagar ($)

Execução contra a Fazenda Pública

(Impossibilidade de penhora)

Execução fiscal

(Interesse público revelado na lide)

Execução para entrega de coisa (certa ou incerta)

Entregar coisa

Tutela

específica

Execução das obrigações de fazer e de não fazer

Fazer e não fazer

As execuções de título extrajudicial devem ser instruídas com o “original do título”, sob pena de indeferimento da petição inicial. A propositura da ação interrompe a prescrição9.

Salienta-se que, tanto no cumprimento de sentença quanto na execução de título executivo extrajudicial, o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos (DETRAN) ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto (IAGRO etc.), nos termos do art. 615-A do CPC.

1 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 18. Segundo o autor, “no processo de conhecimento, a atividade é essencialmente intelectiva: o juiz ouve os argumentos do autor e do réu, colhe as provas, pondera as informações trazidas e emite um comando, declarando se o autor tem ou não o direito postulado e se faz jus à tutela jurisdicional. Já no de execução, a atividade do juiz é desenvolvida para tornar efetivo o direito do exequente, que o executado resiste em satisfazer ‘sponte própria’. A atividade já não é intelectiva, mas de alteração da realidade material, na busca da satisfação do direito, que não foi voluntariamente observado. No processo de conhecimento e na execução (seja ela processo ou mera fase) há um conflito de interesses, que deve ser solucionado pelo Judiciário (daí a natureza jurisdicional de ambos). Mas o tipo de conflito é distinto: no primeiro, recai sobre a existência do direito alegado pelo autor em face do réu. Na execução, o conflito é de inadimplemento. O direito do autor está reconhecido, mas o réu recusa-se a satisfazê-lo espontaneamente, sendo necessária a intervenção do Judiciário para torná-lo efetivo”.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – tutela jurisdicional executiva. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 32.

3 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direto processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 2, p. 150.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3.

5 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 750.

6 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 33.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 20.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 32.

9 Súmula 106 do STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição e decadência.

II

PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO

A ideia de princípio está ligada à de começo, origem, ponto de partida, pedra angular de qualquer sistema. Tem o sentido de direção, de fundamento. A palavra “fundamento” é originária da linguagem técnica da engenharia, empregada para designar “base”, “alicerce”, “fundação”. O termo foi transplantado metaforicamente para as ciências sociais.

O princípio jurídico é um enunciado que ocupa uma posição de supremacia que vincula o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele estão interligadas, e corresponde ao alicerce do sistema jurídico.

Os princípios jurídicos exprimem sentido mais relevante que o da própria regra jurídica. Princípios apresentam a acepção de começo, de início. São ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas. São a síntese dos valores principais da ordem jurídica. Aliás, é comum que, na ausência de lei, as legislações remetem o intérprete aos princípios gerais do direito, equiparados aos princípios de justiça.

Araken de Assis adverte que “identificam-se os princípios sem maiores dificuldades. Não têm eles, todavia, idêntica importância em todos os processos, nem se aplicam de modo rígido, linear e inflexível. Falta, ainda, tanto uniformidade doutrinária, quanto critério para organizá-los”1.

O princípio corresponde a uma estruturação de um sistema de ideias, tanto de pensamentos ou normas ligadas por uma ideia mestra, por um pensamento que corresponde à chave para a interpretação, uma baliza normativa, um pensamento diretivo, uma razão informadora das outras.

Aliás, os princípios são utilizados pela jurisprudência na fundamentação das decisões, passando a transformar-se em princípios positivados. Num primeiro momento tais princípios são resgatados do direito natural. Num segundo momento, a positivação é consequência do descobrimento destes princípios no direito positivo.

O processo de execução é baseado em certos princípios que devem ser observados durante a fase de constrição dos bens do devedor. A classificação a seguir é baseada nas doutrinas de Daniel Amorim Assumpção Neves2, Marcus Vinicius Rios Gonçalves3 e Humberto Theodoro Júnior4.

1. PRINCÍPIO DE QUE “NÃO HÁ EXECUÇÃO SEM TÍTULO” ( OU NULLA EXECUTIO SINE TITULO)

Não se permite a invasão do patrimônio do executado por atos de constrição judicial como a penhora, busca e apreensão ou imissão na posse, sem um profundo grau de certeza em relação ao direito da parte ativa, pois o executado é colocado numa situação processual desvantajosa em relação ao exequente.

O título demonstra certeza (ou ao menos uma grande probabilidade) de que o crédito representado nele efetivamente exista para justificar essas desvantagens que serão suportadas pelo executado.

2. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS

Significa dizer que o elenco de títulos executivos deve constar da lei, ou seja, restringindo-se aos títulos aos quais a lei dá eficácia executiva: CPC, arts. 475-N e 585.

E a execução de decisões interlocutórias, em especial aquelas que concedem tutela antecipada (CPC, art. 273), uma vez que a lei não prevê a decisão interlocutória como título executivo?

1ª corrente: parte da doutrina entende que nesse caso há uma exceção, sugerindo a proposta de outro princípio: “o princípio da execução sem título permitida” (Luiz Guilherme Marinoni, José Miguel Garcia Medina). Por esse entendimento, a decisão interlocutória de concessão da tutela antecipada cumpre tranquilamente o papel do título executivo, considerando-se que essa espécie de tutela de urgência só é concedida quando há grande probabilidade de o direito alegado existir. Daí afirmar-se que a decisão interlocutória que concede tutela antecipada tem “eficácia executiva”.

2ª corrente: para outra corrente doutrinária o termo “sentença proferida no processo civil”, previsto no art. 475-N, I, do CPC, deve ser interpretado extensivamente de forma a abranger qualquer pronunciamento judicial de conteúdo condenatório, inclusive as decisões interlocutórias (Araken de Assis, Sérgio Shimura, Paulo Henrique dos Santos Lucon).

As correntes provocam uma discussão meramente acadêmica, pois qualquer entendimento adotado leva à mesma e indiscutível conclusão: a decisão interlocutória que antecipa a tutela é executável.

3. PRINCÍPIO DA PATRIMONIALIDADE

De acordo com o CPC, art. 591, o devedor responde com “todos os seus bens presentes e futuros” para o cumprimento das suas obrigações perante o credor. Com seus bens, não com sua pessoa ou com sua dignidade ou integridade física.

Aliás, “vai longe o tempo em que a coação podia recair sobre a pessoa do devedor: captura, aprisionamento, prisão ou tortura eram formas de compeli-lo a cumprir as obrigações (...) não constituem violação ao princípio da patrimonialidade as medidas de pressão psicológica (por exemplo, multas diárias), para cumprimento da obrigação, pois elas também repercutirão sobre a esfera patrimonial e não pessoal do indivíduo”5.

A execução é sempre real (recai sobre uma coisa, uma res), e nunca pessoal, pois são os bens do executado que respondem por suas dívidas, e não seu próprio corpo, por exemplo, como o previsto na Lei das XII Tábuas, que possibilitava que em certas situações era possível “dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores”.

Mesmo a prisão por inadimplemento de obrigação alimentar não é por si só forma de satisfação do direito material do alimentando, mas mera medida de pressão psicológica do executado (execução por coerção ou indireta).

Aliás, a execução pessoal (sobre a pessoa) não condiz com um dos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, que é a “dignidade da pessoa humana”, previsto na CF, art. 1º, III. Trata-se de verdadeira medida de humanização que o processo de execução adquiriu durante seu desenvolvimento histórico, abandonando gradativamente a utilização da vingança privada do credor como meio executivo.

4. PRINCÍPIO DO EXATO ADIMPLEMENTO

Uma vez que o objetivo da execução ou do cumprimento de sentença é o de atribuir ao credor a mesma vantagem ou utilidade que ele iria obter se o devedor tivesse cumprido espontaneamente sua obrigação, a atividade jurisdicional não pode se exceder a tal objetivo.

Isto significa que “o princípio do exato adimplemento proíbe que a execução se estenda além daquilo que seja suficiente para o cumprimento da obrigação. Estabelece o art. 659 do CPC que serão penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. O juiz indeferirá a ampliação da penhora quando verificar que os bens constritos são suficientes para a garantia do débito e suspenderá a arrematação quando verificar que os bens alienados já são suficientes. As custas e despesas do processo de execução, como as relacionadas às publicações de editais, ou as decorrentes da avaliação dos bens devem ser carreadas ao devedor e somar-se-ão ao débito principal”6.

Uma demonstração da preocupação do legislador com o que se denomina princípio do exato adimplemento pode ser encontrada no art. 461 do CPC, que trata da tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer, e que oferece ao juiz instrumentos para que seja assegurado ao credor sempre o resultado prático equivalente ao do adimplemento, sendo que a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se for impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

A propósito, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

5. PRINCÍPIO DO DESFECHO ÚNICO

Como em todos os processos, o de execução pode ter um final normal ou anômalo. O final “normal” da execução ocorre quando a execução é bem-sucedida, quando o direito do exequente fica satisfeito. No fim normal da execução o processo é extinto pela sentença prevista no CPC, art. 794. Tal sentença não é de mérito, mas declaratória de encerramento, e não produzirá coisa julgada material, mas apenas formal.

O final “anormal” da execução, assim como ocorre com o processo de conhecimento e cautelar, ocorrerá por um dos motivos previstos no CPC, art. 267, ou com o acolhimento integral dos embargos à execução, cujo fundamento seja a inexistência do direito material exequendo.

O único objetivo da execução é satisfazer o direito do exequente. A única forma de prestação que pode ser obtida em tal processo é a satisfação do direito do exequente e nunca do executado. “O executado, na melhor das hipóteses, verá impedida a satisfação do direito com a extinção do processo sem a resolução do mérito, mas jamais terá a possibilidade de obter uma decisão de mérito favorável a ele. Na execução, não se discute mérito, busca-se apenas a satisfação do direito, sendo, portanto, impossível uma improcedência do pedido do exequente”7.

6. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO

Em razão do próprio desfecho único da execução, que não tem como tutelar o direito material do executado, é permitido ao exequente a qualquer momento “desistir do processo”, sendo dispensada a concordância do executado para que tal desistência gere efeitos jurídicos. A lei presume a aceitação do executado. “Reconhece-se ao credor a livre disponibilidade do processo de execução, no sentido de que ele não se acha obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao dever de prosseguir na execução forçada a que deu início, até as últimas consequências”8.

Desistência não se confunde com a renúncia, pois o exequente desiste de executar naquele momento, naquele processo específico, podendo, entretanto, ingressar posteriormente com ação idêntica, desde que comprove o pagamento das custas da primeira ação.

A desistência pode ser feita pelo exequente, a qualquer momento, mesmo sem o consentimento do devedor, exceto se a execução estiver embargada, com critérios estabelecidos pelo CPC, art. 569. “A necessidade de consentimento do devedor, quando os embargos versarem sobre questão de fundo, é justificada, porque ele pode ter interesse em obter uma sentença de mérito desconstituindo ou declarando a invalidade do título, com força de coisa julgada, o que impedirá o credor de voltar a juízo, para insistir na sua execução. Parece-nos que essas regras, válidas para os embargos, devem aplicar-se também quando houver, na impugnação por título judicial, impugnação do devedor. A desistência do credor pode abranger toda a execução, ou algumas medidas executivas, como, por exemplo, a penhora sobre determinado bem”9.

7. PRINCÍPIO DA UTILIDADE

Não se justifica o processo de execução apenas para prejudicar o devedor, sem que isso traga proveito prático para o credor. Um exemplo deste princípio ocorre quando a penhora não será realizada quando restar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (CPC, art. 659, § 2º).

Também por esse princípio impede-se a aplicação das astreintes (multa para compelir o devedor ao cumprimento forçado da prestação devida) quando o juiz se convence de que a obrigação se tornou materialmente impossível de ser cumprida, e somente prejudicaria o executado, sem nenhum proveito ao exequente. Neste caso, a pressão psicológica (execução por coerção ou indireta) é inútil, pois não depende mais da vontade do executado o cumprimento da obrigação, a exemplo da obrigação de fazer quando o artista pintor quebra os dois braços e não pode executar a obra de arte.

A propósito, execução não é vingança privada, mas mecanismo judicial para satisfação do direito do credor, e sempre que se entender que esse direito não pode ser satisfeito não haverá razão plausível para a admissão da execução ou dos meios executivos inúteis para a satisfação do direito.

Além disso, “a execução só se justifica se trouxer alguma vantagem para o credor. O processo é um instrumento que objetiva alcançar um fim determinado; na execução, a satisfação total ou parcial do credor. Não se pode admitir que ela prossiga quando apenas trará prejuízos ao devedor, sem reverter em proveito para o credor”10.

8. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

Não se justifica que o executado sofra mais do que o estritamente necessário para a satisfação do direito do exequente, pois execução não é vingança privada. O próprio CPC, art. 620, autoriza o juiz a fazer a execução de forma menos gravosa para o executado. O que não pode ocorrer é o exagero dos gravames impostos ao executado. “O estrito respeito ao princípio da menor onerosidade não pode sacrificar a efetividade da tutela executiva. Tratando-se de princípios conflitantes, cada qual voltado à proteção de uma das partes da execução, caberá ao juiz no caso concreto, em aplicação das regras da razoabilidade e proporcionalidade, encontrar um ‘meio-termo’ que evite sacrifícios exagerados tanto ao exequente como ao executado”11.

É claro que o executado irá criar embaraço para a satisfação do exequente, e é por isso que seu patrimônio deve ser constrito, mas sem exageros. Um exemplo da aplicação deste princípio é o de permitir que um bem seja alienado em hasta pública por preço vil (CPC, art. 692).

Contudo, o princípio da menor onerosidade tem sido mal interpretado, e esta regra mal compreendida, “e são frequentes as vezes em que o devedor a invoca, para eximir-se. Para entendê-la adequadamente é preciso conjugá-la com outras, como a do exato adimplemento, e a da patrimonialidade da execução. Não se pode perder de vista que o objetivo da execução é a satisfação do credor: se houver vários meios equivalentes para alcançá-la, deve o juiz preferir a que cause menos ônus para o devedor. Mas, para tanto, é preciso que os vários modos sejam equivalentes, no que concerne ao resultado almejado pelo credor”12.

9. PRINCÍPIO DA LEALDADE E BOA-FÉ PROCESSUAL

Como ocorre nos outros processos, na execução também é exigido das partes o respeito ao dever de lealdade e boa-fé. Nos arts. 600 e 601 do CPC, existe a previsão específica de atos atentatórios à dignidade da justiça contra o executado, sendo que contra o exequente é aplicada a sanção prevista no CPC, arts. 14, 17 e 18.

10. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório é garantido constitucionalmente na CF, art. 5º, LV, sendo indispensável num Estado Democrático de Direito, mas na execução ele é menos amplo que no processo de conhecimento. Mas isto não significa que ele não exista. “O devedor poderá, por advogado, acompanhar a execução, devendo ser ouvido sobre os incidentes que ocorram. Por exemplo, se é apresentada uma conta de liquidação, ele deve ser ouvido; se surge um pedido do credor para substituir o bem penhorado por outro de mais fácil liquidação, também. Em suma, mesmo no processo de execução, o juiz tem de proferir decisões e, para fazê-lo, precisa ouvir o réu (...) com a admissão generalizada, pela doutrina e jurisprudência, de exceções e objeções de pré-executividade nas execuções, não se pode mais sustentar a inexistência do contraditório. Nelas – que não têm natureza de ação autônoma, mas de meros incidentes – o juiz é chamado a proferir decisões. Também nas impugnações, previstas como mecanismo de defesa do devedor nas execuções de título judicial (art. 475-L do CPC), não há, em regra, nova ação, mas apenas um incidente processual, no qual os atos praticados terão natureza cognitiva, o que se coaduna com a natureza sincrética do processo. Nesses incidentes, haverá inequívoca manifestação do contraditório, no bojo da execução”13.

Nesse sentido o princípio do contraditório tem aplicação na execução, sendo claro também que num processo de execução não se discute a princípio sobre o mérito do direito material do exequente, pois este já está constituído em título executivo.

11. PRINCÍPIO DO RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA

Prevalece na jurisprudência o entendimento de que “a execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana” (STJ, 1ª Turma, REsp 48.900-3/SP e STJ, 4ª Turma, REsp 97.466/RJ). “Não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, institui o Código a impenhorabilidade de certos bens como provisões de alimentos, salários, instrumentos de trabalho, pensões, seguro de vida, etc. (art. 649)”14.

1 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106-107.

2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 757 e seguintes.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 27-31.

4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença – processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 27.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 28.

7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 760.

8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença – processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 131.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 29.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 29.

11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 763.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 30. De acordo com o autor, “o devedor não pode, por exemplo, requerer a substituição da penhora de dinheiro, ou do faturamento de sua empresa, por outros, de mais difícil liquidação, aduzindo que essa forma é menos onerosa. Pode ser menos onerosa para ele, mas é mais gravosa para o credor, e a execução se estabelece para a satisfação deste. A substituição só deverá ser deferida se não prejudicar o credor, assegurando-lhe um meio equivalente de satisfação de seus interesses. Em contrapartida, a execução não pode ser usada pelo credor para impor ao devedor desnecessários incômodos, humilhações ou ofensas. Deve o juiz conduzir o processo em busca da satisfação do credor, mas sem ônus desnecessários ao devedor”.

13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença – processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 131.

III

COMPETÊNCIA NA EXECUÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A execução possui caráter jurisdicional, pois nela o Estado exerce função substitutiva daquele que deveria cumprir a obrigação (devedor), e assim busca combater a crise de inadimplemento. Portanto é necessário invocar o Estado, pois o particular não pode invadir a esfera patrimonial do executado com suas próprias forças, uma vez que o Estado-juiz possui o monopólio da função executiva. Ou seja, o particular não pode fazer valer seu direito pelo exercício arbitrário das próprias razões.

Portanto o Estado, no exercício jurisdicional da sua atividade executiva, invade a esfera patrimonial do devedor, visando à obtenção de um resultado útil mais próximo possível do que resultaria o adimplemento espontâneo por parte do executado. E a competência, em matéria de execução, é disciplinada pelos arts. 475-P (para cumprimento de sentença), e 576 (para processo de execução autônomo de título executivo extrajudicial).

2. COMPETÊNCIA PARA CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Com o advento do CPC, art. 475-P, ocorreu “revogação tácita”1 do CPC, art. 575. O referido art. 475-P determinou que o cumprimento de sentença deve ocorrer nos tribunais, nas causas de sua competência originária; no juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; ou no juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Além disso, o parágrafo único do referido dispositivo autoriza uma ressalva na hipótese em que a execução deva ocorrer no juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição, determinando que o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

A decisão a que se refere esse tópico poderá ser sentença propriamente dita, ou mesmo acórdão ou decisão monocrática. “O fato de haver recurso não altera a competência para o cumprimento de sentença”2.

Em síntese, a regra estabelecida é a de que o juízo competente para cumprimento de sentença é onde ele se formou (competência absoluta). Trata-se de competência funcional, pois o juízo mais aparelhado para a execução é aquele em que a sentença foi proferida. Ocorre que, antes da Lei n. 11.232/2005, que determinou a redação do art. 475-P, só havia possibilidade de a execução processar-se no juízo em que a sentença foi proferida.

Mas agora surgiu a opção de o credor optar por 3 (três) foros concorrentes:

a) o local onde foi proferida a sentença;

b) onde se encontram os bens sujeitos à expropriação; ou

c) o atual domicílio do executado.

Ou seja, a competência continua absoluta, mas existem três opções ao exequente. Sobre os procedimentos para que a execução se processe em outro domicílio, ou seja, “caso o credor opte por requerer a execução em outro juízo que não aquele onde foi proferida a sentença, os autos do processo deverão ser solicitados ao juízo de origem. O requerimento não será apresentado no juízo de origem, mas naquele no qual se deseja que a execução se processe. O juiz receberá o requerimento de execução, desacompanhado dos autos do processo, que estão no juízo de origem. Verificando que estão presentes os requisitos para que a execução se processe, seja porque os bens do devedor estão ali situados, seja porque é o devedor que está atualmente ali domiciliado, será solicitada a remessa dos autos. Para tanto, é preciso que o juiz conclua que é competente, conforme o art. 475-P, parágrafo único, do CPC. Solicitada a remessa, a execução correrá nos próprios autos, na forma do art. 475, sem constituir novo processo. Ao final, os autos serão arquivados no juízo onde correu a execução, e não restituídos ao de origem. O objetivo da lei ao criar os foros concorrentes foi facilitar o processamento da execução, permitindo que ela se processe onde seja mais fácil localizar a pessoa do devedor, ou seus bens, evitando, com isso, a multiplicidade de cartas precatórias”3.

2.1. Competência executiva originária dos tribunais (CPC, art. 475-P, I)

A redação do CPC, art. 575, I, revogado tacitamente pelo CPC, art. 475-P, I, fazia referência à execução dos “tribunais superiores” (STF, STJ), não se referindo aos tribunais que atuam em segundo grau de jurisdição (TJ, TRF). Hoje não consta mais essa restrição indevida, aplicando-se hoje a competência dos tribunais, tanto superiores como de segunda instância, em todas as ações de sua competência originária. Ou seja, em todas as decisões proferidas pelos tribunais em causas de sua competência originária (exemplos: ação rescisória, mandado de segurança e ações em que todos os membros da magistratura sejam interessados), e que exijam fase procedimental executiva, tanto nas decisões condenatórias de pagar quantia certa quanto nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.

Exceção à regra de que é o próprio tribunal que executa suas decisões em ações de sua competência originária fica por conta da competência para execução de decisão proferida em homologação de sentença estrangeira de competência originária do STJ, cuja execução é feita por juiz federal de primeiro grau, por determinação constitucional (CF, art. 109, X, e art. 12 da Resolução n. 9/2005-STJ).

Destaca-se que os tribunais não se encontram em regra preparados para atos materiais de constrição a serem praticados na busca da satisfação do direito do exequente. E neste caso é possível a delegação da competência, ou delegação de atribuições4 do tribunal para o juízo de primeiro grau para que sejam praticados os atos materiais necessários ao bom desenvolvimento da execução.

Tal delegação deve ser restrita a atos materiais de execução, os que dão andamento ao procedimento, e não aos atos decisórios referentes ao mérito executivo, para que não ocorra usurpação indevida da competência originária e para evitar que a decisão proferida no juízo inferior altere o conteúdo do título executivo formado pelo respectivo tribunal.

2.2. Competência do juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição (CPC, art. 475-P, II)

Trata-se da regra geral para títulos judiciais que estabelece ser competente para a execução o juízo que tenha sido competente no processo de conhecimento para a produção da sentença exequenda.

Sabe-se que é mais lógico e eficiente permitir que a execução seja proposta no local onde se encontram os bens que servirão de garantia ao pagamento do crédito exequendo, no local onde se encontra a coisa objeto de execução ou no local onde a obrigação deve ser cumprida.

Sensível a essa realidade o parágrafo único do art. 475-P determina que o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, sendo que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de origem. Segundo esse dispositivo, caso o demandante optar por outro juízo que não o atual no qual foi formado o título executivo, deverá requerer de forma “fundamentada” a remessa dos autos ao novo juízo.

Deverá requerer a quem? Ao novo juízo (onde estão os bens por exemplo), ou ao juízo que formou o título (o que proferiu a sentença exequenda)? Duas opiniões:

1ª) para Marcus Vinícios Rios Gonçalves, o requerimento não será apresentado no juízo de origem, mas naquele no qual se deseja que a execução se processe. O juiz receberá o requerimento de execução, desacompanhado dos autos do processo, que estão no juízo de origem. Verificando que estão presentes os requisitos para que a execução se processe, seja porque os bens do devedor estão ali situados, seja porque é o devedor que está atualmente ali domiciliado, será solicitada a remessa dos autos;

2ª) para Cassio Scarpinella Bueno e Alexandre Freitas Câmara, por questões práticas, o autor deve peticionar no juízo em que se formou o título, que será o responsável pelo envio dos autos ao novo juízo.

É importante destacar que, no Estado de Mato Grosso do Sul, tal procedimento deve adequar-se ao Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS, art. 102, § 6º5.

Verifica-se que o art. 475-P, parágrafo único, do CPC é uma exceção ao princípio da perpetuação da jurisdição contido no CPC, art. 87, uma vez que aquele dispositivo prevê um foro concorrente para a execução de sentença condenatória, tendo ocorrido por exemplo mudança de endereço do demandado (modificação do estado de fato). A propósito, admite-se mudança da competência territorial por mero ato de vontade da parte autora, independentemente de qualquer modificação de fato ou de direito superveniente6.

E é permitida a modificação da competência durante a fase de cumprimento de sentença, verificada uma das hipóteses previstas no parágrafo único do art. 475-P do CPC? “Parece que a exceção prevista pelo artigo legal somente se aplica para o ‘momento em que o demandante opta pelo foro competente’ para a fase do cumprimento de sentença, fixando-se a competência no juízo escolhido e passando, a partir desse momento, a ser irrelevante uma modificação de fato ou de direito que altera a regra de competência fixada para o caso concreto.

Dessa forma, caso o executado mude o seu endereço durante a fase de satisfação da sentença, ou adquira bens em local diverso do qual tramita o processo, tais mudanças não serão aptas a modificar novamente a competência do processo”7 (nesse sentido: Fredie Didier. Em sentido contrário: Cassio Scarpinella Bueno).

2.3. Competência para execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira (CPC, art. 475-P, III).

Quando o referido dispositivo faz menção a “juízo cível competente” em verdade não esclarece nada. Teria sido melhor a redação que revelasse a corrente doutrinária dominante no sentido de que será competente o “juízo cível que seria o competente para conhecer o processo de conhecimento se não existisse título executivo”. Analisam-se então as três hipóteses previstas no art. 475-P, III.

2.3.1. Sentença penal condenatória transitada em julgado

Em relação à sentença penal condenatória, “o que se executa é a obrigação civil (de indenizar), decorrente do efeito extrapenal anexo das sentenças penais condenatórias. A sentença penal, nesse caso, é liquidada e posteriormente executada. A competência para a liquidação obedece às normas do processo de conhecimento. Por exemplo: tratando-se de reparação de dano decorrente de ato ilícito, a competência é do lugar do ato ou do fato, conforme art. 100, V, a e parágrafo único. E é nesse foro que, depois da liquidação, processar-se-á o cumprimento”8.

Deve-se imaginar qual seria o juízo competente no caso de necessidade de processo de conhecimento para a formação do título, sendo esse juízo o competente para executar o título constituído na esfera penal. Aplica-se a mesma regra para liquidação da respectiva sentença.

Observa-se então que “quando o título executivo judicial for sentença penal condenatória transitada em julgado, a execução será proposta perante o juízo cível competente. Em regra, o do lugar do ato ou fato, por força do que dispõe o art. 100, V, do CPC. Mas pode haver situações específicas, como a dos delitos relacionados a acidente de trânsito, em que a competência é regida pelo art. 100, parágrafo único, do CPC”9.

2.3.2. Sentença arbitral

O próprio compromisso arbitral ou a cláusula compromissória devem prever tal foro. Em caso de omissão do contrato, aplica-se a regra para títulos extrajudiciais consistente em investigar qual o juízo competente para conhecer do processo de conhecimento se inexistisse arbitragem.

Salienta-se que o árbitro ou o Tribunal arbitral não possuem poderes executórios, e por conta disso a sentença arbitral deve ser executada pelo Poder Judiciário, pois “... o uso da força física pelos órgãos privados desfiguraria, por completo, o instituto da arbitragem, visto que o árbitro, ad hoc ou integrante de um Tribunal Arbitral, além de julgar, passaria a ter a preocupação de organizar aparatos de força, ao passo que o Estado é o que melhor e mais adequadamente administra tais serviços, sob o comando do Poder Judiciário. Aliás, o poder de força, distintamente do poder jurisdicional, é o que constitui o monopólio do Estado em nosso sistema (art. 345 do CP)”10.

2.3.3. Sentença estrangeira

Tal decisão deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça para que tenha eficácia no Brasil, mas o STJ não tem competência para executá-la (CF, art. 109, X), sendo esta competência da justiça federal de primeiro grau. E conforme o CPC, art. 484, a execução obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza, o mesmo ocorrendo com a sentença arbitral estrangeira.

Ou seja, o cumprimento de sentença processar-se-á na justiça federal no foro da Seção Judiciária do domicílio do réu. Na justiça federal competente o executado será citado para o cumprimento da sentença homologada pelo STJ, ou se for o caso, para liquidação.

Em síntese, “a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, será executada perante a justiça federal de primeira instância, na forma do art. 109, X, da CF. Para apurar a seção judiciária competente, dever-se-ão observar as regras gerais de competência da Constituição Federal e do Código de Processo Civil”11.

3. COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO DE EXECUÇÃO AUTÔNOMO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

Tal matéria é disciplinada pelo CPC, art. 576. No que se refere à competência interna, seguem-se as mesmas regras de competência do processo de conhecimento. A competência deve ser analisada no caso concreto, tendo em vista a variedade dos títulos executivos extrajudiciais que têm como objeto diferentes e heterogêneos direitos e obrigações. “A jurisprudência, entretanto, fixou a seguinte ordem para determinação do foro competente para a execução lastreada em título extrajudicial: a) foro de eleição; b) lugar do pagamento; e c) domicílio do réu”12.

Havendo foro de eleição, já estará fixada a competência. Se não houver, a competência será no local do cumprimento da obrigação, e se não for indicado no título o local do cumprimento da obrigação, deverá ser o local do domicílio do executado (CPC, art. 94). No caso dos títulos de crédito, o protesto não muda a competência.

Execução hipotecária: são aplicadas as regras gerais de competência. Ou seja, a competência para a execução não é a do foro da situação do imóvel dado em garantia da dívida, pois a execução não possui natureza real, e sim pessoal, e o que se executa é uma dívida, sendo que o imóvel é apenas uma garantia do seu cumprimento. A execução será proposta no local do pagamento da dívida, ou na falta deste, no domicílio do réu.

Execução fiscal: existem regras específicas no CPC, art. 578. A competência é a do domicílio do executado. Caso ele não a tenha, no de sua residência ou local em que for localizado. Com a existência de vários devedores, a execução fiscal poderá ser proposta no domicílio de qualquer deles.

1 “Por meio da Lei 11.232/2005 o legislador substituiu o art. 575 pelo 475-P do CPC, em modificação que deve ser elogiada por ser o resultado da compreensão de que a competência funcional existente, para vincular obrigatoriamente o juízo que formava o título executivo à execução, não se justificava. Apesar de menos importante, também o esclarecimento a respeito da competência executiva dos tribunais deve ser saudado. Curiosamente essa substituição foi tácita, considerando-se que o art. 475 do CPC não foi expressamente revogado, o que, apesar de estranho, não cria maiores dificuldades na prática” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p.787).

2 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 446.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 35. O autor ainda explica que “nas execuções de alimentos, além dos três foros concorrentes estabelecidos no art. 475-P, haverá a possibilidade de o credor optar por mais um: o de seu próprio domicílio. A jurisprudência, atenta à situação do alimentando, permite que ele opte por requerer a execução no seu domicílio atual, ou seja, mesmo que a ação de alimentos tenha ocorrido em determinado juízo, o qual proferiu sentença transitada em julgado, o alimentando poderá ajuizar a execução no local onde tem domicílio atual. Nesse sentido, ‘na execução da prestação alimentícia, o disposto no art. 100, II, prevalece sobre o preceito do art. 575, II’ (STJ, 2ª Seção, CComp 2.933)”.

4 “Essa delegação de atribuições, ao menos para o Supremo Tribunal Federal, vem expressamente prevista no art. 102, I, m, da Constituição Federal, entendendo a melhor doutrina que, mesmo diante da omissão legal, seja essa regra aplicável para todos os tribunais” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 788). CF, art. 102, I, m: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais (...).

5 Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS, art. 102, § 6º: Quando se tratar de execução definitiva e o credor optar por juízo diverso daquele que proferiu a sentença condenatória cível (art. 475-P, parágrafo único, do CPC), os autos, tão logo solicitados, serão remetidos àquele juízo, devendo o cartório lançar a movimentação “015.42” (remessa do processo a outro juízo), informando, no campo complemento, o juízo e a comarca por onde se processará o cumprimento da sentença.

6 “Peter ingressou com processo de conhecimento contra Aline, domiciliada em São Paulo, na Comarca de São Sebastião, e não tendo sido excepcionado o juízo, a 1ª Vara Cível de São Sebastião sentenciou a demanda condenando Aline ao pagamento de R$ 10.000,00. Sabendo Peter que Aline continua domiciliada em São Paulo, e que tem bens em São Caetano do Sul, poderá executar a sentença em qualquer dessas Comarcas, ainda que desde o momento do ingresso da demanda Aline não tenha alterado seu domicílio nem o local em que se encontram seus bens. A simples vontade de Peter é suficiente para afastar o princípio da perpetuatio jurisdictionis” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 792).

7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 792. Segundo o autor: “Além das exceções legais previstas pelo art. 475-P, III, do CPC, haverá outras hipóteses nas quais poder-se-ão admitir alterações na vinculação prevista pelo art. 475-P, II, do CPC, em virtude da ocorrência de alguma circunstância superveniente que também tenha natureza de ordem pública, em especial se determinar uma nova competência absoluta para a fase de execução, diversa daquela apontada pelo artigo ora enfrentado. É a hipótese, por exemplo, do ingresso dos entes federais na fase do cumprimento da sentença do processo, que passará obrigatoriamente a tramitar perante a Justiça Federal, ou mesmo a exclusão superveniente de um desses entes, que fez parte do processo durante a fase de conhecimento, mas não da fase de cumprimento da sentença, como no caso de litisconsórcio entre a União e o particular, tendo sido condenado somente o particular. No primeiro caso, mesmo o processo durante a sua fase de conhecimento tendo tramitado na Justiça Estadual, a fase de satisfação do direito será de competência da Justiça Federal, enquanto no segundo se dará o contrário”.

8 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 447.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 36.

10 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro – de acordo com a Lei 9.307/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 94. Segundo o autor, “outro problema, se fosse conferido o poder de força ao árbitro, seria a descentralização desse poder em mãos de árbitros distintos, campo fértil para criação de situações caóticas e, ainda, seria de fácil violação à ordem pública e aos bons costumes, acarretando a preponderância dos interesses particulares sobre os interesses públicos, sendo certo que a Lei da Arbitragem adotou princípio inverso (art. 2º, § 1º, da Lei 9.307/96)”.

11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 36.

12 NUNES, Epídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 600.

IV

TÍTULO EXECUTIVO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

No direito processual civil existem duas espécies de títulos executivos: judiciais (CPC, art. 475-N) e extrajudiciais (CPC, art. 585). Título executivo judicial é produzido pelo juiz através da sentença, sendo que o título executivo extrajudicial é formado por um ato de vontade entre as partes envolvidas na relação jurídica de direito material, ou por apenas uma delas como é o caso da CDA (Certidão de Dívida Ativa – art. 585, VII), sem que o Estado-juiz atue na sua produção, havendo exceção quanto à sentença arbitral (CPC, art. 475-N, IV) que é produzida pelo árbitro (jurisdição privada) e a decisão judicial que aprova crédito de serventuário de justiça, perito e intérprete ou tradutor (CPC, art. 585, VI).

A distinção entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais é relevante, pois no primeiro caso a execução opera-se por cumprimento de sentença, e na segunda hipótese, através de processo de execução autônomo. Os procedimentos são diferentes, embora aplique-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.

Além disso, é importante frisar que só existe título executivo criado por lei, sendo que as partes não podem “criar” um título executivo novo à margem da previsão legal, regra justificada pela gravidade das medidas executivas que podem ser praticadas na execução, como atos de invasão patrimonial, inclusive com força policial se necessário, além de restrição de direitos.

2. REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO CONTIDA NO TÍTULO EXECUTIVO (CPC, ART. 586)

De acordo com a redação do CPC, art. 586, a execução para a cobrança de crédito deve ser fundada sempre em título executivo de obrigação certa, líquida e exigível.

2.1. Certeza

Certeza encontra-se presente quando não há controvérsia quanto à sua existência. Certeza tem a finalidade de identificar os legitimados ativos e passivos na execução, precisar a espécie de obrigação (quantia certa, fazer, não fazer, entrega de coisa) assim como determinar sobre qual bem incidirão os atos executivos.

2.2. Liquidez

Liquidez corresponde à determinabilidade da fixação do quantum debeatur (“quanto se deve” ou “o que se deve”), sendo que o título executivo deve conter elementos que possibilitem sua fixação, mesmo que necessitar ser atualizado por meros cálculos aritméticos.

2.3. Exigibilidade

Exigibilidade é a inexistência de impedimento à eficácia atual da obrigação. A prova da exigibilidade dá-se geralmente pelo simples transcurso da data de vencimento ou da inexistência de termo ou condição.

Exemplos de títulos inexigíveis: dívida não vencida, ou multa diária (astreite) sem que tenha ocorrido intimação pessoal da parte (Súmula 410 do STJ1).

3. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS

São os que constam no CPC, art. 475-N, com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005, que revogou o antigo art. 584 do CPC.

3.1. Sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (CPC, art. 475-N, I)

Trata-se de sentença condenatória, embora excepcionalmente “a sentença meramente declaratória poderá servir como título à execução, como na hipótese amplamente consagrada no Superior Tribunal de Justiça de sentença meramente declaratória em demanda movida pelo contribuinte contra o Fisco. Nesse caso, a sentença meramente declaratória é preferível à sentença condenatória, que levará o credor à fila de precatórios, com imprevisível demora na satisfação de seu direito. Com a sentença meramente declaratória torna-se possível a compensação no âmbito administrativo, permitindo-se que o contribuinte deixe de recolher tributos até o valor da obrigação declarada em juízo. Ocorre, entretanto, que por vezes essa compensação torna-se impossível, hipótese na qual, levando-se em conta a hipossuficiência do contribuinte, permite-se a execução da sentença meramente declaratória”2.

Além disso, a natureza condenatória de uma sentença não se restringe àquelas proferidas em ações de conhecimento de cunho condenatório, a exemplo da sentença declaratória em que a parte derrotada deve pagar custas e honorários advocatícios, o mesmo ocorrendo em ações em que se cumulam pedidos de naturezas diversas, a exemplo da rescisão de contrato (constitutiva negativa) cumulada com condenação em perdas e danos (condenatória).

3.2. Sentença penal condenatória transitada em julgado (CPC, art. 475-N, II)

A sentença penal condenatória transitada em julgado possui como efeito secundário a criação de um título executivo na jurisdição civil, mesmo que nenhuma referência a isso tenha sido feita na jurisdição penal.

Tal sentença exige liquidação, pois o quantum debeatur (“quanto se deve” ou “o que se deve”) não é debatido ou fixado na seara penal. Sabe-se que o CPP sofreu alteração pela Lei 11.719/2008 ao tratar de um “valor mínimo” a ser fixado pelo juiz criminal para a satisfação do ofendido, nos arts. 633 e 387, IV4, do CPP, existindo doutrina que admite não ser obrigatório, uma vez que “o juízo penal está preocupado com questões diversas daquelas referentes à responsabilidade civil, não sendo legítimo nem benéfico que passe a partir de agora a se preocupar com tais questões. Significa dizer que para a fixação do valor mínimo dos prejuízos do ofendido o juiz penal não deve se desviar da condução tradicional do processo penal, voltada à análise dos elementos necessários para a condenação ou absolvição do acusado. Se porventura nessa análise tiver condições de fixar o valor mínimo, assim o fará, mas não reunindo tais condições, parece ser aconselhável o entendimento de que não haverá qualquer vício procedimental em sua omissão”5.

Além disso a sentença proferida no juízo penal atinge apenas a pessoa do condenado na esfera criminal, não podendo a execução recair sobre patrões, pais etc., e caso a vítima pretenda acionar-lhes na esfera cível, será obrigado a promover ação de conhecimento buscando sentença condenatória. O título executivo é formado exclusivamente contra o condenado na esfera penal.

Em caso de revisão criminal que declare a absolvição daquele que fora anteriormente condenado na sentença penal transitada em julgado, se a execução não se inicia haverá perda do título executivo e a execução não poderá ser proposta, e se a execução já foi iniciada deverá ser extinta por perda superveniente do título executivo, e se a execução já foi proposta e o dinheiro recebido cogita-se no caso concreto de ação de repetição de indébito.

“Outro debate se coloca diante da possibilidade de julgamentos contraditórios no juízo penal e civil, em especial quando a ação civil for julgada improcedente e transitada em julgado, e na ação penal o acusado for condenado, também com sentença transitada em julgado. Seria possível ao executado alegar ofensa à coisa julgada numa execução fundada na sentença penal condenatória? Parcela da doutrina entende corretamente que a resposta deve ser dada negativamente, considerando-se que a sentença penal é um título executivo idôneo independentemente do resultado do processo civil (Teoria Albino Zavascki, Leonardo Greco). Mas existem doutrinadores com entendimento contrário, no sentido de que deve valer na esfera cível a sentença de improcedência transitada em julgado, o que impediria a execução da sentença penal (Sérgio Shimura)6.

3.3. Sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo (CPC, art. 475-N, III)

Transação é a forma de extinção das obrigações por meio de concessões mútuas, correspondendo ao acordo celebrado entre as partes antes em conflito com sacrifícios recíprocos. As partes podem transacionar sobre assuntos que não fazem parte do objeto da ação, e ainda assim a sentença será válida e terá eficácia executiva.

3.4. Sentença arbitral (CPC, art. 475-N, IV)

Sentença arbitral é o provimento final do árbitro que resolve um conflito de interesses sobre direitos patrimoniais disponíveis na jurisdição privada, entre particulares que optaram pela solução extrajudicial do conflito em que se viram envolvidos, e é disciplinada pela Lei n. 9.307/96.

Tal sentença, além de poder ser objeto de impugnação em relação às matérias previstas no CPC, art. 475-L, pode ter sua validade formal desafiada por ação de conhecimento que tenha por objeto as matérias constantes no art. 32 da Lei n. 9.307/967.

3.5. Acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente (CPC, art. 475-N, V)

Esse título executivo judicial só pode ser formado por acordo de vontade entre as partes que concordam com a formação do título executivo judicial. As partes devem levar a juízo o referido acordo, processado por procedimento de jurisdição voluntária, pois neste caso as partes pretendem a obtenção de um mesmo bem da vida que é o título executivo judicial.

3.6. Sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 475-N, VI)

A sentença estrangeira judicial ou arbitral deve obrigatoriamente ser homologada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça, para que possa produzir efeitos em território nacional, por exigência da CF, art. 105, I, i8, c/c CPC, art. 4839. “A decisão homologatória, com nítido caráter constitutivo, torna a decisão proferida em estado estrangeiro executável em território nacional, ocorrendo na linguagem de autorizada doutrina uma ‘nacionalização da sentença’ (Humberto Theodoro Júnior e Sérgio Shimura). Ainda que todas as sentenças estrangeiras só passem a gerar efeitos em território nacional após a sua homologação, somente aquelas que tenham natureza condenatória serão executadas”10.

Além disso, somente a sentença estrangeira depende de homologação pelo STJ, sendo possível a execução do título executivo extrajudicial estrangeiro diretamente no Brasil sem necessidade de homologação, conforme CPC, art. 585, § 2º, sendo que o título, para ter eficácia executiva, deve satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como lugar do cumprimento da obrigação.

3.7. Formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal (CPC, art. 475-N,VII)

Formal de partilha é um pronunciamento judicial que encerra o processo de arrolamento ou inventário e contém a adjudicação do quinhão sucessório aos herdeiros. Certidão de partilha substituirá o formal nos pequenos inventários ou arrolamentos, quando o quinhão resultante da sucessão hereditária não for superior a 5 (cinco) salários mínimos (CPC, art. 1.027, parágrafo único).

3.8. Outros títulos executivos judiciais

Embora não conste expressamente no CPC, art. 475-N, são títulos executivos judiciais a decisão que concede tutela antecipada de natureza condenatória e a decisão inicial na ação monitória quando não opostos embargos e o réu da monitória for silente.

Os arts. 273 e 461 autorizam tutelas que antecipem total ou parcialmente os efeitos da sentença, podendo o autor promover execução provisória que deverá ser feita em apenso aos autos principais para não tumultuar o andamento do processo.

Na ação monitória o réu pode adotar três caminhos:

a) pagar a dívida ou entregar a coisa, nada havendo a executar;

b) apresentar embargos, sendo que neste caso a monitória correrá pelo procedimento ordinário até a sentença condenatória que terá força de título executivo propiciando seu cumprimento;

c) silenciar, não apresentar embargos, sendo que nesta hipótese a decisão inicial devidamente fundamentada adquire força executiva de pleno direito (CPC, art. 1.102-C).

4. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

O CPC dá aos títulos executivos extrajudiciais a mesma eficácia executiva dos títulos judiciais, sendo que todos eles são aptos para instruir a execução, relevando-se o fato de que o procedimento para cumprimento de sentença (para títulos executivos judiciais) é diferente do processo autônomo de execução (para títulos executivos extrajudiciais), a despeito da regra que determina a aplicação subsidiária do Livro II do CPC ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-R).

O art. 585 do CPC descreve o rol dos títulos extrajudiciais, sendo que outras leis especiais também poderão prever títulos executivos, mas as partes nunca poderão criar por sua própria vontade um “título executivo novo”.

4.1. Letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (CPC, art. 585, I)

Trata-se dos títulos cambiários11, cambiais ou cambiariformes, regulados inteiramente pelas normas de direito empresarial. Tais títulos não necessitam de protesto para que sejam considerados títulos executivos extrajudiciais. “Somente em situações específicas, quando o documento não puder ser considerado um título executivo em razão da ausência de algum requisito formal, a lei pode exigir o seu protesto, como é o caso da duplicata sem aceite”12.

Os títulos de crédito possuem como elementos essenciais a cartularidade (o exercício do direito fica condicionado à apresentação da cártula ou título), literalidade (o documento vale pelo que nele se contém; o que não consta do corpo do título de crédito não pode ser exigido) e autonomia (as disposições contidas na cártula ou título não se vinculam à causa que as originou).

Em obediência ao princípio da circulabilidade dos títulos de crédito, para o ajuizamento da ação de execução exige-se que a petição inicial seja instruída com o título original, não sendo permitidas fotocópias mesmo que autenticadas. Em situações em que o título esteja instruindo outro processo (como ação penal de estelionato), e sendo impossível o seu desentranhamento, bastará a juntada de fotocópia e “certidão de objeto e pé”13 do processo em que se encontra o título. Também se o título instruir ação cautelar de arresto, admite-se a fotocópia, o que não gera prejuízo em virtude de os processos correrem em apenso.

4.1.1. Letra de câmbio

Letra de câmbio é uma ordem de pagamento dirigida a determinada pessoa para que faça um pagamento a outra. São três os envolvidos: sacador, sacado e beneficiário. Sacador é o emitente da ordem de pagamento; sacado é quem recebe a ordem de pagamento; e beneficiário é aquele a quem o pagamento deve ser feito.

A letra de câmbio é disciplinada pelo Decreto n. 2.044/08 e pela Convenção de Genebra, aprovada pelo Decreto n. 57.663/66. Na verdade, vigora no Brasil a Lei Uniforme, ratificada com reservas, e sendo esta omissa, aplicam-se as disposições do Decreto n. 2.044/08.

4.1.2. Nota promissória

Nota promissória é um título emitido pelo devedor em que este se compromete a pagar certa quantia constante no título independentemente de qualquer negócio jurídico subjacente. O instituto, assim como a letra de câmbio, é regulado pelo Decreto n. 2.044/08 e pela Convenção de Genebra, aprovada pelo Decreto n. 57.663/66. Na verdade, conforme afirmado acima, vigora no Brasil a Lei Uniforme, ratificada com reservas, e sendo esta omissa, aplicam-se as disposições do Decreto n. 2.044/08.

4.1.3. Duplicata

A duplicada é um título sacado pelo próprio credor, sem a participação do devedor, e “só é título executivo se aceita, ou, se não aceita, vier acompanhada do instrumento de protesto, do comprovante de entrega de mercadoria ou da prestação de serviço, e se o sacado não houver recusado o aceite, na forma como lhe é facultado na lei de duplicadas”14.

A duplicata (criação nacional) é regulada pela Lei n. 5.474/68, e corresponde a uma ordem de pagamento emitida pelo credor para documentar o crédito oriundo de uma compra e venda ou prestação de serviços, e ganhou no Brasil o espaço que em outros países é ocupado pela letra de câmbio.

Sobre a duplicata virtual: Execução. Duplicata virtual. Protesto por indicação. O STJ, no julgamento do EREsp 1.024.691-PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 22-8-2012, entendeu que as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/97. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.

4.1.4. Debênture

A debênture encontra-se regulada pela Lei n. 6.404/76, em especial pelos arts. 52 a 74. Debênture é título de crédito mobiliário emitido por sociedade anônima e sociedade em comandita por ações representativo de uma fração de uma dívida da empresa garantido pelo ativo do patrimônio social. A índole deste título é a de título ao portador, ressaltando-se que a Lei n. 8.021/90 proibiu a emissão de títulos ao portador ou endossáveis, impedindo e inviabilizando assim a emissão de debêntures.

4.1.5. Cheque

O cheque rege-se pela Convenção de Genebra e pela Lei n. 7.357/85. Aplicam-se subsidiariamente o Código Civil (CC, art. 903).

4.2. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores (CPC, art. 585, II)

4.2.1. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor

Trata-se de confissão de dívida realizada por escritura pública, que é um documento público produzido e assinado por tabelião de notas. Não é necessário que venha assinado por duas testemunhas. Para que seja caracterizado como título executivo é preciso que a escritura contenha a obrigação imposta àquele que assina, consistente em pagar quantia, entregar coisa, fazer ou não fazer.

4.2.2. Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas

É o contrato assinado pelas partes e mais duas testemunhas. As testemunhas que assinam o instrumento devem estar preparadas para confirmar que o devedor assumiu a responsabilidade de forma livre e espontânea. O STJ entende pela dispensa da presença das testemunhas no momento da formação do título, sendo que elas devem ser pessoas capazes, isentas, idôneas e identificadas no título, sendo dispensada a autenticação em cartório de suas assinaturas.

Em relação às testemunhas, “é necessário que sobre elas não recaiam as vedações do art. 405 do CPC. De nada adianta colher a assinatura de alguém que não possa testemunhar, por suspeição ou impedimento”15.

4.2.3. Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores

Corresponde à transação extrajudicial referendada pelo Ministério Público (como o TAC = Termo de Ajustamento de Conduta), Defensoria Pública ou pelo(s) advogado(s) das partes.

4.3. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida (CPC, art. 585, III)

4.3.1. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução

São contratos de garantia, confundindo o legislador o gênero “caução” com algumas das suas espécies. Caução real são a hipoteca, o penhor e a anticrese. Caução fidejussória é a fiança. Qualquer espécie de fiança (judicial, legal ou convencional) permite o ingresso do processo executivo. “Esses contratos de garantia podem ser celebrados por terceiros, não devedores, que a partir de então passam a ter responsabilidade patrimonial – sempre no limite da garantia – perante o credor. Há, portanto, responsabilidade de quem não é o obrigado, no plano do direito material, a satisfazer a obrigação. O exequente, nesse caso, pode mover a ação de execução exclusivamente contra o devedor, contra o garante, ou contra ambos (litisconsórcio facultativo)”16.

4.3.2. Seguro de vida

Trata-se apenas do seguro de vida, e não o seguro de acidentes pessoais, que com o advento da Lei n. 11.382/2006 demanda ação de conhecimento pelo rito sumário (CPC, art. 275, II, e). É indispensável que a petição inicial seja instruída não só com o contrato de seguro (registra-se tendência ampliativa para admitir também recibo emitido pela seguradora) mas também com a prova pré-constituída do evento coberto pelo respectivo seguro que é a certidão de óbito.

4.4. Crédito decorrente de foro e laudêmio (CPC, art. 585, IV)

Foro e laudêmio são rendas imobiliárias decorrentes da enfiteuse, instituto que não é mais disciplinado pelo Código Civil.

Foro é a pensão anual certa e invariável que o enfiteuta paga ao senhorio direto pelo direito de usar, gozar e dispor do imóvel objeto da enfiteuse. No foro, o senhorio é o sujeito ativo da execução, e o passivo é o enfiteuta ou foreiro.

Laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo não uso do direito de preferência quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro. No laudêmio o senhorio é o sujeito ativo da execução e o passivo é o ex-enfiteuta que cedeu o seu direito a terceiro.

Trata-se de instituto de rara aplicação prática e de vida limitada, pois o art. 2.038 do Código Civil proibiu a constituição de enfiteuses e de subenfiteuses, restando somente as já existentes à época da entrada em vigor do referido Código (Lei n. 10.406/2002).

4.5. Crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio (CPC, art. 585, V)

Contrato escrito de locação comercial ou residencial é título executivo extrajudicial, não sendo necessário que venha subscrito por duas testemunhas. Com a Lei n. 11.382/2006, não é mais exigido o contrato escrito, bastando prova documental que ateste a locação e encargos. A menção a taxas e despesas de condomínio como encargos da locação é meramente exemplificativa, admitindo-se a execução de outras espécies de encargos da locação, como as despesas de telefone e de consumo de energia elétrica, água e esgoto.

As ações de cobrança promovidas pelo condomínio contra o condômino seguirão as regras do processo de conhecimento pelo rito sumário (CPC, art. 275, II, c), não servindo a convenção do condomínio para instruir a execução. “O inciso V do art. 585 do CPC dá a impressão de que os encargos condominiais também podem ser executados. Mas não é assim. Se não são pagos, o condomínio deve promover ação com pedido de cobrança, pelo procedimento sumário, nos termos do art. 275, II, b, desse mesmo Código”17.

4.6. Crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial (CPC, art. 585, VI)

Na prática forense os honorários de auxiliares do Juízo (perito, intérprete, tradutor) geralmente são depositados antes do trabalho, não sendo este realizado sem o devido depósito prévio do valor determinado por ordem judicial, motivo pelo qual tal dispositivo tem pouca aplicação prática. Lembre-se apenas de que este é o “único título executivo extrajudicial formado por juiz de direito no exercício de sua função jurisdicional”18.

4.7. Certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (CPC, art. 585, VII)

A Certidão de Dívida Ativa (CDA) emitida pela Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal é título executivo. A execução fiscal é disciplinada pela Lei n. 6.830/80, mas o título executivo que permite tal execução está previsto no CPC, art. 585, VII.

Dívida ativa é qualquer valor cuja cobrança seja atribuída à Fazenda Pública, e, nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional, constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. A CDA é gerada por procedimento administrativo previsto no CTN, art. 202.

“A singularidade de tal título é que entre todos os títulos extrajudiciais esse é o único que pode ser formado sem nenhuma participação do devedor ou de terceiro, atuando em sua formação apenas o credor. Tal característica vem assentada na boa-fé do Estado e na presunção de legalidade do ato administrativo, permitindo ao Estado ser o único capaz de formar títulos executivos de forma unilateral, embora por vezes e de forma indesejada abuse de tal liberdade com indevidas e injustas inscrições na dívida ativa, gerando infundadas ações de execução por quantia certa”19.

4.8. Todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva (CPC, art. 585, VIII)

Leis federais extravagantes podem criar títulos executivos extrajudiciais. Exemplos:

01

Créditos da OAB contra os inscritos

Lei n. 8.906/94, art. 46

02

Cédulas de crédito rural

Dec.-lei n. 167/67, art. 41

03

Cédulas de crédito industrial

Dec.-lei n. 413/69

04

Cédulas de exportação

Lei n. 6.313/75

05

Cédulas de crédito comercial

Lei n. 6.840/80

06

Cédula hipotecária

Dec.-lei n. 70/66

07

Cédula de produto rural

Lei n. 8.929/90, art. 211

08

Decisão do plenário do CADE impondo multa ou obrigação de fazer ou não fazer

Lei n. 8.884/94

09

Honorários do árbitro no compromisso arbitral

Lei n. 9.307/96, art. 11, parágrafo único

10

Prêmios de contratos de seguro previstos na Lei do Sistema Nacional de Seguros Privados

Dec.-lei n. 73/66, art. 27

11

Cédula de produto rural

Lei n. 11.076/2004

1 Súmula 410 do STJ: a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer e não fazer.

2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 828.

3 CPP, art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único.  Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido (Incluído pela Lei n. 11.719, de 2008).

4 CPP, art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (Redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008);

5 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 830.

6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 832.

7 Lei n. 9.307/96, art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nulo o compromisso;

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

8 CF, art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (Incluída pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004);

9 CPC, art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Observação: Tal artigo do Código de Processo Civil deve ser entendido conforme a Constituição Federal que, com o advento da EC n. 45, incluiu a letra i na redação do inciso I do art. 105, sendo que hoje onde consta “Supremo Tribunal Federal” na redação do art. 483 do CPC deve ser lido como “Superior Tribunal de Justiça” para uma interpretação conforme a Constituição.

10 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 834.

11 Título cambiário: “papel que gera direitos e obrigações, sendo que sua transmissibilidade é proporcionada pelo próprio instrumento representativo. Por exemplo: letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, warrant” (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 4, p.569).

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 836.

13 Certidão de objeto e pé: Trata-se de “breve relato” do processo. Corresponde a uma “certidão que retrata o andamento do processo, elaborada pela secretaria do cartório judicial e requerida pelos advogados e pelas partes” (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 438, verbete “breve relato”.

14 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 66.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 68.

16 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 839.

17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 76.

18 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 841.

19 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 842.

V

PARTES NA EXECUÇÃO

1. TERMINOLOGIA

Partes são as pessoas que pedem ou em face das quais se pede a tutela jurisdicional estatal. Na execução forçada, as partes ativas e passivas são chamadas tradicionalmente de exequente e executado. O CPC os trata como credor e devedor, o que, todavia, “não importou banir da linguagem doutrinária e forense as expressões tradicionais de exequente e executado, mesmo porque mais significativas do que aquelas eleitas pela nomenclatura legal”1.

Legitimidade é a pertinência subjetiva entre o que é levado a juízo e a qualidade para se litigar a respeito dele, existindo tanto no polo ativo quanto no polo passivo. Importante salientar que não existe diferença entre a legitimidade no cumprimento de sentença e na execução autônoma de título executivo extrajudicial, e o que será tratado adiante vale para os dois. A legitimidade poderá ser ordinária (quando o credor é o que consta no título, ou adquire o crédito por sucessão causa mortis ou inter vivos) ou extraordinária (ex.: Ministério Público), ativa e passiva, como se verá a seguir.

2. LEGITIMIDADE ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA

As partes na execução são os sujeitos que figuram nos polos ativo e passivo do processo autônomo ou do cumprimento de sentença. “Fala-se em legitimidade ordinária, porque o credor e o devedor são os titulares da relação jurídica cuja satisfação se busca”2. Já na legitimidade extraordinária, o sujeito litigará em nome próprio na defesa de interesse alheio.

Importante salientar que “a ilegitimidade, ativa ou passiva, dá ensejo à oposição de impugnação (art. 475-L, IV), embargos à execução (art. 745) ou à exceção (ou objeção) de pré-executividade. Reconhecida a ilegitimidade, o juiz acolhe a impugnação, os embargos ou a objeção, extinguindo a execução. De tal decisão caberá apelação, mesmo no caso de impugnação (art. 475-M, § 3º, in fine) e objeção de pré-executividade”3.

No polo ativo da execução poderá ocorrer legitimidade primária, originária ou direta (CPC, art. 566, I), legitimação ordinária secundária, superveniente ou independente (CPC, art. 567), assim como legitimação extraordinária (CPC, art. 566, II).

No polo passivo da execução também poderá ocorrer legitimação ordinária primária, originária ou direta (CPC, art. 568, I), legitimação ordinária secundária, superveniente ou independente (CPC, art. 568, II e III) e legitimação extraordinária (CPC, art. 568, IV e V).

Em síntese, a tabela abaixo resume a classificação proposta por Daniel Amorim Assumpção Neves4, adaptada também com terminologia indicada por Cândido Rangel Dinamarco:

POLO

ATIVO

Legitimação

ordinária

Primária, originária ou direta.

Ex.: credor descrito no título executivo.

CPC, art. 566, I

Secundária, superveniente ou independente.

Ex.: sucessão causa mortis (espólio, herdeiros e sucessores) ou inter vivos (cessão, sub-rogação).

CPC, art. 567

Legitimação

extraordinária

Ex.: Ministério Público.

CPC, art. 566, II

POLO

PASSIVO

Legitimação

ordinária

Primária, originária ou direta.

Ex.: credor descrito no título executivo.

CPC, art. 568, I

Secundária, superveniente ou independente.

Ex.: sucessão causa mortis (espólio, herdeiros e sucessores) ou inter vivos (cessão de débito ou assunção de dívida).

CPC, art. 568, II e III

Legitimação

extraordinária

Ex.: fiador judicial, responsável tributário.

CPC, art. 568, IV e V

2.1. Legitimidade ordinária

2.1.1. Primária, originária ou direta

Chama-se de “legitimação ordinária primária”, “originária” ou “direta” (Dinamarco) quando o sujeito legitimado a propor o processo de execução ou a dar início ao cumprimento de sentença estiver indicado como credor no próprio título executivo (CPC, art. 566, I). Neste caso, exige-se a “pertinência subjetiva com a relação jurídica obrigacional subjacente e a figuração no título”5.

Exemplos: são credores ou devedores os que estão descritos no título executivo.

2.1.2. Secundária, superveniente ou independente

Trata-se de “legitimação ordinária secundária”, “superveniente” ou “independente” (Dinamarco) quando o sujeito que demanda, apesar de fazê-lo em nome próprio e em defesa de interesse próprio, só ganha legitimação para propor execução ou nela prosseguir “por um ato ou fato superveniente ao surgimento do título executivo” (CPC, art. 567).

Nesta hipótese, não basta o título executivo judicial para conferir ao exequente a sua legitimação, sendo que para isso ele deve juntar à execução a prova de que o ato ou fato que lhe dá legitimidade realmente ocorreu. Exemplos:

a) sucessor causa mortis (espólio, herdeiros e sucessores) ou inter vivos (cessão, sub-rogação);

b) o lesado individual, nas ações civis públicas para defesa de interesses individuais homogêneos; e

c) a vítima de crime, que queira executar civilmente a sentença penal condenatória transitada em julgado, proferida contra o ofensor.

Nas hipóteses descritas acima, a execução será promovida por aquele sujeito que se diz titular da obrigação, ou em face daquele a quem incumbe o seu cumprimento, embora nenhum deles figure no título executivo.

2.2. Legitimidade extraordinária

Polo ativo: na “legitimação extraordinária”, o sujeito litigará em nome próprio na defesa de interesse alheio, como é o caso do Ministério Público (CPC, art. 566, II). Outras hipóteses são raras na prática. “O exemplo mais importante é dado pelas ações civis públicas, em que se autoriza o Ministério Público e demais entidades legitimadas a promover, em nome próprio, a execução das condenações, cujo benefício é o lesado. Nesse caso, a legitimidade extraordinária não é exclusiva, nem afasta a possibilidade de a execução ser promovida pela própria vítima, em benefício próprio, caso em que haverá legitimidade ordinária”6.

Polo passivo: são os casos de fiador judicial (que presta caução) e responsável tributário.

3. LEGITIMIDADE ATIVA

3.1. Credor a quem a lei confere título executivo (CPC, art. 566, I)

Trata-se da forma mais comum de legitimidade ativa na execução, tanto para o processo autônomo quanto para o cumprimento de sentença. Aconselha-se na execução o uso das expressões exequente e executado, e não credor e devedor, pois nem sempre o exequente é o credor, e nem sempre o executado é o devedor, como adiante se verá.

Ocorre excepcionalmente de o título executivo judicial ter como credor a quem a própria lei, e não o próprio título, atribuir legitimidade ordinária para a execução, como é o exemplo da legitimidade do advogado para executar a sentença que fixa seus honorários advocatícios (Lei n. 8.906/94, art. 237, Súmula 306 do STJ8).

3.2. Ministério Público (CPC, art. 566, II)

Sabe-se que a legitimidade do Ministério Público poderá ser ordinária ou extraordinária.

A legitimação ordinária ocorre quando o próprio Ministério Público é credor no título constituído, quando defende em nome próprio um interesse próprio (apesar de não ter personalidade jurídica, tem capacidade de ser parte). Trata-se de hipótese rara.

A legitimação extraordinária existe quando o Ministério Público ajuíza demanda em nome próprio defendendo interesse de terceiros. Não era o titular do direito material, mas é o legitimado ativo para exigir o cumprimento de sentença. Poderá também fazer parte do título executivo extrajudicial e ter legitimação extraordinária para executá-lo, como ocorre no exemplo de “termo de ajustamento de conduta” (TAC).

São exemplos práticos de legitimidade do Ministério Público e que decorrem de expressa previsão legal:

a) a legitimidade para executar a sentença condenatória proferida em ação civil pública que tenha como objeto direito difuso ou coletivo (Lei n. 7.347/85, art. 3º);

b) para executar a sentença de ação de improbidade administrativa, em situações de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública (Lei n. 8.429/92, art. 17);

c) execução da sentença penal condenatória quando for credor pessoa pobre (CPP, art. 68);

d) nas ações coletivas para as quais o Ministério Público tem legitimidade ativa, sua legitimidade para executar não depende de sua participação como autor, pois tem dever funcional de executar a sentença na hipótese de o outro autor legitimado não o fizer no prazo legal;

e) em caso de ação civil pública fundada em direito individual homogêneo com relevância social somente poderá executar a sentença se no prazo de um ano do trânsito em julgado não se habilitarem interessados a executar a sentença individualmente em número compatível com a gravidade do dano (CDC, art. 100: legitimação extraordinária condicionada a evento futuro e incerto, que é o desinteresse de grande parte dos titulares do direito);

f) executar sentença proferida em ação popular, caso o autor ou qualquer outro cidadão não o faça em 60 dias da decisão de segundo grau de jurisdição (Lei n. 4.717/65, art. 16).

3.3. Espólio, herdeiros e sucessores (CPC, art. 567, I)

Trata-se de legitimação ordinária superveniente em virtude de sucessão causa mortis, atribuindo legitimidade ao espólio, herdeiros e sucessores para iniciar a execução ou assumir o polo ativo (sucessão processual) no lugar do falecido. Os requisitos para esta legitimação diferem em relação ao momento em que se dá a sucessão:

a) antes de iniciada a execução, basta a demonstração por provas da legitimidade;

b) depois de iniciada a execução, deve ser instaurado processo de habilitação incidente (trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa previsto nos arts. 1.055 a 1.062 do CPC), com a consequente suspensão do processo principal.

Atenção: em relação à letra b, ressalta-se que na onda sincrética que vem dominando o processo civil, somada ao princípio da instrumentalidade das formas, desde que o pretendente a assumir o polo ativo prove suficientemente sua legitimidade, é possível e adequada a dispensa do processo incidental de habilitação, para que seja evitada uma demora contraproducente na execução. Neste caso, indica-se a solução possibilitada pelo art. 43 do CPC, com suspensão do processo (CPC, art. 265).

O espólio tem capacidade processual para demandar e ser demandado (CPC, art. 12, V, § 1º), embora não tenha personalidade jurídica, e consiste em uma massa patrimonial deixada pelo de cujus. A legitimidade do espólio dura até a partilha de bens, ao final do inventário ou do procedimento extrajudicial cabível. Após a partilha, com a distribuição dos bens da herança, será legitimado somente aquele que receber em seu quinhão o crédito representado pela execução, considerando-se inclusive a extinção do espólio.

Se o inventariante se negar a promover a execução ou a suceder o falecido, qualquer herdeiro legitimado poderá fazê-lo, sendo necessária a intimação do inventariante da existência da demanda ou da sucessão patrimonial.

Interessante diferenciar a sucessão a título universal e a sucessão a título singular. “Essa distinção é importante porque, enquanto na sucessão universal o herdeiro – legítimo ou testamentário – recebe toda a herança ou parte ideal dela, na sucessão singular o legatário é contemplado apenas com determinado bem da herança, devendo primeiro obter dos herdeiros a transferência do bem para ser considerado legitimado à execução”9.

Sucessor a título universal é o herdeiro com direito à totalidade da herança ou à parte ideal que conserve sua indivisibilidade até a partilha (exemplo: 1/3 da herança na sucessão legítima ou testamentária). Ocorre simples instituição de herdeiro.

Sucessão a título singular é o que, em razão do testamento, proporciona a instituição do legatário, que é o sucessor testamentário de coisa certa e individualizada.

Em síntese, “se a sucessão der-se por morte, a legitimidade passará ao espólio, enquanto não ultimado o inventário com a partilha de bens, ou aos herdeiros do credor, após a efetivação da partilha. O espólio será representado inicialmente pelo administrador provisório, e, depois de aberto o inventário, pelo inventariante nomeado pelo juiz, exceto se for dativo, caso em que a representação será feita por todos os herdeiros”10.

3.4. Cessionário e o sub-rogado (CPC, art. 567, II e III)

3.4.1. Cessionário

Em relação à cessão de crédito, verifica-se que quando a sucessão do credor ocorrer por ato inter vivos, o polo ativo na execução passará a ser ocupado pelo cessionário, e não existe necessidade do consentimento do devedor para que a cessão se aperfeiçoe, nos termos do CC, art. 286 (plano de validade). Mas o devedor deve ser notificado para que saiba agora para quem pagar (plano de eficácia). Ou seja, é válido o pagamento feito pelo devedor não notificado ao credor primitivo. Nesse sentido, o art. 290 do Código Civil determina que a cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada.

Os direitos podem ser objeto de cessão, exceto os “personalíssimos” e verbas relativas a benefícios da previdência social, e sendo devido o crédito pelo credor originário o sujeito passa a ter legitimidade superveniente para executar o título. Para tanto, o cessionário deve juntar o instrumento de cessão de crédito.

Cabe salientar que “a sucessão aqui decorre de ato negocial, como, por exemplo, o endosso dos títulos cambiais e a cessão civil, previstos nos arts. 286 e seguintes do CC. A cessão do direito litigioso no curso da execução permite ao cessionário prosseguir na execução independentemente da aquiescência do devedor, não se aplicando, portanto, o art. 42, § 1º”11.

3.4.2. Sub-rogado

Sub-rogado é aquela pessoa que paga uma dívida alheia, assumindo daí todos os direitos, ações e privilégios que antes eram atribuídos ao credor primitivo.

Em relação à sub-rogação, haverá também legitimidade superveniente na hipótese de sub-rogação legal (CC, art. 346) e convencional (CC, art. 347), sendo necessário que o sub-rogado prove esse fenômeno como condição para ser admitido como legitimado a propor ou a continuar no polo ativo da execução.

Cabe salientar que “haverá sub-rogação legal do credor que paga dívida do devedor comum; do adquirente do imóvel hipotecado que paga o credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; do terceiro interessado que paga dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. E haverá sub-rogação convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, ou quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para obter a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. A sub-rogação presta-se apenas para conceder legitimidade ativa àquele que paga; não há sub-rogação no polo passivo da execução. A legitimidade é ordinária, porque com a sub-rogação o novo credor assume a qualidade jurídica do anterior”12.

Sobre o assunto, “registre-se que tanto na hipótese de cessão de crédito como de sub-rogação os novos credores não são obrigados a assumir o polo ativo da demanda judicial já em trâmite. Sendo-lhes permitido aguardar o desfecho da demanda para cobrar do antigo credor. Nesse caso, o demandante continua no processo, mas a partir da cessão de crédito ou da sub-rogação sua legitimidade passará a ser extraordinária, considerando-se que estará em nome próprio litigando por um direito que não mais lhe pertence. Caso pretenda intervir, por meio de sucessão processual, não se aplicam as exigências do art. 42 do CPC13, próprio ao processo/fase de conhecimento, de forma que não se exige anuência do executado para a sucessão processual no polo ativo”14.

Destaca-se uma hipótese de sub-rogação decorrente da fiança, pois o fiador pode ser obrigado, no todo ou em parte, pelo pagamento da dívida. E se pagar de maneira forçada ou voluntária, sub-rogar-se-á no direito do credor, e poderá prosseguir nos mesmos autos contra o afiançado (CPC, art. 595, parágrafo único).

4. LEGITIMIDADE PASSIVA

4.1. Sujeito que figura no título como devedor (CPC, art. 568, I)

Trata-se de legitimidade ordinária primária ou originária, bastando que o título aponte o legitimado pass ivo para que sobre ele possa recair a execução. Não significa que quem figure no título seja o devedor, o obrigado a solver a obrigação, ainda que possa afirmar não ser o devedor por não ter participado como parte na relação de direito material que originou a dívida.

Ou seja, além do condenado na sentença judicial ou o emitente do título executivo extrajudicial, também são devedores para fins de legitimidade passiva na execução o avalista, o fiador convencional, o endossante, sendo que entre eles existe típica hipótese de litisconsórcio passivo facultativo que somente ocorrerá por opção do exequente.

4.2. Espólio, herdeiros e sucessores (CPC, art. 568, II)

Trata-se de legitimação ordinária superveniente, encontrando paralelo em relação às observações sobre espólio, herdeiros e sucessores comentado em relação ao polo ativo. Salienta-se que “quando o espólio ou herdeiros figurarem no polo passivo, deve-se cuidar para que a execução não ultrapasse as forças da herança. Se o falecimento ocorrer quando o processo já estiver em curso, a sucessão processual far-se-á na forma do art. 43 do CPC, ou, se necessário, por habilitação, conforme estabelecido nos arts. 1.055 e seguintes do mesmo Código”15.

Ou seja, os herdeiros e sucessores respondem por dívidas do falecido apenas nos limites da herança, de maneira que os bens do seu patrimônio que não foram adquiridos com a herança jamais poderão ser atingidos pelas dívidas contraídas originariamente pelo falecido (benefício do inventário, CC, art. 1.792). Essa regra nada tem a ver com a legitimidade passiva, tratando-se de regra de direito material que exclui a responsabilidade civil do espólio, herdeiro, que incidirem sobre dívidas superiores à herança.

4.3. Novo devedor (CPC, art. 568, III)

Trata-se da assunção de dívidas ou cessão de débito, que consiste na transferência da dívida a um novo sujeito que não o devedor originário e exige concordância expressa do credor (CC, art. 299), porque a partir do momento em que se modifica o devedor, automaticamente modifica-se o patrimônio que responderá pela dívida.

Ou seja, o credor deve anuir na cessão de débito, diferente do que ocorre na cessão de crédito, uma vez que na assunção de dívida tal cessão pode privá-lo da garantia de recebimento de seu crédito, a exemplo de quando o novo devedor tem pouco patrimônio.

O exequente deve demonstrar em sua petição que dá início ao cumprimento de sentença, ou na petição inicial de processo autônomo de execução extrajudicial, que houve um negócio jurídico de cessão de débito que contou com sua expressa concordância.

Salienta-se também que se houver anuência do credor, na assunção do débito, será desnecessário que ele seja ouvido no processo de execução, a respeito da alteração do polo passivo, pois ao anuir com a cessão de débito pelo cessionário, está evidente que o credor está concordando com que o devedor originário seja substituído no polo passivo.

Cumpre salientar ainda que “quando exequente ou executado foi pessoa jurídica que venha a desaparecer, será preciso verificar se o patrimônio foi transferido a outra pessoa, ou se houve apenas dissolução. No primeiro caso, a nova pessoa jurídica assumirá o ativo e o passivo da anterior, passando a responder pela dívida da antiga; no segundo, a responsabilidade será dos sócios da empresa que desapareceu deixando dívidas”16.

4.4. Fiador judicial (CPC, art. 568, IV)

Fiança é uma garantia prestada por terceiro. Pode ser:

a) convencional: decorre do acordo de vontades;

b) legal: decorre de disposição de lei, a exemplo dos arts. 1.400 e 1.745, parágrafo único, do Código Civil;

c) judicial: determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, funcionando com caução, a exemplo dos arts. 475-O, III, 925 e 940 do CPC.

Fiador judicial é um terceiro no processo judicial que presta garantia real ou fidejussória em favor de uma das partes. Envolve hipóteses em que a lei exija a prestação de uma caução e ela seja prestada por um terceiro em favor da parte. Exemplo: caução no processo cautelar exigida como condição para a concessão de liminar (CPC, art. 804). Basta que o sujeito que presta a caução não seja o autor, que está configurada a hipótese de fiador judicial. O mesmo ocorre na execução provisória do CPC, art. 475-O, III.

A expressa previsão legal no CPC, art. 568, IV, atribuindo legitimidade extraordinária passiva ao fiador judicial, dispensa sua presença no título executivo, pois fiador é um terceiro, não existindo fundamento para que ele faça parte da sentença que conterá apenas as partes da demanda (hipótese aplicável no caso de fiança judicial). O fiador responderá com patrimônio próprio por dívida que não é sua, e sim de uma das partes no processo no qual a caução for prestada.

Lembre-se de que fiador judicial é diferente de fiador convencional, sendo oportuno salientar que, em se tratando de fiança convencional:

a) havendo contrato de caução, haverá título executivo extrajudicial que justifica a legitimidade passiva do fiador convencional (CPC, art. 585, III);

b) na hipótese de título executivo judicial (sentença condenatória) é imprescindível que o fiador tenha sido réu na fase de conhecimento, constando portanto do título executivo, sem o que não haverá legitimidade passiva.

Tanto o fiador convencional quanto o judicial poderão valer-se do benefício de ordem na execução, indicando à penhora bens do devedor antes que seus próprios bens sejam objeto de constrição judicial (CPC, art. 595, caput). Quanto ao fiador convencional o benefício de ordem só pode ser manejado tendo também o devedor participado do processo na fase de formação do título executivo, sendo inclusive hipótese do fiador chamar ao processo o devedor, quando for demandado isoladamente (CPC, art. 77), para que possa na futura execução exercer o direito ao benefício de ordem. O direito ao benefício de ordem é disponível, sendo legítima sua renúncia pelo fiador por cláusula contratual.

4.5. Responsável tributário (CPC, art. 568, V)

Segundo a lei tributária, a responsabilidade pelo crédito tributário pode ser do contribuinte, que é o sujeito que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, I) e do responsável tributário, que não é o contribuinte mas que tem responsabilidade patrimonial em decorrência de expressa disposição de lei (CTN, art. 121, parágrafo único, II).

A legislação aplicável à responsabilidade secundária do responsável tributário está prevista no CPC, art. 568, V, Lei n. 6.830/80 (execução fiscal), art. 4º, V, e CTN, arts. 121 a 138). Divide-se em responsabilidade por transferência e por substituição.

Na responsabilidade tributária por transferência o contribuinte deixa de cumprir sua obrigação por alguma razão, mas não é originariamente ignorado, transferindo-se a responsabilidade somente posteriormente e por ato superveniente.

Na responsabilidade tributária por substituição o contribuinte é desde logo afastado, não chegando nem mesmo a ser considerado sujeito passivo, sendo que a própria lei, independentemente de um fato posterior, atribui a responsabilidade a quem não é contribuinte. Essa terceira pessoa passa a denominar-se “responsável por substituição”, “contribuinte substituto” ou “substituto tributário”. Na substituição tributária a obrigação de pagar, desde o início, é do responsável, ficando o contribuinte desonerado de quaisquer deveres. Ocorre com maior frequência no ICMS e no IR (CTN, art. 45). São exemplos de responsáveis tributários por substituição17:

a) o empregador, com relação ao IR relativo à renda do empregado;

b) a Caixa Econômica Federal com relação ao Imposto de Renda incidente sobre o prêmio da loteria auferido pelo ganhador da receita;

c) os fundos de previdência privada, que devem reter o Imposto de Renda na fonte, e repassá-lo à União;

d) o laticínio, com relação ao ICMS devido pelo produtor rural na comercialização de leite cru;

e) a usina, com relação ao ICMS devido pelo produtor rural na comercialização de caule etc.

5. LITISCONSÓRCIO NA EXECUÇÃO

É permitida a formação de litisconsórcio ativo, passivo e misto, tanto na execução extrajudicial como no cumprimento de sentença.

Salienta-se que “quando se tratar de execução por quantia contra devedor solvente, o litisconsórcio será sempre facultativo, porque as somas em dinheiro são sempre divisíveis, podendo ser exigidas apenas por alguns dos credores, em face de apenas algum dos devedores. Já se a obrigação for de entrega de coisa ou de fazer ou não fazer, o litisconsórcio poderá ser facultativo ou necessário, conforme o tipo de coisa ou de facere que for objeto da execução. Por exemplo, se se tratar de obrigação de fazer indivisível, que só possa ser cumprida conjuntamente pelos devedores, o litisconsórcio será necessário, sendo imprescindível a inclusão de todos no polo passivo. Ou a entrega de coisa indivisível, que esteja em poder de duas ou mais pessoas. Mas tais situações são excepcionais, sendo regra na execução, o litisconsórcio facultativo”18.

Em resumo, o litisconsórcio necessário na execução resume-se às obrigações de fazer indivisível ou de entrega de coisa indivisível.

6. IMPOSSIBILIDADE DE “INTERVENÇÃO DE TERCEIROS” NA EXECUÇÃO

Nenhuma das formas de intervenção de terceiros (assistência, denunciação da lide, chamamento ao processo, oposição e nomeação à autoria) é compatível com a execução. Porém, para Fredie Didier Jr. (e outros), “é possível imaginar a assistência no procedimento executivo. Pense-se no caso de um terceiro, atingido pela eficácia reflexa da sentença, assistir o executado na alegação de invalidade do título, em razão de falta de citação (art. 475-L, I, do CPC)19. O autor também alerta para modalidades específicas de intervenção de terceiro no procedimento executivo.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença. Processo cautelar e tutela de urgência. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 147.

2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 41.

3 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 886.

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 770-771.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 42.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 41-42.

7 Lei n. 8.906/94, art. 23: Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

8 Súmula 306 do STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.

9 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 775.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 42.

11 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 887.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 43-44.

13 “Tendo-se dado a cessão de direito, na conformidade do disposto no art. 567, II, do CPC, pode o cessionário promover a execução forçada, sem aplicação do disposto no art. 42, § 1º, do mesmo Código” (STF, Pleno, RE 97.461-0-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho).

14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 775.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 42.

16 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 43.

17 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 684.

18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51.

19 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 210.

VI

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

1. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Responsabilidade patrimonial compreende a possibilidade de sujeição de um patrimônio à satisfação do direito do credor. Obrigação é o vínculo de direito material, e uma vez contraída a obrigação, uma parte (o devedor) tem o dever de satisfazer o direito da outra (do credor) sob pena de inadimplemento, o que gera a dívida.

Quando a dívida não é satisfeita voluntariamente pelo devedor da prestação devida, surge a possibilidade de sujeição do patrimônio de alguém (geralmente o próprio devedor) para assegurar a satisfação do direito do credor na execução. “A obrigação é estática, gerando mera expectativa de satisfação, enquanto a responsabilidade patrimonial é dinâmica, representada pela forma jurisdicional de efetiva satisfação do direito”1.

Existe dívida sem responsabilidade: dívida de jogo.

Existe responsabilidade sem dívida: o sócio de uma empresa pode ter seu patrimônio afetado (responsabilidade patrimonial) por dívida da sociedade empresária.

2. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL PRIMÁRIA (CPC, ART. 591)

A regra é a de que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros pelo cumprimento de suas dívidas, o que significa dizer que o devedor possui “responsabilidade executiva primária” prevista no CPC, art. 591.

Conforme dispõe o art. 591 do CPC, o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações. “A melhor interpretação do texto legal é aquela que dá como momento inicial a ser considerado para fixação dos ‘bens presentes’ o da instauração do processo executivo, e para bens futuros aqueles que forem adquiridos durante o seu trâmite, não se excluindo, entretanto, ‘bens passados alienados em fraude’, quando então importará o momento em que foi contraída a obrigação”2.

Os bens passados que não estão mais no patrimônio do executado no momento da propositura da execução respondem por suas dívidas sempre que ocorrer fraude, além dos bens futuros adquiridos após a constituição da obrigação e mesmo após a propositura da execução.

Deve-se destacar também a inexistência de responsabilidade “pessoal” do devedor, uma vez que o regime democrático em que se encontra o Brasil não admite que a “pessoa” do devedor responda por suas dívidas, e sim o seu “patrimônio”. Nem mesmo a prisão civil do devedor dos alimentos é considerada uma exceção a esse princípio, pois serve simplesmente de meio de coerção psicológica (execução indireta) para forçar o devedor a cumprir “voluntariamente” a prestação devida. O devedor de alimentos que deve três meses e fica um mês preso sai da cadeia devendo quatro meses.

3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA (CPC, ART. 592)

O art. 592 do CPC enumera situações excepcionais em que terceiros, que não são parte na execução, podem ter seus bens atingidos. Estes terceiros não são devedores e nem executados (não figuram como parte na execução). Cumpre salientar que “o art. 592 do CPC enumera hipóteses de responsabilidade patrimonial subsidiária de terceiros, a quem ela se estende. Só deve prevalecer se a responsabilização do devedor for insuficiente para a satisfação do credor. Em todas elas, haverá uma dissociação entre débito e responsabilidade. Os terceiros não são os devedores, mas respondem com o seu patrimônio, pelo cumprimento da obrigação”3.

Ou seja, ocorrem situações em que, mesmo aquele que não participou da relação de direito material se vê responsável por satisfazê-la, o que se convencionou chamar de “responsabilidade executiva secundária” prevista no CPC, art. 592. Ressalta-se que tal classificação não é nada pacífica4.

Conforme o CPC, art. 592, ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (de entregar coisa); do sócio, nos termos da lei; do devedor, quando em poder de terceiros; do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida e os alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

3.1. Bens do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (CPC, art. 592, I)

O art. 592, I, do CPC determina que ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (de entregar coisa). Cabe também salientar que a responsabilidade patrimonial secundária do terceiro é limitada ao próprio bem que era objeto da demanda. Tal dispositivo abrange tanto execução por título judicial quanto extrajudicial. O próprio CPC, art. 42, que cuida da alienação da coisa ou do direito litigioso, determina em seu § 3º que tal negócio vincula o adquirente, e o CPC, art. 592, I, apenas o reforça.

3.1.1. Execução fundada em direito real

Ação real é aquela que tem por causa de pedir próxima a afirmação de direito real, embora abranja também a ação possessória (Araken de Assis). Exemplo: execução de obrigação garantida por hipoteca sobre bem alheio. “Execução fundada em direito real é aquela que visa à realização de um dos direitos relacionados no art. 1.225 do Código Civil (propriedade, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca e anticrese)”5.

Cabe destacar que “estão sujeitos à execução os bens do sucessor singular, tratando-se de sentença proferida em ação fundada em direito real. O sucessor é aquele que adquiriu o bem do devedor, quando ele já era litigioso. Nos termos do art. 42, caput, do CPC, a alienação de coisa litigiosa não altera a legitimidade das partes. O § 3º estabelece que a sentença proferida entre as partes originárias estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário. A alienação de coisa litigiosa é ineficaz perante o credor, que poderá buscá-la em mãos do adquirente. O art. 592, I, mantém correspondência com o art. 593, I, que considera em fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real. A alienação de coisa litigiosa, em ação fundada em direito real, constitui fraude à execução, mais uma razão para que seja considerada ineficaz perante o credor”6.

3.1.2. Execução fundada em obrigação reipersecutória

Ação reipersecutória é a ação real ou pessoal em que se quer a entrega/restituição de coisa certa que está em poder de terceiro, a exemplo da ação de despejo ou ação para a recuperação de bem dado em comodato. É aquela obrigação que permite ao credor perseguir o bem, caso a obrigação não seja satisfeita. “Essa espécie de obrigação é objeto de um processo no qual se pleiteia a restituição de bens que estejam fora do patrimônio do autor, ou em poder de terceiros. Trata-se de ação que tende a pedir a restituição daquilo que é do autor ou do que é devido a ele, e se ache fora de seu patrimônio”7.

Quando o CPC, art. 592, I, determina que ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular em obrigação reipersecutória, “deparamos com a situação que envolve os bens do devedor que se encontram na posse de terceiro (imóvel que foi locado pelo devedor; bem que tenha sido objeto de contrato de comodato, por exemplo), que pode impugnar o ato de constrição através da oposição de embargos de terceiro”8. Destaca-se que “a hipótese é de alienação da coisa litigiosa. Se, no curso do processo que versa sobre direito real ou obrigação reipersecutória, o devedor aliena a coisa a um terceiro, a sentença estende os seus efeitos a ele, nos termos do art. 42, § 3º, do CPC. Ainda que ela seja dada entre as partes originárias, o adquirente ou cessionário do bem responderá, sendo obrigado a cumprir o que ficou determinado. A alienação de coisa litigiosa é ineficaz perante o credor; feita no curso da ação em direito real, constitui fraude à execução, nos termos do art. 593, I, do CPC”9.

A Lei n. 11.382/2006 incluiu as execuções fundadas em obrigações reipersecutórias, que são aquelas fundadas em direito pessoal, mas que repercutem sobre um determinado bem, impondo a sua restituição. Exemplo: ação em que se postule a resolução de um contrato de compra e venda.

Acolhido o pedido, e resolvido o contrato, o adquirente deve restituir ao alienante o referido bem objeto da compra e venda. Se, no curso da ação, o bem tiver sido vendido a terceiro, o sucessor terá responsabilidade patrimonial, recaindo a execução sobre o bem que foi transferido a ele, mesmo que este não tenha participado da ação. Ou seja, o terceiro passou a ter responsabilidade patrimonial por ter adquirido bem objeto de obrigação reipersecutória.

3.2. Bens do sócio, nos termos da lei (CPC, art. 592, II)

3.2.1. Considerações gerais

A responsabilidade primária pelas dívidas da empresa é da própria sociedade empresária, e somente de forma excepcional os sócios responderão com seu patrimônio pelas dívidas da pessoa jurídica que integram. Isso porque a personalidade jurídica da empresa não se confunde com a dos sócios. O CPC, art. 592, II, porém, atribui responsabilidade secundária do sócio, “nos termos da lei”.

Existem hipóteses em que o sócio responde pelas dívidas da empresa em qualquer situação de inadimplemento, o que é o caso da “sociedade em nome coletivo” (CC, art. 1.039), do sócio comanditado na “sociedade em comandita simples” (CC, art. 1.045, caput), o que parece se adaptar a uma espécie de “responsabilidade primária subsidiária”10, o mesmo ocorrendo nas hipóteses de “sociedade irregular” e de “sociedade de fato”, nas quais a responsabilidade do sócio é solidária e ilimitada (CC, art. 990).

Outra situação em que o sócio responde pelas dívidas da sociedade ocorre no caso de “desconsideração da personalidade jurídica” (CDC, art. 28; CLT, art. 2º, § 2º, CC, art. 50, Lei de Crimes Ambientais, n. 9.605/98, art. 4º, CTN, art. 135).

“Tal desconsideração pode ser realizada incidentalmente na própria execução, dispensando-se o ingresso de demanda autônoma de natureza cognitiva negativa, que tornaria demasiadamente demorada e complexa a desconstituição”11 (STJ, REsp 876.974; STJ, REsp 401.081).

E qualquer que seja a razão para se responsabilizar o sócio, haverá a possibilidade do exercício do direito ao benefício de ordem (CPC, art. 596, § 1º), podendo o sócio indicar bens da sociedade para que respondam à satisfação da dívida antes que seus bens sejam atingidos.

Cabe ainda destacar que em matéria tributária os sócios diretores, gerentes e representantes são solidariamente responsáveis por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, conforme dispõe o CTN, art. 135, III12. Mas a execução fiscal só pode ser redirecionada contra sócio com poder de gerência13. Em caso de dissolução irregular de pessoa jurídica, somente quem tem poder de mando deve ser responsabilizado14, sendo que eventual irregularidade poderá ser combatida por objeção (ou exceção) de pré-executividade15.

3.2.2. Desconstituição da personalidade jurídica

3.2.2.1. Considerações iniciais

A sociedade empresária adquire personalidade jurídica quando do arquivamento dos seus atos constitutivos na junta comercial, o que perdura até a ocorrência de procedimento de dissolução da sociedade, ou fusão, incorporação etc.

Surgindo a personalidade da pessoa jurídica, esta é considerada independente da dos sócios que a compõem. A figura da personalidade da pessoa jurídica distinta da dos sócios foi propositadamente instituída pelo legislador para servir de incentivo ao desenvolvimento de sociedades e empresas, pois cada sociedade criada é um novo centro gerador de postos de trabalho, pagador de tributos, gerando oferta de novos produtos e serviços à sociedade, além de movimentarem a economia do país.

Porém, às vezes, o “escudo” da pessoa jurídica é utilizado para acobertar fraude contra credores. Neste caso, o ponto controvertido versa sobre a autonomia patrimonial da sociedade versus desconsideração da personalidade jurídica.

Em regra, a personalidade das pessoas jurídicas é distinta da personalidade de seus sócios (pessoas naturais). Ocorre que às vezes a pessoa jurídica serve de escudo para atividades abusivas de seus membros.

Portanto, em casos de fraude ou má-fé, o juiz pode desconsiderar o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros, e isso corresponde à desconsideração da personalidade jurídica. Com isso, os bens particulares dos sócios podem ser utilizados para a satisfação de dívidas da sociedade.

Antes de a legislação brasileira prever expressamente a desconsideração da personalidade jurídica, o Poder Judiciário valia-se da aplicação analógica do art. 135 do CTN.

Salienta-se que a desconsideração da autonomia patrimonial será válida somente para o caso concreto, continuando a sociedade, para todos os demais atos, a ser dotada de personalidade jurídica distinta da de seus sócios.

Com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, não haverá extinção da sociedade ou a perda de sua personalidade jurídica, mas apenas o afastamento da autonomia patrimonial para o caso em concreto, de forma a não permitir o prejuízo de terceiro prejudicado pelo uso abusivo da sociedade.

Dessa forma, conciliou-se, ao mesmo tempo, o interesse de terceiro prejudicado, que passa a ter instrumento para atingir o sócio que se utilizou abusivamente da sociedade, com o interesse social de continuidade da sociedade empresária, tendo em vista que, excepcionado aquele caso em concreto no qual se aplicou a teoria da desconsideração, para o restante de sua vida empresarial a sociedade continua funcionando normalmente.

Legislação aplicável

01

Código Civil (Lei n. 10.406/2002), art. 50.

02

Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, art. 28.

03

Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), art. 12, parte final dos incisos I, II e III.

04

Lei Antitruste/ou da Concorrência16 (Lei n. 8.884/94 – dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica), art. 18.

05

Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), art. 4º.

06

Código Tributário Nacional, art. 135.

07

Consolidação das Leis do Trabalho, art. 2º, § 2º.

3.2.2.2. Desconsideração inversa

Afasta-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, a exemplo de quando um dos cônjuges adquire bens e os registra em nome da pessoa jurídica sob seu controle, para livrá-los da partilha na separação ou divórcio.

3.2.2.3. Outras considerações

A responsabilidade dos sócios é subsidiária, secundária, suplementar (ver CPC, arts. 592, II, e 596). Percalços econômico-financeiros da empresa, mesmo decorrentes da incapacidade administrativa de seus dirigentes, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da pessoa jurídica17.

3.2.2.4. Questão para exercício

João da Silva propôs ação de indenização contra Lojas Pague Menos Ltda., que foi condenada pelo juízo da 5ª Vara Cível de Campo Grande ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 260.000,00. Durante o cumprimento de sentença, o exequente se deparou com atos fraudulentos praticados com abuso de direito, que levaram a empresa à insolvência, sendo que o patrimônio da pessoa jurídica foi ilicitamente desviado pelos sócios João Serafim Bueno e Maria Helena Bueno. Peça a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada (elaboração de petição).

3.2.2.5. Modelo de petição: “pedido de desconsideração da personalidade jurídica”

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CÍVEL RESIDUAL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE – ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

Cumprimento de sentença n. ............................................

JOÃO DA SILVA, já qualificado nos autos de cumprimento de sentença em ação de indenização proposta contra LOJAS PAGUE MENOS LTDA., também qualificada, requer a desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Executada, pelos seguintes fatos e fundamentos:

1. O presente cumprimento de sentença iniciou-se em fevereiro de 2007, sendo que a Empresa Executada foi devidamente intimada, por seus advogados constituídos, para pagamento da quantia de R$ 260.000,00 ao Exequente, a título de condenação por danos materiais.

2. Foram realizadas inúmeras tentativas de constrição de bens da parte Executada, mas até o momento não foi encontrado patrimônio em nome da requerida para satisfação do crédito do Exequente. Não foram encontrados imóveis em nome da Empresa Executada, assim como quaisquer bens móveis ou créditos, ou mesmo valores em conta corrente ou aplicações financeiras, tornando a presente execução infrutífera até a presente data.

3. Existem vários protestos em nome da Empresa Executada, além de inúmeras outras execuções promovidas por outros credores, e que também permanecem inadimplidas, comprovando-se a insolvência da Empresa Requerida, que frequentemente muda de endereço para furtar-se ao pagamento de suas dívidas, além de não informar a Junta Comercial das alterações em seus atos constitutivos.

4. Soma-se a isso o fato de que o patrimônio dos seus sócios triplicou nos últimos cinco anos, conforme demonstram as certidões atualizadas das matrículas de imóveis em nome dos sócios administradores da Executada JOÃO SERAFIM BUENO e MARIA HELENA BUENO, atualmente residentes no Edifício Solar do Pantanal, apartamento n. ....., e que também adquiriram nos últimos anos 2 fazendas no interior do Estado. Além disso, os referidos sócios foram vistos na EXPOGRANDE na semana passada comprando gado de raça, de valores expressivos, conforme se vê em cópias de jornais de grande circulação em anexo.

5. De acordo com o art. 50 do Código Civil, em caso de abuso da personalidade jurídica da Empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da Requerida, para que o presente cumprimento de sentença seja estendido aos referidos sócios da Executada, conforme também demonstra a jurisprudência dominante do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, assim como do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, o Exequente pede o seguinte:

A) Desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Executada, para que a execução recaia sobre o patrimônio dos sócios da empresa, Srs. JOÃO SERAFIM BUENO e MARIA HELENA BUENO, casados entre si, inscritos respectivamente no CPF 123.456.789-00 e 987.654.321-00, residentes na rua ....

B) Inclusão dos sócios JOÃO SERAFIM BUENO e MARIA HELENA BUENO no polo passivo da presente execução, para que respondam solidariamente pelos débitos decorrentes da sentença exequenda, e que os mesmos sejam intimados pessoalmente por mandado (com os benefícios do art. 172 do CPC), para pagamento do débito, ou resposta no prazo legal, e também para que sejam requeridas certidões a que se refere o art. 615-A do CPC em nome dos sócios ora executados,

C) Caso não haja pagamento voluntário, penhora on-line sobre os valores existentes nas contas correntes, de poupança e em aplicações financeiras, de titularidade dos Executados.

D) Se a tentativa de penhora on-line não for bem-sucedida, o Exequente requer desde já penhora sobre os imóveis matriculados sob n. 12.345 e 19.876 no 1º CRI (certidões atualizadas de matrícula anexas).

E) Sem prejuízo dos requerimentos anteriores, o Exequente pede que seja oficiada a Receita Federal, por meio do sistema INFOJUD, ou por carta, a fim de que junte aos autos as 3 (três) últimas declarações de imposto de renda dos sócios ora Executados.

F) Que seja assegurado ao Exequente prioridade na tramitação do presente feito, e em todos os seus atos subsequentes, em vista de que é pessoa idosa, nos termos da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), conforme certidão de nascimento anexo.

Pede deferimento.

Campo Grande-MS, data, Advogado. OAB/MS ............

3.2.2.6. Decisão interlocutória que defere pedido de desconsideração da personalidade jurídica (exemplo elaborado com finalidade didática)

Poder Judiciário

[Comarca do Processo]

[Vara do Processo]

TERMO DE CONCLUSÃO

Aos _____/_____/2013, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito da ...Vara Cível de ................... Eu, _______________, lavrei o presente termo e subscrevi.

Autos ........................

Autor(es): [todas as partes ativas]

Réu(s): [todas as partes passivas]

Vistos, etc.

1. Defiro o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Executada a fls. ..., uma vez que estão presentes os requisitos para a sua concessão, como prova inequívoca de que houve excesso de poderes, infração da lei e do contrato social. Nesse sentido:

REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL

2. Proceda o cartório a inclusão dos sócios ..... e ..... no polo passivo da presente execução, com a devida mudança na autuação e distribuição, devendo os sócios serem intimados pessoalmente por mandado para pagamento do valor devido de R$ ....., pelo qual os mesmos responderão solidariamente com a Empresa Executada, ou para apresentarem defesa no prazo legal.

3. Sem prejuízo das determinações anteriores, oficie-se a Receita Federal para que forneça as três últimas declarações do Imposto de Renda dos sócios ora executado.

Local, [data por extenso]

JUIZ DE DIREITO

TERMO DE RECEBIMENTO

Aos _____/_____/2013, recebi estes autos do MM. Juiz de Direito Eu, _______________, Escrivão, o subscrevi.

3.3. Bens do devedor, quando em poder de terceiros (CPC, art. 592, III)

Este dispositivo é desnecessário, uma vez que o local ou com quem estejam os bens não interfere na sua propriedade. Ou seja, o devedor responde com seus bens pelo cumprimento de suas obrigações, independentemente de com quem estejam os referidos bens.

3.4. Bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida (CPC, art. 592, IV)

Celebrado contrato por marido e mulher e ocorrido o inadimplemento, ambos são devedores no âmbito do direito material, e como tais possuem responsabilidade patrimonial primária. Sendo ambos devedores e possuindo responsabilidade primária, haverá similaridade entre os sujeitos do direito material e do processo, sendo possibilitadas aos cônjuges as defesas típicas de parte (embargos à execução, exceção de pré-executividade etc). Não é possível falar-se em embargos de terceiro, dada a condição de devedores e executados de ambos os cônjuges.

E se a dívida foi contraída pelo casal e o credor ajuíza a execução apenas contra um cônjuge? “O simples fato de o cônjuge ser parte no sentido material e, mais que isso, constar do título executivo, faz com que apesar de não indicado na petição inicial da execução, ao ingressar na demanda, o faça como parte, e jamais como terceiro, qualidade incompatível com a sua presença na relação de direito material, consolidada no título executivo”18.

E se a dívida for contraída por apenas um dos cônjuges? Somente ele será o devedor e terá legitimidade para figurar no polo passivo da execução.

3.5. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução (CPC, arts. 592, V, e 593)

Importante comentar inicialmente que fraude à execução não se confunde com fraude contra credores.

Fraude contra credores (Código Civil, arts. 158 a 165) caracteriza-se pela diminuição patrimonial do devedor provocada por intenção deste a fim de levá-lo à condição de insolvência. E quando o ato é praticado a título gratuito (doação do bem), presume-se a fraude de forma absoluta. Já nos casos de transmissão a título oneroso (venda) é necessário demonstrar que o devedor tinha ao menos potencial conhecimento de que seu ato o levaria à insolvência e que o terceiro adquirente tinha conhecimento efetivo ou presumido de que a alienação levaria o alienante a esse estado.

Fraude à execução é uma espécie de ato fraudulento que, além de gerar prejuízo ao credor, atenta contra a dignidade da justiça (conforme prevê o CPC, art. 600, devendo a parte incidir na pena do CPC, art. 601), uma vez que tenta levar o processo civil instaurado à mera inutilidade.

O ato praticado em fraude à execução é ineficaz perante o credor. Não é necessária ação contra o credor (como na fraude contra credores), bastando uma mera petição simples no processo já pendente para que o juiz reconheça a fraude. Pouco importa se havia ciência ou não de que o ato levaria o devedor à insolvência. A intenção fraudulenta é presumida.

Fraude contra credores

Fraude à execução

Origem legislativa

Direito civil

CC, arts. 158 a 165

Direito processual civil

CPC, art. 593

Objeto

Negócio jurídico para frustrar o crédito, ou melhor, frustrar o credor da obrigação.

Negócio tendente a frustrar a atividade jurisdicional – a execução.

Meio que o credor possui para arguir a fraude

Ação de conhecimento pelo rito ordinário ou sumário

(também conhecida na doutrina civilista como “ação pauliana” ou “revocatória”).

A fraude é reconhecida dentro da própria execução, sem a necessidade de ação autônoma.

Efeito quando do reconhecimento da fraude

O negócio jurídico é desconstituído e, consequentemente, o bem retoma ao patrimônio do devedor.

O negócio fraudulento é tido como ineficaz perante o credor, podendo este penhorar o bem que se encontra com um terceiro (adquirente).

Má-fé

Deve ser demonstrada pelo credor.

É presumida.

Verifica-se que a fraude à execução é instituto tratado pelo CPC, sendo que nela o prejudicado não é apenas o credor (como na fraude contra credores), mas a própria função jurisdicional. O ato cometido em fraude à execução é ineficaz perante o credor e o dispensa de prova do elemento subjetivo consistente no conluio para a fraude entre devedor e terceiro, pois a intenção fraudulenta é presumida.

A posição do STJ é a de que o terceiro adquirente deva ser protegido se demonstrar boa-fé. Exige-se que o adquirente saiba da existência da ação ou de fatos que tornem impossível que ele ignore a insolvência do alienante (registro da ação perante o cartório de registro de imóveis, ampla divulgação na imprensa etc.). De acordo com a Súmula 375 do STJ, “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

O art. 593 do CPC prevê três situações que configuram fraude à execução:

a) o inciso I considera fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

b) o inciso II (de maior incidência na prática forense) considera fraude à execução quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Salienta-se que tal demanda “não é necessariamente de execução, sendo plenamente admissível que o ato de fraude à execução ocorra na constância no processo de conhecimento ou cautelar. É, entretanto, somente na execução reconhecida a fraude, mesmo que perpetrada antes desse processo ou fase procedimental”19, sendo que tal reconhecimento tem eficácia ex tunc, retroagindo desde o momento em que a fraude ocorreu. Destaca-se o art. 615-A do CPC, que permite que o exequente obtenha certidão para ser averbada no registro de imóveis, DETRAN, Junta Comercial etc.;

c) nos demais casos expressos em lei, como no CTN, art. 185, que trata da oneração de bens do sujeito passivo de dívida ativa em execução.

Verifica-se que a fraude à execução é mais grave que a fraude contra credores, prejudicando a efetividade da tutela jurisdicional executiva. “Tanto é assim que o reconhecimento da fraude à execução dispensa ação autônoma e depende somente da ocorrência de eventum damni, salvo na hipótese de terceiro adquirente de boa-fé”20.

Mais grave que isso apenas a fraude de bem já constrito judicialmente, tendo ocorrido penhora, arresto, depósito ou qualquer medida constritiva judicial. Mesmo assim o STJ põe a salvo o adquirente de boa-fé (REsp 944.728/DF, AgRg no Ag. 480.706/MG). E parece claro que o adquirente não poderá alegar boa-fé se houver por exemplo registro de penhora às margens da matrícula do imóvel no serviço competente21.

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 798.

2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 799: são “bens presentes aqueles existentes à época do surgimento da dívida, e bens futuros todos os que forem adquiridos até a satisfação do direito do credor, salvo os bens alienados nesse período sem fraude”.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 94.

4 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 254.

5 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 638.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 94.

7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 811. O autor explica que parcela da doutrina conclui que existe uma distinção temporal entre os dois dispositivos, entendendo que, havendo a alienação judicial durante a fase de conhecimento, se aplicará o art. 593, I, do CPC, enquanto se a alienação ocorrer após a prolação da sentença, aplicar-se-á o art. 592, I (Araken de Assis). Outra parcela da doutrina busca uma distinção entre os dois artigos, afirmando que o art. 592, I, deve ser aplicado exclusivamente ao sucessor a título singular por sucessão causa mortis, hipótese na qual notoriamente não se poderia falar em fraude à execução, sendo, portanto, inaplicável o art. 593, I, do CPC.

8 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo: Atlas, 2010, v. 2, p. 326.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 583-584.

10 Em virtude da incidência do CPC, art. 596.

11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 813. De acordo com o autor, “existem duas espécies de desconsideração da personalidade jurídica: a) teoria menor, que se dá pela simples prova de insolvência diante de tema referente ao direito ambiental (Lei 9.605/98, art. 4º) ou ao direito do consumidor (art. 28, § 5º, da Lei 8.078/90); b) teoria maior, que exige o abuso de gestão, ou seja, quando a sociedade é utilizada como instrumento de fraude pelos sócios, referindo-se ao art. 50 do CC expressamente a ‘desvio de finalidade ou confusão patrimonial’”.

12 CTN, art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

13 Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento contra sócio quotista sem poderes de gerência. Impossibilidade. 1. O integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente. Precedentes. 2. Recurso especial provido (STJ, REsp 808.386/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 26-2-2007).

14 Processual civil. Violação do art. 515 do CPC. Inexistência. Tributário. Sócio-gerente. Responsabilidade tributária – natureza subjetiva – redirecionamento da execução fiscal – precedentes – dissolução irregular – responsabilidade do sócio minoritário: impossibilidade. Precedentes. (...) é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei. Em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica, somente as pessoas com poder de mando devem ser responsabilizadas. Sendo incontroverso nos autos que a empresa (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) foi dissolvida irregularmente e que a sócia executada não detinha poderes de gerência, descabe a sua responsabilização (art. 10 do Decreto 3.708/1919). Recurso especial provido (STJ, 2ª Turma, REsp 656.860/RS, j. 7-8-2007, DJ 16-8-2007, rel. Ministra Eliana Calmon).

15 A objeção (ou exceção) de pré-executividade é cabível “em ação de execução fiscal, para o fim de comprovar o pagamento, a imunidade, a isenção, a remissão, a anistia, ou eventual defeito formal na formação do título apto a inutilizá-lo, além da ausência das condições de ação ou dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo executivo, e desde que não seja necessária a dilação probatória (TJ-MS, 3ª Turma Cível. Apelação cível-Execução. 006.004258-7/0000-00. Campo Grande – 15-5-2006. Relator. Des. Rubens Bergonzi Bossay)”.

16 Truste: organização econômico-financeira de empresas agrupadas que está sujeita a um centro decisório comum com o escopo de monopolizar o mercado e restringir a concorrência, controlando a produção e a venda de certos produtos e fixando diretrizes alusivas à sua distribuição e ao seu preço. É a combinação financeira que agrupa sob direção única várias empresas que perdem completamente sua independência.

17 Nesse sentido, STJ, REsp. 876974, 9-8-2007. 3ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi: Comercial, civil e processo civil. Embargos de declaração para fins de prequestionamento. (...) A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato. O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é, por si só, indicativo de que tenha havido fraude ou má-fé na condução dos seus negócios. Os arts. 592, II, e 596 do CPC, esta Turma já decidiu que tais dispositivos contêm norma em branco, vinculada a outro texto legal, de maneira que não podem – e não devem – ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão “nos termos da lei”. Os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais, desde que não tenha havido administração irregular e haja integralização do capital social. Recurso especial não conhecido.

18 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 815.

19 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 821.

20 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 822.

21 Modelo de registro de penhora no serviço registral imobiliário: “matrícula 150.986, folha – 1-B, R.10 = Campo Grande, 23 de março de 2010. Devedor: João da Silva, já qualificado. Credora: Maria de Deus. Título: penhora. Forma do título: mandado de citação, penhora e avaliação, intimação e registro extraído dos autos de execução n. 001.10.123456-7, subscrito pelo Escrivão Judicial Damásio de Jesus, por determinação do M.M. Juiz de Direito da Vara ...... Dr. Arruda Alvim, em 15-2-2010 e auto de penhora e depósito, datado de 25-2-2010. Valor: R$ 65.000,00, figurando como depositário Alexandre Câmara. Oficial...”.

VII

EXECUÇÃO PROVISÓRIA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Execução provisória é possível em casos em que a decisão judicial ainda não transitou em julgado, por exemplo quando sobre a sentença pende recurso recebido somente no efeito devolutivo. Tal decisão passa a gerar efeitos, sendo passível de execução provisória pois, como ainda existe recurso pendente de julgamento, é possível a sua anulação ou reforma.

Importante destacar também que “é provisória a execução das decisões de antecipação de tutela, e outras interlocutórias, que imponham uma obrigação, para cumprimento imediato, ao réu. São provisórias porque o título executivo judicial ainda não se formou, em caráter irreversível. Provido o recurso pendente, o título se desconstitui, e as partes são restituídas ao status quo ante”1.

Execução provisória “deve ser entendida como a possibilidade de os atos executivos voltados à satisfação do exequente terem início embora ainda exista pendente de solução, no Estado-juiz, alguma medida voltada ao contraste do próprio título executivo ou dos atos executivos praticados com base nele. Trata-se de autorização para que um título executivo surta efeitos concretos mesmo enquanto existem recursos pendentes de exame perante as instâncias superiores. A ela se referem expressamente, neste sentido, os arts. 475-I, § 1º, 521 e 587”2.

Deve-se observar também as disposições contidas no CPC, art. 475-O. Salienta-se que se o recurso for recebido com efeito suspensivo, a execução provisória não será possível. Execução definitiva é possível após o trânsito em julgado da decisão.

2. NECESSIDADE DE CAUÇÃO NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Na execução provisória, é necessário que o credor preste caução suficiente e idônea, como garantia de eventuais prejuízos que o devedor possa sofrer, se a decisão exequenda vier a ser reformada ou anulada em grau de recurso. De acordo com a redação do CPC, art. 475-O, III, a execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observado que “o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”.

Não é necessária a prestação de caução no momento da propositura da execução provisória, mas sim nos momentos procedimentais mais próximos da efetiva satisfação do exequente. De qualquer forma a caução suficiente e idônea na execução serve de garantia do efetivo ressarcimento de danos ocasionados por eventual execução indevida, enquanto a decisão exequenda não é definitiva. Pode ser prestada pelo próprio credor ou por terceiro (fiador judicial).

Salienta-se que nas execuções de “fazer” e “não fazer” e de “entrega de coisa”, somente é possível imaginar a prestação de caução quanto à prática de atos que possam resultar dano grave ao executado ligados à efetiva satisfação do direito do exequente, pois nessas execuções não existe levantamento de dinheiro ou mesmo alienação de bem penhorado (pois não há penhora).

3. HIPÓTESES DE DISPENSA DA CAUÇÃO

A caução pode ser dispensada nas hipóteses previstas no CPC, art. 475-O, § 2º:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

3.1. Quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade (art. 475-O, § 2º, I)

São necessários três elementos: a) que o crédito tenha natureza alimentar ou seja decorrente de ato ilícito (contratual ou extracontratual); b) prova da situação de necessidade do exequente; c) que o valor da execução não supere 60 salários mínimos.

Na hipótese de crédito de natureza alimentar, “não interessa se o crédito decorre de relação de parentesco, matrimônio, remunerações por trabalho ou de responsabilidade civil; basta que tenha natureza alimentar, ainda que para as dívidas alimentares referentes ao direito de família existam procedimentos mais adequados à imediata satisfação do alimentado, como o pedido de alimentos provisórios, e a ação cautelar de alimentos provisionais. A prova da situação de necessidade do exequente diz respeito à necessidade de recebimento imediato e de sua incapacidade de prestar a caução exigida em lei. O valor de 60 salários mínimos não diz respeito ao valor mensal dos alimentos, mas à totalidade do que poderá ser entregue ao exequente sem a prestação de caução”3.

Quanto ao valor de 60 salários mínimos, havendo penhora de dinheiro, tal valor poderá ser imediatamente levantado pelo exequente, exigindo-se para o levantamento do restante do valor a prestação de caução idônea.

3.2. Nos casos de execução provisória em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475-O, § 2º, II)

Nesta hipótese leva-se em conta “a grande probabilidade de a sentença ser confirmada de forma definitiva”. Portanto, estando pendente o agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou extraordinário, na forma do art. 544 do CPC, a caução será dispensada. “Ainda que seja possível a reforma ou a anulação da decisão, entendeu o legislador que as chances disso ocorrer são pequenas, de forma que vale a pena correr o risco da dispensa da caução. Ocorre, entretanto, que o risco a ser assumido dependerá do caso concreto, sendo cabível a prestação da caução sempre que o executado fizer tal pedido e demonstrar que a dispensa pode manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”4.

Tais agravos são interpostos para que se discuta o juízo de admissibilidade do Recurso Especial e Recurso Extraordinário. E não se pode negar que estatisticamente as chances de vitória do recorrente em juízo de agravo é pequena, dado o crivo de admissibilidade dos Tribunais Superiores.

4. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA A QUE SE REFERE O CPC, ART. 475-J, NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

No caso de execução provisória não incide a imposição da multa moratória de 10% a que se refere a redação do CPC, art. 475-J, que incide sobre o valor do débito do executado, porque este não está sujeito ao cumprimento espontâneo da obrigação exequenda, pois trata-se de hipótese de antecipação de atos executórios por parte do credor. Atenta-se para o fato de que o título executivo judicial ainda não está completamente formado, pois ainda não transitou em julgado a decisão exequenda.

5. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE NOVOS AUTOS PARA A FORMALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Uma vez que pende recurso dotado com efeito devolutivo, os autos estão no juízo ad quem, e para que a execução possa ser processada no juízo que proferiu a decisão exequenda (a quo), justifica-se a formação de novos autos.

Devem ser juntados na petição de requerimento da execução provisória os documentos obrigatórios exigidos pelo art. 475-O, § 3º, dispositivo que determina que, ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:

I – sentença ou acórdão exequendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso5;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias (exemplo: demonstrativo atualizado do débito).

Com a redação atual do art. 475-O, § 3º, desapareceu a “carta de sentença”, ao menos como tradicionalmente considerada, que era “formada pelo cartório e eterna fonte de atritos entre advogados e cartorários; os primeiros exigindo a urgência em sua expedição, e os segundos alegando o excesso de trabalho para não confeccionar a carta de sentença no prazo desejado pelos advogados (...) O legislador percebeu que a necessidade produz atividade, e que não havia nenhum sentido em exigir do cartório judicial a formação da carta de sentença para o início da execução provisória. Sendo o exequente o maior interessado em agilizar o início da execução provisória, nada melhor que ele mesmo, por meio de seu advogado, instrua o requerimento inicial com as peças necessárias”6.

6. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

De acordo com a nova redação do CPC, art. 587, dada pela Lei n. 11.382/2006, é provisória a execução de título executivo extrajudicial na pendência de apelação contra a sentença de improcedência proferida nos embargos à execução (art. 745), desde que estes tenham sido recebidos no efeito suspensivo.

“Pelo dispositivo legal, a interposição dos embargos à execução e a concessão do efeito suspensivo – que dependerá do preenchimento dos requisitos legais – impedem a continuidade da execução até o julgamento da apelação interposta contra a sentença que decide os embargos à execução. Sendo o julgamento de improcedência, o efeito suspensivo atribuído ao recurso estará imediatamente revogado, ainda que contra a decisão seja interposto recurso de apelação, que será recebido sem o efeito suspensivo (art. 520, V, do CPC). A execução, portanto, prosseguirá, mas agora seguindo as regras da execução provisória (art. 475-O do CPC)”7.

Está superada a redação da Súmula 317 do STJ (é definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos), com o advento da nova redação do CPC, art. 587, pois agora, conforme determinação expressa, a referida execução não é mais “definitiva”, e sim “provisória”, e portanto exige “caução”.

Em síntese, enquanto não julgado o recurso de apelação interposto contra decisão que julga improcedentes os embargos à execução opostos pelo devedor no âmbito do processo de execução (tutela jurisdicional executiva fundada em título extrajudicial), o credor somente poderá avançar para a fase expropriatória se prestar caução idônea, na forma da execução provisória, e desde que tais embargos tenham sido recebidos com efeito suspensivo. Consultar CPC, art. 739-A.

7. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE

Sendo a execução provisória uma opção benéfica ao exequente, a ele se permite o adiantamento da prática de atos executivos. Sabe-se que existem riscos de que a decisão pendente de recurso que ensejou a execução provisória seja benéfica ao devedor, no juízo ad quem (Tribunal).

De acordo com o CPC, art. 475-O, II, fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento.

Havendo danos ao executado (que cabe a ele demonstrar), o exequente responde objetivamente por todos os prejuízos de acordo com o CPC, art. 475-O, I, que determina que corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.

8. MODELO DE PEDIDO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA

Excelentíssimo Juiz de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul.

Autos. n. ...............................

Exequente: João da Silva

Executada: Maria dos Santos

João da Silva, já qualificado nos autos de ação de cobrança que move contra Maria dos Santos, e por seu advogado, vem à presença de V. Exa., com fundamento do art. 475-O do CPC, pedir

EXECUÇÃO PROVISÓRIA8

de sentença de acordo com os fatos e fundamentos seguintes:

1. Foi proferida sentença condenatória em favor da parte autora a fls. 150-155, cujo conteúdo lhe foi totalmente favorável. A ré interpôs recurso de apelação (fls. 163-166) que foi recebido somente no efeito devolutivo, conforme decisão de folha 169.

2. O exequente pretende promover a execução provisória da sentença, nos exatos termos em que foi proferida, e com fundamento no CPC, art. 475-O, instruindo o presente pedido com os documentos exigidos pelo § 3º do referido artigo.

3. As cópias dos documentos juntados aos autos são autênticos, e assim declarados sob responsabilidade do advogado do exequente.

Diante do exposto requer:

a) A intimação da parte executada, na pessoa do seu advogado, para cumprimento voluntário da sentença;

b) Caso não seja cumprida a obrigação no prazo legal, requer desde já que seja dado prosseguimento ao presente feito, e deferido o pedido de penhora on-line junto ao Bacen, ou, caso assim não entenda V. Exa., seja expedido mandado de penhora e avaliação sobre os bens da parte Executada, suficientes para o pagamento da dívida;

c) Fixação de honorários com base no § 4º do art. 20 do CPC.

Pede deferimento.

Campo Grande – MS, data

Advogado, OAB

1 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 23.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – tutela jurisdicional executiva. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.

3 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 852.

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 852-853. De acordo com o autor, “duas são as críticas possíveis à previsão legal: a) o legislador só leva em consideração o perigo causado pela dispensa, não havendo nenhuma exigência de que o direito alegado pelo executado no recurso pendente de julgamento seja provável, admitindo-se a prestação de caução mesmo em recurso flagrantemente protelatório, contrário ao entendimento consolidado e até mesmo sumulado dos tribunais superiores; b) cria-se uma hipótese de decisão interlocutória que certamente ensejará a interposição de agravo de instrumento, recurso tão lembrado como o grande vilão da paralisação de alguns tribunais de segundo grau”.

5 Exemplo: decisão de habilitação no crédito em inventário (credores do espólio).

6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 854-855.

7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 846.

8 Em Mato Grosso do Sul, o pedido de execução provisória é “distribuído” sem custas.

VIII

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Liquidar sentença significa “determinar o objeto da condenação, permitindo-se assim que a demanda executiva tenha início com o executado sabendo exatamente o que o exequente pretende obter para a satisfação de seu direito”1. Se a sentença judicial não determinar o valor devido, faz-se necessário sua liquidação (CPC, art. 475-A).

Só podem ser objeto de liquidação títulos executivos judiciais (sentenças ou acórdãos). Todos os títulos executivos judiciais poderão ser objeto de liquidação, inclusive homologação de sentença estrangeira e sentença arbitral. A propósito, embora consagrada a expressão “liquidação de sentença”, o que realmente se liquida são “obrigações ilíquidas contidas em sentenças genéricas”2.

Vale lembrar que a sentença ilíquida é a exceção no direito processual civil brasileiro, optando o legislador por determinar que o juiz só está autorizado a proferir sentença ilíquida quando o autor fizer pedido genérico (CPC, art. 459, parágrafo único), o que é lícito em algumas hipóteses (CPC, art. 286).

Essa preferência do legislador pela sentença líquida também é encontrada no art. 475-A, § 3º, fazendo-se referência ao procedimento sumário do art. 275, II, d e e do CPC, cabendo ao juiz fixar de plano a seu prudente arbítrio o valor devido, regra que também é encontrada nos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95). O art. 475-A, § 3º, foi imaginado para situações concretas nas quais não haja maiores dificuldades práticas na fixação do quantum debeatur (o valor a ser pago como decorrência da responsabilização do réu), situação em que é possível ao juiz numa mesma instrução probatória definir todos os elementos da condenação. Entretanto excepcionalmente a questão do quantum debeatur pode tornar-se complexa, não acompanhando a facilidade para a fixação do an debeatur (a responsabilização do réu), sendo que nesta hipótese não é lógico proibir o juiz de condenar o réu por meio de sentença ilíquida, aguardando a realização da complexa, e demorada prova para a fixação do valor da condenação3.

Melhor interpretação do CPC, art. 475-A, § 3º: “o dispositivo deve ser aplicado em demandas nas quais a fixação do quantum debeatur não proporcione grande dificuldade prática; prestigia-se a liquidação durante a fase de conhecimento, mas, não sendo isso possível, será caso de conversão do procedimento em rito ordinário”4. Na hipótese descrita deve-se converter o procedimento sumário em ordinário, nos termos do CPC, art. 277, § 5º.

Salienta-se que quanto às obrigações de entrega de coisa incerta, existe um procedimento incidental para a individualização do bem (que não se confunde com a liquidação) disciplinado pelos arts. 629, 630 e 631. Fenômeno semelhante ocorre na obrigação alternativa de entrega de coisa certa (onde também não se faz liquidação) em que ocorre especificação do bem a ser entregue ao exequente (CPC, art. 571).

Exemplos de sentenças ilíquidas e que exigem liquidação

01

É possível que as consequências de um ato ilícito sejam de difícil ou improvável determinação, porque ainda fluentes à época do ajuizamento da ação reparatória, sendo adequado que o autor postergue a questão para depois da sentença, quando presumidamente o ilícito tiver cessado (Araken de Assis).

02

Condenação genérica em ações coletivas.

03

Inventário onde consta o quinhão de “1/3 da herança”, sendo necessária a liquidação para se descobrir a que se refere tal porcentagem.

04

Indenização por atropelamento, onde a extensão só é apurável após o término do tratamento médico da vítima.

05

Ação de prestação de contas, em que se faz necessário apurar o montante do saldo a ser devolvido ao credor.

06

Sentença que condena o dever de indenizar o dolo processual, ou o “assédio processual”107, que dependem de liquidação por arbitramento.

2. LEGITIMIDADE ATIVA NA LIQUIDAÇÃO 5

Tanto credor como devedor, assim reconhecidos no título executivo, possuem legitimidade ativa para dar início à liquidação de sentença. “O interesse em obter o valor exato da condenação não é exclusivo do autor, que naturalmente terá tal interesse para que possa dar início ao cumprimento de sentença. Também o réu condenado tem interesse na liquidação, considerando-se que, ciente do valor exato de sua dívida, poderá quitá-la ou oferecer uma transação com base mais concreta”6.

É possível que o devedor, inclusive, queira pagar. Mas não saiba “quanto”.

3. COMENTÁRIOS SOBRE O “PEDIDO GENÉRICO”

Pedido genérico é o oposto de pedido certo e determinado, não significando, contudo, pedido confuso ou obscuro, em que falta clareza e objetividade, mas o que momentaneamente carece de certeza ou determinabilidade para o autor quando do ajuizamento da ação (provocação do Estado-juiz). Inclusive, genericidade não significa indeterminação absoluta, pois não é admissível a formulação de pedido totalmente desatrelado de parâmetros de determinação.

A diferença prática entre “pedido certo e determinado” e “pedido genérico” é a de que este exige posterior fase de “liquidação de sentença” (CPC, arts. 475-A e 475-H), ou seja, é o que se completa e se aperfeiçoa com oportuna liquidação.

A propósito, o juiz deve sempre proferir sentença líquida, mas a exceção a esta regra no processo civil ocorre quando o autor faz pedido genérico, por expressa permissão legal do CPC, art. 459, parágrafo único. O próprio CPC, art. 286, caput, 2ª parte, determina que é lícito ao autor formular pedido genérico em três hipóteses.

Situações em que é possível ao autor formular pedido genérico (CPC, art. 286)

Hipóteses

Exemplos

01

Nas “ações universais”7 , se não puder o autor individuar na petição os bens demandados.

Inventário onde se pede 1/3 da herança.

02

Quando não for possível determinar, de modo definitivo, as “consequências do ato ou do fato ilícito”8.

Indenização por atropelamento. A extensão dos danos físicos apenas é apurável após o término do tratamento.

03

Quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Ação de prestação de contas proposta por quem tem o direito de exigi-las. A verificação do saldo credor depende das contas a serem apresentadas, e ao autor é impossível precisar, já na petição inicial, o montante desse saldo.

4. LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA: FEITA NA PENDÊNCIA DE RECURSO DOTADO DE EFEITO SUSPENSIVO (CPC, ART. 475-A, § 2º)

Trata-se de inovação trazida pela Lei n. 11.232/2005. Conforme o CPC, art. 475-A, § 2º, a liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes. Mesmo estando em autos apartados, a liquidação de sentença continuará a ser mera fase procedimental.

Ou seja, “desejando o vencedor ganhar tempo, e prognosticando que o recurso do vencido não logrará êxito, pleiteará a liquidação ‘no juízo de origem’, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes”9. Quanto às “cópias das peças processuais pertinentes” exigidas pelo CPC, art. 475-A, § 2º, parte final, deve-se aplicar analogicamente o CPC, art. 475-O, § 3º.

O exequente tem direito de adiantar atos preparatórios de execução, mas pela teoria do risco-proveito responde objetivamente pelos danos causados ao demandado na hipótese de a sentença que serve como título ser revogada ou modificada.

E se o recurso for provido? A liquidação provisória perde o seu efeito. Daí os prós e contras da liquidação provisória: “de um lado ganha tempo, de outro assume o risco de perder todo o trabalho e ter gastos inúteis, se o recurso vier a ser provido”10.

5. RECURSO CABÍVEL DA DECISÃO QUE JULGA A LIQUIDAÇÃO

Na liquidação, o acolhimento do pedido significa a quantificação da obrigação fixada na sentença. Da decisão de liquidação caberá recurso de agravo de instrumento conforme determina o CPC, art. 475-H11, havendo entendimento de que “essa decisão tem natureza jurídica de sentença, excepcionalmente recorrível por agravo de instrumento, apesar de reconhecer tratar-se de entendimento minoritário na doutrina. Importante ressaltar que mesmo a doutrina que defende a natureza de decisão interlocutória reconhece tratar-se de decisão de mérito, apta a gerar coisa julgada material e a ser rescindida por meio de ação rescisória”12.

Porém, na fase de liquidação podem ocorrer situações em que o processo é extinto sem resolução do mérito (CPC, art. 267 – sentença terminativa), quando a liquidação for de sentença penal condenatória, sentença arbitral e homologação de sentença estrangeira, sendo esse o primeiro momento de contato do Poder Judiciário com a pretensão do demandante. Além disso, mesmo na liquidação de sentença o juiz pode analisar matérias que deveria conhecer somente na fase executiva, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença (CPC, art. 475-L, VI). Nestes casos haverá liquidação de sentença, mas não será seguida de fase de cumprimento, e nestas hipóteses aplica-se o CPC, art. 513, sendo que o recurso cabível é o de apelação.

6. NÃO SE PODE DISCUTIR DE NOVO A LIDE OU MODIFICAR SENTENÇA NA LIQUIDAÇÃO

A norma contida no CPC, art. 475-G, corresponde a uma verdadeira fidelidade ao título executivo, uma vez que a liquidação tem como único e específico objetivo determinar a fixação do quantum debeatur (quanto é devido).

Portanto, não cabe na fase de liquidação discutir novamente fatos já decididos por meio de sentença condenatória. Ou seja, qualquer matéria que for alheia ao valor da liquidação é estranha ao objeto da liquidação. Se a sentença já estiver transitada em julgado, haveria afronta direta à coisa julgada. Havendo recurso pendente, haveria afronta à litispendência.

“Exceções existem, porém, à regra traçada no art. 475-G: a) o autor pode não formular pedido de juros moratórios (art. 293) e, mesmo omissa a sentença a tal propósito, cabe incluí-los na liquidação (Súmula 254 do STF); b) a inclusão da correção monetária não representa um plus à dívida, e, sim, minus a evitar-se, ‘mesmo quando não pedida na ação’, o que não caracteriza vício ultra petita, até de ofício, e mesmo após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de configurar erro passível de correção de ofício, e quando, excluída do cálculo, a parte não o impugnou oportunamente”13.

Cabe ressaltar que “a Súmula 254 do STF indica a possibilidade de inclusão de juros moratórios na liquidação, ainda que a sentença seja omissa a esse respeito. Ainda que não haja súmula nesse sentido, também a correção monetária (desde que não haja exclusão expressa na decisão) e as custas processuais poderão ser incluídas nas mesmas circunstâncias”14.

7. ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

7.1. Liquidação por mero cálculo aritmético do credor (CPC, art. 475-B)

Não se trata propriamente de uma “liquidação”, mas de “determinabilidade do valor exequendo por meio de operações aritméticas”. A sentença que só necessita de atualização de cálculos para ser executada já é líquida. Ainda que não se trate de liquidação de sentença, tecnicamente, o legislador disciplinou a liquidação por cálculo aritmético no CPC, art. 475-B.

O procedimento é o seguinte: pede-se o cumprimento de sentença (CPC, arts. 475-B, caput, e 475-J, caput), que será instruído com demonstrativo de cálculos. A memória discriminada de cálculos é uma peça indispensável ao início da execução, e deve indicar todos os elementos utilizados no cálculo do exequente, com expressa indicação do principal, acessórios, multas e índices utilizados.

Verifica-se que não se trata propriamente de liquidação, como procedimento anterior ao cumprimento de sentença, bastando o exercício unilateral do credor para dar liquidez ao título.

7.1.1. Dados necessários à elaboração dos cálculos em poder do executado ou de terceiros (CPC, art. 475-B, § 1º)

De acordo com o CPC, art. 475-B, § 1º, quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência. Trata-se de “exibição de documento ou coisa” incidental ao cumprimento de sentença, devendo ser aplicadas subsidiariamente as normas sobre este “meio de prova” previsto no CPC, arts. 355 a 363, 381 e 382, 844 e 845. O juiz requisita os dados por meio de pedido expresso do autor, e aconselha-se que tal pedido já conste no requerimento inicial que dá início ao cumprimento de sentença.

7.1.2. Consequência da ausência de exibição dos dados pelo executado (CPC, art. 475-B, § 2º): reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente

Conforme o CPC, art. 475-B, § 2º, se as informações requeridas não forem, injustificadamente, apresentadas pelo Executado, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo Exequente, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362.

Cabe salientar que “a previsão apresenta um problema cronológico, porque, no momento em que o juiz determina a exibição dos dados, o demandante não apresentou os cálculos, até porque, se já o tivesse feito, não haveria necessidade de o executado exibir quaisquer dados. Dessa forma, não haveria sobre o que se presumir acerca da correção. Essa crítica, apesar de totalmente procedente, pode ser contornada com certa boa vontade na interpretação da norma, devendo-se entender que, não exibidos os dados, o exequente apresentará cálculos fundados nos insuficientes elementos que tenha à sua disposição, aplicando sobre eles a presunção de correção prevista no dispositivo legal”15.

Mas como o credor vai apresentar cálculos se ele tem dificuldades na sua elaboração? O ideal é que o juiz determine a busca e apreensão dos dados/documentos, com reforço policial se necessário, aplicando-se também multa (astreintes) por dia de descumprimento, e também sob pena de ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, arts. 600 e 601) e ato atentatório à dignidade da jurisdição (CPC, art. 14). E se isso não tiver efetividade, ou seja, se os documentos não forem apresentados, os cálculos apresentados pelo credor devem ser presumidamente corretos. E em virtude da imprecisão de tais cálculos, sua presunção relativa.

7.1.3. Remessa dos autos ao contador (CPC, art. 475-B, § 3º)

De acordo com o CPC, art. 475-B, § 3º, o juiz poderá valer-se do contador judicial, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.

7.1.3.1. Quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda

Se o juiz tiver dificuldade na interpretação dos cálculos apresentados pelo exequente, ou mesmo desconfiança sobre a sua correção, poderá remeter os autos ao contador judicial (para sua própria segurança, pois ele não é obrigado a ser versado em “cálculos”). Isso para evitar que os cálculos excedam os limites da decisão exequenda (que o credor execute mais que o devido).

Mas é importante salientar que isto não se confunde com a antiga e extinta “liquidação por cálculo do contador”, pois o juiz só se vale do contador judicial excepcionalmente. “Originariamente, o Código de Processo Civil indicava três espécies de liquidação: por cálculo do contador, por arbitramento e por artigos. Havia grande equívoco da lei, ao considerar o cálculo do contador como forma de liquidação. Quando o quantum pode ser apurado dessa forma, o título já é líquido”16.

7.1.3.2. Nos casos de assistência judiciária

Outro caso que justifica a remessa do processo para contador é o fato de o exequente ser “beneficiário da justiça gratuita”. “Admitiu-se, excepcionalmente, o emprego do contador do foro, no lugar do perito, para elaborar a planilha para o necessitado. Por exemplo, quando o credor, em virtude de sua condição de necessitado, encontrar dificuldades para contratar expert, poderá se valer do contador do juízo, conforme decidiu a 5ª Turma do STJ (REsp 131.730-SP)”17.

7.2. Liquidação por arbitramento (CPC, arts. 475-C e 475-D)

7.2.1. Generalidades

Sempre que o cálculo do valor exequendo, relativo ao valor de um bem, serviço ou prejuízo, depender de conhecimentos técnicos específicos, deverá ocorrer liquidação por arbitramento. Ou seja, sempre que for necessária a realização de “perícia” para se obter o quantum debeatur, a respeito de fatos já estabelecidos em sentença ilíquida, o caminho será a liquidação por arbitramento. O perito (expert) a ser nomeado pelo juiz deve ter “qualificação relacionada com a natureza do bem jurídico afetado. Por exemplo: ocorrendo dano a pessoa, impõe-se a nomeação de médico; ocorrendo dano a coisa imóvel, de engenheiro; e assim por diante. O arbitramento consiste, basicamente, numa perícia”18.

De acordo com o CPC, art. 475-C, haverá liquidação por arbitramento quando: a) determinado na sentença; b) convencionado pelas partes; c) quando o exigir a natureza do objeto da liquidação.

A propósito, liquidação por arbitramento “é a que se faz para apurar o valor de um bem ou serviço. Nenhum fato novo precisa ser verificado, bastando a avaliação. Por exemplo: em ação com pedidos de reintegração de posse e reparação de danos, o réu é condenado a pagar, pelo tempo de ocupação indevida, quantia correspondente ao valor de aluguel do imóvel. Para que o credor possa promover a execução, é preciso quantificar qual o aluguel pelo período de ocupação. O juiz nomeará um perito, que o calculará, o que permitirá apurar o quantum debeatur”19.

7.2.2. Procedimento

O procedimento da liquidação por arbitramento é previsto no CPC, art. 475-D, sendo aconselhável que o credor já indique em sua petição os quesitos da perícia, assim como o assistente técnico. E “segundo o art 475-D do CPC, ‘requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo’, enquanto o art. 421, caput, do CPC, determina que ‘o juiz nomeará perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo’. Como se nota numa comparação entre os dois dispositivos legais, há identidade de previsão entre eles, devendo-se aplicar o § 1º do art. 421 do CPC ao art. 475-D do CPC, de forma que, após a determinação do perito, as partes deverão ser intimadas para que em cinco dias indiquem os quesitos e os assistentes técnicos”20.

Em obediência ao princípio do contraditório, o executado deverá ser intimado, na pessoa do seu advogado, para apresentar defesa no prazo geral de cinco dias (CPC, art. 185), não existindo “revelia” em liquidação de sentença.

Daí, “decorrido o prazo de cinco dias, caso o demandado tenha apresentado defesa, o juiz deverá sempre que possível, resolvê-la de plano. Sendo acolhida alguma defesa peremptória (por exemplo, inadequação da forma de liquidação), a liquidação será extinta, e, sendo acolhida alguma defesa dilatória (por exemplo, incompetência do juízo), as medidas cabíveis serão tomadas. Sendo rejeitada a defesa, ou não tendo sido apresentada, o juiz nomeará perito e indicará um prazo para a entrega do laudo, cabendo às partes em cinco dias apresentar os quesitos ou assistentes técnicos. A partir daí, aplica-se ao procedimento da liquidação as regras da prova pericial (arts. 420 a 439 do CPC), inclusive com a possibilidade de realização de audiência de instrução para prestação de esclarecimentos pelo juiz (art. 435 do CPC)”21.

Em outras palavras: “o procedimento desta espécie de liquidação é breve, acompanhando, tanto que possível, o rito ordinário: petição inicial – chamada de ‘requerimento’ no art. 475-A, § 1º – citação (na pessoa do advogado, a teor do art. 475-A, § 1º, ou pessoal, nas hipóteses do art. 475-N, parágrafo único), prazo para defesa (art. 475-A, § 1º), contestação do réu – que impugnará, por exemplo, o cabimento desta modalidade de liquidação – resolução dos incidentes e decisão final mediante decisão interlocutória (art. 475-H). Não há alegação de fato atinente ao quantum debeatur pelo autor, e, portanto, não se concebe o efeito material da revelia (art. 319). E, por outro lado, o efeito processual da revelia (art. 322) em geral não se configurará, pois o executado se encontra representado por advogado (art. 475-A, § 1º). Designará o juiz, em seguida, perito e fixará prazo para entrega do laudo (art. 475-D, caput). Aplicam-se os art. 420 a 431-B do CPC. Portanto, o juiz poderá louvar-se nos pareceres técnicos, oferecidos pelo credor e pelo devedor junto com a inicial e a defesa (art. 427); inquirir perito e assistentes em audiência, dispensando laudo escrito (art. 421, § 2º), e determinar o comparecimento dos técnicos à audiência para esclarecerem as partes (art. 435). Se o arbitramento seguir seu curso ordinário, acerca do laudo se manifestarão as partes no prazo de dez dias – faculdade reconhecida em julgado da 2ª Turma do STJ (REsp 171.199) –, findo o qual o órgão judiciário designará audiência ou proferirá decisão (art. 475-D, parágrafo único), de resto passível de agravo de instrumento (art. 522, caput). Não impugnando o laudo oportunamente, não poderá o réu na ação de liquidação alegar cerceamento de defesa. Evidentemente, o arbitramento observará o disposto no art. 475-G. Mas o juiz não se subordina ao laudo e, então, poderá determinar a realização de outra perícia”22.

7.3. Liquidação por artigos (CPC, art. 475-E e 475-F)

“O termo ‘artigos’ utilizado no nome da liquidação é derivado de antiga tradição, presente em nosso ordenamento desde os tempos das Ordenações. Tradicionalmente, significava que o demandante era obrigado a indicar os fatos novos que pretendia ver provados em forma de artigos, sob pena de indeferimento da peça inicial. É obvio que atualmente uma espécie de formalismo exacerbado como esse é algo totalmente despropositado, bastando que o demandante exponha com clareza – mas na forma que quiser – quais são os fatos que pretender ver provados”23.

Além disso, “liquida-se por artigos quando o credor houver de provar fato novo – p. ex, o valor da diária do carro de aluguel, na indenização de lucros cessantes – ou se as outras modalidades se revelarem inadequadas e insuficientes (art. 475-F). Esses artigos ‘devem ser deduzidos em harmonia com a conclusão expressa na sentença e precisamente como soam e significam as suas palavras’. Compete ao credor apresentar e provar fato novo na hipótese típica de liquidação por artigos”24.

A liquidação por artigos é a mais complexa e demorada espécie de liquidação de sentença, sendo utilizada por “exclusão” das demais, ou seja, quando a atualização do débito por cálculos aritméticos, assim como a liquidação por arbitramento não forem suficientes. Para tanto, é necessária a existência de “fato novo”, na forma do CPC, art. 475-E25.

Fato novo “é aquele resultante da obrigação e que não foi objeto da pretérita condenação, porque o autor o deixou de fora do âmbito cognitivo, ou surgiu durante ou após a demanda condenatória, nada obstante se mostrar essencial à apuração do quantum debeatur. Toda liquidação, haja vista seu caráter integrativo, acresce algo novo ao título”26.

E “a primeira confusão que deve ser evitada na conceituação de fato novo diz respeito ao momento em que o fato ocorreu, sendo inadmissível confundir fato novo com fato superveniente. O fato novo pode ter ocorrido antes, durante ou depois da demanda judicial donde se produziu o título executivo ilíquido, não sendo o momento um critério correto para conceituar o fenômeno processual. Por fato novo deve-se entender aquele que não foi objeto de análise e decisão no processo no qual foi formado o título executivo que se busca liquidar. A novidade, portanto, não é temporal, mas diz respeito ao próprio Poder Judiciário, que pela primeira vez enfrentará e decidirá determinados fatos referentes ao quantum debeatur”27.

No mesmo sentido, “por fato novo entende-se não necessariamente aquele que tenha ocorrido depois da sentença, mas o que não foi objeto de decisão na sentença e esteja relacionado ao seu quantum. Imagine-se, por exemplo, que alguém foi vítima de danos decorrentes de erro médico. Nos termos do art. 286, II, do CPC, será possível ao autor formular pedido genérico, quando não for possível precisar, de modo definitivo, as consequências do ato ilícito. Poderá ele postular que o réu arque com todas as despesas de seu tratamento, e indenize a vítima de todos os prejuízos. Ao acolher o pedido, o juiz condenará o réu a ressarcir, mas será necessário apurar, em liquidação, quais os danos e despesas de tratamento. São fatos novos os diversos itens que compõem o rol de despesas e prejuízos e que não foram apurados na fase condenatória”28.

“Num exemplo ilustrativo, perceba a situação de homicídio que acometeu chefe de família, tendo o magistrado que integra a justiça criminal concluído pela autoria e pela materialidade do fato, gerando a prolação da sentença penal condenatória. O falecimento da vítima prejudicou os seus herdeiros, todos menores de idade, que ficaram sem o sustento paterno. A liquidação não confere ao réu a prerrogativa de rediscutir os aspectos relacionados à autoria e à materialidade do fato, apenas discutindo questões secundárias, não tratadas na fase de conhecimento, mas essenciais para a individuação do objeto da condenação. No caso versado, admite-se a discussão do valor do salário auferido pela vítima antes do homicídio, as despesas do seu sepultamento e do luto, o valor de um bem que se encontrava em seu poder no momento do infortúnio, que sofreu deterioração, como um veículo (na hipótese de homicídio culposo havido em colisão de automóveis)”29.

O procedimento assemelha-se a um processo de conhecimento pelo procedimento comum, nos termos do que determina o CPC, art. 475-F. Por conta disso, o credor indica expressamente em sua petição os fatos que pretende provar como verdadeiros, de forma que a ausência de defesa do demandado configura sua revelia. “Deve-se recordar que a liquidação por artigos, conforme já afirmado, é uma verdadeira fase de conhecimento de cognição limitada, seguindo o procedimento sumário e ordinário, donde se pode concluir que tudo o que se aplica em fase de conhecimento que siga o procedimento comum deva também se aplicar à liquidação por artigos30.

Um exemplo de liquidação por artigos encontra-se na existência de condenação genérica em ações coletivas, no que se refere a direito individual homogêneo, se a execução for promovida pelo particular. Faz-se necessário a prova de fatos novos, como a extensão individual dos danos31.

8. LIQUIDAÇÃO COM “VALOR ZERO”

Pode ocorrer que, após liquidação, encontre-se decisão que apure “valor zero”, ou “resultado zero”, ou seja, não há o que se executar.

Exemplo: “imagine que uma empresa tenha ingressado em juízo com ação de indenização por perdas e danos, alegando ter sofrido dano material por notícia inverídica estampada em jornal de grande circulação, o que mereceu o acolhimento do pedido, transferindo para liquidação a apuração do valor dos prejuízos alegados, o que será feito através da análise da contabilidade da empresa, comparando-se os meses subsequentes à publicação com períodos anteriores, para demonstrar o decréscimo do faturamento. Instaurada a liquidação e através de perícia contábil, de realização determinada pelo juízo, constata-se que após a veiculação da comentada notícia houve aumento de faturamento, ao invés de redução, não se confirmando a ocorrência do prejuízo noticiado na sentença proferida no processo de conhecimento. O título não serve à execução em face da inexistência de obrigação a ser satisfeita, o que autoriza a declaração judicial de resultado zero”32.

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 857.

2 Existem 2 correntes: a) corrente ampliativa: liquidação poderá ter por objeto qualquer espécie de obrigação, sendo possível liquidar obrigação de fazer, não fazer, entrega de coisa e pagar quantia certa (Araken de Assis); b) corrente restritiva: são excluídas do âmbito da liquidação as obrigações de fazer e não fazer, porque a estas obrigações não falta “liquidez”, e sim “certeza” quanto ao que deve ou não ser feito (Cândido Rangel Dinamarco). Para esta corrente a liquidação de sentença é instituto privativo das obrigações de pagar quantia certa (CPC, art. 586).

3 Vocabulário: an debeatur (se devido); quantum debeatur (quanto é devido).

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 860.

5 Assédio processual: artimanhas desleais, utilização de atos processuais infundados e atitudes procrastinatórias pelo adversário, com dolo, astúcia, fraude, ou até com a utilização de permissivos e brechas legais (excessivo número de recursos), para obstaculizar a marcha do processo. Funda-se no abuso de direito (CC, art. 187), na prática de atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600), na falta de lealdade e boa-fé processual (CPC, arts. 14 a 18), para fazer a parte desacreditar no Poder Judiciário, forçá-la a celebrar acordo prejudicial ao seu direito, e impedir a razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 868.

7 Ações universais: aquelas em que a pretensão do autor recai sobre uma universalidade na qual o autor não tem condições objetivas de individuar quais os bens efetivamente pretendidos, como ocorre nas ações de petição de herança em que não se sabe de pronto quais os bens que pertencerão a cada um dos herdeiros. Aplica-se aqui a distinção do Código Civil quanto às universalidades de fato (CC, art. 90) e as de direito (CC, art. 91). Estas são definidas como a pluralidade de bens singulares que, pertencentes à mesma pessoa, têm destinação unitária (um rebanho ou uma biblioteca); aquelas como o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico (fundo de comércio, patrimônio ou herança).

8 É o caso em que o autor consegue, desde pronto, demonstrar o an debeatur (a responsabilização do réu), mas é impossível saber, de antemão, o quantum debeatur (o valor a ser pago como decorrência da responsabilização do réu, a ser apurado em fase de liquidação de que trata o CPC, arts. 475-A e seguintes).

9 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 337.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 111.

11 CPC, art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 863.

13 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento: tutela antecipada, provas, recursos e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. II, p. 296.

14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 870.

15 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 872-873.

16 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 107.

17 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 338.

18 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 348.

19 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 115.

20 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 877.

21 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 878.

22 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 348-349.

23 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 879.

24 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 349.

25 CPC, art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

26 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 349.

27 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 878.

28 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 116.

29 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 2, p. 343.

30 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 880.

31 “No que tange ao processo coletivo instaurado em prol de interesses individuais homogêneos, o art. 95 da Lei 8.078/90 prevê a condenação genérica, fixando a responsabilidade do réu pelo dano causado e estipulando o dever de prestar. Do art. 97 da Lei 8.078/90 resulta claro que a liquidação poderá ser coletiva – e, no seu âmbito, o órgão judiciário definirá os beneficiários individuais do provimento – ou singular, sempre na modalidade por artigos, vez que imprescindível provar fatos novos (p. ex., a extensão individual dos danos). Em realidade, alude-se à habilitação do interessado, porque precisará demonstrar que se insere nas condições estabelecidas no título. Mas, há casos em que os titulares do direito julgado coletivamente já se encontram predeterminados, prescindindo o título de liquidação. E não é impossível que a condenação seja líquida”. ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 322-323.

32 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 2, p. 345.

IX

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL)

1. GENERALIDADES

Cumprimento de sentença é a execução de quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo judicial, e está previsto nos arts. 475-I a 475-R do CPC.

Trata-se de uma espécie de execução que objetiva a satisfação do credor por meio da expropriação dos bens do devedor, e que pode ser feita por várias formas: adjudicação em favor do credor ou de terceiro, alienação particular, em hasta pública, ou com outorga de usufruto do bem móvel ou imóvel. Quanto à expropriação de bens na execução por título judicial, aplicam-se integralmente as regras correspondentes na execução de títulos executivos extrajudiciais (Livro II do CPC).

No caso do título executivo judicial (sentença ou acórdão), não será necessário um processo autônomo de execução, mas mera fase executiva. No Estado de Mato Grosso do Sul, o cumprimento de sentença deve adequar-se ao disposto no art. 102 do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça- MS, com redação dada pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010.

Formalidade: petição endereçada ao juízo competente, sem pagamento de custas, com juntada da decisão exequenda e procuração dos advogados que atuam no processo, e juntada do demonstrativo atualizado do débito (CPC, art. 614, II). Aplicam-se ao cumprimento de sentença, subsidiariamente, as normas que regem o processo de execução (CPC, art. 475-R).

2. INTIMAÇÃO DO DEVEDOR

É indispensável a intimação do devedor para cumprimento espontâneo da sentença ou acórdão que constituiu o crédito exequendo, após o seu trânsito em julgado, e antes da fase executiva propriamente dita (STJ, REsp 940.274/MS, de 7-4-2010, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

O devedor será intimado na pessoa do seu advogado (pelo Diário da Justiça) para que, no prazo de 15 (quinze) dias pague a dívida espontaneamente, sob pena de incidência da multa a que se refere o art. 475-J do CPC (acréscimo de 10%) e execução da dívida, com expedição de mandado de penhora e avaliação dos seus bens.

Ou seja, no cumprimento de sentença não se faz citação do devedor, mas intimação deste, na pessoa do seu advogado, para cumprimento espontâneo em 15 dias, evitando-se a execução e a multa.

Se o devedor, na ocasião do cumprimento de sentença, não tiver advogado, a exemplo de quando este tiver renunciado os poderes que recebeu em virtude do mandato, deverá ser intimado pessoalmente, por mandado (oficial de justiça) ou por carta (AR). E mesmo se o executado tiver advogado nos autos, poderá ser feita intimação pessoal do devedor “se o credor assim o requerer”.

Se tiver sido interposto recurso contra a sentença que condenou o devedor, o prazo para pagamento espontâneo começará a correr quando os autos forem baixados e retornarem ao juízo a quo, e o advogado for intimado para o cumprimento do acórdão.

Importante salientar que, após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, o prazo para pagamento espontâneo e aplicação da multa não será automático, mas dependerá sempre de intimação do devedor.

Se o executado não pagar no prazo, deverá ocorrer acréscimo de 10% sobre o valor da dívida (multa do art. 475-J do CPC), e terá início a fase executiva, com expedição de mandado de penhora e avaliação dos bens do executado. O exequente pode indicar desde logo bens do devedor que devem ser penhorados (penhora on-line, por exemplo, de veículo, imóvel etc.). Mas se o credor não os indicar, daí o oficial de justiça, munido do respectivo mandado de penhora e avaliação, realizará diligência no endereço do devedor para efetivar a penhora sobre bens que encontrar, com observância da ordem do art. 655 do CPC.

3. MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DO DÉBITO, CASO O EXECUTADO, INTIMADO, NÃO PAGUE EM 15 DIAS (CPC, ART. 475-J, CAPUT)

Após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, o devedor será intimado para pagamento espontâneo, sob pena de incidência de multa de 10% sobre o valor da dívida, na forma do art. 475-J, caput, do CPC.

A multa será revertida em proveito do credor, que é a vítima do inadimplemento do devedor.

Dica: quando o credor apresenta pedido de cumprimento de sentença, já deve juntar demonstrativo atualizado da dívida, com e sem a multa a que se refere o art. 475-J do CPC. Por quê? a) O valor sem a multa será útil para pagamento espontâneo, por parte do devedor; b) o valor com multa será útil para o prosseguimento da execução, com ulterior penhora e avaliação de bens do devedor já com o valor prontamente atualizado. Caso contrário, o credor será intimado novamente para atualizar o valor da dívida, acrescentando o valor da multa, para o prosseguimento da execução com a penhora e avaliação dos bens do executado, e isso sempre demora um pouco mais (o que o exequente deve evitar).

Na hipótese de o devedor, intimado, pagar parcialmente o débito no prazo de 15 dias, então o valor da multa será calculado sobre o valor remanescente. Para que seja evitada a incidência da multa do art. 475-J, o executado deve pagar a quantia integralmente, não sendo evitada a multa com depósito em subconta do judiciário para fins de garantia do juízo.

Não cabe multa na execução provisória (STJ, REsp 940.274/MS, de 7-4-2010, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

4. MODELO DE PETIÇÃO CONTENDO PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul

Autos n. ...............................

JOSÉ CARLOS, já qualificado nos autos da ação de indenização promovida contra MARIA DA SILVA, também qualificada, vem informar a V. Exa. que a sentença de fls. ...., proferida nos presentes autos, transitou em julgado conforme certidão fls. ...., sem que fosse pago o valor da condenação. Diante disso requer

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

na forma do art. 475-J do Código de Processo Civil, pedindo e requerendo o seguinte:

a) A juntada de planilha atualizada do débito1;

b) A intimação do Executado para cumprir espontaneamente sua obrigação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de 10%, nos termos do art. 475-J do CPC;

c) Caso não seja cumprida a obrigação no prazo legal, requer desde já que seja dado prosseguimento ao presente feito, e deferido o pedido de penhora on-line junto ao Bacen, ou seja expedido mandado de penhora e avaliação sobre os bens da parte Executada.

Pede-se deferimento.

Campo Grande-MS, ...........................

Nome / n. da OAB.

Assinatura do advogado

5. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

O cumprimento de sentença realizado no Estado de Mato Grosso do Sul deve adequar-se ao disposto no art. 102 do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça-MS, com redação dada pelo Provimento n. 45 de 25-10-2010, motivo pelo qual tais normas serão transcritas a seguir.

5.1. Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS, art. 102

Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS

Art. 102. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG3, o pedido inicial de cumprimento de sentença não está sujeito à prévia distribuição e será apresentado pela parte interessada ao serviço de protocolo integrado. (Alterado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

§ 1º Recebida a petição inicial, o Escrivão ou Diretor de Cartório providenciará de imediato seu cadastramento junto ao Sistema de Automação do Judiciário de Primeiro Grau – SAJ/PG, com o número originário, acrescido de sequencial gerado pelo sistema, com inversão, quando for o caso, dos polos ativo e passivo da fase de conhecimento, com autuação em apenso aos autos principais. Essas informações serão vinculadas para efeito de expedição de certidões pelo Cartório Distribuidor;

§ 2º Ao cadastrar a petição inicial de cumprimento de sentença (classe 7302), o cartório providenciará a baixa do processo originário junto ao Sistema de Automação do Judiciário de Primeiro Grau – SAJ/PG, através da movimentação “023.03” – (Arquivo Geral); lançando, ainda, no campo complemento, que os autos passarão a tramitar como cumprimento de sentença com o mesmo número e o sequencial gerado pelo sistema;

§ 3º A execução de honorários advocatícios, arbitrados em decisão judicial (classe 6830), em sendo promovida como direito autônomo, seguirá o procedimento previsto no caput deste artigo e seu § 1º;

§ 4º (Revogado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

§ 5º (Revogado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

§ 6º Quando se tratar de execução definitiva e o credor optar por juízo diverso daquele que proferiu a sentença condenatória cível (art. 475-P, parágrafo único, do CPC), os autos, tão logo solicitados, serão remetidos àquele juízo, devendo o cartório lançar a movimentação “015.42” (remessa do processo a outro juízo), informando, no campo complemento, o juízo e a comarca por onde se processará o cumprimento da sentença;

§ 7º Os cartórios ficam proibidos de efetuar as movimentações “correção de classe” ou “evolução de classe” para efeito de cadastramento das petições iniciais de cumprimento de sentença, exceto na hipótese prevista no art. 102-A do Código de Normas. (Art. 102 alterado pelo art. 1º do Provimento n. 16, de 20-10-2006 – DJMS, de 9-1-2007.)

Art. 102-A. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG3, uma vez constituído, de pleno direito, o título executivo judicial na ação monitória, o Escrivão ou Chefe de Cartório providenciará, imediatamente, a evolução de classe para “Cumprimento de Sentença em Ação Monitória” (classe 7319). (Alterado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

Art. 102-B. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG5, o pedido de cumprimento de sentença será apresentado pela parte interessada ao cartório distribuidor, que o cadastrará no sistema e promoverá a distribuição por dependência ao processo de conhecimento. (Acrescentado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

Art. 102-C. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG5, constituído, de pleno direito, o título executivo judicial na ação monitória, o Escrivão ou Chefe de Cartório providenciará, imediatamente, a evolução de classe para “Cumprimento de Sentença” (classe 156); a alteração da data e do valor da causa; e, no campo “Observação e outros números”, a inserção da informação “Cumprimento de Sentença em Monitória. (Acrescentado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

Art. 102-D. Em todas as comarcas o pedido de liquidação de sentença definitiva ou provisória será apresentado pela parte interessada ao cartório distribuidor, que o cadastrará no sistema e promoverá a distribuição por dependência ao processo de conhecimento. (Acrescentado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

Art. 102-E. Em todas as comarcas, os embargos à execução, os embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública, a impugnação ao cumprimento de sentença, os embargos à arrematação, os embargos à adjudicação, os embargos à execução fiscal e os embargos de retenção por benfeitorias serão distribuídos por dependência, independentemente de despacho judicial, acompanhados do comprovante de recolhimento do preparo. (Acrescentado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010.)

5.2. Provimento n. 45, de 25 de outubro de 2010

Provimento n. 45, de 25 de outubro de 2010

Altera a redação dos arts. 102, caput, 102-A, 188, 199-B e 413; acrescenta os arts. 102-B, 102-C, 102-D e 102-E e revoga os §§ 4º e 5º do art. 102, todos do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça.

O CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, no uso de suas atribuições legais, nos termos dos arts. 169, incisos VII e XXIX e 284, inciso IV e § 6º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça;

CONSIDERANDO a indispensável adequação dos atos normativos às Tabelas Processuais Unificadas, de modo a afastar dúvidas, garantir a segurança jurídica, padronizar a atuação dos magistrados e servidores e dar plena efetividade ao sistema vigente;

CONSIDERANDO a decisão proferida nos autos das Consultas n. 2010.960023-3 e n. 2010.960105-3, acerca do recolhimento da Taxa Judiciária.

RESOLVE:

Art. 1º Alterar a redação dos arts. 102, caput, 102-A, 188, 199-B e 413; acrescentar os arts. 102-B, 102-C, 102-D e 102-E e revogar os §§ 4º e 5º do art. 102, todos do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça, que passarão a vigorar com a seguinte redação:

Art. 102. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG3, o pedido inicial de cumprimento de sentença não está sujeito à prévia distribuição e será apresentado pela parte interessada ao serviço de protocolo integrado.

(...) § 4º Revogado. § 5º Revogado. (...)

Art. 102-A. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG3, uma vez constituído, de pleno direito, o título executivo judicial na ação monitória, o Escrivão ou Chefe de Cartório providenciará, imediatamente, a evolução de classe para “Cumprimento de Sentença em Ação Monitória” (classe 7319).

Art. 102-B. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG5, o pedido de cumprimento de sentença será apresentado pela parte interessada ao cartório distribuidor, que o cadastrará no sistema e promoverá a distribuição por dependência ao processo de conhecimento.

Art. 102-C. Nas comarcas que utilizam o SAJ/PG5, constituído, de pleno direito, o título executivo judicial na ação monitória, o Escrivão ou Chefe de Cartório providenciará, imediatamente, a evolução de classe para “Cumprimento de Sentença” (classe 156); a alteração da data e do valor da causa; e, no campo “Observação e outros números”, a inserção da informação “Cumprimento de Sentença em Monitória”.

Art. 102-D. Em todas as comarcas o pedido de liquidação de sentença definitiva ou provisória será apresentado pela parte interessada ao cartório distribuidor, que o cadastrará no sistema e promoverá a distribuição por dependência ao processo de conhecimento.

Art. 102-E. Em todas as comarcas, os embargos à execução, os embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública, a impugnação ao cumprimento de sentença, os embargos à arrematação, os embargos à adjudicação, os embargos à execução fiscal e os embargos de retenção por benfeitorias serão distribuídos por dependência, independentemente de despacho judicial, acompanhados do comprovante de recolhimento do preparo.

(...)

Art. 188. A reconvenção será cadastrada pelo protocolo como petição intermediária – “Reconvenção”, e será juntada aos autos com a movimentação “Juntada de Reconvenção”.

§ 1º As partes reconvinte e reconvindo serão cadastradas no campo “Partes e Representantes” e no campo observação, constante do cadastro do processo, deve a serventia informar a existência da reconvenção, imprimindo-se nova etiqueta de autuação.

§ 2º Para a hipótese de extinção da ação principal e prosseguimento da reconvenção, efetuar-se-á a baixa da parte “Autor” e “Réu”, permanecendo ativos “Reconvinte” e “Reconvindo”.

(...)

Art. 199-B. O pedido de embargos de declaração será cadastrado obrigatoriamente pelo protocolo como petição intermediária – “Embargos de Declaração”, e juntado aos autos utilizando-se da movimentação “Juntada de Embargos de Declaração”.

Parágrafo único. O acolhimento ou não dos embargos será lançado no sistema adotando-se as seguintes movimentações: 198 – Acolhimento de Embargos de Declaração; 200 – Não acolhimento de Embargos de Declaração; ou 871 – Acolhimento em parte de Embargos de Declaração, cuja atribuição caberá ao gabinete quando vincular a decisão.

(...)

Art. 413. A taxa judiciária prevista na Lei Estadual n. 3.779, de 11 de novembro de 2009, não incide nos casos de cumprimento de sentença, inclusive, de honorários de sucumbência; na execução de prestação alimentícia do art. 732 do CPC; na execução de título judicial contra a fazenda pública; no recurso de agravo na forma retida; e na liquidação de sentença.

Parágrafo único. Há, entretanto, a incidência da taxa judiciária descrita no caput deste artigo, nos casos de execução de sentença proferida por Juízo de Unidade da Federação diversa; na execução de título extrajudicial, inclusive de débitos fazendários; na execução de prestação alimentícia do art. 733 do CPC; e na reconvenção.

Art. 2º Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

Publique-se. Registre-se. Cumpra-se. Campo Grande, 25 de outubro de 2010

Des. Josué de Oliveira. Corregedor-Geral de Justiça

6. MANDADO DE PENHORA E AVALIAÇÃO SOBRE OS BENS DO EXECUTADO (CPC, ART. 475-J, § 2º)

Após a intimação do devedor, se este não pagar em 15 dias, além da multa, deverá ser expedido mandado de penhora e avaliação sobre os bens. Tal procedimento inicia a fase executiva propriamente dita, mas não se inicia de ofício, e portanto depende de requerimento da parte.

Cabe ao exequente, atualizado o valor da dívida com a multa, requerer a expedição de bens do devedor, indicando sobre quais bens deva recair a penhora. Sem esta iniciativa, a execução será suspensa. Na prática o juiz manda os autos para o arquivo provisório, até ulterior manifestação do executado, que a qualquer momento poderá dar impulso à execução. A penhora será feita com base nos arts. 659 e seguintes do CPC.

O Oficial deverá lavrar o auto de penhora e avaliação. Ou seja, é o próprio oficial de justiça quem “avalia” os bens, salvo se for caso que exigir conhecimentos técnicos mais específicos (CPC, art. 475-J, § 2º).

7. DEFESA DO EXECUTADO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

7.1. Impugnação ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-J, § 1º)

7.1.1. Considerações gerais

A impugnação ao cumprimento de sentença é um incidente processual, em regra sem efeito suspensivo da execução (CPC, art. 475-M), no âmbito da fase executiva, e tem como requisito prévio a efetivação da penhora e a intimação do devedor, nos termos do art. 475-J, § 1º, do CPC.

O prazo para a impugnação é de 15 dias após a intimação da penhora, intimação esta que será feita na pessoa do advogado, ou, na falta deste, pessoalmente, por mandado ou pelo correio.

Após a lavratura do auto de penhora e avaliação, pelo oficial de justiça, o devedor será intimado, e a partir daí correrá prazo de 15 (quinze) dias para ele se defender. Ocorre que a defesa do executado, no cumprimento de sentença, não se dá com os embargos do devedor (ação autônoma), e sim por meio de um incidente processual denominado “impugnação ao cumprimento de sentença”.

A natureza jurídica da impugnação é a de incidente processual, no âmbito da fase executiva, diferente dos embargos do devedor, que é ação autônoma de natureza cognitiva. De qualquer forma, a impugnação ao cumprimento de sentença será distribuída por dependência, independente de despacho inicial, e acompanhada do comprovante do recolhimento do preparo2.

A impugnação é julgada por decisão interlocutória (agravável), quando não põe fim à execução. Mas se o seu acolhimento põe fim à execução, tem natureza jurídica de sentença, contra a qual caberá apelação.

Ao contrário do que ocorre com os embargos do devedor, na impugnação ao cumprimento de sentença aplicam-se os arts. 188 e 191 do CPC, quanto à contagem de prazos processuais.

01

Quando a parte for o Ministério Público (CPC, art. 188).

Atenção: a defesa da Fazenda Pública, na execução proposta contra ela, ainda se dá por meio de embargos.

O prazo para impugnação ao cumprimento de sentença é contado em dobro

02

Na hipótese de litisconsórcio com advogados distintos (CPC, art. 191).

As matérias que podem ser alegadas em sede de impugnação ao cumprimento de sentença estão dispostas no CPC, art. 475-L, e deverão ser conhecidas pelo juiz com cognição exauriente. Tal rol é taxativo (numerus clausus), e se a impugnação não versar sobre tais matérias, o juiz deverá rejeitá-la liminarmente.

Além disso, a impugnação não tem, em regra, efeito suspensivo (CPC, art. 475-M), mas o juiz pode atribuir tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. O ato do juiz que concede ou não efeito suspensivo é decisão interlocutória, portanto recorrível por meio do agravo de instrumento.

A impugnação, se tiver efeito suspensivo, correrá nos próprios autos. Caso não seja concedido efeito suspensivo à impugnação, esta correrá em autos apartados. Na prática as impugnações correm todas em autos apartados.

Se houver necessidade de produção de provas, o juiz nomeará perito ou designará audiência de instrução e julgamento (as mesmas regras do processo de conhecimento). Serão devidos honorários advocatícios.

7.1.2. Modelo de petição de impugnação ao cumprimento de sentença

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE …

Autos n. ...................................

MARIA DA SILVA, já qualificada, vem à presença de Vossa Excelência, nos termos dos arts. 475-J, § 1º; 475-L e 475-M, todos do CPC, apresentar

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

em face de JOSÉ CARLOS, já qualificado, pelos motivos que passa a expor:

1. O Exequente requereu cumprimento da sentença que condenou a Executada ao pagamento de R$................ , pedindo penhora on-line.

2. O juízo encontra-se seguro pela penhora de fls…, conforme estipula o art. 475-J, caput e § 1º, do Código de Processo Civil, e a presente impugnação é tempestiva nos termos do art. 475-J, § 1º, do CPC.

3. No entanto, ocorreu nulidade da citação no processo de conhecimento, nos termos do art. 475-L, I, do CPC ... (demonstrar).

4. Além disso, houve excesso de penhora nos termos do art. 475-L, V (demonstrar).

5. Em vista da relevância da fundamentação, demonstrando que o prosseguimento do presente cumprimento de sentença poderá causar à executada dano grave de difícil ou incerta reparação, a impugnante pede efeito suspensivo, nos termos do art. 475-M do CPC.

Pelo exposto REQUER:

a) que seja recebida a presente impugnação ao cumprimento da sentença com efeito suspensivo.

b) seja extinta a presente execução por nulidade de citação no processo de conhecimento;

c) caso não seja deferido o pedido “b”, que seja reconhecido o excesso de penhora...;

d) condenação do exequente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados em 10% do valor da execução.

Pede-se deferimento.

Campo Grande-MS, ...........................

Nome / n. da OAB.

Assinatura do advogado

7.2. Exceção ou objeção de pré-executividade

A exceção de pré-executividade é um incidente processual, sem efeito suspensivo, e no âmbito da fase executiva sem exigência de penhora, e que pode ser oposta a qualquer tempo. Ou seja, trata-se de defesa do devedor que dispensa a penhora, e pode ser apresentada a qualquer tempo, e sem dilação probatória (a prova deve ser pré-constituída), fundada em argumentos de ordem pública (objeção). Lembre-se de que o termo “exceção”, conforme estudado na teoria geral do processo civil, pode ser utilizado em vários sentidos.

Sentidos em que é utilizado o termo “exceção”

Sentido amplo

01

Abrange todas as defesas e alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial (ou seja, exceção = defesa).

Sentido restrito

02

Utilizado para designar as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício, e para que possam ser apreciadas, devem ser alegadas pelo réu em momento oportuno, e neste sentido é o oposto da objeção. É neste sentido que devem ser interpretadas as expressões “exceção” e “objeção” de pré-executividade, no processo de execução ou no cumprimento de sentença.

03

Empregado para designar as exceções processuais (ou rituais), que são incidentes processuais autuados em apenso, pelos quais as partes podem alegar a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição do juiz. Ou seja, trata-se das exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição de que trata o CPC, art. 304.

Enquanto a impugnação só pode ser recebida após a penhora, a exceção (objeção) de pré-executividade pode ser conhecida sem penhora nos autos, e a qualquer tempo, para o conhecimento, pelo juiz, de matérias de ordem pública, como as condições da ação, os pressupostos processuais, prescrição e decadência.

A expressão mais correta é “objeção de pré-executividade”, pois objeções são matérias de ordem pública que podem ser conhecidas a qualquer tempo, enquanto exceção designa as matérias que o juiz pode conhecer apenas se alegadas em certo prazo.

8. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS

A execução se extingue com a satisfação do credor, mas se este não tiver bens, e se o devedor não impulsionar os autos em prol da satisfação do seu direito, tais autos ficarão suspensos e serão remetidos ao arquivo, até que se consume a prescrição intercorrente.

1 No caso do Estado de Mato Grosso do Sul, devem ser juntados também cópia da sentença/acórdão, certidão de trânsito em julgado, procurações e demais documentos relevantes, em virtude do fato de que o pedido de cumprimento de sentença é distribuído, com formação de novos autos, em atendimento às exigências do TJ/MS.

2 Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça de MS, art. 102-E. Em todas as comarcas, os embargos à execução, os embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública, a impugnação ao cumprimento de sentença, os embargos à arrematação, os embargos à adjudicação, os embargos à execução fiscal e os embargos de retenção por benfeitorias serão distribuídos por dependência, independentemente de despacho judicial, acompanhados do comprovante de recolhimento do preparo (Acrescentado pelo Provimento n. 45, de 25-10-2010 – DJMS, de 27-10-2010).

X

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

1. GENERALIDADES

A forma mais comum de execução é a que ocorre por quantia certa contra devedor solvente. A execução por quantia certa contra devedor solvente, fundada em título executivo extrajudicial (CPC, arts. 646 a 731), ou simplesmente execução de título executivo extrajudicial, objetiva a expropriação dos bens do executado para pagamento do credor.

O primeiro ato da expropriação é a penhora, que é uma “providência de afetação de bens ao procedimento, sujeitando-os, imediatamente, à execução, e, para este fim, acentua a retirada de eficácia dos eventuais atos dispositivos do obrigado”1. E com a expropriação propriamente dita, o Estado pode fazer o seguinte:

a) se apossa de bens do executado (penhora) para entregá-lo ao credor (típica atividade de substituição) como forma de pagamento (adjudicação);

b) leva-os à venda, por iniciativa particular ou em hasta pública (arrematação) para que, convertido o bem em dinheiro, seja feito o pagamento ao credor;

c) usufruto executivo, hipótese em que o credor é pago com frutos e rendimentos da coisa (hipótese menos comum na prática).

A ação de execução de título executivo extrajudicial tem suas regras previstas nos arts. 646 a 731 do CPC, que são aplicadas subsidiariamente ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-R). Como se trata de ação autônoma, depende de petição inicial.

Destaca-se que “a técnica de que faz uso esse tipo de execução é a sub-rogação. Se o devedor não paga, o Estado-juiz toma de seu patrimônio dinheiro ou bens suficientes para fazer frente ao débito. Se a penhora recair sobre dinheiro, o valor será entregue em pagamento ao credor, no momento oportuno; se sobre bens, será necessária a conversão em dinheiro, a menos que o credor aceite ficar com eles, como forma de satisfação do débito. A conversão far-se-á por meio da alienação, particular ou em hasta pública do bem”2.

2. RESUMO DOS ATOS PRATICADOS NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

Execução de título extrajudicial

01

Petição inicial, com juntada do original do título executivo e memória discriminada e atualizada do débito exequendo, juntamente com procuração e guia de custas iniciais.

02

Ao distribuir a inicial, o exequente pode, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, nos termos do art. 615-A do CPC.

03

Juízo de admissibilidade da petição inicial pelo juiz, que pode resultar no seu indeferimento, determinação de eventual emenda, ou recebimento, com determinação de que o executado seja citado e intimado do prazo para a oposição dos embargos do devedor.

04

No despacho inicial, o juiz deve fixar de plano os honorários advocatícios.

05

Depois de citado, o devedor terá 3 dias para pagar, sob pena de penhora. Atenção: o prazo de 3 (três) dias para o devedor pagar corre da efetiva citação, e não da “juntada” do mandado.

06

Se o devedor pagar em 3 dias, os honorários advocatícios são devidos pela metade, e a execução será extinta.

07

Da juntada do mandado de citação também começa a correr o prazo de 15 dias para a apresentação de embargos do devedor. O prazo corre independentemente de ter ou não havido penhora.

08

O devedor pode, no prazo de 15 dias dos embargos, depositando 30% do valor exequendo, pedir pagamento parcelado em 6 vezes (CPC, art. 745-A), numa espécie de moratória compulsória a favor do devedor.

09

Se os embargos não forem opostos, forem recebidos sem efeito suspensivo, ou julgados improcedentes, passar-se-á à fase de penhora, avaliação, intimação do executado e expropriação de bens.

3. PETIÇÃO INICIAL

3.1. Generalidades

Além dos requisitos de toda e qualquer petição inicial, previstos nos arts. 282 e 283 do CPC, na execução ela deve ser acompanhada do original do título executivo extrajudicial, com a memória atualizada de cálculo nos termos do art. 614 do CPC. E ao despachar a inicial, o juiz deverá fixar de plano os honorários advocatícios, que serão devidos pela metade se o devedor pagar integralmente o débito em 3 dias (CPC, art. 652-A3).

Obs.: se houver processo eletrônico, fazem a mesma prova que os originais as reproduções digitalizadas do título executivo (e de outros documentos) juntadas pelo advogado, e por este declaradas autênticas, em conformidade com o art. 365, VI, do CPC4.

3.2. Modelo de petição inicial

Excelentíssimo Juiz de Direito da ...... Vara Cível da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul

JOSÉ CARLOS, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular do documento de identidade RG sob n. ..... e inscrito no CPF/MF sob n. ....., residente e domiciliado na rua........., vem, por seu advogado (procuração em anexo), com fundamento nos arts. 646 e seguintes do CPC, propor a presente

AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

contra MARIA DA SILVA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular do documento de identidade RG sob n. ..... e inscrito no CPF/MF sob n. .....5, residente e domiciliada na rua........., pelos seguintes fatos e fundamentos:

1. O Exequente é credor da nota promissória emitida pela parte Executada no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), com vencimento em 18 de maio de 2013 (original em anexo), sendo que até a presente data não efetuou o pagamento do título.

2. Conforme demonstra a planilha atualizada de cálculo em anexo (CPC, art. 614), o débito atualizado é de R$ (...), que deverá ser pago pelo devedor, juntamente com as despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exa., nos termos do art. 652-A do CPC. Segue também em anexo o comprovante do pagamento das custas iniciais e a procuração (ad judicia).

3. Por todo o exposto, nos termos do art. 652 do CPC, o Exequente requer:

a) A citação do Executado por mandado, com os benefícios do art. 172, § 2º, do CPC, para que, no prazo de 3 (três) dias, pague o valor de R$ (...), sob pena de sofrer a penhora dos bens necessários à satisfação integral da obrigação.

b) Requer igualmente que, recebida a inicial de execução, Vossa Excelência fixe os honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 652-A do CPC.

c) Se mesmo antes da citação do devedor, o Sr. Oficial de Justiça certificar que este não foi localizado, ou se oculta maliciosamente, ou se encontra em local ignorado, incerto e não sabido, ou que procure se desfazer dos seus bens, o exequente pede arresto on-line do valor Exequendo, ou que deva recair sobre o (descrever o bem), tudo em conformidade com o art. 653 do CPC.

d) Após a citação do devedor, não sendo efetuado o pagamento do valor principal, mais honorários advocatícios e despesas processuais, no prazo legal, que seja feita penhora on-line nas contas e aplicações financeiras em nome do devedor, na forma do art. 655-A c/c o art. 659, § 6º, do CPC.

e) Se não forem encontrados valores suficientes para garantia da execução em Instituições Financeiras, que sejam penhorados os seguintes bens do Executado (descrever os bens, conforme art. 652, § 2º, do CPC, na ordem do art. 655 do CPC).

f) Oportunamente, se não forem localizados bens, intime-se o Executado para que indique os bens passíveis de penhora, sob pena de incidência de multa por prática de ato atentatório à dignidade da Justiça, a ser arbitrado por V. Exa., nos termos dos arts. 600, IV, e 601 do CPC.

Dá à causa o valor de R$ (valor total da execução).

Pede-se deferimento.

Local e data.

NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO

Número de inscrição na OAB

4. CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO (CPC, ART. 615-A)

Ao distribuir a inicial, o exequente pode, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, nos termos do art. 615-A do CPC.

5. CITAÇÃO, PENHORA E AVALIAÇÃO

Na ação de execução de título executivo extrajudicial, o devedor é citado para pagar sua dívida em 3 (três) dias, conforme o art. 652 do CPC. A citação deve ser feita por mandado (oficial de justiça) ou edital, sendo também possível citação com hora certa (Súmula 196 do STJ6), mas nunca por carta (AR), nos termos do art. 222, d, do CPC.

O referido prazo de 3 (três) dias é apenas para pagamento, não para o devedor nomear bens à penhora. Cabe ao credor, já na petição inicial, nomear bens à penhora, na ordem estabelecida pelo art. 655 do CPC.

Salienta-se que mesmo antes da citação do devedor, se for verificado que ele se oculta, ou que se encontra em local ignorado, ou que procure se desfazer dos seus bens, será possível o arresto on-line.

Decorridos os 3 dias sem pagamento, caso o credor não tenha nomeado bens à penhora, o oficial de justiça deverá penhorar livremente os bens do devedor que forem encontrados, na ordem do art. 655 do CPC.

É importante salientar que será expedido mandado de citação, penhora e avaliação (um único mandado), que deverá ser expedido em várias vias. Quando o oficial de justiça efetivar a citação, a primeira via do mandado será juntada aos autos, para o início da contagem do prazo de 15 (quinze) dias para a oposição de embargos do devedor. Uma outra via do mandado fica em poder do oficial de justiça, pois transcorridos 3 (três) dias a contar da efetiva citação do devedor, sem que tenha ocorrido pagamento, o oficial de justiça realizará a penhora dos bens indicados pelo credor, e se este não indicar, dos bens que o oficial localizar, ou mesmo os que forem indicados pelo próprio devedor. Sendo ou não realizada a penhora, o prazo para a oposição dos embargos estará fluindo desde a juntada do mandado cumprido aos autos da execução.

Ou seja, o prazo de 15 dias para a oposição dos embargos do devedor flui da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos do processo, e o prazo de de 3 (três) dias para pagamento (sob pena de penhora) flui da data da efetiva citação, motivo pelo qual o oficial de justiça fica com uma via do mandado de “citação, penhora e avaliação”.

Na hipótese de não haver pagamento, o oficial deverá penhorar bens do devedor indicados pelo credor, preferencialmente na ordem do art. 655 do CPC. Com a penhora, individualizam-se os bens do executado, que ficam sob sua guarda (ou de outro depositário) para futura expropriação. Sem a nomeação de depositário, não está aperfeiçoada a penhora. Se esta recair sobre imóveis, deverá ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis na situação do bem (CPC, art. 659, § 4º), para garantia de eficácia perante terceiros.

No caso da penhora sobre imóveis, esta será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou por seu advogado, e por este constituído depositário (CPC, art. 659, § 5º). Em caso de penhora sobre imóvel, o cônjuge também deverá ser intimado, independentemente do regime de bens no casamento (CPC, art. 655, § 2º).

Destaca-se que, havendo ou não penhora, o prazo para o executado defender-se por meio dos Embargos do Devedor (de 15 dias) já corre da juntada do mandado de citação aos autos do processo, e não da intimação da penhora (que pode até não ocorrer antes do prazo final dos embargos).

Decorrido o prazo dos embargos, e após a penhora, haverá expropriação do bem penhorado pela adjudicação (CPC, art. 685-A), que guarda semelhança com a dação em pagamento. Exemplo: Executado deve o valor X, e durante a execução é penhorado bem de igual valor que, pode ser adjudicado (adquirido) pelo credor.

6. POSSIBILIDADE DE O DEVEDOR, DEVIDAMENTE CITADO, PEDIR PAGAMENTO PARCELADO (CPC, ART. 745-A)

Cabe salientar que o art. 745-A do CPC introduziu uma novidade no processo de execução, com o objetivo de incentivar e facilitar o pagamento. No prazo dos embargos, que é de 15 dias a partir da juntada do mandado de citação cumprido, se o devedor depositar 30% do valor da execução, incluindo-se custas e honorários advocatícios, poderá postular o pagamento do saldo remanescente em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês.

Neste caso, deferido o pedido, a execução fixará suspensa até o pagamento integral do débito exequendo. À medida que o executado for efetuando os depósitos, o credor poderá requerer seu levantamento imediato. Trata-se de uma espécie de moratória compulsória (prazo extraordinariamente concedido para pagamento da dívida, e que o credor não pode se opor), que o art. 745-A concede ao devedor que está disposto a pagar, mas que não tenha condições de fazê-lo à vista. Nada obsta que, no curso da execução, o credor (voluntariamente) conceda outras moratórias, permitindo o parcelamento em quantas vezes quiser, com dispensa de depósito prévio. Por isso, ainda que o devedor formule pedido para pagamento parcelado fora do prazo, ou mesmo sem depositar os 30%, o juiz, antes de indeferir tal pedido, deve primeiro ouvir o credor, pois pode ser ele concorde com o parcelamento.

Uma vez deferida a moratória do art. 745-A do CPC, se o devedor deixar de fazer o pagamento de alguma das parcelas, as restantes vencerão antecipadamente, e a execução prosseguirá acrescida de multa de 10% sobre o saldo restante, vedada a oposição de embargos.

7. ARRESTO EXECUTIVO (CPC, ART. 653)

Se o devedor não for localizado, mas forem encontrados bens em seu nome (um imóvel, por exemplo), o oficial de justiça procederá ao arresto dos bens do devedor, na forma do art. 653 do CPC, e nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos. Se encontrar o devedor, fará citação pessoal, e o arresto converte-se em penhora. Se não, será feita citação ficta, cabendo ao credor requerê-la no prazo de 10 dias, sob pena de o arresto perder a eficácia.

Trata-se do arresto executivo, que é uma constrição que se realiza na execução antes de o devedor ser citado, quando ele não é encontado, mas seus bens o são. Importante salientar que não se confunde o “arresto executivo” (CPC, art. 653) com o “arresto cautelar” (CPC, arts. 813 a 821). Este é um procedimento cautelar onde o credor, temendo que o devedor dilapide seu patrimônio, tornando-se insolvente, pede ao juiz que adote providências para preservar este patrimônio.

O arresto executivo é sempre prévio à citação, ao contrário da penhora, que é sempre posterior. Se o Oficial de Justiça localizar o devedor e citá-lo, converte-se o arresto em penhora. Por isso o arresto é considerado um ato preparatório, uma verdadeira pré-penhora, e que deve ser realizado com todas as formalidades que a penhora exige. “Embora designe a lei de ‘arresto’ à constrição, a oportuna providência semelha antes à penhora antecipada ou pré-penhora, regulada no direito alemão, essencialmente idênticas, ressalva feita a algumas diferenças procedimentais”7.

Se o devedor não for encontrado, o oficial deve certificar o ocorrido, podendo o devedor requerer citação por Edital, com nomeação de curador especial.

8. CURADOR ESPECIAL

Se a citação for ficta (com hora certa ou por edital), e o devedor não comparece para se defender ou pagar, será necessária a nomeação de um curador especial. De acordo com a Súmula 196 do STJ, “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.

“Há controvérsia se o curador estaria obrigado a aforá-los, ainda que por negativa geral, caso não tenha outros elementos. Prevalece, com razão, que só devem ser apresentados se ele tiver o que alegar, não sendo admissíveis os opostos por negativa geral, já que não constituem um incidente de defesa, mas verdadeira ação. Sem elementos para embargar, o curador acompanhará a execução, manifestando-se em todos os seus incidentes, para preservar eventuais direitos do devedor”8.

9. PENHORA

9.1. Conceito

Penhora é ato de individualização de determinado bem do patrimônio do devedor, que passa a sujeitar-se diretamente à execução. Com a penhora, a execução deixa uma condição abstrata (responsabilidade patrimonial: a totalidade do patrimônio responde pela satisfação do crédito) e passa a uma condição concreta, com a determinação exata de qual bem será futuramente expropriado para a satisfação do direito do exequente.

Salienta-se que a penhora é um ato de intromissão do Estado na esfera patrimonial do devedor, mediante a apreensão de bens do seu patrimônio. É “ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo”9.

Após a penhora, a satisfação do credor pode ser direta, com a adjudicação do bem, ou indireta, com alienação do bem por iniciativa particular ou através de hasta pública (arrematação), ou mesmo pelo usufruto executivo.

Ou seja, “a penhora é ato de constrição que tem por fim individualizar os bens do patrimônio do devedor que ficarão afetados ao pagamento do débito, e que serão excutidos oportunamente. É ato fundamental de toda e qualquer execução por quantia, sem o qual não se pode alcançar a satisfação do credor (...) Por meio da penhora, os bens do devedor serão apreendidos e deixados sob a guarda de um depositário. Enquanto não tiver havido o depósito, a penhora não estará perfeita e acabada. Para a sua efetivação, o oficial de justiça poderá solicitar, se necessário, ordem de arrombamento, podendo o juiz determinar o auxílio da força policial. Ela recairá sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Se o bem estiver em outra comarca, ainda que contígua, haverá necessidade de expedição de carta precatória para que a penhora seja efetivada”10.

9.2. Efeitos da penhora

A penhora produz efeitos processuais e materiais.

Efeitos da penhora

Processuais

Garantia do juízo

Individualização dos bens que suportarão a execução

Estabelecimento do direito de preferência do exequente sobre o bem penhorado

Materiais

Retirada do Executado da posse direta do bem penhorado

Ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado

9.2.1. Processuais

9.2.1.1. Garantia do juízo

Garantia do juízo é a segurança que tem o exequente de que existe patrimônio do devedor em valor suficiente para pagamento do valor exequendo, e que a execução será eficaz, e representa “a criação de condições materiais propícias à futura satisfação do exequente”11. A penhora cria condições para que no final da execução o credor obtenha a satisfação do seu direito de forma direta (adjudicação) ou indireta (alienação por iniciativa particular ou pública, ou mesmo usufruto executivo).

9.2.1.2. Individualização dos bens que suportarão a execução

Trata-se da individualização do bem ou conjunto de bens que serão objeto de expropriação, deixando livres outros bens do patrimônio do executado que em princípio também poderiam responder pela obrigação.

9.2.1.3. Estabelecimento do direito de preferência do exequente sobre o bem penhorado

Um mesmo bem pode sofrer penhoras de execuções diferentes, sendo que o direito de preferência recai sobre o credor que primeiro penhorou a coisa, desde que seu crédito tenha a mesma natureza dos demais credores, a exemplo do credor com garantia real, que sempre terá preferência ainda que nem tenha ajuizado a execução.

Importante observar que tendo havido o arresto executivo (CPC, art. 653), e posteriormente penhora, a data do arresto gera preferência do exequente, pois tal arresto considera-se uma pré-penhora.

9.2.2. Materiais

9.2.2.1. Retirada do executado da posse direta do bem penhorado

A penhora não retida do devedor a propriedade sobre o bem executado, mas em regra a posse direta, embora existam casos em que o próprio devedor fica como fiel depositário da coisa.

9.2.2.2. Ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado

A venda do bem penhorado, pelo executado, não gera efeitos perante o credor, salvo comprovada boa-fé do terceiro adquirente.

9.3. Ordem legal de preferência na penhora

Ao propor a execução, o exequente poderá descrever na inicial os bens do devedor passíveis de penhora, preferencialmente na ordem de prioridade contida no art. 655 do CPC.

Mas tal ordem também não tem caráter rígido, pois ocorrerão situações em que a gradação legal deverá ser posta em segundo plano, quando as circunstâncias indicarem ser mais conveniente aos interesses das partes e ao bom desfecho da execução. Ou seja, “a utilização do termo ‘preferencialmente’ no art. 655, caput, do CPC é suficiente para demonstrar que a ordem legal não é peremptória, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto, a exemplo do que ocorre com a ordem estabelecida pelo art. 11 da LEF (Lei 6.830/1980). É evidente que, existindo uma norma que prevê uma determinada ordem de bens, ainda que somente preferencial, sua alteração deve ser devidamente justificada, podendo-se entendê-la como medida excepcional do processo executivo”12.

9.4. A quem cabe indicar bens à penhora?

Cabe ao credor indicar bens à penhora, mas se não o fizer, cumprirá ao oficial de justiça, munido do mandado de penhora, buscar bens do devedor, suficientes para a garantia do débito. Se o oficial não encontrar tais bens, o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do credor, intimar o devedor para que indique bens penhoráveis de seu patrimônio.

Se o devedor, intimado, deixar de informar seus bens passíveis de penhora, incorrerá em ato atentatório à dignidade da justiça.

9.5. Ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, arts. 600 e 601)

Muitas vezes ocorre que o credor não indica os bens do devedor, na petição inicial, porque não os localizou. Neste caso, o juiz pode, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do exequente, intimar o devedor para indicar bens passíveis de penhora (CPC, art. 652, § 3º), e se o executado não os indicar em 5 (cinco) dias, incorre em “ato atentatório à dignidade da justiça”, nos termos do art. 600 do CPC, com pena prevista no art. 601 do CPC. Pode ocorrer de o juiz não aplicar tal penalidade, pois às vezes o devedor não possui bens, e a execução pode majorar o montante de forma a tornar mais inviável ainda a execução.

9.6. Bens impenhoráveis (CPC, art. 649)

O legislador se preocupa em criar freios à busca sem limites da satisfação do exequente na execução, em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). A impenhorabilidade corresponde a uma verdadeira medida de humanização da execução, de forma a não privar o devedor e sua família ao mínimo necessário para uma existência digna.

O art. 649 do CPC apresenta o rol de bens absolutamente impenhoráveis e que em nenhuma hipótese responderão pela satisfação da dívida. Tal dispositivo sofreu alterações com o advento da Lei n. 11.382/2006. Tais regras de impenhorabilidade devem ser interpretadas com razoabilidade, pois “não estão imunes ao controle de constitucionalidade in concreto e, por isso, podem ser afastadas ou mitigadas se, no caso concreto, a sua aplicação revelar-se não razoável ou desproporcional”13.

Deve-se enfatizar a ressalva feita em relação ao salário (CPC, art. 649, IV), por determinação do § 2º do mesmo artigo, que abre uma exceção em caso de execução de alimentos, onde passa a ser admitida a penhora de parcela do salário e demais vencimentos em percentual que possibilite uma subsistência ao executado-alimentante (STJ, REsp 770.797/RS). E conforme o § 1º do mesmo artigo, a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. Também apresenta rol de bens impenhoráveis a Lei n. 8.009/90, que disciplina a impenhorabilidade do bem de família, com as ressalvas que constam no art. 3º14 da mesma lei.

9.6.1. Bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (CPC, art. 649, I)

Considerando-se que a penhora é ato preparatório de expropriação, não pode ser penhorado bem que não possa ser objeto de alienação ou adjudicação, como os bens públicos, os bens fora do comércio, bens doados com cláusula de inalienabilidade em testamento, o que não afasta a permissão de penhora sobre o bem para satisfação de dívidas do falecido (STJ, 3ª Turma, REsp 998.031/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11-12-2007).

Os bens do incapaz podem ser penhorados (CPC, art. 701; CC, art. 928).

Já os “bens doados ou alienados com cláusula de inalienabilidade”, que deve constar no registro imobiliário para ser eficaz perante o exequente e minimizar o risco de fraude, não podem ser objeto de penhora (consultar CC, art. 1.911).

9.6.2. Os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (CPC, art. 649, II)

Bens de alto valor, que não correspondam a um “médio padrão de vida”, não serão excluídos da penhora (exemplo: televisor digital HD de 100 polegadas). Lembre-se de que o art. 2º da Lei n. 8.009/90 também faz algumas ressalvas dignas de nota. O que não se admite na penhora é uma agressão em demasia à própria dignidade humana do executado, o que não torna menos tormentosa a escolha dos bens móveis que podem ou não ser penhorados.

A jurisprudência vem se inclinando no sentido de incluir no rol dos bens impenhoráveis a que se refere o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90 aqueles que, apesar de não serem imprescindíveis ao funcionamento da residência, já que é perfeitamente possível a continuação da vida sem eles, são necessários ao lazer do executado. De acordo com a Constituição Federal, art. 6º, o lazer é direito fundamental do cidadão.

“Ainda que se admita que o lazer do executado e de sua família deva ser preservado, presume-se que se trata do lazer mínimo, significando aquele normalmente desfrutado na maioria das residências. São corretas as decisões que excluem da penhorabilidade geladeira, fogão, televisores e aparelhos de som (STJ, REsp 198.370/MG), desde que tais bens não se mostrem com a característica de suntuosidade, como televisores de tela plana que atingem valores estratosféricos ou ainda aparelhagem de som típica de casas noturnas, e não de residências. Diante de tais situações, e levando-se em conta o alto valor de tais bens, não resta dúvida de que a penhora deve ser realizada”15.

E outros bens como DVD, freezer, lava-louças, secadora de roupas e correlatos? Tal resposta deve ser investigada mediante o conceito de “médio padrão de vida” do brasileiro, correspondente a uma “média nacional do conforto”, tomando-se em conta índices apontados pelo IBGE.

9.6.3. Os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor (CPC, art. 649, III)

São impenhoráveis o anel nupcial, o relógio que se utiliza no dia a dia (não o cravado de diamantes), as roupas da pessoa (e o terno Armani?) etc., cabendo ao magistrado no caso concreto a análise sob a ótica do princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

9.6.4. Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal (CPC, art. 649, IV)

Trata-se de verbas de natureza alimentar, de ganhos aptos a manter a subsistência do executado. Não se aplica o disposto no art. 649, IV, no caso de penhora relativa ao pagamento de prestação alimentícia (§ 2º do mesmo artigo), o que inclui também gratificação de férias e natalina ou 13º salário (STJ). Vocabulário:

Vencimentos

São todos os valores que compõem a remuneração do servidor público.

Subsídios

Remuneração paga pelo Estado aos membros dos Poderes Legislativo e Executivo.

Soldos

Vencimentos dos militares.

Salário

Toda remuneração advinda de relação trabalhista (CLT), abrangendo-se os adicionais, percentuais, participações, verbas de atraso etc.

Remuneração

Pagamento esporádico a que faz jus o empregado, apesar de não estar incluído no salário, por ter sido ajustado no contrato de trabalho, como comissão, prêmio, abono, gratificação, diárias para viagens, gorjetas etc.

Proventos de aposentadoria

Salário de benefício das aposentadorias por idade, invalidez, auxílio-doença, auxílio-acidente, seguro contra acidentes de trabalho etc.

Pensões

Renda constituída em favor de alguém para prover sua subsistência; quantia a ser paga periodicamente a uma pessoa para prover sua subsistência. Ex.: pensão alimentícia.

Pecúlios

Indenização devida em caso de morte ou invalidez provocadas por acidente de trabalho.

Montepios

Instituto que ampara a família de servidor público, concedendo-lhe uma pensão quando este vier a falecer ou ficar impossibilitado no exercício de suas funções. “Trata-se de seguro de vida instituído pelo Estado ou por alguma associação, em virtude do qual aquele, ou esta, se obriga a dar à família do contribuinte, uma pensão destinada a provar a subsistência da mesma” (Clóvis Beviláqua).

Quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família

Doações feitas por parentes próximos e que visam oferecer aos donatários condições dignas de vida.

Ganhos de trabalhador autônomo

Remuneração de determinado prestador de serviços, representativa da sua renda, como a do encanador, pedreiro, vendedor ambulante, camelô etc.

Honorários do profissional liberal

Pro labore do médico, advogado, contador.

Mas todo o rendimento é impenhorável, mesmo se exceder consideravelmente o que se impõe para a proteção do executado? Pode-se mitigar essa regra de impenhorabilidade. “É possível penhorar parcela desse rendimento. Restringir a penhora de toda a ‘verba salarial’, mesmo quando a penhora de uma parcela desse montante não comprometa a manutenção do executado, é interpretação inconstitucional da regra, pois prestigia apenas o direito fundamental do executado, em detrimento do direito fundamental do exequente”16.

O STJ entende pela penhorabilidade da restituição de imposto de renda (Informativo 409/STJ, 3ª Turma, REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 1º-10-2009).

9.6.5. Os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (CPC, art. 649, V)

O legislador refere-se a bens necessários ou úteis ao exercício profissional, preocupando-se com a manutenção de condições para que o executado viva e trabalhe com dignidade. Não se pode retirar do trabalhador os meios pelos quais produz o resultado de seu trabalho.

Trata-se dos instrumentos que geram a receita mínima para a sobrevivência do executado e de sua família. Tal benefício estende-se das pessoas físicas às microempresas e empresas de pequeno porte (STJ). Tais instrumentos devem ser utilizados no dia a dia profissional do executado, e não apenas de forma esporádica e rara.

Exemplos: biblioteca do advogado, carro do taxista, computador dos cientistas da computação e analistas de sistemas, materiais de escritório, como toner de impressora, CD, papel sufite, grampeadores, scanner, máquinas de encadernação e guilhotina, guitarra do músico, bicicleta do ciclista profissional.

9.6.6. Seguro de vida (CPC, art. 649, VI)

Seguro de vida é o fundo alimentar destinado ao beneficiário. Salienta-se que seguro de vida não é herança, não chegando a fazer parte do patrimônio do de cujus.

“Trata-se de regra que torna insuscetível de penhora o direito expectativo à importância do seguro de vida (...) Assim, em uma execução contra o segurado, não será possível a penhora do seguro de vida, pois se trata de bem que não lhe pertence, nem mesmo em expectativa”17.

E se o executado for o beneficiário do seguro e já tiver recebido o montante? Impenhorável é o direito expectativo, sendo que a soma recebida torna-se parte do seu patrimônio (Pontes de Miranda).

9.6.7. Materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas (CPC, art. 649, VII)

O material deve estar afetado à obra, havendo demonstração clara e inequívoca de que os materiais estarão lá, sendo utilizados. A exceção prevista no mesmo dispositivo ocorre no caso de a obra ser penhorada. Aí o material vai junto.

E os portões eletrônicos, piscinas e churrasqueiras, a serem empregados em obras em andamento, são penhoráveis? Incidem na regra do CPC, art. 649, VII? Se os materiais estão estocados para futura reforma, ou trata-se de alteração meramente voluptuosa ou somente útil, como estes produtos não serão utilizados para finalização da construção, são absolutamente penhoráveis (Márcio Manoel Maidame, Impenhorabilidade e direitos do credor, Juruá, 2008).

9.6.8. Pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família (CPC, art. 649, VIII)

A Constituição Federal refere-se à “pequena propriedade rural” nos arts. 5º, XXVI, e 185, I, sendo que ao menos na primeira hipótese existe previsão expressa de impenhorabilidade da pequena propriedade. Já existe proteção no art. 4º, § 2º, da Lei n. 8.009/90.

“Segundo a Lei 8.629/93, art. 4º, II, a, a pequena propriedade rural é a área compreendida entre um e quatro módulos fiscais, sendo que o cálculo do módulo fiscal é definido pelo INCRA, em cada município, tomando-se por base o art. 4º do Decreto 84.685/80. Apesar da interessante observação feita por parcela da doutrina, diferenciando o módulo rural do módulo fiscal, para defender que em termos de impenhorabilidade deve ser aplicado aquele e não esse, a jurisprudência, na interpretação da antiga redação do art. 649, X do CPC, levava em conta o módulo fiscal, não existindo nenhum dado que leve a crer numa mudança de posição na aplicação da nova norma”18.

9.6.9. Recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social (CPC, art. 649, IX)

Trata-se de recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde, objetivando a proteção do direito coletivo de sujeitos indeterminados que serão favorecidos pela aplicação dos valores na área de educação, saúde e assistência social.

É impenhorável, por exemplo, o dinheiro recebido por escola ou hospital para custeio dos seus alunos e pacientes por ONG que cuida de crianças, idosos etc.

9.6.10. Até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança (CPC, art. 649, X)

Mesmo que o poupador tenha várias poupanças, a impenhorabilidade recai sobre o limite de 40 salários mínimos, mas na soma de todas elas. A lei só protege a caderneta de poupança, e não fundo de investimento (Araken de Assis).

Ressalta-se que, para que seja evitada a má-fé do devedor consistente em desviar dinheiro da conta corrente para a conta poupança, deve-se considerar impenhorável a quantia existente em caderneta de poupança antes do momento da constituição da obrigação inadimplida. Caso contrário o executado poderia, por ato fraudulento, transferir dinheiro de sua conta corrente para uma conta de poupança e, com isso, livrar da iminência da penhora uma quantia de até 40 salários mínimos que estivesse depositada em sua conta corrente.

Em síntese, eventuais situações que indiquem má-fé do executado devem ser solucionadas pontualmente19.

9.6.11. Recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (CPC, art. 649, XI)

Recursos públicos recebidos pelos partidos políticos do fundo partidário não perdem a natureza pública porque são empregados para o funcionamento dos partidos políticos, que são instituições essenciais ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito.

9.6.12. Curiosidades e algumas considerações sobre a impenhorabilidade de bens

01

É possível a penhora da restituição do imposto de renda?

O STJ entende pela penhorabilidade da restituição de imposto de renda (Informativo 409/STJ, 3ª Turma, REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 1º-10-2009).

02

É possível a penhora de um cão?

“Não há regra expressa que proíba a penhora de um cão. No entanto, não será possível penhorar um cão-guia, que, para o cego, corresponde aos seus olhos. A natureza jurídica do cão-guia é de olho, órgão humano, e, como tal, não sujeito à responsabilidade patrimonial”20.

03

Pode-se penhorar uma cadeira de rodas, a exemplo daquela com motor e volante, de relativo valor?

Não é possível se estiver sendo utilizada pelo devedor (Dinamarco).

04

Imóvel de solteiro pode ser penhorado? É bem de família?

Súmula 364 do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

05

É possível a penhora de imóvel (bem de família) do fiador de contrato de locação?

O STF entendeu pela constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 21.

06

O executado oferece à penhora um bem móvel que guarnece a residência (impenhorável). Em seguida opõe embargos à execução pedindo a invalidação da penhora, em razão da impenhorabilidade daquele bem. É possível?

Não. Trata-se de um exemplo de preclusão lógica, pois o oferecimento do bem à penhora é incompatível com a impugnação dessa mesma penhora (Didier).

07

Televisor digital HD de 100 polegadas é bem impenhorável a incidir na regra do CPC, art. 649, II?

Não parece razoável a aplicação do CPC, art. 649, II.

08

Vestido confeccionado pelo estilista X; relógio Rolex; aparelho celular de alto valor cravejado de diamantes. São bens impenhoráveis a receberem a proteção do CPC, art. 649, III?

Não parece razoável a aplicação do CPC, art. 649, III.

09

Pode ser penhorado parte do salário do executado, a despeito da regra do CPC, art. 649, IV?

Obs.: não é caso de prestação alimentícia (CPC, art. 649, § 2º).

“O tribunal de Justiça do Distrito Federal vem entendendo que 30% do salário podem ser penhorados, exatamente porque se permite que esse percentual possa ser utilizado como garantia em contrato de empréstimo bancário consignado em folha salarial. O raciocínio é bem simples: se o sujeito pode dispor de uma parcela de seu salário para contrair uma dívida, essa parcela salarial não pode ser considerada impenhorável”22.

10

É possível penhorar toda a biblioteca do advogado ou médico, ou apenas são impenhoráveis os livros de uso frequente?

Os livros do advogado ou médico são impenhoráveis, por serem seus instrumentos de trabalho. Mas também é importante salientar que “muitas vezes, a biblioteca mais serve para impressionar a conhecidos e à clientela ou, ainda, para mera satisfação pessoal, resultado não de uma necessidade premente na prática profissional, mas sim de compras feitas durante toda a carreira, ou algumas vezes até fruto de herança”23.

11

A sepultura/jazigo não ocupada em cemitério particular, assim como os seus adornos, são penhoráveis?

E a sepultura (sepulcro), embora ocupada, relativo à dívida de sua aquisição ou construção? E se for de elevado valor?

Jazigo: pequena edificação, nos cemitérios, destinada ao sepultamento de várias pessoas.

Sepultura: cova onde se sepultam os cadáveres.

“O jazigo não ocupado em cemitério particular pode, porém, ser penhorado, principalmente na execução do crédito relativo à sua aquisição. Trata-se de bem comercializável, de algum valor econômico e que, por não estar ocupado, poderia ser penhorado sem ofensa à dignidade humana nem ao respeito aos mortos. O sepulcro é impenhorável, pois se incorpora à sepultura ocupada pelo corpo do defunto. Poderá ser penhorado, porém, na execução do crédito relativo à sua aquisição ou construção, bem como se de elevado valor (gárgulas de ouro que protegem o pórtico de um mausoléu, por exemplo”24.

12

Braços, pernas e dedos artificiais, dentaduras, suspensórios ortopédicos, óculos são penhoráveis?

CPC, art. 649, III. Fazem parte da pessoa (Pontes de Miranda).

13

Dentes de ouro são penhoráveis?

Deve-se analisar o caso concreto, como, por exemplo, o de dentadura com dentes de ouro e cravejados de diamantes, por exemplo (apenas por curiosidade: caso concreto ocorrido em Chicago).

14

As muletas, cadeiras de rodas e produtos ortopédicos são penhoráveis? O que ocorre, por exemplo, numa execução contra uma pessoa jurídica empresária que comercializa cadeira de rodas e produtos ortopédicos, por exemplo?

Será possível penhorar tais objetos (Didier).

15

Seguro de vida. O executado era beneficiário de seguro de vida e já havia recebido o montante. Tais valores são penhoráveis para dívidas do referido executado? (CPC, art. 649, VI)

Impenhorável é o direito expectativo, sendo que a soma recebida torna-se parte do seu patrimônio (Pontes de Miranda).

16

Portões eletrônicos, piscinas e churrasqueiras, a serem empregados em obras em andamento, são penhoráveis?

(CPC, art. 649, VII)

Se os materiais estão estocados para futura reforma, ou trata-se de alteração meramente voluptuosa ou somente útil, como estes produtos não serão utilizados para finalização da construção, são absolutamente penhoráveis (Márcio Manoel Maidame, Impenhorabilidade e direitos do credor, Juruá, 2008).

17

O devedor possui 3 contas de caderneta de poupança, contendo cada uma 35 salários mínimos. As três são penhoráveis de acordo com o CPC, art. 649, X?

Mesmo que o poupador tenha várias poupanças, a impenhorabilidade recai sobre o limite de 40 salários mínimos, mas na soma de todas elas.

18

O devedor possui uma conta de caderneta de poupança constituída após o inadimplemento que deu ensejo à execução. Tais valores são impenhoráveis e incide a regra do CPC, art. 649, X?

Deve-se considerar impenhorável a quantia existente em caderneta de poupança antes do momento da constituição da obrigação inadimplida. Caso contrário o executado poderia, por ato fraudulento, transferir dinheiro de sua conta corrente para uma conta de poupança e, com isso, livrar da iminência da penhora uma quantia de até 40 salários mínimos que estivesse depositada em sua conta corrente.

9.7. Espécies de penhora

9.7.1. Penhora de dinheiro on-line (CPC, art. 655-A)

De acordo com a ordem estabelecida no art. 655 do CPC, o dinheiro é o bem sobre o qual há prioridade de penhora, não havendo necessidade de que antes se tente a localização de outros bens do devedor.

Penhora on-line é a que se realiza mediante a utilização de comandos emitidos às unidades supervisoras das instituições financeiras, para que sejam bloqueadas as contas bancárias e aplicações financeiras do devedor, dentro do território nacional.

Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução (CPC, art. 655-A).

Se o bloqueio ocorrer sobre valores impenhoráveis, como salário e poupança, o devedor deverá comprovar tal fato e requerer ao juízo da execução a liberação do respectivo valor.

Uma vez feito o bloqueio de dinheiro, o valor bloqueado será transferido para uma conta vinculada ao juízo (subconta), onde ficará penhorado até levantamento pelo exequente.

Salienta-se que “penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra uma fase difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entregá-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro”25.

9.7.2. Penhora de imóveis (CPC, art. 659, §§ 4º, 5º e 6º)

A penhora de imóveis é disciplinada pelos §§ 4º, 5º e 6º do art. 659 do CPC, e será realizada por auto, ou por termo nos autos.

Haverá “auto de penhora” quando esta for realizada por oficial de justiça, o que apenas ocorrerá se o credor assim preferir, ou se houver alguma razão para a intervenção do oficial de justiça, como a recusa do devedor em entregar a posse do imóvel ao depositário.

Se houver nos autos do processo certidão imobiliária atualizada (certidão da matrícula), a penhora de imóvel poderá dispensar a participação do oficial de justiça, e ser realizada mediante “termo de penhora” nos autos.

Havendo penhora sobre imóvel, o exequente deve providenciar que tal penhora seja averbada no cartório de registro de imóveis competente (CPC, art. 659, § 4º). Destaca-se que a averbação no serviço imobiliário não é ato integrante da penhora, que se é validada e eficaz ainda que não seja feita. Mas a finalidade da averbação é torná-la pública e com efeito contra todos (erga omnes). Cabe ao credor proceder à averbação da penhora, para que ninguém alegue que a desconhecia.

A vantagem é que, se o bem for alienado pelo devedor, os adquirentes – tanto o primeiro quanto os subsequentes – não poderão alegar boa-fé, para afastar a fraude à execução. Conforme a Súmula 375 do STJ, a alienação de bens após o registro da penhora será considerada fraude à execução; se anterior, a fraude dependerá de prova de má-fé do devedor (ressalvada a utilização da certidão a que se refere o art. 615-A do CPC).

Quanto ao procedimento, a averbação da penhora é realizada por certidão do inteiro teor do ato, apresentada ao cartório de registro de imóveis ou por meio eletrônico (CPC, art. 659, § 6º), sem necessidade de mandado judicial.

9.7.3. Penhora no rosto dos autos (CPC, art. 674)

A penhora no rosto dos autos é a que recai sobre um eventual direito creditório do executado, que está sendo discutido em processo judicial. Pode recair sobre bens corpóreos ou incorpóreos (créditos). Mas enquanto não julgado o crédito, o devedor tem apenas uma expectativa de direito, que só vai transformar-se em direito se sua pretensão for acolhida.

Quanto à penhora de direito que estiver sendo demandado em juízo, nos termos do art. 674 do CPC, será feita através de averbação no “rosto dos autos”, “sujeitando-se o credor, destarte, à sorte e aos azares do litígio, porque a constrição se convolará nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. Desde a penhora, rememore-se, o credor assume a condição de litisconsorte facultativo do executado”26.

A penhora no rosto dos autos é realizada por oficial de justiça que, na posse do mandado executivo, intima o chefe de cartório do juízo em que tramita o processo sobre o qual recairá a penhora, e confecciona o auto de penhora.

Destaca-se também que “é possível efetuar a penhora dessa expectativa que o executado tem, em processo no qual demanda contra terceiros. Caso ele se saia vitorioso, a penhora terá por objeto os bens ou créditos que lhe forem reconhecidos ou adjudicados; caso seja derrotado, ficará sem efeito. O nome vem de ela ser realizada nos autos do processo em que o executado discute o seu direito. O procedimento deve observar o disposto nos arts. 674 a 676. O oficial de justiça intima o escrivão que cuida desse processo a anotar no rosto dos autos que os direitos eventuais do devedor naquele processo estão penhorados. Feita a penhora no rosto dos autos, o exequente terá três alternativas: aguardar o desfecho do processo em que o executado litiga com terceiro; tentar alienar o direito litigioso, o que não será fácil diante das dificuldades de encontrar arrematantes; sub-rogar-se nos direitos do executado, tornando-se titular do direito litigioso”27.

9.7.4. Penhora de percentual do faturamento de empresa devedora (CPC, art. 655, VII)

Trata-se da penhora do faturamento da empresa executada, dentro de um percentual razoável que não leve a empresa à falência.

Não se localizando bens da empresa passíveis de penhora, ou quando tais bens existam mas sejam de difícil alienação, procede-se de maneira a garantir o juízo com depósitos periódicos até que se chegue ao valor total da dívida.

9.8. Substituição do bem penhorado

Cabe substituição do bem penhorado nas hipóteses previstas nos arts. 656 e 668 do CPC, com procedimento disciplinado no art. 657. Salienta-se que “é sempre possível ao devedor requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro, o que será sempre vantajoso para o credor, pois tornará desnecessária a fase de expropriação judicial. O pedido de substituição por dinheiro não se confunde com o pagamento, em que o devedor abre mão de qualquer defesa, e concorda em que haja desde logo o levantamento para por fim à execução”28.

9.9. Segunda penhora

É possível uma segunda penhora nas hipóteses previstas no art. 667 do CPC, ou seja, se a primeira penhora for anulada, se depois de executados os bens, o produto da alienação não bastar para pagamento ao exequente, ou se o credor desistir da primeira penhora, por serem os bens litigiosos, já estarem penhorados, arrestados ou onerados.

9.10. Redução ou ampliação da penhora

Após a avaliação dos bens penhorados, o juiz pode, desde que haja requerimento do interessado, e ouvida a parte contrária, reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e acessórios. Poderá também ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito, nos termos do art. 685 do CPC.

9.11. Pluralidades de penhora sobre o mesmo bem (preferência)

Um bem pode ser penhorado mais de uma vez em execuções diferentes, já que o seu valor pode ser suficiente para garantir débitos distintos. Mas se isto ocorrer, o bem pode ser levado à hasta pública em qualquer das execuções nas quais tenha sido penhorado.

A situação da concorrência dos credores é tratada no art. 711 do CPC, que permite concluir o seguinte: “primeiro, haverá necessidade de verificar se há algum credor preferencial, como o trabalhista, fiscal, com garantia real e o credor condominial. Se houver mais de um, será preciso verificar a ordem das prelações; não havendo credores preferenciais, mas apenas quirografários, respeitar-se-á a prioridade das penhoras, terá preferência aquele credor que promoveu a primeira penhora do bem, e assim sucessivamente. A prioridade é dada pela efetivação da penhora, e não pela sua averbação no Registro de Imóveis, nem pela anterioridade do ajuizamento da execução. Nem sempre terá prioridade de levantamento o credor que promoveu a execução na qual a hasta pública se realizou”29.

9.12. Forma do procedimento e documentação da penhora

Existem duas modalidades de documentação da penhora no direito brasileiro: o auto de penhora, lavrado pelo oficial de justiça (CPC, arts. 652, § 1º, c/c o art. 664, segunda parte, e 665; 475-J, caput), e o termo de penhora (CPC, art. 657, caput, parte final), realizado pelo escrivão ou chefe de cartório.

9.12.1. Penhora pelo oficial de justiça (com lavratura do auto de penhora e avaliação)

Em regra, a penhora se realiza por intermédio do oficial de justiça, que, após a localização dos bens penhoráveis, procede à sua individualização no documento denominado auto de penhora e avaliação, preferencialmente na ordem estabelecida no art. 655 do CPC.

Em regra, é encargo do oficial de justiça a localização dos bens penhoráveis, mas nisto pode ser auxiliado pelo credor, que indicará sua correta localização, para maior efetividade do processo.

9.12.2. Penhora por termo nos autos

Lavra-se “termo de penhora”, uma vez recaindo tal penhora sobre bem imóvel (CPC, art. 659, § 5º), quando apresentada certidão atualizada da matrícula fornecida pelo exequente ou pelo executado, ou quando for acolhido pedido de substituição de penhora, a que alude o art. 656 do CPC.

Trata-se do meio mais rápido, simples e barato para se documentar a penhora, uma vez que não necessita nem sequer de diligência do oficial de justiça. O ato é realizado pelo escrivão ou chefe de cartório, e em regra dispensa assinatura do executado.

10. O DEPOSITÁRIO

Importante: a penhora só fica perfeita quando os bens são confiados aos cuidados e à guarda do depositário, nos termos do art. 664 do CPC. Cabe ressaltar que “a penhora é considerada realizada mediante a apreensão e o depósito de bens, mas vem se entendendo que o depósito é ato complementar a penhora, dele não fazendo parte. Dessa forma, ainda que o executado se recuse a assinar o auto ou termo de penhora na condição de depositário, a penhora será considerada realizada. O mesmo ocorre diante da ausência de depositário no auto ou termo de penhora, que poderá ser nomeado posteriormente. O auto de penhora conterá o dia, mês, ano e lugar em que foi realizada a constrição judicial, os nomes do credor e devedor, a descrição dos bens penhorados e a nomeação de depositário dos bens”30.

No auto de penhora constará a nomeação de um depositário, que deverá assiná-lo (se a penhora for feita por oficial de justiça). A nomeação de depositário no caso de penhora de imóveis, quando existe nos autos certidão atualizada da matrícula, poderá ser feita por termo, sendo que o art. 659, § 5º, do CPC estabelece que, do termo, será intimado o devedor, pessoalmente ou na pessoa do seu advogado, e por este constituído depositário.

A nomeação é automática, e não depende de assinatura do devedor; mas se este não desejar o encargo, poderá peticionar ao juízo, requerendo a sua dispensa. A Súmula 319 do STJ esclarece que “o encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado”. “Em regra, o depósito será feito em mãos do devedor. Se ele não aceitar, ou se o credor, na forma do art. 666, § 1º, do CPC, apresentar razões suficientes que justifiquem a retirada da coisa da posse do executado, o juiz poderá atribuí-lo ao credor. Se nem o devedor nem o credor quiserem assumir a responsabilidade, o juiz nomeará depositário judicial, na forma do art. 666, II, do CPC”31.

O depositário possui a responsabilidade de guarda e preservação dos bens penhorados, tornando-se detentor do bem (não possuidor). O depositário deve cumprir as ordens do juiz, apresentando a coisa assim que determinado. Se o bem penhorado for arrematado ou adjudicado, deve entregá-lo ao adquirente, assim que determinado pelo juiz, sob pena de expedição de mandado de imissão na posse, não havendo necessidade de se propor ação autônoma. Conforme decisão do STF, não pode mais ser decretada a prisão do depositário infiel.

11. AVALIAÇÃO DOS BENS

Quando o oficial de justiça realiza a penhora, deve promover à avaliação do bem, utilizando-se de todos os mecanismos que tiver ao seu alcance, como a consulta a jornais (carros = tabela FIPE), pesquisas em imobiliárias, informações de corretores de imóveis, elementos trazidos pelas partes, ou qualquer meio idôneo.

Se a avaliação depender de conhecimentos técnicos e especializados, o oficial de justiça deverá justificar suas razões para eximir-se à avaliação, e deverá informar o juiz, que nomeará um avaliador. Trata-se de hipótese excepcional. Se houver designação de um perito, seus honorários periciais devem ser antecipados pelo credor, e incluídos no cálculo exequendo. As partes podem impugnar ou solicitar esclarecimentos ao avaliador, o que depois será julgado pelo juiz da causa. Dispensa-se a avaliação nas hipóteses do art. 684 do CPC.

Além disso, não se fará nova avaliação dos bens penhorados, salvo nas hipóteses do art. 683 do CPC.

12. INTIMAÇÃO DO EXECUTADO

Após feita a penhora e avaliação, o executado será intimado, para que possa tomar ciência do bem que foi penhorado, assim como do valor atribuído a este, podendo apontar eventuais equívocos, seja por constrição de bens impenhoráveis, seja por equívoco na avaliação. A intimação será dirigida ao advogado do executado, salvo se ele não o tiver, caso em que tal intimação deverá ser pessoal.

Pode haver necessidade de intimação do cônjuge, quando a penhora recair sobre bens imóveis (CPC, art. 655, § 2º). O cônjuge poderá valer-se dos embargos de terceiro, quando quiser livrar da penhora bens da sua meação, comprovando que não possui responsabilidade pela dívida.

Também haverá necessidade de intimação do credor com garantia real ou do usufrutuário (CPC, art. 615, II, do CPC), quando a penhora recair sobre bens gravados por penhora, hipoteca, anticrese ou usufruto, sob pena de ineficácia da alienação do bem (CPC, art. 619).

13. EXPROPRIAÇÃO

Expropriação é o meio com o qual o exequente alcança a satisfação dos seus direitos na execução por quantia certa (CPC, art. 646). Pode, em síntese, ocorrer da seguinte forma (CPC, art. 647):

a) adjudicação: com a entrega do bem (móvel ou imóvel) ao credor, como pagamento parcial ou total do débito (dação compulsória em pagamento);

b) arrematação: alienação de bens (particular ou pública) para se converter o bem em dinheiro, promovendo-se em seguida o pagamento ao credor;

c) usufruto: estabelecimento de usufruto (na realidade uma anticrese) dos bens em favor do credor, que se pagará com os frutos e rendimentos do próprio bem.

13.1. Adjudicação (CPC, arts. 685-A e 685-B)

Adjudicação é a transferência da propriedade dos bens penhorados ao credor. Pode ter por objeto móveis ou imóveis, e só pode ser feita pelo valor da avaliação.

Guarda semelhanças com a dação em pagamento, uma vez que o exequente se apropria da coisa, como pagamento parcial ou total da dívida. Mas enquanto a dação em pagamento é uma forma voluntária de extinção da obrigação, e disciplinada pelo direito civil, a adjudicação é uma forma de expropriação forçada, disciplinada nos arts. 685-A e 685-B do CPC.

A adjudicação difere da arrematação, uma vez que nesta o bem é posto em hasta pública, podendo ser arrematado por qualquer pessoa interessada, e até mesmo por valor inferior ao da avaliação. Ou seja, se o credor, ou mesmo qualquer interessado, quiser apropriar-se do bem por valor inferior ao da avaliação, deverá fazê-lo em hasta pública, e não por meio da adjudicação.

Depois que o bem tiver sido avaliado, os legitimados poderão requerer a adjudicação a qualquer tempo, enquanto não tiver sido realizada a alienação particular ou hasta pública.

Quem pode adjudicar (legitimidade)? O próprio credor, o credor hipotecário, credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, o cônjuge, descendente ou ascendente do devedor.

Se mais de um legitimado se apresentar, será feita uma licitação entre eles, ganhando o que oferecer maior valor (neste caso o lance poderá superar a avaliação). Em caso de empate, terão preferência o cônjuge, os descendentes e os ascendentes do devedor. Ou seja, “será preciso instaurar uma licitação incidental ao processo (art. 685-A, § 3º, do CPC). Trata-se de procedimento extremamente simples, abrindo-se prazo para que os sujeitos legitimados a adjudicar protocolem petições informando sua oferta, o que já será suficiente para o juiz decidir qual desses sujeitos adjudicará o bem penhorado. A apresentação das propostas na mesma data evitaria qualquer espécie de má-fé de um dos interessados, porque nenhum deles evitaria qualquer espécie de má-fé de um dos interessados, porque nenhum deles teria acesso ao pedido dos demais antes do encerramento do prazo”32.

Salienta-se que “se a adjudicação for requerida pelo credor, o valor de avaliação será abatido do valor do débito, prosseguindo-se a execução pelo saldo remanescente. Se o valor do débito for menor do que o do bem, o exequente deverá depositar a diferença. Se a adjudicação for deferida aos demais legitimados, cumprir-lhes-á depositar integralmente o preço em juízo. Salvo se o for em favor de algum credor que tenha preferência, na forma do art. 711 do CPC, caso em que o preço servirá para abater o débito desse credor, e não daquele que promoveu a execução, onde a hasta for realizada”33.

No caso de bens imóveis, deverá ser expedida uma carta de adjudicação, para que o adquirente proceda ao registro no Cartório de Registro de Imóveis, o que ocorrerá imediatamente após a assinatura do auto de adjudicação. No caso de bens móveis, será expedido mandado de entrega ao adjudicante, tudo em conformidade com o art. 685-B do CPC.

13.2. Alienação por iniciativa particular (CPC, art. 685-C)

Trata-se de inovação trazida pela Lei n. 11.382/2006, que acrescentou o art. 685-C do CPC, pois antes a expropriação por alienação só poderia ocorrer em hasta pública, o que gerava gastos com publicação de editais, intimações etc.

A alienação por iniciativa particular poderá ser feita pelo próprio credor, ou por corretores credenciados perante o Poder Judiciário, e para que seja deferida, é necessário que nenhum dos legitimados tenha pedido a adjudicação. O juiz deve estabelecer regras para a alienação da coisa, forma de publicidade, preço mínimo, condições de pagamento e garantia, comissão do corretor, e o preço mínimo não poderá ser inferior ao da avaliação. O comprador da coisa deverá depositar em juízo o preço.

Se a coisa for móvel, a alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo exequente e pelo adquirente do bem, que inclusive não precisa estar representado por advogado. Se a coisa for imóvel, será expedida carta de alienação do imóvel, para registro no serviço imobiliário competente.

13.3. Alienação em hasta pública (CPC, arts. 686 a 707)

Na hipótese de não haver adjudicação do bem penhorado, nem requerimento do exequente para alienação particular. O juiz designará data para a alienação em hasta pública, que é o mecanismo mais tradicional de conversão do bem penhorado em dinheiro, na execução por quantia certa.

13.3.1. Hasta pública

Pode ocorrer na forma de praça ou leilão. Praça é quando, entre os bens licitados, houver imóvel. Leilão, quando os bens forem móveis.

O juiz designará em regra 2 (duas) hastas públicas, realizadas com diferença entre 10 (dez) e 20 (vinte) dias. Na primeira, os bens só poderão ser arrematados pelo preço da avaliação, enquanto na segunda, por qualquer preço, desde que não seja vil, motivo pelo qual quase sempre a arrematação ocorre na segunda hasta.

Se na realização da hasta pública houver mais de um bem, ela será suspensa assim que alcançar o valor do débito exequendo.

A praça será realizada no fórum, e o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar determinado pelo juiz (CPC, art. 686, § 2º).

Salienta-se que a hasta pública tradicional poderá ser substituída pela alienação na internet, na forma do art. 689-A do CPC.

13.3.2. Providências preparatórias

Após a designação das duas hastas públicas pelo juiz, serão necessárias as intimações do executado, dos credores reais e do usufrutuário, e se o bem for imóvel, do cônjuge do executado. Para aqueles que tiverem advogado constituído, a intimação ocorrerá com a publicação no Diário da Justiça, e para os que não tiverem, deverá ser pessoal.

Para publicidade do ato a todos os interessados, deve-se publicar Edital, com as informações mencionadas no art. 686 do CPC, sob pena de nulidade. A forma e prazo do Edital deverão obedecer às exigências do art. 687 do CPC.

Dispensa-se o Edital se o valor dos bens não ultrapassar 60 salários mínimos (mas a arrematação não poderá ser feita por valor inferior ao de avaliação). Se houver publicação de Edital nesse caso, aí, sim, a arrematação poderá ser feita por preço inferior ao da avaliação, só não pode ser vil.

13.3.3. Licitação

Qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive o próprio exequente, pode participar da licitação, exceto as pessoas enumeradas no art. 690-A do CPC.

Na segunda hasta pública o bem poderá ser vendido por qualquer preço, desde que não seja vil, sendo razoável não se autorizar a venda por menos de 50% ou 60% da avaliação.

13.3.4. Arrematação

O bem penhorado será arrematado por quem oferecer maior preço, a ser pago em dinheiro, à vista ou no prazo de 15 dias mediante apresentação de caução idônea.

Se o bem for imóvel o arrematante poderá fazer pagamento parcelado, com entrada de 30%, e o imóvel ficará como garantia hipotecária do pagamento. Após a arrematação, será expedido de imediato o auto de arrematação, assinado pelo juiz, escrivão, arrematante e leiloeiro.

Após a assinatura do auto de arrematação, passa a correr prazo de 5 dias para a apresentação de embargos à arrematação. Não sendo impugnada a arrematação, será expedida a respectiva carta de arrematação, quando os bens forem imóveis, que será levada ao serviço registral competente.

13.4. Usufruto executivo (CPC, arts. 716 a 724)

Além da adjudicação e da arrematação, outra forma de expropriação é o usufruto, salientando-se que, “conquanto a lei se refira a ‘usufruto’, o instituto se assemelha mais a uma anticrese, constituída coativamente: consiste na concessão ao credor do direito de se pagar com os frutos ou rendas que a coisa produzir”34. No mesmo sentido, “a utilização pelo ordenamento processual do termo ‘usufruto’ não se mostra das mais felizes, considerando-se as particularidades desse instituto jurídico do direito civil. Caso fosse realmente necessário qualificar a forma de expropriação ora estudada como espécie de direito real de garantia sobre o bem, melhor teria o legislador ter se referido à anticrese, figura de direito civil mais próxima do que o usufruto”35.

Mas trata-se de forma rara de expropriação, na qual, deferido o “usufruto”, o juiz nomeará um administrador com poderes para gerir a coisa, a quem será dada a posse do bem, cabendo-lhe fazer com que produza frutos e rendimentos, que serão utilizados para pagamento ao credor.

O devedor ficará com a posse indireta da coisa, e continuará dono, sendo que até poderá vender a coisa, mas aquele que a adquirir saberá do gravame que persistirá até que o credor seja pago, motivo pelo qual o usufruto deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis.

14. DEFESA DO DEVEDOR NAS EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL

14.1. Embargos do devedor (CPC, arts. 736 a 747)

14.1.1. Considerações iniciais

Na execução de título extrajudicial, a defesa do executado ocorre por meio de uma ação autônoma denominada embargos do devedor. Tal ação possui natureza de ação de conhecimento, pois ela permite que o juiz analise a defesa apresentada pelo devedor, bem como as alegações do credor, e assim forme sua convicção sobre a matéria objeto dos embargos.

O devedor pode arguir o que quiser em sua defesa, além de que em tal ação de embargos do devedor o contraditório é pleno, admitindo-se a produção de todos os meios de prova. O que for decidido nos embargos repercutirá diretamente na execução, seja determinando seu prosseguimento, sua extinção, ou a modificação dos atos praticados.

Cabe salientar que os embargos só constituem mecanismo de defesa nas execuções de título extrajudicial, pois no cumprimento de sentença a defesa se dá por meio de um incidente processual denominado impugnação.

Ressalta-se que na execução contra a Fazenda Pública, independentemente se a execução é por título judicial ou extrajudicial, a defesa do devedor é feita por meio dos embargos, sendo que a prévia penhora ou depósito de bens não constitui requisito para o seu recebimento.

O juiz deverá rejeitar liminarmente os embargos que forem intempestivos, quando a petição for inepta, ou quando forem manifestamente protelatórios (CPC, art. 739).

Se o juiz considerar os embargos manifestadamente protelatórios, imporá ao embargante multa de até 20% da execução, que será revertida em favor do executado-embargado (CPC, art. 740, parágrafo único).

Em relação à terminologia, serão utilizadas indistintamente, no mesmo sentido, as expressões “embargos do devedor” e “embargos à execução”. Mas na estrutura do CPC, os embargos à execução são uma espécie do gênero embargos do devedor, de acordo com a tabela a seguir:

Embargos

do devedor

Embargos à execução

Contra a Fazenda Pública (CPC, arts. 741 a 743)

Conta particular (CPC, art. 745)

Para a entrega de coisa (CPC, art. 621)

Embargos à expropriação (ou embargos de 2ª fase) – CPC, art. 746

14.1.2. Competência

Os embargos do devedor devem ser propostos no juízo da execução, e distribuídos por dependência (competência funcional absoluta), nos termos do art. 736, parágrafo único).

Em caso de execução por carta precatória, os embargos poderão ser apresentados tanto no juízo deprecante como no juízo deprecado, mas a competência para seu julgamento é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens (CPC, art. 747).

14.1.3. Desnecessidade de garantia do juízo

Uma das inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 foi desvincular a apresentação dos embargos da prévia garantia do juízo, pela penhora ou depósito de bens, conforme a dinâmica estabelecida pelo art. 736, caput, do CPC. A propósito, “é natural que essa novidade, para não se transformar em indevida e exagerada proteção ao executado, veio seguida da retirada, ao menos como regra geral, do efeito suspensivo dos embargos (art. 739-A do CPC). De qualquer forma, o executado deverá, sob pena de preclusão, oferecer os embargos no prazo legal, sem que com isso consiga suspender o andamento da execução, de forma que, não tendo ainda ocorrido a penhora, esta poderá se realizar mesmo estando em trâmite o processo executivo”36.

Ou seja, “a nova sistemática afigura-se mais razoável que a anterior. Afinal, antes, se não fossem localizados bens do devedor, o prazo de embargos não começava a correr, e a execução ficava suspensa. Somente depois de eles serem localizados e penhorados, os embargos podiam ser apresentados. Atualmente, ainda que o devedor não tenha bens, ou eles não sejam localizados, o prazo fluirá. Mesmo que a execução não possa seguir adiante, os embargos serão recebidos, processados e julgados. Com isso, se mais tarde forem localizados e penhorados bens, eles já poderão estar decididos, passando-se à fase de expropriação de bens. A nova sistemática poderá trazer algumas dificuldades. Eventualmente, a penhora e a avaliação dos bens poderão correr somente depois que os embargos já tiverem sido julgados. Isso não impedirá que o devedor alegue vícios de uma e outra, seja no bojo da própria execução, seja por novos embargos, cujos limites ficarão restritos aos atos de constrição realizados posteriormente”37.

14.1.4. Prazo para a apresentação dos embargos

O prazo para a oposição dos embargos é de 15 (quinze) dias, conforme o art. 738 do CPC, contados da juntada do mandado de citação aos autos do processo. Portanto, o prazo não corre da intimação da penhora, que não é mais condição para a apresentação dos embargos, mas sim da juntada do mandado de citação devidamente cumprido.

Atenção: quando a citação for feita por carta precatória, uma vez realizado o ato pelo juízo deprecado, caberá a este comunicar, de imediato, ao juízo deprecante, e o prazo dos embargos neste caso correrá da data em que for juntada aos autos da execução (no juízo deprecante) essa comunicação (fax, telefonema, meio eletrônico). Não há necessidade do retorno da carta precatória e sua juntada aos autos para que tenha início o prazo para a oposição dos embargos, bastando a juntada da referida comunicação (CPC, art. 738, § 2º).

Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles apresentar embargos conta-se a partir da juntada do respectivo mandado de citação, salvo tratando-se de cônjuges (CPC, art. 738, § 2º). “Também não se aplica o art. 241, III, do CPC: havendo mais de um executado, o prazo correrá para cada qual independentemente, conforme forem sendo citados e o mandado for sendo juntado aos autos. Para que o prazo tenha início, não é necessário que todos os executados já tenham sido citados. O prazo para cada um dos devedores é autônomo”38.

Não se aplicam aos embargos os arts. 188 e 191 do CPC. Ou seja, ele não se modifica se o embargante for o Ministério Público ou Fazenda Pública, nem mesmo se os executados tiverem procuradores diferentes, uma vez que os embargos são uma nova ação, e não mero incidente processual na execução.

14.1.5. O prazo dos embargos e o pedido de pagamento parcelado (CPC, art. 745-A)

O art. 745-A do CPC introduziu uma novidade visando incentivar e facilitar o pagamento. No prazo dos embargos, se o devedor depositar 30% do valor da execução, incluindo-se custas e honorários advocatícios, poderá postular o pagamento do saldo remanescente em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês.

Nesse caso, deferido o pedido, a execução fixará suspensa até o pagamento integral do débito exequendo. À medida que o executado for efetuando os depósitos, o credor poderá requerer seu levantamento imediato. Trata-se de uma espécie de moratória compulsória (prazo extraordinariamente concedido para pagamento da dívida, e que o credor não pode se opor), que o art. 745-A concede ao devedor que está disposto a pagar, mas que não tenha condições de fazê-lo à vista.

Nada obsta que, no curso da execução, o credor (voluntariamente) conceda outras moratórias, permitindo o parcelamento em quantas vezes quiser, com dispensa de depósito prévio. Por isso, ainda que o devedor formule pedido para pagamento parcelado fora do prazo, ou mesmo sem depositar os 30%, o juiz, antes de indeferir tal pedido, deve primeiro ouvir o credor, pois pode ser ele concorde com o parcelamento.

Uma vez deferida a moratória do art. 745-A do CPC, se o devedor deixar de fazer o pagamento de alguma das parcelas, as restantes vencerão antecipadamente, e a execução prosseguirá acrescida de multa de 10% sobre o saldo restante, vedada a oposição de embargos.

14.1.6. Objeto dos embargos à execução

Na execução de título extrajudicial, não houve processo prévio em que o devedor tenha se manifestado. Por isso, os embargos são a primeira oportunidade de o devedor defender-se, e o art. 745 do CPC lista as matérias que ele pode alegar: nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Além do devedor poder alegar, na prática, qualquer matéria que entender pertinente (ainda mais pela amplitude do art. 745, V), o juiz poderá autorizar quaisquer meios de prova, inclusive prova testemunhal e pericial.

Importante lembrar que nos embargos, a cognição é exauriente, e não meramente baseada num juízo de verossimilhança ou plausividade.

Embora os embargos sejam uma ação autônoma, guardam um estreito vínculo com a execução, já que servem para a arguição de matérias de defesa da pretensão executiva do credor.

Cabe destacar que o embargante pode postular ao juízo que, nos embargos, seja reconhecida a inexistência dos pressupostos processuais e das condições da ação executiva (não da ação de embargos, mas da execução). A falta de uns e de outros constitui o mérito dos embargos. Salienta-se que não se deve confundir os pressupostos processuais e condições da ação de embargos com os da ação de execução. Os primeiros são examinados como matéria preliminar, nos embargos; os últimos constituem matéria de mérito. Exemplo: se o juiz verifica que o embargante é parte ilegítima, extingue os embargos sem resolução do mérito. Mas se o embargante alega que o exequente é parte ilegítima, ou que não existe título executivo hábil para instruir a execução, os embargos serão julgados procedentes, com extinção dos embargos com resolução do mérito.

14.1.7. Procedimento dos embargos

14.1.7.1. Petição inicial dos embargos

A petição inicial dos embargos, como qualquer outra, deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. Deve indicar, por exemplo, o valor da causa, que é o benefício econômico que se pretende auferir com os embargos, e que nem sempre coincidirá com o valor da execução, a exemplo do caso em que o devedor impugnar apenas parte do débito, hipótese em que os embargos terão apenas o montante controvertido.

Se o fundamento dos embargos for excesso de execução, o embargante deve juntar memória de cálculo, apontando o que entende correto, sob pena de indeferimento (CPC, art. 739-A, § 5º).

14.1.7.2. Intimação e resposta do embargado (CPC, art. 740)

Após a oposição dos embargos (pelo executado), o embargado (exequente) deverá ser intimado para impugnar tais embargos no prazo de 15 dias (CPC, art. 740). Não é necessária citação, pois o credor-embargado é o autor da execução, portanto basta intimá-lo na pessoa do advogado, para que este ofereça resposta.

Se houver mais de um embargado, e os advogados forem diferentes, o prazo de impugnação será em dobro. Salienta-se que o prazo para a oposição dos embargos é sempre simples, uma vez que correspondem a nova ação. Mas aos prazos internos nos embargos aplicam-se os arts. 188 e 191 do CPC.

Destaca-se ainda que nos embargos não cabe reconvenção nem ação declaratória incidental, pois neles o executado está limitado a defender-se da execução. Não cabe intervenção de terceiros, exceto assistência.

A falta de impugnação gera revelia, mas a falta de impugnação faz presumir a veracidade dos fatos alegados na petição inicial, desde que não sejam contrariados por aquilo que consta do título executivo.

Poderá ser oferecida, juntamente com a impugnação (em petição autônoma), exceção de incompetência, impedimento e suspeição (CPC, art. 742).

14.1.7.3. O efeito suspensivo

Antes da Lei n. 11.382/2006, os embargos dependiam de prévia garantia do juízo, e suspendiam o curso da execução, até que fossem julgados. A eficácia suspensiva decorria do simples recebimento dos embargos.

Hoje, com a atual redação do art. 739-A do CPC, os embargos não terão efeito suspensivo, permitindo o prosseguimento da execução. Mas excepcionalmente o juiz poderá conceder efeito suspensivo, desde que:

a) haja requerimento do embargante, pois o juiz não pode concedê-lo de ofício;

b) o juiz deve constatar relevância nos fundamentos apresentados, e verossimilhança nas alegações do embargante;

c) o prosseguimento da execução possa trazer ao executado dano grave de difícil ou incerta reparação;

d) a execução esteja garantida pela penhora, depósito ou caução. Salienta-se que a prévia penhora ou depósito de bens não é condição para o recebimento dos embargos, mas para que lhes seja outorgado efeito suspensivo.

Quanto ao momento de se pedir o efeito suspensivo, este poderá ser requerido tanto na petição inicial quanto a qualquer tempo durante o seu processamento. Da decisão em que o juiz concede ou nega o efeito suspensivo, cabe agravo de instrumento.

Se os embargos forem parciais, ainda que o juiz conceda efeito suspensivo, a execução deverá prosseguir sobre o restante. Se houver vários devedores que embargarem, e for concedido efeito suspensivo a apenas um, os demais não serão beneficiados, quando o fundamento for exclusivo do primeiro; mas terão efeito suspensivo das demais execuções se o fundamento for comum.

Concedido o efeito suspensivo, se os embargos forem julgados improcedentes, a execução poderá prosseguir ainda que seja interposto recurso de apelação, uma vez que este não tem efeito suspensivo. Contudo, prosseguirá como execução provisória, na forma do art. 587 do CPC.

14.2. Embargos de segunda fase ou embargos à expropriação (CPC, art. 746)

Além dos embargos à execução, o executado poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva, desde que supervenientes à penhora (CPC, art. 746).

Chamam-se embargos de segunda fase, ou embargos à expropriação, e seu procedimento será o mesmo dos embargos do devedor. “Enquanto a impugnação ou os embargos à execução do art. 736 ocupam-se de eventuais vícios do título executivo e da atividade executiva antes da penhora – é conferir o rol de fundamentos do art. 475-L e do art. 745 –, os embargos do art. 746 voltam-se a questionar eventuais vícios da execução após a penhora. Por isto é que eles são conhecidos como embargos de segunda fase”39.

E no caso de os embargos de segunda fase serem declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição (CPC, art. 746, § 3º).

14.3. Exceções e objeções de pré-executividade

Como os embargos não dependem de prévia penhora, a partir da Lei n. 11.382/2006, tal procedimento “esvaziou” o interesse na oposição de exceção de pré-executividade. Mas, ainda assim, não se pode eliminar por completo o interesse neste meio de defesa, hábil para arguição de matérias de ordem pública, no curso da execução, a exemplo de quando o executado tiver perdido o prazo dos embargos, ou tenha dificuldade no recolhimento das custas, uma vez que a exceção de pré-executividade não as exige.

14.4. Ações de conhecimento autônomas

As ações de conhecimento autônomas não são meramente mecanismos de defesa do devedor, mas nem por isso o executado fica impedido de utilizá-la.

Tais ações são autônomas em relação à execução, mas repercutem nela, a exemplo de uma ação declaratória de nulidade do título, uma ação revisional de contrato.

14.5. Embargos de terceiro (CPC, arts. 1.046 a 1.054)

Embargos de terceiro são ação de conhecimento de rito especial sumário, posta à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha (CPC, art. 1.046).

Salienta-se que “o objetivo da ação de embargos de terceiro é desconstituir a constrição judicial com a consequente liberação do bem. Também pode ser utilizada preventivamente, com o propósito de evitar a realização da constrição (...) por constrição judicial entende-se o ato judicial por meio do qual o terceiro sofre alguma espécie de restrição de algum bem de seu patrimônio. Tradicionais exemplos de constrição judicial constam do rol exemplificativo do art. 1.046, caput, do CPC: penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, imissão na posse, etc.”40.

O terceiro poderá requerer que lhe sejam mantidos ou restituídos os bens constritos, por meio da ação de embargos de terceiro, disciplinados nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC, que correrá em apenso aos autos da execução.

1 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 680.

2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 610.

3 CPC, art. 652-A.  Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).

Parágrafo único.  No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.

4 CPC, art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:

I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;

II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais;

IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;

V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;

VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 1º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.

§ 2º Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.

5 Importante: informar corretamente o CPF ou CNPJ, para posterior penhora on-line.

6 Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.

7 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 687.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 613.

9 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 695.

10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 613.

11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 940.

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 942.

13 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 543.

14 Lei n. 8.009/90, art. 3º: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

15 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 803.

16 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 554.

17 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 560-561.

18 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 809.

19 RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. VALORES BLOQUEADOS EM CONTA POUPANÇA VINCULADA A CONTA CORRENTE. IMPENHORABILIDADE. ART. 649, INCISO X, DO CPC. INCIDÊNCIA. 1. Segundo o art. 649, inciso X, do CPC, a quantia depositada em caderneta de poupança é impenhorável até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos. (...) 5. Eventuais situações que indiquem a existência de má-fé do devedor devem ser solucionadas pontualmente. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 1191195/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 12-3-2013, DJe 26-3-2013).

(...)

PROCESSO CIVIL. IMPENHORABILIDADE DE DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA APLICAÇÃO. EXTENSÃO DA IMPENHORABILIDADE A TODAS ELAS, ATÉ O LIMITE DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS FIXADO EM LEI. 1. O objetivo do novo sistema de impenhorabilidade de depósito em caderneta de poupança é, claramente, o de garantir um mínimo existencial ao devedor, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Se o legislador estabeleceu um valor determinado como expressão desse mínimo existencial, a proteção da impenhorabilidade deve atingir todo esse valor, independentemente do número de contas poupança mantidas pelo devedor. 2. Não se desconhecem as críticas, de lege ferenda, à postura tomada pelo legislador, de proteger um devedor que, em lugar de pagar suas dívidas, acumula capital em uma reserva financeira. Também não se desconsidera o fato de que tal norma possivelmente incentivaria os devedores a, em lugar de pagar o que devem, depositar o respectivo valor em caderneta de poupança para burlar o pagamento. Todavia, situações específicas, em que reste demonstrada postura de má-fé, podem comportar soluções também específicas, para coibição desse comportamento. Ausente a demonstração de má-fé, a impenhorabilidade deve ser determinada. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1231123/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 2-8-2012, DJe 30-8-2012).

20 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 543.

21 “O STF, ao examinar a constitucionalidade do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90, que permite a penhora de bem de família do fiador de contrato de locação, decidiu, por maioria, que o fiador, espontaneamente, porque é livre e capaz, pôs o seu patrimônio imobiliário como garantia da dívida locatícia, e isso é compatível com a Constituição, sob pena de tornarmos o proprietário de bem de família um civilmente incapaz, como percebeu o Min. Sepúlveda Pertence (STF, Pleno, RE n. 407.688, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 8-2-2006, publicado no DJ de 6-10-2006)” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 545).

22 TJDF, 6ª Turma Cível, Proc. 20080020151401 AGI-DF, rel. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. 26-11-2008, publicado no DJU de 12-12-2008, p. 76: “Direito processual civil. Agravo de instrumento. Execução. Pedido de penhora on-line. Sistema BACEN-JUD. Salário e proventos. Art. 649, IV, do CPC. Segundo remansosa jurisprudência deste eg. TJDFT, a impenhorabilidade da verba salarial disposta no art. 649, inciso IV, do CPC, há de ser mitigada em favor da efetividade do processo de execução, mormente quando se verifica que o bloqueio de parte da renda não privará o devedor de honrar outros compromissos assumidos. Nesse sentido, a limitação dos descontos na conta corrente do devedor em 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos se mostra razoável” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 555).

23 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 807.

24 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 573.

25 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 943.

26 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 757.

27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 614.

28 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 616.

29 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617.

30 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 949.

31 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617.

32 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 965.

33 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 622.

34 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 624.

35 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 989.

36 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1017.

37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 626.

38 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 627.

39 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – tutela jurisdicional executiva. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 563.

40 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1331.

XI

EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

1. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA

1.1. Fundada em título executivo judicial (CPC, art. 461-A c/c o art. 461)

1.1.1. Considerações gerais

Tratando-se de título executivo judicial (sentença), o art. 461-A do CPC transformou todas as ações que tenham por objeto a “entrega de coisa” em mandamentais (preceitos de cumprimento imediato), onde não há fase executiva. Dessa forma, o juiz, ao proferir a sentença, expede uma “ordem” para que o devedor entregue a coisa, determinando as medidas de coerção e sub-rogação necessárias para obrigá-lo. Ultrapassado o prazo definido pelo juiz, este determinará a expedição de mandado de busca e apreensão (para coisa móvel) ou imissão de posse (para coisa imóvel). O art. 461-A do CPC determina no seu § 3º que se aplica à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

Nesse sentido: “... devemos anotar que a entrega de coisa certa determinada por sentença não reclama o ajuizamento da ação de execução como processo autônomo, sendo a satisfação do credor garantida nos autos do próprio processo primitivo, após a prolação da decisão judicial e desde que o devedor não tenha adimplido voluntariamente a obrigação (...) a execução para entrega de coisa certa, como ação judicial, ficou reservada para a exigibilidade do adimplemento de obrigação definida em título executivo extrajudicial. Quando o título for judicial (sentença condenatória), a satisfação do credor é garantida através da prática de atos instrumentais no curso do próprio processo primitivo (e único), em fase ulterior à da sentença, sendo a decisão judicial tão somente efetivada, mediante a utilização das medidas de apoio ...”1.

1.1.2. Tutela específica e imediata

No que se refere à ação para a entrega de coisa, o art. 461-A, caput, do CPC determina que “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”.

Importante explicar que tutela específica é aquela em que o que se busca é o mesmo resultado prático equivalente à satisfação da obrigação pelo devedor. Exemplo: se a execução consistir na entrega de um imóvel, será apenas este o interesse do credor, e não o seu equivalente em dinheiro. E tutela específica corresponde a dar ao credor exatamente o que consta no título, da mesma forma como se a obrigação fosse voluntariamente cumprida pelo devedor.

Mas tutela (ou execução) específica não se confunde com tutela (ou execução) imediata. A execução imediata é a que se aperfeiçoa sem a necessidade de instauração de um processo autônomo, e é fundada em título executivo judicial.

Portanto, no sistema processual em vigor, e na hipótese de obrigação para a entrega de coisa, em que o autor pretende compelir o réu/devedor à entrega de coisa certa determinada em sentença ou acórdão, não necessitará de “processo autônomo”, não sendo exigida a apresentação de uma petição inicial, com pagamento de custas processuais e pedido de citação do réu. O adimplemento da obrigação é perseguido através da prática de atos de efetivação. O juiz, ao fixar a sentença, deve determinar desde logo a data para a entrega da coisa, com muita diária, e a respectiva penalidade (expedição de mandado de imissão na posse ou busca e apreensão da coisa).

1.2. Fundada em título executivo extrajudicial (e também em sentenças penais, arbitrais e estrangeiras): CPC, arts. 621 a 628

1.2.1. Generalidades

A “execução para a entrega de coisa certa” (automóvel, fazenda), que tradicionalmente implica processo autônomo, só pode ser fundada em título extrajudicial (ou em sentenças penais, arbitrais e estrangeiras). Exige petição inicial (CPC, art. 282) com a juntada do original do título executivo (CPC, art. 283), além do pagamento das custas judiciais e citação do devedor para que, dentro de 10 (dez) dias, entregue a coisa ou apresente embargos (CPC, art. 621, caput).

“Se a petição inicial estiver em ordem, o juiz mandará citar o réu, fixando os honorários advocatícios, que serão devidos caso o mandado seja cumprido e a coisa entregue (CPC, art. 20, § 4º). Com a juntada aos autos do mandado cumprido, correrão dois prazos independentes: o de quinze dias, para o devedor opor embargos, e o de dez dias, para a entrega ou depósito da coisa. Feita a entrega, será lavrado termo, e a execução será extinta, se nada mais tiver a ser exigido. Se a coisa não for entregue, nem depositada no prazo de dez dias, será expedido mandado de imissão de posse ou busca e apreensão, conforme o bem seja imóvel ou móvel, sem prejuízo da incidência de eventual multa que o juiz tenha fixado como meio de coerção. Mas, haja ou não o depósito, imissão na posse ou apreensão da coisa, o prazo de embargos estará correndo, já que o dies a quo é a juntada aos autos do mandado de citação cumprido. De acordo com a redação originária da lei processual, para que o devedor pudesse opor embargos, era preciso que o juízo estivesse garantido pelo depósito. Mas, com a nova redação dada ao art. 736 pela Lei n. 11.382/2006, o prazo de quinze dias para embargar correrá independentemente do depósito da coisa, tendo por termo inicial a juntada aos autos do mandado de citação”2.

A execução para a entrega de coisa certa, fundada em título extrajudicial, é disciplinada pelos arts. 621 a 628 do CPC. Importante salientar que “o procedimento dos arts. 621 e s. deve ser observado nas execuções para entrega de coisa por título extrajudicial. Mas a redação desses dispositivos há de ser conciliada com a nova sistemática, introduzida pela Lei n. 11.382/2006, que, ao modificar o art. 736 e revogar o art. 737 do CPC, desvinculou a oposição dos embargos da prévia penhora ou depósito dos bens”3.

Nesta espécie de execução, podem ser fixadas astreintes, que é a multa pelo descumprimento da ordem judicial (CPC, art. 621, parágrafo único). Esta multa não visa enriquecer o credor, mas sim agravar a pressão psicológica sobre a vontade do devedor (execução indireta), para que este cumpra a ordem judicial (natureza de sanção). Importante salientar que a multa reverte em favor do credor, e não do Estado, mesmo na hipótese de ser fixada de ofício pelo magistrado.

Depois de citado, o devedor pode adotar três posturas:

a) entregar a coisa (prazo de 10 dias), hipótese em que a execução se extingue (CPC, arts. 624, 794, I, c/c o art. 795);

b) opor embargos à execução4 (prazo de 15 dias), onde o devedor poderá arguir as matérias previstas no CPC, art. 745, como, por exemplo, retenção por benfeitorias. Não é mais necessária a segurança do juízo, prevista no caput do art. 621, para a oposição dos embargos do devedor, de acordo com a atual redação do art. 736, e com a revogação do art. 737 do CPC, determinada pela Lei n. 11.382/2006;

c) não se manifestar, deixando de entregar a coisa ou depositá-la como condição para a oposição dos embargos à execução. Nesta hipótese, o juiz determinará a expedição de mandado de imissão na posse (se a coisa for imóvel) ou busca e apreensão (se a coisa for móvel), conforme CPC, art. 625. Se a coisa estiver em poder de terceiro, contra ele será expedido o respectivo mandado (CPC, art. 626).

Cabe salientar que, havendo benfeitorias feitas na coisa pelo devedor, deverá ocorrer liquidação prévia e obrigatória, antes da entrega ao credor, sendo que este deverá depositar o saldo remanescente em favor do devedor (CPC, art. 628).

Se a coisa se deteriorou, não foi encontrada, ou não foi reclamada do terceiro, o credor pode pedir sua conversão em dinheiro (quantia certa), valor que será liquidado por arbitramento nos próprios autos (CPC, art. 627).

1.2.2. Modelo de petição de execução para a entrega de coisa certa

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (local em que a coisa deveria ter sido entregue)

João da Silva, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular da cédula de identidade RG n. ........, inscrito no CPF/MF sob o n. ......., residente e domiciliado na Rua ............. (endereço completo), por seu(sua) advogado(a), vem por meio desta, com fundamento nos arts. 621 e seguintes do CPC, propor

AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA

em face de Maria dos Santos, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular da cédula de identidade RG n. ........, inscrita no CPF/MF sob o n. ......., residente e domiciliada na Rua ............., (endereço completo), pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

1. As partes firmaram em (data) contrato de compra e venda do automóvel (modelo, cor, placa, chassi), subscrito por duas testemunhas (doc. ...). O valor contratado foi pago integralmente, conforme demonstra o recibo anexo (doc. ...). Todavia, até a presente data, o veículo não foi entregue ao credor.

2. O Exequente é detentor de título executivo no qual a Executada se obrigou à entrega de coisa certa (veículo) e, mesmo passado o vencimento, a devedora não cumpriu com a sua obrigação de entregar o veículo. Assim, deve ser coagida ao cumprimento da obrigação.

3. Diante do exposto, nos termos dos arts. 621 e seguintes do CPC, o Exequente requer:

a) a citação da Executada para que, no prazo de 10 (dez) dias, satisfaça a obrigação, entregando a coisa, sob pena da expedição do mandado de busca e apreensão;

b) requer, também, nos termos do parágrafo único do art. 621 do CPC, que seja fixada multa diária para a hipótese de a devedora deixar de cumprir o mandado de entrega da coisa executada.

Dá à causa o valor de R$ (valor da coisa).

Pede-se deferimento.

Local e data.

NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO

Número de inscrição na OAB

1.3. Conversão (excepcional) em perdas e danos

Em caso de título judicial, a conversão da obrigação de dar coisa certa em perdas e danos poderá ocorrer se o credor assim requerer, ou se for impossível a tutela específica (CPC, art. 461, § 1º). “São duas as hipóteses: o requerimento do autor e a inviabilidade da tutela específica ou equivalente. A conversão só se fará a requerimento do autor se tiver havido recusa do réu em cumprir a obrigação específica. O credor não poderá preferir as perdas e danos ao cumprimento da obrigação específica quando o devedor está disposto a cumpri-la. Se ele, intimado, resistir ao cumprimento, o credor poderá, em vez de requerer medidas de coerção ou sub-rogação, requerer a conversão. Em suma: não é preciso que o credor esgote as medidas possíveis para o cumprimento da tutela específica, mas sim que tenha havido resistência do devedor. Só então o juiz deferirá a conversão. Será necessário promover então a liquidação dos danos, prosseguindo-se como execução por quantia contra devedor solvente”5.

Em se tratando de título extrajudicial, e conforme o CPC, art. 627, o credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente. Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial, sendo que o valor da coisa e dos prejuízos serão apurados em liquidação por arbitramento nos próprios autos.

2. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA

2.1. Considerações introdutórias

A execução para a entrega de coisa incerta é disciplinada pelos arts. 629 a 631 do CPC. Cabe salientar que a expressão “coisa incerta” é utilizada pelo CPC para designar aquela determinada apenas pelo gênero e pela quantidade, e não pela espécie. Exemplos: 100 sacas de soja, 400 cabeças de gado.

A propósito, a obrigação de dar coisa incerta é disciplinada pelo Código Civil nos arts. 243 a 246, e, conforme o art. 244 do CC, nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Cabe ressaltar que não existe identidade entre “coisa incerta” e “coisa infungível” (Barbosa Moreira). “Tratando-se de coisas fungíveis, a qualidade de todas elas é sempre a mesma, de sorte que a escolha torna-se irrelevante. Assim, a execução para entrega de coisa fungível, que não seja dinheiro, será sempre para a entrega de coisa certa”6.

2.2. Procedimento

“O art. 629 do CPC estabelece que, no processo de execução, o devedor será citado para entregar a coisa, determinada pelo gênero e quantidade, já individualizada, se a ele competir a escolha. Quando couber ao credor, ele já a indicará na petição inicial. Seja a escolha do devedor ou do credor, é lícito ao adversário impugná-la em quarenta e oito horas. Em seguida, o juiz decidirá, podendo ouvir perito se necessário”7.

Cumpre salientar que, antes de se proceder à execução propriamente dita, é indispensável a escolha da coisa (concentração da obrigação: ato preparatório individualizante que faz a coisa incerta transformar-se em coisa certa). E é apenas nisso que a “execução para a entrega de coisa incerta” difere-se da “execução para a entrega de coisa certa”.

A escolha da coisa compete ao credor ou ao devedor, conforme dispuser o título executivo. Mas se o título nada dispuser sobre isso, a escolha será do devedor (CC, art. 244).

Se a escolha couber ao credor, caberá a ele indicar a coisa na petição inicial, seguindo-se a citação do devedor, para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou opor embargos à execução. Tais embargos não terão, em regra, efeito suspensivo (CPC, arts. 625 e 739-A).

Se a escolha couber ao devedor, este será citado para entregar a coisa individualizada em 10 (dez) dias (CPC, art. 629).

Qualquer das partes poderá impugnar a escolha feita pelo outro, em 48 horas, sendo que o juiz decidirá de plano ou, se necessário, ouvirá perito de sua nomeação (CPC, art. 630). Ou seja, a impugnação deve ser feita em 48 horas, nos termos do CPC, art. 630. Depois dessa fase, aplica-se à execução para a entrega de coisa incerta os mesmos procedimentos da “execução para a entrega de coisa certa”, conforme o CPC, art. 631.

O mesmo procedimento é adotado quando se tratar de obrigação alternativa.

1 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 2, p. 348.

2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 135.

3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 134-135.

4 Embargos à execução são uma ação de conhecimento autônoma que pode ser proposta incidentalmente à execução, para defesa de devedor.

5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 125.

6 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 925, nota 6.

7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 136.

XII

SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DAS EXECUÇÕES

1. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

A execução poderá ficar suspensa nos casos previstos no art. 791 do CPC. Salienta-se que, com a suspensão da execução, não serão praticados atos processuais, exceto tutelas de urgência, conforme autoriza o art. 793 do CPC.

1.1. Embargos à execução recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 791, I)

No processo de execução (execução de título extrajudicial), o devedor defende-se por meio dos embargos à execução, quando o juiz poderá atribuir efeito suspensivo, atendidas as hipóteses previstas no art. 739-A do CPC. Ou seja, quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

No cumprimento de sentença (execução de título judicial), o mesmo efeito suspensivo poderá ser atribuído na impugnação oferecida pelo devedor.

1.2. Nas hipóteses previstas no art. 265, I a III, do CPC (art. 791, II)

Em todo o processo, seja de conhecimento, execução ou cautelar, o processo poderá ficar suspenso nas hipóteses previstas no art. 265, I a III, do CPC, ou seja, pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (CPC, art. 265, I); pela convenção das partes (CPC, art. 265, II); ou quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz (CPC, art. 265, III).

As partes podem requerer a suspensão do processo, durante prazo concedido pelo credor (CPC, art. 792), para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação. Findo o prazo, a execução retoma seu curso.

1.3. Quando o devedor não possuir bens penhoráveis (CPC, art. 791, III)

Esta é a causa mais comum de suspensão das execuções, uma vez que a execução por quantia certa só pode prosseguir com a penhora de bens do patrimônio do devedor, que serão oportunamente objeto de expropriação.

Se o executado não possuir bens, não resta alternativa ao credor senão a suspensão da execução, até que o devedor venha a adquirir algum bem com o qual possa pagar a dívida.

Mas a mera inexistência de bens em nome do devedor não faz correr a prescrição intercorrente, uma vez que a suspensão da execução não decorreu de inércia do credor. Na suspensão, os autos são remetidos ao arquivo provisório, mas se o credor não efetuar nenhuma diligência para verificar se o executado adquiriu bens, aí ficará caracterizada sua inércia.

2. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO

2.1. Quando o devedor satisfaz a obrigação (CPC, art. 794, I)

A satisfação da obrigação com o pagamento é a forma mais natural de extinção da execução, em que o credor obtém o crédito pretendido, e sua pretensão é satisfeita.

2.2. Quando o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida (CPC, art. 794, II)

O termo remissão é utilizado com sentido de quitação, de pagamento, de extinção da obrigação, por qualquer forma prevista em lei. “O inciso II do art. 794 trata de hipótese de extinção da execução em razão de qualquer outra forma de extinção do vínculo obrigacional subjacente ao procedimento executivo, como, por exemplo, a transação. Também com base neste inciso é possível extinguir a execução em razão da compensação (arts. 368-380, Código Civil), confusão (arts. 381-384, Código Civil), novação (arts. 360-367, Código Civil), remissão de dívida (arts. 385-388, Código Civil), etc., fatos extintivos do vínculo obrigacional que, se verificados, autorizam a extinção da execução com solução do mérito. Também será possível extinguir a execução com exame do mérito em decorrência do reconhecimento da prescrição da pretensão executiva (art. 617 do CPC; art. 40, § 4º, Lei 6.830/1980)”1.

2.3. Quando o credor renunciar ao crédito (CPC, art. 794, III)

Com a renúncia do crédito pelo exequente, não restará outra alternativa senão a extinção do processo, numa hipótese semelhante à prevista no art. 265, V, do CPC.

2.4. Outras causas de extinção da execução não enumeradas no art. 794 do CPC

A extinção da execução é prevista no art. 794 do CPC, num rol não taxativo, pois além das causas ali previstas, a execução poderá ser extinta sem resolução do mérito (CPC, art. 267), por desistência ou abandono do autor, com a procedência dos embargos do devedor ou da impugnação ao cumprimento de sentença etc.

A extinção da execução apenas produz efeito se for declarada por sentença (CPC, art. 795). Isso no caso de a execução processar-se na primeira instância, pois no caso da execução que tramitou no âmbito do Tribunal, a extinção será resultado de acórdão ou decisão monocrática de membro do respectivo Tribunal.

Além disso, “a execução pode ser extinta de ofício pelo órgão jurisdicional, como é o caso da extinção em razão da admissibilidade do procedimento executivo ou pelo reconhecimento da prescrição ou pagamento. A execução pode também ser extinta pelo acolhimento da defesa do executado, seja ela oferecida por embargos à execução, impugnação ou exceção de não executividade”2.

QUESTÕES

1. (FGV – 2008) A impugnação à sentença:

(A) é apelável quando importar a extinção da própria execução.

(B) quando apreciada, permite à parte insatisfeita dela apelar.

(C) quando apreciada, permite à parte insatisfeita dela agravar.

(D) não determina a suspensão do processo.

(E) sempre determina a suspensão do processo.

2. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2) Com relação ao procedimento da execução por quantia certa, contra devedor solvente, fundado em título extrajudicial, é correto afirmar que:

(A) o executado é citado para, no prazo de três dias, apresentar embargos.

(B) o credor só pode indicar os bens a serem penhorados se o executado não se manifestar no prazo legal, após ser citado.

(C) o juiz pode, de ofício, e a qualquer tempo, determinar a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.

(D) o juiz somente fixará os honorários de advogado a serem pagos pelo executado ao fim do processo de execução.

3. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado) Quando a sentença que reconhece obrigação de pagar não determina o valor devido, procede-se à sua liquidação, para que, então, possa dar-se o seu cumprimento.

Em relação à sistemática da liquidação no direito brasileiro, assinale a alternativa correta.

(A) A liquidação de sentença tem natureza jurídica de ação autônoma.

(B) A liquidação pode ser requerida mesmo na pendência de recurso ainda não julgado pelo tribunal, hipótese em que deve ser processada em autos apartados no juízo de origem.

(C) Requerida a liquidação, deve a parte contrária ser pessoalmente intimada.

(D) Sempre que o pedido for genérico, o juiz pode proferir sentença ilíquida.

4. (OAB – V Exame de Ordem Unificado) Considerando a ação de execução de título extrajudicial, é correto afirmar que

(A) caso a petição inicial se ache desacompanhada do título executivo, deverá ser indeferida de plano, não se admitindo prazo para correção, dada a natureza sumária das ações executivas.

(B) caberá ao devedor indicar a espécie de execução que prefere, quando de mais de um modo puder ser efetuada.

(C) deverá ser extinta se o título não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível.

(D) cabe ao devedor provar que o credor não adimpliu a contraprestação, quando a satisfação da obrigação do executado estiver condicionada à realização daquela.

5. (OAB – V Exame de Ordem Unificado) A respeito da liquidação de sentença, assinale a alternativa correta.

(A) Para que a sentença arbitral seja liquidada, será necessária a instauração de processo judicial, com a citação da parte sucumbente.

(B) É cabível a liquidação de sentença no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.

(C) É incabível a liquidação de sentença antes do trânsito em julgado da sentença liquidanda.

(D) A liquidação por artigos corresponde à espécie de liquidação de sentença em que não poderá ser produzida prova pericial para a apuração do valor da condenação.

6. (OAB – VII Exame de Ordem Unificado) Nos autos de ação indenizatória movida por Henrique em face de Paulo, ambos prósperos empresários, transitou em julgado sentença de procedência autoral, condenado o réu ao pagamento de indenização, no montante equivalente a 500 salários mínimos, na data da prolação da sentença, acrescidos de juros legais e correção monetária. Assinale a alternativa que apresenta a providência a ser imediatamente adotada pelo advogado de Henrique.

(A) Instauração da fase de liquidação de sentença por arbitramento, a fim de apurar o valor da condenação em moeda corrente.

(B) Instauração da fase de cumprimento de sentença, com a apresentação da memória do cálculo contemplando o valor da condenação, em moeda corrente.

(C) Instauração da fase de liquidação de sentença por cálculos do contador, a fim de que o magistrado remeta os autos ao contador judicial, para que seja apurado o valor da condenação em moeda corrente.

(D) Ajuizamento da ação rescisória, a fim de que o tribunal apure o valor da condenação em moeda corrente.

7. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2008) José, em sede de execução por quantia lastreada em sentença judicial, foi intimado da formalização da penhora e avaliação no dia 31 de julho de 2008, na pessoa do seu advogado, por meio de mandado postal. Nessa situação hipotética, para que se cumpra o devido processo legal, José poderá

(A) Opor-se à execução por meio de ação de embargos à execução, a ser proposta no prazo de quinze dias, contados a partir do primeiro dia útil após a intimação.

(B) Opor-se à execução por meio de ação de embargos à execução, a ser proposta no prazo de quinze dias, contados da juntada do mandado devidamente cumprido.

(C) Opor-se à execução por meio de ação de embargos à arrematação, a ser proposta no prazo de quinze dias, contados a partir do primeiro dia útil após a intimação.

(D) Oferecer impugnação no prazo de quinze dias, contados a partir da intimação da formalização do auto de penhora e avaliação.

Gabarito

1. A

2. C

3. B

4. C

5. A

6. B

7. D

1 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 336.

2 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 338.

QUARTA PARTE

RECURSOS

Alexandre Ávalo Santana

Luís Cláudio Alves Pereira

I

TEORIA GERAL DOS RECURSOS CÍVEIS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

De início, o recurso apresenta-se como instrumento processual previsto em lei e que se destina a promover a revisão das decisões judiciais, ante a insatisfação/inconformismo do indivíduo que buscou a tutela jurisdicional.

Para melhor compreensão do tema, o estudo deve partir do pressuposto de que o recurso, quanto aos seus elementos, representa verdadeira extensão do direito de ação. Em outras palavras, é de se ter em mente que os pressupostos relacionados ao direito de ação aplicam-se, mutatis mutandis, ao estudo dos recursos, como se verá a seguir.

De um modo geral, a Teoria Geral dos Recursos se ocupa dos temas referentes ao conceito, classificação, princípios, efeitos, juízo de admissibilidade e de mérito dos recursos, bem como dos delineamentos contidos nos arts. 496 a 512 do Código de Processo Civil, os quais são aplicados subsidiariamente a todo sistema recursal brasileiro.

2. CONCEITO, OBJETIVOS E NOÇÕES GERAIS (ERROR IN PROCEDENDO – ERROR IN JUDICANDO)

O recurso apresenta-se como instrumento processual destinado a promover o reexame dos atos judiciais recorríveis, revelando-se como um meio legítimo para a impugnação de decisões judiciais.

Segundo as precisas palavras do grande processualista José Carlos Barbosa Moreira, recurso pode ser conceituado “no direito processual civil brasileiro, como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugnar”1.

Partindo-se da lição do eminente professor, é possível extrair alguns elementos essenciais ao conceito de recurso, quais sejam: um meio de impugnação voluntário, que é manejado dentro do mesmo processo, com o objetivo de reformar, invalidar, esclarecer ou integrar decisão emanada da atividade jurisdicional e que tenha carga decisória, aspectos que serão decompostos a seguir.

O fato de ser um meio de impugnação voluntário impõe a ideia de que sua utilização dependerá da provocação da parte interessada, logo, não há falar em recursos de ofício no sistema processual brasileiro, aspecto que confirma, com maior rigidez, o princípio da inércia, que deve nortear toda atividade jurisdicional.

Diante disso, apresenta-se equivocada a expressão “recurso de ofício”, comumente utilizada por alguns para se referir ao reexame necessário, que, na verdade, não é recurso, mas sim condição de eficácia da sentença (aplicável em hipóteses específicas), como será visto oportunamente (art. 475).

O manejo do recurso dentro do mesmo processo traz a percepção de que referido instrumento representa a extensão da demanda em curso, pois, quando a parte recorre, não dá origem a um novo processo, característica relevante para diferenciá-lo dos demais meios de impugnação das decisões judiciais, pois estes são verdadeiras demandas autônomas e, de modo algum, poderiam ser compreendidos como uma extensão do direito de ação originariamente proposto.

Por outro lado, ensejar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial consiste na pretensão recursal motivadora da providência, ou seja, no objetivo/resultado que se busca alcançar diante de um eventual equívoco da decisão, o que, de consequência, deverá nortear a adequação do pedido recursal a ser formulado (é o pedido que delimitará a atividade cognitiva a ser exercida em segundo grau – princípio dispositivo).

Em outras palavras, o recurso deverá observar a adequada correlação entre o eventual vício motivador da insurgência (causa de pedir recursal) e o resultado que se busca alcançar (pedido recursal).

Nessa concepção, se o ato judicial recorrível apresentar vício de conteúdo/direito, haverá error in judicando e, consequentemente, o recorrente deverá pleitear sua reforma, com a prolação de nova decisão pelo órgão de segundo grau, em substituição ao provimento impugnado, pois, segundo o art. 512 do CPC, o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

Por outro lado, se o vício for de forma/procedimento, estar-se-á diante de um error in procedendo, impondo-se a interposição de recurso que pleiteie a invalidação do ato judicial impugnado, caso em que não haverá substituição, mas sim declaração de nulidade e, por conseguinte, a determinação de que órgão recorrido profira nova decisão sobre a mesma questão. Logo, invalidar uma decisão é desfazê-la, em razão de um defeito, como é o caso, por exemplo, de cerceamento de defesa ou falta de intimação do Ministério Público em feitos cuja sua participação seja imprescindível.

Já o esclarecimento é pleiteado por recurso no caso de a decisão restar obscura ou contraditória, ao passo que a integração aparece nos casos de omissão. Ambos representam “objetivo exclusivo dos embargos de declaração. Nenhum outro recurso possui tal finalidade. Nos casos em que sejam cabíveis embargos de declaração obscura ou contraditória, sua finalidade será o esclarecimento da decisão impugnada. Nos casos em que os embargos estiverem pautados em omissão, o objetivo do recurso será o de integração da decisão impugnada”2.

Necessária correlação entre a causa de pedir e o pedido recursal:

Causa de pedir

Pedido

error in procedendo

Invalidação

error in judicando

Reforma

Obscuridade ou contradição

Esclarecimento

Omissão

Integração

3. OS RECURSOS E OS DEMAIS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Os meios de impugnação das decisões judiciais representam um gênero, no qual se inserem três espécies: os recursos, as ações autônomas de impugnação e os chamados sucedâneos recursais.

Como visto, os recursos representam os meios de impugnação voluntários, previstos em lei, para, no mesmo processo, reformar, invalidar, aclarar ou integrar uma decisão.

Nesse prisma, Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha Carneiro aduzem que “O recurso é o meio de impugnação da decisão judicial utilizado dentro do mesmo processo em que é proferida. Pelo recurso, prolonga-se o curso (a litispendência) do processo”3.

Logo, é relevante afirmar que a providência recursal não incidirá nas hipóteses em que já tenha havido coisa julgada, tanto é que a interposição do recurso cabível dentro do prazo obstará o trânsito em julgado da decisão que se pretenda impugnar, estabelecendo o que parte da doutrina denomina como prolongamento do estado de litispendência do processo.

Já as ações autônomas podem ser delineadas como meios de impugnação que dão origem a um novo processo. Ademais, a priori, sua utilização não está condicionada aos aspectos do trânsito em julgado da decisão, visto que referidas ações podem ser promovidas antes ou após a formação da coisa julgada.

Entre referidas ações, encontram-se a ação rescisória, a querela nullitatis insanabilis, a reclamação constitucional, o mandado de segurança contra ato judicial irrecorrível, entre outros que serão tratados em item específico. Ressalte-se a divergência sobre a Reclamação, que, para alguns, é ação constitucional, e, para outros, incidente.

Por fim, os sucedâneos recursais podem ser identificados por exclusão, uma vez que albergam todos os meios de impugnação não enquadráveis como recurso ou ação autônoma de impugnação, mas que podem ser manejados com o escopo de impugnar decisão judicial, a exemplo do reexame necessário, do pedido de reconsideração, da suspensão de segurança.

4. PRINCÍPIOS RECURSAIS

4.1. Princípio do duplo grau de jurisdição

O duplo grau de jurisdição, cujo objetivo é o exercício do maior controle das decisões judiciais, aponta para o necessário exercício da atividade cognitiva por dois órgãos julgadores, distribuídos na estrutura do Poder Judiciário, ou seja, o sistema processual brasileiro, em regra, possibilita que as decisões judiciais proferidas possam ser revistas por outro órgão julgador, o que comumente se dá por meio dos recursos.

No entanto, há divergência sobre a natureza do princípio do duplo grau de jurisdição, no que se refere ao status de garantia constitucional a ele atribuído. O núcleo da discussão decorre do próprio texto da Lei Maior, que, apesar de assegurar a todos os litigantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ele inerentes, não explicitou o duplo grau de jurisdição como um de seus preceitos garantidores.

Embora referido princípio não esteja previsto expressamente na Constituição da República, parte da doutrina identifica o duplo grau de jurisdição como um dos princípios constitucionais implícitos derivados do devido processo legal.

Nesse sentido, como bem delineado por Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol, “... enquanto consectário do devido processo legal, consiste, em linhas gerais, na possibilidade de provocar o reexame da matéria apreciada e decidida, isto é, de pleitear, mediante a interposição de um recurso (o adequado, segundo as normas constantes da legislação infraconstitucional), novo julgamento, por órgão hierarquicamente superior”4.

Em que pese tratar-se de tema bastante polêmico, de outra parte, registre-se que há entendimento no sentido de que referido princípio não teria conteúdo de garantia, corrente a qual nos filiamos.

Logo, partindo da premissa de que o princípio do duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional, como bem destacam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, há hipóteses em que “o próprio texto constitucional comete a tribunais superiores o exercício do primeiro grau de jurisdição, sem conferir a possibilidade de um segundo grau. Nessas situações, ao tribunal superior se comete o exercício de grau único de jurisdição, revelando-se, com isso, que o duplo grau de jurisdição não está referido, na estrutura constitucional, em termos absolutos. Daí se infere que a Constituição Federal prestigia o duplo grau de jurisdição como princípio, e não como garantia”5.

De outro norte, diante do formato delineado para os Juizados Especiais Cíveis, alguns preferem utilizar a expressão duplo juízo, considerando o fato de que, por meio de suas Turmas Recursais, compostas por juízes de primeira instância, os juizados dão peculiar efetividade ao referido princípio.

Vale elucidar que, excepcionalmente, algumas decisões não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição ordinário, como é o caso das decisões proferidas no exercício da competência originária atribuída ao Supremo Tribunal Federal, bem assim a hipótese dos embargos infringentes de alçada previstos no art. 34 da Lei de Execução Fiscal. Confira-se:

Art. 34. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

Sobreleva dizer que há casos em que, por expressa disposição legal, estabelece-se a irrecorribilidade de atos judiciais, como na hipótese da decisão que releva a pena de deserção (art. 519, parágrafo único, do CPC).

Ainda, atento aos limites desta obra e a par da divergência quanto ao alcance de sua incidência no processo civil, é importante destacar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), tratado do qual o Brasil é signatário, prevê, como garantia processual mínima do preso, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (art. 8º, 2, h), aspecto que ganha maior relevo no processo penal.

Registra-se, por fim, que há entendimento pela possibilidade de se impetrar mandado de segurança nos casos em que o recurso previsto em lei apresenta-se ineficaz, aspecto bastante peculiar.

4.2. Princípio da taxatividade/tipicidade

Segundo a doutrina, o recurso é aquilo que a lei diz que é, ou seja, o recurso deve ser definido como tal a partir das escolhas feitas pelo Poder Legislativo, o que implica dizer que o rol dos recursos representa numerus clausus, não sendo permitido aos litigantes criarem novas modalidades recursais.

De acordo com a repartição de competência prevista na Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF). Logo, partindo-se do pressuposto de que cabe a lei federal determinar o que é recurso, também seria adequada a utilização da expressão princípio da legalidade para referir-se a tal comando.

A propósito, em cumprimento ao princípio da taxatividade, segundo o que dispõe o art. 496 do Código de Processo Civil, são recursos os seguintes instrumentos processuais:

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo;

III – embargos infringentes;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário;

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Atente-se, contudo, ser importante compreender que, para a observância da taxatividade/titpicidade, não se faz necessário que todas as modalidades de recurso estejam previstas no Código de Processo Civil. Assim, basta que o seu veículo normativo seja lei federal em sentido formal, mesmo que a previsão esteja contida em legislação especial, como é o caso da Lei de Execução Fiscal (L. 6.830/80), Lei de Ação Civil Pública (L. 7.437/85), Lei dos Juizados Especiais Cíveis (L. 9.099/95), entre outras.

Por fim, registre-se que o Projeto do Novo Código de Processo Civil, ainda em construção, não contempla o agravo retido e os embargos infringentes como modalidades recursais.

4.3. Princípio da singularidade/unicidade/unirrecorribilidade

O princípio em questão revela o comando segundo o qual para cada decisão caberá um único recurso, o que, inclusive, se alinha ao valor segurança jurídica, visto que a admissão de vários recursos poderia fazer eternizar sucessivas interposições e negativas de seguimento a recursos referentes a uma única decisão.

Referido mandamento representa a regra, uma vez que o sistema comporta exceções, como é o caso do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial, os quais podem ser interpostos de uma mesma decisão.

Rui Portanova, ao discorrer sobre o princípio da singularidade, elucida que “No sistema brasileiro não há possibilidade de ser interposto mais de um recurso contra uma mesma decisão. A mesma questão não pode ser objeto de mais de um recurso simultaneamente”6.

Assim, a possibilidade de a parte recorrer apresenta-se como uma verdadeira faculdade processual, que, quando exercida, não mais poderá ser utilizada como forma de insurgência contra a mesma decisão, pois a conduta de recorrer faz incidir o fenômeno da preclusão consumativa (conforme visto no capítulo referente às modalidades de preclusão). Daí a importante relação entre esses dois institutos processuais, quais sejam: preclusão e unicidade.

A propósito, Teresa Arruda Alvim Wambier, apoiada nas palavras de Chiovenda, ao tratar da preclusão processual, aduz com proficiência que “Bastante operativa, pois, que se presta a resolver diversos problemas práticos, é a conhecida definição de Chiovenda. Há preclusão quando se perde, se extingue ou se consuma uma faculdade processual, por se ter perdido o prazo ou deixado de praticar o ato na ordem ou nos termos peremptórios previstos pela lei; por se haver realizado atividade incompatível com o exercício da faculdade; ou por já se haver exercido validamente a faculdade”7.

Nesse sentido, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser “incabível o recurso que pretende rediscutir questões já decididas, em face da preclusão consumativa e do Princípio da Unirrecorribilidade das decisões judiciais” (STJ – EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 938.784/GO – Rel. Min. Massami Uyeda – Terceira Turma – j. 26-8-2008 – In DJe de 26-9-2008).

Acresça-se que, segundo o entendimento atual, da tutela antecipada concedida no corpo da sentença caberá, tão somente, apelação, superado, portanto, o entendimento anterior no sentido de que a decisão seria agravável (Resp. 1.293.631/SP, julgado em 11-12-2012), dúvida esta que, inclusive, autorizava a aplicação de importante princípio, qual seja, o da fungibilidade recursal, a ser tratado a seguir.

4.4. Princípio da fungibilidade

Trata-se de princípio invocado para, em casos específicos, admitir-se o recurso inadequado como se adequado fosse, o que ocorrerá somente quando forem atendidos os requisitos de aplicação da fungibilidade, permitindo-se o conhecimento e julgamento do recurso que, a princípio, não seria o instrumento apropriado para impugnar determinada decisão judicial.

Ressalta-se que referida possibilidade é excepcional, visto que, apesar de tal princípio não estar previsto expressamente no Código de Processo Civil, encontra seu fundamento na instrumentalidade das formas.

Ademais, o Princípio da Fungibilidade é amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência como instrumento válido à solução de determinadas incongruências encontradas no sistema processual.

De um modo geral, os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade são os seguintes:

a) Dúvida objetiva acerca do cabimento do recurso: A dúvida acerca do recurso cabível não pode ser apenas do recorrente (subjetiva), o que implica dizer que o debate deve transcender seu estado anímico (dúvida interna), alcançando, inclusive, o status de divergência doutrinária ou jurisprudencial (dúvida externa).

b) Inocorrência de erro grosseiro: Não é possível admitir, por exemplo, recurso especial interposto contra decisão de Juizado Especial, visto que a Constituição é categórica ao afirmar que referido recurso só poderá ser manejado em face de decisões proferidas pelos tribunais (art. 105, III, CF).

c) Observância do prazo do recurso adequado: Este requisito contribui para a preservação do pressuposto da tempestividade com relação ao recurso cabível, ou seja, nos casos de dúvida a parte deverá observar o menor prazo recursal.

Corroborando referidos requisitos de aplicação da fungibilidade, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “Os princípios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas só têm o condão de amparar as situações em que haja dúvida objetiva quanto ao recurso cabível na espécie, inexistência de erro grosseiro e observância do prazo do recurso adequado. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-AREsp 133.720; Proc. 2012/0008953-4/SP; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; j. 12-6-2012; DJE 18-6-2012).

Outros Julgados:

“1. Trata-se de Agravo interposto com base no art. 522 do CPC contra decisão que indeferiu o pedido de liminar em Mandado de Segurança de competência originária do STJ. 2. Prescreve o art. 258 do Regimento Interno do STJ que o meio de impugnação adequado é o Agravo Regimental. 3. Diante da existência de norma expressa, afasta-se a possibilidade de dúvida razoável ou objetiva sobre o recurso adequado a ser utilizado, o que, por seu turno, impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 4. Agravo não conhecido” (STJ; Ag-MS 18.376; Proc. 2012/0070011-0/DF; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; j. 26-9-2012; DJE 31-10-2012).

“1. Ao invés de interpor o agravo regimental previsto no artigo 557, § 1º, do Código Processual Civil, o agravante apresentou agravo de instrumento fundamentado no artigo 544 do mesmo diploma, o que, de acordo com jurisprudência desta Corte, configura erro grosseiro, sendo inaplicáveis os princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, ante a ausência de dúvida objetiva consubstanciada na existência de controvérsia na doutrina ou na jurisprudência sobre qual o recurso adequado à espécie. 2. A interposição de Agravo de Instrumento ao invés de Agravo Regimental impede a incidência do princípio da fungibilidade, posto dilargar o prazo do recurso corretamente cabível, além de configurar erro inescusável (AGRG nos EDCL nos ERESP 999.662/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJe 4-8-2009). 3. Agravo não conhecido” (STJ; AG-RESP 1.328.220; Proc. 2012/0119571-9/RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; j. 6-9-2012; DJE 14-9-2012).

Importante registrar que, em discussão recente, debateu-se sobre o não cabimento dos embargos de declaração contra decisão proferida monocraticamente pelo relator do recurso. Referido tema ainda provoca muita divergência no âmbito doutrinário, uma vez que a lei processual não estabelece tamanha restrição ao cabimento de tal modalidade recursal.

No entanto, a par da polêmica instaurada, atualmente, prevalece na jurisprudência o entendimento segundo o qual não cabem embargos de declaração, e sim agravo interno (também conhecido como agravo regimental), contra as decisões monocráticas proferidas pelo relator.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido o preenchimento dos requisitos necessários para a incidência do Princípio da Fungibilidade e, de consequência, recebido como agravo interno/regimental os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de relator.

Nessa linha: “Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. EDcl no AREsp 102413/SP – 7-8-2012.1. ‘Admite-se receber de embargos declaratórios, opostos à decisão monocrática do relator, como agravo regimental, em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal’” (EDcl nos EREsp 1.175.699/RS, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 6-2-12).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a aplicação do princípio da fungibilidade no caso em que a parte interpôs apelação em demanda que comportava, segundo a lei, a incidência dos embargos infringentes de alçada (art. 34 da Lei n. 6.830/80), uma vez que a Lei de Execução Fiscal traz regramento expresso sobre o tema, delimitando categoricamente sua aplicação (Resp n. 413.827/PR).

Por fim, frise-se que, nos termos do enunciado n. 272 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança”, portanto, inaplicável o princípio da fungibilidade para esses casos.

4.5. Princípio da proibição da reformatio in pejus

Quando da análise da decisão impugnada, o recorrente não poderá receber do órgão reformador (em regra, o tribunal ad quem) resposta que agrave seu estado anterior, ou seja, com tal princípio veda-se a reforma para pior da parte que recorreu sozinha.

Nesse contexto, em observância ao princípio da proibição da reformatio in pejus, o Tribunal ficará limitado, no mínimo, a manter o que foi decidido em primeiro grau, ou, no máximo, poderá reformar, dentro dos limites do que consta no pedido recursal.

Por óbvio, esse raciocínio não se aplica para os casos em que, diante de uma mesma decisão, ambos, autor e réu, interpõem seus recursos, visto que, na hipótese, a análise das teses recursais pelo tribunal comportará resultado capaz de conduzir ao agravamento do status quo ante de qualquer um dos recorrentes.

Deve ficar claro que também é vedada a melhora da situação do recorrente para além do que foi pedido no recurso. Nesse contexto, como bem observado por Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol, “... não pode ser admitida, à luz do princípio dispositivo, a reformatio in melius, uma vez que o pedido do recorrente delimita a atividade jurisdicional do órgão ad quem, não podendo este, ao julgar o recurso, melhorar a situação do recorrente além do foi pedido, sob pena de proferir decisão ultra petita”8.

É importante ressalvar a exceção à aplicabilidade do referido princípio para os temas considerados como matérias de ordem pública (a exemplo dos requisitos de admissibilidade, pressupostos processuais, condições da ação, entre outros), pois, em tais casos, o órgão julgador deverá conhecer a matéria de ofício, ou seja, independentemente de manifestação das partes, razão pela qual não se opera preclusão e tampouco há falar em proibição da reformatio in pejus. Trata-se do efeito translativo, aspecto que será visto oportunamente no item referente aos efeitos dos recursos.

Por fim, quanto ao reexame necessário que, apesar de, como já visto, não ser recurso, prevalece o entendimento pela aplicação do princípio em questão. A propósito, o enunciado n. 45 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto ao referido sucedâneo, determina que: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

4.6. Princípio da dialeticidade

Nas razões recursais, a parte recorrente deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão, sentença ou acórdão que pretende reformar ou invalidar. Assim, em regra, caso o recorrente se limite a repetir no recurso as alegações que já lançou no curso do processo, haverá óbice ao conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade.

Portanto, ao interpor, por exemplo, uma apelação, o apelante tem o ônus de fundamentar seu pedido recursal, insurgindo-se contra os fundamentos lançados na decisão, assim, em regra, será insuficiente que no recurso conste mera repetição dos argumentos já articulados antes da decisão recorrida. Assim, nota-se que o princípio da dialeticidade está diretamente relacionado ao requisito da regularidade formal que, por sua vez, deve ser observado quando da interposição dos recursos.

Em outras palavras, no recurso a parte deverá expor, de forma específica, as razões que motivam sua pretensão de ver reexaminada a decisão com a qual não concorda, caso contrário, sua peça recursal poderá ser considerada inepta e, consequentemente, não terá seu mérito apreciado ante a sua inadmissibilidade.

Nesse sentido, ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser “... inepta a apelação quando o recorrente deixa de demonstrar os fundamentos de fato e de direito que impunham a reforma pleiteada ou de impugnar, ainda que em tese, os argumentos da sentença”9.

5. DECISÕES RECORRÍVEIS: DEFINIÇÕES DO ART. 162 DO CPC

Para o objetivo do estudo dos recursos no Processo Civil, deve-se partir do pressuposto de que só se pode recorrer de decisão judicial, que, por sua vez, deve ser alocada entre atos processuais possíveis de serem praticados pelo juiz.

Nessa linha, o Código de Processo Civil enumera sentenças, decisões interlocutórias, despachos e acórdãos, entre os atos processuais (Título V, Seção III, arts. 162-163), os seguintes atos do juiz:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

§ 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

Primeiramente, é relevante afirmar que, dos despachos e dos atos meramente ordinatórios, não caberá recurso, ante a ausência de carga decisória. Com relação aos despachos, referida conclusão pode ser extraída do art. 504 do Código de Processo Civil (com a redação determinada pela Lei n. 11.276/2006).

Portanto, a irrecorribilidade dos despachos – já que não enquadráveis como sentença ou decisão interlocutória (art. 162, § 3º) – revela-se como expressa escolha legislativa, o que inviabiliza qualquer interpretação capaz de ensejar o exercício do direito de recorrer.

Por outro lado, como bem descrito por José Carlos Barbosa Moreira: “Em matéria de recorribilidade, relevante é mesmo a classificação feita no art. 162, notadamente no que diz respeito aos atos emanados dos órgãos de primeiro grau de jurisdição – que podem ser ou não recorríveis, e, no caso de o serem, nem sempre o serão pela mesma via. Com efeito, “dos despachos de mero expediente não cabe recurso” (art. 504), ao passo que as sentenças são passíveis de apelação (art.513), e as decisões interlocutórias comportam agravo (art.522)”10.

Aspecto relevante é o do “novo” conceito de sentença, pois, como visto, o atual conceito legal se limita a defini-la pelo conteúdo, ao dispor tratar-se de ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil, não repetindo, portanto, a definição quanto ao seu efeito, no sentido de ser o ato que põe fim ao processo.

5.1. Conceito de sentença e suas variações

Diante do atual cenário, emergem algumas circunstâncias que, apesar de se enquadrarem, pelo conteúdo, nas hipóteses dos arts. 267 e 269, não terão por efeito a extinção do processo em primeiro grau, como é o caso, por exemplo, da exclusão de um dos litisconsortes com o prosseguimento do feito quanto aos demais, o que também será abordado no capítulo referente à apelação. Tratam-se das denominadas sentenças parciais, já tratadas em capítulo próprio.

A propósito, ao tratarem do conceito de sentença, os processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha Carneiro, sustentam que: “Não se pode, a despeito da literalidade do texto normativo, identificar ‘sentença’ pelo seu respectivo conteúdo. Após essa alteração legislativa, é preciso compreender sentença como o ato que encerra o procedimento nas fases de conhecimento ou de execução; a sentença encerra a primeira instância”.

E continuam os ilustres professores, “... pela redação do CPC, sentença se define pelo seu conteúdo; sucede que o conteúdo que se diz próprio de sentença não lhe é exclusivo, pois, como visto, pode estar relacionado a uma decisão que não encerra o procedimento – e, portanto, não pode ser sentença”.

Por outro lado, apesar de a última reforma ter alterado o conceito de sentença (art. 162, § 1º, do CPC), não o fez com relação ao sistema recursal brasileiro, permanecendo a estrutura para o recurso de apelação e de agravo (retido ou por instrumento), tanto que “O procedimento da apelação, recurso cabível contra sentença, foi estruturado a partir da premissa de que uma fase do procedimento encerrou-se. O do agravo, recurso contra decisão interlocutória, pressupõe que o procedimento continua em primeira instância”11.

Ressalta-se que o sistema processual estabelece recursos específicos a serem interpostos em face de decisões proferidas no âmbito dos tribunais, seja por meio de decisão monocrática do relator ou, ainda, por meio de acórdãos proferidos pelas câmaras, seções, tribunais plenos ou órgãos especiais.

Os acórdãos podem ser impugnados por diversas modalidades recursais, as quais devem ser utilizadas adequadamente. Referidos instrumentos estão pormenorizados nos itens destinados ao estudo dos recursos em espécie.

Quadro para fixação – DECISÃO × RECURSO CABÍVEL:

DECISÃO – (Juiz)

RECURSOS

Decisão Interlocutória

Agravo Retido ou Agravo de Instrumento (art. 525) e Embargos de Declaração

Sentença

Apelação e Embargos de Declaração

DECISÃO – (Tribunal)

RECURSOS

Decisão do Relator

Agravo Interno/Regimental

DECISÃO – (Tribunal)

RECURSOS

Decisão de presidente ou vice-presidente de tribunal

Agravo Interno/Regimental – Art. 39 da Lei n. 8.038/90 (regra geral)

DECISÃO – (Tribunal)

RECURSOS

Acórdão (Colegiado)

Embargos de declaração

Embargos infringentes

Recurso ordinário constitucional

Recurso especial

Recurso extraordinário

Embargos de divergência

6. ALGUMAS PECULIARIDADES CONTIDAS NA LEGISLAÇÃO (REGRAS ESPECIAIS SOBRE O CABIMENTO DOS RECURSOS)

Considerados os objetivos desta obra, neste item, serão feitos breves apontamentos informativos sobre algumas regras específicas acerca do cabimento dos recursos, inclusive, contidas na legislação especial, o que se dará por meio de uma análise panorâmica e objetiva.

Primeiramente, com relação aos Juizados Especiais Cíveis, é importante destacar que, em regra, não cabe agravo de decisão interlocutória. No entanto, nos Juizados Especiais Federais, serão admitidos, excepcionalmente, recurso interposto contra as decisões proferidas em tutela de urgência (arts. 4º e 5º da Lei n. 10.259/2001).

Por fim, caberá o chamado recurso inominado das sentenças proferidas no âmbito da competência dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/95). Ressalva deve ser feita para a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001), que, em dispositivo peculiar (art. 5º), prevê o cabimento de recurso, tão somente, de sentença definitiva, o que, a priori, impediria a interposição de recursos contra as sentenças que extinguissem o feito sem resolução do mérito, aspecto que, segundo doutrina, deve ser flexibilizado.

No âmbito da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80), como já mencionado, nas sentenças proferidas em execução fiscal, cujo crédito não supere 50 ORTN, não são apeláveis, cabendo peculiar forma recursal, trata-se do denominado recurso de embargos infringentes de alçada (art. 34). Merece nota o fato de que referido recurso é admitido e julgado pelo próprio juiz, e não pelo tribunal, emergindo como uma exceção ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Atente-se aqui que, apesar de ser homônimo, o recurso acima mencionado pode ser confundido com os embargos infringentes que poderão ser utilizados contra as decisões por maioria, quando satisfeitos os requisitos do art. 530 do CPC, recurso este que será objeto de análise detalhada na parte desta obra destinada ao estudo dos recursos em espécie.

Sobre a Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50), vale destaque o comando contido em seu art. 17, cujo texto dispõe que as decisões que lhe aplicam seriam impugnáveis por apelação. Confira-se:

Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido.

Ocorre que, algumas dificuldades podem surgir da aplicação literal do referido dispositivo, como, por exemplo, na hipótese em que a decisão interlocutória aprecia pedido incidental de gratuidade da justiça utilizando como fundamento referida lei, o que ensejaria, a princípio, um caso de apelação contra decisão interlocutória.

No entanto, atualmente, referido dispositivo deve ser interpretado da seguinte forma: 1) Se a decisão se funda na Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50), mas foi proferida nos mesmos autos, por meio de decisão interlocutória, caberá recurso de agravo de instrumento; 2) Por outro lado, se a decisão, além de ser fundamentada na Lei de Assistência Judiciária, for proferida em autos apartados, caberá recurso de apelação, incidindo, portanto, o mencionado art. 17.

Com relação ao Processo Falimentar (Lei n. 11.101/2005), é interessante notar que para se impugnar sentença que decreta falência caberá agravo de instrumento (visto que, até o encerramento do processo falimentar, muitos atos ainda serão praticados pelo juiz). Por outro lado, da sentença que julga improcedente o pedido falimentar, ou seja, da sentença que nega o decreto de falência, caberá recurso de apelação, aspecto que reafirma a ideia de que a estrutura recursal brasileira não admite o recurso de apelação interposto contra ato do juiz que não põe fim ao processo em primeiro grau.

Por fim, da decisão que julgar Liquidação de sentença caberá agravo de instrumento (art. 475-H do CPC). Trata-se de recente modificação introduzida pela última reforma, e que encontra seu fundamento na concepção de processo sincrético, para o qual a liquidação passou a ser uma etapa eventual nas hipóteses em que o processo de conhecimento é concluído por sentença ilíquida (alocada entre a fase de conhecimento e a fase de cumprimento de sentença).

Diante de sua peculiaridade, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, admitiu a interposição de recurso de apelação contra as decisões proferidas em liquidação de sentença com resultado zero.

Primeiramente, o STJ considerou que “não sendo possível apurar, na liquidação, o montante devido, sem culpa das partes, extingue-se o processo sem resolução do mérito, facultando-se à parte reiniciar a liquidação no futuro, caso reúna, com novos elementos, provas suficientes para revestir de certeza seu direito à reparação” (REsp 1.280.949-SP, j. 25-9-2012).

A propósito, diante da impossibilidade de se chegar ao quantum debeatur, por ausência de valor a liquidar, a mesma Corte decidiu que: “Excepcionalmente, porém, a decisão prolatada em sede de liquidação pode efetivamente encerrar o processo, hipótese em que terá natureza de sentença, contra ela cabendo o recurso de apelação” (REsp 1.291.318, j. 24-2-2012).

Em que pese a importância e atualidade dos citados julgados, referida solução jurisprudencial não encontra sustentáculo no texto do atual Código de Processo Civil, uma vez que o art. 475-H é categórico ao prever o agravo de instrumento como meio recursal adequado para impugnar a decisão que julgou a liquidação de sentença.

7. CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS

7.1. Quanto ao âmbito dos recursos (total e parcial)

Considerado que o alcance do recurso será delimitado pelo recorrente, a partir da concretização de sua faculdade recursal (princípio dispositivo), o âmbito de análise a ser exercido pelo órgão julgador poderá ser total ou parcial.

Nesse contexto prevalece o entendimento segundo o qual o recurso será total quando o recorrente impugna tudo quanto poderia ter sido por ele impugnado. Por outro lado, o recurso será parcial quando o recorrente impugna apenas parte do que poderia ter sido impugnado.

A propósito, nas lições de José Carlos Barbosa Moreira, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, é destacado que o: “Recurso parcial é aquele que, em virtude de limitação voluntária, não compreende a totalidade do conteúdo impugnável da decisão. (...) Recurso total é aquele que abrange todo o conteúdo impugnável da decisão recorrida (não necessariamente o seu conteúdo integral, pois há decisões que têm o conteúdo impugnável restringido pela lei, como acontece em relação aos embargos infringentes, quando, havendo divergência parcial, apenas esta matéria poderá constituir objeto do recurso. Se o recorrente não especificar a parte em que impugna a decisão, entender-se-á total o recurso” (Curso de..., p. 27-28).

Exemplo de recurso total: “A” propõe demanda em face de “J”, ocasião em que formula, em sua petição inicial, três pedidos 1, 2 e 3. No entanto, apesar de seu direito ser claro e evidente, a sentença julga procedente apenas os pedidos 1 e 2 e improcedente o pedido 3, equívoco que impede a justa vitória plena do autor. Diante do resultado obtido em 1º grau, “A” interpõe recurso de apelação pedindo a reforma da sentença para o fim de que também lhe seja reconhecido o direito contido no pedido 3, ou seja, recorre de tudo aquilo que poderia impugnar (recurso total).

7.2. Quanto à fundamentação (livre ou vinculada)

No que se refere ao exercício do direito de recorrer e dos eventuais limites da impugnação do recorrente, o recurso poderá ser de fundamentação livre ou de fundamentação vinculada.

No recurso de fundamentação livre, qualquer vício poderá servir de fundamento para a impugnação contida no recurso, o que implica dizer que a matéria reexaminada pelo julgador poderá ser a mais ampla possível. Em geral, os recursos são de fundamentação livre, como é o caso do recurso de apelação.

Por outro lado, para os recursos de fundamentação vinculada, a cognição é delimitada pela lei processual, pois estabelece previamente os limites da impugnação e, em via oblíqua, os limites da cognição a ser exercida pelo órgão julgador. Referidos limites devem estar acobertados pela tipicidade, ou seja, devem ser expressamente previstos na lei processual.

Ademais, a hipótese de cabimento prevista em lei deve constar na peça recursal, como é o caso do recurso de embargos de declaração, que somente pode ser manejado em face de um dos vícios específicos contidos no Código de Processo Civil (omissão, contradição ou obscuridade – art. 535).

De outro norte, os recursos extraordinários/excepcionais (gênero dos quais são espécies o recurso especial e o recurso extraordinário), a serem julgados, respectivamente, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (chamados tribunais de superposição) são dotados de requisitos bastante rígidos.

Vale mencionar, por exemplo, que a análise, nas referidas modalidades recursais, ficará restrita à matéria de direito, não podendo, portanto, recair sobre questões fáticas ou que demandem reexame probatório, pois sua finalidade imediata é a análise do direito objetivo, enquanto o objetivo apenas mediato é a tutela do direito subjetivo.

7.3. Quanto ao modo de interposição (principal ou adesivo)

No que tange ao modo e a eventual autonomia estabelecida no momento de sua interposição, o recurso poderá ser principal ou adesivo.

O recurso principal é aquele no qual o recorrente exerce de forma autônoma sua faculdade de recorrer, independentemente da atividade recursal da parte contrária.

Já o recurso adesivo tem por característica a inércia da parte em um primeiro momento, seguida de uma atividade recursal condicionada ao ato de recorrer exercido pela parte contrária, o que se dá por meio de adesão e, por essa razão, estabelece uma dependência com relação ao principal.

8. RECURSO ADESIVO – REQUISITOS PARA O PROCESSAMENTO E NATUREZA JURÍDICA

Ao tratar do tema, a redação contida no Código de Processo Civil apresenta-se bastante elucidativa, uma vez que o próprio texto legal estabelece o recurso principal, ou seja, prevê que a parte poderá recorrer, em regra, de forma autônoma, o que implica dizer que seu recurso será independente em relação ao recurso do adversário. No entanto, o mesmo dispositivo reconhece o direito de a parte impugnar o ato judicial na forma de recurso adesivo. É o que se extrai do disposto no art. 500, caput, do Código de Processo Civil:

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes.

Como se observa, o recorrente poderá utilizar-se do recurso adesivo desde que preenchidos os seus requisitos específicos, quais sejam, a ocorrência de sucumbência recíproca (demandante e demandado parcialmente vencidos e vencedores em suas pretensões) e a interposição de recurso pelo adversário (a parte contrária efetivamente exerceu sua faculdade recursal). Além disso, referida forma de interposição será admissível somente na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial (art. 500, II, do CPC).

A propósito, o recurso adesivo será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, o que deverá se concretizar no prazo em que a parte terá para responder.

Deve-se frisar que ao recurso adesivo são aplicadas as mesmas regras do principal no que se refere às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior, ressalvado o fato de que ele não será conhecido caso o recurso principal seja declarado inadmissível. Daí sua característica de dependência em relação ao principal (art. 500, III e parágrafo único).

Apesar do nome, o recurso adesivo revela-se como verdadeiro modo de interposição de algumas modalidades recursais, não sendo adequado, portanto, classificá-lo como espécie autônoma de recurso.

A propósito, corroborando nosso entendimento sobre a adequada identidade que deve ser atribuída ao recurso adesivo, Marcus Vinicius Rios Gonçalves observa com clareza que: “O recurso adesivo não é uma espécie, mas uma forma de interposição de alguns recursos. Podem ser opostos sob a forma adesiva a apelação os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinário”12.

Recurso adesivo: Quadro para fixação – Pressupostos × Requisitos

Pressupostos

Requisitos

Sucumbência recíproca

Conhecimento do recurso principal

Recurso de uma parte e silêncio da outra

Demais requisitos de admissibilidade exigidos para a generalidade de recursos

9. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS

De início, é importante ressaltar que os pressupostos recursais estão alocados entre as denominadas matérias de ordem pública, razão pela qual podem ser conhecidos de ofício pelo órgão julgador. Ressalva feita para o art. 526, parágrafo único, do Código de Processo Civil, pois referido dispositivo traz em seu bojo hipótese cujo reconhecimento dependerá de provocação do agravado, que será tratado no item referente ao recurso de agravo de instrumento.

Como dito anteriormente, o recurso representa, em sua estrutura, uma verdadeira demanda e, como tal, se submete a um juízo de admissibilidade e a um juízo de mérito. Nesse sentido, Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que “Da mesma forma como, antes de examinar o mérito, o juiz deve verificar se estão preenchidos os pressupostos processuais e condições da ação, antes de examinar a pretensão recursal, deve-se examinar os requisitos de admissibilidade do recurso”13.

Com efeito, o juízo de admissibilidade de uma demanda e, portanto, de um recurso é o juízo sobre a validade do procedimento, ou seja, é o juízo que o órgão julgador fará com a finalidade de avaliar se poderá, ou não, examinar o pedido recursal.

Sendo assim, o juízo de mérito é o juízo sobre o pedido, ou seja, consiste na análise que recai sobre o ponto da insurgência, sobre aquilo que realmente foi impugnado por meio do recurso, oportunidade em que a tese recursal será acolhida ou rejeitada.

Note-se, no juízo de admissibilidade, o órgão jurisdicional conhece ou não conhece do recurso. Logo, as soluções possíveis poderão ser, respectivamente, o juízo positivo e o juízo negativo de admissibilidade.

Desse modo, não conhecer de um recurso é o mesmo que não admiti-lo em razão de não ter havido o preenchimento de seus pressupostos/requisitos, deixando-se, portanto, de apreciar o mérito recursal.

De outra parte, no exercício do juízo de mérito, fala-se em dar provimento ou negar provimento.

Assim, como no juízo de admissibilidade a cognição exercida refere-se aos requisitos para se conhecer ou não reconhecer do recurso, referido ato representa etapa prejudicial à análise do mérito recursal.

É muito importante compreender que só se pode falar em juízo de mérito depois de ter sido superada a admissibilidade recursal. Logo, não se pode, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso e dar-lhe ou negar-lhe provimento, pois somente o recurso conhecido pode ter seu mérito provido ou improvido.

Em outras palavras, somente após ser apreciada a admissibilidade do recurso (recurso admitido), poder-se-á passar ao juízo de mérito recursal, oportunidade em que o tribunal dará provimento ou negará provimento ao recurso.

Importante ressaltar, ainda, que não se pode confundir mérito do recurso com o mérito da demanda.

Nesse contexto, o mérito recursal nem sempre irá referir-se ao mérito da demanda discutido originariamente, uma vez que a pretensão contida no recurso poderá apontar equívoco de ordem formal ocorrido em primeiro grau (error in procedendo), argumento que, se acolhido, implicará na anulação da decisão impugnada, sem adentrar-se no mérito da demanda.

9.1. Competência e momento do juízo de admissibilidade

Convém, ainda, diferenciar o órgão a quo do órgão ad quem. O primeiro é o juízo de origem – aquele que proferiu a decisão recorrida. O segundo, por seu turno, é o juízo de destino, ou seja, o órgão julgador para o qual seguirá o recurso manejado pela parte.

No direito processual brasileiro prevalece a regra de que o recurso deve ser interposto perante o órgão a quo, ou seja, perante o juízo que proferiu a decisão impugnada. Logo, nesse juízo será recebido o recurso, bem como será exercido o primeiro juízo de admissibilidade.

Nesse contexto, é fácil concluir que a admissibilidade de um recurso passa por, no mínimo, duas análises destinadas a avaliar sua regularidade. A primeira é realizada pelo juízo que proferiu a decisão (juízo a quo), enquanto a segunda é exercida pelo órgão de destino (juízo ad quem). A partir dessa estrutura de interposição dos recursos, a doutrina costuma afirmar que, no Brasil, o juízo de admissibilidade seria binário.

Dentro da referida concepção binária é possível identificar um juízo de admissibilidade provisório ou um juízo de admissibilidade definitivo. Aliás, Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha Carneiro elucidam que: “Muitas vezes, o recurso é interposto perante o órgão a quo, que exerce o juízo provisório de admissibilidade. Já o órgão ad quem exerce o juízo definitivo de admissibilidade”.

Outro aspecto que merece destaque é o da recorribilidade do juízo de admissibilidade, uma vez que segundo os autores: “Em regra, o juízo provisório negativo é passível de recurso, enquanto o juízo provisório positivo é irrecorrível, exatamente porque, recebido o recurso, ele será remetido ao órgão ad quem que irá exercer o juízo definitivo de admissibilidade”14.

No entanto, caso o órgão a quo não conheça do recurso, o sistema processual garante solução capaz de disponibilizar ao recorrente instrumento de impugnação dessa decisão, o que se dará por meio de novo recurso, cujo objeto específico será o juízo negativo de admissibilidade inicialmente proferido. Desse modo, em última análise, sempre será garantida a apreciação do primeiro juízo pelo órgão ad quem. É o caso do agravo de instrumento a ser interposto da decisão de inadmissão do recurso de apelação (art. 522).

Para melhor visualização, por exemplo, se o recorrente interpôs apelação e o juiz prolator da sentença impugnada considerar tal recurso intempestivo, poderá ele manejar, perante o tribunal, o recurso de agravo de instrumento, cujo objetivo será possibilitar a análise da tempestividade do recurso de apelação anteriormente proposto, ou seja, constatar se o primeiro juízo acertou, ou não, ao não admiti-lo.

Por outro lado, há hipóteses excepcionais nas quais os recursos são interpostos diretamente no juízo ad quem. Por óbvio, nos casos em que os recursos são apresentados perante o tribunal, não haverá duplo juízo de admissibilidade, ao menos na forma anteriormente delineada. Como exemplo é possível destacar o recurso de agravo de instrumento.

Caso ainda mais interessante é o dos recursos que admitem o exercício do juízo a quo e do juízo ad quem pelo mesmo órgão, ou seja, caso em que o prolator é o destinatário do recurso e, portanto, será o único detentor da competência para a análise da admissibilidade e do mérito recursal. Nessa categoria, destacam-se os embargos de declaração e os embargos infringentes (de alçada), este último previsto no art. 34 da Lei de Execução Fiscal.

Por fim, a regra quanto ao mérito do recurso é de que este juízo será exercido pelo órgão ad quem. No entanto, há recursos que comportam o denominado efeito regressivo, o que enseja a possibilidade de retratação do juízo a quo, ou seja, permite que o prolator da decisão impugnada possa rever sua própria decisão.

9.2. Natureza jurídica do juízo de admissibilidade

Sabe-se que o juízo de admissibilidade poderá ser positivo ou negativo, culminando, respectivamente, no conhecimento/admissibilidade ou não conhecimento/inadmissibilidade da pretensão recursal.

Assim, nos casos em que o juízo de admissibilidade for positivo, ou seja, na hipótese de o órgão jurisdicional conhecer do recurso (recurso admitido), os litigantes estariam diante de uma decisão declaratória com eficácia retroativa, entendimento que emerge pacífico na doutrina e na jurisprudência.

Por outro lado, quanto à natureza jurídica, ao se apreciar o juízo negativo de admissibilidade, ou seja, na hipótese de o órgão jurisdicional não conhecer dos recursos (recurso não admitido), é possível identificar duas correntes, quais sejam:

A primeira corrente, considerada clássica, sustenta que o juízo de admissibilidade negativo é declaratório com eficácia retroativa. Segundo esse entendimento, quando o recurso não é conhecido a inadmissibilidade retroage seus efeitos à data do vício que o contaminou (ex tunc) (José Carlos Barbosa Moreira e Nelson Nery Júnior).

A segunda corrente, majoritária, defende que o juízo de admissibilidade negativo é declaratório sem efeitos retroativos (ex nunc), salvo nas hipóteses de recurso manifestamente incabível ou intempestivo (Araken de Assis).

A propósito, o enunciado n. 100 da Súmula de jurisprudência do TST confirma referida concepção. Confira-se:

TST Enunciado n. 100

Prazo de Decadência – Ação Rescisória Trabalhista

I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não.

[...] III – Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.

Algumas consequências práticas decorrem da referida divergência doutrinária. Para melhor visualização, imagine o seguinte exemplo: “J” não se conforma em ter sido vencido em demanda proposta por “A”, pois o claro e evidente direito do autor foi reconhecido por sentença proferida em 2009. Diante desse inevitável resultado, “J” interpõe recurso de apelação que é admitido em 1º grau e, de consequência, remetido ao tribunal. Ocorre que apenas em 2012 o tribunal profere o seguinte julgamento: por ser absolutamente inadmissível não conheço do recurso de apelação.

Diante do cenário apresentado no exemplo acima, é possível concluir que:

Para a primeira corrente, minoritária, o fato de o Tribunal não ter conhecido o recurso de apelação repercute a mesma ideia que se teria caso o recorrente não tivesse apelado. Logo, para referida corrente é como se o trânsito em julgado dessa decisão já tivesse ocorrido em 2009, pois, para os que defendem a natureza declaratória com eficácia retroativa do juízo negativo de admissibilidade, o recurso inadmissível não impede o trânsito em julgado da decisão. Nessa concepção, já teria se extinguido o direito de a parte propor ação rescisória (prazo de dois anos do trânsito em julgado – art. 495).

Para a segunda corrente, majoritária, o trânsito em julgado teria ocorrido em 2012. Assim, segundo referido entendimento, a data do trânsito em julgado é a da última decisão, pois, para a maioria da doutrina, o juízo negativo é declaratório sem eficácia retroativa, salvo nas hipóteses de recurso manifestamente incabível ou intempestivo.

9.3. Requisitos de admissibilidade

Sobre o tema, José Carlos Barbosa Moreira, em lição que traduz o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, classifica os requisitos de admissibilidade em dois grandes grupos, subdividindo-os em “requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercê-lo). Alinham-se, no primeiro grupo: o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer, e a inexistência de fato impeditivo (v.g., o previsto no art. 88, I, caput, fine) ou extintivo (v.g., os contemplados nos arts. 502 e 503) do poder de recorrer. O segundo grupo compreende: a tempestividade, a regularidade e o preparo”15.

9.3.1. Requisitos intrínsecos

9.3.1.1. Cabimento

Para análise deste primeiro requisito intrínseco, deve-se concentrar a apreciação em dois elementos, quais sejam a recorribilidade do pronunciamento jurisdicional e a escolha da via recursal adequada para impugnar determinado ato judicial.

Nessa linha, para se concluir pelo cabimento do recurso, o operador do direito deverá obter resposta positiva para dois questionamentos muito simples: 1º) “A decisão é recorrível?” e 2º) “O recurso interposto é o correto?”.

Por fim, acresça-se que referido requisito de admissibilidade está diretamente relacionado com 3 princípios aplicados à teoria dos recursos, quais sejam: a taxatividade, a unirrecorribilidade e a fungibilidade, já tratados linhas atrás, em item próprio.

9.3.1.2. Legitimidade para recorrer

Para compreender o requisito da legitimidade recursal, o texto da lei processual é bastante direto, dispensando maior esforço interpretativo, pois elenca entre os legitimados a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público.

Sobre o tema, dois aspectos merecem atenção. Quanto ao terceiro, o dispositivo determina a necessidade de demonstração do nexo de interdependência entre o seu interesse e a relação jurídica a ser apreciada. Por outro lado, no que se refere ao órgão ministerial, reconhece sua legimitidade tanto como parte quanto na qualidade de fiscal da lei. Confira-se:

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

De início, é necessário compreender que parte vencida abrange o litisconsorte, o sucessor processual, o substituto processual, o nomeado à autoria, o opoente, o chamado ao processo, o denunciado à lide e o assistente litisconsorcial.

Nesse contexto, vê-se que nas hipóteses de intervenção de terceiro, para o exercício do direito de recorrer, aquele que era terceiro passa a ser verdadeiramente parte da relação jurídica processual. Contudo, há discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de o assistente simples manejar recurso nas hipóteses em que o assistido não houver recorrido.

A propósito, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento no sentido de que “o assistente simples não tem legitimidade recursal se o assistente não interpõe recurso” (AgRg no REsp 1.217.004/SC, 4-9-2012).

Ao falar de terceiro prejudicado, deve-se ter em mente aquele que, até então, não participava da relação jurídica processual, mas que poderia ter atuado no processo e agora, diante do resultado que lhe é juridicamente prejudicial, decidiu intervir, justamente na fase recursal.

Quanto ao prazo do terceiro prejudicado, vale frisar, não há qualquer tratamento diferenciado, pois seu prazo será o mesmo conferido ao recurso a ser eventualmente interposto pelas partes. No entanto, em que pese não ser intimado, seu termo inicial será a data em que a parte foi intimada da decisão impugnada.

Registre-se que, para todo aquele que se enquadra na condição de terceiro prejudicado, estarão abertas tanto a via recursal quanto a do mandado de segurança, aspecto que inclusive é confirmado pelo teor do enunciado 202 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao apontar que: “A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona à interposição de recurso”.

No que se refere ao Ministério Público, na atuação de custos legis, é relevante destacar o enunciado n. 99 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto assevera que: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

De outro norte, segundo outro comando sumular, “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado” (Súmula 226 do STJ).

9.3.1.3. Interesse recursal

O interesse recursal guarda correspondência direta com o conceito de interesse de agir, sendo certo que o recurso deverá ser útil e necessário para o fim de impugnar a decisão judicial objeto do inconformismo da parte, ou seja, o recurso deve ser apto a conferir alguma vantagem ou benefício jurídico à parte recorrente. Nesse contexto, todo o estudo sobre o interesse de agir, como uma das condições da ação, é útil para a apreciação do presente pressuposto recursal.

A propósito, com a precisão que lhe é peculiar, José Carlos Barbosa Moreira ensina que a “... noção de interesse, no processo, repousa sempre, ao nosso ver, no binômio utilidade + necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade da via que se escolhe para obter essa providência. O interesse em recorrer, assim, resulta da conjugação de dois fatores: de um lado, é preciso que o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado que corresponda a situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida; de outro lado, que lhe seja necessário usa o recurso para alcançar tal vantagem”16.

É possível identificar uma tendência de se relacionar interesse recursal com o tema da sucumbência, o que se revela impreciso, pois, interesse relaciona-se com a ideia de utilidade e não, necessariamente, de sucumbência, sendo possível que haja interesse recursal sem que tenha havido sucumbência.

Em um exemplo prático, “J” propõe indevida demanda em face de “A”, na qual este obtém sentença terminativa de extinção do processo sem resolução do mérito (por ilegitimidade passiva) o que, a princípio, lhe é favorável. No entanto, “A”, mesmo não sendo sucumbente, terá interesse recursal para o fim de obter um julgamento de mérito, com a declaração de improcedência do pedido inicial, por meio de sentença definitiva.

Outra discussão doutrinária interessante se refere ao interesse recursal da parte que pretenda impugnar, tão somente, os fundamentos contidos na decisão recorrida, o que, em um primeiro momento, implicaria inutilidade do recurso. Ocorre que, nas hipóteses de coisa julgada secundum eventum probationis, como sabido, a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material, assim, para a parte requerida, a troca da fundamentação poderá ser útil. Em outras palavras, o réu tem interesse em trocar o fundamento da falta de prova para a falta de direito, para que ocorra a coisa julgada material.

Há, ainda, posicionamento no sentido de haver interesse recursal, quando se objetive a discussão acerca da fundamentação lançada na decisão recorrida, com a única finalidade de fixar precedente, aspecto que ganha relevo em tempos de demandas de massa e consequente multiplicidade de recursos com idêntico fundamento. Nessa linha, a legislação processual já dispõe de mecanismos que valorizam referida sistemática, como é o caso do Recurso Repetitivo e da Repercussão Geral, tratados em capítulo vindouro.

9.3.1.4. Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer

De início, nota-se que referido pressuposto é o único de natureza negativa, pois os fatos, sejam impeditivos ou extintivos, não deverão ocorrer para que o recurso seja admitido. Assim, o recurso terá juízo de admissibilidade negativo quando houver:

a) Renúncia ao recurso: Revela-se como ato prévio, pois a parte, antes mesmo de recorrer, renuncia a este direito, o que, até mesmo por preclusão lógica, faz incidir fato impeditivo e, por consequência, conduz a inadmissibilidade do recurso.

b) Aceitação da decisão: Cuida-se de outra hipótese de preclusão lógica que surge quando a conformismo com o resultado da lide, seja tácito ou expresso, enseja a extinção do direito de recorrer.

c) Desistência: Ao contrário do que ocorre na renúncia, a desistência é ato posterior, pois a parte, depois de recorrer, manifesta seu desinteresse no julgamento da pretensão recursal antes expressamente manifestada. Portanto, é correto afirmar que só se desiste de recurso já interposto. Tanto a desistência como a renúncia, não admitem condição.

Especificamente sobre desistência, não se pode confundir desistência do recurso com desistência do processo, na medida em que enquanto aquela independente de concordância (do litisconsorte ou da parte contrária) e de homologação judicial, podendo ser oferecida até o início do julgamento, esta precisa ser homologada pelo juízo de primeiro grau, e, tendo havido citação, depende do consentimento do réu.

9.3.2. Requisitos extrínsecos

9.3.2.1. Tempestividade

A tempestividade é o pressuposto que delimita, no tempo, o exercício da faculdade recursal, ou seja, toda parte que pretenda recorrer deverá observar o prazo fixado pela lei processual, sob pena de incidência do instituto da preclusão temporal. Logo, será inadmissível, por intempestividade, todo recurso interposto além do prazo previsto no Código de Processo Civil.

O limite temporal para interposição da maioria dos recursos no processo civil está unificado em 15 (quinze) dias, como é o caso da apelação, dos embargos infringentes, do recurso ordinário, do recurso extraordinário, do recurso especial e dos embargos de divergência (art. 508).

É importante observar que, no mesmo dispositivo, o Código de Processo Civil estabelece prazo idêntico tanto para recorrer quanto para responder ao recurso interposto pela parte contrária, o que faz nos seguintes termos:

Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.

Por outro lado, para o agravo (na forma retida ou por instrumento) e para o agravo nos próprios autos (ante a inadmissibilidade dos recursos extraordinários), o Código de Processo Civil reserva o prazo de 10 (dez) dias (arts. 522 e 544, ambos do CPC). Já para os embargos de declaração, o art. 536 estabeleceu o prazo de 5 (cinco) dias.

Esclareça-se que, no Juizado Especial, caberá recurso inominado contra sentença, cujo prazo para interposição é de 10 (dez) dias (art. 42 da Lei n. 9.099/95).

Quadro para melhor fixação dos principais prazos:

PRAZO

RECURSOS

15 (quinze) dias

apelação

embargos infringentes

do recurso ordinário

recurso extraordinário

recurso especial

embargos de divergência

10 (dez) dias

agravo (retido ou por instrumento – art. 522)

agravo nos próprios autos (art. 544)

recurso inominado (art. 42 da Lei n. 9.099/95)

5 (cinco) dias

embargos de declaração (art. 536)

Referidos prazos devem ser computados e, eventualmente, prorrogados nos termos do art. 184 do Código de Processo Civil, sendo que o termo inicial para o cômputo do prazo será a data da intimação que, de acordo com o art. 506, poderá variar conforme a concretização do ato a ser impugnado. Confira-se:

Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:

I – da leitura da sentença em audiência;

II – da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;

III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.

Ocorre que, durante o transcurso do prazo, poderá ocorrer evento inesperado capaz de repercutir na realização da faculdade recursal, como é o caso do falecimento da parte, falecimento do advogado ou motivo de força maior, casos em que, de acordo com o art. 507 do CPC, o prazo deverá ser devolvido integralmente. Veja-se:

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

Há, ainda, em determinados casos, a possibilidade de prorrogação dos prazos, o que se dará, por até 60 (sessenta) dias, nas comarcas onde for difícil o transporte, nos termos do art. 182. Confira-se:

Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias.

Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.

Nota-se, ainda, que o prazo será suspenso se houver superveniência de férias (art. 179); em razão de obstáculo criado pela própria parte (art. 180) ou pelo juízo; ou perda da capacidade processual de qualquer das partes ou de seu procurador.

Nesse ponto, o operador do direito deve ter em mente que, enquanto os casos de suspensão implicam retomada do transcurso do prazo iniciado (do ponto onde parou), a interrupção enseja a devolução do prazo, desde o seu início, como se não tivesse transcorrido qualquer lapso temporal (desde o início). Para fixação de alguns casos de suspensão e interrupção de prazo, segue o quadro abaixo:

Suspensão do prazo

Interrupção do prazo

Superveniência de férias

Embargos de declaração

Obstáculo criado pela parte ou pelo juiz

Falecimento da parte ou do advogado

Perda da capacidade processual de qualquer das partes ou de seu procurador

Motivo de força maior que suspenda o processo (ocorrerá devolução do prazo)

Embargos de declaração no Juizado

Outra peculiaridade se refere aos prazos da Fazenda Pública e do Ministério Público, uma vez que referidos sujeitos processuais terão prazo em dobro para recorrer, benefício que incidirá mesmo nas hipóteses em que eles recorram na qualidade de terceiro.

Mas, atente-se, referida regra do prazo em dobro só incide para o ato de recorrer, não sendo aplicável para responder ao recurso, ou seja, não há prazo em dobro para contra-arrazoar recurso pelo adversário. Assim, a Fazenda Pública e o Ministério Público, terão prazo simples para apresentar contrarrazões.

Para a Defensoria Pública haverá prazo em dobro para recorrer, com fundamento na Lei de Assistência Judiciária, o que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica aos outros serviços de assistência judiciária, como é caso dos núcleos de prática das universidades.

Como já foi visto quando do estudo do processo de conhecimento, nas hipóteses de litisconsórcio, havendo representação por advogados diferentes, as partes gozarão de prazo em dobro, de modo geral, para falar nos autos (art. 191), o que, por certo, também repercute no ato de recorrer. No entanto, é preciso conhecer a ressalva lançada no enunciado n. 641 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao dispor que: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.

Outro tema interessante refere-se ao denominado recurso prematuro ou precoce, que, por sua vez, pode ser definido como aquele recurso interposto antes mesmo do início do transcurso do prazo recursal, o que, em um primeiro momento, para o Supremo Tribunal Federal, ensejaria a intempestividade e consequente inadmissibilidade do recurso. No entanto, em recente julgamento, a mencionada posição foi, acertadamente, revista para o fim de se considerar tempestivo o recurso interposto antes do seu termo a quo.

Nessa linha, reputamos acertada a decisão, pois, de acordo com a tese inicial, aquele que recorresse previamente ao início do prazo era punido por uma conduta de boa-fé e claramente não desidiosa, o que representaria verdadeira subversão do instituto da preclusão, além de afrontar o preceito constitucional da razoável duração do processo. Por sua importância, sugerimos a leitura dos fundamentos emblemáticos contidos na referida decisão (STF; HC-ED 101.132/MA; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; j. 24-4-2012; DJE 22-5-2012).

Por outro lado, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é importante conhecer o teor da Súmula n. 418, que, por sua vez, assevera ser “inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Invocando o comando sumular acima, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “Embargos de Declaração, sem a posterior reiteração ou ratificação da peça recursal, é extemporâneo (prematuro). Incide na espécie o óbice da Súmula n. 418 do STJ. 4. Constata-se, portanto, que o escopo perseguido nestes aclaratórios é obter o rejulgamento do Agravo Regimental, e não a integração do decisum. 5. Embargos de Declaração rejeitados.” (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 201.696; Proc. 2012/0142467-9/SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; j. 13-11-2012; DJE 19-12-2012)

9.3.2.2. Preparo

A ausência de preparo enseja a inadmissibilidade do recurso pelo motivo da deserção, ou seja, recurso não preparado é recurso deserto.

Veja que a hipótese é diversa da insuficiência, que, por sua vez, poderá ensejar a intimação do recorrente para que possa promover a complementação do preparo, no prazo 5 (cinco) de dias, (art. 511, § 2º), assim, em princípio, o juiz não pode inadmitir o recurso, salvo se o recorrente, intimado, não complementar.

O valor do preparo abrangerá o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso, os quais, segundo o comando legal, deverão ser comprovados no ato de interposição do recurso. Essas despesas são de duas espécies: há as despesas tributárias (taxas) e as despesas postais (os portes de remessa e de retorno dos autos). Logo, não se pode confundir custas processuais com preparo recursal, pois aquelas estarão contidas neste.

A propósito, o estudioso do tema deverá conhecer o teor do art. 511 do CPC. In verbis:

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

Da leitura do dispositivo acima, extrai-se a regra de que o preparo deverá ser feito antes da interposição do recurso e a sua comprovação deve ser concretizada no ato da interposição. No entanto, em recente enunciado (Súmula 484), o Superior Tribunal de Justiça lançou novo entendimento, e passou a autorizar a comprovação do preparo no dia seguinte à interposição de recurso, nos casos em que o pagamento é realizado após o término do expediente bancário. Confira-se:

Súmula 484 do STJ. Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário.

Existem, ainda, outras duas exceções previstas na legislação especial e que, por sua peculiaridade, merecem o devido destaque, quais sejam: 1) Nos juizados especiais cíveis, o preparo pode ser feito em até 48 horas após a interposição do recurso; 2) Os recursos interpostos contra a sentença no âmbito da Justiça Federal, de acordo com o art. 14, II, da Lei n. 9.289/96, podem ser preparados em até 5 dias após a interposição dos recursos.

Exceção importante pode ser identificada nas hipóteses representativas de justo motivo para não fazer o preparo, visto que, nesses casos, havendo comprovação pela parte, não haverá incidência da pena de deserção (art. 519 do CPC). Regra que, apesar de ser prevista entre os regramentos da apelação, possui aplicação geral para as demais modalidades recursais.

Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.

Quanto às modalidades, destacam-se que alguns recursos que dispensam o preparo, quais sejam:

Agravo interno;

Agravo nos próprios autos (art. 544);

Agravo retido;

Embargos de declaração;

Embargos infringentes de alçada;

Recursos no ECA.

Por outro lado, no que tange aos recorrente, alguns sujeitos processuais são dispensados de realizar o preparo, quais sejam:

Fazenda Pública, Ministério Público;

Beneficiário da gratuidade da justiça.

A propósito, “o INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual” (Súmula 178 do STJ).

9.3.2.3. Regularidade formal

O recurso, como todo ato processual, deve obedecer uma série de formalidades necessárias ao seu regular processamento, cuja ausência, muitas vezes, poderá culminar na sua inadmissibilidade.

Entre as formas que devem ser atendidas para o cumprimento do pressuposto da regularidade formal, podem ser destacadas a necessidade de que:

– o agravante junte as peças agravo do instrumento;

– o recurso tenha pedido, sob pena de inépcia;

– a peça recursal seja assinada por advogado devidamente registrado na OAB;

– o recurso seja escrito, (ressalva feita para as hipóteses em que é possível a interposição de recurso oral, como é o caso do agravo retido e dos embargos de declaração opostos nos Juizados Especiais).

A propósito, como já dito, o princípio da dialeticidade conduz ao raciocínio de que todo recurso deve ser formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, sendo, ainda, necessário que se indique os motivos de fato e de direito aptos a sustentar o pedido de novo julgamento, aspecto que está diretamente ligado ao pressuposto da regularidade formal.

Assim, à luz do referido princípio, justamente para possibilitar o contraditório, todo recurso deve estar acompanhado de sua fundamentação e da impugnação dos fundamentos da decisão que se pretenda anular/reformar.

A ausência de procuração pode ser alocada entre as irregularidades sanáveis, pois, o art. 13 do CPC possibilita que o recorrente, por meio de seu advogado, regularize a representação, sob pena de não ser admitido o recurso.

A propósito, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha lembram que “O STF e o STJ, no âmbito dos recursos excepcionais, não aceitam a aplicação do referido art. 13 do CPC, adotando a orientação de que, não havendo procuração, não se conhece do recurso. A propósito, o enunciado 115 da Súmula do STJ estabelece que na instância especial, é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”17.

Por fim, quanto ao agravo de instrumento, O professor Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer sobre as peças essenciais na interposição do agravo, ensina que: “Serão peças essenciais ao instrumento de agravo as cópias (a) da própria decisão agravada, (b) da certidão de sua intimação (destinada ao controle do prazo). Faltando alguma das peças essenciais, o recurso estará mal interposto e dele não conhecerá o tribunal (falta o requisito de regularidade formal, que é pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso)”18.

QUADRO PARA FIXAÇÃO DO OBJETO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Requisitos intrínsecos

Requisitos extrínsecos

Cabimento

Preparo

Legitimação

Tempestividade

Interesse

Regularidade formal

Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer

10. EFEITOS DOS RECURSOS

10.1. Devolutivo

Por este efeito, o recurso devolve a matéria efetivamente impugnada. Trata-se de efeito comum a todos os recursos e que se alinha ao princípio dispositivo.

De início, é importante salientar que o efeito devolutivo pode ser visto sob dois ângulos, o horizontal (em extensão) e o vertical (em profundidade).

A dimensão horizontal (em extensão) pode ser identificada no pedido recursal (art. 515), pois, devolve-se apenas o que for objeto de impugnação, uma vez que a sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte (art. 505), a depender dos limites delineados pela insatisfação do próprio recorrente.

A propósito, ao tratar da dimensão horizontal (extensão) do efeito devolutivo, Dorival Renato Pavan ensina, com proficiência, que “o julgamento a ser feito pelo órgão ad quem nunca poderá ter objeto mais extenso do que a pretensão formulada pela parte em seu recurso, porque haverá, aí, ofensa ao princípio dispositivo e, consequentemente, será nulo o decisum proferido, porque haverá julgamento extra petitum, com ofensa ao princípio tantum devolutum quantum appelatum”19.

Já a dimensão vertical (em profundidade) do efeito devolutivo está alocada nos fundamentos que poderão ser analisados pelo tribunal (art. 515, § 1º e 2º). Nesse particular, a repercussão do referido efeito deve ser compreendida de forma bastante ampla.

Nesse prisma de amplitude, como destaca o processualista acima, a análise do órgão julgador do recurso poderá abranger “tanto as questões efetivamente resolvidas na sentença, quanto aquelas que poderiam ter sido resolvidas e não o foram, nela se compreendendo”, o que, à luz dos ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira, alcançará as questões que podem ser analisadas de ofício – mesmo que não tenham sido objeto de exame pelo juízo de primeiro grau.

Assim, podemos afirmar que o órgão julgador ficará, em extensão/horizontal, vinculado ao pedido formulado pelo recorrente. No entanto, em profundidade/vertical (em relação aos fundamentos da peça recursal) não haverá vinculação de análise.

De acordo com o efeito devolutivo, a matéria impugnada é submetida ao novo órgão. Por outro lado, para determinados recursos, há também o efeito interativo, no qual o recurso não será submetido a um órgão ad quem, como é o caso dos embargos de declaração.

Por fim, existem recursos de efeitos mistos, considerando que o próprio relator poderá alterar sua decisão e, não o fazendo, o remeterá ao órgão ad quem, como é o caso da apelação interposta em face da decisão que indeferiu a petição inicial.

10.2. Suspensivo

Referida modalidade impede a produção imediata dos efeitos da decisão recorrida, terá início com a simples possibilidade de se recorrer (abertura do prazo) e terminará com o advento da preclusão para o exercício do direito de recorrer ou, ainda, com a intimação da decisão que julgou eventual recurso interposto. Para parte da doutrina representa verdadeiro efeito impeditivo/obstativo.

Em outras palavras, o efeito suspensivo emerge como característica que alguns recursos têm de prolongar a ineficácia da decisão recorrida. Em algumas modalidades recursais, o efeito suspensivo incide automaticamente por expressa previsão legal, é a hipótese que recai sobre o recurso de apelação (art. 520, caput) que, em regra, terá duplo efeito. No entanto, em outras hipóteses sua incidência dependerá de análise e concessão por meio de decisão judicial, como é o caso do recurso de agravo de instrumento (art. 558).

Anote-se que, no direito brasileiro, vige a regra de que os recursos, ordinariamente, são dotados de efeito suspensivo. Assim, se o recurso não possuir este efeito, deverá constar expressamente do texto legal.

Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.

Alguns autores sustentam que, rigorosamente, não é o recurso que suspende os efeitos da decisão, mas sim a recorribilidade (o fato de a decisão ser recorrível). Nessa linha, recurso com efeito suspensivo é aquele que prolonga a ineficácia da decisão.

Por fim, de acordo com o Projeto do Novo CPC, ainda em construção, em regra os recursos terão somente efeito devolutivo. Nessa linha, na legislação vindoura, nas hipóteses em que o texto legal for silente, mesmo no recurso de apelação, não será presumido o duplo efeito (devolutivo + suspensivo).

10.3. Substitutivo

De acordo com o art. 512 do Código de Processo Civil: “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.”, o que implica dizer que o julgamento de um recurso substitui a decisão recorrida. Logo, a decisão originária e impugnada por meio do recurso, deixa de existir e, em seu lugar, é aposta a decisão que julgou o recurso, passando esta a ser o título executivo judicial (art. 475-N). Nesse mesmo sentido, nota-se que o objeto de eventual ação rescisória será a última decisão, ou seja, aquela julgou o recurso.

Importante notar que o recurso não conhecido não substitui a decisão recorrida. De outra parte, no caso de error in procedendo e consequente invalidação, não incidirá o efeito substitutivo, pois outra decisão deverá ser proferida pelo juízo a quo.

10.4. Regressivo (efeito devolutivo diferido)

Trata-se de efeito atribuído aos recursos que permitem o reexame e eventual retratação por parte do órgão que prolatou a decisão impugnada. Em outras palavras, em determinadas hipóteses o Código de Processo Civil permite ao próprio juiz ou órgão julgador reconsiderar o que foi por ele decidido e que agora é objeto de recurso, o que, por consequência, dá maior celeridade à solução de alguns equívocos decisórios.

Nessa linha, constata-se que no agravo (retido ou por instrumento) atribui-se ao órgão a quo a possibilidade de rever a decisão interlocutória atacada no recurso (art. 526). Atente-se que, se houver retratação, o agravo ficará prejudicado por perda de seu objeto.

De igual modo, o efeito regressivo incide no recurso de apelação interposto contra sentença que indefere a petição inicial, com ou sem resolução do mérito (art. 296 no prazo de 48 horas), bem como naquele que impugna a sentença que se utilizou da técnica do Julgamento Liminar de Improcedência (285-A no prazo de 5 (cinco) dias) e, ainda, as apelações manejadas no procedimento especial previsto no ECA, casos em que haverá possibilidade de retratação pelo órgão/juiz prolator da sentença.

10.5. Translativo

Sobre o tema, como já afirmado linhas atrás, o Efeito Translativo incidirá nas hipóteses identificadas como matérias de ordem pública (a exemplo da falta dos requisitos de admissibilidade, dos pressupostos processuais, das condições da ação, entre outros), pois, em tais casos, o órgão julgador deverá conhecer das questões de ofício, independentemente de impugnação formulada pelas partes, razão pela qual não se opera preclusão, tampouco há falar em proibição da reformatio in pejus.

Por fim, quanto ao reexame necessário (em que pese não tratar-se de recurso), prevalece o entendimento pela aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus, o que representaria, nesses casos, óbice para a incidência do efeito translativo.

A propósito, o enunciado n. 45 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto ao referido sucedâneo, determina que: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Assim, conclui-se que o órgão julgador, ao analisar o recurso, terá o dever/poder de conhecer de ofício das matérias de ordem pública, o que ocorrerá independentemente de qualquer provocação. No entanto, existe tendência nos tribunais de superposição (STJ e STF) pela inadmissibilidade desse efeito, mormente considerando a necessidade de prequestionamento para o Recurso Especial e para o Recurso Extraordinário, assunto que será pormenorizado em item específico.

10.6. Expansivo (objetivo e subjetivo)

Trata-se de efeito peculiar, pois, como visto, a decisão quanto ao mérito recursal é de natureza restrita, o que implica dizer que abrangerá, em regra, tão somente a matéria efetivamente impugnada e as partes envolvidas no recurso.

No entanto, o efeito expansivo consiste na possibilidade de a decisão proferida no julgamento de um recurso ensejar resultado mais abrangente do que o pretendido pelo recorrente, ou seja, em algumas hipóteses, é possível notar que a decisão do órgão repercutirá além da matéria expressamente impugnada. Referido efeito poderá ocorrer de modo objetivo ou subjetivo.

Primeiramente, ocorre efeito expansivo objetivo quando a decisão proferida em um recurso tem a capacidade de atingir outros atos decisórios que não foram por ele impugnados. É o que ocorre no caso do julgamento de agravo por instrumento, visto que com o eventual provimento do recurso, por uma questão de prejudicialidade, serão atingidos os atos processuais realizados após sua interposição.

Por exemplo, quando o tribunal julgar um agravo retido (como preliminar da apelação) e acolhe a alegação de cerceamento de defesa, determinará a produção de prova antes indeferida na fase instrutória, o que por certo atingirá os atos realizados após esta fase.

Por outro lado, o efeito expansivo subjetivo considera o alcance do julgamento tendo em vista as partes. Nesse prisma, sabe-se que os recursos, em princípio, só produzem efeitos para aqueles que recorrem e em face dos recorridos. No entanto, há casos em que se nota uma expansão subjetiva do recurso capaz de atingir outros sujeitos.

Nesse contexto, é possível destacar alguns exemplos, quais sejam:

1º – O recurso de um litisconsorte unitário aproveita aos demais (art. 509, caput);

2º – O recurso de um devedor solidário aproveita ao outro, desde que verse cobre questão comum;

Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

3º – embargos de declaração opostos por uma parte interrompem o prazo recursal para ambas as partes (art. 538).

Nota-se que, por opção legislativa, o recurso interposto por um devedor solidário estende seus efeitos aos demais, mesmo não sendo unitário o litisconsórcio, não cabendo ao intérprete restringir tal hipótese.

1 Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol. V, p. 233.

2 SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008.

3 Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 26.

4 Recursos no processo civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 8.

5 Curso de direito processual... p. 25.

6 Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 271.

7 Os agravos no CPC brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 474.

8 Recursos no processo civil..., p. 15.

9 REsp 1.320.527/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 23-10-2012, DJe 29-10-2012.

10 Comentários..., p. 241.

11 Curso de direito processual civil,... p. 30-31.

12 Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 480.

13 Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 470.

14 Curso de..., p. 43.

15 Comentários..., p. 262-263.

16 Comentários..., p. 297.

17 Curso de..., p. 64.

18 A Reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., p. 282-283.

19 Teoria geral dos recursos cíveis, p. 192.

II

RECURSOS EM ESPÉCIE

1. APELAÇÃO

1.1. Conceito e cabimento

Na definição sempre precisa do insuperável mestre Barbosa Moreira “A apelação é o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, entendido agora este termo, segundo a redação dada ao art. 162, § 1°, pela Lei n. 11.232, como ‘o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269’”1.

Assim, em síntese, como esclarece Alexandre Freitas Câmara “Apelação é o recurso cabível contra as sentenças (art. 513 do CPC)”2, definição que reflete objetivamente o texto do art. 513 do CPC3. Portanto, a letra da lei não deixa dúvida ao intérprete: a apelação é o recurso cabível para tentar se obter a reforma ou invalidação de uma sentença.

No entanto, identificar o ato do juiz que efetivamente consista em sentença não é tarefa tão simples quanto possa inicialmente parecer. Veja-se, por exemplo, a seguinte situação: “A” move ação com pretensão de reparação de danos contra “B” e “C”. Em contestação, “C” alega preliminar de ilegitimidade passiva, que no curso do processo é acolhida pelo juiz com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

Pois bem, uma interpretação estritamente gramatical do art. 513 do CPC levaria a equivocada conclusão de que contra esse ato do juiz – que reconhece a ilegitimidade de uma das partes – caberia apelação, já que a extinção do processo em relação a “C” se deu com fulcro no art. 267 do CPC. Acontece que só é qualificado como sentença o ato do juiz que “ponha fim ao processo ou à fase de conhecimento”, conforme leciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves4.

Assim, o ato do juiz que apenas exclui da lide um dos réus não põe fim ao processo, de modo que não se trata de sentença e, portanto, não desafia recurso de apelação, mas sim de agravo de instrumento, este sim cabível contra decisões interlocutórias (art. 522 do CPC, tema que será adiante abordado). Nesse sentido leciona Barbosa Moreira5, expondo que: “Não se qualifica como sentença, nem portanto é apelável, a decisão que exclui do feito algum dos litigantes, determinando que ele prossiga com relação aos demais”.

Por fim, quanto ao tema, cabe registrar que a apelação é o recurso cabível contra sentenças de mérito, bem assim contras as sentenças chamadas meramente terminativas (que não resolvem o mérito da lide). A propósito, em termos de causa de pedir recursal, o recurso poderá apontar tanto a ocorrência de um error in judicando (com pedido de reforma da sentença) quanto de um error in procedendo (com pedido recursal de anulação da sentença).

1.2. Procedimento e requisitos de interposição

A apelação será interposta no prazo de 15 dias (art. 508 do CPC6) perante o juízo que proferiu a sentença objeto do recurso. A petição deve ser acompanhada do comprovante do recolhimento das custas de porte e preparo recursal, salvo se a parte for beneficiária de justiça gratuita (art. 3º, I, da Lei n. 1.060/50).

O art. 514 do CPC especifica os requisitos do recurso, prevendo que a petição de apelação deverá conter: a) os nomes e a qualificação das partes; b) os fundamentos de fato e de direito; c) o pedido de nova decisão.

Pois bem, quanto ao primeiro requisito, cabe esclarecer que na verdade as partes – autor e réu – já estarão qualificadas na petição inicial, sendo portanto desnecessário repetir na petição de interposição de apelação novamente a qualificação das partes, bastando que o recorrente indique o nome das partes – recorrente e recorrido – e menciona que já estão qualificadas nos autos.

Já o requisito previsto no inciso II do art. 514, qual seja os fundamentos de fato e de direito, é de vital importância não apenas para que o mérito do recurso motive a reforma da sentença, mas também para que a apelação seja conhecida, isto é, esteja apta a ser apreciada. Isso porque, se o apelante se limitar a repetir as alegações que já havia deduzido no curso do processo, a apelação não será sequer conhecida por inobservância do chamado princípio da dialeticidade.

Explica-se: exige-se que o apelante impugne especificamente os fundamentos da sentença que pretende reformar ou invalidar. Assim, a mera repetição das alegações que já estão expostas nos autos pelas partes antes da sentença impede que o recurso seja apreciado. Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça7: “É inepta a apelação quando o recorrente deixa de demonstrar os fundamentos de fato e de direito que impunham a reforma pleiteada ou de impugnar, ainda que em tese, os argumentos da sentença”.

Quanto ao requisito previsto no inc. III do art. 514, este trata do pedido do recurso em si, ou seja, o pedido de reforma ou invalidação da sentença, dependendo evidentemente das peculiaridades do caso concreto.

Pois bem, uma vez juntada aos autos a petição de apelação, o recurso passará pelo primeiro juízo de admissibilidade, feito pelo próprio juiz da causa, antes mesmo de determinar a intimação da parte contrária para contra-arrazoar o recurso (art. 518, caput, do CPC). Nesse momento o juiz não poderá sequer receber o recurso caso o mesmo, por exemplo, seja intempestivo. Passado o juízo de admissibilidade inicial, o juiz declarará em quais efeitos o recurso é recebido, e o apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 508 do CPC).

Em seguida, ou seja, após a apresentação de contrarrazões, o juiz poderá rever os requisitos de admissibilidade, conforme prevê o § 2º do art. 518 do CPC. Assim, mesmo que o recurso já tenha sido recebido, poderá o juiz, nesse momento, reexaminar os requisitos de admissibilidade inclusive observando eventual preliminar arguida pelo apelado e, a partir disso, declarar o não recebimento do recurso, decisão que, caso ocorra, desafia a interposição de agravo de instrumento (art. 522 do CPC).

Cabe ressaltar ainda que o recurso de apelação sequer será recebido quando interposto contra sentença que estiver de acordo com Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Esta é a redação do art. 518, § 1°, do CPC, pois, confira-se:

§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que o não recebimento do recurso sob este fundamento só tem lugar se efetivamente a sentença refletir com exatidão súmula do STJ ou do STF, daí por que, se ao interpor o recurso, o apelante arguir a inaplicabilidade de determinada súmula ao caso concreto enfrentado, não seria razoável que o juiz deixasse de receber a apelação. Nesse sentido a esclarecedora doutrina de José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier8: Pode, ainda, ocorrer que o juiz de primeiro grau tenha fundamentado, incorretamente, sua sentença em Súmula de um dos Tribunais Superiores.

Diante disso, pensamos ser correto entender que o § 1° do art. 518 do CPC “não deve ser aplicado quando o recurso de apelação discutir a aplicação pelo magistrado da súmula invocada, pois, desta forma, o indeferimento sumário da apelação constituir-se-á em afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal”.

Pois bem, caso em primeiro grau a apelação seja recebida, isto é, tenha havido juízo positivo de admissibilidade do recurso, os autos serão encaminhados ao juízo ad quem onde o recurso será distribuído por sorteio a uma câmara julgadora, salvo nas hipóteses de prevenção que geram a distribuição da apelação ao órgão prevento, ou seja, àquele que já tenha porventura analisado recurso anterior oriundo do mesmo processo.

Uma vez distribuída a apelação os autos serão conclusos ao relator do processo (art. 549 do CPC), sendo que em se tratando de recurso de apelação existe a figura do desembargador revisor (art. 551 do CPC), a quem incumbe apor seu visto nos autos e pedir data para julgamento do recurso, que será efetivado em câmara julgadora composta por três desembargadores (art. 555 do CPC). Há, todavia, casos em que dispensa-se a figura do revisor, quais sejam (art. 551, § 3º):

a) apelação interposta em causa de rito sumário;

b) apelação contra indeferimento da inicial;

c) apelação em ação de despejo;

d) apelação em execução fiscal.

Não obstante haver o prévio juízo de admissibilidade perante o juiz de primeiro grau, quando a apelação chega ao juízo ad quem com a conclusão dos autos ao relator, este poderá negar seguimento ao recurso caso entenda que a apelação é intempestiva, deserta, inadmissível, ou seja, os requisitos de admissibilidade do recurso são reexaminados no tribunal. Primeiramente pelo relator, em decisão monocrática, o que também poderá ser feito pelo colegiado, durante a sessão de julgamento.

Além disso, o relator do feito poderá, em decisão monocrática, ou seja, sem levar o recurso a julgamento colegiado, negar seguimento à apelação caso a mesma seja improcedente, prejudicada, manifestamente inadmissível ou estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior, conforme prevê o art. 557 do CPC.

Ademais, poderá o relator, ainda, aplicar o § 1º-A do art. 557, e dar provimento ao recurso de apelação quando este atacar sentença que se apresente manifestamente contrária a súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior.

Por fim, não sendo hipótese de aplicação do art. 557, o relator deve estudar o caso, elaborar relatório e remeter os autos ao revisor, a quem competirá apor seu visto e pedir inclusão do feito em pauta de julgamento. Feita a inclusão, esta deve ser publicada do DJ com antecedência de 48 horas, sob pena de nulidade (Súmula 117 do STJ).

1.3. Efeitos

O recurso de apelação, em regra, será recebido em duplo efeito, isto é, terá efeito devolutivo e suspensivo. Isso significa, em resumo, que em se tratando de apelação a regra é que a interposição do recurso suspenderá os efeitos da sentença, conforme expressamente prevê o art. 520, caput, do CPC:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

No entanto, conforme se extrai da segunda parte do referido dispositivo legal, existem exceções à regra do efeito suspensivo do recurso de apelação. Essas exceções estão previstas nos incisos do art. 520 do CPC, de modo que não tem efeito suspensivo a apelação quando interposta contra sentença que: a) homologar a divisão ou a demarcação; b) condenar à prestação de alimentos; c) decidir o processo cautelar; d) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; e) julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; f) confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

Além das hipóteses previstas nos incs. do art. 520 do CPC, também não tem efeito suspensivo a apelação interposta contra a sentença que: a) decretar a interdição, conforme prevê o art. 1.184 do CPC; b) conceder mandado de segurança (art. 13, § 3º, da Lei n. 12.016/2009); c) tiver sido proferida em ação civil pública (art. 14 da Lei n. 7.347/85); d) tiver sido proferida em ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel, revisionais de aluguel e renovatória de locação (art. 58, V, da Lei n. 8.245/91).

Quanto ao efeito devolutivo, como se sabe, todos os recursos são dotados do referido efeito, por força do qual devolve-se ao juízo ad quem a apreciação e julgamento da matéria tratada no recurso. Ou seja, a matéria que é impugnada no recurso é que delimita a matéria que será objeto de apreciação no julgamento da apelação (tantum devolutum quantum apelatum), o que está materializado no art. 515, caput, do CPC, nos seguintes termos: “A apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Assim, o efeito devolutivo do recurso de apelação engloba duas questões, quais sejam: a) a extensão do recurso; b) a profundidade do recurso. Sobre o tema, esclarecedora lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves9: “O primeiro está relacionado a amplitude da matéria impugnada, e o segundo, à possibilidade de reexame, pelo tribunal, de todos os fundamentos e questões suscitados pelas partes, ainda que não decididos expressamente na sentença (CPC, art. 515, §§ 1° e 2°)”.

Nesse contexto, a extensão do recurso, ou seja, a delimitação da matéria que será apreciada no órgão ad quem observará os limites da matéria que foi impugnada no recurso. Em síntese, o que for impugnado pelo apelante no recurso é o que será julgado pelo tribunal. Veja-se o seguinte exemplo sobre a questão: Imagine-se que o juiz ao julgar ação de reparação de danos morais, tenha condenado o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 20.000,00. O réu interpõe a apelação limitando-se a discutir o valor da condenação, pleiteando que essa seja reduzida para R$ 10.000,00. Como não houve impugnação específica a respeito da responsabilidade do réu apelante pelos danos em si, mas apenas quanto ao valor da indenização, o órgão ad quem, ao julgar a apelação, limitará o julgamento à questão do valor dos danos, pois, como demonstrado: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada” (art. 515, caput, do CPC).

Cabe ressaltar, contudo, que esta regra não impede o tribunal de conhecer e julgar questões que podem ser apreciadas de ofício pelo órgão ad quem, ou seja, matérias que independentemente de serem alegadas pelas partes podem ser apreciadas mesmo sem provocação, por exemplo: as condições da ação (legitimidade ativa e passiva) e os pressupostos processuais (nulidade absoluta da citação). Assim, nas questões que podem ser apreciadas de ofício, o tribunal pode adentrar aos temas ainda que não haja provocação das partes, sem que isso represente ofensa ao princípio tantum devolutum quantum apelatum, situação que é identificada como efeito translativo do recurso10.

Já quanto à profundidade da apelação, a questão é objeto dos §§ 1° e 2°, do art. 515 do CPC, que assim dispõem:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Pois bem, segundo prevê o § 1º do art. 515 do CPC, devem ser apreciadas pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Portanto, em síntese, a apelação tem o efeito de levar ao tribunal a apreciação de tudo que foi discutido na causa em primeiro grau, mesmo questões não examinadas pela sentença.

Ao tratar do assunto, os processualistas José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier esclarecem o tema por meio da seguinte circunstância exemplificativa11: “Pense-se, por exemplo, no caso de o pedido ter sido rejeitado em razão da prescrição do direito do autor, não tendo o juiz examinado a alegação do réu no sentido de que o contrato em que se funda a ação seria nulo. Nesta hipótese, pode o tribunal, ao julgar a apelação, e dizendo estar errada a sentença no que respeita a ocorrência de prescrição, enfrentar a questão subsequente, referente à nulidade do contrato”.

Já o § 2º do art. 515 do CPC, prevê que quando o pedido do autor ou a defesa do réu apresentar mais de um fundamento e a sentença acolher apenas um deles, o recurso de apelação terá o efeito de devolver ao tribunal o conhecimento (apreciação) de todos os demais.

Pois bem, o autor pode, por exemplo, formular um pedido de nulidade de contrato com base em vários fundamentos. Diante desse quadro hipotético, imagine que o juiz de primeiro grau julgue procedente o pedido por força de um único fundamento. Caso o réu apele requerendo a reforma da sentença com a improcedência do pedido, o recurso terá o efeito de devolver ao tribunal a apreciação de todos os fundamentos invocados na inicial.

Nesse sentido, a sempre precisa lição de Barbosa Moreira12: “Se o autor invocara dois fundamentos para o pedido, e o juiz o julgou procedente apenas por um deles, silenciando sobre o outro, ou repelindo-o, a apelação do réu, que pleiteia a declaração da improcedência, basta para devolver ao tribunal o conhecimento de ambos os fundamentos; caso, a seu ver, o pedido mereça acolhida justamente pelo segundo fundamento e não pelo primeiro, o tribunal deve negar provimento ao recurso, ‘confirmando’, a sentença na respectiva conclusão, mediante correção dos motivos”.

1.4. Teoria da causa madura e a aplicação do § 3º do art. 515 do CPC (critérios de aplicação)

Dispõe o § 3° do art. 515 do CPC, que: “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento (Incluído pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001)”.

Segundo prevê a norma acima citada, quando a sentença for de extinção do processo sem resolução do mérito, caso o Tribunal reforme a sentença quanto ao fundamento que em primeiro grau havia resultado na extinção sem apreciação de mérito, poderá na mesma oportunidade decidir o mérito da causa, desde que: a) trate-se de questão exclusivamente de direito; b) o feito estiver em condição de imediato julgamento.

Pois bem, imagine-se que “A” promove ação de cobrança contra “B” que em contestação apresenta preliminar de ilegitimidade passiva e defesa de mérito. Em primeiro grau o juiz acolhe a preliminar determinando a extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de uma das condições da ação. O autor apela requerendo a reforma da sentença que havia acolhido a preliminar. Ao julgar a apelação o Tribunal reforma a sentença rejeitando a preliminar de ilegitimidade. Antigamente, isto é, antes da norma do § 3° estar inserida no CPC, o processo voltaria ao primeiro grau para apreciação do mérito da causa. Mas, a partir da Lei n. 10.352 de 26-12-2001, que incluiu o § 3° do art. 515, o tribunal, uma vez ultrapassada a questão preliminar, pode desde já decidir o mérito, ou seja, no exemplo acima, caso não haja necessidade de produção de provas em audiência, o tribunal poderá enfrentar o mérito do pedido de cobrança já no julgamento dessa apelação.

1.5. Possibilidade de saneamento das nulidades em sede de apelação

Segundo o § 4º do art. 515 do CPC, “Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprindo a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”.

Referida norma foi introduzida ao art. 515 do CPC pela Lei n. 11.276 de 7-2-2006, e tem o evidente efeito de evitar a decretação de uma nulidade quando esta, sendo sanável, puder ser corrigida antes do julgamento do recurso, sem prejudicar assim o regular processamento e julgamento da apelação.

1.6. Inovação em matéria de fato na apelação

Fatos novos podem ser alegados na apelação, conforme possibilita o art. 517 do CPC: “As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.

Segundo prevê a norma, questões de fato não arguidas em primeiro grau só podem ser alegadas na apelação caso a parte demonstre que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. E uma das situações que configuram força maior para este fim é exatamente a hipótese de a parte desconhecer anteriormente fato que passou a ter conhecimento apenas no momento de interpor apelação, ou seja, em resumo, o chamado fato novo.

Nesse sentido13: “PAGAMENTO – Sub-rogação – Alegação a ser feita na contestação nos termos dos arts. 301 e 303, I, II e III, do CPC – Desconhecimento, porém, do fato, caracterizando força maior – Possibilidade de arguição quando da apelação – Inteligência dos arts. 303, I, e 517 do CPC”.

2. AGRAVOS

2.1. Cabimento

Conforme prevê o art. 162 do Código de Processo Civil, os atos do juiz consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. A sentença, conforme já demonstrado, é o ato do juiz que implica algumas das situações dos arts. 267 e 269 do CPC, pondo fim ao processo sem ou com resolução de mérito e desafia a interposição do recurso de apelação (art. 513 do CPC).

Os despachos são atos do juiz que não têm carga decisória e, sendo assim, não causam qualquer gravame às partes, motivo pelo qual são irrecorríveis (art. 504 do CPC). Restam então as decisões interlocutórias, isto é, as decisões proferidas no curso do processo que resolvem questão incidente sem pôr fim ao processo (art. 162, § 2º, do CPC). É exatamente contras as decisões interlocutórias que cabe o recurso de agravo previsto no art. 522 do CPC, que pode ser interposto de 2 (duas) formas: retido nos autos ou por instrumento.

Tanto o agravo retido quanto o agravo por instrumento devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, sempre observando as regras processuais referentes ao cômputo dos prazos (art. 184 do CPC), salvo a hipótese de decisão proferida em sede de audiência, quando então o agravo, na forma retida, deve ser interposto imediatamente (art. 523, § 3º) sob pena de preclusão, tema que será abordado de maneira mais detalhada logo adiante.

2.2. Modalidades

Conforme já relatado, o art. 522 do CPC prevê duas formas de agravo: retido nos autos ou por instrumento. Pois bem, a regra no processo civil atual é que as decisões interlocutórias devem ser atacadas por agravo na forma retida. No entanto, por exceção, há 3 (três) hipóteses de cabimento do agravo por instrumento, quais sejam: a) quando a decisão agravada puder causar lesão grave e de difícil reparação ao agravante; b) contra a decisão que não receber o recurso de apelação; c) quanto aos efeitos em que a apelação é recebida.

Veja-se que a redação do art. 522 do CPC é bastante clara e não deixa dúvida ao intérprete: a regra é a interposição de agravo retido contra decisão interlocutória. Não há escolha ao agravante, que só poderá se valer do agravo por instrumento nas 3 (três) hipóteses acima citadas, das quais duas são objetivamente aferidas, não gerando qualquer campo de discussão fática, quais sejam a decisão que não recebe a apelação e a decisão a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida. Porém, quanto à hipótese restante, isto é, a referente à decisão que pode gerar dano grave e de incerta reparação ao agravante, evidentemente, há campo de subjetividade que deverá ser aferido em cada caso concreto para se concluir se efetivamente se trata de caso de urgência que autorize a interposição do agravo por instrumento.

Aliás, como adiante será detalhadamente esclarecido, interposto o agravo de instrumento sob o fundamento de que se trata de caso de lesão grave e de incerta reparação, o relator do recurso no órgão ad quem apreciará esta alegação, e, caso não se convença de que se trata de hipótese de urgência, determinará a conversão do agravo para a forma retida (art. 527, II, do CPC).

Além do agravo retido e do agravo por instrumento previstos no art. 522 do CPC, existem ainda: a) o agravo nos próprios autos contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário (art. 544 do CPC), que se destina a tentar a reforma da decisão que não admite o recurso especial ou extraordinário; b) o agravo interno/regimental contra decisão monocrática do relator que negar seguimento ao recurso ou der provimento de plano ao mesmo (art. 557, § 1º, do CPC), sendo que tais recursos serão abordados adiante.

2.3. Efeito do agravo retido ou por instrumento

Conforme ensina o mestre Barbosa Moreira14 “Quanto ao efeito suspensivo, a regra é a de que não o produz o agravo, como deflui do art. 497, 2ª parte”.

A norma citada pelo ilustre processualista tem o seguinte teor (art. 497 do CPC): “O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei”.

Observe-se que mesmo prevendo como regra que o agravo “não obsta o andamento do processo”, a norma indica como exceção a possibilidade de o agravo por instrumento ter a força de suspender os efeitos da decisão agravada nas hipóteses do art. 558 do CPC, que dispõe:

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Assim, quando a decisão agravada tratar de casos de “prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação”, e, se houver pedido expresso do agravante nesse sentido – sem o qual o relator não poderá agir de ofício, já que a lei exige requerimento do agravante –, poderá o agravo ter o efeito de suspender a decisão agravada até o julgamento definitivo do recurso perante órgão competente para tanto. Salvo essas hipóteses, o agravo não tem efeito suspensivo.

Nesse sentido, a doutrina do notável Professor Barbosa Moreira15: “em certas circunstâncias, porém, dar cumprimento imediato à decisão agravada importaria, na prática, tornar inútil o eventual provimento do agravo. A lei por isso permite (não impõe) que o relator no tribunal suspenda a execução da decisão, a requerimento do agravante (não de ofício!), até o pronunciamento do colegiado competente para julgar o recurso (art. 558, caput)”.

2.4. Processamento do agravo retido

O agravo retido deve ser interposto perante o próprio Juízo em que foi proferida a decisão agravada, no prazo de 10 (dez) dias. Nesta modalidade de agravo não há custas de porte ou preparo recursal (art. 522, parágrafo único, do CPC).

Diferentemente do agravo por instrumento, o agravo retido é interposto nos próprios autos do processo em que foi proferida a decisão agravada, sem a necessidade de que o recurso seja instruído com cópias de peças. É importante perceber que isso ocorre justamente porque o agravo ficará retido (juntado) no próprio processo de origem.

A petição de agravo retido – como qualquer petição recursal – deve conter as razões e o pedido de reforma da decisão agravada, ou seja, o agravante deve fundamentar as razões que motivam a reforma da decisão recorrida, pois, do contrário, o recurso sequer será conhecido.

Interposto o agravo, o juiz determinará a intimação da parte contrária para que esta apresente resposta também no prazo de 10 (dez) dias. Após isso, o juiz poderá reconsiderar a decisão agravada, conforme prevê expressamente o § 2º do art. 523 do CPC. Portanto, por expressa autorização legal é cabível o juízo de retratação na modalidade de agravo retido, permitindo que o juiz reconsidere a decisão agravada.

Frise-se que o juízo de retratação só pode ser exercido uma vez interposto o agravo retido no prazo legal. Embora na prática forense seja utilizado o chamado pedido de reconsideração – simples petição onde a parte requer a reconsideração de decisão interlocutória –, isso em nada se confunde com a interposição de agravo retido. O agravo retido é recurso previsto no CPC (art. 522) que tem o efeito de evitar a preclusão.

Portanto, uma vez interposto, mesmo que não haja retratação, a questão será objeto de apreciação no momento oportuno (como preliminar de apelação). Já o chamado pedido de reconsideração não é recurso, é mera petição que não tem o efeito de evitar a preclusão. Em síntese, o pedido de reconsideração é feito por conta e risco da parte, já que, caso não haja reconsideração, a questão estará preclusa.

Caso não haja retratação (art. 523, § 2º, última parte), o agravo ficará retido nos autos e só será apreciado no julgamento de eventual apelação e, desde que, em preliminar, haja pedido expresso nesse sentido nas razões ou contrarrazões de apelação (art. 523, caput e § 1º).

Com efeito, para melhor fixação do tema, apresenta-se o seguinte exemplo: João, réu em ação de reparação de danos materiais por danos em lavoura, requer a produção de prova pericial alegando que esta seria indispensável para sua ampla defesa. O juiz indefere a produção de perícia, entendendo que a documentação juntada aos autos pelo autor seria suficiente para análise do caso. João interpõe agravo retido contra a referida decisão. O juiz intima o autor para responder o agravo, e, após isto, mantém a decisão agravada, permanecendo o agravo retido no processo. Posteriormente, o juiz sentencia o feito, julgando procedente o pedido indenizatório. João então interpõe apelação contra a sentença. Nesse momento, ao interpor a apelação, João deve ratificar o agravo retido como preliminar na petição de apelação e requerer expressamente que o tribunal conheça e julgue o agravo, pois, caso não faça este pedido na apelação, o agravo não será conhecido, ou seja, não será sequer apreciado em seu mérito (art. 523, § 1º, do CPC).

Como se observa – João observar esta norma e requerer na apelação que o agravo retido seja apreciado –, o tribunal julgará o agravo retido preliminarmente, ou seja, antes de julgar o mérito da apelação. Isso porque, caso o agravo seja provido, haverá nulidade da sentença por não produção da prova pericial, de modo que o processo retornará à primeira instância para que seja feita a perícia, e, depois disso, será proferida nova sentença.

Por fim, quanto ao agravo retido, cabe ressaltar a hipótese em que é obrigatória a interposição do recurso imediato e oralmente, qual seja quando se tratar de decisão proferida em audiência. Pois bem, conforme prevê expressamente o § 3º do art. 522 do CPC, contra as decisões proferidas em audiência o agravo deve ser interposto de maneira oral e imediatamente, ou seja, na própria audiência. Nessa hipótese, não se admite a interposição do recurso em 10 (dez) dias, como de regra acontece. Caso haja decisão interlocutória em audiência, o agravo deve ser interposto no mesmo ato, oralmente, de modo que, caso a parte assim não o faça, haverá preclusão. Importante destacar que, em respeito ao princípio da igualdade, a parte contrária deve responder o agravo também oralmente no mesmo ato, embora o CPC (§ 3º do art. 523) não tenha previsão expressa nesse sentido.

2.5. Processamento e julgamento do agravo por instrumento

O agravo por instrumento deve ser interposto diretamente perante o órgão ad quem (art. 524, caput, do CPC), o que também deverá ocorrer em 10 (dez) dias. Por exemplo, caso o juiz receba a apelação apenas no efeito devolutivo quando deveria tê-lo feito também no efeito suspensivo, estar-se-á diante de decisão a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida (art. 522, caput, do CPC), hipótese em que caberá agravo de instrumento a ser interposto diretamente no tribunal. Se fosse o caso de agravo retido, como já antes demonstrado, o recurso seria interposto no próprio juízo de origem.

A petição do agravo de instrumento deve conter os seguintes requisitos: a) exposição do fato e do direito (art. 524, I, do CPC); b) as razões do pedido de reforma da decisão (art. 524, I, do CPC), isto é, as razões que fundamentam a pretensão recursal. Caso o agravante não fundamente o recurso, o agravo sequer será conhecido, tratando-se portanto de requisito indispensável para que o mérito do agravo seja apreciado; c) o nome e endereço completo dos advogados constantes do processo (art. 524, III, do CPC), ou seja, na petição recursal o agravante deve citar o nome e endereço tanto dos advogados do agravante quanto dos advogados do agravado.

Quanto a este requisito surge um questionamento interessante, por exemplo, se o agravado for representado nos autos de origem por escritório que tem o nome de 50 (cinquenta) advogados na procuração, será necessário citar o nome e endereço completo de todos? Parece que a resposta deve ser negativa. Ora, não é raro a existência de grandes escritórios de advocacia que têm em seus quadros 50 ou mais advogados, todos com o nome na procuração outorgada pela parte. Não seria razoável exigir que a parte agravante citasse o nome de todos, um por um, quando se sabe que a intimação feita na pessoa de qualquer advogado com procuração nos autos atinge sua finalidade. Daí por que, recomenda-se que seja então citado o nome do advogado que efetivamente esteja atuando diretamente nos autos de origem, ou seja, aquele que assina as petições constantes dos autos.

Além dos requisitos exigidos no art. 524 do CPC, a petição do agravado deve ser instruída, obrigatoriamente, com cópias das seguintes peças dos autos de origem (art. 525, I, do CPC):

a) cópia da decisão agravada, pois é evidente que para concluir se a decisão agravada está correta ou não o tribunal tem de conhecer o inteiro teor da decisão;

b) cópia da certidão de intimação da decisão agravada, para aferir a tempestividade do agravo;

c) cópia das procurações outorgadas aos advogados das partes dos autos de origem, para que seja possível aferir se os advogados que atuam no agravo efetivamente têm poderes para tanto.

Tratam-se de requisitos específicos desta modalidade recursal, logo, se o agravante interpor o recurso sem cópias de tais peças, o agravo de instrumento não será conhecido. Assim, as chamadas peças obrigatórias (art. 525, I, do CPC) devem instruir o recurso estando anexadas à petição de agravo de instrumento no momento da sua interposição, não havendo possibilidade de regularização posterior.

Ademais, deve ainda o agravante instruir o recurso com cópias de todas as peças consideradas imprescindíveis, quais sejam as necessárias para compreensão da controvérsia objeto do recurso, isto é, com cópias das demais peças que possibilitem a efetiva apreciação do mérito do agravo de instrumento (art. 525, II, do CPC).

E não é só. Na modalidade de agravo por instrumento é indispensável o recolhimento das custas de preparo recursal (art. 525, § 1º, do CPC), salvo, evidentemente, na hipótese de o agravante ser beneficiário da justiça gratuita (Lei n. 1.060/50). Esse requisito é obrigatório e caso não observado implicará o não conhecimento do agravo.

Portanto, enquanto o agravo retido independe de preparo (art. 522, parágrafo único) no agravo por instrumento o recolhimento das custas recursais é indispensável (art. 525, § 1º, do CPC) e deve ser comprovado no ato de interposição de recurso, ou seja, a petição de agravo de instrumento deve estar acompanhada do comprovante do recolhimento de custas, sob pena de não conhecimento do recurso.

Cabe registrar ainda que além das exigências previstas nos arts. 524 e 525 do CPC, já acima abordadas, o agravante tem ainda de observar outra exigência legal, cujo descumprimento também pode gerar o não conhecimento do recurso, qual seja: prevê o art. 526 do CPC que no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo, o agravante deverá requerer nos autos de origem a juntada de cópia da petição de agravo, do comprovante de sua interposição e ainda informar a relação dos documentos que instruíram o recurso, pois, confira-se:

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Este prazo é processual, portanto é computado de acordo com as regras ordinárias do processo civil sobre o tema (art. 184 do CPC), excluindo o dia do início e incluindo o do vencimento. Assim, no prazo de 3 (três) dias da interposição do agravo o agravante deve formular uma petição endereçada ao juiz de primeiro grau, ou seja, ao processo de onde se originou o agravo, juntando cópia da petição do recurso, do comprovante de sua interposição (do protocolo), e ainda informar a relação dos documentos que foram juntados por cópia ao agravo de instrumento protocolado no tribunal.

Se essa exigência não for observada pelo agravante, o agravo poderá não ser conhecido, conforme prevê expressamente o parágrafo único do art. 526 do CPC: “O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo”.

Veja-se, portanto, que o descumprimento da exigência prevista no art. 526 do CPC impede o conhecimento do recurso, ou seja, impede a apreciação de mérito de inadmissibilidade que, segundo o parágrafo único do art. 526, depende da arguição e comprovação pelo agravado.

Portanto, em síntese, segundo a lei processual o agravado tem de arguir o não cumprimento pelo agravante da exigência prevista no art. 526, caput, para que o recurso não seja conhecido. Assim, exige-se que o fato seja “provado pelo agravado”, de modo que, para tanto, deve o mesmo juntar aos autos do agravo de instrumento uma certidão emitida pelo cartório do juízo de primeiro grau atestando que nos autos de origem não foi noticiada a interposição do agravo.

Por fim, embora a norma não especifique o exato momento em que o agravado deveria arguir esse fato, a lógica indica que deve ser no momento da resposta, ou seja, no prazo de 10 (dez) dias que o agravado tem para contraminutar o agravo, conforme inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça16.

Com a juntada da petição do agravo de instrumento aos autos de origem, o agravante possibilita que o juiz de primeiro grau exerça o juízo de retratação, conforme lhe autoriza o art. 529 do CPC, que prevê: “Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo”. Portanto, se o juiz de primeiro grau exercer o juízo de retratação e reformar a decisão agravada, deverá comunicar o fato ao relator do agravo no tribunal, de modo que se isso ocorrer o agravo ficará prejudicado, pois a decisão que buscava reformar já foi reconsiderada.

2.5.1. Do julgamento pelo relator do agravo de instrumento – medidas possíveis e suas consequências

Ainda, sobre o seu processamento, no tribunal, o recurso será distribuído por sorteio e encaminhado ao desembargador relator, que a partir de então poderá adotar as seguintes medidas de processamento e/ou julgamento do recurso (art. 527 do CPC):

a) negar seguimento ao recurso liminarmente em decisão monocrática nos casos do art. 557 do CPC, ou seja, quando concluir que o agravo é manifestamente inadmissível, improcedente ou se apresenta em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior (art. 527, I);

b) converter o agravo de instrumento em agravo retido caso se convença que não se trata de hipótese de agravo por instrumento. Por exemplo, a parte pode interpor agravo de instrumento alegando que está diante de caso de lesão grave de incerta reparação. Ao analisar o caso concreto, o relator pode concluir que não se trata de hipótese de decisão suscetível a gerar dano de incerta reparação e determinar a conversão do agravo para a forma retida, remetendo então o recurso ao juiz da causa, para que o agravo seja processado como agravo retido (art. 527, II).

Importante frisar que a conversão revela-se como verdadeiro dever do julgador nos casos em que o recurso não se enquadrar nas hipóteses excepcionais de cabimento do agravo por instrumento;

c) conceder efeito suspensivo ao recurso (art. 558 do CPC) ou deferir a antecipação da tutela recursal, também conhecido como efeito suspensivo ativo (art. 527, III, do CPC). O efeito suspensivo previsto no art. 527, III, do CPC, é definido com precisão por Marcus Vinicius Rios Gonçalves17: “O efeito suspensivo servirá para retirar a eficácia da decisão atacada”. Cabe registrar, ainda, que o chamado efeito suspensivo ativo consiste na possibilidade de o relator, ao receber agravo, deferir a tutela recursal, ou seja, o pedido do agravo, antecipadamente, o que passou a ser expressamente previsto no CPC a partir da Lei n. 10.352/2001.

Sobre o tema, a lição de Barbosa Moreira18: “Quanto à segunda cláusula (‘deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal’), sua introdução pela Lei n. 10.352 veio dirimir dúvidas e controvérsias atinentes ao chamado ‘efeito ativo’ do agravo”;

d) requisitar informações ao juiz de primeiro grau, que deverá prestá-las no prazo de 10 (dez) dias (art. 527, IV, do CPC). Nas informações, em síntese, o juiz relatará o que consta dos autos de origem em relação ao objeto do respectivo agravo de instrumento. Assim, o relator poderá ter mais elementos para decidir o recurso. Ademais, na mesma oportunidade o juiz poderá, inclusive, informar sua eventual retratação;

Como já dito anteriormente, no agravo (retido ou por instrumento) atribui-se ao órgão a quo a possibilidade de rever a decisão interlocutória atacada no recurso. Atente-se que, se houver retratação, o agravo ficará prejudicado por perda de seu objeto.

e) determinará a intimação do agravado, na pessoa do seu advogado, para que seja apresentada resposta no prazo de 10 (dez) dias (art. 527, V, do CPC);

f) Determinará a intimação do representante do Ministério Público, caso se tratar de processo que exija a participação do parquet, manifestação esta que ocorrerá também no prazo de 10 (dez) dias (art. 527, VI, do CPC).

g) dar provimento de plano ao recurso, ou seja, acolher por decisão do Relator o próprio mérito do agravo quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior, conforme autoriza expressamente o § 1º-A do art. 557 do CPC;

A propósito, é importante conhecer o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser indispensável a intimação da parte contrária antes de ser julgado o recurso. Nota-se que, segundo esse posicionamento, tal providência deverá ser observada tão somente na hipótese de eventual provimento do recurso de agravo de instrumento, o que se revela como verdadeira condição de validade do julgamento.

Assim, em sede de julgamento de recurso repetitivo, com fundamento no princípio do contraditório, referida Corte Superior conclui que “A intimação da agravada é necessária a fim de preservar o princípio do contraditório (art. 527, V, do CPC). Ela é dispensável apenas quando se nega seguimento ao agravo de instrumento (art. 527, I, do mesmo diploma), pois essa decisão é benéfica ao agravado. A intimação para a apresentação de contrarrazões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao agravado (REsp 1.148.296, rel Min. Luiz Fux, j. 1º-9-2010. Corte Especial) (Info 445).

O tema merece muita atenção, pois, tal indispensabilidade de prévia intimação da parte agravada para oferecimento de resposta, aplicável aos casos de provimento do recurso, vem sendo confirmada pela jurisprudência pátria. De igual modo, reafirma-se, inclusive, que “eventual dispensa de intimação somente pode ocorrer na hipótese de negativa de seguimento ao agravo. Julgamento de recurso repetitivo no AGRG no RESP 1.191.951/RS. Por maioria, vencido o relator, preliminar acolhida” (TJRS; AG 637986-80.2010.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Maraschin dos Santos; J. 6-4-2011; DJERS 28-4-2011).

Registre-se, ainda, que a decisão do relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido, bem como a que deferir efeito suspensivo ou antecipação de tutela, são irrecorríveis de imediato, só podendo ser reformadas no momento do julgamento do recurso pela Câmara ou Turma julgadora competente para tanto, salvo se o próprio Relator reconsiderá-las, conforme prevê expressamente o parágrafo único do art. 527 do CPC.

Logo, nas hipóteses dos inc. II e III do art. 527, enquanto não for julgado o agravo, a parte não poderá dispor de qualquer instrumento recursal, tendo de se contentar com eventual pedido de reconsideração, providência esta desprovida de efetividade. Diante deste quadro, revela-se razoável o entendimento no sentido de que tais aspectos autorizariam, em tese, a impetração de mandado de segurança como meio de impugnação dos referidos atos judiciais (ver Súmula 267 do STF).

Por fim, caso não haja provimento de plano ou negativa de seguimento, o agravo deverá ser levado a julgamento colegiado por turma ou câmara julgadora no prazo de 30 (trinta) dias (art. 528 do CPC).

3. EMBARGOS INFRINGENTES

3.1. Cabimento

Conforme prevê o art. 530 do Código de Processo Civil: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Com base na leitura do referido artigo, depreende-se que os embargos infringentes somente podem ser manejados – excluindo-se as hipóteses de ação rescisória e alguns outros casos especificamente tratados pela doutrina e jurisprudência – no caso de o acórdão não unânime haver reformado, por meio de apelação, sentença definitiva, devendo o tribunal pronunciar-se novamente apenas dentro do limite do dissenso.

Logo, os embargos infringentes são cabíveis nos seguintes casos: a) contra acórdão não unânime proferido em apelação que tenha reformado a sentença de mérito; b) contra acórdão não unânime que julgar procedente o pedido da ação rescisória.

Pois bem, a hipótese mais comum de cabimento de embargos infringentes é a prevista na primeira figura do art. 530 do CPC, qual seja acórdão não unânime proferido no julgamento de recurso de apelação e que tenha reformado a sentença de mérito. Vejamos, portanto, todos os requisitos exigidos pelo art. 530 para o cabimento de embargos infringentes nesse caso.

Em primeiro lugar, o julgamento na prática não pode ser unânime. Lembre-se que no julgamento da apelação (salvo as hipóteses de decisão monocrática do art. 557 do CPC) o recurso será julgado por 3 (três) desembargadores. Assim, caso haja decisão unânime no julgamento da apelação, isto é, 3 (três) votos pelo provimento da apelação, estar-se-á diante de acórdão não sujeito a embargos infringentes visto que terá havido julgamento unânime. Portanto, para que seja possível a interposição de embargos infringentes contra acórdão proferido em apelação é indispensável que o julgamento da apelação tenha sido por maioria de votos (2 votos pelo provimento do recurso e um contra).

Mas não é só. É também indispensável que por maioria (2 votos contra 1), o acórdão proferido na apelação tenha reformado a sentença. Assim, seja qual for o resultado do julgamento da apelação – unânime ou por maioria –, caso a sentença tenha sido mantida no Tribunal, não cabem embargos infringentes.

Nesse contexto, deve-se destacar que não basta simplesmente a reforma da sentença de mérito por acórdão não unânime, pois, faz-se necessário que o voto divergente seja no mesmo sentido da sentença.

Sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco ensina que “O critério da dupla sucumbência, adotado no novo art. 530 do Código de Processo Civil, significa que a parte vencida por um julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida duas vezes (no julgado posto em reexame perante o tribunal e também no próprio julgamento que o tribunal vier a proferir)”.

Ao fazer alusão a uma partida de futebol, o notável processualista ensina que “esse é um critério futebolístico, porque: a) os embargos infringentes não se admitirão se houver uma vitória por 3 x 1 (os dois vencedores e o prolator em primeiro grau, contra o voto vencido); b) eles serão admissíveis quando o resultado final for um empate por 2 x 2 (o juiz inferior e o voto vencido na apelação, contra os dois votos vencedores). O desempate é feito nessa prorrogação, que são tais embargos”19.

No mesmo sentido, ao analisar os requisitos/critérios contidos no art. 530, Alexandre Freitas Câmara, elucida que, concluído o julgamento do recurso de apelação, “dois magistrados terão se manifestado, no mérito, em um sentido, enquanto dois outros (os que proferiram os votos vencedores na apelação) terão se manifestado em sentido diverso. Tem-se, assim, um verdadeiro empate, servindo os embargos infringentes para permitir o desempate no julgamento”20.

Além disso, resta, ainda, um outro requisito: o acórdão não unânime só será passível de embargos infringentes caso tenha reformado sentença de mérito, ou seja, caso se trate de sentença prevista no art. 269 do CPC. Portanto, o acórdão não unânime que reforme sentença de extinção do processo sem resolução de mérito (previsto no art. 267 do CPC) também não é passível de embargos infringentes.

A propósito, referido requisito pode ser ilustrado com o seguinte exemplo: imagine que a sentença tenha acolhido preliminar de ilegitimidade passiva do réu e determinado a extinção do processo sem resolução de mérito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. O autor interpõe apelação. Ao julgar a apelação o tribunal profere acórdão não unânime (2 X 1) reformando a sentença por entender que o réu é parte legítima, e determina que os autos sejam remetidos à primeira instância para julgamento de mérito por se tratar de hipótese em que seria exigível a produção de provas orais em audiência. Nesse exemplo, mesmo havendo julgamento não unânime reformando a sentença, não há possibilidade de interposição de embargos infringentes visto que houve reforma de sentença que havia acolhido preliminar de ilegitimidade passiva (art. 267, VI, do CPC), não se tratando, portanto, de sentença de mérito.

Portanto, em resumo, somente em caso de acórdão não unânime em grau de apelação que tenha reformado a sentença de mérito é que terá lugar a interposição de embargos infringentes.

Por outro lado, cabe ressalvar a hipótese de ser possível a interposição de embargos infringentes também contra acórdão do tribunal que tenha sido proferido em sede de agravo retido, caso, evidentemente, o acórdão tenha sido não unânime e tratado de questão de mérito, conforme autoriza a Súmula 255 do STJ21.

Sobre o tema, cabe citar a lição do Professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves, que, por sua vez, exemplifica com clareza22: “Imagine-se que o juiz tenha afastado, no curso do processo, as alegações de prescrição ou de decadência, e que o réu tenha interposto agravo retido. Se o Tribunal, ao reexaminar a questão, o fizer por maioria de votos, caberão embargos infringentes”.

Registre-se ainda que a aferição da não unanimidade no julgamento da apelação – que, como visto, é requisito indispensável para o cabimento dos infringentes – será feita pela análise da conclusão de cada voto proferido no julgamento da apelação, e não pela fundamentação dos votos.

Nesse sentido, a sempre esclarecedora doutrina de Barbosa Moreira: “Apura-se a falta de unanimidade pela conclusão de cada voto, não pelas razões invocadas para fundamentá-lo: a desigualdade de fundamentações não é suficiente para tornar embargável o acórdão. Por exemplo: no julgamento de ação de cobrança, em grau de apelação, um dos magistrados rejeita o pedido por entender que não ficara provado o fato constitutivo do suposto crédito, enquanto os outros o rejeitam por entenderem que ficara provado algum fato extintivo; não ocorre divergência que enseje a interposição de embargos, pois todos deram pela improcedência do pedido, ao contrário do que decidira o juiz a quo23”.

3.2. Efeitos

Em regra, os embargos infringentes serão recebidos em duplo efeito, ou seja, o recurso terá efeito devolutivo (inerente a todo recurso) e efeito suspensivo, de modo que ficará suspensa a eficácia do acórdão embargado até o julgamento dos embargos infringentes.

Contudo, o tema merece as seguintes ressalvas:

a) quanto ao efeito devolutivo, isto é, a matéria que será levada à apreciação no julgamento dos infringentes – cabe ressaltar que somente a parte do acórdão que for passível de embargos infringentes é que será objeto de julgamento –, ressalva que é necessária, pois é possível que na apelação sejam julgados dois ou mais pedidos e apenas um deles tenha sido objeto de reforma não unânime, daí por que apenas em relação a este é que se admitirá a interposição de embargos infringentes, de modo que os demais pontos do acórdão da apelação, evidentemente, não serão objeto de apreciação no julgamento dos embargos infringentes. Aliás, a parte final do art. 530 do CPC prevê expressamente referida limitação, ao dispor que “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

b) quanto ao efeito suspensivo embora em regra os embargos infringentes tenham efeito suspensivo, se interpostos contra acórdão oriundo de apelação que havia sido recebida apenas em efeito devolutivo, os embargos, nessa hipótese, não terão efeito suspensivo. Isso porque, se a própria apelação (recurso anterior) não era dotada de efeito suspensivo, por lógica, os embargos infringentes não terão o efeito de suspender a execução do julgado, conforme esclarece Barbosa Moreira24: “não influi na eficácia da sentença apelada: se a apelação fora recebida somente no efeito devolutivo, e por isto (a título provisório) se tornara possível a execução [arts. 475-I (introduzido pela Lei n. 11.232), § 1º, 2ª parte, e 521, 2ª parte], tal exequibilidade provisória não se vê atingida pela interposição dos embargos. Caso se tenha recebido a apelação também no efeito suspensivo, este igualmente subsiste após esta interposição”.

3.3. Procedimento

Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 (quinze) dias (art. 508 do CPC) a contar da publicação do acórdão da apelação. Embora não haja no CPC disposição expressa exigindo o recolhimento de custas, é indispensável que no ato de interposição o embargante verifique se no respectivo Tribunal há previsão regimental a respeito do tema. Caso haja exigência, o preparo deve ser feito no ato de interposição dos embargos, segundo o que prevê o art. 511 do CPC.

Uma vez interposto o recurso, a parte contrária será intimada para apresentar contrarrazões também no prazo de 15 dias. Não há necessidade de remessa dos autos ao relator antes da intimação do embargado. A redação do art. 531 do CPC é bastante clara ao prever que: “Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contrarrazões;”, de modo que se trata de mero ato ordinatório que deve ser realizado de ofício pela secretaria do Tribunal, não havendo para tanto necessidade de despacho.

Quanto ao juízo de admissibilidade o processamento dos embargos infringentes é peculiar, uma vez que, apresentada a resposta – contrarrazões – do embargado, os autos serão conclusos ao relator do acórdão embargado, a quem incumbe o Juízo de admissibilidade dos embargos infringentes (art. 531 do CPC).

Assim, caso o recurso não preencha algum dos requisitos de admissibilidade – por exemplo, a tempestividade –, o relator do acórdão embargado não admitirá o recurso. Vale mencionar que contra essa decisão é cabível o agravo específico previsto no art. 532 do CPC, cujo prazo é de 5 (cinco) dias, o qual será julgado pelo órgão competente para apreciação do recurso.

Por outro lado, se admitidos os embargos infringentes, o recurso será processado e julgado na forma do regimento interno do respectivo tribunal, conforme prevê o art. 533 do CPC. Assim, como cada tribunal tem o seu próprio regimento, é indispensável, em casos concretos, a análise das normas regimentais a respeito dos embargos infringentes.

Registre-se, ainda, que nos casos em que são cabíveis embargos infringentes, a interposição do recurso é indispensável para que, futuramente, se necessário, a parte possa interpor recurso especial ao STJ ou extraordinário ao STF.

Explica-se: caso haja, por exemplo, acórdão não unânime que, em grau de apelação, tenha reformado sentença de mérito (art. 530) e a parte optar pela interposição direta do recurso especial, sem antes interpor embargos infringentes, aquele sequer será conhecido, pois, em síntese, como era cabível a interposição de embargos infringentes, não foram esgotados no tribunal todos os recursos cabíveis, o que impossibilitaria a admissão de recurso especial.

Portanto, quando o acórdão da apelação (art. 530) desafiar a interposição de embargos infringentes, estes são considerados indispensáveis para que, caso rejeitados os embargos, seja possível a interposição de recurso especial ou extraordinário, dependendo do caso concreto.

Registre-se que, nos casos em que o dispositivo do acórdão for composto por uma parte unânime e outra não unânime (julgamento por maioria), e forem interpostos embargos infringentes, haverá sobrestamento do prazo para a interposição dos recursos extremos (RE e Resp) contra a parte unânime, o que perdurará até a intimação da decisão dos embargos (art. 498 do CPC).

Por fim, o relator dos embargos infringentes poderá ser o mesmo do acórdão embargado. O art. 534 do CPC deixa isso claro ao prever que: “Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior”.

Veja-se que, em síntese, o CPC remete ao regimento interno do tribunal a atribuição de especificar se o relator dos embargos pode ser o mesmo relator do acórdão embargado, sem vedar essa possibilidade, apenas ressalvando que caso a norma regimental imponha a escolha de novo relator, este, se possível, será escolhido entre os desembargadores que não tenham participado do julgamento da apelação.

4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

4.1. Cabimento

Os embargos declaratórios destinam-se a sanar contradição, obscuridade ou omissão de decisão, sentença, ou acórdão e devem ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias, seguindo as regras ordinárias de contagem de prazo (art. 536 e 184 do CPC).

Uma simples leitura do art. 535 do CPC levaria à equivocada conclusão de que os embargos de declaração só podem ser opostos em relação à sentença ou acórdão, já que o texto da lei não faz menção às decisões interlocutórias. No entanto, o fato é que, embora não haja expressa menção na lei (art. 535 do CPC), as decisões interlocutórias estão sujeitas a embargos declaratórios quando obscuras, contraditórias, ou quando ocorrer omissão a respeito de questão que deveria ser decidida e não o foi. Aliás, a doutrina25 pátria e a jurisprudência, inclusive do STJ26, são nesse sentido.

Portanto, em resumo, todo pronunciamento judicial que tenha cunho efetivamente decisório (decisões interlocutórias, sentença, acórdão) está sujeito a ser objeto de embargos declaratórios, caso, evidentemente, constatada a contradição, obscuridade ou omissão, isto é, nas hipóteses previstas nos incs. I e II do art. 535 do CPC.

A obscuridade (art. 535, I, do CPC) ocorre quando a decisão, sentença ou acórdão não são claros, gerando incerteza ao jurisdicionado. Como explica Marcus Vinicius Rios Gonçalves27: “Isso pode ocorrer do uso de expressões com duplo sentido, de ambiguidade ou de expressões equívocas”.

Já a contradição (art. 535, I, CPC) pode ocorrer, por exemplo, entre a fundamentação e parte dispositiva de uma sentença. Imagine-se, por hipótese, que, em uma ação com pretensão de reparação de danos por acidente de trânsito, o juiz, na fundamentação da sentença, reconheça que a prova constante dos autos revela a culpa exclusiva do réu, e, na parte dispositiva, julgue improcedente o pedido. Se isso ocorrer, haverá evidente contradição entre a fundamentação e a conclusão da sentença, ensejando assim a oposição de embargos declaratórios.

Quanto à omissão (art. 535, II, do CPC), esta ocorre quando o juiz deixa de apreciar algum ponto que deveria ser objeto de decisão, sentença ou acórdão, hipótese em que os embargos se destinarão exatamente a suprir a omissão, como, por exemplo, na seguinte situação: “A” promove ação com pretensão indenizatória contra “B” requerendo danos materiais e morais em decorrência de inscrição indevida de seu nome em órgão de restrição ao crédito. O juiz, na fundamentação, reconhece que “B” praticou ato ilícito contra “A” ao inserir, indevidamente, o nome do mesmo em órgão de restrição ao crédito, bem assim que este gerou danos patrimoniais (materiais) ao autor. No entanto, por um lapso, o juiz não aprecia o pedido de danos morais formulado na inicial. Há, portanto, evidente omissão que motiva a oposição de embargos declaratórios (art. 535, II, do CPC).

Registre-se ainda que os embargos não podem se destinar a simples tentativa de rediscussão dos fundamentos da decisão, sentença ou acórdão embargados, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça28, além do que, o juiz não está obrigado a responder as minúcias das alegações das partes, bastando que enfrente (aprecie e julgue), de maneira fundamentada, todos os pedidos formulados pelas partes29.

Portanto, a parte embargante deve demonstrar objetivamente a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), de modo que, caso se limite a tentar apenas uma nova instância de rediscussão da causa, ou seja, caso utilize dos embargos como pretexto para rediscutir a causa, os embargos serão rejeitados, o que, evidentemente, deve ser aferido em cada caso concreto.

4.2. Efeitos

Os embargos declaratórios têm o efeito de suspender a eficácia da decisão, sentença ou acórdão embargado. Assim, enquanto não ocorra o julgamento dos embargos, a decisão embargada fica suspensa.

Como efeito peculiar, é importante registrar que a interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para interposição de outros recursos, conforme prevê expressamente o art. 538 do CPC30. Isso significa que uma vez opostos embargos declaratórios o prazo para interposição de outros recursos é contado por inteiro somente após a intimação da decisão que julgar os embargos.

Confira o seguinte exemplo para ilustrar o tema: Imagine-se que proferida sentença, o autor da ação verifica que um dos pedidos formulados na inicial não foi objeto de apreciação. Diante disso, o mesmo interpõe embargos declaratórios (art. 535, II, do CPC), no prazo de 5 (cinco) dias. Diante do efeito da interrupção, após proferida decisão sobre os embargos declaratórios, o prazo para interposição de apelação contra a sentença, que é de 15 (quinze) dias (art. 508 do CPC) é reiniciado e contado por inteiro, sem descontar os dias que foram utilizados para oposição dos embargos.

Ressalte-se, porém, em que pese haver alguma divergência, segundo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, se os embargos forem intempestivos, o efeito de interrupção de prazos para outros recursos deixa de existir31.

Ademais, registre-se que os embargos declaratórios interrompem o prazo dos demais recursos para ambas as partes, independentemente de quem tenha embargado, conforme prevê expressamente a parte final do art. 538 do CPC.

Aliás, em razão disso, caso uma partes tenha interposto recurso antes do julgamento dos embargos declaratórios opostos pela parte contrária, será indispensável que após a apreciação dos embargos de declaração, seja ratificado o recurso anteriormente interposto, sob pena de não ser admitido, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive, resultou no enunciado n. 418 da Súmula de jurisprudência do STJ32.

Veja-se o seguinte exemplo sobre o tema: “A” promove ação de cobrança contra “B”. O Juiz julga procedente o pedido de cobrança. Contudo, deixa de se manifestar sobre a incidência de juros e correção monetária que foram expressamente requeridos na inicial. Ocorre então que “A” opõe embargos declaratórios sobre a questão da omissão (juros e correção) e “B” interpõe apelação contra a procedência do pedido de cobrança antes da apreciação dos embargos da parte contrária. Nessa hipótese, tão logo intimado da decisão sobre os embargos declaratórios, “B” deverá ratificar a apelação que já havia interposto.

Por fim, é importante mencionar que o efeito interruptivo dos embargos de declaração não incidirá nas demandas de competência dos juizados especiais, onde ocorrerá, tão somente, o efeito suspensivo com relação aos demais recursos (art.50 da Lei n. 9.099/95).

Assim, perante os juizados, é correto afirmar que a oposição de embargos suspende (não interrompe) o prazo para outros recursos, suspensão esta que implica a retomada do prazo já iniciado, e não o seu reinício, como ocorre, em regra, à luz do art. 538 do CPC, descontando-se os dias que foram utilizados para oposição dos embargos.

4.3. Procedimento

Os embargos devem ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias perante o juiz que proferiu a decisão ou sentença, ou perante o relator do acórdão que venha a ser objeto de embargos declaratórios, não estando sujeito a preparo (art. 536 do CPC)33. Na petição dos embargos declaratórios, o embargante deve indicar o ponto obscuro, contraditório, ou a omissão que motivou a oposição dos embargos.

O prazo para julgamento dos embargos pelo juiz é de 5 (cinco) dias, e, nos tribunais os embargos declaratórios devem ser julgados na sessão subsequente à interposição do recurso, independentemente de inclusão em pauta, conforme prevê o art. 537 do CPC, não havendo necessidade de intimação da parte contrária para resposta aos embargos, salvo hipótese de embargos declaratórios com efeitos infringentes, tema que será adiante abordado.

4.4. Multa aplicável na hipótese de embargos declaratórios protelatórios

Prevê o parágrafo único do art. 538 do CPC que, caso manifestamente protelatórios os embargos o embargante será condenado a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) do valor da causa, sendo que, caso haja reiteração de embargos protelatórios, a multa será elevada a até 10% (dez por cento) do valor da causa, além do que, nessa hipótese, a interposição de outros recursos ficará condicionada ao prévio recolhimento da multa.

Pois bem, o tema merece algumas reflexões. A mera rejeição dos embargos declaratórios não implica, obrigatoriamente, a conclusão de que os embargos são protelatórios. O juiz pode concluir que os embargos são infundados, eis que inexistente obscuridade, contradição ou omissão na sentença, o que não significa, por si só, que tenham caráter protelatório. Essa ressalva é necessária, porque, na prática, alguns julgadores têm visto os embargos declaratórios como forma de desestimular a oposição de recursos, aplicando a multa, sem critério objetivo, pelo simples fato de entenderem que os embargos são incabíveis, posicionamento que, a nosso ver, apresenta-se equivocado.

Nesse contexto, para que haja aplicação de multa em razão da oposição de embargos declaratórios, não basta que o juiz se convença que os embargos devam ser rejeitados. A multa só tem lugar se efetivamente forem manifestamente protelatórios. Veja-se que ao exigir que haja o reconhecimento de embargos manifestamente protelatórios para aplicação e multa, o legislador previu que a mera rejeição dos embargos não pode ter o efeito de aplicação de multa, mas apenas quando os embargos são evidentemente, claramente, manifestamente opostos com o fim de protelar a prestação jurisdicional.

Ademais, somente na reiteração de embargos declaratórios, isto é, somente na hipótese de um segundo embargos de declaração, ou seja, de embargos em embargos de declaração, e, apenas se o segundo embargo também for protelatório, é que tem lugar a elevação de multa para até 10% (dez por cento) do valor da causa, sendo que somente nessa hipótese o recolhimento prévio da multa representa requisito de admissibilidade de outros recursos.

4.5. Embargos declaratórios com efeitos infringentes/modificativos e para fins de prequestionamento

Em regra, os embargos declaratórios não têm o efeito de reformar a decisão, sentença ou acórdão embargado, mas apenas de sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão. No entanto, doutrina e jurisprudência pátria admitem, excepcionalmente, que aos embargos declaratórios sejam atribuídos efeitos modificativos (infringentes) que resultem na reforma da decisão, sentença ou acórdão embargado.

Assim, inclusive no Superior Tribunal de Justiça34, já foi admitida a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos – infringentes aos embargos declaratórios, o que, repita-se, não é uma regra, e sim uma exceção no que se refere aos efeitos dos embargos declaratórios.

Registre-se que os embargos de declaração com efeitos infringentes em nada se confundem com os embargos infringentes (tema já abordado). Os embargos infringentes são recurso próprio e específico cabível nas hipóteses previstas no art. 530 do CPC.

Nesse contexto, os efeitos infringentes que podem ser atribuídos aos embargos de declaração são uma criação pretoriana que possibilita a atribuição de efeitos modificativos (infringentes) aos embargos declaratórios quando o acolhimento dos embargos de declaração por contradição, obscuridade ou omissão implicar, necessariamente, na modificação da decisão e, sentença, ou acórdão, atingindo, de consequência, o resultado anterioirmente alcançado.

Importante mencionar que, caso opostos embargos declaratórios com pedido de efeitos modificativos – infringentes –, torna-se necessária a intimação da parte contrária para se manifestar sobre o pedido, em observância ao contraditório e a necessária paridade de armas que deve ser garantida aos litigantes.

Por fim, em que pese haver alguma divergência, segundo construção doutrinária e jurisprudencial, excepcionalmente, os embargos de declaração também poderiam ter por finalidade o prequestionamento, como forma de atender ao requisito específico dos recursos extremos (Recurso Extraordinário e Recurso Especial).

A propósito, sobre o tema, faz-se se necessária a leitura da Súmula 211 do STJ e, ainda, das Súmulas 282 e 356 do STF. Por confirmar a tese do cabimento, merece destaque o último enunciado ao dispor que: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

5. RECURSO ORDINÁRIO

5.1. Cabimento

O recurso ordinário tem previsão constitucional, sendo que as hipóteses de cabimento no texto constitucional são as previstas nos arts. 102, II, para o Supremo Tribunal Federal, e 105, II, para o Superior Tribunal de Justiça. Já especificamente no que tange ao processo civil (isto é, excetuando as hipóteses de matéria penal previstas na Constituição) as hipóteses de cabimento estão previstas no art. 539 do CPC e são as seguintes:

a) cabe recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal nos casos de mandados de segurança, habeas data e mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, quando denegatória a decisão;

b) cabe recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça nos casos de mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal e territórios, quando denegatória a decisão, e, ainda, nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

É importante perceber que o recurso ordinário para o STF ou STJ – salvo quanto à hipótese da alínea b do art. 539, II – só tem lugar quando se tratar de causa decidida em única instância, ou seja, de competência originária de tribunal superior (quando o recurso ordinário deve ser dirigido ao STF) ou decidido em única instância por tribunal estadual ou tribunal regional federal (quando o recurso ordinário deve ser dirigido ao STJ), desde que, em ambos os casos, se esteja diante de decisão denegatória.

Nas hipóteses mencionadas, merece destaque a característica de que o recurso ordinário será secundum eventum litis, uma vez que seu cabimento está vinculado ao resultado da demanda, ou seja, poderá ser manejado apenas quando o objetivo for impugnar decisão denegatória.

Esclareça-se, ainda, que para fins de cabimento de recurso ordinário, a expressão “denegatória” deve ser compreendida em sentido amplo, alcançando tanto o acórdão que tenha apreciado, por exemplo, o mérito de um mandado de segurança quanto o que tenha rejeitado o mandado de segurança sem resolução de mérito, desde que, repita-se, trate-se de caso decidido em única instância por tribunal superior (quando o recurso ordinário é de competência do STF) ou em única instância por tribunal estadual, do Distrito Federal ou por tribunal regional federal (quando o recurso ordinário é de competência do STJ).

Ademais, ante a sua função de possibilitar um segundo grau de jurisdição, revelando-se como espécie do gênero recursos ordinários, seu julgamento permitirá que o órgão julgador aprecie matéria de fato e de direito, assim como ocorre no recurso de apelação, diferentemente do que ocorre quando o STJ julga recurso especial.

Ainda sobre o cabimento de decisão denegatória, nota-se que, nos termos do enunciado n. 272 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança”, portanto, de acordo com esse entendimento, revela-se inaplicável o princípio da fungibilidade para referidos casos.

Por fim, quanto ao cabimento do recurso previsto no art. 539, II, b, do Código de Processo Civil, ou seja, causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, a sistemática recursal apresenta-se completamente diferente.

Em primeiro lugar, não será caso de recurso secundum eventum litis, uma vez que o referido dispositivo (art. 539, II, b) não exige que a decisão seja denegatória. Por outro lado, também não é necessário que o julgamento tenha sido proferido por tribunal, e nem poderia haver referida exigência, visto que, segundo dispõe a Constituição da República, compete aos juízes federais processar e julgar referidas demandas (art. 109, II, da CF), logo, nessas hipóteses, das sentenças proferidas pelo juiz, caberá recurso ordinário diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, cumprindo o papel que seria, em regra, da apelação.

A propósito, ao tratar do tema, o processualista Alexandre Freitas Câmara observa que: “Os processos em que são partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil são de competência originária dos juízos federais de primeira instância (art. 109, II, da Constituição da República). Contra as sentenças proferidas nestes processos, porém, não será cabível apelação, mas recurso ordinário constitucional para o STJ”35.

5.2. Procedimento

O recurso ordinário deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias36, sendo que quanto aos demais requisitos de admissibilidade e processamento do recurso, aplicam-se as normas relativas ao recurso de apelação, observadas as regras contidas no regimento interno do respectivo tribunal que julgará o recurso (STF ou STJ), nos termos do que dispõe o art. 540 do CPC.

Nesse contexto, ao remeter o recurso ordinário aos dispositivos concernentes ao recurso de apelação, a norma contida no art. 540 reconhece verdadeira identidade entre as duas modalidades recursais, visto que, a par da distinção quanto à competência para o julgamento, em termos procedimentais, referidos instrumentos são praticamente idênticos.

Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara confirma que: “A diversidade entre os dois recursos, aliás, é puramente terminológica, e se deve ao fato de se ter atribuído a competência para apreciação do recurso ordinário constitucional aos tribunais de superposição. Tanto isso é verdade que, nos termos do art. 540, aplica-se, quanto à admissibilidade do recurso ordinário constitucional (bem assim quanto ao seu procedimento no juízo de origem), todo o regramento da apelação” (Lições..., p. 128).

Por fim, registre-se que nas “causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País”, as decisões interlocutórias proferidas pelo juiz federal de primeiro grau (art. 109, II, da CF) estarão sujeitas ao recurso de agravo (art. 539, parágrafo único, do CPC), cujo julgamento caberá ao Superior Tribunal de Justiça.

6. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

6.1. Considerações iniciais

Também conhecidos como recursos extremos ou extraordinários (gênero), o recurso especial e o recurso extraordinário (espécies) encontram sua previsão no Código de Processo Civil, mais precisamente, em seus arts. 540 a 543. Contudo, as hipóteses de cabimento tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário, que serão adiante abordadas, possuem status constitucional. A propósito, suas balizas estão expressamente previstas na Constituição da República, aspecto que, inclusive, é mencionado pelo próprio Código de Processo (art. 541)37.

Inicialmente, é importante frisar que o recurso especial e o recurso extraordinário diferem dos demais recursos – visto que não se destinam precipuamente a avaliar eventual injustiça do acórdão recorrido –, não há liberdade na articulação de fundamentos que sustentam a pretensão recursal, logo, classificados como recursos de fundamentação vinculada.

Nesse prisma, em síntese, enquanto o recurso extraordinário tem por objetivo resguardar a Constituição Federal, o recurso especial tem a finalidade de aferir a legalidade na aplicação da lei federal, bem como garantir a uniformização da jurisprudência nacional, com o objetivo de manter a uniformidade da interpretação da referida legislação em todo o território.

Justamente diante dessas características, em sede de recurso especial ou extraordinário, não há possibilidade de reexame de fatos ou provas. Portanto, é primordial compreender que referidas modalidades recursais comportam apenas a análise de matéria de direito.

Partindo dessa premissa, as questões de fato e de prova, só podem ser objeto de julgamento até a fase em que a competência recursal é atribuída aos tribunais (estaduais e do Distrito Federal) e aos tribunais regionais federais (em sede de recurso ordinário). A partir de então, a Constituição Federal prevê a possibilidade de interposição de recurso extraordinário ao STF (art. 102, III) e de recurso especial ao STJ (art. 105, III) para apreciação apenas de questão de direito.

Assim, não é possível, por exemplo, a admissão de recurso especial cuja pretensão seja apenas de rever a conclusão de um acórdão de tribunal estadual a respeito do teor do depoimento de uma testemunha em causa de acidente de trânsito, pois, para tanto, seria necessário o reexame de fatos, de prova, o que é inadmissível tanto em recurso especial quanto em sede de recurso extraordinário, entendimento, aliás, sumulado tanto no STF38 quanto no STJ39.

Ademais, o recurso especial e o recurso extraordinário apresentam outra característica comum, expressamente prevista no texto constitucional (art. 102, III, e 105, III, da CF), qual seja o fato de que só cabe recurso extraordinário ou recurso especial decorrentes de causas decididas em única ou última instância, o que significa dizer que tais recursos só têm lugar quando esgotados todos os recursos nas instâncias anteriores.

Nesse ponto, há uma peculiaridade que merece ser observada, pois, além de a causa ter sido decidida em única ou última instância, quanto ao cabimento do recurso especial, o texto constitucional menciona, ainda, que o julgamento deverá ser proferido por tribunal (art. 105, III). Referido aspecto serve de fundamento para não se admitir a interposição de recurso especial contra decisão proferida por turma recursal de juizado especial, sendo possível, nesses casos, tão somente, o manejo do recurso extraordinário, já que esta última modalidade não faz qualquer menção quanto à decisão ser ou não de tribunal (art. 102, III).

Para melhor compreensão, colha-se a seguinte situação fática: imagine que um tribunal, ao julgar recurso de apelação, por maioria de votos (acórdão não unânime), reforme sentença de mérito. Segundo dispõe o art. 530 do CPC, já anteriormente abordado, está-se diante de hipótese de cabimento de embargos infringentes. Pois bem, caso o recorrente não se atente para esse fato e interponha diretamente recurso especial ao STJ, o recurso não será sequer admitido, exatamente porque, nessa hipótese, a parte recorrente não terá atendido ao necessário esgotamento de todos os recursos cabíveis no tribunal de justiça (instância ordinária). Aliás, esse tema também é sumulado tanto no âmbito do STF40 quanto no STJ41.

Portanto, o recurso extraordinário e o especial, por serem de fundamentação vinculada, são recursos que devem ser estudados sempre com base na premissa de que têm a finalidade limitada à apreciação de questão de direito, ou seja, de matéria que não envolva o reexame de provas ou de fatos, motivo pelo qual não admite a mera revisão de eventual injustiça do acórdão recorrido.

Ademais, para que haja apreciação do mérito de recurso especial ou de recurso extraordinário, a questão de direito objeto do recurso deve ter sido analisada pelo acórdão recorrido. Logo, caso a questão ventilada no recurso especial ou no extraordinário não tenha sido efetivamente enfrentada pelo acórdão recorrido, o recurso especial ao STJ e o extraordinário ao STF não serão conhecidos por ausência de observância do requisito específico do prequestionamento, aspecto que também se encontra sumulado42.

6.2. Hipóteses de cabimento do recurso especial

O art. 105, III, da Constituição Federal dispõe que o recurso especial é cabível quando o acórdão recorrido: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

A primeira hipótese prevista no art. 105, III, da CF refere-se à hipótese do acórdão recorrido contrariar ou negar vigência à norma de lei federal, quando então é cabível o recurso especial para restabelecer a correta aplicação da respectiva legislação ou para garantir sua vigência, sempre lembrando que a discussão deve se limitar a questões de direito e não ao mero reexame da questão fática julgada pelo acórdão recorrido.

Já a hipótese prevista no art. 105, III, b, da CF, que é a menos comum entre as hipóteses de recurso especial, ocorre quando ato de governo local estiver contrariando a lei federal, ou seja, quando o acórdão recorrido tiver dado validade a ato de governo local em detrimento do que prevê a legislação federal.

Por fim, a hipótese do art. 105, III, c, da CF terá lugar quando o acórdão recorrido der à lei federal interpretação diversa da que lhe foi atribuída por outro tribunal.

Trata-se da hipótese conhecida como recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial que ocorre, em síntese, em casos que têm a mesma base fática, haja solução jurídica diversa, decorrente de divergente interpretação de lei federal.

Assim, para pôr fim à divergência e uniformizar a interpretação da lei federal – que, aliás, é a finalidade primordial do STJ –, caberá recurso especial, com fulcro na alínea c do inciso III do art 105 da CF, para que questões jurídicas com a mesma base fática tenham soluções jurídicas uniformes.

Nesse contexto, para que uma mesma questão de direito – como, por exemplo, aplicação de determinado índice de reposição salarial para servidores públicos federais – que eventualmente tenha sido enfrentada em dois processos diversos e que tramitaram por Tribunais diversos seja decidida de maneira uniforme.

No caso de recurso especial estar fundado em dissídio jurisprudencial, é indispensável que o recurso seja instruído com cópia do chamado acórdão paradigma, isto é, o acórdão no qual o recorrente baseia a alegação de interpretação divergente da lei federal para casos idênticos, com o escopo de se promover cotejo analítico quanto ao ponto dito divergente, observando as formalidades exigidas no parágrafo único do art. 541 do CPC43.

6.3. Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário

O art. 102, III, da Constituição Federal prevê que o recurso extraordinário é cabível quando o acórdão recorrido: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

A primeira hipótese do art. 102, III, da CF prevê o cabimento do recurso extraordinário quando o acórdão recorrido contrariar o dispositivo da Constituição Federal, tratando-se assim do caso mais comum de interposição do recurso extraordinário.

Nesse caso, o recurso extraordinário visa resguardar a Constituição Federal quando o acórdão recorrido tiver contrariado dispositivo constitucional, exigindo-se, para tanto, se tratar de ofensa direta ao texto constitucional, não se admitindo recurso que sustente mera ofensa reflexa ao texto constitucional.

Já a hipótese tratada na alínea b do inc. III do art. 102 da CF refere-se ao controle difuso de constitucionalidade de lei federal ou tratado, ou seja, tem lugar quando o acórdão recorrido tiver julgado inconstitucional lei federal ou tratado, possibilitando, assim, que o Supremo Tribunal Federal analise a questão em sede de recurso extraordinário.

Também é cabível recurso extraordinário quando o acórdão recorrido tiver julgado válido ato de governo local contestado em face da Constituição (art. 102, III, c), situação que se assemelha à hipótese de recurso prevista no art. 105, III, b, da CF, com a evidente e intuitiva diferença que no caso do extraordinário, o recurso só tem lugar quando o reconhecimento, a validade de ato de governo local estiver contrariando norma constitucional, enquanto na hipótese de recurso especial, já abordado, o recurso será cabível se o ato de governo local contrariar a legislação federal.

Por fim, cabe ainda recurso extraordinário (art. 102, III, d) quando o acórdão recorrido julgar válida lei local que estiver contrariando a legislação federal, hipótese em que cabe ao Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso extraordinário, definir referida incongruência legislativa.

6.4. Efeitos do recurso especial e extraordinário

Tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário geram efeito devolutivo limitado às matérias que estão sujeitas a tais espécies recursais. Em suma, devolve-se apenas a apreciação de questões de direito dentro das já mencionadas hipóteses previstas no texto constitucional (art. 102 e 105 da CF).

Além disso, cabe registrar que o recurso especial e o recurso extraordinário não têm efeito suspensivo (542, § 2º), de modo que o acórdão objeto de recurso especial ou extraordinário não fica suspenso diante da interposição de tais recursos. Assim, por serem dotados apenas de efeito devolutivo, permite-se a execução provisória do julgado, mesmo estando pendente o julgamento dos recursos extremos.

Não obstante, cabe registrar que, em casos excepcionais, admite-se, em sede de medida cautelar, a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, quando, em resumo, a execução imediata do acórdão recorrido for passível de gerar danos irreparáveis ao recorrente, desde que este, evidentemente, demonstre a plausibilidade do direito invocado no recurso.

6.5. Procedimento do recurso especial e do recurso extraordinário

O recurso especial e o recurso extraordinário devem ser interpostos, em petições distintas, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 508 do CPC), a contar da publicação do respectivo acórdão, observando-se as regras ordinárias de contagem de prazos (art. 184 do CPC).

Ademais, serão interpostos perante o tribunal em que foi proferido o acórdão recorrido, ou seja, a petição do recurso deve ser protocolada perante o próprio Tribunal de origem, devendo ser dirigida ao presidente ou vice-presidente do tribunal (art. 541 do CPC), sendo exigível que no ato de interposição o recorrente anexe ao recurso o comprovante de recolhimento das custas de porte e preparo recursal (art. 511 do CPC), sem os quais o recurso será considerado deserto.

A parte contrária será então intimada para apresentar contrarrazões também no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida os autos serão conclusos ao presidente ou vice-presidente do tribunal em que foi interposto o recurso, a quem incumbe o prévio juízo de admissibilidade do recurso.

Isto é, no tribunal de origem serão aferidos os requisitos de admissibilidade gerais do recurso (tempestividade, interesse, legitimidade, preparo) e ainda os requisitos específicos do recurso especial e extraordinário, ou seja, será verificado, por exemplo, se a pretensão recursal destina-se à questão de direito ou ao simples reexame de fatos, bem como se houve prequestionamento.

Na hipótese de serem preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso será admitido e remetido, conforme o caso, ao STJ (especial) ou ao STF (extraordinário), sendo que a decisão que admite o recurso é irrecorrível. Caso não admitido o recurso, caberá agravo (art. 544) que será adiante abordado detalhadamente.

Ademais, mesmo que admitido no tribunal de origem, o recurso pode não ser conhecido no STJ (especial) ou no STF (extraordinário). Isto porque o juízo de admissibilidade proferido no tribunal de origem não vincula a admissão do recurso no STJ ou no STF.

Em outras palavras, quando o recurso especial chega ao STJ ou o extraordinário ao STF, todos os requisitos de admissibilidade são revistos e, na hipótese de se concluir pelo não preenchimento, será negado seguimento ao recurso, de modo que o mérito da pretensão recursal sequer será apreciado.

Logo, por exemplo, um recurso especial poderá ser admitido no tribunal de origem, e, ao chegar ao STJ ter seu seguimento negado sob o fundamento de se tratar de recurso destinado ao reexame de fatos e prova, encontrando, portanto, óbice na Súmula 7 da Corte.

Merece atenção a hipótese de ter havido interposição conjunta do recurso extraordinário e do recurso especial, pois, nesses caos, deverá ser observada uma ordem de enfrentamento dos recursos extremos.

O recurso especial deverá ser o primeiro a ser julgado, pois, primeiramente, deve ser examinado o ferimento ao comando normativo federal (infraconstitucional) no STJ e, tão somente, em momento posterior, eventual ofensa ao texto constitucional no STF. A propósito, em determinados casos, o julgamento do primeiro (REsp) poderá prejudicar a análise do segundo (RE) por perda de objeto. É o que ocorre, por exemplo, quando o julgamento realizado no STJ ensejar a anulação ou reforma integral da decisão objeto do recurso.

Por fim, quanto ao recurso especial, nos casos de controvérsia que envolver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso será processado nos termos do art. 543-C, adotando-se, assim, técnica de sumarização para o julgamento dos chamados recursos repetitivos.

6.6. Recurso especial ou extraordinário oriundo de acórdão que enfrentou decisão interlocutória

Caso o recurso especial ou extraordinário tenha sido interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento, o recurso deverá ficar retido e só será processado se for reiterado pela parte quando da interposição de recurso especial contra a decisão final do processo, ou em contrarrazões ao recurso especial, conforme prevê o § 3º do art. 542 do CPC.

Importante registrar que há entendimento no sentido de ser inaplicável tal regramento aos processos de execução.

6.7. Repercussão geral no recurso extraordinário

No que se refere ao recurso extraordinário, além dos requisitos já mencionados, é indispensável demonstrar a chamada repercussão geral, que é definida da seguinte forma pelo Código de Processo Civil: “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (§ 1º do art. 543-A do CPC, incluído pela Lei n. 11.418, de 2006).

Veja-se que, segundo dispõe o § 1º do art. 543-A do CPC, haverá repercussão geral se o recurso tiver como objeto questões relevantes do ponto de vista “econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, ou seja, que transcendam o mero interesse individual das partes litigantes. Aliás, a indicação da repercussão geral é requisito específico de admissibilidade do recurso, impondo ao recorrente sua demonstração em preliminar, para apreciação exclusiva do STF (543-A, § 2º).

Trata-se, evidentemente, de requisito que será aferido em cada caso concreto, pelo STF, porque o CPC não especificou a natureza ou número de causas que caracterizariam a chamada repercussão geral, pontuando, tão somente que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, adquirindo interesse geral, com status de repercussão coletiva.

Na hipótese de ser negada a repercussão geral no julgamento pelo STF, não caberá recurso. Ademais, referida decisão repercutirá em todos os recursos que tratarem de matéria idêntica, os quais não serão indeferidos liminarmente, salvo se houver posterior revisão da tese.

6.8. Agravo em recurso especial ou em recurso extraordinário

6.8.1. Cabimento

Conforme já mencionado, uma vez interposto recurso especial ou recurso extraordinário, o primeiro juízo de admissibilidade será feito pelo presidente ou vice-presidente do tribunal onde foi interposto o recurso. Se o recurso especial ou extraordinário forem admitidos, os autos serão encaminhados ao STJ (especial) ou ao STF (extraordinário) para julgamento.

No entanto, caso o recurso especial ou extraordinário não sejam admitidos no tribunal, contra tal decisão é cabível o agravo previsto no art. 544 do CPC, seja ao STJ (quando o recurso não admitido for o especial) ou ao STF (quando o recurso não admitido for o extraordinário).

Assim, em síntese, este agravo destina-se a tentar reformar a decisão que não admitir recurso especial ou extraordinário. Por isso, com este agravo (art. 544 do CPC) buscará a parte que o STJ (em caso de recurso especial) ou o STF (em caso de recurso extraordinário) reformem a decisão que tenha negado seguimento ao recurso especial ou ao recurso extraordinário.

6.8.2. Procedimento e efeito

O agravo previsto no art. 544 do CPC deve ser interposto perante o próprio tribunal em que foi interposto o recurso especial e/ou extraordinário, no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação da decisão que tenha negado seguimento ao recurso especial e/ou extraordinário.

Até o ano de 2010, era indispensável que o agravo fosse instruído com cópias das peças obrigatórias e das necessárias à compreensão da controvérsia, tal qual ainda se faz em relação ao agravo de instrumento previsto no art. 522 do CPC.

Ocorre que a partir da Lei n. 12.322/2010, a redação do art. 544 do CPC passou a prever que o agravo é interposto nos próprios autos do processo do qual se originou, daí porque não é mais necessária a juntada de cópias das peças dos autos, pois, na prática, o agravo será juntado no próprio processo.

Assim, uma vez interposto o agravo previsto no artigo 544 do CPC, a petição recursal será juntada aos autos e determinada a intimação da parte contrária para que a mesma, querendo, apresente contrarrazões também no prazo de 10 (dez) dias e, em seguida, o agravo será encaminhado ao STJ ou STF para que seja processado e julgado, cabendo registrar ainda que neste agravo (art. 544 do CPC) não há pagamento de custas de porte ou preparo recursal. Frise-se também que o recurso de agravo previsto no art. 544 do CPC não suspende a eficácia da decisão agravada.

Ademais, quando o agravo chegar ao STF ou STJ, o relator do processo poderá adotar as seguintes condutas na apreciação do recurso (art. 544, § 4º, do CPC):

a) sequer conhecer do agravo caso o recurso seja manifestamente inadmissível ou se, por acaso, o agravante não tiver atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

b) conhecer do agravo e, nessa hipótese, chegar às seguintes conclusões:

I) negar provimento ao agravo, caso entenda estar correta a decisão que não admitiu o recurso especial ou extraordinário;

II) negar seguimento ao recurso especial ou extraordinário, se manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

III) dar provimento ao recurso especial ou extraordinário, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Por fim, se o relator do agravo no STJ ou no STF proferir decisão monocrática não conhecendo do agravo, ou negando provimento ao agravo, ou, ainda, que dê provimento ao próprio recurso cujo seguimento havia sido negado no tribunal de origem, caberá recurso ao órgão colegiado competente, que deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias.

7. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

7.1. Cabimento

Os embargos de divergência apresentam-se como modalidade recursal prevista pontualmente no art. 546 do Código de Processo Civil, cabível de decisão colegiada proferida por turma do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do recurso especial) ou do Supremo Tribunal Federal (no julgamento do recurso extraordinário), quando a conclusão do julgado divergir de posicionamento de outro órgão do mesmo tribunal. Portanto, seu objetivo principal é uniformizar jurisprudência interna do STJ ou do STF.

Mais precisamente, referido dispositivo prevê que é embargável a decisão de Turma em duas hipóteses: a) o inc. I do art. 546 refere-se à possibilidade de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça, quando a Turma no STJ, ao decidir o mérito de recurso especial, divergir do posicionamento adotado por outra Turma, Seção ou Órgão Especial do STJ em caso semelhante (similitude fática); b) já o inc. II do art. 546 prevê a possibilidade de interposição de embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal, quando a Turma no STF, ao decidir o mérito de recurso extraordinário, divergir do julgamento de outra Turma ou do Plenário do STF em caso semelhante (similitude fática) do acórdão objeto dos embargos de divergência.

A propósito, nota-se que o Código de Processo Civil trata do tema de maneira muito sucinta, havendo apenas um dispositivo legal (art. 546) destinado ao recurso de embargos de divergência. Diante disso, as normas referentes ao procedimento dessa espécie recursal estão, na verdade, previstas no regimento interno do Superior Tribunal de Justiça (arts. 266 e 267) e no regimento interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 330 a 333).

Aliás, o próprio Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 546, determina que “observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno”, remetendo, portanto, o estudo do tema às normas regimentais do STJ e STF.

Pois bem, em síntese, o recurso previsto no art. 546 do CPC tem lugar quando restar caracterizada divergência na interpretação do direito pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, daí por que, por lógica, os embargos de divergência têm como finalidade a uniformização de jurisprudência no âmbito dos Tribunais Superiores, evitando assim decisões divergentes sobre a mesma questão de direito.

É exatamente por isso que só se caracteriza o dissídio apto a ensejar o cabimento desse recurso na hipótese de divergência atual (enunciados n. 168/STJ e n. 247/STF) e de que o acórdão paradigma seja de órgão que ainda tenha competência para a matéria nele versada (enunciado n. 158/STJ), por exemplo, entre Turmas do Superior Tribunal de Justiça a respeito da interpretação da legislação federal na análise de casos com similitude fática. Além disso, para que seja possível a interposição de embargos de divergência é imprescindível que haja acórdão de Turma, pois mera decisão monocrática proferida pelo relator do processo não possibilita o conhecimento de embargos de divergência, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDREsp 711.191, julgado pela Corte Especial do STJ). Na mesma linha, não é cabível contra acórdão da Seção, Corte Especial ou Tribunal Pleno.

Ademais, os embargos só podem ser opostos caso o acórdão embargado tenha enfrentado o mérito do recurso especial, tanto que o enunciado n. 315 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevê expressamente que “não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”. Portanto, caso não enfrentado o mérito do recurso especial não há falar em embargos de divergência.

Por outro lado: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial” (enunciado n. 316 da Súmula do STJ).

7.2. Procedimento

Prevê o artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de divergência devem ser interpostos no prazo de 15 dias (art. 508 do CPC), aplicando-se ao caso as regras ordinárias de contagem de prazo.

Trata-se de recurso que, a rigor, não tem efeito suspensivo (art. 266, § 2°, do RI/STJ). No entanto, é importante registrar que a doutrina e a jurisprudência admitem o efeito suspensivo nas hipóteses de recurso manejado contra acórdão que deu provimento ao recurso extraordinário ou ao recurso especial.

Para que seja formalmente comprovada a divergência, o embargante deverá observar o previsto no ar. 255, §§ 1° e 2°, do RI/STJ, segundo o qual: a) a divergência deve ser provada mediante a juntada de certidões ou cópia autenticada do acórdão apontado como divergente, sendo todavia permitido que o próprio advogado do embargante declare na petição recursal a autenticidade do acórdão juntado; b) além disso, exige-se que o embargante demonstre detalhadamente a ocorrência da divergência, o que só ocorrerá se o embargante transcrever os trechos dos acórdãos que revelem a existência de similitude fática com interpretações divergentes quanto ao direito aplicado. Ou seja, em síntese, deve o embargante observar o mesmo procedimento que adotaria no caso de interposição de recurso especial sob a alegação de dissídio jurisprudencial.

Caso o embargante não cumpra as exigências acima citadas (art. 255, §§ 1° e 2°, do RI/STJ), os embargos serão liminarmente indeferidos. O mesmo ocorrerá se os embargos forem intempestivos ou se estiverem contrariando súmula do tribunal, conforme prevê o § 3° do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pois também nessas hipóteses os embargos podem ser liminarmente indeferidos.

Uma vez admitidos os embargos, a parte contrária será intimada para apresentar impugnação também no prazo de 15 (quinze) dias e, após isso, os autos serão conclusos ao relator para, a partir de então, ser incluído em pauta de julgamento (art. 267 do RI/STJ).

Por fim, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o recorrente deverá ficar atento ao respectivo Regimento Interno, mais precisamente, no que está contido nos arts. 330 a 333.

QUESTÕES

1. (CESPE – 2010) Os princípios fundamentais dos recursos previstos incluem:

(A) o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a infungibilidade e a garantia da reformatio in pejus.

(B) o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e a proibição da reformatio in pejus.

(C) o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e a garantia da reformatio in pejus.

(D) o duplo grau de jurisdição, a não taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e a garantia da reformatio in pejus.

(E) o duplo grau de jurisdição, a não taxatividade, a singularidade, a infungibilidade e a proibição da reformatio in pejus.

2. (Questão formulada pelos autores) Sobre o conceito de recurso é incorreto afirmar que

(A) trata-se de instrumento processual que poderá ensejar, em outro processo, a reforma ou invalidação de ato judicial.

(B) trata-se de meio de impugnação que deverá ser voluntário.

(C) trata-se de instrumento processual que representa verdadeira extensão do direito de ação.

(D) o recurso deverá observar a adequada correlação entre o eventual vício motivador da insurgência (causa de pedir recursal) e o resultado que se busca alcançar (pedido recursal).

3. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2009-3) Com relação aos recursos, assinale a opção correta.

(A) Caberá apelação da decisão do juiz singular que excluir da lide uma das partes, por ser ilegítima, prosseguindo o processo em relação a outras.

(B) Do acórdão que reformar sentença terminativa, por maioria de votos, caberão embargos infringentes.

(C) Se o relator deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, da decisão caberá agravo.

(D) O recorrente pode desistir, parcial ou totalmente, do recurso interposto.

4. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2006-1) A respeito dos recursos no processo civil, assinale a opção correta.

(A) O juiz pode retratar-se da decisão interlocutória que recebe a apelação e indeferir o seu processamento, quando, convencendo-se das razões do recorrido, acolhe a preliminar de não conhecimento do recurso.

(B) Contra a sentença que extingue o processo, com ou sem julgamento do mérito, cabe apelação. O recurso deverá ser interposto perante o juiz prolator da decisão recorrida, que poderá retratar-se ante o apelo do recorrente ou remeter os autos ao tribunal competente, juízo ad quem.

(C) É cabível o agravo, na forma retida, contra a decisão que não recebe o recurso de apelação por considerá-lo intempestivo.

(D) Tratando-se de apelação dirigida contra sentença terminativa, o provimento do recurso autoriza o tribunal a prosseguir no julgamento do mérito da causa que não foi apreciada na instância inferior, definindo o litígio com o provimento ou não ao recurso.

5. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2008-1) Relativamente aos recursos em espécie, assinale a alternativa correta.

(A) No âmbito dos juizados especiais cíveis, os embargos de declaração, quando interpostos contra sentença, interrompem o prazo para a interposição do recurso inominado.

(B) A apelação interposta contra sentença que confirma antecipação dos efeitos da tutela não tem efeito suspensivo.

(C) Contra as decisões interlocutórias é cabível, em regra, a interposição de agravo de instrumento.

(D) O Código de Processo Civil não autoriza a interposição de recurso especial e extraordinário na forma retida.

6. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2008-3) Da decisão recorrida que julgar válida, em única ou última instância, lei local contestada em face de lei federal, é cabível o recurso

(A) extraordinário.

(B) ordinário ao STF.

(C) ordinário ao STJ.

(D) especial.

7. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2007-3) A oposição de embargos de declaração contra acórdão que julgou apelação determina

(A) a suspensão do prazo para interposição de outros recursos.

(B) a interrupção do prazo para interposição de outros recursos.

(C) a fluência do prazo para interposição de outros recursos.

(D) o trânsito em julgado.

8. (FGV-2005) Com base no tema Recursos no Processo Civil, assinale a alternativa correta.

(A) Recebido o agravo de instrumento no Tribunal, o relator deverá, de imediato, requisitar ao juiz da causa informações, que deverão ser prestadas no prazo de 15 dias.

(B) O agravante, no prazo de 48 horas, requererá a juntada aos autos do processo de cópia da petição do agravo e do comprovante de sua interposição.

(C) A petição do agravo de instrumento será instruída, obrigatoriamente com cópias da petição inicial da ação, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e da procuração outorgada aos advogados do agravado e do agravante.

(D) Antes de atribuir efeito suspensivo ao agravo ou deferir antecipação de tutela, o relator deverá mandar ouvir o Ministério Público no prazo de 10 dias.

(E) Recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribuído ao relator, este negará seguimento ao recurso em confronto com Súmula ou Jurisprudência dominante do respectivo Tribunal.

9. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2007-3) No que se refere à matéria de recursos cíveis e à atuação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assinale a opção correta.

(A) A cognição do STJ, no julgamento do recurso especial, abrange as questões de fato, podendo a Corte reexaminar a prova produzida.

(B) Conhecimento e provimento de um recurso são expressões equivalentes.

(C) Pode o STJ conhecer de um recurso especial e, no mérito, dar-lhe ou negar-lhe provimento.

(D) Pode o STJ conhecer de recurso especial interposto sob a alegação de que a decisão recorrida violou diretamente a Constituição Federal.

10. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2007-3) A contrariedade do julgado às normas contidas na legislação federal e às contidas na Constituição da República dá ensejo respectivamente, a

(A) recurso especial e recurso extraordinário.

(B) recurso extraordinário e recurso especial.

(C) apelação de recurso ordinário.

(D) mandado de segurança e apelação.

11. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010-3) Em um processo que observa o rito comum ordinário, o juiz profere decisão interlocutória contrária aos interesses do réu. É certo que, se a decisão em questão não for rapidamente apreciada e revertida, sofrerá a parte dano grave, de difícil ou impossível reparação. Assim sendo, o advogado do réu prepara o recurso de agravo de instrumento, cuja petição de interposição contém a exposição dos fundamentos de fato e de direito, as razões do pedido de reforma da decisão agravada, além do nome e endereço dos advogados que atuam no processo. A petição está, ainda, instruída com todas as peças obrigatórias que irão formar o instrumento do agravo. Contudo, o agravante deixou de requerer a juntada, no prazo legal, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso, fato que foi arguido e provado pelo agravado.

Com base no relatado acima, assinale a alternativa correta a respeito da consequência processual decorrente.

(A) Haverá prosseguimento normal do recurso, pois tal juntada caracteriza mera faculdade do agravante.

(B) Não será admitido o agravo de instrumento.

(C) O agravo de instrumento será julgado pelo tribunal, inviabilizando-se, apenas, o exercício do juízo de retratação pelo magistrado.

(D) Estará caracterizada a litigância de má-fé, por força de prática de ato processual manifestamente protelatório, devendo a parte agravante ser sancionada, e o feito, extinto sem resolução do mérito.

12. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010-1) Ajuizada ação de indenização por danos morais, o autor foi devidamente intimado para apresentar emenda à inicial, haja vista não estarem presentes os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283 do CPC. O autor, contudo, não apresentou a devida emenda, tendo sido indeferida a petição inicial. Nessa situação, caso entenda que sua petição inicial preenche os requisitos, o autor poderá interpor

(A) agravo de instrumento, independentemente da citação do réu, sendo possível a retratação pelo juiz.

(B) apelação, processada com a determinação de citação do réu e sem possibilidade de retratação pelo juiz.

(C) agravo retido, com a determinação de citação do réu, sendo possível a retratação pelo juiz.

(D) apelação, processada independentemente da citação do réu, sendo possível a retratação da decisão pelo juiz.

13. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010-3) A sentença liminar, acrescida à legislação processual civil por meio da Lei n. 11.277/2006, assegura ao juiz a possibilidade de dispensar a citação e proferir desde logo sentença, nas hipóteses em que o juízo já tenha proferido sentença de total improcedência em casos idênticos.

Considerando tal instituto jurídico, assinale a alternativa correta.

(A) Será facultado ao autor agravar da sentença, caso em que o réu será intimado para oferecer contrarrazões.

(B) Interposto o recurso de apelação contra a sentença liminar, o juiz poderá exercer juízo de retratação no prazo de cinco dias.

(C) É cabível a sentença liminar quando a matéria controvertida for de fato e de direito e guardar identidade com outros casos anteriormente julgados pelo juízo.

(D) Proferida sentença liminar, o réu somente será citado a responder à ação em caso de provimento de eventual recurso.

Gabarito

1. B

2. A

3. D

4. A

5. B

6. A

7. B

8. E

9. C

10. A

11. B

12. D

13. B

1 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 415.

2 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, v. II, p. 90.

3 “Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).”

4 Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 102.

5 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 41

6 “Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.”

7 REsp 1.320.527/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 23-10-2012, DJe 29-10-2012.

8 José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, Recursos e ações autônomas de impugnação, p. 134.

9 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 107.

10 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 110.

11 José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier. Recursos e ações autônomas de impugnação, p. 148.

12 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 446.

13 RT 719/157.

14 José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro, p. 145.

15 José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro, p. 145.

16 “A faculdade concedida à parte agravada no art. 526, parágrafo único, do Código de Processo Civil, deve ser exercida quando do oferecimento da contraminuta ao agravo de instrumento, sob pena de preclusão. Recurso não conhecido” (REsp 595.649/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 18-3-2004, DJ 10-5-2004, p. 339).

17 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 125.

18 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 513.

19 A reforma da reforma. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 197-198.

20 Lições de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2012, v. 2, p. 116.

21 Súmula 255 STJ: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

22 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 132.

23 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 529.

24 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 151.

25 “Entendemos que são cabíveis de todo e qualquer tipo de pronunciamento judicial. O inciso II do art. 535 não delimita a espécie de decisão que pode ser embargada, em caso de omissão. Por sua vez, o inciso I do referido dispositivo legal, embora faça alusão apenas a sentença ou acórdão, deve, a nosso ver, ser admitindo o recurso contra decisões interlocutórias obscuras ou contraditórias.” José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier. Recursos e ações autônomas de impugnação, p. 191-192.

26 “Os embargos declaratórios são cabíveis contra quaisquer decisões judiciais, inclusive as interlocutórias (ERESP 159.317/DF/CE, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 26-4-1999)” (REsp 1.074.334/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19-3-2009, DJe 20-4-2009).

27 Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 142.

28 “Decididas as questões suscitadas, não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sendo certo que os embargos declaratórios não se prestam ao reexame de matéria já decidida à luz dos fundamentos jurídicos invocados, tampouco para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão” (EDcl no AgRg no AgRg no AgRg no AgRg no REsp 750.945/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, j. 15-6-2010, DJe 1-7-2010).

29 “Não está o órgão julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes, a fim de expressar o seu convencimento. O pronunciamento sobre os fatos controvertidos encontra-se objetivamente fixado nas razões do acórdão hostilizado. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.112.965/PE, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJ/BA), Terceira Turma, j. 8-6-2010, DJe 18-6-2010).

30 “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.”

31 “Processual civil. Agravo regimental interposto contra decisão proferida em embargos de declaração. Embargos declaratórios considerados intempestivos. Prazo para outros recursos não interrompido. Agravo regimental intempestivo. I – Os embargos de declaração considerados intempestivos não interrompem o prazo para interposição de outros recursos. Precedentes. II – Agravo regimental não conhecido” (AgRg nos EDcl no REsp 434.913/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, j. 12-8-2003, DJ 8-9-2003, p. 323).

32 “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”

33 “Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.”

34 “Os embargos de declaração poderão, eventualmente, ter efeitos infringentes, caso o acolhimento do recurso, por qualquer dos vícios constantes no art. 535 do CPC, importar, necessariamente, na modificação do julgado” (EDcl no AgRg no REsp 701.007/RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, j. 20-5-2008, DJ 9-6-2008, p. 1).

35 Lições de Direito Processual Civil. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2012, v. 2, p. 128.

36 “Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.”

37 “Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:”

38 Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

39 Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

40 Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

41 Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

42 “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” (Súmula 211/STJ); “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula 356/STF).

43 “Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

QUINTA PARTE

PROCESSO CAUTELAR

Alexandre Ávalo Santana

José de Andrade Neto

I

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conforme é sabido, compete ao Poder Judiciário a atividade típica de prestar a jurisdição, de dizer “quem tem determinado direito”. No exercício da referida atividade poderá declarar ou constituir um determinado direito ou, ainda, condenar o indivíduo a uma prestação, o que ocorrerá por meio da tutela de conhecimento.

No entanto, a prestação da tutela jurisdicional não se resume apenas em dizer “quem tem um direito”, visto que de nada valeria um “direito reconhecido” pelo Estado-Juiz se ele não pudesse se tornar realidade. Interessaria ao autor apenas a sentença condenando réu a pagar-lhe uma indenização? Não. Por óbvio, o que o autor quer é efetivamente receber os valores pleiteados, ou seja, quer recompor, de forma efetiva, o prejuízo que sofreu diante da violação do seu direito.

Pois bem, diante da legítima busca de uma tutela efetiva, compete ao Poder Judiciário fazer com que o direito reconhecido em favor de alguém seja verdadeiramente satisfeito, ou seja, que seja concretizado faticamente. A esta atividade de “efetivar” um direito, de fazê-lo se tornar realidade através de medidas concretas, dá-se o nome de tutela executiva.

Todavia, em determinadas circunstâncias, pode acontecer que o transcurso do tempo necessário para que o Poder Judiciário reconheça um direito (tutela de conhecimento), ou torne realidade aquele direito que já foi reconhecido anteriormente (tutela executiva), acabe por inviabilizar a prestação da tutela jurisdicional.

De igual modo, determinadas atitudes tomadas pelos litigantes podem interferir negativamente na concretização de um direito já reconhecido pelo Poder Judiciário.

Nesse contexto, de que adiantaria uma sentença condenatória determinando o pagamento de valores por danos causados se, ao tempo da sentença, o réu já tivesse se desfeito de todo o seu patrimônio, impedindo o autor/ofendido de efetivamente receber sua indenização?

Justamente com o objetivo de garantir a utilidade prática de uma tutela de conhecimento ou de uma tutela de execução contra os efeitos nocivos do tempo ou contra atitudes indevidas dos litigantes é que foi idealizada a “tutela cautelar”.

Por meio da “tutela cautelar”, busca-se que o Poder Judiciário tome providências para garantir a conservação de bens, de provas ou de pessoas, eliminando uma ameaça de perigo.

Assim, de modo geral, pode-se afirmar que a finalidade da tutela cautelar é justamente conferir proteção, garantir a utilidade prática das tutelas de “conhecimento” e de “execução” que, por sua vez, serão objeto de processo já existente ou que virá a ser ajuizado. Logo, seu fim não é o “reconhecimento” ou a “satisfação” de um direito.

Nesse sentido, é importante compreender que o jurisdicionado parte do direito (já reconhecido na tutela de conhecimento) em busca do fato (bem da vida almejado – a ser entregue por meio da tutela executiva). No entanto, no transcurso ou mesmo antes de ser proposta a demanda, poderá necessitar de especial proteção para resguardar seus direitos eventualmente ameaçados, o que se dará por meio da tutela cautelar.

A propósito, a “tutela cautelar” encontra seu fundamento na Constituição Federal, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV).

Ademais, a “tutela cautelar” encontra-se prevista com detalhes no Livro III do Código de Processo Civil, mais precisamente nos arts. 796 a 889. Porém, também há previsão de medidas “cautelares” na legislação esparsa, como é o caso da Lei da Ação Civil Pública, entre outros.

Cabe ressaltar que a citada classificação das tutelas de conhecimento, executiva e cautelar é feita, tão somente, para fins didáticos, ou seja, para facilitar a compreensão da atividade estatal de prestar a jurisdição, sendo importante registrar que a doutrina clássica utiliza-se da seguinte classificação: “processo de conhecimento”, “processo de execução” e “processo cautelar”.

Nota-se que existe uma forte tendência no Direito Processual Civil de aproximar, fundir as atividades de conhecimento, execução e cautelar, confirmando a ideia de um processo sincrético.

Por outro lado, a intenção, ao menos legislativa, de simplificar o sistema é bastante perceptível, exemplo disso pode ser encontrado no art. 273, § 7º, do CPC1, dispositivo legal representativo do importante princípio da fungibilidade, que será tratado oportunamente.

Observa-se que referidos aspectos, entre outros, se alinham ao preceito constitucional da razoável duração do processo, que, por sua vez, deve nortear toda a atividade jurisdicional.

Em outras palavras, o exercício do direito do jurisdicionado deve ocorrer sem óbices capazes de suplantar seu escopo maior, uma vez que, além de representar um meio de remediar a lesão ao direito, deve resguardá-lo de qualquer ameaça, o que significa evitar, inclusive, a concretização de qualquer dano (trata-se da ideia de direito processual preventivo, exigência dos novos tempos).

Por conseguinte, emerge imprescindível a observância de um lapso temporal razoável, capaz de garantir a tutela jurisdicional sem dilações indevidas com a necessária efetividade para cada jurisdicionado.

Por fim, para melhor fixação das modalidades de tutela/processo, seguem alguns exemplos:

Exemplo 1 – (tutela de conhecimento): “A” atravessa uma avenida quando o sinal estava fechado e acaba colidindo com o carro de “J”. “J” busca o Poder Judiciário, levando os fatos ao “conhecimento” do Juiz e pedindo que “A” seja condenado a pagar-lhe uma indenização. O Juiz “conhece” os fatos, analisa as provas e as alegações das partes e presta a tutela jurisdicional, para o fim de declarar que “A” foi o responsável pelo acidente e, ainda, condená-lo no pagamento de uma indenização em favor de “J”.

Exemplo 2 – (tutela executiva): Mesmo após “J” ver reconhecido o seu direito de receber indenização de “A”, este não cumpre a decisão judicial espontaneamente. Assim, “J” busca novamente o Poder Judiciário, com o objetivo de que a sentença indenizatória seja concretizada em seu favor, o que ocorre por meio de métodos de coerção que atingem o patrimônio do devedor, como é o caso, por exemplo, da penhora e venda judicial de bens, ou seja, por meio das regras atinentes à “tutela de execução”.

Exemplo 3 – (tutela cautelar): após “A” ter sido condenado a pagar uma indenização a “J”, este vem a saber que aquele está vendendo todos os seus bens e que, consequentemente, não terá como pagar. No caso, apesar de “J” ter “reconhecido” pelo Poder Judiciário o direito de receber a indenização de “A”, corre o risco de não conseguir “tornar realidade” o comando contido na sentença. Ganhou, mas pode não levar. Assim, “J” bate novamente às portas do Judiciário, pleiteando que lhe seja conferida uma “tutela cautelar”. “J” pede ao Juiz, por exemplo, que “arreste” um bem de “A”, o que faz com o objetivo de “garantir” a utilidade prática daquele processo de “conhecimento” que inicialmente ajuizou e daquele processo de “execução” que está prestes a ajuizar. O bem “arrestado” poderá servir para, ao final de todas as discussões e fases processuais, fazer com que “J” torne realidade aquela sentença que reconheceu o seu direito de receber a indenização de “A”.

2. DIFERENÇA ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

Como visto, a tutela cautelar apresenta-se como o mecanismo inicialmente criado pelo legislador, com o objetivo de afastar ou diminuir os riscos decorrentes da demora do processo ou mesmo de condutas capazes de violar o direito debatido. No entanto, com a necessidade de evolução do sistema processual, surgiram novos mecanismos destinados a resguardar determinadas situações consideradas urgentes, como é o caso da Tutela Antecipada.

A Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada são espécies do gênero Tutelas de Urgência, mas o objetivo e a forma como cada uma delas atinge o fim a que se destina são diferentes.

Na Tutela Antecipada, a parte pede ao Juiz que lhe conceda, antecipadamente, aquela providência, aquele direito material, que constitui o objeto da demanda e que lhe seria concedido, normalmente, no final da lide, se seu pedido fosse julgado procedente. Há direta correlação entre aquilo que foi pedido pelo autor como providência jurisdicional final e aquilo que é objeto de antecipação.

Exemplo: “J” ajuíza uma ação de reintegração de posse, pleiteando que volte para as suas mãos um veículo que se encontra indevidamente em poder de “A”. Se o Juiz, analisando o pedido urgente formulado na petição inicial, defere liminarmente o pedido de reintegração de posse, estará, na verdade, concedendo uma medida antecipatória de tutela, já que “J” estará obtendo, antecipadamente, aquilo (o carro) que só lhe seria concedido ao final, quando da prolação da sentença.

Por outro lado, se, no curso da ação de reintegração de posse, “J” verifica que “A” está danificando o automóvel objeto do processo, pode pleitear ao Juiz que lhe conceda uma medida cautelar, sequestrando o bem e o entregando a um depositário judicial, até o final julgamento da lide. Como se vê, o sequestro do bem e a sua entrega a um depositário não é aquilo que “J” pretende obter, ao final da demanda. O que ele quer e pediu ao Poder Judiciário é ser reintegrado na posse do automóvel. Porém, como surgiu um risco para a sua pretensão, teve que pleitear a tomada de uma medida acautelatória, para garantir a utilidade prática da ação por ele intentada. Caso assim não agisse, “J” correria o risco de, ao final do processo de reintegração de posse, não mais existir o automóvel objeto da demanda. Enfim, o processo principal acabaria perdendo a sua utilidade prática.

Nos dizeres de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “Em regra, para distinguir a tutela cautelar da antecipada, basta comparar a medida deferida com a pretensão formulada pelo autor, na inicial. Se há coincidência entre as duas, haverá tutela antecipada; se não, se a medida apenas protege, preserva o direito, sem antecipar os efeitos da futura sentença, será cautelar” (in Direito processual civil esquematizado – Livro Digital, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 712).

3. EXISTE TUTELA “CAUTELAR SATISFATIVA”?

Quando da elaboração do Código de Processo Civil de 1973, não havia no sistema uma regra geral que permitisse ao juiz, em casos de urgência, conceder ao autor, de forma antecipada, a providência jurisdicional por ele buscada. O instituto da “antecipação de tutela”, previsto atualmente no art. 273 do Código de Processo Civil (objeto de estudo específico neste livro), passou a fazer parte de nosso ordenamento jurídico apenas muitos anos após a edição do aludido Código.

Porém, quando da edição do CPC, o legislador fez incluir no Livro III, criado para tratar “Do Processo Cautelar”, a possibilidade de o juiz conceder algumas medidas não cautelares, a fim de que alguns direitos pudessem ser protegidos de forma mais célere e eficaz. Essas falsas “tutelas cautelares”, previstas no citado Livro III, na verdade, são verdadeiras “tutelas de conhecimento” ou “executivas”, visto que efetivamente estabelecem obrigações ou entregam à parte o direito material por ela pleiteado e não uma simples “garantia”, como deve acontecer na tutela cautelar.

Assim, iremos encontrar no Livro III do Código de Processo Civil a previsão de verdadeiras medidas “cautelares”, mas também encontraremos a previsão de algumas “medidas executivas” (também chamadas de satisfativas autônomas), que não visam acautelar nada, mas satisfazer ou efetivar diretamente os direitos materiais subjetivos pleiteados pelos litigantes.

Um exemplo típico de “tutela de conhecimento” inserida dentro do Livro que trata da “tutela cautelar” é a previsão contida no art. 844 do CPC, segundo o qual é possível, dentre outras coisas, que uma pessoa pleiteie em juízo a exibição de um documento comum, mas que se encontra em poder de outrem. Ora, a decisão do juiz de determinar que o réu faça a exibição, na verdade, não proporcionará ao autor qualquer garantia ou cautela de um outro direito (como deve acontecer nas “tutelas cautelares”), mas irá verdadeiramente declarar o direito por ele pleiteado, com a exibição em si daquele documento do qual ele buscou o auxílio do Judiciário para poder ter acesso.

O mesmo acontece quando se trata da comumente ajuizada “ação cautelar” de busca e apreensão de menores, que tem respaldo no art. 839 do Código de Processo Civil. O que se pretende, com o ajuizamento da aludida demanda, não é acautelar algum direito material ou mesmo proteger um direito dos riscos advindos do tempo. O que se quer é a efetiva satisfação do direito, com a realização material da busca e apreensão do menor envolvido, cujo direito de guarda decorre do poder familiar ou mesmo de uma sentença já prolatada anteriormente.

Na verdade, a mencionada “ação cautelar de busca e apreensão de menor” é típica medida satisfativa, executiva, que se exaure em si.

A vantagem de algumas “tutelas de conhecimento” e “tutelas satisfativas” estarem previstas dentro do Livro III do CPC é que o processo que visa a sua análise deve seguir o procedimento previsto para as “tutelas cautelares”, que é muito mais enxuto e rápido do que o previsto para os demais tipos de tutela.

Se a parte tivesse que ajuizar uma “ação de conhecimento” para obter a exibição de um documento que esteja em poder de outrem, o prazo para a apresentação de resposta seria, como regra, o de 15 dias, previsto no art. 297 do CPC. Porém, como o direito de se obter a exibição está previsto dentro do Livro III do diploma adjetivo civil, sendo uma falsa medida cautelar, o prazo para o réu apresentar contestação é o de 5 dias, conforme previsão do art. 802 do mencionado código.

Lembre-se: “tutela cautelar” não é satisfativa, ou seja, não reconhece ou efetiva direitos materiais, mas meramente conservativa. Tem como objetivo garantir a utilidade prática de outro processo.

4. DISTINÇÕES TERMINOLÓGICAS IMPORTANTES

Antes de adentrar-se no estudo da “tutela cautelar” propriamente dita, faz-se necessária a realização de algumas distinções terminológicas importantes, a respeito de termos que possuem certa ligação, mas que se diferenciam na essência.

Como já foi dito, a “Tutela Cautelar” ou “Ação Cautelar” é o direito público subjetivo que todos têm de buscar junto ao Poder Judiciário a obtenção de uma medida de cautela, de garantia.

Já o “Processo Cautelar” é o meio, o instrumento que se utiliza para o exercício do direito público subjetivo de se requerer a “tutela cautelar”.

Chama-se “Medida Cautelar” o provimento judicial cautelar em si. A proteção, a garantia que o Poder Judiciário confere a quem lhe busca. É o “arresto” de um determinado bem, por exemplo.

A “Medida Cautelar”, como será visto, pode ser concedida pelo Juiz no início do “Processo Cautelar”, através de uma “Liminar”, ou mesmo ao final do processo, por meio da “Sentença Cautelar”.

É preciso que se entenda que o “Processo Cautelar” não se esgota na “Medida Liminar” que nele pode ser postulada. Ele segue até a sentença.

Como regra geral, “Medidas Cautelares” só são obtidas no “Processo Cautelar”. Porém, em situações excepcionais, a lei permite que se conceda uma “Medida Cautelar” fora do “Processo Cautelar”, no bojo de um processo de conhecimento ou mesmo de execução.

Um exemplo da possibilidade de se conceder uma medida cautelar dentro de um processo de conhecimento encontra-se previsto no art. 273, § 7º, do CPC2.

Já no processo de execução, o art. 653 do CPC apresenta uma hipótese de concessão de medida tipicamente cautelar, dentro dos próprios autos da execução3:

5. COMO E QUANDO PODE SER REQUERIDA A TUTELA CAUTELAR

O art. 796 do Código de Processo Civil estabelece que o processo cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal. Assim, a doutrina alude que o processo cautelar pode ser “preparatório” ou “incidente”.

Chama-se “preparatória” aquela medida cautelar que é postulada antes da existência de um processo principal, no qual se buscará o reconhecimento ou a satisfação de um direito material.

Exemplo: “J” recebeu um cheque de “A”. Este acabou não pagando a dívida na data do vencimento. “J”, antes de ingressar com a ação de execução para buscar receber o seu crédito, fica sabendo que “A” está vendendo todos os seus bens, prestes a se tornar insolvente. Com receio de não conseguir receber o seu crédito na futura ação de execução, “J” ingressa com uma ação cautelar preparatória, postulando ao Juiz que arreste bens de propriedade de “A”, para que, quando for ajuizada a ação executiva, possa conseguir receber o que lhe é de direito. O arresto será determinado como uma medida de cautela, para garantir a utilidade prática da futura ação de execução.

Por outro lado, chama-se de “incidente” a medida cautelar que é requerida quando já existe em tramitação um processo principal, onde se disputa um direito material ou se busca a satisfação de um direito já reconhecido.

Tome-se como exemplo de medida cautelar incidental o sequestro de veículo e posterior entrega a um depositário judicial, quando já está em trâmite um processo de reintegração de posse, tal como foi exposto no exemplo citado linhas acima.

Como regra, a medida cautelar deve ser requerida através de um processo como outro qualquer, iniciado por meio de uma petição inicial, instruída com provas, documentos etc., observando as regras previstas no Livro I do CPC, naquilo que não for incompatível com os regramentos próprios da tutela cautelar, previstos no Livro III do citado código.

Porém, com o advento do já mencionado § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, passou-se a entender que, quando já está em trâmite a ação principal, não há mais necessidade de a parte pugnar a medida cautelar incidental através de um processo apartado, distribuído por dependência do processo principal. Basta que formule sua pretensão por simples petição, dentro dos próprios autos da ação principal, para que a mesma seja analisada pelo juízo.

Assim, somente haverá a obrigatoriedade de haver a formação de um autêntico processo cautelar, com a formação de um caderno processual diverso, quando se tratar de uma medida preparatória, distribuída anteriormente ao ajuizamento da ação principal. Se a necessidade de se obter uma medida cautelar surgir quando já esteja em curso a demanda principal, a cautela poderá ser pleiteada ao juízo por simples petição, juntada nos autos (caderno processual) já existentes.

Quando a medida cautelar é pleiteada de forma preparatória, ou seja, através de um processo anterior à ação principal, a lei exige que a parte promova a demanda principal no prazo de 30 dias da efetivação da medida liminar eventualmente concedida. Tal é o que prevê o art. 806 do CPC.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Cabe frisar que o disposto no citado preceito legal só se aplica às verdadeiras ações cautelares constritivas/restritivas de direito, únicas em que há ação principal. Ex.: arresto, seqeestro, busca e apreensão (quando for cautelar), alimentos provisionais, separação de corpos e sustação de protesto. Ou seja, o prazo de 30 dias para a propositura da ação principal não se aplica às cautelares incidentais (uma vez que o processo principal já existe) e às cautelares não restritivas, ou seja aquelas que servem meramente para conservar um direito, como no caso da produção antecipada de provas.

Sobre o tema, é importante registrar o teor do recente enunciado n. 482 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, por sua vez, assevera que a falta de ajuizamento da demanda principal enseja a perda da eficácia da liminar e a extinção do processo cautelar.

Confira-se: Súmula 482: ”A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”.

A doutrina tem entendido que o prazo previsto no citado art. 806 do CPC é decadencial. Logo, tecnicamente não se prorroga e não se interrompe. Mas a jurisprudência tem atenuado esse entendimento, admitindo a prorrogação do prazo para o primeiro dia útil.

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR. AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 806 DO CPC.FÉRIAS FORENSES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nas hipóteses em que o prazo previsto no art. 806 do CPC tenha seu termo final durante as férias forenses, a parte deve ajuizar a ação principal até o primeiro dia útil seguinte, desde que a causa não seja daquelas que tramitam durante as férias, sob pena de perda da eficácia da medida cautelar concedida. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 770920/PE, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA – QUINTA TURMA, Data do Julgamento 14-8-2007, Data da Publicação/Fonte DJ 24-9-2007, p. 358).

A propósito, vale destacar que algumas regras se aplicam somente às cautelares constritivas, a exemplo da propositura da ação principal em 30 dias e da prevenção do juízo para a ação principal.

No que diz respeito ao termo inicial do cômputo do prazo previsto no citado art. 806, entende-se que ele começa a ser contado não do dia em que a medida cautelar é “concedida”pelo juiz, mas a partir do dia em que a media é efetivamente “executada”. Ou seja: o dia em que a cautelar é executada é o termo inicial do prazo de 30 dias para a propositura da demanda principal.

Exemplo: “J” pede ao juiz que sequestre um automóvel de “A”. O juiz concede a medida no dia 10-10-2013. Porém, o veículo somente vem a ser encontrado e efetivamente sequestrado no dia 20-10-2013. Somente a partir da efetiva realização do sequestro, ou seja, do dia 20-10-2013 é que começará a correr o prazo de 30 dias para “J” ajuizar a lide principal.

Cabe frisar que a efetivação de uma medida cautelar restritiva pode ocorrer, inclusive, somente depois de alguns anos, sobretudo quando o magistrado julga a cautelar improcedente e o autor recorre.

Note-se, porém, que, na medida cautelar fiscal, o prazo e o termo inicial de sua contagem são diferentes: o prazo previsto para a propositura da lide principal é de 60 dias, contado da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa (art.11 da Lei n. 8.397/92).

Frisa-se, por oportuno, que há entendimento jurisprudencial no sentido de que também não se aplica o disposto no art. 806 do CPC nas cautelares de família, em razão da prevalência da dignidade da pessoa humana sobre questões processuais (Súmula 10 do TJ/RS). Porém, o Superior Tribunal de Justiça é dividido quanto ao tema.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. EXECUÇÃO.

ALIMENTOS PROVISIONAIS DEFERIDOS EM AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. AÇÃO PRINCIPAL NÃO AJUIZADA. POSTERIOR EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR. DÚVIDA ACERCA DA EFICÁCIA DO TÍTULO QUE EMBASA A EXECUÇÃO E, ASSIM, A LEGALIDADE DA PRISÃO CIVIL DO PACIENTE, NÃO ESCLARECIDA NA ORIGEM. MEDIDA EXTREMA QUE NÃO SE JUSTIFICA.

1. Nos termos do enunciado da Súmula n. 482/STJ, “a falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”.

2. Tratando-se, entretanto, de ações cautelares envolvendo o Direito de Família, a doutrina majoritária afasta a aplicabilidade da regra do art. 806 do CPC.

3. Em sentido oposto, a Terceira Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp 436.763/SP, Rel. o Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 6-12-2007, entendeu que “os arts. 806 e 808 do CPC incidem nos processos cautelares de alimentos provisionais (…)” (RHC 33395/MG, Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 4-10-2012, Data da Publicação/Fonte DJe de 5-10-2012, RBDFS v. 30, p. 175).

Por fim, não incide o prazo previsto no art. 806 do CPC quando houver impedimento legal expresso ao ajuizamento da ação principal.

Exemplo: é possível que “J” requeira medida cautelar de arresto em desfavor de “A”, sem que a dívida existente entre eles esteja vencida. Nesse caso, “J” somente poderá propor a ação principal (execução) após vencida a dívida, impedimento este que protrai o prazo de 30 dias previsto no art. 806 do CPC.

6. O PROCESSO CAUTELAR E SEUS REQUISITOS

6.1. O regramento legal aplicável

Como toda e qualquer providência que se pretende postular em juízo, a medida cautelar também está sujeita a regras previamente estabelecidas em lei.

Como já foi dito, o detalhamento das regras pertinentes ao processo e às medidas cautelares encontra-se previsto no Livro III do Código de Processo Civil, não obstante outras regras possam ser encontradas em legislações espalhadas. Porém, o regramento principal, a espinha dorsal das medidas cautelares, encontra-se no aludido livro do diploma adjetivo civil.

O Capítulo I do mencionado Livro III apresenta as “Disposições Gerais” aplicáveis a todas as medidas cautelares. Nele são encontradas as regras relativas à competência, aos requisitos para a concessão de uma medida cautelar, ao procedimento a ser seguido no processo cautelar, aos prazos a serem observados, dentre outras coisas.

Já o Capítulo II do aludido Livro III elenca os “Procedimentos Cautelares Específicos”. Nele são apresentadas algumas medidas cautelares com requisitos e hipóteses de incidência expressamente previstos em lei, como o arresto, o sequestro, a caução, dentre outras. Nesse capítulo também se encontram medidas que não possuem natureza cautelar mas que, pela vontade do legislador, foram inseridas no capítulo do CPC relativo às medidas cautelares e, por isso, acabam tendo que seguir os regramentos atinentes a elas. É o caso da “exibição” (art. 844), da “homologação de penhor legal”, dentre outros.

Conforme disposição expressa do art. 812 do CPC, aos procedimentos cautelares específicos, regulados no mencionado Capítulo II, aplicam-se todas as disposições gerais previstas para o processo cautelar.

Não obstante, mesmo existindo as regras gerais atinentes às medidas cautelares, o Capítulo I do Livro III do CPC não apresenta regramentos suficientes para resolver todo e qualquer problema que pode vir a surgir no curso de um processo. Não há, por exemplo, qualquer regra a respeito da citação do réu, da suspeição do juiz, das intimações, dentre outras coisas.

Assim, ao processo cautelar devem ser aplicadas todas as regras processuais previstas no Livro I do CPC, relativas ao Processo de Conhecimento, desde que não contrariem os regramentos específicos criados para o procedimento acautelatório.

6.2. Poder geral de cautela

Além das medidas cautelares específicas, expressamente previstas no Capítulo II do Livro III do CPC (arresto, sequestro, caução e etc), a lei permite ao Juiz que determine a medida acautelatória que melhor julgar adequada ao caso específico, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, possa vir a causar lesão grave e de difícil reparação ao direito da outra parte. Tal é o que se chama de “Poder Geral de Cautela” do magistrado e está expressamente previsto no art. 798 do CPC.

Como seria impossível ao legislador prever todas as situações de perigo que possam surgir, bem como todas as medidas que poderiam ser tomadas para afastá-las, não existe um rol taxativo de medidas cautelares. O juiz tem a liberdade para conceder aquela que lhe parecer mais conveniente e adequada para dar a proteção postulada pela parte.

Por isso é que se distinguem duas categorias de medidas cautelares: as chamadas “nominadas” ou “típicas”, que são aquelas expressamente previstas no Capítulo II do Livro III do CPC, como o arresto, o sequestro, dente outras; e as “inominadas” ou “atípicas”, que são aquelas que não possuem previsão expressa no ordenamento jurídico, mas que podem vir a ser deferidas com base no poder geral de cautela do juiz.

Ainda que a parte ingresse em juízo postulando a tomada de uma medida cautelar típica, como o sequestro, por exemplo, que tem requisitos específicos para que possa ser deferido, nada obsta que o juiz, com base no poder geral de cautela, acabe deferindo uma outra medida acautelatória que lhe pareça mais adequada.

Como o nosso sistema legal de tutelas de urgência vem evoluindo constantemente, sempre com o objetivo de assegurar uma maior proteção à vítima e uma maior efetividade ao provimento jurisdicional, não pode haver restrições ao poder geral de cautela do juiz. Se o credor não possui prova literal da dívida para postular o arresto (requisito específico deste tipo de medida), mas há indícios suficientes da existência da dívida e do perigo da demora, não se pode negar ao juiz a possibilidade de conceder uma tutela cautelar inominada, de efeitos semelhantes a do arresto, dando-se a devida proteção à vítima.

Nesse sentido tem sido a interpretação do tema feita pelo Superior Tribunal de Justiça:

É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficácia de futura decisão em ação de indenização proposta pelo autor, caso lhe seja favorável. Na hipótese, existe óbice à concessão desse procedimento específico – arresto – em razão da dívida não ser considerada líquida e certa (art. 814 do CPC) pois ainda em trâmite a outra demanda proposta contra o requerido(REsp 753788, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14-11-2005, p. 400).

Com base no poder geral de cautela, pode-se afirmar, inclusive, que o magistrado está autorizado a conceder uma tutela cautelar, ainda que ela não tenha sido requerida pela parte, ou seja, de ofício.

Ora, os mesmos argumentos que sustentam a possibilidade de o juiz conceder uma medida cautelar diversa daquela pretendida pela parte – se preenchidos os requisitos legais –, quais sejam, o de dar uma verdadeira proteção à vítima e de garantir a efetividade do provimento jurisdicional, também justificam a possibilidade de o juiz conceder de ofício uma medida cautelar, ainda que a mesma não tenha sido postulada pela parte.

Nos dizeres de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “Quando o autor formula uma pretensão a um provimento, fica implícito o de que o juiz o conceda de forma eficaz. Caso verifique que o provimento corre risco, pode conceder a tutela cautelar, ainda que não requerida...”4.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisão autorizando o magistrado a, de ofício, decretar medida cautelar de arresto:

“Arresto decretado pelo juiz da execução, de ofício, no exercício do seu poder cautelar e para garantia do processo e da eficácia da decisão, é cabível e pode ser efetivado sem audiência da parte adversa” (REsp. n. 122.583-RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 17-2-1998, DJU de 4-5-1998, p. 154).

Todavia, deve ser frisado que o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de não ser possível a concessão de uma medida cautelar de ofício, ou seja, sem que ela tenha sido pleiteada pela parte (RT 482/273, 607/57 e 608/204, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 38. ed. São Paulo: Saraiva).

6.3. Condições da ação e mérito do processo cautelar

Assim como nas ações de conhecimento, para o ajuizamento da ação cautelar, a parte deve demonstrar ao juízo a presença das condições da ação: legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido.

O interesse processual consiste na demonstração da necessidade do ajuizamento do processo, para se evitar ou afastar uma situação de risco, bem como na adequação da medida solicitada, para o fim a que se destina.

A legitimidade das partes estará presente quando o autor demonstrar que é o titular da relação jurídica de direito material em conflito e que o réu, em tese, é o ocasionador da situação de perigo da qual ele está ensejando o ajuizamento da lide cautelar.

Já a possibilidade jurídica do pedido estará presente se a pretensão formulada não ofender o ordenamento jurídico.

Muito se discute se o fumus boni juris e o periculum in mora (que serão estudados detalhadamente mais adiante) são ou não requisitos específicos da ação cautelar. Para alguns, não havendo a presença dos aludidos elementos, o juiz deve, desde logo, indeferir a petição inicial e determinar a extinção da ação cautelar. Porém, tal entendimento não se revela o mais acertado.

Na verdade, como será visto, a fumaça do bom direito e o perigo da demora representam o próprio mérito da ação cautelar, sendo requisitos para a “procedência” do pedido e não para o processamento da ação.

Em síntese: para que possa ter direito a propor a ação cautelar (direito de ação), o autor não precisa comprovar que existe uma situação de perigo (periculum in mora) e que ele é o detentor do direito material que está sob ameaça (fumus boni juris). A simples alegação nesse sentido, feita na petição inicial, é suficiente para a demonstração da presença das condições da ação. Agora, para que a medida cautelar venha a ser concedida, para que o pedido acautelatório do autor possa vir a ser julgado procedente, aí sim deve haver a pertinente comprovação da existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora.

6.3.1. Fumus boni juris (fumaça do bom direito)

Para que o autor possa ter o direito de receber uma proteção cautelar do Estado-Juiz, deve demonstrar a este que “aparentemente” é o detentor do direito que está sob ameaça e que esse direito, “aparentemente”, merece proteção. Deve existir uma “fumaça” a evidenciar o “bom direito” do requerente.

Exemplo: “J” pretende ingressar com uma ação cautelar pedindo ao juízo que sequestre um automóvel que se encontra em poder de “A” e o coloque em poder de um depositário, até que venha a ingressar com uma ação principal de reintegração de posse do bem. Na ação principal, “J” alegará que é o proprietário do automóvel; que emprestou o bem a “A”; e que “A” está se negando a devolver o carro, injustificadamente. Para que possa obter a tutela cautelar, “J” deverá demonstrar ao juízo, na ação cautelar, que “aparentemente” terá reconhecido (na futura ação principal) o direito de ser reintegrado na posse do veículo, porque é seu proprietário e porque apenas o emprestou a “A”. Se assim o fizer, terá evidenciado o fumus boni juris.

Deve ser ressaltado que, nas medidas cautelares, a análise que o juiz faz sobre o pedido do autor é sempre uma análise sumária, ou seja, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. No exemplo citado, o Juiz analisará apenas se é “provável” que “J” terá o direito por ele alegado, de ser reintegrado na posse do carro que emprestou a “A”. Apenas na ação principal é que será feita uma análise mais aprofundada, exauriente, plena, do direito alegado e dos fatos envolvidos.

Ao proferir a sentença na ação cautelar ou mesmo ao analisar o pedido de liminar nela inserido, o juiz se contentará em analisar apenas a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado pelo autor. Não há necessidade de existir prova efetiva do direito invocado, tampouco um conhecimento aprofundado dos fatos e da situação apresentada.

6.3.2. Periculum in mora (perigo da demora)

A tutela cautelar só tem sentido se existir uma situação de urgência.

Não haveria sentido em se pedir ao Juiz o deferimento de uma medida de proteção se não existisse um risco. Por isso é que se diz que a tutela cautelar é sempre de urgência.

O art. 798 do CPC autoriza o Juiz a conceder a tutela cautelar “quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

No exemplo acima citado, além de “J” ter que demonstrar ao juízo que, “aparentemente”, terá o direito de ser reintegrado na posse do automóvel que emprestou a “A” (fumaça do bom direito), deverá demonstrar, também, que, “aparentemente”, se o veículo não for retirado das mãos de “A” – que o está danificando propositadamente –, haverá o risco de não ter utilidade alguma o futuro processo de reintegração de posse que irá ajuizar (periculum in mora).

Vale ressaltar que a lei exige que haja um “fundado” receio da ocorrência de um dano, para que a providência cautelar possa ser concedida. Assim, não há que se falar em deferimento de medida cautelar se o receio de dano alegado decorrer apenas de temores subjetivos do autor ou de fato improvável.

Não basta que “J” “acredite” ou mesmo “suponha” que “A” irá causar danos no automóvel que está na sua posse. Ele deve alegar e demonstrar que “A”, de fato, está praticando atos concretos e gerando danos ao automóvel em questão.

Somente a alegação e comprovação (ainda que através de cognição sumária) da existência de uma situação concreta de risco ou de dano é que ensejam o deferimento de uma medida cautelar.

7. PROCEDIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR

Procedimento é a forma como o processo se exterioriza. É a sequência de atos materiais praticados pelas partes, pelo juiz e pelos auxiliares da Justiça, com vistas e se chegar ao objetivo final, que é a prestação da tutela jurisdicional.

Geralmente o procedimento se inicia com a apresentação de uma petição inicial, passa por diversas fases, até redundar numa decisão final e no arquivamento do processo.

No caso do processo cautelar não é diferente.

O CPC prevê um procedimento, uma forma de se dar sequência aos atos próprios do processo cautelar.

Como já foi dito, se a necessidade da obtenção de uma medida cautelar surgir quando já estiver em trâmite uma ação principal, a cautela pode ser requerida no corpo da própria lide já iniciada, mediante a apresentação de simples petição que demonstre a necessidade da medida. Isso se deve por força do disposto no art. 273, § 7º, do CPC.

Porém, se a tutela cautelar tiver que ser postulada antes do ajuizamento da lide principal, ou seja, de forma preparatória a esta, o processo para este fim deve seguir um procedimento característico, o qual está previsto no art. 800 e seguintes do CPC e que será detalhadamente estudado a seguir.

7.1. Competência

Segundo dispõe o art. 800 do CPC, a ação cautelar deve ser ajuizada perante o juiz da causa, quando a lide principal já existir. Trata-se de competência funcional e, portanto, absoluta.

Agora, quando ainda não existe a lide principal e a medida cautelar possui caráter preparatório, a pretensão deve ser ajuizada perante o juiz que seria competente para conhecer a ação principal, segundo as regras de competência previstas para a tutela de conhecimento e de execução.

No entanto, por equívoco, o autor pode ajuizar a ação cautelar preparatória perante juízo que seria absolutamente incompetente para julgar a ação principal. Nesses casos, o juiz incompetente para o julgamento da demanda deverá, de ofício, encaminhar os autos ao juízo competente.

Solução distinta será dada para a hipótese de a incompetência do juízo ser apenas relativa. Nesse caso, não pode haver a declaração de incompetência de ofício pelo juiz; logo compete ao requerido apresentar a pertinente exceção de incompetência na primeira oportunidade que tiver para se manifestar, caso contrário, a falta de apresentação da exceção já na ação cautelar preparatória implicará na prorrogação da competência em favor daquele juízo inicialmente escolhido. Nesse sentido, julgou o Min. Félix Fischer, no REsp n.489485, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça n. 194/373.

O art. 800, parágrafo único, do CPC, estabelece que “interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”.

A jurisprudência praticamente ignora o mencionado dispositivo legal, entendendo que a expressão “interposto o recurso” deve ser substituída por “subidos os autos do processo”. O que importa, em verdade, é se os autos já subiram à instância superior ou se ainda estão no juízo de origem.

Nesse contexto, imagine a seguinte circunstância fática: Em uma ação de separação de corpos julgada procedente para a mulher, o marido, enfurecido, recorre e, simultaneamente, agride seus filhos. Interposto o recurso, se os autos não subiram, a mulher poderá propor cautelar incidental para obter a guarda das crianças no próprio juízo de base.

Essa regra do art. 800, parágrafo único, do CPC comporta exceção em duas hipóteses.

Ainda que os autos tenham subido ao tribunal, a cautelar deve ser requerida sempre em primeira instância:

1ª exceção: nos casos de alimentos provisionais, tal como preceitua o art. 853 do CPC:

“Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais”.

2ª exceção: no caso de atentado, tal como dispõe o art. 880, parágrafo único, do CPC:

“A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal”.

Importante ressaltar que, ainda que uma ação cautelar preparatória tenha sido distribuída a um juízo absolutamente incompetente, pode este vir a apreciar e até mesmo a deferir uma medida liminar pleiteada, caso a situação de urgência seja extrema, a ponto de não se poder aguardar até o envio do processo ao juízo competente, sem que tal acarrete o perecimento do direito em discussão. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

JUÍZO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTS. 798 E 799 DO CPC.

1. Recurso especial no qual se discute a validade da decisão proferida pelo Tribunal de origem que, não obstante tenha reconhecido sua incompetência absoluta para apreciar o mandado de segurança originário, manteve o provimento liminar concedido até nova ulterior deliberação do juízo competente, a quem determinou a remessa dos autos.

2. A teor do art. 113, § 2º, do CPC, via de regra, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo implica na nulidade dos atos decisórios por ele praticados. Entretanto, tal dispositivo de lei não inibe o magistrado, ainda que reconheça a sua incompetência absoluta para julgar determinada causa, de, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente, o qual deliberará acerca da subsistência, ou não, desse provimento cautelar. Nessa mesma linha: REsp 1.273.068/ES, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 13-9-2011.

3. Recurso especial não provido (REsp 1288267/ES, Rel.(a) Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 14-8-2012, Data da Publicação/Fonte DJe de 21-8-2012).

É óbvio que, nessa situação, enviado o processo ao juízo competente, poderá este rever e até mesmo modificar a decisão liminar proferida pelo juízo absolutamente incompetente.

Por fim, ainda sobre o tema competência, é relevante registrar interessante entendimento externado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Trata-se do reconhecimento da derrogação da competência estatal em razão da criação de tribunal arbitral, mesmo na hipótese da demanda cautelar ter sido ajuizada antes da formação do referido tribunal. Em razão da peculiaridade e da atualidade do tema, confira-se o teor do julgamento:

AÇÃO CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTATAL E TRIBUNAL ARBITRAL. A constituição de tribunal arbitral implica, em regra, a derrogação da jurisdição estatal, devendo os autos da ação cautelar – ajuizada antes da formação do tribunal – ser encaminhados de imediato ao juízo arbitral regularmente constituído. No caso, antes de ser instaurado o procedimento arbitral, a recorrida ingressou com a medida cautelar amparada na possibilidade de que, na pendência da nomeação dos árbitros, admite-se que a parte recorra ao Judiciário para assegurar o resultado que pretende na arbitragem. Negado provimento ao pedido formulado na inicial, foi interposta apelação. Antes do julgamento do apelo recursal, que concedeu a tutela, as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição do tribunal arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em caráter precário pelo Poder Judiciário. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012. REsp 1.297.974-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/6/2012. 3ª Turma. (informativo 499)

7.2. Petição inicial e seus requisitos

O art. 801 do CPC apresenta os requisitos que deve preencher a petição inicial do processo cautelar, a saber:

a) a autoridade judiciária a que for dirigida: serve para se aferir a competência para a apreciação da demanda;

b) o nome e a qualificação das partes: essa indicação tem pertinência para que possa ser aferida a legitimidade das partes e para que possa ser determinada a citação no endereço correto.

Note-se que não necessariamente todas as partes indicadas para compor o polo passivo da ação cautelar deverão compor o polo passivo da ação principal e vice-versa.

Exemplo 1: ajuizada ação cautelar de produção antecipada de provas contra duas pessoas para se descobrir quem foi o autor de um dano, descobre-se que houve a responsabilidade de apenas uma delas. Apenas contra esta, a responsável pelo dano, é que será interposta a ação principal de indenização.

Exemplo 2: em uma ação de cobrança ajuizada contra 3 réus, o autor descobre que um deles está dilapidando o seu patrimônio e que se tornará insolvente. Apenas contra este ele ajuíza pedido de medida cautelar, para que seja realizado o arresto de bens.

c) a lide e o seu fundamento: tal requisito somente é exigido quando se trata de ação cautelar preparatória, visto que, quando já existe a lide principal, já se conhece a mesma e a sua fundamentação.

Na ação cautelar preparatória, é necessário que o autor indique, desde logo, qual será a lide principal que irá interpor e qual será seu fundamento, para que o juiz possa averiguar o que está sob risco e se a medida pleiteada é ou não suficiente e adequada para afastá-la. Igualmente, é conhecendo a lide principal e o seu fundamento que o juiz poderá averiguar a presença ou não da fumaça do bom direito nas alegações do requerente, ou seja, se ele, provavelmente, é o detentor do direito material que está pretendendo proteger.

Exemplo: o autor pretende, antecipadamente, produzir uma prova pericial para analisar se existe algum defeito de fabricação nos pneus de seu carro e se tal defeito foi a causa do acidente que acabou sofrendo, gerando-lhe inúmeros danos. Na ação preparatória ele irá narrar os fatos ao juiz e dizer que, dependendo do resultado da prova, irá ajuizar uma ação reparatória de danos contra o fabricante dos pneus (a lide e seus fundamentos).

d) a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão: esse requisito exige que o autor indique o fumus boni juris e o periculum in mora. É através dele que o autor indica ao juiz qual é o tipo de tutela cautelar de que ele necessita e quais são os fundamentos que indicam a sua necessidade.

Fala-se que a exposição deve ser sumária porque o autor não precisa fazer uma demonstração e defesa exaustivas do seu direito. Basta a sua breve e sintética demonstração, para que haja a apreciação pelo juiz, até porque a própria decisão judicial será tomada com base em um conhecimento superficial dos fatos e provas, de forma sumária e provisória.

e) a indicação das provas que serão produzidas: a indicação é das provas para a demonstração sumária da presença dos requisitos necessários para o deferimento da tutela cautelar: fumus boni juris e periculum in mora. Não para a demonstração do direito em si, que servirá como fundamento da ação principal.

Por fim, deve ser ressaltado que o art. 801 do CPC, que trata dos requisitos da petição inicial da ação cautelar, deve ser complementado com o disposto no art. 282 do CPC, que trata dos requisitos necessários para toda e qualquer petição inicial.

Assim, também na peça primeira da ação cautelar, deve o autor apresentar o pedido e suas especificações, o requerimento de citação do réu e o valor da causa. Este nem sempre coincidirá com o valor da causa principal. Deve corresponder ao proveito econômico que a parte pretende obter com a tomada da medida de cautela. Na ação em que se pede o arresto de um veículo, por exemplo, para a ação cautelar deverá ser dado o valor do bem a ser arrestado, ainda que o valor da dívida cujo pagamento se pretenda garantir seja maior.

7.3. A citação e a resposta do réu

A realização da citação do réu e o prazo legal para a apresentação de resposta, no processo cautelar, têm previsão no art. 802 do CPC. Esse artigo estabelece um prazo de 5 dias, brutalmente menor do que o prazo do procedimento comum, que é de 15 dias (o que é óbvio, em razão do periculum in mora).

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Aplicam-se ao processo cautelar os arts. 188 e 191 do CPC. Logo, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar (20 dias); já os litisconsortes com procuradores distintos têm prazo em dobro (10 dias).

O início da contagem do prazo para a apresentação de resposta no procedimento cautelar está previsto no parágrafo único, do mencionado art. 802:

Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I – de citação devidamente cumprido;

II – da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

7.4. Exceção de incompetência

Importante registrar que também cabe, no processo cautelar, a apresentação de exceção de incompetência, a qual deve ser apresentada no prazo de 5 dias que a lei oportuna à apresentação de “resposta”. Além disso, relembre-se que esta defesa deve ser apresentada no processo cautelar, sob pena de o juízo se tornar prevento para o processamento da ação principal.

7.5. Reconvenção

Ao menos em princípio, não se pode falar no cabimento de reconvenção na ação cautelar (pelo menos não nas tipicamente cautelares). Isso porque o processo cautelar não se presta para discutir o direito material, ou seja, não se destina ao desenvolvimento de uma atividade cognitiva sobre a pretensão principal.

Como já foi visto, o Livro III do CPC também prevê procedimentos de jurisdição voluntária, “disfarçados” de medida cautelar. É o caso das notificações, dos protestos e das interpelações (arts. 867 a 873 do CPC).

Existe um costume jurídico equivocado de se ajuizar contranotificação, como se fosse uma espécie de contra-ataque, de reconvenção, a uma notificação anteriormente apresentada. Porém tal não se afigura tecnicamente adequado, uma vez que não existe qualquer fundamento legal para tal conduta processual.

Por fim, é relevante destacar que, apesar de aprioristicamente não se admitir a reconvenção no processo cautelar típico, há entendimento de que referida regra comporta flexibilização, principalmente quando considerada sua natureza de medida fundada nos princípios da economia e da eficiência. Portanto, nessa linha de entendimento, caberá ao julgador, no caso concreto, admitir ou não o seu cabimento. É o que pensa, por exemplo, Cassio Scarpinella Bueno (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 4, p. 211).

7.6. Procedimentos cautelares sem resposta

Há alguns procedimentos cautelares para os quais a lei não prevê a oportunidade de se oferecer resposta, a exemplo do que ocorre na notificação e na justificação.

No que diz respeito à produção antecipada de provas, a doutrina e a jurisprudência divergem bastante quanto à necessidade de contestação.

Existe uma corrente doutrinária que entende que há resposta na produção antecipada de provas, pois o réu poderá contestar questão referente à aptidão e urgência da prova (somente quanto a isso).

Já uma segunda corrente nega o cabimento de respostas na produção antecipada de provas e entende que a citação, nesta medida cautelar, é feita apenas para que o réu acompanhe a prova, e não para que responda ao pedido.

7.7. Prazos especiais

Por fim, é preciso ter cuidado com alguns prazos especiais previstos no Livro III do CPC para a apresentação de manifestação por parte do requerido. Existem algumas cautelares específicas que os preveem, a exemplo do art. 874 do CPC, que estabelece o prazo de 24 horas nos casos de homologação de penhor legal.

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

7.8. Revelia

No procedimento cautelar, previsto no Livro III do CPC, não há qualquer disposição tratando da revelia. Assim, deve ser realizada a aplicação subsidiária das disposições do Livro I do aludido código, em especial do disposto no art. 319, que preceitua que, “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

Existe, pois, revelia no procedimento cautelar, sendo que se o réu não contesta a pretensão do autor de obter uma medida cautelar do Estado, os fatos alegados por aquele, em especial a fumaça do bom direito e o perigo da demora, devem ser presumidos verdadeiros.

Por óbvio que a revelia havida no processo cautelar não afeta a ação principal. Neste, o requerido terá novo prazo para a apresentação de sua resposta e poderá se defender normalmente.

7.9. Intervenção de terceiros

No procedimento cautelar, admite-se apenas duas formas de intervenção de terceiros, quais sejam, a assistência e a nomeação à autoria.

O chamamento ao processo e a denunciação à lide são hipóteses de intervenção que objetivam a condenação do denunciado/chamado. Porém, como no processo cautelar não se fala em condenação, uma vez que sua finalidade é apenas garantir/proteger a pretensão que será objeto de um processo principal, resta impossível realizar-se o chamamento ao processo e a denunciação da lide na ação cautelar.

Igualmente, é inadmissível no processo cautelar a figura da oposição. Como se sabe, nessa modalidade de intervenção de terceiros, o opoente ingressa na lide para disputar determinada coisa ou direito que é objeto do processo. Mas no processo cautelar não há disputa sobre bem ou direito. Neste apenas se busca uma proteção a um direito ou a um bem que será objeto de um processo principal.

Exemplo: “J” ingressa com uma ação cautelar pedindo que o juiz sequestre um automóvel que se encontra na posse de “A”. Alega que, oportunamente, irá ajuizar uma ação de rescisão contratual, com pedido cumulado de reintegração de posse do mencionado automóvel. Julgando-se titular do direito de posse do aludido carro, “L” não poderá ingressar com oposição no procedimento cautelar, justamente porque neste ainda não se discute a quem deve competir efetivamente a posse do bem, se a “J”, a “A” ou a “L”. A oposição deverá ser apresentada quando do ajuizamento da ação principal.

Permite-se no processo cautelar a assistência simples e a litisconsorcial.

Como o assistente é aquele que tem interesse jurídico de que uma sentença seja favorável a uma das partes, nada mais adequado que o assistente tenha interesse de obter uma proteção ao bem ou direito objeto de uma ação principal, por meio de uma tutela cautelar.

Também cabível no procedimento cautelar a nomeação à autoria, o que pode ser feito para corrigir eventual ilegitimidade passiva, nos casos previstos no Livro I do CPC.

Assim, se uma parte engana-se e ajuíza uma ação cautelar contra o mero detentor de um imóvel, por exemplo, poderá o detentor fazer a nomeação do verdadeiro proprietário ou possuidor, para que o polo passivo da ação cautelar seja corrigido.

7.10. Liminar

O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o juiz conceder uma medida cautelar “liminarmente”, ou seja, antes da prolatação da sentença do processo cautelar, que seria o momento em que ela seria normalmente concedida. Dispõe o art. 804 do CPC: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

Como regra geral, a liminar cautelar é obtida em processo cautelar. Porém, em casos excepcionais, o nosso sistema legal permite que se requeira liminar cautelar no próprio processo de conhecimento. Um exemplo claro é a previsão contida no art. 12 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública)5.

A concessão da tutela cautelar antes da oitiva do réu – com ou sem justificação – é algo excepcional, como determina o citado art. 804.

A aludida norma deixa claro que o juiz, quando reputar necessário, deve determinar a realização de justificação prévia à concessão da tutela cautelar sem ouvida do réu. Essa justificação, em princípio, é feita sem a presença do réu.

Na verdade, apenas quando não há tempo para convocar o réu para a justificação, ou quando esta convocação possa permitir ao réu frustrar a tutela requerida, é que se legitima a justificação sem a sua presença.

Na justificação, o réu não tem oportunidade de apresentar defesas ou produzir provas, embora tenha a possibilidade de contraditar as testemunhas e até impugnar a idoneidade do perito.

É possível, ainda, que o juiz exija contracautela (caução) como garantia da parte que sofre a tutela cautelar, pouco importando se houve ou não justificação.

Para que possa ser concedida uma medida cautelar de forma antecipada, ou seja, liminarmente, é necessário que o autor demonstre a presença, de pronto, dos requisitos essenciais ao deferimento da cautela, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

A diferença entre a cautelar liminar e a cautelar concedida na sentença é a intensidade do periculum. Assim, se a situação concreta revelar a existência de uma enorme urgência, onde não se pode nem sequer aguardar o trâmite do processo cautelar para que a situação apresentada receba a apreciação do juiz, pode a medida de cautela ser concedida liminarmente.

Por outro lado, deve ser frisado que o indeferimento da liminar postulada no processo cautelar não acarreta a extinção do processo. É errado o procedimento do juiz que, ao indeferir a liminar, extingue a ação cautelar.

EXCEÇÃO: cautelar inominada para dar efeito suspensivo ao recurso (Súmulas 634 e 635 do STF). Nesse caso, o processo só serve para dar efeito suspensivo à decisão recorrida, de modo que, ausentes os requisitos da liminar, o juiz indefere o pedido urgente (liminar) e extingue a cautelar.

Como o deferimento da medida cautelar de forma liminar é uma medida excepcional, a decisão nesse sentido deve ser muito bem fundamentada, já que o magistrado lida com a mera aparência de direito.

Em algumas hipóteses, a legislação proíbe a concessão de medida liminar contra o Poder Público. Tal é o que ocorre nos casos previstos no art. 1º da Lei n. 8.437/92; art. 1º da Lei n. 9.494/97; art. 5º da Lei n. 4.348/64; e art. 1º da Lei n. 2.770/56.

Basicamente, as leis mencionadas dispõem que não pode ser concedida medida liminar contra o Poder Público nas seguintes hipóteses: questões envolvendo servidor público – equiparação, concessão de aumento, pagamento etc.; desembaraço aduaneiro de mercadoria estrangeira; e compensação em matéria tributária.

7.11. Caução

O juiz pode, com receio de a liminar vir a causar algum prejuízo ao réu, exigir que o autor preste uma caução. A ideia é que a caução prestada venha a ser utilizada para garantir o ressarcimento dos prejuízos que o requerido venha a sofrer com o deferimento liminar da cautela pleiteada. É o que estabelece a segunda parte do art. 804 do CPC: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer” (negritou-se).

Ao contrário do que possa parecer pela simples leitura do dispositivo transcrito, o estabelecimento de caução não fica restrito aos casos em que a liminar é concedida antes da oitiva do réu. Mesmo se a medida urgente for concedida após a manifestação do requerido, é prudente a atitude do magistrado que estabelece a obrigatoriedade de se prestar caução. Isso porque, como a liminar é concedida com base em uma cognição sumária dos fatos, quando ainda não se conhece por completo as circunstâncias em que estão envolvidos o autor e o réu, este pode acabar sofrendo um prejuízo com o deferimento da medida, servindo a caução como garantia para o futuro ressarcimento.

Há caso, inclusive, em que o Superior Tribunal de Justiça confirmou ser legítimo o estabelecimento de caução em hipótese em que nem sequer houve a apresentação de contestação na ação cautelar, sendo o réu revel, tudo como forma de se garantir a reparação de eventual prejuízo que a medida urgente pudesse vir a causar:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OFENSA AO ART. 535, DO CPC, REPELIDA. MEDIDA CAUTELAR. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIANTE CAUÇÃO. COMPATIBILIDADE. REVELIA. IRRELEVÂNCIA.

1. Tendo a matéria controvertida sido debatida e apreciada, irrelevante não haver constado do acórdão recorrido os dispositivos tidos como violados.

2. Inexistindo no julgado impugnado obscuridade, contradição ou omissão, não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A procedência do pedido no processo cautelar não é incompatível com a exigência de caução, que, por sua vez, não é inconciliável com a ausência de contestação.

4. Recurso conhecido e não provido (REsp 358228/SP, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, data do julgamento 2-4-2002, data da publicação/fonte DJ 29-4-2002, p. 178).

Como a lei não estabelece qualquer obrigatoriedade, a exigência de caução fica dentro da discricionariedade do magistrado.

Um outro tipo de caução também está previsto no Livro III do CPC. Trata-se da caução prestada pelo réu da ação cautelar, para substituir eventual medida cautelar concedida em favor do autor.

Estabelece o art. 805 do CPC: “A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

Imagine-se que o juiz conceda uma medida cautelar em favor do requerente, determinando o sequestro de um veículo que se encontra em poder de requerido, por entender que este estaria prestes a ficar insolvente, o que prejudicaria o direito de o autor receber seu crédito.

Enquanto tramita a ação cautelar e para que não fique privado do direito de usar o veículo cujo sequestro foi determinado, o requerido poderá pedir ao juiz que substitua a medida cautelar de sequestro pela prestação de uma caução real, oferecendo como garantia um imóvel de sua propriedade. Caso haja o deferimento da substituição, o requerido poderá continuar fazendo uso do veículo aludido, e o requerente não correrá o risco de ficar sem receber o seu crédito que será objeto de uma futura ação, visto que o imóvel oferecido e aceito como substituição servirá como garantia para eventual e futuro pagamento. Em síntese: a medida cautelar pleiteada pelo autor/requerente será substituída pela caução prestada pelo réu/requerido e admitida pelo juiz.

7.12. Sentença e recurso

Como já foi visto, o processo cautelar é autônomo e não se confunde com o processo principal, do qual tem objeto e requisitos bem distintos. Assim, a sentença que encerra um processo cautelar não se confunde com a sentença que encerra o processo principal.

Ao proferir a sentença no processo cautelar, o juiz se limita a verificar a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, concedendo ou não a medida de proteção pleiteada.

Já na ação principal, a sentença analisa o direito das partes, resolvendo uma crise de certeza (tutela de conhecimento) ou uma crise de inadimplemento (tutela executiva).

Deve, pois, o juiz, proferir duas sentenças: uma apreciando o pedido de medida cautelar (seja ela apresentada de forma incidental ou de forma preparatória), e outra apreciando a pretensão principal, ou seja, o direito controvertido entre as partes.

É comum, todavia, ocorrer o julgamento, em uma só sentença, do pedido cautelar e do pedido principal, o que não se revela tecnicamente correto.

Se o juiz julgar em uma só sentença o pedido cautelar e o pedido principal, caso a parte apresente recurso de apelação, deverá o magistrado discriminar em que efeitos recebe o recurso. Isso porque, em regra, as apelações nos processos de conhecimento têm efeito suspensivo, mas nas ações cautelares não. Assim, é possível que a apelação seja recebida com o efeito devolutivo e suspensivo, no que diz respeito à parte da sentença que julgou o pedido principal, mas que seja recebida apenas no efeito devolutivo em relação ao julgamento do pedido cautelar.

Nesse sentido foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência n. 663.570-SP:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA ÚNICA. APELAÇÃO. EFEITOS.

– Julgadas ao mesmo tempo a ação principal e a cautelar, a respectiva apelação deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito.

– Não há razão para subverter ou até mesmo mitigar a aplicação do art. 520 do CPC, com vistas a reduzir as hipóteses em que a apelação deva ser recebida apenas no efeito devolutivo, até porque o art. 558, parágrafo único, do CPC autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira à apelação, recebida só no efeito devolutivo, também efeito suspensivo, nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. Embargos de divergência a que se nega provimento.

Como a ação cautelar e a ação principal são autônomas, o indeferimento da cautela não obsta que a parte ajuíze a ação principal nem influenciará no julgamento desta. A única exceção é se o juiz, na ação cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor, caso em que não mais há que se falar em ajuizamento da ação principal.

O recurso cabível contra a sentença que julga o processo cautelar é o de apelação, o qual não terá efeito suspensivo (art. 520, IV, CPC).

Já quando a medida de cautela é concedida de forma liminar, a revisão desta decisão pode ser feita por meio da interposição de recurso de agravo.

7.13. Sucumbência

No que diz respeito à sucumbência, as regras previstas no art. 20 do CPC são aplicadas normalmente ao processo cautelar. Logo, o vencido deve arcar com os ônus.

Interessante notar que se o juiz julgar a ação cautelar e a ação principal em uma só sentença, ele terá que desenvolver a sucumbência individualizada para cada uma (afinal, são dois processos).

Porém, deve-se atentar para o fato de que em alguns procedimentos previstos no Livro III do CPC não há que se falar em sucumbência, como nos casos da justificação e da notificação, por exemplo, visto que nestes procedimentos não existe uma lide.

Igualmente não se fala em sucumbência na cautelar ajuizada para dar efeito suspensivo a recurso.

7.14. Coisa Julgada

A sentença proferida no processo cautelar, em regra, não faz coisa julgada, salvo nas hipóteses em que nela seja reconhecida a prescrição ou a decadência. Logo, a improcedência do pedido contido na medida cautelar não impede o ajuizamento nem influencia o julgamento de demanda principal. É o que se extrai do teor do art. 810 do Código de Processo Civil.

Porém, não é pelo fato de a sentença da ação cautelar não fazer coisa julgada material que a parte está autorizada a tornar a propor uma mesma medida que já foi julgada improcedente. Para a repropositura de uma medida que já foi rejeitada pelo juiz, deve a parte demonstrar que houve uma modificação fática a ensejar uma nova apreciação da questão.

Em suma, atente-se, a sentença que aprecia tutela cautelar não faz coisa julgada material em decorrência de seu caráter eminentemente instrumental e acessório, salvo nos casos de reconhecimento da prescrição ou da decadência.

8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE DA MEDIDA CAUTELAR

O art. 811 do CPC consagra a responsabilidade civil objetiva do requerente, pelos danos causados em razão da medida cautelar constritiva que lhe foi concedida:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I – se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II – se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Nas situações acima descritas, a responsabilidade civil da parte independe de qualquer tipo de reconhecimento expresso na decisão final, sendo que a liquidação dos danos é feita nos próprios autos em que a cautelar foi concedida e cassada. Basta que o prejudicado arrole e comprove os danos que a medida cautelar lhe causou, para que o juízo estabeleça a obrigação de indenizar.

9. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO E DA TUTELA CAUTELAR

Por tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o processo e a tutela cautelar, pelo regramento próprio e todo particular que possuem, acabam sendo dotados de algumas características que comumente são citadas pela doutrina e que valem ser destacadas. Tais características já foram apresentadas, em sua maioria, nos tópicos acima, mas como costumam ser cobradas nominalmente em exames e na vida prática do estudioso do direito, revela-se importante a realização de sua esmiuçada apresentação.

9.1. Autonomia Procedimental

Como visto, o processo cautelar é absolutamente autônomo e seu resultado independe e não influencia o resultado do processo principal. Tem ele uma finalidade e um procedimento próprio, absolutamente distintos da finalidade e do procedimento do processo principal. Daí a característica da “autonomia procedimental”.

9.2. Acessoriedade

Tal como já mencionado, “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente” (art. 796, CPC). Daí que se diz que o processo cautelar é um ACESSÓRIO do processo principal.

Também por conta da aludida acessoriedade, a ação cautelar será sempre julgada pelo juiz do processo principal, sendo apensada a este (art. 800 do CPC).

Ainda em razão da mencionada característica, a extinção da ação principal sempre implica a extinção da ação cautelar (art. 808 do CPC).

9.3. Dupla instrumentalidade

Como o processo é um instrumento que serve para a proteção/efetivação dos direitos materiais, pode-se dizer que a ação cautelar é um instrumento que protege outro instrumento. É um processo que protege outro processo.

9.4. Tutela de urgência

Não existe medida cautelar sem urgência, traduzida pela expressão periculum in mora. A maioria da doutrina entende que tutela de urgência é gênero do qual são espécies a tutela cautelar e a antecipada.

Embora na cautelar haja sempre a necessidade de existir situação de urgência, nem sempre na tutela antecipada é assim. Existe hipótese de concessão de medida antecipatória de tutela quando não se está diante de uma situação de urgência. É o que se dá quando presente a situação prevista no art. 273, II, do CPC6. Nesse caso, há a chamada tutela sanção (restringindo-se à aparência de direito).

No âmbito da tutela antecipada, só a hipótese do art. 273, I, é tutela de urgência.

9.5. Sumariedade da cognição

Cognição é a atividade exercida pelo julgador sobre o conjunto de matérias a ele submetidas; referidas matérias, por sua vez, compõem o objeto de apreciação na prestação da tutela jurisdicional. Ao analisar a atividade cognitiva, em brilhante estudo, o processualista Kazuo Watanabe7 identificou a cognição sob o prisma de dois importantes planos: o plano horizontal e o plano vertical.

No plano horizontal, a cognição diz respeito à extensão ou amplitude das matérias alegáveis. No extremo desse plano, em que se pode alegar todo tipo de matéria, a cognição é plena. Por outro lado, na hipótese em que a lei não permite a alegação de todas as matérias, diz-se que a cognição é limitada.

No plano vertical, observa-se a profundidade com que as matérias alegáveis são apreciadas. Se o juiz esgotar todos os fatos e provas, o objeto da cognição é exauriente. Se o juiz ainda não pode analisar tudo, a cognição é sumária.

O pressuposto do fumus boni juris, necessário para que seja deferida uma medida cautelar, significa exatamente que o juiz está autorizado a tratar da tutela cautelar com base em cognição sumária, ou seja, a partir de uma cognição não aprofundada (no plano vertical) sobre a matéria de fato que integra o litígio. No processo cautelar, o juiz faz um juízo de probabilidade (e não de certeza). É o que se chama de tutela da aparência.

Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada admitem a cognição sumária, o que resulta num ganho para a celeridade, mas num recuo para a segurança.

Uma última observação deve ser feita: não se pode confundir “processo de cognição sumária” com “processo com procedimento abreviado”. Enquanto a cognição sumária reflete o grau de convicção com que o juiz aprecia um pedido formulado, o procedimento formalmente sumário diz respeito à aceleração prática dos atos do processo, tal como ocorre no Mandado de Segurança e no Procedimento Sumário, nos quais a cognição é exauriente, havendo coisa julgada material, mas o procedimento é muito mais abreviado e célere do que o procedimento comum.

9.6. Provisoriedade ou precariedade

As medidas cautelares não são definitivas, mas sim provisórias.

Como o juiz aprecia um pedido de medida cautelar sem conhecer amplamente os fatos e provas (cognição sumária), qualquer decisão que venha a ser prolatada será sempre provisória, podendo ser modificada a qualquer momento.

É claro que a modificação referida não pode se dar pela simples vontade ou mudança de entendimento por parte do julgador. Para que possa haver a modificação da decisão, faz-se necessário que tenha ocorrido uma alteração na situação fática que ensejou o pronunciamento judicial anterior.

Dispõe o art. 807 do Código de Processo Civil:

Art.807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

9.7. Fungibilidade

Com fundamento no princípio da instrumentalidade das formas, para a doutrina mais moderna, a fungibilidade consiste em um princípio geral do processo segundo o qual, sempre que possível, o juiz deve receber o “errado” como se “certo” fosse.

Por outro lado, segundo os autores mais tradicionais, a fungibilidade está presente em 4 institutos processuais: Recursos; Ações possessórias (art. 920); Tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, § 7º); Medidas cautelares entre si.

No que diz respeito às medidas cautelares, a fungibilidade implica dizer que o juiz tem o dever de conceder a medida de cautela mais adequada (seja ela mais gravosa ou menos restritiva), mesmo que diversa daquela solicitada pelo autor.

Diante da situação concreta apresentada, pode o magistrado conceder a medida cautelar que lhe parecer mais adequada para afastar a situação de perigo alegada pelo autor, ainda que tal medida não corresponda àquela que foi pleiteada. Conforme preceitua Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “Esse poder independe de o direito sob ameaça ser disponível ou indisponível. Em toda tutela cautelar, há sempre o interesse público de preservar os direitos sob risco”8.

Assim, se a parte ingressa com uma ação cautelar pedindo ao juiz, equivocadamente, que realize um o arresto, por exemplo, vendo o magistrado que a medida cautelar mais adequada ao caso concreto não é o arresto, mas sim o sequestro, deve o julgador valer-se da fungibilidade e conceder o sequestro do bem, ignorando o erro inicial cometido pela parte.

Como já foi dito, com o advento da Lei n. 10.442/2002, que inseriu o § 7º no art. 273 do CPC, a fungibilidade passou a ser aceita para as medidas de urgência em geral. Se a parte pugna, equivocadamente, a concessão de uma medida que dá o nome de cautelar mas, na essência, possui natureza de medida antecipatória de tutela, deve o juiz ignorar o equívoco da parte e conceder a medida que for mais adequada para resguardar a situação de urgência.

1 “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

...omissis...

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

2 “Art. 273 (…) § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

3 “Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.”

4 Op. cit., p. 743.

5 “Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.

6 “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994)

...omissis...

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

7 Da cognição no processo civil, Campinas: Bookseller, 2000.

8 Op. cit., p. 736.

II

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

Como já foi visto, o Capítulo I do Livro III do CPC apresenta as “Disposições Gerais” aplicáveis a todas as medidas cautelares. Nele são encontradas as regras relativas à competência, aos requisitos para a concessão de uma medida cautelar, ao procedimento a ser seguido no processo cautelar, aos prazos a serem observados, dentre outras coisas.

Já o Capítulo II do aludido Livro III elenca os “Procedimentos Cautelares Específicos”. Nele são apresentadas algumas medidas cautelares com requisitos e hipóteses de incidência expressamente previstos em lei, como o arresto, o sequestro, a caução, dentre outras. Nesse capítulo também se encontram medidas que não possuem natureza cautelar mas que, pela vontade do legislador, foram inseridas no capítulo do CPC relativo às medidas cautelares e, por isso, acabam tendo que seguir os regramentos atinentes a elas. É o caso da “exibição” (art. 844), da “homologação de penhor legal”, dentre outros.

O presente capítulo é destinado ao trato dos “Procedimentos Cautelares Específicos”, onde será apresentando o regramento legal específico de cada um deles, dando-se ênfase àqueles mais importantes ou que possuem mais aplicabilidade prática.

Não se olvide, porém, que, com base no poder geral de cautela, pode o juiz determinar a tomada de qualquer medida cautelar que lhe parecer adequada, ainda que ela não esteja “nominada”, ou seja, ainda que a medida de cautela por ele escolhida não esteja expressamente prevista no Capítulo II do Livro III do CPC.

1. ARRESTO

O arresto é uma medida tipicamente cautelar e está previsto no CPC, do art. 813 ao art. 821.

Tal medida tem por finalidade apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura “execução por quantia certa”. Trata-se de medida protetiva, de resguardo de bens.

Uma vez realizado o arresto, os bens arrestados devem ficar depositados até que, posteriormente, o arresto seja convertido em penhora.

O arresto deve ser superveniente à existência da obrigação, salvo ignorância ou desconhecimento escusável do credor. Assim, se no momento em que a dívida surgiu, o credor já conhecia a situação de perigo ou poderia conhecê-la, não se poderá admitir o arresto, pois deve-se concluir que o credor assumiu o risco de ficar sem receber o seu crédito. É necessário que a dívida já exista, não sendo necessário que ela esteja vencida, tanto que a ação principal será promovida 30 dias após “o vencimento da obrigação”.

Diferenciam-se o arresto cautelar do arresto executivo. O primeiro, previsto no art. 813 do CPC, é ação cautelar autônoma, enquanto o segundo, previsto no art. 653 do CPC, é mero incidente do processo de execução, cabível quando o executado não é localizado, mas o oficial de justiça encontra (por indicação ou não do credor) bens que garantam o débito.

O art. 814 elenca os requisitos necessários para a realização do arresto. São eles:

– Prova literal da dívida líquida e certa: ao contrário do que possa parecer, não é só o credor já munido de ação executiva que pode postular a concessão do arresto. Para que tal medida possa ser pleiteada, basta que haja prova da possibilidade da existência da dívida;

– Prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no art. 813 do CPC:

O arresto tem lugar:

I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II – quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV – nos demais casos expressos em lei.

Frisa-se que as situações de perigo narradas no citado dispositivo legal não são taxativas e sim exemplificativas.

Em suma, a cautelar de arresto tem como objetivo evitar a alienação de bens por parte do devedor, assegurando ao credor o direito de receber os valores assumidos. Por esse motivo, caso a obrigação venha a ser extinta, pela ocorrência do pagamento, por exemplo, extingue-se igualmente o arresto.

2. SEQUESTRO

O sequestro é uma medida tipicamente cautelar e está previsto no CPC, do art. 822 ao art. 825.

Tal medida tem como finalidade assegurar futura execução para entrega de coisa certa e consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para assegurar a sua entrega na futura ação executiva.

Os requisitos do sequestro estão insculpidos no art. 822 do CPC, o qual merece ser transcrito:

O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro:

I – de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II – dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III – dos bens do casal, nas ações de separação judicial, de divórcio e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV – nos demais casos expressos em lei.

Assim como no arresto, também no sequestro as situações de perigo narradas no citado dispositivo legal não são taxativas e sim exemplificativas.

Por fim, é importante reafirmar que as cautelares de arresto e de sequestro se identificam por serem cautelares típicas e, ainda, por servirem como efetivo instrumento no combate aos mecanismos de dilapidação do patrimonial.

Mas, atente-se, em determinado aspecto, referidas cautelares se distinguem. Por exemplo, em termos de garantia da efetividade do processo executivo, enquanto a cautelar de arresto garante execução por quantia e recai sobre bens indeterminados do devedor, a cautelar de sequestro garante execução de entrega de coisa e recai sobre bens determinados do devedor.

3. BUSCA E APREENSÃO

A busca e apreensão é uma medida tipicamente cautelar e está prevista no CPC, do art. 839 ao art. 843. Pode-se dizer que a busca e apreensão se assemelha ao arresto, diferenciando-se deste apenas pelo fato de também poder recair sobre pessoas.

Não obstante, quando se fala em busca e apreensão, supõe-se a necessidade de, primeiramente, procurar a coisa ou a pessoa, para depois apreendê-la.

De acordo com o art. 840 do CPC, o requerente da medida de busca e apreensão exporá, na petição inicial, as razões que justificam a concessão da tutela de urgência e a ciência de estar a coisa ou a pessoa no lugar designado. A liminar poderá ser deferida de plano ou após justificação prévia, a qual se realizará em segredo de justiça, se for indispensável.

Deferida a medida liminar pugnada, será expedido mandado com a indicação do lugar em que a diligência deverá ser efetuada e com a descrição da pessoa ou coisa a ser apreendida. O mandado deverá estar assinado pelo juiz de quem emanar a ordem e deverá ser cumprido na forma estabelecida pelo art. 842 do CPC.

Finda a diligência da busca e apreensão, devem os oficiais de justiça lavrar um auto circunstanciado, colhendo a assinatura de ao menos duas testemunhas.

A medida ora em estudo será sempre uma medida assecuratória e protetiva de outro provimento a ser buscado em um processo principal.

Como já foi mencionado linhas acima, com frequência se vê o ajuizamento de ações de busca e apreensão, mas de natureza satisfativa (como é o caso da mãe que quer voltar a ter o filho sob sua guarda). Tal ação não se confunde com a ação cautelar de busca e apreensão, tratando-se de verdadeiro pedido de natureza satisfativa, para o qual deve ser observado o rito procedimental das ações de conhecimento.

A seguir, um quadro comparativo, para diferenciar o arresto, o sequestro e a busca e apreensão:

Arresto

Sequestro

Busca e apreensão

Previsão: arts. 813/821 do CPC

Previsão: arts. 822/825.

Previsão: arts. 839/843

É uma verdadeira cautelar: há periculum in mora e há ação principal.

É uma verdadeira cautelar: há periculum in mora e há ação principal.

É um “coringa”. Dependendo do caso, pode ser:

Tutela Satisfativa Autônoma (ex.: busca e apreensão de menor subtraído);

Processo de conhecimento (Ex.: Dec.-Lei n. 911/69 – Alienação Fiduciária);

Cautelar, sempre que for preparatória de processo principal

Ex.: busca e apreensão preparatória de ação indenizatória por direito autoral.

Tem por objetivo garantir uma execução por quantia (essa é a ação principal).

Tem por objetivo garantir uma execução para entrega de coisa.

Se for cautelar, serve como medida subsidiária do arresto e do sequestro.

Recai sobre bens indeterminados (que possam ser convertidos em dinheiro).

Recai sobre bens determinados.

Recai sobre coisas e pessoas.

É cautelar constritiva, obedecendo ao prazo do art. 806 do CPC (30 dias para o ajuizamento da ação principal).

É cautelar constritiva, obedecendo ao prazo do art. 806 do CPC (30 dias para o ajuizamento da ação principal).

Se for cautelar, também será constritiva, devendo ser ajuizada ação principal no prazo legal (30 dias).

4. CAUÇÃO

A caução é uma medida tipicamente cautelar e está prevista no CPC, do art. 826 ao art. 838. Trata-se a caução da garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens que são colocados à disposição do juízo.

A caução pode ser de duas espécies: a fidejussória, que é efetivada com a apresentação de um fiador; e a real, que é efetivada com o oferecimento de bens como garantia.

Toda vez que a caução for determinada dentro de um processo já em curso, não haverá necessidade de se instaurar procedimento específico para a sua efetivação. A caução será prestada de plano, por determinação judicial ou a requerimento da parte interessada, cabendo ao juiz decidir de sua idoneidade e adequação, sem que para tanto se instaure procedimento autônomo.

Todavia, quando a caução for exigida sem que haja, ainda, um processo em curso, deverá ser instaurado um processo autônomo de caução, cujo procedimento vem estabelecido nos arts. 829 e seguintes do CPC. Trata-se da caução preparatória.

A caução pode ser prestada pelo próprio interessado ou por terceiro.

O procedimento autônomo de caução pode ser iniciado por aquele que for obrigado a prestá-la. Nesse caso, o interessado requer ao juízo a citação da pessoa em benefício de quem a caução será dada, em petição inicial que deverá indicar o valor a caucionar, o modo pelo qual a caução será prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador. Em seguida, o réu é citado para, em cinco dias, aceitar a caução ou contestar o pedido.

Por outro lado, o procedimento autônomo pode ser iniciado por aquele em cujo favor há de ser dada a garantia. Nesse caso, o beneficiário da caução requererá a citação da parte contrária para prestá-la, sob pena de incorrer na sanção prevista em lei ou em contrato, para a sua falta. Na sequência, o requerido será citado para, em cinco dias, prestar a caução ou oferecer contestação.

Em ambas as hipóteses mencionadas, o juiz julgará de plano se não houver contestação, se a caução oferecida ou prestada for aceita, ou se não houver necessidade de produção de outras provas. Caso haja necessidade de provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento e, no prazo de cinco dias, proferirá sentença.

Quando for procedente o pedido, no processo iniciado por quem deve prestar a caução, o juiz determinará que seja tomada por termo a garantia oferecida, dando-a por prestada. Procedente o pedido no processo de caução iniciado pela pessoa em cujo favor ela há de ser prestada, o juiz fixará prazo para que o requerido a apresente, sob pena de incidência da sanção cominada para a falta de apresentação.

5. EXIBIÇÃO

A exibição de documento ou coisa poder ser requerida como uma ação cautelar autônoma ou como um incidente no curso de um processo.

Neste tópico será analisada a ação cautelar autônoma de exibição, prevista nos arts. 844 e 845 do CPC, uma vez que a exibição pleiteada de forma incidente, em um processo já em curso, foi objeto de estudo quando se tratou do “processo de conhecimento”.

A ação de exibição pode ter natureza cautelar ou não. Terá aquela natureza quando o objetivo da medida pleiteada for verdadeiramente o de proteger, garantir ou assegurar o provimento jurisdicional que será objeto de um outro processo, dito principal.

Por outro lado, a ação de exibição terá a natureza de uma tutela de conhecimento, quando a exibição do documento ou da coisa baste para a satisfação do autor, não havendo necessidade de qualquer processo principal posterior.

Exemplo: “J” pretende que “A” exiba um testamento particular que está em seu poder, pois soube que é beneficiário de parte da herança e que “A”, por não ter sido contemplado, teria dito a terceiros que iria sumir com o documento. Nesse caso, a pretensão de exibição é tipicamente cautelar, pois “J” visa proteger os direitos que serão pleiteados em uma futura ação de inventário.

Por outro lado, se “J” ingressa com uma ação de exibição contra “A”, apenas com o objetivo de conhecer o conteúdo de um testamento particular que está em poder deste, não se trata de tutela cautelar, pois não se visa proteger nada. Trata-se de tutela de conhecimento, na qual o juiz vai analisar se “J” tem ou não o direito material de conhecer o documento em questão.

Quanto à incidência desta modalidade de cautela, estabelece o art. 844 do CPC:

Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

I – de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II – de documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

É possível que a medida de exibição seja concedida em sede de liminar, mas normalmente aguarda-se o momento da sentença para se determinar a exibição.

No que diz respeito ao procedimento, ação cautelar de exibição segue o rito previsto nos arts. 355 a 363 e 381 e 382, todos do CPC.

Por fim, a Súmula n. 372 do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não pode o juiz estabelecer multa cominatória para forçar a parte a realizar a exibição de documentos. Caso não haja o cumprimento da determinação de exibição, é possível determinar-se a busca e apreensão do documento pretendido.

6. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Conforme dispõe o Livro I do CPC, há um momento adequado para que as provas sejam produzidas. Normalmente, a oitiva de testemunha, das partes ou a realização de uma perícia dá-se após a citação do réu e o oferecimento de resposta. Porém, é possível que a demora normal da tramitação de um processo traga perigo para determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada.

Uma testemunha essencial de um acidente de trânsito pode estar no leito de morte. Se não for ouvida de imediato, pode acabar vindo a óbito e a colheita do seu depoimento será impossível de ser realizada na futura ação indenizatória que será ajuizada.

Tal modalidade de tutela pode ser requerida como medida preparatória ou mesmo incidental; nesse caso, quando o processo principal já estiver em curso, mas em fase ainda não apropriada para a produção da prova cuja antecipação se postula.

A produção antecipada de provas pode ser providência de natureza cautelar, assim como de natureza satisfativa. Isso porque existem duas razões que justificam a realização da produção antecipada de uma prova. A primeira é o medo de que ela se perca. Já a segunda é quando a realização antecipada da prova é medida necessária para o ajuizamento de uma ação principal.

Somente no primeiro caso mencionado a ação de produção antecipada de prova terá natureza cautelar, pois só nela há o requisito da urgência, necessário em toda e qualquer medida cautelar.

No segundo caso, a tutela será satisfativa, porque não terá o objetivo de afastar um risco, uma situação de perigo, mas visará simplesmente a obtenção de uma informação necessária para uma futura demanda.

Que tipo de prova pode ser antecipada?

O art. 846 do CPC estabelece que “A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial”.

Como o interrogatório é ato privativo do juiz, que o determina com o objetivo de obter esclarecimentos das partes, não há como se imaginar uma ação cautelar para a realização de um interrogatório. O mencionado dispositivo legal deve ser interpretado no sentido se ser permitida a produção antecipada da colheita do depoimento pessoal da parte, com o objetivo de se extrair a confissão a respeito de algum fato relevante, quando a tomada do depoimento, por qualquer motivo, não puder aguardar o momento adequado, na ação principal.

Outro tipo de prova que pode ser antecipada, mas que não consta no texto do art. 846 do CPC, é a inspeção judicial.

Pode ser necessário, em determinados casos, que o juiz analise, com os próprios olhos, determinada coisa ou situação, antes mesmo do ingresso de uma ação principal ou, quando já ajuizada esta, antes do momento processual adequado. Não há na lei qualquer óbice à antecipação do referido tipo de prova, o que já é suficiente para autorizar a sua produção de forma cautelar.

Uma característica desse tipo de medida cautelar é que ela pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu da ação principal, visto que a qualquer um deles pode acabar sendo necessário antecipar a realização de uma prova.

Até mesmo um terceiro pode postular a realização antecipada de uma prova, desde que demonstre possuir interesse jurídico para tanto. Marcus Vinicius Rios Gonçalves oferece um exemplo bem elucidativo dessa situação:

...uma seguradora pode requerer a produção antecipada de prova pericial em veículo segurado que tenha se acidentado, para que fique resguardada a prova dos danos, não porque ela vá entrar com ação contra o segurado, mas porque o terceiro, que se envolveu no acidente, pode ajuizar ação contra o segurado, e este pode requerer a denunciação dela, caso em que haverá necessidade de prova dos danos...1.

Realizada a produção antecipada de determinada prova, o juiz deve homologar o ato, sendo que o processo permanecerá em cartório, à disposição das partes, para que a prova venha a ser utilizada no momento adequado.

7. ALIMENTOS PROVISIONAIS

De início, é importante compreender que a ação cautelar de alimentos provisionais não se confunde com os alimentos provisórios, pois estes podem ser arbitrados no início de uma ação de alimentos, que pode ser ajuizada com base nas disposições da Lei n. 5.478/68.

Nos alimentos provisórios, o autor possui uma prova pré-constituída da relação de parentesco da qual surge a obrigação alimentar. O filho, já reconhecido e munido da certidão de nascimento, ingressa com uma ação de alimentos contra o pai e pede, com base na Lei n. 5.478/68, que o juiz, liminarmente, estabeleça os alimentos provisórios que deverão ser pagos enquanto tramitar o processo.

Já a ação cautelar de alimentos provisionais serve àquele que pretende receber alimentos, mas que não possui prova pré-constituída de seu direito. É o caso do filho que ainda não foi reconhecido pelo pai e, prestes a ingressar com a ação de investigação de paternidade, ajuíza ação cautelar pleiteando os alimentos provisionais. Nesse caso, o filho terá que demonstrar ao juiz a fumaça do bom direito de suas alegações, ou seja, a existência de probabilidade de vir a ter direito aos alimentos, bem como a urgência de recebê-los.

A obrigação de prestar alimentos, como é sabido, pode decorrer da lei, de contrato ou da prática de ato ilícito. Todavia, somente a primeira enseja execução sob a forma do art. 733 (possibilita a prisão civil do devedor). As demais executam-se sob a forma de “execução por quantia certa”, sendo impossível a decretação de prisão civil do devedor inadimplente.

Os alimentos provisionais são chamados de alimentos ad litem. Segundo o art. 852 do CPC, os alimentos provisionais são cabíveis:

“I – nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II – nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III – nos demais casos expressos em lei”.

No que diz respeito ao procedimento, deve-se observar que, na petição inicial da ação cautelar onde se pleiteiam os alimentos provisionais, o autor deve expor ao juiz as suas necessidades e as possibilidades de o alimentante prestar os alimentos (art. 854 do CPC), além de preencher todos os demais requisitos do art. 282 do CPC.

Como já se falou anteriormente, ainda que a causa principal esteja pendente de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais. Tal encontra-se expressamente previsto no art. 853 do CPC e representa uma exceção à regra de competência prevista no art. 800 do mencionado codex.

8. ARROLAMENTO DE BENS

Trata-se de medida cautelar, prevista nos arts. 855 a 860 do CPC. Procede-se ao arrolamento cautelar, sempre que haja fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.

Todo aquele que tenha interesse na conservação de determinados bens pode ingressar em juízo com a medida cautelar e requerer que seja realizado o arrolamento. Tal interesse pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.

A mulher agredida pelo marido e que pretenda ingressar com ação de divórcio, tendo conhecimento de que o cônjuge está desviando dinheiro da conta bancária do casal, para que o numerário não venha a ser objeto de futura partilha, pode requerer, cautelarmente, que todos os bens do casal sejam arrolados, como forma de se prevenir e resguardar o direito à partilha que será pleiteado na futura e mencionada ação principal.

Na petição inicial da ação cautelar de arrolamento, o requerente deve expor o seu direito aos bens e os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens. Frisa-se que não basta o mero temor de que haja um extravio ou uma dissipação dos bens. É necessário que haja um fundado receio, demonstrado através de circunstâncias concretas.

O juiz deve designar uma audiência, oportunizando ao requerente demonstrar a verossimilhança de seu direito. Produzidas as provas na aludida audiência, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, pode deferir a medida de arrolamento, nomeando depositário para os bens arrolados.

É claro que, tendo em vista a gravidade da medida de arrolamento, o possuidor ou detentor dos bens que se pretenda arrolar deverá ser sempre ouvido na audiência designada. Tal somente não ocorrerá se a oitiva comprometer a finalidade da medida.

9. JUSTIFICAÇÃO

A justificação, prevista do art. 861 ao art. 866 do CPC, não se trata de uma medida de natureza cautelar. Consiste em um procedimento destinado àquele que pretende documentar, por meio da oitiva de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica. Mas tal documentação poderá ou não ser utilizada em processo futuro.

Por não ter natureza cautelar, a ação de justificação independe da demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora.

É muito comum servidores públicos ingressarem com ação de justificação, pretendendo ouvir testemunhas que comprovem a existência de uma relação de união estável entre o servidor e outra pessoa. Feita a justificação e ouvidas as testemunhas, o servidor apresenta a documentação à administração sob a qual está vinculado, para que o seu convivente possa vir a receber benefícios previdenciários, bem como para que possa ter direito a usufruir de planos de saúde exclusivos de servidores públicos, por exemplo.

 Ajuizada a ação de justificação, é essencial a citação dos interessados. Caso algum deles não possa ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público.

Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 (vinte e quatro) horas. Porém, na ação de justificação não se admite defesa nem recurso.

Ao final da oitiva das testemunhas, a justificação deve ser julgada por sentença (simplesmente homologatória da regularidade dos atos praticados), sendo os autos entregues ao requerente, independentemente de traslado, após 48 (quarenta e oito) horas da decisão.

Cabe frisar que na ação de justificação o juiz não se pronuncia sobre o mérito da prova, ou seja, sobre o conteúdo daquilo que é narrado pelas testemunhas, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais durante a colheita do depoimento.

10. PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

O protesto, a notificação e a interpelação, previstos do art. 867 ao art. 873 do CPC, não se tratam de medidas de natureza cautelar. Consistem em procedimentos nos quais o juiz comunica a alguém a manifestação de vontade de outrem, com o objetivo de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, no futuro, alegar ignorância sobre algo.

Exemplo: firmado um contrato de locação sem prazo determinado, o locatário pretende comunicar o locador sobre a sua intenção de entregar o imóvel no prazo de 30 dias. Para que este não venha a alegar desconhecimento do fato e, posteriormente, acabe cobrando do locatário aluguéis indevidos, este ingressa em juízo com uma ação de notificação. Através dela, dará ao locador conhecimento a respeito de sua intenção de desocupação do bem, prevenindo sua responsabilidade.

Na petição inicial dos procedimentos de protesto, notificação e interpelação, o requerente deve expor os fatos e os fundamentos jurídicos que justificam tais medidas. Segundo o art. 869 do CPC, “O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito”.

Assim como a justificação, o protesto e a interpelação não admitem defesa nem contraprotesto nos autos. Pode o requerido “contraprotestar” em processo distinto, mas tal nem de longe representa a apresentação de defesa e muito menos reconvenção.

Admitida a petição inicial da ação de protesto e feita a intimação da parte requerida, ordenará o juiz que, pagas as custas e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte, independentemente de traslado.

11. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

Não se trata de medida de natureza cautelar, mas de efetivação de direitos.

Como é cediço, o Código Civil elenca os chamados “direitos reais de garantia”, dentre os quais incluem-se a hipoteca, o penhor e a anticrese.

O penhor é a entrega de um bem móvel, para garantir o pagamento de determinada dívida.

Como regra, o penhor é voluntário, ou seja, uma pessoa entrega um bem móvel de sua propriedade, como garantia, por livre e espontânea vontade numa contratação. Contudo, o Código Civil também prevê o penhor legal. Nesse caso, o próprio legislador estabeleceu determinadas situações em que o penhor independe da vontade daquele cujo patrimônio sofre a constrição. Tenha-se como exemplos os casos do penhor sobre bagagens em hotéis e do penhor sobre bens de inquilino ou rendeiro. Dispõe o art. 1.467 do CC:

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Imagine-se que “A” hospedou-se em um hotel e, ao final, esteja se negando a pagar o valor das diárias contratadas e as despesas de alimentação contraídas. Poderá o dono do hotel, com respaldo legal, reter as bagagens de “A” e ingressar em juízo com um pedido de “homologação do penhor legal”.

Na petição inicial, o dono do hotel deverá apresentar a conta pormenorizada das despesas de “A”, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedindo a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

Estando suficientemente provado o pedido, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.

Em sua defesa, o requerido poderá apenas alegar:

I – nulidade do processo;

II – extinção da obrigação;

III – não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.

Após a manifestação do requerido, o juiz decidirá. Caso homologue o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado. Não sendo homologado o pedido inicial, a bagagem de “A” ser-lhe-á devolvida, ficando ressalvado ao dono do hotel o direito de cobrar a conta por ação ordinária.

12. POSSE EM NOME DO NASCITURO

Não se trata de medida de natureza cautelar. É medida que visa apenas permitir que uma mulher prove que está grávida, para que com isso possa garantir os direitos do filho que está esperando (nascituro). Tem previsão nos arts. 877 e 878 do CPC.

Imagine-se que uma mulher esteja grávida de “A”. Vindo este a óbito, a mulher grávida pode ingressar com ação judicial pleiteando a comprovação de que está grávida, para que possa, com isso, defender os direitos do nascituro (o filho que está esperando) na ação de inventário dos bens de “A”.

A finalidade dessa ação esgota-se com a constatação da gravidez, não havendo qualquer manifestação judicial a respeito da paternidade ou sobre direito sucessório, que deverão ser objetos de ações autônomas.

A petição inicial da ação em questão deve ser instruída com a certidão de óbito da pessoa de quem o nascituro é sucessor.

Caso os herdeiros do falecido aceitem a declaração da mulher grávida a respeito da existência da gravidez, o juiz pode dispensar a realização do exame. Porém, em caso algum a falta da realização do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Caso à requerente não caiba o exercício do poder familiar, o juiz nomeará curador ao nascituro.

13. ATENTADO

Com previsão nos arts. 879 a 881 do CPC, a ação de atentado possui natureza mista: a ) tem característica de tutela cautelar (vinculada a uma ação principal); b) tem natureza de tutela de conhecimento (ação de indenização).

No decorrer de uma ação de conhecimento ou execução, é possível que uma das partes proceda a uma inovação ilegal do estado de fato, atentando contra a própria atividade do Poder Judiciário.

Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:

I – viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse;

II – prossegue em obra embargada;

III – pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

O art. 881 do CPC determina que a sentença que julgar procedente a ação de atentado ordenará o restabelecimento do estado anterior. Esse é o principal objetivo da medida cautelar de atentado, que pressupõe sempre a existência de processo anterior (é sempre cautelar incidental).

A alteração é no estado de fato, e não no estado jurídico, e deve resultar algum prejuízo à parte contrária.

Exemplo: estando em trâmite uma ação onde “J” pede que seja reintegrado a posse de um imóvel que foi irregularmente ocupado por “A”, este promove alteração do local onde se encontravam os limites do bem (marcos, cercas, etc), modificando a situação de fato inicialmente existente e diminuindo ainda mais a área de posse de “J”. Com este ato, “A” comete atentado.

 A ação de atentado será sempre processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que o processo se encontre no tribunal. Assim, não se aplica a regra de competência prevista no art. 800, parágrafo único, do CPC.

Conforme prevê a lei, a decisão no atentado implica: a) a suspensão do processo principal (onde, por exemplo, foi violada a penhora, o arresto ou sequestro); e b) a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

A proibição de a parte falar nos autos refere-se à ação principal e não à cautelar, na qual o sucumbente poderá apresentar recurso de apelação.

Além de ser uma medida cautelar, o atentado pode gerar a condenação do réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu.

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em consequência do atentado.

Por isso é que se diz que a ação de atentado possui natureza mista. Além de servir para preservar direito em litígio em uma ação principal, a aludida ação também serve para que seja prestada uma tutela de conhecimento, com a condenação do autor do atentado ao pagamento de uma indenização pelos prejuízos que seu ato provocou.

Frisa-se, por fim, que a ação de atentado pode ser interposta pelo autor ou mesmo pelo réu da ação principal, visto que qualquer um deles pode acabar cometendo uma alteração indevida no estado de fato ou cometendo alguma das outras ações previstas no art. 879 do CPC.

14. PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

Trata-se de medida que não possui natureza cautelar e que está prevista nos arts. 882 a 887 do CPC. É um meio de se comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da devolução de um título. Tem como objetivo ressalvar direitos cambiários.

Pode ser utilizada, também, com finalidade probatória e para caracterizar a inadimplência e a mora do devedor.

Apresentado um título no cartório de protesto, o mesmo é protocolado e o oficial faz a intimação do devedor, por aviso escrito, para que faça o pagamento em três dias. Não havendo o pagamento, o cartorário lavra o “instrumento público de protesto”.

Para que haja o cancelamento do protesto, o devedor deve fazer um requerimento ao oficial público do cartório de protesto, apresentando, juntamente, o original do título protestado quitado ou uma declaração de anuência do credor, obtendo com isso uma certidão negativa.

No caso de o oficial do cartório de protesto recusar-se a lavrar o protesto, este deverá comunicar o fato ao juiz corregedor dos cartórios. Se não realizar a comunicação, caberá ao credor suscitar procedimento de dúvida ao oficial ou ao juiz, o qual decidirá por sentença, contra a qual caberá recurso de apelação.

O art. 885 do CPC estabelece que o juiz pode ordenar a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante. Pode, igualmente, decretar a prisão de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar pagamento, se o portador provar, com justificação ou por documento, a entrega do título e a recusa da devolução.

Nos casos previstos no mencionado art. 885, o juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for necessário e, estando provada a alegação, ordenará a prisão.

A medida extrema da prisão somente cessará:

I – se o devedor restituir o título, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a depósito;

II – quando o requerente desistir;

III – não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo da lei;

IV – não sendo proferido o julgado dentro de 90 (noventa) dias da data da execução do mandado.

Por fim, preceitua o art. 887 do CPC que, havendo contestação do crédito, o depósito das importâncias referidas no art. 886 não será levantado antes de passada em julgado a sentença que resolver a situação.

15. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

Por fim, o art. 888 do CPC estabelece que o juiz pode ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura, outras medidas chamadas pelo Código de “provisionais”, a exemplo das elencadas nos incisos do referido artigo, a saber: I – obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; III – a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; IV – o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V – o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós; VIII – a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

Embora as medidas acima mencionadas tenham sido identificadas pelo CPC como “medidas provisionais” e inseridas no capítulo relativo aos “procedimentos cautelares específicos”, na verdade nem todas elas possuem a natureza de medida cautelar. Algumas refletem verdadeiras tutelas satisfativas, de efetivação de direitos, como é o caso da medida de entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, por exemplo.

Por força do disposto no art. 889 do CPC, na aplicação das medidas acima mencionadas, enumeradas no citado art. 888, deve-se observar o procedimento comum, estabelecido para as ações tipicamente cautelares, previsto nos arts. 801 a 803, inclusive com a possibilidade de se conceder a medida liminarmente, sem a oitiva da parte requerida.

Como já se viu, em razão do poder geral de cautela que é conferido ao magistrado e que lhe permite conceder toda e qualquer medida de proteção a direitos, quando sujeitos a alguma ameaça, a inserção do art. 888 no CPC revelou-se um autêntico excesso legislativo, visto que todas as medidas cautelares nele elencadas podem vir a ser concedidas pelo juiz, com base no denominado poder geral de cautela, independentemente de estarem textualmente previstas na lei.

QUESTÕES

1. (TRE/RN –FCC) Proposta uma ação cautelar preparatória, a parte terá o prazo

(A) de trinta dias para executar a medida e, efetivada a cautelar, outros trinta dias para propor a ação principal.

(B) único de trinta dias para executar a medida e propor a ação principal.

(C) sessenta dias para executar a medida e trinta dias para propor a demanda principal.

(D) comum de 15 dias para executar a medida e propor a ação principal.

(E) de quinze dias para propor a ação principal, quando então deverá executar a medida em até trinta dias.

2. (FGV–2008) A extinção do processo principal sem julgamento de mérito torna a medida liminar, no processo cautelar,

(A) inválida.

(B) ineficaz.

(C) nula.

(D) anulável.

(E) imprópria.

3. (OAB – Exame De Ordem Unificado 2010.2) As medidas cautelares estão expressamente previstas no CPC como forma de instrumentalizar a tutela, tendo natureza eminentemente acessória.

Assinale a alternativa que apresente uma regra que disciplina a concessão de medidas cautelares.

(A) O Juiz, como regra, deve deferir medidas cautelares sem a prévia audiência do requerido.

(B) O direito brasileiro admite apenas medidas cautelares incidentais, sendo vedado o uso de medidas prévias.

(C) Interposto recurso nos autos principais, fica vedado o requerimento de cautelares.

(D) Salvo decisão em contrário, a cautelar conserva sua eficácia mesmo durante o período de suspensão do processo principal.

4. (OAB – EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3) Nos autos de ação indenizatória ajuizada por Alfredo em face de Thales, é prolatada sentença de procedência do pleito autoral, condenando o réu ao pagamento de determinada quantia em dinheiro. Ainda na pendência do julgamento da apelação interposta contra a sentença, Alfredo constata que Thales está adotando uma série de providências destinadas a alienar todos os seus bens, o que poderá frustrar o cumprimento da sentença, caso esta seja confirmada pelo tribunal.

A medida cautelar específica que deverá ser requerida por Alfredo é o(a)

(A) justificação.

(B) sequestro.

(C) arresto.

(D) produção antecipada de provas.

5. (OAB – V Exame de Ordem Unificado) No curso dos processos, os juízes são dotados de poderes que lhes permitem conduzir os feitos de maneira adequada, garantindo, ao término do processo, a prestação da tutela jurisdicional de maneira eficaz.

Um dos poderes atribuídos aos magistrados pelo ordenamento jurídico pátrio é o chamado poder geral de cautela, que decorre da evidente impossibilidade de abstrata previsão da totalidade das situações de risco para o processo que podem vir a ocorrer em concreto.

Acerca desse importante instrumento processual de concessão da tutela cautelar, é correto afirmar que

(A) se trata de autorização concedida ao Estado-Juiz para que conceda não apenas as medidas cautelares típicas previstas no Código de Processo Civil ou em outras leis, mas também medidas cautelares inominadas.

(B) o poder geral de cautela é exercido pelo juiz, a quem caberá, com base em tal poder, optar livremente por prestar a tutela adequada por meio das medidas cautelares nominadas existentes e aplicáveis ao caso concreto ou por meio de medidas cautelares inominadas.

(C) o sistema processual pátrio não prevê, no Código de Processo Civil, nenhum caso de medida cautelar inominada a ser deferida pelo juiz com base em seu poder geral de cautela, razão pela qual cabe ao magistrado decidir, em cada caso concreto, a medida cautelar atípica que pretende conceder.

(D) o poder geral de cautela pode ser exercido pelo magistrado mesmo que inexista qualquer processo em curso, uma vez que se pauta no princípio da efetividade das decisões judiciais. Além disso, por força do seu caráter de urgência, dispensa qualquer tipo de fundamentação por parte do magistrado que profere a decisão.

6. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT/GO 18ª Região)

Em relação aos procedimentos cautelares específicos, é correto afirmar que:

(A) a exibição tem lugar, mesmo que o documento esteja em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios. 

(B) o juiz pode determinar a busca e apreensão de coisas, mas não de pessoas.

(C) os imóveis e as rendas que deles resultam não podem ser objeto de sequestro. 

(D) a produção antecipada de provas tem cabimento quando a parte, antes da ação principal, deseja verificar se sua pretensão tem viabilidade. 

(E) o arresto perdura mesmo depois da ocorrência do pagamento. 

7. (Juiz – TJ/MA – CESPE – 2013) Acerca dos processos cautelares e dos procedimentos especiais, assinale a opção correta.

(A) A medida liminar deferida em processo cautelar pode ser rediscutida por meio de agravo de instrumento, de recurso especial e de recurso extraordinário.

(B) A ação demarcatória não comporta pedido cumulativo com o de reintegração de posse.

(C) Em ação de consignação em pagamento, o réu deve ajuizar reconvenção para obter condenação do autor no montante devido.

(D) O não acolhimento da alegação de decadência ou prescrição do direito do autor no processo cautelar não impede que o juiz reconheça aquelas ocorrências no processo principal vinculado àquela cautelar.

8. (Procurador – AL/PB – FCC – 2013) Em relação às medidas cautelares, é correto afirmar:

(A) Não ocorrem os efeitos da revelia em tais medidas.

(B) São elas instauradas, necessariamente, antes do curso do processo principal, do qual é sempre dependente.

(C) Em nenhuma hipótese serão determinadas pelo juiz sem audiência das partes.

(D) Podem elas ser substituídas, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

(E) O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para contestar o pedido em dez dias, com a indicação das provas a serem produzidas.

9. (Juiz – TJ/RS – 2012) Em face das disposições sobre o processo cautelar no Código de Processo Civil, considere as assertivas abaixo.

I – Na ação cautelar inominada de sustação de protesto, a contagem do prazo para contestação começa a fluir a partir da juntada aos autos do mandado certificando a execução da medida liminar. 

II – Será fixada nos próprios autos da ação cautelar a indenização dos prejuízos suportados pelo requerido, quando não proposta a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar. 

III – Verificando a necessidade de realização de justificação prévia, requerida pelo autor, o magistrado deverá intimar as partes para que arrolem suas testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias. 

Quais são corretas? 

(A) Apenas I 

(B) Apenas II 

(C) Apenas III 

(D) Apenas I e II 

(E) I, II e III 

10. (Juiz do Trabalho – TRT/MG 3ª Região) Sobre o processo cautelar, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta: 

(I) O processo cautelar é instrumental em relação ao processo de conhecimento e de execução, cuja utilidade visa assegurar.

(II) A tutela cautelar é preventiva, posto que se destina a evitar danos à utilidade prática da atividade jurisdicional cognitiva e executiva. 

(III) Predomina no nosso sistema o princípio da tipicidade das medidas cautelares, o que impede que o juiz determine medidas cautelares além daquelas especificadas no CPC e na legislação extravagante. 

(IV) Nos autos de ação civil de improbidade administrativa podem ser determinadas medidas de natureza cautelar, dentre elas a indisponibilidade de bens, o sequestro de bens e o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração. 

(A) Somente as afirmativas I, II e IV estão corretas. 

(B) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas. 

(C) Somente as afirmativas I e II estão corretas. 

(D) Todas as afirmativas estão corretas.

(E) Somente as afirmativas II e III estão corretas. 

Gabarito

1. A

2. B

3. D

4. C

5. A

6. A

7. D

8. D

9. B

10. A

1 Op. cit., p. 766-767.

SEXTA PARTE

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Cid Eduardo Brown da Silva

I

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O processo de conhecimento, consoante o Código de Processo Civil de 1973 e a Lei n. 9.099/95, está dividido em procedimento comum: ordinário (Livro I, Título VIII, do CPC) e sumário (Livro I, Título VII, Capítulo III, do CPC), procedimento sumaríssimo (Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais) e em vários procedimentos especiais, estes definidos no Livro IV do CPC.

Pois bem, enquanto os procedimentos ordinário e sumário foram disciplinados pelo legislador no Livro I – Do Processo de Conhecimento do CPC e o procedimento sumaríssimo foi disciplinado pela Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), os procedimentos especiais encontram-se regulados no Livro IV do CPC e dividem-se em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (Título I) e de jurisdição voluntária (Título II).

1. CONCEITO

Como já estudado anteriormente, procedimento é a marcha processual e a maneira pela qual se sucederão os atos necessários do processo e o caminho percorrido pelos litigantes e pelo juiz no desenrolar da relação processual.

A despeito de a espinha dorsal do Código de Processo Civil estar calcada no procedimento comum, que em regra será adotado para todas as demandas, o universo jurídico é tão amplo que sempre haverá algum detalhe do direito material que eventualmente reclamará forma especial para o seu exercício.

Diante dessa lacuna e necessidade, o legislador criou os procedimentos especiais para que a forma (procedimento) fosse devidamente ajustada ao objeto da ação e durante o pari passu processual se estabelecesse a perfeita harmonia entre a marcha e o direito material pleiteado.

Destarte, os procedimentos especiais (sejam de jurisdição voluntária, sejam de jurisdição contenciosa) representam uma adequação da forma ao objeto pretendido. Trata-se da especialização do procedimento com vistas a contemplar um direito material específico, que não se contemplaria com o procedimento comum.

2. MODALIDADES DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Importa distinguir os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa dos de jurisdição voluntária para a melhor conceituação dos institutos e seu tratamento na presente obra. Assim, enquanto na jurisdição contenciosa observa-se de fato uma função jurisdicional, ou seja, aquela que se realiza por meio de um processo judicial, com a aplicação das normas para a solução da lide1, na jurisdição voluntária, também chamada de jurisdição graciosa, não há em verdade atuação jurisdicional no sentido técnico da expressão, visto que de plano não há lide, e o que se observa é mais uma atuação administrativa do órgão jurisdicional.

No capítulo apropriado aprofundaremos o conceito de procedimentos especiais de jurisdição voluntária; por enquanto, vale dizer que nos procedimento especiais de jurisdição contenciosa há função eminentemente jurisdicional, enquanto nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária não há.

E o que é procedimento? Na lição do Mestre Humberto Theodoro Júnior, procedimento é justamente a maneira de estipular os atos necessários e de concatená-los, de forma a estabelecer o iter a ser percorrido pelos litigantes e pelo juiz no desenrolar da relação processual (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, Vol. III, Procedimentos Especiais, 17. ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, p. 4).

A sistemática do Código de Processo Civil prevê o procedimento comum, que se subdivide em ordinário e sumário. Enquanto o procedimento sumário (arts. 275/281 do CPC) é específico para determinados casos em razão da matéria ou do valor da causa, o ordinário, por exclusão, é o procedimento reservado para todas as demais hipóteses que não sejam reservadas ao procedimento sumário e/ou aos procedimentos especiais.

Dentro dessa sistemática estão os procedimentos especiais, que, por suas especificidades e características próprias, não poderiam seguir a marcha do procedimento comum (ordinário ou sumário), por incompatibilidade e/ou ineficácia.

3. SUPLETIVIDADE DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Como já falado, os procedimentos especiais representam uma adequação da forma ao objeto pretendido, com vistas a contemplar um direito material específico, que não se contemplaria com o procedimento comum.

Contudo, as regras previstas no Código de Processo Civil sobre os procedimentos especiais não abrangem todos os termos do processo, pois cuidam apenas dos pontos que exprimem a especialização do rito, justamente para adequá-lo ao direito material e à pretensão deduzida.

Destarte, em tudo o mais que o procedimento especial for omisso devem ser adotadas as regras do procedimento ordinário, consoante intelecção do art. 272, parágrafo único, do CPC:

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

Destaca-se, ainda, que se aplica aos procedimentos especiais o sistema recursal comum, previsto no Título X do Livro I do Código de Processo Civil, salvo se houver previsão em sentido contrário.

4. FUNGIBILIDADE DOS PROCEDIMENTOS

A linha que separa os diversos tipos de procedimentos muitas vezes é tênue, e o operador do direito pode errar na opção do rito quando da propositura da ação, o que pode ser reparado em vários casos, ante o princípio da fungibilidade positivado no art. 250 do CPC.

Assim, em caso de erro na escolha do procedimento, deve o magistrado, que é quem conduz o processo, promover a adequação da forma ao pedido, anulando os atos que não possam ser aproveitados e determinando a prática dos que forem necessários para que, na medida do possível, sejam observadas as prescrições legais.

Destaque-se que as petições iniciais dos procedimentos especiais devem seguir as regras gerais dos arts. 282 e 283 do CPC, de forma que estruturalmente recebem o mesmo tratamento das ações que tramitam pelo procedimento comum. Aliam-se a essas regras as normas próprias e específicas de cada procedimento, especialmente definidas para cada ação de rito especial.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

1 Segundo Carnelutti, lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

II

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

Como já destacado, a espinha dorsal do Código de Processo Civil está calcada no procedimento comum, que em regra é adotado para a maioria das demandas; contudo, o universo jurídico, por ser tão amplo, sempre criará demandas que, por sua especificidade ou algum detalhe do direito material, eventualmente reclamarão forma especial para o seu efetivo exercício.

Evidente, pois, que o procedimento comum, com suas generalidades, não poderá alcançar demandas específicas, que como dito acima reclamam um procedimento especialíssimo sob pena de perda ou deformação do direito material reclamado.

Foi nesse esteio que o legislador criou os procedimentos especiais, para que a forma (procedimento) fosse devidamente ajustada ao objeto da ação, de maneira que durante o desenvolvimento processual se estabelecesse a perfeita harmonia entre a marcha e o direito material pleiteado, preservando-se, pois, o direito material objeto da demanda.

A presente obra aborda os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil (Livro IV – Título I – Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e Título II – Procedimentos especiais de jurisdição voluntária) e o procedimento dos juizados especiais cíveis definido pela Lei n. 9.099/95. Algumas leis extravagantes estabelecem outros procedimentos especiais, como a Lei do Mandado de Segurança, da Ação Popular, da Execução Fiscal, de Responsabilidade Fiscal etc.

Nesta primeira parte o estudo está focado nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa previstos no Código de Processo Civil: ação de consignação em pagamento – ação de depósito – ação de anulação e substituição de títulos ao portador – ação de prestação de contas – ações possessórias – ação de nunciação de obra nova – ação de usucapião de terras particulares – ação de divisão e de demarcação de terras particulares – inventário e partilha – embargos de terceiro – habilitação – restauração de autos – vendas a crédito com reserva de domínio – ação monitória.

1. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

1.1. Conceito e considerações iniciais

A consignação em pagamento é procedimento que tem lugar quando o devedor, por motivos enumerados no art. 335 do Código Civil, não consegue realizar o pagamento da obrigação diretamente ao credor.

Trata-se, portanto, de uma forma compulsória de pagamento, que se efetiva com o depósito da coisa, sendo um meio de extinção das obrigações, pois não só o credor tem direito de exigir o cumprimento da obrigação, como também o devedor tem direito ao adimplemento.

Via de regra, o cumprimento de uma obrigação, por exemplo, o pagamento de uma quantia ou a entrega de uma coisa, é feito diretamente ao credor ou seu representante; entretanto, em alguns casos é impossível esse cumprimento direto, seja porque existe alguma circunstância impeditiva, seja porque o credor injustificadamente se recusa a receber o pagamento ou coisa.

A solução para esse conflito encontra-se na ação de consignação em pagamento, para as hipóteses previstas no art. 335 do Código Civil. A consignação tem lugar: I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Analisando o dispositivo legal em comento, verifica-se que a consignação deverá ser utilizada com vistas a desobrigar o devedor do pacto assumido, bem como constituir em mora o credor nos termos do art. 400 do Código Civil.

O rol do art. 335 do Código Civil não é taxativo, de forma que se admite a consignação em pagamento em outras circunstâncias, e também porque a legislação extravagante prevê a modalidade, por exemplo, o Dec.-Lei n. 58/37, art. 17, parágrafo único.

A recusa injustificada do credor em receber o pagamento ou dar a quitação é a situação mais comum entre as hipóteses previstas no art. 535 do Código Civil; porém, não se acolherá a consignação se o credor exercitar a recusa com justo motivo, quando por exemplo o valor ofertado pelo devedor é inferior ao devido.

Vale destacar que, mesmo que o devedor esteja em mora, o credor não pode recusar-se a receber o pagamento se a prestação ainda lhe for útil e estiver acompanhada dos acréscimos e encargos decorrentes do atraso.

Será cabível a ação de consignação em pagamento para as obrigações de entrega, cujo objeto seja coisa fungível ou infungível, como também nos casos de obrigação de fazer que tenha um resultado tangível (p. ex., a confecção de uma roupa). Já para as obrigações de não fazer e de fazer cujo resultado seja intangível (p. ex., um show de música), não será possível a utilização da consignação em pagamento.

1.2. Procedimento

Com base na sistemática adotada pelo legislador, é possível distinguir no procedimento especial três procedimentos distintos para a consignação em pagamento: procedimento de consignação em pagamento fundado na recusa do credor em receber ou obstáculo legal para a efetivação do pagamento (art. 335, I, II, III e V, do CC); procedimento de consignação em pagamento fundado na dúvida sobre a titularidade do crédito (art. 335, IV, do CC); e procedimento de consignação em pagamento de alugueres, que é regido pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91).

Trataremos nesta obra apenas das duas primeiras modalidades, previstas no Código de Processo Civil.

1.3. Procedimento de consignação em pagamento fundado na recusa do credor em receber ou obstáculo legal para a efetivação do pagamento (art. 335, I, II, III e V, do CC).

A ação de consignação em pagamento deve ser proposta por meio de petição inicial, que conterá os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, o pedido do depósito da quantia em dinheiro ou da coisa devida, que deverá ser promovido no prazo de 5 (cinco) dias a contar do seu deferimento liminar, e a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893, I e II).

O foro competente será o do lugar do pagamento. Podem propor a ação de consignação em pagamento o devedor e o terceiro interessado.

O valor da causa será o valor da obrigação consignada (acrescida de juros, correção monetária, multa), e na, hipótese de prestações periódicas, o valor da causa será a soma das prestações, limitada a uma anuidade (art. 260 do CPC).

No caso de depósito de prestações sucessivas e/ou periódicas, poderá o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados em até 5 (cinco) dias contados da data do vencimento (art. 892 do CPC).

Citado o réu, poderá comparecer no processo para receber a quantia consignada, hipótese em que haverá julgamento antecipado da lide, com prolação de sentença de procedência do pedido, declarando extinta a obrigação e condenando o réu nas custas e honorários advocatícios.

Também haverá julgamento antecipado da lide se o réu, depois de citado, deixar de apresentar defesa e ocorrerem os efeitos da revelia, hipótese em que também será prolatada sentença de procedência do pedido declarando extinta a obrigação e condenando o réu nas custas e honorários advocatícios (art. 897 do CPC).

Se o réu contestar o pedido, poderá alegar na contestação as matérias previstas no art. 896 do CPC: I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II – foi justa a recusa; III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV – o depósito não é integral.

Na hipótese do inciso IV do art. 896 (insuficiência do depósito), poderá o devedor no prazo de 10 (dez) dias complementar o depósito. Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar a quantia ou coisa depositada (incontroversa), com a consequente desoneração parcial do autor (devedor), prosseguindo o processo apenas com relação a parcela controvertida.

Após a contestação, será ouvido o autor, e, não sendo hipótese de julgamento antecipado da lide, será designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, oportunidade em que será produzida a prova oral. Encerrada a instrução, o processo segue para a sentença.

A ação de consignação em pagamento possui caráter dúplice, pois a sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e nesse caso valerá como título executivo, facultando ao credor (réu) promover-lhe a execução nos mesmos autos.

A sentença que julga a ação de consignação em pagamento é impugnável pelo recurso de apelação, a ser recebida em seu duplo efeito, subordinando-se, pois, ao sistema recursal comum previsto no CPC.

1.4. Procedimento de consignação em pagamento fundado na dúvida sobre a titularidade do crédito (art. 335, IV, do CC)

Como já adiantado, a consignação em pagamento também será o meio de o devedor se desobrigar e ilidir os efeitos da mora para o caso de dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento.

Para essa modalidade de consignação em pagamento, basta que o devedor tenha dúvida (conteúdo subjetivo) sobre a quem deve pagar, se a este ou aquele, ainda que nenhum dos dois se apresente como credor. Tem por finalidade, pois, evitar que o pagamento seja realizado para pessoa diversa da que deveria receber. Lembrando que o mau pagador paga duas vezes.

Nesse caso, a petição inicial, que também deverá conter os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, o pedido do depósito da quantia em dinheiro ou da coisa devida, que deverá ser promovido no prazo de 5 (cinco) dias a contar do seu deferimento liminar, e o pedido de citação dos diversos pretendentes ao pagamento (art. 895 do CPC).

Após a citação dos pretendentes ao pagamento, poderão ocorrer as seguintes hipóteses (art. 989 do CPC):

a) Nenhum dos pretendentes comparece nos autos. Nessa hipótese, haverá julgamento antecipado da lide e a consignação será convertida em arrecadação de bens de ausentes (arts. 1.159 a 1.169 do CPC). A sentença declarará extinta a obrigação, exonerando o devedor.

b) Apenas um pretendente comparece nos autos. Sua manifestação deverá conter os argumentos e provas que comprovem ser ele o titular do crédito e apto a recebê-lo. Nesse caso o juiz apreciará a prova para verificação das alegações do credor pretendente, pois a sentença deverá declarar se se trata ou não do credor autorizado a receber o objeto da consignação. De qualquer forma, a obrigação será declarada extinta e o devedor exonerado da obrigação.

c) Mais de um pretendente comparece nos autos. Nessa hipótese, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, exonerando o devedor. O processo, contudo, continuará a correr exclusivamente contra os credores, observando-se o procedimento ordinário. Tem início, na verdade, uma nova demanda, em que os pretendentes são reciprocamente autores e réus, e o juiz terá que decidir a quem cabe o direito de receber o objeto consignado. Essa decisão tem natureza de sentença e será desafiada por recurso de apelação, bem como decisão que exclui o devedor.

1.5. Depósito bancário

Com o advento da Lei n. 8.951/94, foi criada a possibilidade do depósito bancário, que se trata de medida extrajudicial na qual o devedor, após efetuar o depósito na rede bancária, cientificará o credor por carta com a.r., assinalando o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação da recusa (art. 890, § 1º, do CPC).

Nessa medida extrajudicial, havendo o levantamento da quantia depositada pelo credor ou não havendo recusa por escrito no prazo de 10 dias, a obrigação será extinta, sem a necessidade do manejo da ação consignatória.

Havendo recusa do credor, deverá o devedor propor a ação consignatória, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

O depósito deve ser feito em banco oficial (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) do lugar do pagamento, e onde não houver, poderá ser feito em qualquer banco, e sempre em conta com correção monetária.

Trata-se de faculdade à disposição do devedor, que pode desde logo optar pela ação de consignação em pagamento.

2. AÇÃO DE DEPÓSITO

2.1. Conceito e considerações iniciais

O negócio jurídico depósito está regulado no Código Civil (arts. 627 e seguintes) e segundo Jones Figueirêdo Alves é contrato pelo qual determinada pessoa, denominada depositário, recebe de outra, depositante, certo objeto móvel para guardar gratuita e temporariamente e, quando reclamado, restituí-lo ao depositante. Assim, o depósito é contrato unilateral, gratuito, real, intuito personae, não solene e temporário (Novo Código Civil comentado, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 627).

Divide-se o depósito em voluntário ou contratual, aquele que tem origem no contrato e na vontade das partes, e em necessário ou obrigatório, que decorre diretamente da lei (arts. 647 e seguintes do CC), como no caso do depósito decorrente de desempenho de obrigação legal ou que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como incêndio, inundação, naufrágio ou saque.

Há ainda o depósito judicial, no qual o juiz determina por meio de mandado que determinada coisa (móvel ou imóvel) fique sob a guarda de alguém, com a finalidade de preservá-la, até a solução do processo.

Só haverá interesse para propor a ação de depósito no depósito voluntário ou necessário, pois no caso do depósito judicial o depositário é mero detentor da coisa, podendo o juiz, nos próprios autos em que se constituiu o depósito, determinar a busca e apreensão da coisa e procedendo a sua entrega a quem de direito.

A finalidade do procedimento especial de depósito é obter a restituição da coisa depositada, que não foi restituída pelo depositário no momento oportuno. No polo passivo da ação de depósito estará a figura do depositário infiel, que tinha por obrigação contratual e legal ficar na guarda do bem e restituí-lo ao depositante quando solicitado, mas não o fez.

O inadimplemento, na obrigação de depósito, consiste, portanto, no ato de não restituir a coisa.

Até pouco tempo, o nosso ordenamento jurídico admitia a prisão civil do depositário infiel (arts. 652 do CC e 902, § 1º, do CPC), porém, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.3431, decidiu pela “inadmissibilidade absoluta” da prisão civil, em qualquer espécie de depósito, afastando, pois, a possibilidade de sua decretação.

2.2. Procedimento

A ação de depósito classifica-se como executiva lato sensu, pois a sua sentença é executada automaticamente, sem necessidade de posterior execução autônoma do mandado judicial (art. 904 do CPC).

A finalidade da ação de depósito, como já se viu, é exigir a restituição da coisa depositada, e tal procedimento é composto de duas fases: uma cognitiva e outra executiva.

2.3. Legitimidade e petição inicial

Possui legitimidade ativa para propor a ação o depositante ou seu sucessor, ainda que não sejam os proprietários da coisa, bastando figurar no contrato de depósito como depositante.

O réu será sempre o depositário infiel, a quem se confiou a guarda da coisa e que não a restituiu no momento devido.

A petição inicial deverá observar os arts. 282 e 283 do CPC e deverá ser instruída com prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, e que equivalerá ao valor da causa (art. 902 do CPC).

A prova escrita do contrato de depósito é exigência legal para a propositura da ação de depósito, sem o que deverá o autor/depositante valer-se dos meios ordinários para obter a restituição da coisa depositada.

Deverá, ainda, o autor requerer a citação do réu para em 5 (cinco) dias: entregar a coisa; depositá-la em juízo; consignar-lhe o equivalente pecuniário ou oferecer contestação.

2.4. Resposta do réu

Com base no art. 902, I, do CPC, o réu será citado para: I – entregar a coisa; II – depositá-la em juízo; III – consignar-lhe o equivalente pecuniário; ou IV – oferecer contestação.

I – Se o réu entregar a coisa ao autor, haverá verdadeiro reconhecimento da procedência do pedido, levando o juiz a prolatar sentença de mérito conforme o que dispõe o art. 269, II, do CPC. Atendida a pretensão do autor, resolve-se a questão principal do processo pelo ato da parte, sendo desnecessária sua continuação.

II – No caso de o réu depositar a coisa em juízo, pode no mesmo prazo de 5 (cinco) dias contestar a ação, alegando, por exemplo, não ter se recusado a restituir. Ao depositar a coisa em juízo, o réu fica livre dos riscos e ônus decorrentes de ter a coisa sob sua guarda, já que os referidos ônus transferir-se-ão para o depositário judicial designado.

Contudo, se o réu depositar judicialmente a coisa sem oferecer a contestação, o depósito equivalerá à entrega, significando, como já dito, o reconhecimento jurídico do pedido por parte do réu.

III – Poderá o réu consignar em juízo o equivalente ao valor da coisa em pecúnia, em razão de impossibilidade física ou jurídica da restituição da coisa (que não decorra de caso fortuito ou força maior, pois nesse caso a obrigação será resolvida com base no princípio res perit domino – art. 642 do CC).

Se o réu que consignou o equivalente pecuniário não apresentar contestação, o juiz sentenciará a procedência do pedido do autor, e determinará ao réu que entregue ao autor a coisa depositada.

IV – O inciso II do art. 902 do CPC, ao denominar a resposta do réu contestação, parece limitar o conteúdo da defesa; contudo, poderá o réu alegar em contestação as exceções (de incompetência relativa do juiz ou de suspeição ou impedimento), bem como apresentar reconvenção, na hipótese fundada no art. 638, parte final, do Código Civil2.

O § 2º do art. 902 do CPC também parece limitar o conteúdo da defesa ao definir que o réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título, a extinção da obrigação ou qualquer outra matéria de defesa prevista na lei civil, contudo admite-se na resposta do réu qualquer matéria, de conteúdo processual ou material de interesse à sua defesa, inclusive reconvenção, de forma que tudo que está disposto no art. 301 do CPC pode ser arguido pelo réu.

2.5. Conversão para o procedimento ordinário e sentença

Decorridos os cinco dias, tendo ou não o réu oferecido resposta à ação de depósito, o procedimento se converte em ordinário (art. 903 do CPC). Vale dizer que a especialidade de rito restringe-se à fase inicial até a apresentação da resposta.

Não apresentada resposta pelo réu e desde que a revelia produza seus efeitos, o juiz julgará antecipadamente a lide, se não deve ser observado o disposto no art. 324 do CPC.

Se for o caso de extinção do processo sem resolução do mérito ou de improcedência do pedido, nada haverá de especial na sentença. Porém, se for de procedência, a sentença deverá conter especificidades.

Como já dito, a ação de depósito é executiva lato sensu, significando dizer que, acolhido o pedido e uma vez transitada em julgado a sentença, deverá ser cumprido de imediato o mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas do bem ou do seu equivalente em dinheiro.

Ressalte-se que a possibilidade de entrega do equivalente em dinheiro só será possível nas situações em que for impossível a devolução da coisa em razão de extravio, destruição ou se houver a concordância do credor.

Por esse motivo, deve o juiz mencionar na sentença qual o valor da coisa (diante da possibilidade de não ser restituída in natura).

Na hipótese de não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, o autor poderá prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe foi reconhecido na sentença, observando-se, nesse caso, o procedimento da execução por quantia certa (art. 906 do CPC).

Contra a sentença caberá recurso de apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo.

3. AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR

3.1. Conceito e considerações iniciais

Segundo o art. 905 do Código Civil, o possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante sua simples apresentação ao devedor, ou seja, o credor é aquele que detém o título, bastando apresentar o título para exigir o pagamento.

Título ao portador é o instrumento que representa e incorpora determinado crédito; trata-se de um título de crédito e como tal submete-se aos princípios gerais do direito cambiário: princípio de cartularidade (o título de crédito deve-se representar por uma cártula, ou seja, um papel em que se especifica a obrigação. Por meio desse princípio é que se pode identificar o real credor, o portador do documento real. Tendo em vista que não é aceita a cópia autenticada do documento, somente este pode executar o devedor); princípio da literalidade (segundo o qual o que não está contido no título, expressamente, não terá eficácia, pois não produz consequências na disciplina das relações jurídico-cambiais); princípio da autonomia (segundo o qual as obrigações representadas por um mesmo título de crédito são independentes entre si); e princípio de apresentação (a pessoa, mesmo que seja de fato a credora, só poderá exercer o seu direito de crédito valendo-se dos benefícios do regime jurídico-cambial se apresentar o título de crédito).

Uma vez apresentado o título de crédito, não pode o devedor opor-se ao pagamento, justamente em razão dos princípios de direito cambiário que protegem a circulação do título e do disposto no art. 905, parágrafo único, do CPC.

Dessa forma, em virtude da perda, destruição ou desapossamento injusto do título de crédito emitido em branco (sem identificação do beneficiário), portanto, ao portador, poderá o credor valer-se da ação de anulação e substituição de título ao portador, como forma de assegurar o seu crédito.

Importante observar que essa ação não se aplica aos títulos de dívida pública federal, estadual ou municipal nem aos títulos cambiários que são regulados por lei especial, por exemplo: as notas promissórias, letras de câmbio, cheques e warrants.

3.2. Quatro pedidos possíveis

Conforme o art. 907 do CPC, poderá o credor, conforme o caso, deduzir em juízo quatro pretensões distintas: reivindicar o título de quem o detenha; a anulação do título e sua substituição por outro; a substituição do título totalmente destruído; a substituição do título parcialmente destruído (art. 912 do CPC). Analisaremos o procedimento para cada pretensão específica:

3.2.1. A reivindicação

Sempre que o credor perder ou for desapossado de forma injusta do título, poderá valer-se da presente ação para recuperá-lo, inclusive do poder de terceiro de boa-fé.

Nessa hipótese específica de perda ou desapossamento injusto do título, não há nenhuma especialidade de rito, seguindo a ação o procedimento ordinário desde o início, portanto a petição inicial deve obedecer aos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. A resposta do réu pode abarcar todo o conteúdo do art. 301 do CPC, pode arguir exceções e apresentar reconvenção.

Cabe destacar que, segundo o art. 913, se o título objeto da ação foi adquirido em bolsa de valores ou em leilão público, o autor da ação fica obrigado a indenizar ao adquirente (réu) o preço que este pagou, tendo, contudo, ação de regresso contra o vendedor do título.

Outra providência importante compete ao réu adquirente do título, que deverá denunciar a lide ao alienante, de quem houve o título, isso para precaver-se dos riscos da evicção, consoante mandamento do art. 70, I, do CPC, lembrando que a hipótese é de denunciação da lide obrigatória (art. 456 do CC).

3.2.2. A anulação do título e sua substituição por outro

A anulação do título deverá ser requerida quando este ainda existir, mas for improvável a sua recuperação; o credor, nesse caso, além de requerer a anulação do título extraviado ou subtraído, também requererá a sua substituição por outro que estampe exatamente a mesma obrigação que o anterior.

A petição inicial para essa hipótese, além de observar os requisitos do art. 282 do CPC, deverá expor a quantidade, a espécie, o valor nominal do título e os atributos que o individualizem, a época e o lugar em que foi adquirido, bem como as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu os últimos juros e dividendos (art. 908 do CPC). Tais dados são imprescindíveis para a perfeita identificação do título que se pretende anular, bem como para que se possa transcrever a obrigação para a nova cártula substituta.

Deverá ser citado pessoalmente o detentor do título e por edital todos os terceiros interessados no título, para contestarem o pedido. Evidente que a citação pessoal do detentor do título só ocorrerá se este for conhecido; nos casos de extravio ou subtração, quando não se sabe o paradeiro do título, só serão citados os terceiros interessados, e nessa hipótese não haverá um réu, razão porque não há necessidade de nomeação de curador especial prevista no art. 9º, II, do CPC.

O autor também deve requerer na inicial a intimação do devedor da obrigação (art. 908, II, do CPC) com vistas a depositar em juízo o capital (valor em dinheiro da obrigação estampado no título), bem como os juros e/ou os dividendos vencidos e os vincendos.

Entenda-se por devedor o emitente do título que não é réu no processo, salvo se ele for o detentor do título. A intimação do devedor é oportuna para lhe dar conhecimento do extravio ou subtração do título e evitar que ele faça o pagamento da obrigação à pessoa errada, que se apresente como o legítimo portador da cártula.

Exige, ainda, o art. 908, III, do CPC a intimação da Bolsa de Valores para dar conhecimento do extravio ou subtração do título aos seus membros, a fim de que estes não o negociem, e com isso evitar a sua circulação.

O juiz só determinará a citação do réu, dos demais interessados, bem como as providências previstas nos incisos II e III do art. 908 do CPC, se a inicial tiver demonstrado de forma justificada e com provas pré-constituídas as alegações do autor, caso contrário será designada audiência de justificação, e se não conseguir demonstrar suas alegações mesmo após a justificação a inicial será indeferida (essa decisão é terminativa e desafia o recurso de apelação).

Citado o réu e os interessados, o prazo para resposta, por ser especificado no procedimento, será de 15 (quinze) dias. O art. 910, caput, do CPC impõe como condição para a admissão da contestação que esta venha acompanhada do título reclamado.

Tal condição deve ser analisada com prudência pelo magistrado, pois pode haver circunstância que impeça o réu de apresentar o título com sua defesa, por exemplo se na data da contestação já não estiver mais na posse do mesmo por tê-lo feito circular. Mas, se o réu pretende defender-se alegando ser justa a sua posse, ela só será admitida se acompanhada do título.

Os terceiros interessados, apesar de citados para contestar a ação, por óbvio também não precisam instruir suas defesas com o título.

Apresentada a contestação ou as contestações, o processo prosseguirá pelo procedimento ordinário (art. 910, parágrafo único, do CPC), podendo o juiz valer-se da faculdade prevista no art. 323 do CPC.

No caso de procedência do pedido, a sentença declarará a anulação do título reclamado e imporá obrigação de fazer ao devedor (que nem sequer foi parte no processo), consistente na obrigação de emitir outro título em substituição ao anulado em prazo assinalado na decisão (art. 911 do CPC).

É bom salientar que, se o réu apresentou o título junto com a contestação, a providência da anulação e substituição do título será despropositada, de forma que bastará ao juiz determinar o seu desentranhamento e entrega ao autor.

A obrigação imposta ao devedor de emitir nova cártula em favor do autor é sui generis, porque a sentença impõe obrigação a terceiro que não é parte no processo; nesse caso, discute-se de que mecanismos poderia dispor o juiz para dar eficácia à decisão judicial, no caso de o devedor se recusar a cumprir a obrigação.

Parece-nos que a providência prevista no art. 466-A3 do CPC, na qual a sentença transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida, resolve a questão.

3.2.3. A substituição do título totalmente destruído

Ocorrendo hipótese de destruição completa do título, ou seja, o seu portador tem plena ciência de que o título não foi extraviado nem subtraído, mas que se trata de sua completa destruição, por exemplo em um incêndio, não se justifica a sua anulação, pois o título não existe mais e não pode gerar efeitos no mundo jurídico.

Nesse caso, deve o portador requerer apenas a sua substituição, provando a destruição do título, contudo, pelos meios ordinários. Não há procedimento especial para essa hipótese.

3.2.4. A substituição do título parcialmente destruído

O art. 912 do CPC prevê a possibilidade de, ocorrendo a destruição parcial do título, o portador, exibindo o que restar da cártula, poder pedir a citação do devedor para em 10 (dez) dias substituí-lo ou contestar a ação.

A destruição parcial do título tem que ser tal, que ainda restem elementos que possam identificá-lo, mas que não permitam mais a sua circulação e aceitação como título cambial; do contrário, faltará interesse processual ao portador.

Se o que sobrou do título não permitir a sua identificação, a destruição será havida como total e o procedimento adotado será o ordinário, como acima analisado.

A petição inicial conterá os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC e será instruída obrigatoriamente com a cártula parcialmente destruída, que servirá de prova de sua existência e conteúdo. Nesse caso, não precisam ser observadas as providências do art. 908 do CPC, uma vez que o título (ainda que em fragmento) está em poder do portador e instrui a inicial.

O prazo para resposta do réu é de 10 (dez) dias. Caso não apresente a contestação no prazo assinalado, será considerado revel, e o juiz preferirá sentença desde logo (art. 912, parágrafo único), determinando a substituição do título.

Se for apresentada contestação, o processo seguirá pelo procedimento ordinário.

4. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

4.1. Conceito e considerações iniciais

Em regra, todo aquele que administra bens, negócios ou interesses alheios tem o dever de prestar contas, expondo de forma adequada e pormenorizada o resultado da administração, com a verificação da utilização dos bens, seus frutos e rendimentos.

A obrigação de prestar contas pode decorrer do contrato ou da lei; são hipóteses contratuais as previstas nos contratos de gestão, nas sociedades, nos contratos de comissão e no mandato mercantil. Devem prestar contas, por disposição legal, o tutor e o curador em face do pupilo e do curatelado (arts. 1.755 e 1.774 do CC); o inventariante e o testamenteiro (arts. 2.020 e 1.980 do CC); o administrador da falência (art. 23 da Lei n. 11.101/2005); e o mandatário (art. 668 do CC).

A ação em comento visa à extinção da obrigação de prestar contas, e poderá ser proposta por quem tem o direito de exigi-las ou por quem tem a obrigação de prestá-la (art. 914, I e II, do CPC), daí podemos dividi-la para sistematizar o estudo.

4.2. Características da ação de prestação de contas

A ação de prestação de contas (tanto a que exige, quanto a que presta as contas) tem caráter dúplice, ou seja, o direito do autor e do réu será declarado conforme o que seja apurado na instrução, não havendo necessidade, ou melhor, nem sequer é possível ao réu deduzir pedido contraposto ou apresentar reconvenção, já que o art. 918 do CPC estabelece que o saldo apurado seja cobrado do autor ou do réu.

A legitimidade para a propositura da ação é de todo aquele que tem o direito de exigir a prestação contas e de todo aquele que tem dever de prestá-las.

O art. 917 do CPC estabelece que as contas do autor e do réu serão apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos justificativos.

Forma mercantil significa que a discriminação das receitas e das despesas deve ser feita de forma separada, em ordem cronológica e com a indicação resumida da origem e do destino.

4.3. Ação para exigir a prestação de contas

Quando houver obrigação de prestar contas e o obrigado não prestá-las no momento oportuno, poderá o interessado exigir a prestação por meio da ação de prestação de contas.

A ação para exigir as contas divide-se em duas fases: a primeira visa verificar se o autor tem ou não o direito de exigir a prestação de contas do réu. Superada a primeira fase com a verificação de que o autor tem o direito de exigir as contas do réu, passa-se à segunda, na qual haverá a análise contábil das contas e se há saldo em favor do autor ou do réu.

Se na primeira fase for constatado que o autor não tinha direito de exigir as contas do réu, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 267, IV, do CPC) sem avançar à segunda.

A petição inicial deve preencher os requisitos dos arts. 282, 283 e 915 do CPC, requerendo-se a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentá-las ou contestar a ação.

Após a citação do réu, o processo pode seguir várias direções conforme a atitude tomada pelo réu:

a) o réu poderá prestar as contas, hipótese em que terá o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento; em caso contrário, proferirá desde logo a sentença;

b) se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar contas, observar-se-á o disposto no art. 330 do CPC (julgamento antecipado da lide); a sentença, que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de não poder impugnar as que o autor apresentar;

c) poderá então o réu apresentar as contas no prazo de 48 horas assinaladas pelo juiz, ouvindo o autor na forma do § 1º do art. 915 do CPC; em caso contrário, apresentá-las-á o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderá determinar, se necessário, a realização do exame pericial contábil;

d) poderá, ainda, o réu contestar a ação afirmando que não tem obrigação de prestar contas, nesse caso a ação seguirá o procedimento ordinário, com ampla produção probatória. Ao final, o juiz proferirá sentença decidindo se o réu tem ou não o dever de prestar contas. Entendendo que não tem, o processo estará encerrado. Entendendo que o réu tem o dever de prestar as contas, tem início a segunda fase do procedimento.

A primeira fase do procedimento encerra-se com uma sentença, mesmo na hipótese de decisão que condenou o réu a prestar contas. Não se trata, portanto, de decisão interlocutória, e o recurso apropriado é a apelação, que, recebida nos seus dois efeitos (devolutivo e suspensivo), impede o início da segunda fase, que só ocorrerá após o julgamento da apelação.

Já vimos acima como devem ser apresentadas as contas e as hipóteses possíveis a partir da atitude tomada pelo réu.

A segunda fase (análise das contas) também termina com uma sentença, que não se limitará a julgá-la boa ou má, devendo, se for o caso, o juiz condenar autor ou réu a pagar o saldo devedor apurado, que poderá ser cobrado por meio de procedimento de cumprimento de sentença (art. 475-I do CPC).

4.4. Ação para prestar contas

Esse procedimento, como o ato de prestar as contas decorre da vontade de quem tem a obrigação de prestá-las, não se divide em duas fases como o procedimento anterior.

A finalidade da ação para prestar contas é desobrigar o obrigado a prestar contas que não pode prestar extrajudicialmente, porque a parte contrária se recusa a recebê-la e a dar quitação ou porque a lei determina sua prestação na forma judicial.

A petição inicial observará os requisitos dos arts. 282, 283 e 916 do CPC, requerendo a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação.

Se o réu não contestar a ação ou declarar que aceita as contas oferecidas, serão estas julgadas dentro de 10 (dez) dias. Contestada a ação ou impugnadas as contas e havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Como já assinalado, as contas, assim do autor como do réu, serão apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como o respectivo saldo, e serão instruídas com os documentos justificativos.

Apresentadas as contas, será proferida sentença que as julgará, além de declarar eventual saldo credor que poderá ser cobrado por meio de procedimento de cumprimento de sentença (art. 918 do CPC).

4.5. Prestação de contas em processo incidente

Estabelece o art. 919 do CPC que as contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito.

5. AÇÕES POSSESSÓRIAS

5.1. Posse: conceito e noções gerais

Sem dúvida alguma, o procedimento especial atinente à proteção da posse, ao lado do inventário e a partilha, são os procedimentos de maior utilização entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, merecendo, pois, maior cuidado e atenção.

Posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria estabelecido entre o titular e o bem respectivo (Joel Dias Figueira Jr., Novo Código Civil comentado, 1. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 627).

De longa data doutrinadores discutem os limites que distinguem a posse de outras relações materiais com a coisa, e duas teorias mereceram maior destaque: a de Savigny e a de lhering.

Para Savigny (teoria subjetiva) só haveria posse se o possuidor, além de apresentar a submissão física da coisa (corpus) a seu poder, o exercesse como se dono fosse (animus). Assim, a submissão física da coisa ao poder do possuidor sem o ânimo de ser dono configuraria mera detenção.

lhering (teoria objetiva) entendia que a posse, por ser a exteriorização da propriedade, já seria suficiente para merecer proteção jurídica, de forma que se alguém aparentar ser proprietário terá posse, ainda que não seja efetivamente o dono.

O art. 1.196 do Código Civil, tradução da Teoria de lhering, diz “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. O art. 1.228 do CC, por sua vez, estabelece os poderes inerentes à propriedade: uso, gozo e disposição da coisa e o direito de sequela, que se traduz na possibilidade de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Sendo assim, no direito brasileiro a posse é protegida por exteriorizar a propriedade; contudo, o legislador definiu certas situações em que, mesmo o agente exercendo poder de fato sobre a coisa, exerce-o sob a forma de detenção, que não se qualifica como merecedora da proteção possessória.

Corolário desse sistema é que somente a posse enseja a propositura das ações possessórias definidas no Código de Processo Civil, sendo, portanto, de fundamental importância a perfeita identificação da relação jurídica que o sujeito tem sobre a coisa, uma vez que a mera detenção não autoriza o ajuizamento de ação possessória.

A proteção da posse em razão da propriedade, visto que é a forma mais eficiente de se identificar o dono, tem característica própria e autônoma, tanto que pode ser exercida mesmo contra o proprietário (jus possessiones); distingue-se, dessa forma, o juízo possessório (no qual se discute tão somente a posse – como exteriorização propriedade) do juízo petitório (no qual o fundamento da lide assenta-se na propriedade da coisa).

Não se pode confundir o juízo possessório com o petitório, não havendo nem sequer espaço para que um se imiscua no outro, a ponto de a discussão sobre a propriedade ser irrelevante na ação possessória, já que se protege a posse até mesmo contra o dono da coisa.

5.2. Classificação da posse

Como já se falou, a proteção possessória decorre da propriedade, e a mera detenção não recebe proteção, destarte a classificação da posse ganha relevo, pois dela depende a identificação da relação jurídica travada entre o sujeito e a coisa, com vistas específicas a verificar o cabimento ou não da proteção possessória.

5.3. Posse justa e injusta

O art. 1.200 do Código Civil define a posse justa como aquela que não é violenta, clandestina ou precária; contrario sensu, será injusta a posse violenta, clandestina ou precária.

Os adjetivos violenta, clandestina e precária, que são vícios de origem da posse, dizem respeito à forma como ela foi adquirida e importam diretamente para conferir à posse proteção possessória ou não. Diz-se violenta a posse que é adquirida pela força física, coação, grave ameaça ou violência moral. Clandestina é a posse que não se reveste de publicidade, é oculta, sorrateira, às escondidas. E precária a posse originada na quebra de confiança, consistente na recusa daquele que a recebeu a título provisório em restituir a coisa.

O art. 1.203 do Código Civil dispõe sobre a relatividade (presunção juris tantum) dos vícios da posse, pois, mesmo estabelecendo que, “salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”, tal dispositivo dá conta de que a posse é viciosa sempre em relação a alguém, de forma que o sujeito que adquire a posse de forma violenta (comete esbulho) será possuidor injusto em relação à vítima; por outro lado, uma vez instalado no imóvel, o sujeito esbulhador terá proteção possessória contra um terceiro que tente tomar a posse de forma violenta ou com qualquer outro vício.

Ocorrendo quaisquer dos vícios que maculam a posse, esta será injusta e como tal possibilita que aquele que sofreu o esbulho, turbação e/ou ameaça que ajuíze a ação possessória adequada contra o autor do esbulho, turbação e/ou ameaça.

5.4. As proteções possessórias

Estabelece o art. 1.210 do Código Civil que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Assim, para cada tipo de agressão à posse corresponde uma ação possessória específica:

Agressão à posse

Ação possessória correspondente

esbulho

reintegração de posse

turbação

manutenção da posse

ameaça

interdito proibitório

O esbulho, que é a mais severa das agressões, consiste no despojamento da posse (total ou parcial), injustamente, por violência, clandestinidade ou precariedade; nesse caso o possuidor perde a posse total ou parcialmente. O possuidor esbulhado tem à sua disposição a ação de reintegração de posse para recuperar a posse perdida (parcial ou totalmente) em razão da violência, clandestinidade ou precariedade.

A turbação, segundo Orlando Gomes, é “todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não dano, tenha ou não o turbador melhor direito à coisa”. Na turbação, o possuidor não perde a posse (nem total, nem parcialmente), ele sofre um embaraço, um incômodo para o exercício da posse, por exemplo o fechamento de uma estrada de acesso, a destruição de uma cerca. No caso de turbação, o possuidor tem à sua disposição a ação de manutenção da posse, para o fim de ser mantido na posse por decisão judicial, que também estabelecerá cominação de pena para o caso de reincidência.

A ameaça de turbação e esbulho caracteriza-se por atos concretos que demonstrem a iminência da turbação e do esbulho, muitas vezes confundindo-se com a turbação, citando como exemplo a ameaça explícita de invasão por movimentos sociais. Nesse caso deve ser utilizado o interdito proibitório, que se trata de proteção preventiva da posse, diante da ameaça de esbulho ou turbação, pois a decisão judicial que concede o interdito proibitório proíbe o réu de praticar a violência (esbulho ou turbação), cominando-lhe pena pecuniária para o caso de desrespeito da medida.

5.5. Fungibilidade das possessórias

Como visto, para cada tipo de agressão à posse corresponde uma ação possessória específica, contudo a linha que separa as modalidades de agressão é muito tênue e nem sempre é fácil caracterizar com precisão qual a agressão praticada.

Para evitar equívocos decorrentes da incerteza na caracterização da agressão à posse, o legislador definiu no art. 920 do CPC que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Assim, se o possuidor demonstrou na inicial a ocorrência de uma turbação, mas se utilizou da ação de reintegração de posse (que deve ser utilizada apenas para o caso de esbulho), o juiz deverá conhecer do pedido e outorgar a medida de manutenção da posse em favor do autor.

Fungibilidade, portanto, é a possibilidade de aproveitamento de uma medida judicial em lugar de outra, com vistas a possibilitar a sua correta adequação ao pedido deduzido em juízo.

5.6. Possibilidade de cumulação de demandas

Em que pese tratar-se de procedimento especial, o legislador reservou às ações possessórias a possibilidade de cumulação de demandas, com vistas a assegurar a eficácia da medida possessória concedida e a efetiva reparação do dano decorrente da agressão sofrida. Assim dispõe o art. 921 do CPC:

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

II – cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho;

III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

5.7. Caráter dúplice das ações possessórias

A discussão encerrada nas ações possessórias, que se traduz na escolha da melhor posse, dá às referidas ações um caráter dúplice, tanto que o réu pode na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar proteção possessória, indenização pelos prejuízos decorrentes da turbação ou esbulho praticado pelo autor (art. 922 do CPC).

5.8. Impossibilidade de exercer exceção do domínio no juízo possessório

Não se admite a arguição de exceção de domínio no juízo possessório por força do disposto nos arts. 1.201, § 2º, do CC e 923 do CPC, ou seja, em sede de ação possessória, deverá o juiz decidir em favor daquele que apresenta a melhor posse, sem nenhuma indagação sobre a propriedade, que só poderá ser discutida na via apropriada (juízo petitório).

Nem mesmo se admitirá que na pendência da ação possessória quaisquer das partes naquele processo (autor ou réu) possam intentar ação de reconhecimento do domínio (ação petitória).

Assim, se o proprietário pretende reaver a posse da coisa valendo-se da alegação de domínio, deverá ajuizar ação reivindicatória; se em vez disso tomar a coisa para si à força, o possuidor esbulhado poderá demandá-lo em ação possessória (reintegração da posse), e o réu (proprietário esbulhador) não poderá invocar sua qualidade de proprietário, já que é vedada a exceção do domínio.

Apenas depois de encerrada a ação possessória é que o proprietário poderá valer-se do juízo petitório (ação petitória ou reivindicatória).

5.9. Ação de força nova (procedimento especial) e ação de força velha (procedimento ordinário)

O procedimento especial referente à proteção possessória só será utilizado se a ação de manutenção de posse ou reintegração de posse for intentada dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, o procedimento adotado será o comum ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório (art. 924 do CPC).

Temos então a ação de força nova, intentada dentro de ano e dia do esbulho ou da turbação e que seguirá o procedimento especial previsto nos arts. 926 a 931 do CPC, e a ação de força velha, intentada depois de ano e dia da turbação ou esbulho, mas que tem o mesmo objetivo de proteger a posse (manutenção e reintegração da posse e interdito proibitório), e tramitará seguindo o procedimento ordinário.

Destaque-se, porém, que, se a ação de força velha versar sobre bem móvel ou imóvel de valor até sessenta salários mínimos, poderá o autor optar pelo procedimento sumário (art. 275, I, do CPC).

O prazo para aferição do procedimento (ano e dia) é contado em regra da data do esbulho ou turbação, exceto no caso daquele que não os presenciou (ausente), hipótese em que a posse só se considerará perdida, passando a fluir o prazo de ano e dia, quando o ausente, tendo notícia do esbulho ou turbação, abstém-se de tomar medidas judiciais de retomada da coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido (art. 1.224 do CC).

5.10. Procedimento especial (manutenção e reintegração de posse)

A principal diferença entre o procedimento especial (ação de força nova) e o procedimento ordinário (ação de força velha) é que só no rito especial há previsão de concessão liminar da manutenção ou reintegração da posse (art. 928 do CPC); passada a fase inicial prevista no procedimento especial (concessão de liminar e/ou audiência de justificação), a ação de força nova também passará tramitar pelo rito ordinário (art. 931 do CPC).

Assim, é possível distinguir as ações da seguinte forma: na ação de força nova instala-se uma fase de cognição inicial especial prevista nos arts. 928 a 930 do CPC, na qual se analisa a prova da posse e do esbulho ou turbação, que, se estiver suficientemente provada na inicial, será deferida a liminar, sem ouvir a parte contrária, de reintegração ou manutenção da posse.

Caso o juiz entenda que a prova da inicial é insuficiente, será designada audiência de justificação na qual o autor poderá produzir prova oral. A finalidade da audiência de justificação é justamente permitir ao autor produzir prova suficiente para a obtenção da liminar de reintegração ou manutenção da posse.

O réu será citado para participar da audiência de justificação, contudo não poderá arrolar testemunhas e tampouco produzir defesa nesse momento; poderá, no entanto, fazer perguntas às testemunhas do autor e oferecer contradita.

A jurisprudência tem admitido em nome do livre convencimento do magistrado que este admita e ouça testemunhas arroladas pelo réu, como forma de ter melhores elementos para formar sua convicção.

Realizada a audiência de justificação, o juiz apreciará a liminar, concedendo-a ou não, e também sem ouvir o réu, que, como dito, só apresentará defesa após a intimação da decisão que concedeu ou não a liminar.

Proferida a decisão sobre a liminar, o réu será intimado da mesma, tendo início o seu prazo para oferecimento da contestação (15 dias), e prosseguindo a partir daí o processo pelo rito ordinário.

Contra a decisão que julga o pedido de liminar, caberá recurso de agravo de instrumento, por se tratar de decisão interlocutória. Não se deve manejar o agravo na forma retida, por razões óbvias, já que se trata de decisão liminar.

5.11. Caução

O art. 925 do CPC prevê que se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

O dispositivo em questão visa garantir riscos que a concessão da liminar pode causar, pois pode ser que ao final, ultrapassada toda a instrução, a ação seja julgada improcedente, revertendo-se a situação.

5.12. Resposta do réu

O prazo para resposta do réu é de 15 dias, podendo oferecer contestação (que possui natureza dúplice, como já explanado), exceções (art. 304 do CPC) e até mesmo reconvenção (art. 315 do CPC), desde que não se trate dos pedidos que devam ser deduzidos na própria contestação decorrentes do caráter dúplice da ação possessória.

5.13. Sentença

Transitada em julgada a sentença, confirmando a liminar em caso de concessão, será expedido o mandado definitivo de reintegração ou manutenção de posse. Se houver pedidos (demandas) cumulados, a sentença deverá abranger todos eles e, havendo condenação em perdas e danos e sucumbência, deverá ser observada a forma prescrita nos arts. 475-I e seguintes do CPC para o cumprimento de sentença.

Se a sentença impuser condenação de obrigação de fazer (desfazimento de construção ou plantação), a sua execução obedecerá ao disposto no art. 461 e seus parágrafos.

As ações possessórias são verdadeiras ações executivas, visto que possuem eficácia executiva lato sensu. A sentença que julga procedente a ação de reintegração de posse não condena propriamente o réu (esbulhador) a devolver a coisa, e sim ordena a imediata expedição de mandado de reintegração da posse em favor do autor esbulhado, que deverá ser cumprido coativamente pelos auxiliares do juízo, inclusive com força policial, se for o caso.

A sentença que julga a ação possessória é desafiada pelo recurso de apelação, recebido apenas no efeito devolutivo; não há efeito suspensivo, em virtude da natureza executiva da ação possessória, devendo, portanto, desde logo ser cumprida a sentença.

5.14. O interdito proibitório

Trata-se da terceira modalidade de ação possessória, e enquanto as duas anteriores (manutenção e reintegração de posse) têm finalidade reparativa, o interdito proibitório tem finalidade preventiva, pois visa impedir que se consume dano à posse apenas temido.

A tutela jurisdicional, nesse caso, é a segurança contra a turbação ou o esbulho iminente, mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito (art. 932 do CPC).

No interdito proibitório, a procedência da ação imporá ao réu uma condenação e uma obrigação de não fazer, consistente em não praticar o esbulho ou a turbação, e fixará pena pecuniária para o caso de transgressão ao mandado proibitório.

Quando o legislador utiliza o termo “justo receio de ser molestado na posse”, a doutrina interpreta como uma ameaça grave, fundada, séria e injusta, hábil a incutir no possuidor o temor (justo receio) de que sua posse venha a ser molestada.

A tutela proibitória não se exaure na imposição de multa ao infrator. O art. 933 do CPC dispõe que se aplica ao interdito o disposto para a manutenção e reintegração, isso quer dizer que não só o procedimento é igual, como também a força do mandado judicial; destarte, se no curso da ação a ameaça se concretiza (com a consumação do esbulho ou da turbação), a ação se transforma em interdito de reintegração ou de manutenção, e o juiz determinará na sentença a providência necessária para manter ou reintegrar o autor na posse da coisa.

6. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

6.1. Conceito e considerações iniciais

A ação de nunciação de obra nova, ou embargo de obra nova, tem por finalidade evitar a violação de alguns direitos de vizinhança, relativamente às regras para construção de imóveis que possam prejudicar o exercício do direito de propriedade ou de posse de um vizinho.

As regras de direito de vizinhança que fundamentam a possibilidade de um vizinho embargar a obra de outro estão nos arts. 1.299 a 1.301 do Código Civil.

Obra nova não deve ser interpretada em conceito restritivo, de forma que não se trata apenas de edificação, incluindo-se também a reforma, pintura ou qualquer obra que desrespeite normas legais. A referência a imóvel vizinho feita no inciso I do art. 934 do CPC não deve ser interpretada como imóvel contíguo, ao contrário, é irrelevante a distância que separe os imóveis.

O momento oportuno para o ajuizamento da ação de nunciação de obra nova se dá com a exteriorização da obra aos vizinhos, ressaltando que para o seu manejo a obra necessariamente deve ser não acabada, já que o objetivo da ação é parar com a construção. Se a obra já estiver concluída, caberá ação demolitória.

A ação de nunciação de obra nova tem por finalidade amparar os direitos de vizinhança, fiscalizando o direito de construir, com vistas a evitar que a obra seja concluída ou tenha prosseguimento, bem como obrigar o responsável a restabelecer o estado anterior, mediante a reconstituição, modificação ou demolição do que houver sido feito, independentemente de indenização por perdas e danos.

6.2. Hipóteses legais

Estabelece o art. 934 do CPC três hipóteses de cabimento da ação de nunciação de obra nova, conferindo legitimidade ativa específica para cada hipótese: I – compete ao proprietário ou possuidor – a ação para impedir que a realização de obra nova em imóvel vizinho que lhe prejudique o prédio, ou suas servidões ou os fins a que é destinado; II – compete ao condômino – a ação para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III – compete ao Município – a ação para impedir que o particular construa contrariando a lei, regulamento ou código de postura.

A legitimidade passiva para a ação de nunciação de obra nova, em qualquer das hipóteses, será sempre do dono da obra, ou seja, daquele que a ordenou.

6.3. Embargo extrajudicial

Preconiza o art. 935 do CPC que em caso de extrema urgência o prejudicado pela obra poderá fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário (dono da obra) ou, na sua falta, o construtor, para não continuar a obra.

Trata-se de espécie de autotutela, fundada na extrema urgência da medida, a ponto de não haver tempo hábil para a obtenção do embargo pela via judicial.

Uma vez realizado o embargo extrajudicial, terá o embargante/nunciante o prazo de 3 (três) dias para requerer a ratificação em juízo, da medida, sob pena de cessar o efeito do embargo.

Denegada a ratificação, cessam os efeitos do embargo, restabelecendo-se o status quo ante, facultado ao embargado exigir do embargante, por meio de ação autônoma, a indenização por perdas e danos porventura sofridos em virtude da paralisação da obra.

Concedida a ratificação, por meio da homologação judicial, fica confirmada a eficácia do embargo extrajudicial, e seus efeitos retroagem à data dos embargos extrajudicial.

6.4. Atentado

Eventual desobediência ao embargo judicial poderá configurar atentado (art. 879, II, do CPC), hipótese em que caberá ao nunciante propor ação incidental, e, configurado o atentado, a sentença ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado, bem como condenar o réu a ressarcir perdas e danos (art. 881 e parágrafo único do CPC).

6.5. Petição inicial e cumulação de pedidos

A ação deve ser proposta no foro da situação do imóvel (art. 95 do CPC), devendo a petição inicial ser formulada com observância dos requisitos dos arts. 282, 283 e 936 do CPC.

O art. 936 do CPC estabelece de forma exemplificativa os requerimentos que o nunciante deve deduzir na inicial:

I – o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;

II – a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;

III – a condenação em perdas e danos.

O parágrafo único acrescenta que, tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados.

Como se vê, é possível ao autor cumular pedidos na inicial de nunciação de obra nova (suspensão da obra com cominação multa para inobservância do preceito, além de perdas e danos). Trata-se, obviamente, de faculdade do autor, que poderá optar apenas pela paralisação da obra.

Formulado na petição inicial o pedido de desfazimento, modificação ou restauração da obra, total ou parcialmente, ele somente será apreciado pelo juiz por ocasião da prolação da sentença, acolhendo-o, ou não, com base nas provas produzidas em juízo.

6.6. Liminar

Não tendo promovido o embargo extrajudicial, o nunciante deverá, necessariamente, requerer, na petição inicial, o embargo liminar para a suspensão da obra, sob pena de ficar descaracterizada a ação de nunciação de obra nova.

O pedido liminar pode ser deferido inaudita altera parte ou mediante justificação prévia, caso o juiz entenda pela necessidade da produção de mais provas.

Uma vez deferido o embargo, o oficial de justiça encarregado de seu cumprimento comparecerá na obra e lavrará auto circunstanciado, nele descrevendo o estado em que se encontra.

Em seguida, intimará o construtor e os operários, alertando-os para que paralisem suas atividades, sob pena de desobediência, citando, após o nunciado, a fim de que conteste, em 5 dias.

Mesmo deferido o embargo e cumprido o respectivo mandado, poderá o nunciado, a qualquer tempo, requerer o prosseguimento da obra, desde que comprove a existência de prejuízo decorrente de sua paralisação e preste caução.

Em hipótese alguma será deferido o prosseguimento da obra quando o embargo decorra de requerimento formulado pelo Município em virtude de violação de regulamentos administrativos (art. 940, § 2º, do CPC).

Controversa é a questão no caso de indeferimento da liminar. Boa parte da doutrina entende que “o embargo liminar atua como pressuposto de desenvolvimento da relação processual”, assim, se não for deferida a liminar, não se cita o réu. Se mesmo após a audiência de justificação o juiz entender que faltam elementos para a concessão da liminar, deverá conferir prazo ao nunciante para apresentá-los em juízo; não sendo atendido, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito (art. 267, IV, do CPC).

Destarte, a citação do nunciado e a consequente abertura da fase de defesa só ocorrerão se e quando deferido e cumprido o embargo.

6.7. Resposta do réu

Citado, o nunciado poderá oferecer contestação em 5 (cinco) dias, hipótese em que o juiz, verificando a necessidade de instrução probatória, designará audiência de instrução e julgamento.

Ofertada a contestação, o processo segue pelo procedimento previsto para as ações cautelares (arts. 802 e seguintes do CPC).

Nada obsta que o nunciado oferte, além de contestação, também exceção e reconvenção, mas esta somente será admissível quando ele queira formular pedido de condenação do nunciante em perdas e danos, decorrentes dos prejuízos sofridos com o embargo da obra.

Esgotada a fase instrutória, o juiz proferirá sentença.

Se o nunciado, depois citado, permanecer inerte, restarão incontroversos os fatos alegados pelo nunciante, devendo o juiz decidir dentro de cinco dias (arts. 939 e 803 do CPC).

6.8. Sentença

Considerando que pode haver vários pedidos cumulados na ação de nunciação de obra nova, a sentença pode acolher ou rejeitar todos, ou acolher uns e rejeitar outros, destarte a natureza da sentença variará conforme o teor da matéria solucionada.

Acolhido o pedido do autor relativamente à obrigação de fazer ou não fazer, adotar-se-ão as providências previstas no art. 461 do CPC. Sobrevindo condenação em perdas e danos e transitada em julgado a sentença, poderá o nunciante promover o cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 475-I e seguintes do CPC.

O recurso cabível é a apelação, que será recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo.

7. AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

7.1. Conceito e considerações iniciais

Usucapião é a forma de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, derivada da posse prolongada da coisa. Trata-se de forma de aquisição originária, pois inova a ordem jurídica, já que não há relação jurídica entre o adquirente e o antigo proprietário, uma vez que nem sequer há transferência da propriedade, havendo na verdade a perda da propriedade para um e a aquisição para o outro.

A ação de usucapião é meramente declaratória, pois não se adquire a propriedade com a ação. A consumação da aquisição da propriedade pela usucapião se dá no momento em que o possuidor preenche todos os requisitos legais, de forma que a sentença declaratória na ação de usucapião tem efeito ex tunc, retroagindo ao momento em que a aquisição da propriedade se deu.

Assim, uma vez preenchidos todos os requisitos legais, o possuidor transforma-se em proprietário, independentemente da declaração judicial da usucapião, podendo, inclusive, arguir a usucapião como matéria defesa (Súmula 237 do STF).

Podem ser usucapidos os bens móveis e os imóveis, mas evidentemente os bens incorpóreos e insuscetíveis de apropriação não podem ser objeto de usucapião.

Os bens públicos (art. 102 do CC) e os legalmente inalienáveis também não estão sujeitos a usucapião.

7.2. Tipos de usucapião para imóvel

O Código Civil disciplina a usucapião, dividindo-a em quatro modalidades:

a) Usucapião extraordinária (art. 1.238 do CC) – que se consuma com a posse mansa, pacífica e ininterrupta, exercida com animus domini e com o transcurso do prazo de 15 (quinze) anos, que poderá ser reduzido para 10 (dez) se o possuidor estabelecer no imóvel sua moradia habitual ou nele realizar obras ou serviços de caráter produtivo. Nessa modalidade, o possuidor não precisa apresentar justo título nem demonstrar a boa-fé na aquisição da posse, pois a lei confere presunção juris et de jure em seu favor.

b) Usucapião ordinária (art. 1.242 do CC) – nessa modalidade, o justo título e a boa-fé são requisitos necessários, além da posse mansa, pacífica e ininterrupta, exercida com animus domini, e o transcurso do prazo de 10 (dez) anos, que pode ser reduzido para 5 (cinco) se o imóvel foi adquirido onerosamente, com base no registro constante do cartório e posteriormente cancelado, desde que o possuidor nele estabeleça sua moradia habitual ou obras ou serviços de interesse social e econômico.

c) Usucapião especial urbana (arts. 1.239 do CC e 183 da CF) – trata-se de hipótese de usucapião de área rural não excedente a 50 hectares, desde que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel rural ou urbano, e tenha tornado a área produtiva, além de utilizá-la para sua moradia ou de sua família, pelo prazo ininterrupto é de 5 (cinco) anos.

d) Usucapião especial rural (arts. 1.240 do CC e 191 da CF) – trata-se de hipótese de usucapião de área urbana com até 250 metros quadrados, desde que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel rural ou urbano e utilize a área para sua moradia ou de sua família, também pelo o prazo ininterrupto de 5 (cinco) anos.

e) Usucapião especial urbana coletiva ou usucapião familiar (arts. 10 e seguintes da Lei n. 10.257/2001) – “as áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

7.3. Requisitos legais

Como visto acima, para gerar usucapião, dois elementos são imprescindíveis: a posse e o decurso de determinado lapso temporal, conforme a modalidade legal de usucapião.

Não é toda posse, contudo, capaz de gerar usucapião, ela tem que ser contínua, ininterrupta, incontestada e por isso mansa, pacífica e exercida com animus domini (ânimo de dono).

Dissecando tais caracteres, temos:

Posse contínua e ininterrupta – quer dizer sem intervalos, para o preenchimento do lapso temporal exigido na lei; não pode haver lacunas, devendo a posse ser exercida em todo o período. O art. 1.243 do Código Civil possibilita que o possuidor some à sua posse o período de posse dos seus antecessores, mas de qualquer forma continua a exigência de posse ininterrupta durante todo o lapso temporal.

Posse incontestada – quer dizer que durante o período de tempo exigido para a consumação da usucapião não pode haver nenhum tipo de reclamação da coisa pelo dono. Se no decurso de tempo exigido o dono nunca reclamou a coisa, tem-se a possa mansa e pacífica, e por isso incontestada.

Posse exercida com animus domini – nesse ponto, pela teoria de lhering vale mais a exteriorização do que a intenção, ou seja, basta que o possuidor haja com a coisa como se dono fosse. O que interessa é que a coletividade, em razão de atos objetivos do possuidor em relação à coisa, tenha-o como dono. Assim, os atos de mera detenção (em que o possuidor exerce a posse em nome de outrem em razão de vínculo de subordinação) ou a posse precária (quando o possuidor exerce a posse por força de estrita autorização, confiança ou relação contratual com o proprietário ou outro possuidor) não induzem usucapião.

7.4. Procedimento

O procedimento previsto nos arts. 941 a 945 do CPC refere-se à usucapião extraordinária e ordinária de imóveis particulares, pois como visto as terras públicas são insuscetíveis de usucapião. A usucapião de bens móveis, por sua vez, deve obedecer ao procedimento ordinário, salvo se se tratar de bem cujo valor não exceda 60 (sessenta) salários mínimos, hipótese em que poderá seguir o rito sumário.

Já a ação de usucapião especial, seja urbana, individual ou coletiva, seja rural, deverá observar o rito sumário, por força do que dispõem os arts. 14 da Lei n. 10.257/2001 e 5º da Lei n. 6.969/81.

O foro competente para a propositura da ação de usucapião é o da situação do imóvel; trata-se de regra de competência absoluta, prevista no art. 95 do CPC.

A ação de usucapião é uma ação real, e, por força do disposto no art. 10 do CPC, é exigida outorga do cônjuge para a propositura da ação, e da mesma forma deverá integrar o polo passivo da ação, em litisconsórcio necessário, o cônjuge, salvo se casados sob o regime da separação absoluta de bens.

7.5. Petição inicial

A petição inicial deverá observar os requisitos do art. 282 do CPC e conter pedido expresso para que lhe seja declarado o domínio do imóvel ou da servidão predial (art. 941 do CPC).

Deve ainda instruir a inicial a planta do imóvel, com vistas à sua perfeita identificação e individualização; se o imóvel estiver registrado, também deve acompanhar a inicial a matrícula atualizada dele, de forma a identificar em nome de quem se encontra o registro, bem como certidão do cartório distribuidor do fórum para se verificar se existe alguma ação pendente sobre o bem, por força da proibição contida no art. 923 do CPC.

A causa de pedir tem de ser bem fundamentada, devendo, ainda, o autor da ação apontar qual tipo de usucapião pretende ver declarado, pois, como já vimos, os prazos para a consumação da prescrição aquisitiva variam de 5, 10 a 15 anos, conforme a modalidade.

No caso de se tratar de usucapião ordinária, na qual a lei (art. 1.242 do CC) exige justo título e boa-fé, o autor deverá instruir a inicial com o justo título, que necessariamente tem que ser um documento e deve demonstrar a sua boa-fé na aquisição do bem.

Em todos os casos, deve ser requerida a “daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados” (art. 942 do CPC).

Como se vê, na ação de usucapião se formará um litisconsórcio passivo necessário, pois a lei exige a citação dos réus certos (pessoa em cujo nome esteja registrado o bem, os confinantes e eventual atual possuidor) (Súmula 263 do STF), que, acaso estejam em lugar ignorado, devem ser citados por edital, e se não apresentarem defesa lhes será nomeado curador especial, nos termos do art. 9º, II, do CPC.

Também serão citados por edital os eventuais interessados (incertos); trata-se de procedimento obrigatório, mas se nenhum interessado apresentar defesa, não lhes será nomeado curador especial, pois tal privilégio é reservado apenas para os réus certos.

Por força do disposto no art. 943 do CPC, a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será intimada para manifestar interesse na causa (dúvida sobre a propriedade, se é bem público, por exemplo), e na hipótese de a União manifestar interesse, a competência será sempre da Justiça Federal, ocorrendo o deslocamento de competência da Justiça Estadual para a Federal.

O Ministério Público intervirá na qualidade de custos legis (fiscal da lei), e eventual ausência de intimação do MP implicará nulidade do processo.

7.6. Procedimento ordinário

Há que se dizer que a especialidade do rito, atualmente, só existe no tocante às citações e intimações previstas nos arts. 942 e 943 do CPC, acima apontadas, pois, uma vez concluída essa fase com a citação e intimação de todos, o procedimento a ser seguido é o ordinário.

O prazo para resposta dos réus e interessados é de 15 (quinze) dias, lembrando que o prazo só começa a correr, na hipótese de pluralidade de réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido (art. 241, III, do CPC).

7.7. Sentença

Como já destacado, a sentença, na ação de usucapião, é meramente declaratória, prescindindo, pois, de qualquer fase executiva, e, a teor do que dispõe o art. 945 do CPC, será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.

Contra a sentença caberá recurso de apelação, que será recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo.

8. AÇÃO DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

8.1. Conceito e considerações iniciais

As ações de divisão e de demarcação de terras particulares são distintas, mas podem ser cumuladas e decorrem do direito que o proprietário tem de usar, gozar e dispor da coisa, sem interferência de outrem.

Somente as terras particulares, como o nome evidencia, poderão ser divididas e/ou demarcadas através do presente procedimento; as terras públicas (terras devolutas e bens públicos dominicais) serão submetidas à ação discriminatória prevista na Lei n. 6.383/76.

A ação demarcatória tem por finalidade determinar os limites entre imóveis confinantes (art. 1.297 do CC), enquanto a ação divisória tem a finalidade de dissolver um condomínio sobre um bem divisível (art. 1.320 do CC).

A função, tanto de uma quanto de outra, portanto, é delimitar, com precisão, a propriedade, permitindo que cada um dos proprietários exerça integralmente os direitos inerentes à propriedade previstos no art. 1.228 do Código Civil4.

8.2. Caráter dúplice

As ações de demarcação e de divisão possuem caráter dúplice, pois, uma vez realizada a demarcação, serão extremados os limites da propriedade do autor e do réu, sem necessidade de o réu deduzir tal pretensão. Realizada a divisão, serão individualizadas as partes que cabem ao autor e ao réu.

Portanto, é comum a pretensão divisória ou demarcatória de ambas as partes, assumindo autor e réu no processo, recíproca e simultaneamente, as posições ativa e passiva, de modo que a eventual rejeição do pedido do primeiro será suficiente para garantir resultado favorável ao segundo, independentemente de formulação expressa de pedido nesse sentido.

Em virtude da natureza dúplice, não cabe reconvenção, podendo o juiz decidir de maneira favorável ao réu, como já dito.

8.3. Competência e legitimidade

As ações de divisão e de demarcação são reais e encontram-se de forma expressa no rol do art. 95 do CPC; logo referidas ações só podem ser propostas no foro da situação da coisa. Trata-se de regra de competência absoluta que não admite prorrogação.

Estão legitimados para propor a ação demarcatória o proprietário, o detentor de direito real de gozo (ex.: usufrutuário) e qualquer condômino que queira promover a demarcação do imóvel comum, nesse caso os demais condôminos integrarão o polo ativo em litisconsórcio ativo necessário. O mero possuidor não tem legitimidade para propor a ação demarcatória.

No polo passivo devem figurar, em regra, os confinantes (não necessariamente todos, mas apenas aqueles confinantes da linha limítrofe em que há dúvida. Assim, quando se tem dúvida quanto a todas as linhas, a citação deve ser total, havendo dúvida somente com relação a uma ou algumas linhas; a citação dos confinantes é parcial). Pela natureza da ação, também se faz necessária a citação do cônjuge.

Está legitimado para propor a ação divisória o condômino que pretende a divisão da coisa comum. No polo passivo da demanda estarão os demais condôminos, em litisconsórcio passivo necessário.

8.4. Natureza jurídica da sentença

Tanto nas ações demarcatórias como nas divisórias, poderão ser prolatadas duas sentenças, uma de natureza declaratória (sentença intermediária) e outra de natureza constitutiva (sentença final).

A primeira delas é eminentemente declaratória, não cria nova situação jurídica entre os condôminos nem extingue o estado de indivisão, limitando-se o juiz sentenciante a reconhecer a pertinência da pretensão deduzida pelo autor; já a segunda não só coloca fim à indivisão, extinguindo o condomínio, como ainda tem natureza de título executivo.

Na ação demarcatória, quando a pretensão tiver por fundamento jurídico o art. 1.297 do Código Civil, a sentença de procedência será meramente declaratória, pois seu prolator apenas reconhece e proclama, com base nos limites prefixados nos títulos de domínio, que estão aviventados os rumos apagados ou renovados os marcos destruídos ou arruinados.

Entretanto, se o objeto da demarcatória for o desfazimento de confusão de limites entre prédios (art. 1.298), a sentença de procedência terá natureza constitutiva, pois o juiz determinará a divisão, entre as partes confinantes, da área em litígio. Tal sentença cria limites antes inexistentes e constitui situação dominial nova.

Já a sentença homologatória da demarcação tem natureza meramente declaratória, pois se restringe a declarar cumpridos os trabalhos de campo.

8.5. Cumulação das demandas

Estabelece o art. 947 do CPC que é possível cumular ambas as demandas; contudo, primeiramente deve ser processada a ação demarcatória para que, depois de estabelecidos os limites do bem, ele possa ser dividido.

Cabe ao autor, havendo cumulação, promover a citação dos demais condôminos e dos confinantes, isto é, dos proprietários das áreas contíguas ao imóvel demarcado.

Os condôminos serão citados para assumirem a demarcatória na posição de litisconsortes ativos e na divisória a posição de réus; já os confinantes serão citados como réus para a ação demarcatória, não tendo eles qualquer interesse na divisão pretendida pelo autor.

Fixados os marcos da linha de demarcação e transitada em julgado a sentença demarcatória, os confinantes serão considerados terceiros quanto ao processo divisório, que prossegue somente entre os condôminos, objetivando agora a divisão da área já demarcada.

Poderão, contudo, os confinantes reivindicar os terrenos de que se julguem despojados por invasão de suas linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou reclamar uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor.

8.6. Procedimento da ação demarcatória

A petição inicial tem de observar os requisitos dos arts. 282, 283 e 950 do CPC, devendo ser instruída com os títulos da propriedade, indicando o imóvel pela sua situação e denominação, bem como descrevendo os limites por constituir, aviventar ou renovar, devendo ainda constar os nomes de todos os confinantes da linha demarcanda, visto que serão os réus da demanda.

O pedido pode ser simples (pede só a demarcação) ou qualificado (quando o autor pede a demarcação com queixa de esbulho ou turbação, formulando também o pedido de restituição do terreno invadido com os rendimentos que deu ou a indenização dos danos pela usurpação verificada).

Além da citação de todos os demais condôminos, quando a ação for proposta por um deles é imperativa a citação, na qualidade de réus, dos confinantes na linha demarcanda.

Citados os réus, o prazo para contestar é de 20 dias, podendo ser deduzida toda matéria de defesa, inclusive as exceções; contudo, não há falar em reconvenção, devido à natureza dúplice da ação.

Apresentada a contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; se não for apresentada, aplica-se o disposto no art. 330, II (julgamento antecipado da lide em decorrência da revelia).

Em qualquer caso o juiz, antes de proferir a sentença definitiva, nomeará dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda; concluídos os estudos, apresentarão os arbitradores minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem.

Sobre o laudo manifestarão as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias.

Em seguida será proferida a primeira sentença, que, se julgar procedente a ação, determinará o traçado da linha demarcanda. Se for improcedente, estará encerrado o procedimento.

Transitada em julgado a sentença que julgou procedente a ação, o agrimensor efetuará a demarcação, colocando os marcos necessários.

Juntado aos autos o relatório dos arbitradores, as partes poderão manifestar sobre ele no prazo comum de 10 (dez) dias. Em seguida, executadas eventuais correções e retificações que ao juiz pareçam necessárias, lavrar-se-á o auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta.

Assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, será proferida a segunda sentença, homologatória da demarcação.

De ambas as sentenças caberá recurso de apelação; da homologatória o efeito será apenas devolutivo (art. 520, I, do CPC), podendo imediatamente ser levada para registro.

8.7. Procedimento da ação divisória

Como já destacado, a ação de divisão tem por finalidade dissolver um condomínio sobre um bem divisível; logo, é pressuposto da ação que o bem seja divisível. No caso de bem indivisível, deverá ser vendido e o seu produto repartido entre os condôminos.

A petição inicial observará os requisitos dos arts. 282, 283 e 967 do CPC, será instruída com os títulos de domínio do autor e conterá: a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e características do imóvel; o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas e as benfeitorias comuns.

Citados os réus, o prazo para contestar é de 20 dias, podendo ser deduzida toda matéria de defesa, inclusive as exceções; contudo, não há falar em reconvenção, devido à natureza dúplice da ação.

Apresentada a contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; se não for apresentada, aplica-se o disposto no art. 330, II (julgamento antecipado da lide em decorrência da revelia).

Após, será proferida sentença na qual o juiz pronunciará se existe ou não o direito à divisão (se o bem é ou não divisível e se o autor tem ou não direito à divisão). Julgada improcedente a divisão, encerra-se o procedimento.

Julgada procedente a divisão, tem início a fase da divisão propriamente dita, quando todos os condôminos serão intimados a apresentar, dentro em 10 (dez) dias, os seus títulos, se ainda não o tiverem feito, e a formular os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões. Dessa manifestação as partes serão ouvidas no prazo comum de 10 (dez) dias.

Não havendo impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel; se houver, proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões.

Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965 do CPC, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão.

De ambas as sentenças caberá recurso de apelação; da homologatória o efeito será apenas devolutivo (art. 520, I, do CPC), podendo imediatamente ser levada para registro.

9. INVENTÁRIO E PARTILHA

9.1. Noções gerais e conceito

Segundo o art. 6º do Código Civil, a existência da pessoa natural termina com a morte, enquanto o art. 1.784 do mesmo Códex dispõe que, aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Contudo, como o patrimônio do autor da herança representa uma universalidade, deve ser declarado e partilhado, para que se possa individualizar o quinhão que cabe a cada um dos herdeiros.

E é justamente esta a função do inventário, procedimento especial que tem por objetivo a verificação e a distribuição dos bens integrantes do patrimônio do autor da herança, distribuindo-os entre aqueles que têm direito sucessório por definição legal. Logo, só haverá inventário se o falecido deixar patrimônio a partilhar.

O fato jurídico que dá ensejo à sucessão é, portanto, a morte, real ou presumida, no caso do ausente, nas circunstâncias em que a lei permite a abertura da sucessão definitiva (arts. 1.167 do CPC e 38 e 39 do CC).

O inventário e a partilha são procedimentos especiais de jurisdição contenciosa obrigatórios para a regularização da sucessão, salvo na hipótese em que todas as partes forem maiores, capazes, estiverem de acordo com a partilha dos bens e não houver testamento (art. 982 do CPC), pois nesse caso poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Como o inventário é um levantamento de todos os bens e obrigações que compõem a herança, devem ser relacionados todos os tipos de bens e direitos de conteúdo patrimonial, inclusive as dívidas que pertençam ao falecido, devendo constar também a meação do cônjuge.

Apesar de a meação do cônjuge não integrar a herança, pois trata-se de patrimônio deste, a sua declaração no inventário visa promover a perfeita distinção e separação entre o patrimônio do cônjuge e o do de cujus.

Assim, no inventário ocorrerá a identificação de todos os tipos de bens e direitos de conteúdo patrimonial, com a separação da meação do cônjuge e posterior identificação do que pertence aos herdeiros e sucessores, e na partilha haverá a distribuição dos bens integrantes da herança entre aqueles que têm direito sucessório. Enquanto o inventário se limita a enumerar e descrever os bens que integram o acervo hereditário, a partilha define o que cabe a cada herdeiro.

Pode então haver inventário sem partilha, nas hipóteses em que haja, por exemplo, um único herdeiro (que adjudicará os bens da herança – art. 1.031, § 1º, do CPC), ou na sucessão testamentária, em que o autor da herança tenha determinado o quinhão que caberá aos seus herdeiros e legatários. Não ocorrendo essas hipóteses, a partilha será necessária para definir o quinhão de cada herdeiro, segundo as regras do direito sucessório definidas no Livro V do Código Civil.

9.2. Modalidades

O procedimento especial do inventário divide-se em três modalidades: tradicional ou solene (arts. 982 a 1.030 do CPC), arrolamento (arts. 1.031/1035 e 1.038 do CPC) e arrolamento sumário (arts. 1036 e 1038 do CPC).

9.2.1. Inventário tradicional ou solene

9.2.1.1. Nota introdutória

Traçaremos neste primeiro momento os aspectos mais relevantes do inventário tradicional ou solene e mais adiante as principais características do arrolamento e do arrolamento sumário.

Apesar de em regra não haver litígio no procedimento do inventário, optou-se pela sua classificação dentro dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, dada a relevância dos bens jurídicos envolvidos e a necessidade da atuação jurisdicional com a homologação da partilha.

É bem verdade que pode haver litígio na tramitação do inventário e da partilha (entre os herdeiros ou sucessores, entre estes e o inventariante e/ou terceiros, credores, por exemplo), contudo tais litígios não são resolvidos dentro desse processo, pois o art. 984 do CPC determina que o juiz só resolverá as questões de fato quando suficientemente documentadas. Os demais casos que dependerem de prova serão remetidos para os meios ordinários, ou seja, dependerão de ações específicas para sua solução.

Como já adiantado, sempre que houver testamento ou interessado incapaz, o inventário obrigatoriamente será judicial (art. 982 do CPC) e deverá ser aberto dentro do prazo de 60 (sessenta) dias a contar a abertura da sucessão (morte do autor da herança), sob pena de multa estipulada por legislação estadual, haja vista o ITCD (imposto de transmissão causa mortis) ser um imposto de competência estadual (art. 155, I, da CF/88). Vide Súmula 542 do STF.

O foro competente para abertura e processamento do inventário é do último domicílio do autor da herança (art. 96 do CPC); se o autor da herança não possuía domicílio certo, o foro competente será o da situação dos bens; e havendo bens em mais de um lugar, o foro será o do lugar onde ocorreu o óbito.

A regra de competência para o juízo do inventário é relativa, devendo ser arguida por exceção e admitindo prorrogação.

O juízo do inventário atrai todas as demandas propostas contra o espólio, só não atraindo aquelas que se submetam a regra de competência absoluta (competência funcional e em razão da matéria), pois estas são improrrogáveis.

Uma ação que tenha um imóvel por objeto (ação real imobiliária), cuja regra é de competência em razão da matéria, absoluta, portanto, que porventura esteja localizado em comarca distinta da do juízo do inventário, não será atraída por este, já que o foro para as ações reais sobre imóveis é o da situação da coisa (art. 95 do CPC).

9.2.1.2. Petição inicial

O inventário será aberto por meio de petição inicial, que deverá ser proposta por quem estiver na posse e administração do espólio (art. 987 do CPC) e/ou pelas pessoas legitimadas previstas no art. 988 do CPC5, e caso nenhuma dessas pessoas requeira a abertura do inventário dentro do prazo legal, o juiz determinará de ofício a sua abertura.

Destacamos que o rol do art. 988 do CPC não é taxativo, valendo dizer que qualquer interessado patrimonial no processamento do inventário e da partilha está legitimado a requerer a abertura do inventário, como é o caso do companheiro(a) do(a) autor(a) da herança.

A petição inicial que requer a abertura do inventário deve estar instruída com a certidão de óbito do autor da herança, devendo também ser requerida a nomeação do inventariante entre as pessoas legitimadas, previstas no artigo 990 do CPC:

Art. 990. O juiz nomeará inventariante:

I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II – o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados;

III – qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;

IV – o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

V – o inventariante judicial, se houver;

VI – pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.

O valor da causa deve corresponder ao valor total dos bens da herança, ou seja, dos bens que serão transmitidos, excluindo-se, pois, o valor da meação, na hipótese de haver cônjuge supérstite.

9.2.1.3. Nomeação do inventariante – atribuições

No despacho inicial o juiz nomeará o inventariante entre as pessoas enumeradas no art. 990 do CPC, podendo ou não recair sobre a pessoa que requereu a abertura do inventário. Depois de nomeado, o inventariante será intimado para em 5 (cinco) dias prestar compromisso, podendo tal compromisso ser assinado por seu advogado devidamente habilitado nos autos.

O rol do art. 990 foi disposto de forma preferencial, visando à melhor administração do inventário, contudo sua ordem pode ser subvertida, mediante decisão fundamentada.

O incapaz e a pessoa jurídica não podem ser inventariantes. Diante das recentes decisões sobre a união homoafetiva, tem-se admitido o parceiro da união homoafetiva como inventariante. Da decisão que nomeia o inventariante (decisão interlocutória) caberá agravo de instrumento.

Uma vez nomeado, incumbe ao inventariante as atribuições previstas nos arts. 991 e 992 do CPC, que podem ser divididas em:

a) atribuições comuns ou ordinárias: atos que podem ser praticados de ofício, sem necessidade de autorização judicial (art. 991 do CPC);

b) atribuições especiais: atos que somente serão praticados com autorização judicial e após ouvidos os interessados, destacando que a inobservância dessas exigências importa na nulidade absoluta do ato.

9.2.1.4. Remoção ou destituição do inventariante

O inventariante que não desempenhar suas funções de forma escorreita poderá ser removido ou destituído; tanto a remoção como a destituição do inventariante implicam a perda do cargo pelo inventariante, e constituem medidas submetidas a decisão judicial após o devido processo legal.

Remoção é punição imposta ao inventariante negligente que deixa de atuar ou quando atua em prejuízo do espólio. Pode ser requerida por qualquer interessado, pelo MP ou ser aplicada de ofício pelo juiz. Em qualquer hipótese, o art. 995 do CPC exige procedimento em apartado, no qual será dada a oportunidade de o inventariante se defender no prazo de 5 dias. Da decisão proferida na remoção caberá agravo. A decisão que remove nomeia um novo inventariante.

A destituição do inventariante é medida judicial decorrente da incompatibilidade com o múnus, ou seja, a destituição decorre da constatação de que o inventariante se tornou incompatível com a função, por exemplo, tornou-se incapaz, foi preso etc.

O inventariante deve restituir a posse de todos os bens no caso de remoção ou destituição, sob pena de busca e apreensão ou imissão na posse, e, não obstante a remoção ou a destituição, caberá responsabilização do inventariante.

9.2.1.5. As primeiras declarações

Estabelece o art. 993 do CPC que, dentro de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, que devem conter:

I – o nome, estado, idade e domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento;

II – o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento;

III – a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado;

IV – a relação completa e individuada de todos os bens do espólio e dos alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se:

a) os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam;

b) os móveis, com os sinais característicos;

c) os semoventes, seu número, espécies, marcas e sinais distintivos;

d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importância;

e) os títulos da dívida pública, bem como as ações, cotas e títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data;

f) as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, títulos, origem da obrigação, bem como os nomes dos credores e dos devedores;

g) direitos e ações;

h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio.

As primeiras declarações formam o verdadeiro quadro geral sucessório; dizem respeito à indicação dos herdeiros, do patrimônio transmitido, das dívidas etc.

9.2.1.6. Citações e impugnações

Prestadas as primeiras declarações, serão citados o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público (apenas se houver herdeiro incapaz ou ausente) e o testamenteiro, se o autor da herança deixou testamento (art. 999 do CPC).

Concluídas as citações, abre-se prazo de 10 dias contados da última citação para dizerem sobre as primeiras declarações.

O art. 1.000 do CPC estabelece o conteúdo das impugnações: I – arguir erros e omissões; II – reclamar contra a nomeação do inventariante; III – contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.

Na hipótese prevista no inciso III do art. 1.000 pode surgir questão de alta indagação referente à contestação de que determinado herdeiro não seja filho do autor da herança, por exemplo. Nesse caso, a arguição deverá ser feita por meio de ação própria, pois não se admite tal discussão que demande ampla produção probatória no juízo do inventário (art. 984 do CPC).

Proposta a ação contestando a qualidade de herdeiro, e informada nos autos do inventário, o juiz sobrestará, até o julgamento da ação, a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro contestado ou admitido.

Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dez) dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio (art. 1.001 do CPC).

Se a demanda acerca do título de herdeiro foi julgada procedente, ou seja, o habilitante for reconhecido como herdeiro, receberá seu quinhão hereditário (que ficou reservado); caso contrário, o quinhão que lhe ficou reservado vai ser dividido entre outros herdeiros, em sobrepartilha, se a partilha já tiver ocorrido.

9.2.1.7. Avaliações

Não apresentadas ou resolvidas as questões levantadas nas impugnações, segue-se às avaliações dos bens do espólio, por avaliador judicial ou por perito nomeado pelo juiz. As avaliações têm por finalidade fazer com que os bens sejam corretamente partilhados entre todos os sucessores e permitir o cálculo do imposto de transmissão causa mortis (ITCD).

Sobre a avaliação, as partes serão intimadas para manifestar no prazo de 10 (dez) dias, podendo impugnar o valor atribuído ao bem pelo perito, ou ainda poderá ser requerida nova avaliação no caso de erro ou dolo do perito ou quando se verificar, posteriormente à avaliação, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor.

A avaliação, contudo, será dispensada se todas as partes forem capazes e a Fazenda Pública concordar com o valor atribuído aos bens nas primeiras declarações e no caso dos bens que forem declarados pela Fazenda Pública e não houver impugnação dos herdeiros.

9.2.1.8. Colações

O art. 1.014 do CPC estabelece que no prazo previsto no art. 1.000 (dez dias para manifestar sobre as primeiras declarações), o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou, se já os não possuir, trar-lhes-á o valor.

Colação, segundo o conceito legal (arts. 2.002 e 2.003 do CC), é o ato pelo qual os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados a conferir o valor das doações que dele receberam em vida, com a finalidade de igualar as legítimas, sob pena de sonegação.

Trata-se de dever legal do descendente trazer ao inventário o bem que recebeu em doação e colacioná-lo, para que não obtenha vantagem indevida na partilha. A regra geral é colacionar o bem no inventário, contudo, se o herdeiro donatário já se desfez dele, deverá colacionar o seu equivalente, que será apurado pela regra do art. 2.004 do Código Civil.

O art. 1.015 dispõe que o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime, pelo fato da renúncia ou da exclusão, de conferir, para o efeito de repor a parte inoficiosa, as liberalidades que houve do doador.

O Código Civil estabelece nos arts. 2.004, § 2º, 2.010 e 2.011 hipóteses em que não será necessária a colação: o valor relativo às benfeitorias acrescidas ao bem doado; os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime; as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não estão sujeitas a colação.

Dispõe o art. 1.016 do CPC que, se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, o juiz, ouvidas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, decidirá à vista das alegações e provas produzidas. Uma vez declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, não proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os bens sujeitos à colação, ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir.

Se a matéria for de alta indagação, o juiz remeterá as partes para os meios ordinários, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário, enquanto pender a demanda, sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre que versar a conferência.

9.2.1.9. Pagamento de dívidas

O espólio responde no limite da força da herança, pelas dívidas do de cujus, até a data da partilha. Dessa forma, o legislador prevê nos arts. 1.017 a 1.021 um procedimento para os credores receberem seus créditos no próprio inventário.

Trata-se, portanto, de cobrança realizada no inventário, de dívidas já vencidas e exigíveis, e que será feita por meio de petição acompanhada de prova literal da dívida. O incidente será distribuído por dependência ao processo de inventário e autuado em apenso.

O juiz, ao declarar habilitado o credor, mandará que se faça a separação de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o seu pagamento. Separados os bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados, o juiz mandará aliená-los em praça ou leilão, podendo o credor requerer, e desde que haja concordância das partes, que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados.

Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, será ele remetido para os meios ordinários, determinando, contudo, a reserva em poder do inventariante de bens suficientes para pagar o credor, se a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação, e a impugnação não se fundar em quitação.

Na hipótese de dívida líquida e certa, mas ainda não vencida, o credor também poderá requerer habilitação no inventário, e, havendo concordância das partes com o pedido, o juiz, ao julgar habilitado o crédito, mandará que se faça a separação de bens para o futuro pagamento. Caso contrário, o credor também será enviado para as vias ordinárias e só poderá cobrar depois de vencida a dívida.

9.2.1.10. Recolhimento do ITCD e as últimas declarações

Não se julgará a partilha, senão depois de recolhido o imposto de transmissão causa mortis e juntada aos autos das certidões negativas da Fazenda Pública da União, dos Estados e do Município onde se tenha bens do espólio (art. 1.026 do CPC).

Na fase imediatamente após as avaliações, deverá o inventariante apresentar as últimas declarações, devendo todas as partes se manifestarem sobre ela, no prazo comum de 10 (dez) dias; imediatamente após proceder-se-á ao cálculo do imposto de transmissão mortis causa (art. 1.012 do CPC).

Conforme as Súmulas 112, 113 e 114 do STF, o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão, será calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação e não é exigível antes da homologação do cálculo.

Realizado o cálculo, sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias e, em seguida, a Fazenda Pública. Havendo impugnação julgada procedente, o juiz determinará nova remessa dos autos ao contador, determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo. Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.

9.2.1.11. A partilha

Partilha é o procedimento que se segue ao inventário e consiste em repartir entre os sucessores o acervo hereditário. Havendo apenas um herdeiro, não ocorrerá partilha, devendo ser adjudicados ao herdeiro único todos os bens.

Será feita após o pagamento das dívidas do espólio, e recairá sobre os bens que remanescerem ao acervo, excluído da meação o cônjuge sobrevivente.

Pagos os credores, ou reservadas as quantias necessárias para o seu pagamento, o juiz facultará às partes que, no prazo comum de 10 (dez) dias, formulem o pedido de quinhão; em seguida proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, o despacho de deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário.

Como a decisão que aprecia o pedido de quinhão é tratada como despacho, e reveste-se na verdade de decisão interlocutória, o recurso cabível será o agravo de instrumento.

Se houver conflito ou interesse de incapaz, a partilha tem de ser judicial. Fora disso, ela pode ser amigável. Se a partilha for judicial, caberá ação rescisória contra ela no prazo de 2 anos (art. 1.030 do CPC). Se a partilha for amigável, a sentença é meramente homologatória e não caberá rescisória; caberá ação anulatória no prazo de 1 ano (art. 1.029 do CPC).

Somente a partilha judicial segue o presente procedimento.

Assim proferido o despacho de deliberação da partilha, o partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão, observando nos pagamentos a seguinte ordem: I – dívidas atendidas; II – meação do cônjuge; III – meação disponível; e IV – quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho. Sobre o esboço manifestarão as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias. Resolvidas as reclamações, será a partilha lançada nos autos.

Pago o imposto de transmissão a título de morte, e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha.

A partilha, ainda depois de transitada em julgado a sentença, poderá ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens; o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões materiais.

A descoberta de algum bem depois do trânsito em julgado da partilha será caso de sobrepartilha.

9.2.2. Arrolamento comum

Trata-se de forma simplificada para inventariar e partilhar os bens, quando a herança for de pequeno valor, segundo o art. 1.036 do CPC, até 2.000 OTNs.

Se os bens da herança somarem até o teto limite fixado pela lei, será obrigatória a adoção do arrolamento, ainda que existam herdeiros incapazes ou divergência entre os herdeiros.

O arrolamento será aberto a pedido de qualquer das pessoas previstas nos arts. 987 e 988 do CPC, devendo instruir a inicial com a certidão de óbito e com documento comprobatório da condição de sucessor. No despacho inicial, o juiz nomeará o inventariante, que não precisa prestar compromisso, que deverá apresentar as declarações com a atribuição do valor dos bens do espólio e o respectivo plano de partilha.

Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias. Apresentado o laudo, o juiz, em audiência, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.

Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha.

O art. 1.037 do CPC dispõe sobre o alvará judicial, que é cabível para pequena transmissão de dinheiro. O alvará judicial é substitutivo de inventário e será cabível nas hipóteses de:

a) inexistência de outros bens a partilhar, além de dinheiro;

b) os valores pecuniários deixados não ultrapassarem 500 OTNs (R$ 10.000,00).

O juiz libera o alvará independentemente de cobrança de tributo e haverá intervenção do Ministério Público quando houver interesse de incapaz.

9.2.3. Arrolamento sumário

O arrolamento sumário está previsto no art. 1.031 do CPC, sendo admissível quando, independentemente do valor do espólio, todos os herdeiros forem capazes e inexistirem conflitos entre eles.

O arrolamento sumário nada mais é do que o inventário administrativo chancelado pelo juiz.

Como depende da concordância de todos os herdeiros, a falta de um impede a sua adoção, obrigando a citação do sucessor ausente.

Não haverá intervenção do Ministério Público, porque todas as partes são capazes, salvo se existir testamento.

As partes devem trazer na própria petição inicial a proposta de partilha, a prova da quitação do imposto de transmissão causa mortis e as certidões negativas das Fazendas Públicas da União, Estados e Municípios.

Nesse caso a atividade do juiz é meramente homologatória. Dessa decisão não cabe ação rescisória, se for o caso caberá ação anulatória dentro do prazo de 1 ano (art. 1.030 do CPC).

9.2.4. Inventário administrativo

O inventário administrativo foi criado pela Lei n. 11.441/2007, modificando o art. 983 do CPC, permitindo o inventário em cartório. São requisitos para o inventário extrajudicial: as partes devem ser capazes; inexistência de conflito, ou seja, concordância de todos; inexistência de testamento ou de codicilo, porque precisam de homologação judicial; assistência por advogado ou defensor público; recolhimento fiscal comprovado; é possível a dispensa das custas se as partes comprovarem que são pobres; todavia, isso não alcança o recolhimento tributário, porque essa dispensa somente pode ser concedida por meio de lei. O uso da via administrativa para a realização do inventário é facultativo.

10. EMBARGOS DE TERCEIRO

10.1. Conceito e considerações iniciais

Tratam-se os embargos de terceiro de ação de conhecimento que tem por objetivo livrar de constrição judicial injusta bens que foram apreendidos em um processo no qual o seu proprietário ou possuidor não é parte.

Como as decisões judiciais possuem eficácia inter partes, evidente que o processo executivo ou o cumprimento da sentença só podem alcançar o patrimônio de quem for parte no processo, salvo as hipóteses previstas no art. 592 do Código de Processo Civil.

Pode ocorrer que no processo executivo sejam atingidos bens de quem não é parte no processo, nesse caso ato judicial de constrição do bem trata-se de verdadeiro esbulho judicial, daí por que a existência dos embargos de terceiro, procedimento que a lei põe à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha (art. 1.046 do CPC).

Não se confundem os embargos de terceiro com as ações possessórias, pois enquanto nos embargos o ato de apreensão (esbulho) é sempre uma ordem judicial, nas ações possessórias o esbulho ou turbação é praticado por particular ou por entidade pública, mas não decorre de ordem judicial.

Há certa proximidade entre os embargos de terceiro e o instituto da oposição (arts. 56 a 61 do CPC), contudo a oposição está ligada ao processo de conhecimento, no qual o opoente ingressa na lide para reivindicar a coisa como sua, excluindo o direito do autor e do réu; já nos embargos de terceiro não existe mais litígio nem disputa pela coisa, o embargante ataca o ato judicial de constrição ou de ameaça de constrição de seu bem, não sendo parte no processo.

Bem assinalou Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, que o embargo de terceiro deve ser conceituado como a “ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, Vol. III, Procedimentos Especiais, 17. ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, p. 321).

10.2. Requisitos legais

A lei exige a conjugação de quatro requisitos para o ajuizamento dos embargos de terceiros: ato de apreensão judicial; que o embargante seja o proprietário ou pelo menos o possuidor do bem; que não seja parte no processo, ou seja, terceiro; observância do prazo assinalado no art. 1.048 do CPC.

Como visto, para a oposição dos embargos de terceiro será sempre necessária a existência de um ato de apreensão judicial, o que pressupõe a existência de outra ação na qual foi determinada a constrição.

Destarte, a distribuição dos embargos de terceiro será sempre por dependência aos autos nos quais se determinou a ordem de apreensão, correndo, porém, em autos separados (art. 1.049 do CPC).

O mais comum é que a ação principal trate-se de uma execução, pois nela são mais frequentes as medidas de constrição judicial de bens, mas nada impede que os embargos estejam vinculados às ações de conhecimento ou cautelares, nas quais se tenha uma apreensão judicial de bens de terceiro.

10.3. Legitimidade ativa

Possui legitimidade ativa para a propositura dos embargos de terceiro o proprietário ou o possuidor do bem apreendido judicialmente, e desde que não seja parte no processo.

A parte que tenha sofrido ato de apreensão judicial de seu bem deve valer-se dos recursos apropriados ou dos embargos do devedor para fazer sua defesa, não podendo opor embargos de terceiro.

A Súmula 84 do STJ permite a oposição dos embargos de terceiro fundados na posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido de registro.

O art. 1.046 em seus §§ 2º e 3º define situações em que o embargante, mesmo figurando como parte no processo, poderá opor os embargos de terceiro: equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (art. 1.046, § 2º). Exemplo do devedor que sofre a penhora de bem inalienável ou daquele que detém a posse em nome de terceiro, como o arrendatário; considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (art. 1.046, § 3º). Exemplo da mulher casada que é citada na execução do marido e que pode nos embargos de terceiro defender em nome próprio a sua meação.

Essa hipótese beneficia o cônjuge que quiser livrar da constrição judicial seus bens próprios (que não comunicam com o patrimônio do consorte) ou a sua meação, na execução ajuizada contra o outro cônjuge, demonstrando, contudo, que a dívida não o beneficiou.

O cônjuge poderá, mesmo diante de uma só execução, opor tanto os embargos do devedor (em litisconsórcio com seu consorte) como embargos de terceiros (sozinho e em nome próprio) para defender seus bens próprios, reservados ou de sua meação.

10.4. Procedimento

A petição inicial dos embargos de terceiro deve obedecer aos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, sendo assim todos os documentos hábeis a demonstrar a propriedade ou a posse da coisa e a qualidade de terceiro do embargante devem instruir a inicial, e, como já falado, os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência aos autos nos quais se determinou a ordem de apreensão.

Se houver necessidade de produção de prova testemunhal, o rol deve ser ofertado já na inicial (art. 1.050 do CPC).

O valor da causa deve corresponder ao valor do proveito econômico com a causa; como a pretensão é livrar determinado bem da constrição judicial, o valor da causa deve ser o correspondente ao valor do bem apreendido judicialmente.

O polo passivo dos embargos de terceiro é ocupado pelo autor da ação principal na qual foi determinada a apreensão judicial da coisa.

No despacho inicial, o juiz, ao receber os embargos, determinará a suspensão do processo principal (art. 1.052 do CPC) se os embargos versarem sobre todos os bens apreendidos; se os embargos versarem apenas sobre alguns bens, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

O processo principal ficará suspenso até o julgamento definitivo dos embargos, de forma que, se os embargos forem julgados improcedentes, e houver interposição de recurso de apelação (que é recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo), o processo principal continuará suspenso até o julgamento do recurso.

Existe hipótese de interposição dos embargos de terceiros quando o processo principal já estiver no Tribunal, nesse caso não haverá suspensão do processo principal, mas o juiz fará a comunicação da oposição dos embargos de terceiro ao relator do processo principal.

O juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos de terceiro se entender que não foram preenchidos os requisitos legais, hipótese em que não haverá nem sequer suspensão do processo principal, Poderá, ainda, deferir liminarmente os embargos ou designar audiência preliminar de justificação, que terá procedimento semelhante ao das ações possessórias.

Segundo o art. 1.051 do CPC, julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução e de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.

Destarte, para o embargante receber o bem de volta, precisará prestar caução, que obrigatoriamente tem que ser fixada pelo juiz, por se tratar de norma cogente. Se o embargante não a prestar, o bem deverá ficar depositado em poder de depositário judicial ou de quem o juiz determinar.

O embargado será citado na forma do § 3º do art. 1.050 do CPC, por seu advogado, via diário de justiça, se tiver procurador constituído nos autos da ação principal, ou pessoalmente se não o tiver.

O prazo para contestar é de 10 (dez) dias, podendo deduzir toda matéria de defesa que dispor, salvo se os embargos de terceiro forem opostos pelo credor com garantia real, pois nesse caso a matéria de defesa é limitada às hipóteses previstas no art. 1.054 do CPC:

Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:

I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III – outra é a coisa dada em garantia.

Contestada a ação de embargos de terceiro, o processo obedecerá ao procedimento previsto para as cautelares nos arts. 803 e seguintes do CPC.

10.5. Sentença

A sentença que julgar procedentes os embargos de terceiros tornará definitivos os efeitos da liminar, determinando o cancelamento do ato judicial de apreensão do bem e confirmando a manutenção ou reintegração do bem em poder do embargante de forma definitiva, bem como determinará o levantamento da caução pelo embargante.

Se forem julgados improcedentes os embargos de terceiro, cessa a eficácia de medida liminar, e o embargante será condenado nas custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, bem como serão apurados eventuais rendimentos da coisa em poder do embargante, que deverão ser restituídos ao embargado juntamente com a própria coisa.

O recurso cabível é a apelação, que será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

11. HABILITAÇÃO

11.1. Conceito e considerações iniciais

Trata-se de procedimento que visa promover a substituição do autor ou do réu que venham a falecer no curso da relação processual, por seus sucessores.

A habilitação, portanto, só tem lugar se a demanda estiver em curso, pois se ainda não foi ajuizada, havendo falecimento do autor ou réu potencial, a ação deverá ser proposta pelo espólio, herdeiros ou sucessores ou em face deles.

Ocorrendo a morte de qualquer das partes, o processo é suspenso (art. 265, I, do CPC), até que se regularize a substituição da parte que faleceu por seu espólio ou por seus sucessores (art. 43 do CPC). Só não se admitirá a substituição da parte falecida no curso da relação processual quando se tratar de ação intransmissível, hipótese em que a morte da parte vai gerar a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, IX, do CPC).

Trata-se de uma ação incidente, ou seja, pressupõe a existência de outra, contudo o art. 1.060 do CPC prevê hipóteses em que a habilitação poderá ser procedida nos próprios autos principais e independentemente de sentença quando:

I – promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade;

II – em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;

III – o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário;

IV – estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente;

V – oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros.

11.2. Procedimento

A ação tem início por meio de petição inicial que deve observar os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, instruída com os documentos comprobatórios do óbito e da qualidade de herdeiros ou sucessores dos habilitantes.

Possuem legitimidade para propor a habilitação tanto a própria parte, em relação aos sucessores do falecido, quanto os sucessores do falecido em relação à parte (art. 1.056 do CPC). Trata-se de legitimidade dupla, pois a parte ou os sucessores podem ter interesse no prosseguimento do feito, regularizando o polo processual no qual figurava o de cujus.

A distribuição da ação é feita por dependência aos autos principais. O juiz ao despachar a inicial ordenará citação dos requeridos, para contestar em 5 (cinco) dias.

A citação será pessoal se requerida pela parte, uma vez que os sucessores do falecido não integram a lide; se for requerida pelos sucessores e a parte tiver procurador constituído nos autos, não haverá necessidade de citação pessoal da parte, que será citada na pessoa de seu advogado, por meio do diário de justiça.

Findo o prazo da contestação, observar-se-á o disposto nos arts. 802 e 803 do CPC; se não houver contestação, serão presumidos aceitos pelo requerido como verdadeiros os fatos articulados pelo requerente e o juiz deverá proferir decisão em 5 (cinco) dias.

Havendo contestação, o juiz poderá designar audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade de produção de provas, e em seguida proferir decisão.

Se o processo estiver no Tribunal, a habilitação deverá ser processada perante o relator e obedecerá ao trâmite previsto em seu Regimento Interno.

Por fim, prevê o art. 1.062 do CPC que, transitada em julgado a sentença de habilitação ou admitida a habilitação (nos casos que independer de sentença), a ação principal retomará seu curso. Significa dizer que, enquanto a habilitação não for resolvida em definitivo, o processo principal permanece suspenso (art. 265, I, do CPC).

12. RESTAURAÇÃO DE AUTOS

12.1. Conceito e considerações iniciais

Da mesma forma que a habilitação, o procedimento de restauração de autos trata-se de uma ação incidente, pressupondo, pois, a existência de outra, cujos autos do processo foram extraviados.

Dispõe o art. 1.063 do CPC que, “verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restauração”. Os autos não se confundem com o próprio processo, uma vez que aqueles formalizam os atos processuais, tratam-se, pois, da documentação escrita dos atos e termos praticados, enquanto o processo, que possui natureza abstrata, é corporificado nos autos.

É certo, então, que o processo (abstrato) não pode desaparecer, mas somente os autos, e estes uma vez desaparecidos impedem o prosseguimento do processo, evidenciando a necessidade do procedimento de restauração para que possa haver a efetiva prestação jurisdicional.

12.2. Procedimento

A petição inicial, que deverá observar os requisitos dos arts. 282, 283 e 1.064 do CPC, deverá declarar o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos e será instruída com certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo; cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz; quaisquer outros documentos que facilitem a restauração.

A ação será distribuída por dependência ao juízo por onde corre o processo cujos autos desapareceram, estando legitimados a propô-la qualquer das partes litigantes. Portanto, no polo ativo da ação de restauração de autos estará a parte que a requereu e no passivo a outra, e não quem deu causa ao extravio.

A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder, e, se concordar com a restauração, será lavrado auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido.

Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-á o disposto no art. 803 do CPC.

As provas deverão ser repetidas, reinquirindo-se as mesmas testemunhas, que só poderão ser substituídas se tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento. Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito.

Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido. Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original.

Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos e aparecendo os autos originais, nestes se prosseguirá sendo-lhes apensados os autos da restauração.

A sucumbência (custas processuais e honorários advocatícios) será imputada a quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

13. VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

13.1. Conceito e considerações iniciais

Venda a crédito com reserva de domínio trata-se de negócio jurídico de compra e venda no qual o vendedor reserva para si o domínio do bem (em regra, a coisa móvel infungível), transferindo para o comprador apenas a sua posse direta, até o integral pagamento do preço. Trata-se, pois, de condição suspensiva para o adquirente, que só terá a propriedade do bem se efetuar o pagamento integral do preço.

Pago integralmente o preço, opera-se a transferência da propriedade. O Código Civil disciplina o negócio jurídico em questão nos arts. 521 a 528.

Pois bem, a finalidade do presente procedimento é possibilitar ao vendedor, na hipótese de inadimplemento do preço, cobrar o preço faltante e seus acessórios ou retomar a coisa vendida. Os arts. 1.070 e 1.071 do CPC põem à disposição do vendedor estas duas opções (concurso de ações): cobrar o preço ou retomar a coisa, de forma que, escolhida uma das opções, não subsiste mais a outra.

13.2. Procedimento para cobrar o preço

O procedimento para cobrar o preço pode variar conforme o autor tenha em seu poder título executivo que represente as prestações em atraso ou não; se tiver o título executivo, o procedimento será o mesmo previsto para execução por quantia certa contra devedor solvente (Livro II, Título II, Capítulo IV, do CPC); se não tiver o título, o procedimento será o de cobrança pelo rito ordinário.

Tratando-se de execução, hipótese em que o autor tinha título executivo, a única inovação refere-se à hipótese de a penhora recair sobre o próprio bem alienado com reserva de domínio, pois nesse caso poderá ser requerido leilão judicial do bem, e o produto do leilão será depositado em juízo, sub-rogando-se nele a penhora.

O leilão judicial da coisa alienada deve ser mais célere e em regra nem sequer necessita de avaliação, valendo como seu preço o valor declarado no negócio jurídico. Essa faculdade do leilão imediato só se aplica se a penhora recair no bem vendido, e trata-se de uma opção das partes, que podem ou não exercitá-la.

13.3. Procedimento para retomar a coisa

Como visto acima não há especialidade de rito para cobrança da prestação em atraso, a especialidade procedimental foi reservada para a hipótese de retomada da coisa.

Como a coisa foi vendida com reserva de domínio, o vendedor continua proprietário do bem e lei lhe conferiu a possibilidade de apreender e ficar com a coisa em depósito, até o julgamento da lide.

A retomada liminar da coisa, prevista no art. 1.071 do CPC, trata-se, portanto, de modalidade de depósito, ficando o autor como depositário da coisa (preservando-lhe de possível desaparecimento ou deterioração) até o julgamento.

O art. 1.071 do CPC exige apenas dois requisitos para o deferimento da medida de apreensão da coisa: a existência de um contrato de compra e venda com reserva de domínio e a mora no pagamento, provada pelo protesto do título. Preenchidos os requisitos, o juiz deferirá liminarmente e sem ouvir o comprador a apreensão e depósito da coisa.

No mesmo despacho que deferir a apreensão e depósito da coisa, o juiz nomeará perito para vistoriar a coisa e arbitrar o seu valor, com vistas a quantificar o valor do bem para a hipótese de rescisão do negócio jurídico com a reintegração do vendedor na posse da coisa, prevista no § 3º do art. 1.071 do CPC.

Realizado o depósito da coisa em poder do vendedor, o comprador será citado para em 5 (cinco) dias contestar a ação ou nesse mesmo prazo purgar a mora, se já houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preço, hipótese em que terá 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, honorários advocatícios e as custas processuais.

Realizada a purgação da mora, que não pode sofrer resistência do comprador, o vendedor adquire a propriedade da coisa, ante a liquidação do preço.

Não havendo contestação nem purgação da mora, o vendedor poderá requerer a reintegração imediata na posse da coisa depositada, bastando apresentar os títulos vencidos e vincendos (que em regra já instruíram a inicial).

Nesse caso o vendedor deverá descontar do valor que foi arbitrado judicialmente à coisa (pela avaliação prevista no § 1º do art. 1.071 do CPC) a importância da dívida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais (custas processuais, honorários advocatícios, despesas com protesto etc.) e deverá depositar o saldo em juízo em favor do réu.

Havendo contestação, o processo seguirá pelo procedimento ordinário, sem prejuízo da reintegração liminar, que continuará valendo, ou seja, o bem apreendido continuará depositado em poder do vendedor até o julgamento final da lide.

14. AÇÃO MONITÓRIA

14.1. Conceito e considerações iniciais

A ação monitória, que foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 9.079/95, que acrescentou os arts. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C ao CPC, trata-se de procedimento especial que congrega no mesmo processo atividades cognitivas características do processo de conhecimento com atividades do processo de execução.

O procedimento monitório previsto no CPC possui uma tutela diferenciada, que é a inversão do contraditório, pois no caso de inércia do réu se constitui de pleno direito o mandado injuntivo, em título executivo.

Consoante o art. 1.102-A do CPC, a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Evidente que, se o credor tiver em seu poder documento com força executiva, não terá interesse na monitória e preferirá a execução desde logo.

A ação monitória complementou a reforma do Código de Processo Civil/1973, no que diz respeito aos arts. 461 (obrigação de fazer e não fazer) e 461-A (obrigação de entregar coisa certa), e não se trata de ação de execução, mas de conhecimento com a característica de imprimir desde o início o rito especial às pretensões de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungível ou determinado bem móvel, que, em face da prova escrita, fazem supor que o devedor não irá se opor ao cumprimento da ordem.

14.2. Pressupostos legais

A lei exige três pressupostos para o procedimento monitório (art. 1.102-A, do CPC): prova documental escrita da dívida; que o documento não tenha eficácia executiva; que o objeto seja receber pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Prova escrita da dívida é o documento hábil a demonstrar a existência de uma relação jurídica material, certa, líquida e exigível, ou seja, é o documento idôneo apto a demonstrar a existência de uma obrigação.

O documento pode ter sido emitido pelo próprio devedor, pelo credor ou por terceiros, e pode o autor apresentar dois ou mais documentos escritos para comprovar a existência da obrigação.

Citamos como exemplo de documentos hábeis a instruir a inicial do procedimento monitório: o boleto bancário, expedido em favor de estabelecimento de ensino, relativo à cobrança de mensalidade, acompanhado da prova do contrato de prestação de serviço; cheque prescrito (Súmula 299 do STJ); confissão de dívida não firmada por duas testemunhas; contrato de locação acompanhado do termo de entrega das chaves do imóvel locado ou uma carta de seu locatário entregando o prédio; duplicatas sem aceite ou sem recibo de entrega das mercadorias, mas devidamente protestadas; contrato de abertura de crédito acompanhado dos extratos da conta corrente (Súmula 233 do STJ).

A inicial deve ser instruída com o documento escrito no original, admitindo-se cópia autenticada, se o documento não for um título executivo, e a eventual insuficiência do documento escrito como meio de prova não pode ser suprida com prova testemunhal, pelo menos na fase de cognição inicial (despacho inicial), mais uma vez oferecidos os embargos (art. 1.102-C) a prova testemunhal será admitida.

14.3. Procedimento

14.3.1. Petição inicial e legitimidade

A petição inicial deverá conter os requisitos dos arts. 282, 283 e 1.102-A do CPC, devendo estar acompanhada da prova escrita da obrigação.

O autor da ação será sempre o credor e o réu o devedor. É controvertida a situação da Fazenda Pública em relação à ação monitória, pois, apesar de ter legitimidade ativa, não tem interesse no procedimento, já que a Lei de Execução Fiscal lhe é mais vantajosa; no que tange à legitimidade passiva, a doutrina é divergente, enquanto a jurisprudência admite a propositura de ação monitória contra a Fazenda Pública (REsp 196.580/MG)6.

14.3.2. Despacho inicial

O juiz, ao analisar a inicial, poderá determinar a sua emenda, caso não esteja em termos, ou rejeitá-la de plano, se verificar sua inadequação.

Estando em termos a inicial, o juiz proferirá decisão determinando a expedição do mandado monitório para pagamento ou entrega da coisa no prazo de 15 (quinze) dias, bem como do mandado de citação.

Para essa análise inicial, o magistrado deve apenas verificar se estão presentes os pressupostos legais da monitória (prova escrita da dívida sem eficácia executiva).

14.3.3. Resposta do réu – embargos

Uma vez citado do mandado monitório, o réu pode cumpri-lo, hipótese em que, além de exonerar-se da obrigação, ficará isento das custas processuais e dos honorários advocatícios (§ 1º do art. 1.102-C, do CPC). Nesse caso, o juiz proferirá sentença de extinção do processo com resolução do mérito, ante o cumprimento da obrigação.

Na hipótese de inércia do réu que deixou transcorrer o prazo assinalado no mandado para oferecer resposta, o mandado monitório converte-se em mandado executivo, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial. Nesse caso, o processo seguirá na forma do cumprimento de sentença (arts. 475-I a 475-R do CPC).

A resposta do réu, denominada embargos (art. 1.102-C do CPC), apesar da nomenclatura adotada pelo legislador, trata-se de peça defensiva com natureza de contestação. Oferecidos os embargos dentro do prazo legal (15 dias), fica suspensa a eficácia do mandado inicial.

Nos embargos que têm natureza de resposta e não de ação autônoma, é lícito ao réu deduzir toda matéria de defesa, que poderia deduzir em uma ação ordinária de cobrança.

Para o oferecimento dos embargos, no procedimento monitório o réu não precisa segurar o juízo, até porque o autor ainda não dispõe de um título executivo.

Os embargos, ao contrário do que ocorre na execução, serão processados nos próprios autos, como verdadeira contestação. É lícito também ao réu apresentar reconvenção, nas hipóteses que a lei permitir (art. 315 do CPC).

Oferecidos os embargos, o processo tramitará pelo procedimento ordinário até final sentença.

14.3.4. Sentença

A sentença que rejeita os embargos, ou seja, que acolhe o pedido inicial, converterá o mandado monitório em mandado executivo, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial, hipótese em que prosseguirá o cumprimento de sentença (arts. 475-I a 475-R do CPC). A sentença é desafiada pelo recurso de apelação, e será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

1 EMENTA: Prisão Civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. E ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito (STF – RE 466.343-1/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso – DJe n. 104, publicação 5-6-2009).

2 Art. 638 do Código Civil. Salvo os casos previstos nos arts. 633 e 634, não poderá o depositário furtar-se à restituição do depósito, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se fundar.

3 Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

4 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

5 Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:

I – o cônjuge supérstite;

II – o herdeiro;

III – o legatário;

IV – o testamenteiro;

V – o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite;

VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;

IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

6 “Ação monitória contra fazenda pública. Admissibilidade. Divergência na doutrina. Recurso desprovido – Diante das características e objetivos do procedimento monitório, e também por inexistir qualquer óbice relevante, tem-se por admissível a adoção desse procedimento também contra a Fazenda Pública” (STJ, REsp 196.580/MG, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17-10-2000, DJ 18-12-2000, p. 200).

III

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Como já se adiantou no Capítulo I, a jurisdição voluntária caracteriza-se pela ausência de litígio, e, apesar da controvérsia sobre a existência ou não de jurisdição, o fato é que os procedimentos especiais de jurisdição voluntária representam a tutela pública de interesses eminentemente privados.

Para alguns doutrinadores, nesses procedimentos especiais não há falar em jurisdição, na medida em que a função do juiz não seria decidir um litígio (função tipicamente jurisdicional), mas sim verificar os pressupostos de regularidade e validade de determinados negócios jurídicos particulares, que, na visão do legislador, por afetarem a coletividade, merecem a fiscalização do Estado-Juiz.

Segundo Frederico Marques, citado por Humberto Theodoro Júnior (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, Vol. III, Procedimentos Especiais, 17. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, p. 393-394), os procedimentos de jurisdição voluntária apresentam as seguintes características marcantes: “a) como função estatal, ela tem a natureza administrativa, sob o aspecto material, e é ato judiciário, no plano subjetivo orgânico; b) em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva”.

Enfim, nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária não há função jurisdicional propriamente dita de compor litígios, visto que não há lide, não há nem sequer partes, mas sim interessados; trata-se, pois, de procedimento administrativo de tutela pública de interesse privado.

Os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, em regra, iniciam-se por impulso do(s) interessado(s), conforme regra geral do art. 2º do CPC, contudo haverá situações em que o juiz poderá atuar de ofício (ou seja, sem provocação do interessado), como nos casos de alienação de bens depositados judicialmente (art. 1.113 do CPC), determinação de exibição de testamento em juízo (art. 1.129 do CPC) e outros casos típicos da jurisdição voluntária.

Diante da ausência de litígio, não existem partes (autor e réu propriamente), e sim interessados, aos quais, como dito acima, cabe a iniciativa do procedimento, juntamente com o Ministério Público, que possui legitimidade ativa concorrente, uma vez que os procedimentos especiais de jurisdição voluntária normalmente versam sobre direitos indisponíveis (separação, herança, interdição) (art. 1.104 do CPC).

As disposições gerais previstas nos arts. 1.103 a 1.112 do CPC regulam de forma genérica todos os procedimentos especiais de jurisdição voluntária que estejam ou não regulados no Título II do Livro IV do CPC.

Assim, como já dito, os procedimentos iniciais iniciam-se por meio de petição inicial do interessado ou do Ministério Público, ou mesmo ex officio, nos casos em que couber, devendo observar as regras dos arts. 282 e 283 do CPC e 1.104, parte final.

Todos os interessados serão citados, bem como o Ministério Público, nos casos em que deva intervir (art. 1.105 do CPC). São interessados aqueles que devem integrar o negócio jurídico privado que está sob a fiscalização e administração pública.

O Ministério Público, por sua vez, só será chamado a intervir no processo nas hipóteses legais definidas no art. 82 do CPC. A Fazenda Pública também deverá ser ouvida nos procedimentos de jurisdição voluntária em que tiver interesse (art. 1.108 do CPC).

Citados os interessados, o prazo para resposta é de 10 (dez) dias, no qual os interessados poderão produzir ou requerer a produção das provas destinadas a demonstrar as suas alegações. Trata-se de uma cognição especialíssima, e por envolver, em regra, questões que versam sobre direitos indisponíveis, poderá o juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

Encerrada a cognição especial, a sentença deverá ser proferida em 10 (dez) dias, valendo destacar a ressalva legal de que o juiz não é “obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.

Equivale dizer que o magistrado não está vinculado ao pedido deduzido em juízo, podendo valer-se da equidade para dar a solução mais adequada à situação, independentemente da existência de regra legal aplicável a situação posta para homologação judicial.

A sentença homologatória do procedimento especial de jurisdição voluntária não faz coisa julgada material, podendo ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes (art. 1.111 do CPC), por exemplo no caso de casal cuja separação consensual foi homologada judicialmente, mas decide modificar o estabelecido (respeitado o interesse dos filhos), ou mesmo resolve reconstituir a sociedade conjugal, ou no caso de suspensão das causas que motivaram a interdição.

O recurso cabível contra a sentença homologatória proferida nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária é a apelação. Como a sentença não faz coisa julgada material, quando houver vício que a torne nula ou anulável, não será necessária a ação rescisória, podendo ser rescindida como os atos jurídicos em geral, através de ação anulatória ordinária (art. 486 do CPC).

Outros pedidos processados na forma dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária: o art. 1.112 do CPC estabelece rol exemplificativo de alguns pedidos que também deverão observar as disposições gerais dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. São eles:

I – a emancipação (procedimento que visa à cessação da menoridade, dos menores de 16 anos que estejam sob tutela, art. 5º, parágrafo único, I, do CC);

II – a sub-rogação (procedimento que visa à transferência da cláusula de inalienabilidade na hipótese desapropriação ou alienação judicial do bem clausulado, art. 1.911, parágrafo único, do CC);

III – a alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais de menores, de órfãos e de interditos (procedimento que visa à alienação ou outras disposições sobre bens de incapazes, arts. 1.691, 1750 e 1774 do CC);

IV – a alienação, locação e administração da coisa comum (procedimento que visa à extinção do condomínio, com vistas à alienação judicial da coisa e posterior partilha do produto);

V – a alienação de quinhão em coisa comum (procedimento que visa resguardar o direito de preferência dos coproprietários na aquisição do quinhão do condômino alienante);

VI – a extinção de usufruto e de fideicomisso (as hipóteses de extinção do usufruto são de direito material e estão previstas nos arts. 1.410 e 1.411 e as do fideicomisso estão previstas no art. 1.958).

São modalidades de procedimento especial de jurisdição voluntária, com regras próprias e específicas definidas no Código de Processo Civil: as alienações judiciais; a separação consensual, os testamentos e codicilos; a herança jacente; os bens dos ausentes; as coisas vagas; a curatela dos interditos e a tutela; a organização e fiscalização das fundações e a especialização da hipoteca legal, os quais iremos estudar a seguir.

1. ALIENAÇÕES JUDICIAIS

1.1. Conceito e considerações iniciais

Trata-se do procedimento incidente para a alienação judicial, nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, hipótese em que o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão.

O art. 112, III, IV e V, do CPC prevê outras hipóteses de alienação judicial, contudo tratam de ação autônoma, enquanto o procedimento em análise pressupõe a existência de outra ação, cuidando-se, pois de ação incidente.

Assim, quando no curso de um processo um bem é depositado em juízo e corre o risco de se deteriorar, aplica-se o disposto nos arts. 113 e seguintes do CPC.

A alienação judicial dar-se-á através do pedido da parte, por decisão de ofício do magistrado, ou, ainda, por requerimento daquele que se encontra como depositário judicial dos bens.

Nos casos em que estiver envolvido o interesse de incapaz, será necessária e imprescindível a presença do representante do Ministério Público no processo. Em se tratando de condomínio, será preferido, em condições iguais, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; o condômino proprietário de quinhão maior, se não houver benfeitorias.

1.2. Procedimento

Conforme estabelece o caput do art. 1.113 do Código de Processo Civil, a forma pela qual os bens depositados judicialmente serão alienados é o leilão.

A regra, portanto, é a alienação por meio de leilão. No entanto, pode ocorrer a alienação direta, independente de leilão, se todos os interessados forem capazes e concordarem. Outra hipótese é a venda direta dos bens de fácil deterioração ou perecíveis, dispensando-se as formalidades legais.

O art. 1.114 do Código de Processo Civil estabelece que, quando os bens não forem avaliados anteriormente ou tenham sofrido alteração de valor, o juiz nomeará perito para avaliar tais bens. Dessa feita, caso os bens já tenham sido avaliados na fase inicial do processo, não haverá necessidade de nova avaliação.

O art. 1.115 do Código de Processo Civil estabelece que, sendo o valor do lanço menor que o valor da avaliação, ainda assim a alienação será efetivada; contudo, se o imóvel for pertencer a incapazes, ele só poderá ser alienado caso alcance lanço maior do que 80% da avaliação, consoante disposição do art. 701 do CPC.

Depois de vendido a res e devidamente abatido o valor referente às despesas provenientes da alienação, o saldo será depositado em instituição bancária, preferencialmente oficial, e poderá ser levantado por quem de direito.

Idêntico procedimento deve ser aplicado para as hipóteses previstas no art. 1.117 do CPC:

I – o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicando a um ou mais herdeiros acordes;

II – a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos;

III – os bens móveis e imóveis de órfãos nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz.

Na hipótese do inciso I, não sendo possível a divisão do imóvel e este não podendo ser admitido a apenas um herdeiro, o bem será vendido e a partilha se dará sobre o valor arrecadado. Já quando houver acordo entre os herdeiros, o bem poderá ser adjudicado a um só, porém este deverá quitar o quinhão dos outros herdeiros, em espécie.

A regra é que no condomínio, quando a coisa comum for indivisível, não há necessidade de intervenção do magistrado, basta que os condôminos procedam à escritura pública de compra e venda. Contudo, se houver litígio, o magistrado procederá à alienação forçada da coisa, de modo que os condôminos terão preferência em relação a estranhos. A alienação judicial, nesse caso, deverá observar os ritos do art. 1.118 do CPC. Deverá ainda ser realizada a citação de todos os condôminos para participarem do leilão, podendo utilizar-se do direito de preferência.

Dispõe o art. 1.119 do CPC sobre a alienação de forma irregular, da coisa comum indivisível. Nesse caso, o condômino que se sentir prejudicado poderá, nos termos da lei, requerer o depósito do preço da coisa e sua adjudicação, antes que seja assinada a carta de arrematação, assim todos os demais condôminos serão citados, e o procedimento a ser observado é o previsto no art. 803.

Havendo bens móveis ou imóveis que pertençam a menores, tutelados ou curatelados, somente poderão ser alienados com autorização judicial, e sempre com avaliação prévia.

2. SEPARAÇÃO CONSENSUAL

2.1. A Lei n. 11.441/2007 e a Emenda Constitucional n. 66/2010

Antes de analisarmos o procedimento de separação consensual judicial, importa fazermos uma análise da Lei n. 11.441/2007 e da Emenda Constitucional n. 66/2010, que alteraram o panorama da separação consensual no ordenamento jurídico brasileiro:

A Lei n. 11.441/2007 instituiu a possibilidade da separação consensual e do divórcio consensual administrativos, ou seja, feitos em Cartório, mediante escritura pública, nas hipóteses em que o casal não tiver filhos menores ou incapazes.

A Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, o casal tinha que observar o lapso temporal de 1 (um) ano para a separação consensual, a contar da data do casamento, e para o divórcio exigia-se a separação judicial prévia por mais de 1 (um) ano ou, no caso do divórcio direto, exigia-se o prazo de 2 (dois) anos da separação de fato do casal. Pois bem, a EC n. 66/2010 aboliu os prazos exigidos, de forma que tanto para a separação consensual quanto para o divórcio não se exige mais nenhum lapso temporal, seja de convivência mínima ou de separação prévia.

Em virtude da EC n. 66/2010, a doutrina chegou a cogitar da extinção da separação judicial, uma vez que o divórcio passou a ser decretado de forma direta sem observância de qualquer prazo ou separação prévia; contudo, essa posição nos parece exagerada e até mesmo contrária ao texto, que não previu expressamente o fim do instituto da separação judicial.

Ora, é possível que o casal antes do divórcio queira apenas pôr fim à sociedade conjugal, mas não ao casamento, de forma que no futuro possam restabelecer a sociedade e o casamento, todavia isso não é possível com o divórcio, que extingue o casamento e não permite a reconciliação com o restabelecimento do matrimônio, a não ser mediante um novo casamento.

Nesse prisma, é possível que o casal possa preferir a separação judicial, por não estarem plenamente convencidos da impossibilidade do restabelecimento do casamento; contudo, mesmo mantida a separação judicial, não se pode mais cogitar do prazo previsto no art. 1.574 do Código Civil (mínimo de um ano de casamento) para a sua realização, já que para o divórcio não existe mais nenhum requisito temporal.

2.2. Conceito e considerações iniciais

O processo da separação consensual judicial visa à dissolução da sociedade conjugal, mediante acordo celebrado pelos cônjuges estipulando a divisão dos bens, pagamento de alimentos em favor do cônjuge; no caso de haver filhos, deverá ainda constar do acordo o pagamento de pensão alimentícia aos filhos, a guarda dos filhos e a regulamentação do direito de visita do outro cônjuge.

Instaurada com o casamento, a sociedade conjugal é dissolvida pela morte de um dos cônjuges, por sentença judicial de anulação ou de declaração de nulidade do casamento (arts. 1.556 a 1.559 do CC), de separação judicial ou de divórcio (art. 1.571 do CC).

Diferentemente da morte de um dos cônjuges, da anulação do casamento e do divórcio, a separação judicial não dissolve o vínculo conjugal, extingue apenas a sociedade conjugal, ou seja, põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens entre os cônjuges (art. 1.576, caput, do CC).

Como dito, a separação consensual judicial dissolve apenas a sociedade conjugal, mas não põe termo ao casamento, de forma que os separados não podem contrair novo matrimônio, pois ainda persiste o impedimento matrimonial (art. 1.521, VI, c/c art. 1.571, § 1º, ambos do CC).

2.3. Procedimento

A separação consensual será requerida no foro do domicílio do casal, em petição assinada por ambos os cônjuges e seus advogados ou pelo advogado comum do casal.

A petição inicial deve seguir as regras dos arts. 282 e 283 e 1.121 do CPC, devendo ser obrigatoriamente instruída com a certidão de casamento, pacto antenupcial, se houver, e certidão de nascimento, se tiverem filhos, e conterá:

I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II – o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

III – o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV – a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

Embora o inciso IV do art. 1.121 do CPC mencione pensão alimentícia do marido à mulher, evidente que depois da CF/88 (art. 5º, I) pode ocorrer o contrário: a mulher se comprometer a dar pensão ao marido se este necessitar.

A divergência sobre a partilha dos bens e a regulamentação das visitas dos filhos não impedem a homologação da separação consensual, devendo a partilha ser processada e julgada posteriormente, bem como a regulamentação das visitas.

Apresentada a petição, o juiz verificará em audiência se ela preenche os requisitos exigidos nos arts. 1.120 e 1.121 do CPC, em seguida ouvirá os cônjuges e os esclarecerá sobre as consequências da separação.

Apesar dos prazos assinalados no § 1º do art. 1.122, em regra os juízos têm designado audiência inicial para que o juiz faça as considerações do art. 1.122, caput, e na mesma audiência com a presença do Representante do Ministério Público, este se manifesta, e estando todos acordes, haverá a homologação do acordo de separação judicial consensual.

Nesse caso, ratificado o pedido de separação pelos interessados, o juiz só poderá negar-se a homologá-lo se o acordo não preservar suficientemente os interesses dos filhos.

Caso os cônjuges revelem incertezas ou dúvidas quanto à separação ou ao teor do acordo, o juiz deverá suspender a audiência e marcar outra data para ouvi-los novamente.

A sentença que homologa a separação deve ser averbada no Registro Civil, e, havendo bens imóveis, também será averbada no Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado.

2.4. Separação consensual extrajudicial

Como já assinalado anteriormente, a Lei n. 11.441/2007 criou a possibilidade da separação consensual pela via administrativa, realizada em Cartório e por escritura pública. Referida lei acrescentou ao CPC o art. 1.124-A e seus §§.

A separação extrajudicial obrigatoriamente tem que ser consensual, ou seja, só poderá ser feita quando o casal estiver de acordo com os termos da escritura pública quanto à divisão dos bens, pensão alimentícia, retomada do nome de solteiro ou manutenção do nome de casado e não tiver filhos menores ou incapazes.

A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e de imóveis. É indispensável, para a lavratura da escritura pelo tabelião, a assistência jurídica por advogado, que poderá ser comum para o casal ou advogados diferentes para cada um dos consortes.

A lei ainda prevê a gratuidade da escritura e dos demais atos notariais para aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

3. TESTAMENTOS E CODICILOS

3.1. Conceito e considerações iniciais

Estabelece o art. 1.786 do Código Civil que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade, sendo nesse último caso manifestada em testamento ou codicilo.

A sucessão legal ou legítima é a que resulta da lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade do testamento. Assim, havendo testamento válido, a sucessão há de respeitá-lo; não havendo, a sucessão regula-se pela lei, obedecida a ordem da vocação hereditária prevista nos arts. 1.829 a 1.844 do Código Civil.

Pode ainda haver sucessão legítima e testamentária, simultaneamente, no caso de o testamento não compreender todos os bens do falecido.

Havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge – art. 1.845 do CC), o testador não poderá dispor de todos os bens de sua herança, apenas da metade (50%), pois a outra metade constitui a legítima que pertence aos herdeiros necessários, e trata-se de parcela indisponível da herança, que não pode ser incluída no testamento (arts. 1.846 e 1857, § 1º, do CC).

Não havendo herdeiros necessários, não haverá legítima, podendo, nesse caso, o testador dispor de todos os seus bens, no testamento.

Testamento é, portanto, ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo norma jurídica, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio, para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar (José Lopes de Oliveira, citado por Maria Helena Diniz, in Código Civil anotado, 12. ed., Ed. Saraiva, 2006, p. 1514).

São três as formas de testamento (art. 1.862 do CC): o público, o cerrado e o particular. Público é o testamento lavrado por tabelião em livro de notas, perante duas testemunhas; cerrado é aquele escrito em caráter sigiloso pelo testador e submetido a aprovação do tabelião na presença de duas testemunhas; o particular ou hológrafo é inteiramente escrito pelo testador e assinado perante três testemunhas.

Existem ainda os testamentos especiais marítimo, aeronáutico e militar, que só podem ser utilizados em circunstâncias especiais e de emergência, podem revestir-se da forma assemelhada ao testamento público ou ao cerrado ou ser nuncupativo (nos casos em que o militar estiver em combate ou seja ferido no campo de batalha).

Codicilo é também ato de disposição de última vontade, escrito e assinado pelo testador com a finalidade de traçar disposições sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, assim como legar móveis, roupas ou joias de pouco valor, de seu uso pessoal (art. 1.881 do CC).

3.2. Procedimento para o testamento público e cerrado

O testamento é aberto na presença do juiz, que no ato lavra o Auto de Abertura com as formalidades previstas no art. 1.125, parágrafo único, do CPC.

Em todas as modalidades de testamentos: público, cerrado e particular, o Ministério Público em sua função de custos legis tem vista dos autos por 5 dias, podendo vir a se manifestar dentro desse prazo. Em 8 dias, uma cópia do registro do testamento em cartório é remetida à repartição da fazenda pública.

A sentença que confirma o testamento manda registrá-lo, arquivá-lo e cumpri-lo, isso quando nele não foi encontrado nenhum tipo de vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.

As testemunhas são o principal meio de prova para comprovação de que o testamento foi feito aparentemente pela vontade de seu autor. Pelo menos duas testemunhas confirmarão o testamento, mas faltando alguma por motivo de morte ou ausência poderá apenas uma reconhecê-lo, não impedindo assim que ele seja confirmado judicialmente (art. 1.878, parágrafo único, do CC). Tratando-se de testamento particular o número de testemunhas será três.

Depois de registrado, o testamenteiro nomeado será intimado para em 5 (cinco) dias assinar o Termo de Aceitação da Testamentaria; não havendo testamenteiro nomeado, ou se ele não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo. Assinado o termo, será extraída cópia autenticada e juntada ao inventário ou arrecadação da herança.

Cabe, embora sendo procedimento de jurisdição voluntária, medida de segurança de busca e apreensão quando quem tiver a posse do testamento recusar-se a exibi-lo em juízo.

Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento.

3.3. Procedimento para o testamento particular

O testamento particular não é realizado na presença de um tabelião, razão pela qual o legislador exige a sua confirmação em juízo, na forma prevista nos arts. 1.130 a 1.133 do CPC.

O herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderão requerer, depois da morte do testador, a publicação em juízo do testamento particular, inquirindo-se as testemunhas que lhe ouviram a leitura e, depois disso, o assinaram. A petição inicial será obrigatoriamente instruída com a cédula do testamento particular.

Devem ainda ser ouvidos em juízo aqueles a quem caberia a sucessão legítima; o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação; e o Ministério Público.

Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de 5 (cinco) dias, manifestar-se sobre o testamento.

Se pelo menos três testemunhas reconhecerem que é autêntico o testamento, o juiz, ouvido o Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais o disposto nos arts. 1.126 e 1.127 do CPC.

Esse procedimento (arts. 1.130 a 1.133 do CPC) também se aplica aos testamentos especiais e codicilos.

3.4. Execução do testamento

Depois de abertos e registrados os testamentos público e cerrado e confirmado o testamento particular, caberá ao testamenteiro cumprir as disposições testamentárias.

O testamenteiro, pessoa a quem foi delegado o cumprimento do testamento, terá que propugnar a validade do testamento, defender a posse dos bens da herança e requerer ao juiz que lhe conceda meios necessários para o cumprimento das disposições testamentárias.

O testamenteiro deverá prestar contas, no juízo do inventário, do que recebeu e despendeu, dispondo a lei que será ineficaz a disposição testamentária que eximir o testamenteiro da obrigação de prestar contas.

Terá o testamenteiro direito a um prêmio equivalente a 5% do valor líquido da herança e que será deduzido de metade da herança disponível, quando houver herdeiros necessários.

O testamenteiro poderá ser removido e perderá o prêmio quando no exercício da testamentaria proceder em contrário ao cumprimento do testamento e se fizer despesas ilegais ou em discordância com o testamento.

Poderá o testamenteiro que quiser demitir-se do encargo requerer ao juiz a escusa, alegando causa legítima. Ouvidos os interessados e o Ministério Público, o juiz decidirá.

4. HERANÇA JACENTE

4.1. Conceito e considerações iniciais

Diz-se jacente a herança quando inexistirem herdeiros ou estes forem desconhecidos, quando o falecido não houver deixado testamento ou ainda se, havendo herdeiros conhecidos, todos se recusarem aceitar a sucessão (art. 1.819 do CC).

Será vacante a herança quando a ela renunciam todos os chamados a suceder. Nesse caso, de renúncia expressa de todos os sucessores, não se procede à ação de herança jacente, pois desde logo haverá a declaração judicial de sua vacância (art. 1.823 do CC).

A jacência, portanto, é a fase que antecede a declaração judicial de vacância da herança, e é regulada nos arts. 1.142 a 1.158 do CPC, que ora analisamos.

Quando ocorre a herança jacente, existem bens sem dono, e surge a necessidade de sua arrecadação para evitar que desapareçam ou sejam tomados ilicitamente, pelo menos durante um período transitório, enquanto não se apresentarem sucessores legítimos.

4.2. Procedimento

Tão logo se tenha notícia da herança jacente, o juiz da comarca onde o falecido tinha domicílio, de ofício, a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os bens do de cujus, que serão confiados a guarda, conservação e administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância, caso em que será incorporada ao domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal.

O art. 1.144 do CPC define as atribuições do curador, que terá que prestar contas de sua gestão, com as responsabilidades legais previstas nos arts. 148 a 151 do CPC.

Os bens serão arrecadados pelo juiz da comarca em que tiver domicílio o falecido. O Ministério Público e a Fazenda Pública serão intimados da arrecadação (art. 1.145, § 2º).

O próprio juiz, acompanhado do escrivão e do curador já nomeado, comparecerá à residência do falecido (ou ao local onde estiverem os bens, ainda que não seja a residência), mandará arrolar os bens e descrevê-los em auto circunstanciado.

Durante a diligência, o juiz buscará colher informações sobre o falecido, o paradeiro dos herdeiros e a existência de outros bens, inquirindo as pessoas que encontrar e mandando tudo constar em auto de inquirição e informação (art. 1.150).

Havendo notícia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, promover-se-á a sua citação pessoal, sem prejuízo do edital (art. 1.152, § 1º, do CPC).

Existindo bens em outra comarca, serão arrecadados mediante carta precatória.

Encerrada a arrecadação, será expedido edital, publicado três vezes, com intervalo de trinta dias para cada um, no órgão oficial e em jornal de grande circulação na comarca, fixando o prazo de seis meses para que os sucessores venham habilitar-se. Além do edital, será citado qualquer sucessor, cujo paradeiro seja conhecido (art. 1.152, caput, do CPC).

Havendo a apresentação de algum sucessor e sendo comprovada essa condição, ocorrerá a conversão da arrecadação em inventário (art. 1.153 do CPC).

Durante a administração, o curador pode, com autorização do juiz, pagar os credores e alienar bens deterioráveis, ou de conservação difícil ou dispendiosa, desde que não haja outra forma de pagar a dívida.

As hipóteses de cabimento da venda judicial dos bens da herança jacente acham-se enumeradas no art. 1.155 do CPC.

Após um ano, contado da primeira publicação, se nenhum herdeiro houver se habilitado, a herança será declarada vacante (art. 1.157). Os bens serão entregues à União, ao Município ou ao Distrito Federal, e, após cinco anos da abertura da sucessão, incorporar-se-ão ao patrimônio desses entes políticos (art. 1.822, caput, do CC).

Depois do trânsito em julgado da sentença que proclamou vagos os bens arrecadados, só por ação direta (isto é, por procedimento contencioso próprio denominado ação de petição de herança, prevista no art. 1.824 do CC) tais pretensões são deduzíveis em juízo (art. 1.158 do CPC).

5. BENS DOS AUSENTES

5.1. Conceito e considerações iniciais

Estabelece o art. 22 do Código Civil que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Portanto, ausência, para os efeitos legais, é o desaparecimento da pessoa, sem deixar representante ou procurador ou ainda, se o tiver, este não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes (art. 23 do CC).

O procedimento em análise tem por finalidade proteger os bens daquele que for declarado ausente, ou seja, quem desapareceu de seu domicílio sem deixar representante.

5.2. Procedimento

Nos termos do art. 1.159 do CPC c/c os arts. 22 e 23 do Código Civil, desaparecendo alguém do seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando mandatário que não queira ou não possa continuar a exercer o mandato, declarar-se-á a sua ausência.

O juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência da pessoa, mandará arrecadar os seus bens e nomear-lhe-á curador, que terá as mesmas funções do curador da herança jacente previstas no art. 1.154 do CPC.

Após a arrecadação dos bens, far-se-á publicação de editais durante 1 (um) ano, contado o prazo a partir da publicação do primeiro (art. 1.161 do CPC), reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

Cessará a curadoria, contudo: I – pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; II – pela certeza da morte do ausente; ou III – pela sucessão provisória.

Retornando a pessoa declarada ausente ao seu domicílio, obviamente desaparecem os efeitos da ausência, devendo esta ser averbada no registro público das pessoas naturais (art. 104 da Lei n. 6.015/73).

Os arts. 1.162, III, e 1.163, caput, do CPC preveem a sucessão provisória, se passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão, hipótese em que os bens do ausente passarão para a posse dos herdeiros, conforme previsão legal do art. 30 do Código Civil.

A sucessão provisória será pedida pelas pessoas elencadas no § 1º do art. 1.163, quais sejam:

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;

III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Para o processo de habilitação do herdeiro ou do cônjuge, deve-se seguir o trâmite previsto no art. 1.057 do CPC (art. 1.167, parágrafo único, do CPC).

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só terá efeito 6 (seis) meses após a publicação realizada pela imprensa (art. 1.165 do CPC).

Uma vez imitidos na posse dos bens, cumpre aos herdeiros prestar caução, como uma forma de garantir a restituição dos bens, na hipótese de retorno do ausente. Mais uma vez, se a pessoa ausente aparecer, cessam os efeitos da sucessão provisória.

Havendo certeza da morte, ou passados 10 (dez) anos da sentença de abertura da sucessão provisória, ou ainda quando o ausente contar com mais de 80 (oitenta) anos de idade houver decorrido 5 (cinco) anos das últimas notícias do ausente, nessas hipóteses a sucessão provisória converte-se em sucessão definitiva.

Tendo início a sucessão definitiva, poderão os sucessores levantar as cauções prestadas.

Regressando o ausente nos 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes só poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo.

Nesse caso serão citados para lhe contestarem o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, e, havendo contestação, o processo seguirá o procedimento ordinário.

E finalmente, depois de passados dez anos da abertura da sucessão definitiva é que, se o ausente retornar, não poderá mais reclamar os seus bens aos herdeiros.

6. COISAS VAGAS

6.1. Conceito

Coisas vagas são aquelas extraviadas, sem o animus de seu dono de dela separar-se, ou seja, sem que o dono tenha manifestado o abandono do animus possidendi; não se confunde, portanto, com a coisa abandonada, que não tem dono e que por isso passa a pertencer a quem encontrá-la e dela se apropriar.

A finalidade do procedimento de coisas vagas é a restituição das coisas alheias perdidas, sempre que o seu dono ou legítimo possuidor não for conhecido da pessoa que a achou.

6.2. Procedimento

Aquele que acha coisa vaga (inventor) tem o dever jurídico de restituí-la, não podendo dela legitimamente apropriar-se. Deve, assim, devolvê-la ao legítimo dono.

Não o conhecendo, deverá dirigir-se ao Poder Público, na pessoa das autoridades policiais ou judiciais, de forma a, seguindo-se o regular procedimento legal, restituir a coisa, e pagar a recompensa a quem o achou, denominado inventor.

Após a entrega do bem às autoridades públicas, será lavrado um auto de arrecadação, com a sua completa descrição e as declarações que o inventor prestar. O auto servirá também como base para a avaliação do bem e a recompensa do inventor.

Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame. Referido edital conterá a descrição da coisa e as circunstâncias em que foi encontrada, e, tratando-se de coisa de pequeno valor, o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum.

Aparecendo o dono e provando seu direito sobre a coisa, o juiz, depois de ouvir o Ministério Público (custos legis) e a Fazenda Pública, mandará entregar-lhe a coisa.

Se o dono não responder às chamadas judiciais, a coisa encontrada será avaliada e leiloada em hasta pública, pagando-se a recompensa do inventor, sendo o saldo revertido para a Fazenda Pública do Município em cuja circunscrição o objeto perdido foi encontrado (art. 1.237 do CC).

Pode ainda o dono abandonar a coisa, e, sabendo disso, poderá o inventor requerer a adjudicação do bem, se quiser. Acaso não queira, prossegue-se o rito de avaliação e venda judicial, com o pagamento da recompensa do inventor, como se ele não tivesse sido achado.

O presente procedimento também se aplica aos objetos deixados nos hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, não sendo reclamados dentro de 1 (um) mês (art. 1.175 do CPC).

Por fim, disciplinou o legislador que, havendo fundada suspeita de que a coisa foi criminosamente subtraída, a autoridade policial converterá a arrecadação em inquérito, caso em que competirá ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que é o dono ou legítimo possuidor.

7. CURATELA DOS INTERDITOS E TUTELA

7.1. Conceito e considerações iniciais

O art. 1º do Código Civil dispõe que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem; trata-se, contudo da capacidade de gozo ou direito que é inata a todas as pessoas capazes ou não, distinta, pois, da capacidade de exercício, que pressupõe a aptidão de exercer os atos da vida civil por si próprio.

Pois bem, os arts. 3º e 4º do Código Civil definem os incapazes, aqueles que não têm capacidade para a prática dos atos da vida civil, sendo a menoridade a única que não depende de declaração judicial, pois basta que a pessoa tenha menos de 16 anos para ser considerada absolutamente incapaz e ter entre 16 e 18 anos para ser relativamente incapaz.

O presente procedimento de curatela e tutela dos interditos tem a finalidade de declarar judicialmente a incapacidade absoluta ou relativa das pessoas que não podem por si próprias exercer os atos da vida civil, bem como nomear-lhes um tutor ou curador que lhes administre o patrimônio e lhes assista ou represente nos atos da vida civil.

7.2. Procedimento

A ação de interdição será promovida no foro do domicílio do interditando, e a petição inicial deve observar os requisitos dos arts. 282, 283 e 1.180 do CPC, e será promovida pelo I – pai, mãe ou tutor; II – pelo cônjuge ou qualquer parente; III – pelo Ministério Público (art. 1.768 do CC).

Cabe ao Ministério Público promover a interdição no caso de anomalia psíquica do interditando ou quando quem deveria fazê-lo (pai, mãe, tutor, cônjuge ou algum parente) não o fez.

Quando a interdição for requerida pelo órgão do Ministério Público, o juiz nomeará ao interditando curador à lide (art. 9º do CPC) para defendê-lo na ação.

O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para avaliar o seu estado mental, reduzidas a termo as perguntas e respostas.

No prazo de 5 (cinco) dias contados da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido, constituindo advogado, podendo, ainda, qualquer parente constituir-lhe advogado com os poderes judiciais que teria se nomeado pelo interditando; respondendo pelos honorários.

Quando o Ministério Público não for o autor do procedimento, deverá obrigatoriamente intervir no processo como custos legis.

Decorrido o prazo para impugnação, o juiz nomeará perito para proceder ao exame do interditando; apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Entendendo pela incapacidade do interditando, o juiz decretará a sua interdição e nomeará curador ao interdito, obedecendo à ordem de preferência dos arts. 1.775, caput, e 1.783 do Código Civil. A sentença produz efeito desde logo, por isso eventual recurso de apelação só será recebido no efeito devolutivo.

A sentença de interdição tem de ser registrada no Registro das Pessoas Naturais (art. 92 da Lei n. 6.015/73), devendo ainda ser publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.

A sentença que decreta a interdição é declaratória e possui efeito ex tunc, de forma que será possível a anulação de negócio jurídico praticado pelo incapaz realizado antes do processo de interdição, desde que se prove que na data de sua celebração ele já não tinha condições de gerir seus interesses.

A interdição será levantada, cessando a causa que a determinou. O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento.

Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.

7.3. Nomeação do tutor ou curador

O instituto da tutela, que é regulado pelo Código Civil nos arts. 1.728 a 1.766, aplica-se aos menores que não estejam sob o poder familiar, ao passo que a curatela (arts. 1.767 a 1.783 do CC) se aplica aos demais incapazes que não forem menores.

O tutor ou curador será intimado a prestar compromisso no prazo de 5 (cinco) dias contados da data de sua nomeação ou do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído.

Prestado o compromisso por termo em livro próprio rubricado pelo juiz, o tutor ou curador, antes de entrar em exercício, requererá, dentro em 10 (dez) dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração (art. 1.188 do CPC), incumbindo ao Ministério Público promovê-la se o tutor ou curador não a tiver requerido no prazo legal.

A especialização pode ser dispensada se o tutor ou curador for de reconhecida idoneidade ou nada existir para o tutor ou curador administrar (art. 1.190 do CPC).

Enquanto não for julgada a especialização, incumbirá ao órgão do Ministério Público reger a pessoa do incapaz e administrar-lhe os bens e a nomeação ficará sem efeito se o tutor ou curador não puder garantir a sua gestão, salvo a hipótese prevista no art. 1.190 do CPC.

O tutor ou curador poderá eximir-se do encargo, apresentando escusa ao juiz no prazo de 5 (cinco) dias, e o juiz decidirá de plano o pedido de escusa. Se não a admitir, exercerá o nomeado a tutela ou curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado.

7.4. Remoção do tutor ou curador

Se o tutor ou curador se tornar incompetente para exercer o encargo com eficiência e probidade, poderá ser requerida a sua destituição (arts. 1.766 do CC e 1.194 a 1.198 do CPC).

Incumbe ao Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos casos previstos na lei civil, a remoção do tutor ou curador.

O tutor ou curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 (cinco) dias; findo o prazo, observar-se-á o disposto no art. 803.

Em caso de extrema gravidade, poderá o juiz suspender do exercício de suas funções o tutor ou curador, nomeando-lhe interinamente substituto.

8. ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

8.1. Conceito e considerações iniciais

As fundações reguladas nos arts. 62 a 69 do Código Civil tratam-se de um conjunto de bens destinados a uma finalidade legal predeterminada, aliás, o parágrafo único do art. 62 do Código Civil dispõe taxativamente que a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

A fundação será sempre instituída por escritura pública ou por testamento com a dotação dos bens livres e o fim a que se destina, bem como o modo como deve ser administrada, não pode ter fim econômico e sua finalidade só pode ser uma das previstas no rol do art. 62, parágrafo único, do CPC, como já esclarecido.

8.2. Procedimento

A fundação, ao ser instituída, terá elaborado seu estatuto (obrigatoriamente escrito) por seu instituidor ou por aquele que ele indicar, constando a forma de criação, organização, direção e finalidade da instituição.

Uma vez elaborado, o estatuto será analisado pelo Ministério Público, que verificará as suas bases e se os bens são suficientes ao fim que se destina. Em 15 dias o Ministério Público aprovará ou indicará modificações ou rejeitará o estatuto.

Sendo rejeitada a aprovação ou requeridas modificações no estatuto da fundação, o interessado poderá requerer supressão do aceite ministerial ao juiz, que também poderá requerer modificações no estatuto.

Não havendo suprimento judicial, o interessado deverá cumprir as determinações e submetê-las a reexame do Ministério Público.

Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça ou quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses.

Eventual alteração do estatuto da fundação ficará sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-se-á o disposto no art. 1.201, §§ 1º e 2º, do CPC.

Por fim, verificando que o objeto da fundação se tornou ilícito, sua manutenção se tornou impossível ou vencido o prazo de sua existência, tanto o Ministério Público como qualquer interessado poderão promover a ação de extinção da fundação.

No ato de desconstituição da fundação os seus bens serão incorporados em outra fundação de igual ou semelhante finalidade, designada pelo juízo, salvo se outra destinação tiver sido indicada por seu instituidor.

9. ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL

9.1. Conceito e considerações iniciais

Hipoteca é um direito real de garantia (art. 1.225, IX, do CC) instituído em favor do credor como forma de lhe assegurar o cumprimento da obrigação, recaindo sobre bens imóveis ou a ele equiparados, como navios, aeronaves etc.

Na hipoteca, o bem permanece em poder do devedor, que o dá apenas em garantia do cumprimento da obrigação; por se tratar de um direito real, ainda que de garantia, confere ao credor a prerrogativa da sequela (segue a coisa em poder de quem quer que a detenha) e a preferência, que possibilita ao credor hipotecário receber seu crédito antes de qualquer outro credor comum.

Existem três modalidades de hipoteca, a convencional, que decorre da vontade das partes e está regulada nos arts. 1.473 a 1.550 do Código Civil; a judicial, que decorre de sentença condenatória que tenha por objeto a prestação em dinheiro ou coisa (art. 466, caput, do CPC); e a legal, prevista nos arts. 1.489 a 1491 do Código Civil e regulada pelo presente procedimento (arts. 1.205 a 1.210 do CPC).

A hipoteca legal, como o nome indica, não depende de acordo entre credor e devedor, e trata-se de um privilégio que a lei confere a certos credores, dependendo do procedimento de jurisdição voluntária para aperfeiçoar-se.

A hipoteca legal é garantia especial que declara a estimativa da responsabilidade àquele que cabe garantir e será conferida (art. 1.489 do CC): às pessoas de direito público interno, quanto aos bens imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração de fundos e rendas; aos filhos, sobre os imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes do inventário do casal; ao ofendido ou aos herdeiros, sobre o imóvel do delinquente, para a satisfação de dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão hereditário ou participação na partilha sobre imóvel adjudicado; ao credor, sobre imóvel da arrematação, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

9.2. Procedimento

O pedido de hipoteca legal pode ser deduzido pelo próprio devedor, pelo seu beneficiário ou pelo Ministério Público e será instruído com a prova do domínio dos bens e de estarem livres de ônus.

Os bens serão avaliados por perito nomeado pelo juízo para o arbitramento do valor da responsabilidade do garantidor, salvo na hipótese em que favorece a Fazenda Nacional quando o valor da responsabilidade será o já caucionado e quando o valor do bem esteja mencionado em escritura pública.

Sobre o laudo de avaliação manifestarão os interessados no prazo de 5 dias. Em seguida, são homologados ou corrigidos o arbitramento e a avaliação. Livres os bens, procede-se à inscrição da hipoteca legal no registro do imóvel (art. 167, I, 2, da Lei n. 6.015/73).

No caso de insuficiência do bem dado em garantia, será exigido o seu reforço mediante caução real ou fidejussória.

A caução real é oferecimento de bem imóvel, por meio de hipoteca ou bem móvel, através de penhor, podendo ser prestada pelo próprio responsável ou por terceiro em seu nome, para garantir a adjudicação de determinado bem. A fiança, do mesmo modo, poderá ser prestada por terceiro, e trata-se na verdade de uma garantia da garantia, sendo que o responsável direto pela obrigação será garantido por um terceiro cuja responsabilidade será subsidiária.

Não dependerá, contudo, de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pública, com o responsável (art. 1.210 do CPC).

IV

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na lição de Humberto Theodoro Júnior, a Lei n. 9.099/95 não cuidou do Juizado Especial como um simples procedimento especial a ser acrescido àqueles do Livro IV do Código de Processo Civil. Tratou-o como novo órgão a ser criado pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, no âmbito de suas circunscrições, órgão esse a que se deve atribuir a função jurisdicional de conciliação, processamento, julgamento e execução, nas causas definidas como de sua competência (art. 1º) (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, Vol. III, Procedimentos Especiais, 17. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, p. 471).

2. PRINCÍPIOS INFORMADORES

Estabelece o art. 2º da Lei dos Juizados que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Extrai-se daí que tais princípios informam e traduzem toda a base sobre a qual foi montado o novo instituto processual, sendo de grande importância a sua análise por parte do operador do direito com vistas a atingir o verdadeiro alcance teleológico do procedimento.

Princípio da oralidade – trata-se de opção do legislador com vistas a imprimir maior celeridade ao procedimento; a adoção desse princípio onde a forma oral deve ser priorizada não significa, contudo, a eliminação total dos registros escritos.

Princípios da simplicidade e da informalidade – enunciam a ausência de solenidade e visam à facilitação do acesso à jurisdição.

Princípios da economia processual e celeridade – é o escopo de toda justiça, ser econômica e célere. Os juizados foram instituídos, com a simplificação do procedimento, de forma entregar a prestação jurisdicional no menor espaço de tempo possível e com economia de recursos.

A conciliação como escopo do procedimento dos juizados especiais – é notório que a conciliação é a melhor forma de pacificar um conflito, e a instituição dos juizados foi pensada de forma a privilegiá-la, daí por que a previsão da audiência de conciliação e a designação de conciliadores.

3. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC E A FACULTATIVIDADE DO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL

Muito embora a Lei dos Juizados Especiais seja omissa quanto à aplicação do CPC para aparar eventual lacuna, sua aplicação de forma subsidiária já está consagrada, inclusive diante do disposto no art. 272, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Estabelece o art. 3º, § 3º, da Lei n. 9.099/95 que o ajuizamento de ação perante o juizado é uma opção do autor, e a sua escolha importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido nesse artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

4. COMPETÊNCIA

Os arts. 3º e 4º da Lei n. 9.099/95 estabelecem as regras de competência firmadas para os juizados especiais, que são determinadas pelo valor da causa ou pela sua matéria.

A regra geral é que competem aos juizados especiais cíveis as causas de menor complexidade, definidas por critérios objetivos, como o do valor da causa e em razão da matéria.

A regra relativa ao valor da causa (art. 3º, I) sujeita ao juizado especial cível “as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo”, destarte, independentemente da matéria, se a causa tiver seu valor fixado até o teto de 40 salários mínimos (consoante as regras previstas no CPC para atribuição do valor da causa – arts. 258 a 260), poderá ser ajuizada perante o juizado especial cível.

Já pela matéria competem ao juizado especial cível (art. 3º, II a IV):

a) as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil (todas as ações que em razão da matéria submetem-se ao procedimento sumário): ação de arrendamento rural e de parceria agrícola; ação de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; ação de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; ação de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; ação de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; ação de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; ações que versem sobre revogação de doação; nos demais casos previstos em lei. Nesse caso, há polêmica quanto ao valor da alçada, pois, como os juizados têm sua organização definida pelos estados, cada um criou suas regras próprias, mas a princípio as causas cíveis enumeradas no art. 275, II, do CPC, ainda que de valor superior a quarenta salários mínimos, podem ser propostas no Juizado Especial. Esse entendimento encontra amparo no Enunciado 58 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Cíveis)1. Aconselhamos, contudo, analisar a lei de organização do juizado especial cível do respectivo estado, bem como a Lei de Organização Judiciária e os enunciados emanados desses juizados, antes da propositura de eventual demanda, para fins de certificação quanto ao valor da alçada;

b) a ação de despejo para uso próprio, remissão que se faz ao art. 47, III, da Lei n. 8.245/91 – Lei do Inquilinato, não importando o valor do imóvel e da causa, pois se trata de ação que reclama coisa e não crédito;

c) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo, remissão que se faz aos procedimentos previstos nos arts. 926 e 932, alertando que eventuais cumulações entre as medidas possessórias e perdas e danos não podem ultrapassar o teto de 40 salários mínimos.

A competência territorial do juizado especial está definida no art. 4º da Lei n. 9.099/95 da seguinte forma:

“Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:

I – do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;

II – do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

III – do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo”.

Saliente-se que a escolha do foro é prerrogativa do autor, que poderá optar entre hipóteses legais acima destacadas, não podendo o réu impugnar a opção de foro escolhida pelo autor.

O Juizado Especial Cível é também competente para a execução de suas sentenças (art. 52, caput) e de títulos executivos extrajudiciais de valor até 40 salários mínimos (art. 53, caput).

São excluídas da competência do juizado especial, por disposição legal, as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos (direito sucessório) e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial (art. 3º, § 2º).

5. COMPOSIÇÃO

O juizado especial será composto pelo juiz de direito, que o dirigirá, com apoio dos auxiliares da justiça (escrivão, escrevente, oficial de justiça) e dos conciliadores e juízes leigos (art. 7º da Lei n. 9.099/95).

6. O JUIZ DE DIREITO

Compete ao juiz de direito a direção do processo. Como na maioria dos juizados (cuja organização é estadual) quem conduz a audiência de instrução e julgamento é o juiz leigo, competirá ao juiz de direito analisar questões que lhe forem submetidas à apreciação, como exceções de incompetência, de suspeição ou impedimento, entre outras.

Cabe ao juiz de direito homologar as decisões proferidas pelos juízes leigos.

7. CONCILIADORES E JUÍZES LEIGOS

Os conciliadores, preferencialmente recrutados entre os bacharéis em Direito, conduzirão as audiências de conciliação, alertando sempre as partes sobre as vantagens da conciliação.

Como o principal escopo do juizado é a obtenção da conciliação, ela poderá ser conduzida pelo juiz de direito, pelo juiz leigo ou como já dito pelo conciliador (art. 22 da Lei n. 9.099/95).

Os juízes leigos conduzirão a audiência de instrução e julgamento, e devem seguir as diretrizes fixadas nos arts. 5º e 6º do CPC, que também serão observadas se a audiência for conduzida pelo juiz de direito.

8. PARTES

O juizado especial cível tem por finalidade institucional a pacificação do litígio através de conciliação, elegendo em princípio a pessoa física, maior e capaz como tendo legitimação ativa ad causam. Veremos que as pessoas jurídicas específicas relacionadas ao fomento da microempresa também foram admitidas a demandar no juizado especial, por força da Lei n. 12.126, de 16 de dezembro de 2009.

Não podem ser partes no juizado especial cível, seja no polo ativo ou passivo: o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil (art. 8º, caput).

O § 1º do art. 8º define a legitimidade ativa no âmbito dos juizados especiais cíveis: somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial: as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas; as microempresas, assim definidas pela Lei Complementar n. 123/2006; as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999; as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.

Capacidade postulatória – define o art. 9º, caput, que, nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória, ou seja, nas demandas cujo valor da causa seja de até 20 (vinte) salários mínimos, o patrocínio por advogado é facultativo, podendo, ao longo de toda a demanda as partes demandarem sem a assistência de um advogado.

Nas causas de valor superior a 20 salários mínimos, a assistência por advogado é obrigatória.

Em face dos princípios da simplicidade e da oralidade, a outorga do mandato judicial ao advogado pode ser verbal, não dependendo de forma escrita, salvo para os poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.

9. PRESENÇA DAS PARTES NAS AUDIÊNCIAS

A presença das partes é obrigatória tanto na audiência de conciliação como na de instrução e julgamento, sendo a ausência injustificada do autor causa de extinção do processo, com sua responsabilização pelas custas processuais; se a ausência injustificada é do réu, a consequência é a aplicação dos efeitos da revelia (art. 20).

A pessoa jurídica, quando ocupar o polo passivo, poderá fazer-se representar por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício (art. 9º, § 4º).

Questão controvertida diz respeito à representação da pessoa jurídica quando esta estiver no polo ativo, uma vez que alguns juizados têm interpretado o § 4º do art. 9º, contrario sensu, entendendo que quando a pessoa jurídica demandar no polo ativo deverá estar representada por representante legal (sócio dirigente ou empresário individual). Esse entendimento encontra amparo no Enunciado 141 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Cíveis):

“A microempresa e a empresa de pequeno porte, quando autoras, devem ser representadas, inclusive em audiência, pelo empresário individual ou pelo sócio dirigente (Aprovado no XXVIII FONAJE – BA – 24 a 26 de novembro de 2010)”.

Entendo que tal posição contraria os princípios informadores do juizado especial cível e deverá em breve ser corrigida, de modo a possibilitar a representação da pessoa jurídica por preposto, quando esta estiver no polo ativo também.

Não se admite nos juizados especiais cíveis qualquer das formas de intervenção de terceiros no processo (assistência, recurso do terceiro prejudicado, oposição, nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide). Cabem, contudo, os embargos de terceiros, que, como já vimos no capítulo XII, são procedimento especial que tem por objetivo livrar de constrição judicial injusta bens que foram apreendidos em um processo no qual o seu proprietário ou possuidor não é parte.

10. ATOS PROCESSUAIS

Tendo em vista os princípios informadores dos juizados, sobretudo da simplicidade, informalidade e economia e celeridade processuais, os atos processuais devem obedecer às seguintes regras: os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária; os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados; não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo; a prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de comunicação, logo se dispensa a carta precatória; apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão.

11. CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

A citação far-se-á:

I – por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria;

II – tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado;

III – sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória.

A citação conterá cópia do pedido inicial, dia e hora para comparecimento do citando e advertência de que, não comparecendo este, considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido julgamento, de plano.

Não se fará citação por edital, logo, se o réu estiver em lugar incerto e não sabido, o autor não poderá demandar no juizado especial.

As intimações serão feitas na forma prevista para citação ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação.

Nos atos praticados na audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes.

12. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A audiência de conciliação, instrução e julgamento é a parte central do procedimento do juizado especial, pois é nela que toda a questão probatória se resolve, devendo ao final ser proferida sentença.

Em que pese o disposto nos arts. 21, 24 e 27 da Lei n. 9.099/95, não se tem procedido à audiência de instrução e julgamento incontinenti à audiência de conciliação, que a rigor têm sido designadas em datas distintas.

Assim, não obtida a conciliação (art. 24 da Lei n. 9.099/95), será designada a audiência de instrução e julgamento, saindo as partes intimadas.

Não comparecendo o réu à audiência de conciliação ou de instrução e julgamento, ser-lhe-á decretada a revelia e o processo será julgado imediatamente.

Não comparecendo o autor, o processo será extinto sem resolução do mérito, com a condenação do demandado nas custas processuais. Eventual nova propositura da mesma demanda ficará condicionada ao pagamento das custas.

13. RESPOSTA DO RÉU

O réu deve apresentar a sua defesa em audiência; como a lei define a realização da audiência de conciliação e instrução e julgamento no mesmo dia, e na prática isso não tem ocorrido, é necessário estar atento ao que consta do mandado de citação ou intimação, pois em alguns juizados exige-se a apresentação da contestação na audiência de conciliação; contudo, na maioria dos casos a apresentação da contestação deve ser feita na audiência de instrução e julgamento.

Pode ser deduzida na contestação toda matéria de defesa, formal e material; não se admite, contudo, a reconvenção, poderá o réu deduzir em face do autor pedido contraposto “desde que fundado nos mesmos fatos que constituem o objeto da controvérsia” (art. 31 da Lei n. 9.099/95).

14. PROVAS

Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

As provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, deverão comparecer à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido.

O requerimento para intimação das testemunhas será apresentado à Secretaria no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução, valendo-se, se necessário, do concurso da força pública.

No curso da audiência, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.

15. SENTENÇA E RECURSOS

A sentença mencionará os elementos de convicção do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório, contudo deve ser fundamentada (art. 93, IX, da CF).

Não se admite sentença condenatória ilíquida, ainda que o pedido do autor seja genérico, devendo, portanto, o juiz apurar o quantum debeatur, antes de proferi-la.

Em regra a sentença é ato do juiz de direito, mas quando o juiz leigo tiver dirigido a instrução proferirá sua decisão e imediatamente a submeterá ao juiz togado, que poderá homologá-la, proferir outra em substituição ou, antes de se manifestar, determinar a realização de atos probatórios indispensáveis.

A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé.

Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação, caberá recurso para o próprio Juizado.

O recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. Não é apelação, como impropriamente alguns a denominam, trata-se de recurso inominado.

O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição do recurso, sob pena de deserção e após o seu recolhimento o recorrido será intimado para oferecer resposta escrita também no prazo de 10 (dez) dias.

O recurso será julgado por uma turma composta por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.

Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida, e serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão, e, quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso.

16. EXECUÇÃO DO JULGADO

A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil.

Não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação.

Na alienação forçada dos bens, o juiz poderá autorizar o devedor, o credor ou terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão. Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel.

Fica dispensada a publicação de editais em jornais quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor.

O devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre: falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia; manifesto excesso de execução; erro de cálculo; causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até quarenta salários mínimos, também se fará perante os juizados especiais, conforme o art. 53 e §§ da Lei n. 9.099/95.

17. DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, contudo o preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 da Lei n. 9.099/95, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.

O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.

Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.

Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento do juizado especial.

QUESTÕES

1. (Juiz – TJ/DF – 2007) Prescrito o cheque, e não decorrido o prazo de dois anos da ação de locupletamento, prevista no artigo 61 da Lei do Cheque:

(A) admite-se ação monitória ajuizada pelo credor, instruída com o cheque prescrito, desde que indique a causa da sua emissão.

(B) admite-se ação monitória ajuizada pelo credor, instruída com o cheque prescrito, dispensada a indicação da causa da sua emissão.

(C) não se admite ação monitória ajuizada pelo credor, instruída com o cheque prescrito, enquanto não decorrido o prazo de dois anos da ação de locupletamento.

(D) não se admite, em qualquer caso, ação monitória instruída com cheque prescrito.

2. (Analista Judiciário – TRT – 22ª Região – FCC – 2010) Paulo é credor de Pedro, através de cheque devolvido pelo estabelecimento bancário por insuficiência de fundos. Após o decurso do prazo prescricional do cheque, pode este ser usado para ajuizar

(A) embargos de terceiro.

(B) execução por quantia certa contra devedor solvente.

(C) ação rescisória.

(D) ação de consignação em pagamento.

(E) ação monitória.

3. (Defensor Público – DPE/MT – FCC – 2009) A ação monitória:

(A) não admite a defesa por meio de reconvenção.

(B) não é cabível a quem possua contrato de abertura de crédito em conta corrente, que já configura título executivo.

(C) pode ser proposta, ainda que o documento a instruí-la tenha emanado exclusivamente do credor.

(D) é indicada apenas para as ações que visem ao pagamento de soma em dinheiro.

(E) é admissível quando alicerçada em cheque prescrito.

4. (Procurador do Estado – PGE/SE – FCC – 2005) Quanto à extinção do crédito tributário, considere as seguintes assertivas:

I. Entre as modalidades de extinção do crédito tributário não está a consignação do pagamento.

II. A lei pode estabelecer a forma e as condições para que a dação em pagamento em bens imóveis seja válida como modalidade de extinção do crédito tributário.

III. É autorizada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, quando lhe for concedida liminar em mandado de segurança para tal finalidade.

IV. Excluem o crédito tributário a isenção e a anistia, não sendo dispensado, todavia, o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

Estão corretas:

(A) I e II.

(B) I e III.

(C) II e III.

(D) II e IV.

(E) III e IV.

5. (Juiz – TJ/SC – 2009) Sobre a ação de consignação em pagamento, assinale a alternativa INCORRETA:

(A) Na dúvida sobre quem deva receber o pagamento, o devedor requererá o depósito e a citação de todos os que disputam o pagamento.

(B) Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial.

(C) O foro de eleição prevalece sobre o do lugar do pagamento.

(D) Uma vez consignada a primeira, as prestações periódicas vincendas podem ser depositadas nos mesmos autos, no prazo de cinco dias, contados da data do vencimento.

(E) Na consignação de aluguel e encargos da locação, o foro competente é o do local do imóvel.

6. (OAB/SP – Exame de Ordem 3 – VUNESP – 2007) Os procedimentos de interdição e de separação consensual são exemplos de:

(A) jurisdição voluntária.

(B) jurisdição contenciosa.

(C) ação ordinária.

(D) ação sumária.

(E) ação sumaríssima.

7. (Procurador – TCE/SP – FCC – 2011) Sobre os inventários e partilhas, de acordo com o Código de Processo Civil, é correto afirmar que:

(A) o processo de inventário e partilha deve ser aberto no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos.

(B) o juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas.

(C) havendo testamento, se todos os interessados forem capazes e concordes poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

(D) o Ministério Público, independentemente da qualificação dos herdeiros, sempre tem legitimidade concorrente para requerer o inventário e a partilha.

(E) para o tabelião lavrar a escritura pública do inventário, não é necessário que as partes estejam assistidas por advogado, desde que todas sejam maiores, capazes e concordes.

8. (OAB – Exame de Ordem – CESPE – 2006.1) Considere que foi ajuizada ação monitória com base em cheque inexequível em face da prescrição. O réu alegou, em sua defesa, impossibilidade jurídica do pedido, pois o cheque não pode mais ser objeto de cobrança, sendo imprestável para embasar execução. O juiz indeferiu a inicial condenando o autor em custas e honorários fixados em 20% do valor da causa. Diante dessa situação hipotética e a respeito da ação monitória, assinale a opção correta:

(A) O procedimento monitório substituiu a ação de conhecimento, devendo o credor a ele obrigatoriamente submeter-se, pois neste objetiva-se a economia processual e a satisfação do direito do credor, proporcionando-lhe, no menor tempo possível, o título executivo e, com isso, o imediato acesso à execução forçada. Ademais, não cabe ao autor a escolha da via processual.

(B) No caso, o juiz agiu acertadamente ao extinguir o feito, pois o cheque prescrito, por ser obrigação natural, não pode embasar ação monitória.

(C) Na ação monitória, ocorrida à revelia, o juiz deve nomear um curador especial para promover a defesa do réu e determinar o prosseguimento do processo como ação ordinária de cobrança.

(D) Quando a petição inicial é indeferida, a condenação em honorários advocatícios não deve ser fixada em percentual do valor da causa, mas sim conforme apreciação equitativa do juiz.

9. (OAB – Exame de Ordem – CESPE – 2009.3) Daniela adquiriu, na Loja Z, um televisor e efetuou o pagamento por meio de cheque. Como o cheque foi devolvido pelo banco, a referida loja tentou obter o pagamento por tratativas extrajudiciais e o cheque terminou prescrevendo. A loja Z, então, não tendo logrado êxito em receber a dívida, ajuizou ação monitória em face de Daniela.

Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta:

(A) Os embargos porventura opostos por Daniela seguirão o procedimento da monitória.

(B) A Loja Z deverá deixar explícita a causa da dívida, sob pena de indeferimento da inicial.

(C) Sendo apta a petição inicial, o juiz deferirá a expedição do mandado de pagamento sem ouvir Daniela.

(D) Se Daniela pretender opor-se por meio de embargos, deverá segurar o juízo.

10. (Analista Judiciário – TSE – CESPE – 2007) A consignação em pagamento é a forma de extinção do crédito tributário requerida em juízo, em razão de determinados atos, por parte do fisco, que impedem o pagamento normal de uma obrigação tributária. Entretanto, não configura hipótese de utilização da consignação em pagamento o fato de o fisco:

(A) recusar-se a receber o pagamento.

(B) subordinar o recebimento ao pagamento de um outro tributo.

(C) subordinar o recebimento ao cumprimento de obrigação acessória.

(D) subordinar o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas legalmente impostas.

11. (OAB/DF – Exame de Ordem – 2008) Um casal ajuizou ação requerendo a separação judicial na forma consensual. Realizada audiência de ratificação do pedido, as partes se desentenderam apenas quanto à forma ajustada para a partilha dos bens comuns. Com relação à situação hipotética apresentada, assinale a opção correta.

(A) Diante do desentendimento quanto à partilha de bens, a única solução adequada ao caso é a extinção do feito por perda superveniente do interesse de agir, abrindo-se às partes a possibilidade de ajuizar ação de separação litigiosa.

(B) Havendo dissenso quanto à partilha, é permitido que esta seja feita à parte, sem prejuízo da separação consensual.

(C) Se as partes não alcançarem consenso quanto à forma diversa de partilhar os bens, o juiz deverá homologar exatamente aquilo que foi disposto na inicial da ação, cabendo a quem se julgar prejudicado o recurso devido.

(D) A inexistência de acordo quanto à partilha determina a suspensão do feito, a fim de que as partes apresentem, nos autos, os fundamentos de suas pretensões e o feito possa ser cindido em dois, sendo um relativo à parte do acordo de separação, e o outro, à lide estabelecida quanto à partilha de bens.

12. (Assessor Jurídico – TJ/PI – FCC – 2010) As ações possessórias de bens imóveis são consideradas:

(A) infungíveis, porque, proposta uma delas em lugar de outra, o Juiz deverá indeferir a petição inicial ou determinar que seja emendada para adequação do pedido, ainda que os requisitos da outra estejam preenchidos, porque não é permitido ao magistrado conceder provimento judicial diverso do que foi pleiteado; e dúplices, porque é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização dos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

(B) fungíveis, porque, proposta uma delas em vez de outra, o Juiz poderá conhecer como aquela que entender adequada, desde que seus requisitos estejam provados; e dúplices, porque é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização dos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

(C) infungíveis, porque, proposta uma delas não pode o Juiz conhecer como outra, ainda que preenchidos os requisitos dela, porque não é permitido ao magistrado conceder provimento judicial diverso do que foi pleiteado; e não se consideram dúplices, porque qualquer pedido do réu contra o autor dependerá de reconvenção.

(D) fungíveis, porque, proposta uma delas em vez de outra, o Juiz poderá conhecer como aquela que entender adequada, desde que seus requisitos estejam provados; mas não são consideradas dúplices, porque qualquer pedido do réu contra o autor dependerá de reconvenção.

(E) fungíveis, apenas se o autor formular pedidos alternativos ou sucessivos, à vista do princípio da adstrição do Juiz ao pedido e dúplices, apenas se o réu, no prazo da resposta, ajuizar reconvenção.

13. (Juiz Estadual – TJ/AL – FCC – 2007) As ações possessórias são dúplices e fungíveis PORQUE “o réu nas ações possessórias pode, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse demandar a proteção possessória, e a ação de reintegração de posse cuja sentença de improcedência transitou em julgado não impede a propositura de ação reivindicatória”.

(A) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica parcialmente a primeira.

(B) As duas afirmações são falsas.

(C) As duas afirmações são verdadeiras mas a segunda em nada justifica a primeira.

(D) As duas afirmações são parcialmente verdadeiras.

(E) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica integralmente a primeira.

14. (Analista Judiciário – TRF 4ª Região – FCC – 2007) No que concerne às ações possessórias, de acordo com o Código de Processo Civil, é correto afirmar:

(A) O réu poderá, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória, mas não poderá formular pedido de indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou esbulho cometido pelo autor.

(B) Na pendência de processo possessório, poderão tanto o autor quanto o réu intentar ação de reconhecimento do domínio.

(C) Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para o réu contestar a ação de reintegração de posse contar-se-á da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

(D) A propositura de uma ação possessória ao invés de outra obstará que o Magistrado conheça o pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela.

(E) O possuidor tem o direito de ser mantido na posse em caso de esbulho e reintegrado no caso de turbação.

15. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2) Com relação ao procedimento da curatela dos interditos, é correto afirmar que:

(A) na ausência dos pais, do tutor e do cônjuge, um parente próximo pode requerer a interdição.

(B) a sentença proferida pelo juiz faz coisa julgada material.

(C) a realização de prova pericial, consistente no exame do interditando, é facultativa, podendo o juiz dispensá-la.

(D) o Ministério Público não tem legitimidade para requerer a interdição.

16. (OAB – IV Exame de Ordem Unificado) A respeito das ações possessórias, assinale a alternativa correta.

(A) A propositura da ação de reintegração de posse, quando cabível manutenção de posse, torna impossível o acolhimento do pedido, impondo a extinção sem resolução do mérito.

(B) Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

(C) É vedada a cumulação de pedidos com o pedido possessório.

(D) O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de esbulho e reintegrado no de turbação.

17. (OAB – V Exame de Ordem Unificado) Numa ação de reintegração de posse em que o esbulho ocorreu há menos de 1 ano e 1 dia, ao examinar o pedido de liminar constante da petição inicial, o juiz

(A) deve sempre realizar a inspeção judicial no local, sendo tal diligência requisito para a concessão da liminar.

(B) deve deferir de plano, sem ouvir o réu, se a petição inicial estiver devidamente instruída e sendo a ação entre particulares.

(C) deve sempre designar audiência prévia ou de justificação, citando o réu, para, então, avaliar o pedido liminar.

(D) pode deferir a liminar de plano, sem ouvir o réu, desde que haja parecer favorável do Ministério Público.

18. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.2) A Lei n. 9.099/95 disciplina os chamados Juizados Especiais Cíveis no âmbito Estadual. Nela é possível encontrar diversas regras especiais, que diferenciam o procedimento dos Juizados do procedimento comum do CPC.

Segundo a Lei n. 9.099/95, assinale a alternativa que indique uma dessas regras específicas.

(A) Não é cabível nenhuma forma de intervenção de terceiros nem de assistência.

(B) É vedado o litisconsórcio.

(C) Nas ações propostas por microempresas, admite-se a reconvenção.

(D) Se o pedido formulado for genérico, admite-se, excepcionalmente, sentença ilíquida.

19. (OAB – Exame de Ordem Unificado 2010.3) Ronaldo passeava com seu carro novo, na cidade onde reside, quando bateu em um buraco deixado pela Prefeitura. O prejuízo ficou em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), e ele pretende ser ressarcido.

Com base no problema apresentado, assinale a alternativa correta.

(A) Ronaldo pode escolher entre propor a ação no Juizado Especial da Fazenda Pública ou uma Vara da Fazenda Pública, ambos existentes na comarca onde reside e ocorreu o evento.

(B) Após o trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido, Ronaldo deverá inscrever seu título para pagamento na forma de precatório.

(C) Eventual sentença de procedência proferida em primeira instância será submetida ao reexame necessário, pois sucumbente a Fazenda Pública.

(D) O Município não gozará de prazo em dobro para recorrer na demanda proposta por Ronaldo.

Gabarito

1. B

2. E

3. E

4. D

5. C

6. A

7. B

8. D

9. C

10. D

11. B

12. B

13. A

14. C

15. A

16. B

17. B

18. A

19. D

1 Enunciado 58 – Substitui o Enunciado 2 – As causas cíveis enumeradas no art. 275, II, do CPC admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no próprio Juizado.

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