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Castro, Carlos Alberto Pereira de

Manual de direito previdenciário / Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 16.ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

ISBN: 978-85-309-5475-8

1. Previdência social – Legislação – Brasil. I. Lazzari, João Batista. II. Título.

12-7696.

CDU: 349.3(81)

AGRADECIMENTOS

Aos meus queridos pais, Fermino e Dozolina, agradeço os ensinamentos recebidos e os exemplos de vida, marcados pelo amor e dedicação aos filhos.

À minha amada esposa Patrícia, pelo incentivo e pela compreensão nos muitos momentos de ausência

em virtude da dedicação ao trabalho e aos estudos.

Às minhas lindas filhas Nicole e Natália, motivo de imenso amor, alegria e felicidade.

João Batista Lazzari

Aos meus familiares, a quem agradeço na pessoa do meu eterno professor, Ernesto Castro, Mestre da disciplina Viver, que, tendo cumprido sua missão de ensinador neste mundo, não permaneceu entre nós a ponto de ver esta obra concluída.

Ao meu filho Victor Hugo, em cuja geração deposito minhas esperanças de um mundo melhor.

À Carolina, fonte de minha inspiração, razão de ser do meu futuro, pelo carinho e pelo companheirismo nos momentos de estudo e reflexão.

Carlos Alberto Pereira de Castro

Um agradecimento especial ao Professor Júlio Queiroz, que, com sua incomum sabedoria, foi muito mais do que um revisor, tornando nossos contatos verdadeiras lições de como utilizar, com correção e estilo, o vernáculo.

Aos nossos amigos e a todos os nossos alunos, que por vezes, mais até do que nós mesmos, acreditaram na realização desta obra.

Aos professores do Brasil, heróis solitários e abnegados de uma Pátria que luta para sair do subdesenvolvimento cultural.

Os Autores

NOTA DOS AUTORES À 16a EDIÇÃO

Caros leitores, após mais um ano de constantes pesquisas, apresentamos a nova edição do Manual de Direito Previdenciário.

Assim como nas anteriores edições, buscamos obter o máximo de informações relevantes para a comunidade jurídica e para os que pretendem iniciar ou ampliar seus estudos no campo do Direito Previdenciário, mantendo a estrutura da obra e, ao mesmo tempo, acolhendo as sugestões que nos são gentilmente encaminhadas.

Desta vez, merecem menção em sede legislativa as alterações ocorridas desde o Texto Constitucional, com a promulgação da EC n. 72, ampliando os direitos sociais dos trabalhadores com vínculo de emprego doméstico (ainda que não regulamentada até o fechamento desta edição), a regulamentação da aposentadoria à pessoa portadora de deficiência pela Lei Complementar n. 142/2013 (importante conquista social) e as modificações nos critérios de concessão do salário-maternidade pela Lei n. 12.873/2013, com regras bastante interessantes quanto à sua extensão ao cônjuge sobrevivente, em caso de óbito da beneficiária inicial, bem como no que tange ao reconhecimento do direito em caso de adoção por pessoa do sexo masculino.

A necessária revisão da jurisprudência pátria também foi realizada, com a reformulação parcial do Anexo referente às súmulas e orientações jurisprudenciais consolidadas pelos órgãos judiciais, assim como, no corpo do texto, pela atualização dos entendimentos dos tribunais e turmas de uniformização dos juizados especiais federais a respeito de temas relevantes, como é exemplo a questão da aplicação da decadência nas ações revisionais, apreciada pelo STF, decisão que passa a interferir sobremaneira nas postulações judiciais referentes a benefícios concedidos há mais tempo que o prazo decadencial.

Na parte relativa aos Regimes Próprios de Previdência dos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos, chamamos a atenção para a efetiva implantação, no âmbito federal, dos regulamentos de benefícios do Funpresp-Exe e do Funpresp-Jud, de modo que, a partir de então, os novos Magistrados, membros do Ministério Público e Tribunal de Contas da União e servidores dos respectivos órgãos e entidades federais passaram a ter sua contribuição limitada ao teto do RGPS e, da mesma forma, os benefícios de aposentadoria e pensão terão como valor máximo o mesmo aplicado ao Regime Geral.

Esta, pois, a síntese do trabalho que apresentamos aos leitores, esperando mais uma vez colaborar com o debate sobre as grandes temáticas do Direito Previdenciário contemporâneo, cujo arcabouço doutrinário continua sendo uma obra em construção.

APRESENTAÇÃO

O tema da Seguridade Social no Brasil tem estado em evidência constante, uma vez que a manutenção de uma rede de ações nos campos de sua atuação é, por muitos doutrinadores, considerada uma forma de estabelecer-se a justiça social mediante a redistribuição de renda e a assistência aos menos favorecidos; de outro lado, é tida por inviável, nos termos em que se encontra normatizada, por um grupo considerável de estudiosos do tema.

Nesse contexto, devemos declarar nos parecer insofismável ser a Seguridade Social uma necessidade, que não pode deixar de existir nos seus moldes clássicos. Mesmo entre muitos dos que entendem difícil, ou mesmo impossível, a gestão do atual sistema, não há controvérsia a respeito da insubstituível atuação do Estado no campo da segurança social, protegendo os indivíduos contra os riscos inerentes à perda da capacidade laborativa, permanente ou temporária, ou à inexistência de condições de subsistência por conta própria, bem como na provisão da saúde pública.

Vivemos numa sociedade que tem o trabalho como valor social – dentro da noção de que ele insere o indivíduo na comunidade como ser útil; como forma de desenvolvimento das riquezas materiais e espirituais –, pois é pelo labor que se tem a produção de bens; e, ainda, como meio de satisfação das necessidades primordiais do ser humano – uma vez que é a contraprestação pelo trabalho que fornece ao indivíduo as condições para sua sobrevivência.

O indivíduo – assalariado ou não – na maioria das vezes tem como única fonte de recursos a si mesmo; é ele sua própria força de trabalho. Com a perda ou a redução, definitiva ou temporária, de sua capacidade laborativa, sem as políticas de atuação estatal na esfera da Previdência, mediante a manutenção de um seguro social, é levado, junto com seus dependentes, à miséria, tendo de recorrer à caridade, caso não tenha sido precavido ou tenha tido condições de poupar economias para um futuro incerto.

A Previdência Social surge primordialmente da preocupação com o sustento dos que, tendo sido trabalhadores, se encontram fora do mercado de trabalho por falta de condições físicas ou mentais.

Já com relação àqueles que sequer tiveram a oportunidade de ingressar no mercado de trabalho, por desde antes se encontrarem incapazes de exercer qualquer ofício ou profissão, tem-se que estes dependem ainda mais de amparo, que deve ser concedido assistencialmente pelo Estado.

Sem que tenham de despender recursos financeiros próprios, tanto uns quanto outros necessitam manter diuturnamente sua integridade física e mental, mediante medidas preventivas ou curativas.

Sob este aspecto de proteção a todos os grupos de indivíduos de uma mesma sociedade, é relevante o papel do Estado no sentido de, ao mesmo tempo, assegurar a criação e manutenção de um sistema de proteção aos infortúnios que atingem a capacidade de subsistência e obrigar os integrantes economicamente capazes da coletividade, por meio do poder coercitivo de que é detentor, a participar compulsoriamente desse sistema, para que nenhum indivíduo fique ao desamparo e para que a sociedade tenha sua cota de participação no custeio desta proteção, para a manutenção de uma existência digna.

É esta a concepção de seguridade social a que nos acostumamos.

Essa concepção, todavia, vem sendo modificada em vários dos seus aspectos e mesmo contestada em algumas sociedades contemporâneas, seja no tocante à gestão estatal, seja relativamente ao custeio dos benefícios e serviços por toda a sociedade. Há países que adotaram o regime privado de previdência como regra geral, com o custeio das prestações mediante contribuições tão somente dos segurados e não mais de outros segmentos da sociedade, do Estado e dos empregadores. Outros pretendem manter o sistema de repartição, alterando regras de concessão de benefícios e aumentando a idade mínima para a aposentação.

Nunca é demais lembrar que a questão da segurança social envolve não só a necessidade particular dos indivíduos vitimados por algum evento previsto na norma jurídica de proteção, mas também as relações de trabalho e consumo, como lembra a introdução dos anais da Conferência de Estocolmo sobre “O Futuro da Seguridade Social”, ocorrida em junho/julho de 1998: “La protección social pública para los que no pueden mantenerse a sí mismos, es crucial para el bienestar de las personas privadas y las familias, así como para la economía y la sociedad en su conjunto. Además de la dignidad y la independencia que la protección de la seguridad social proporciona al individuo, las prestaciones en metálico son importantes para sostener la demanda de los consumidores. Un sistema bien disenado de seguridad social mejora directamente el funcionamiento del mercado de trabajo. Una asistencia sanitaria adecuada para todos es importante para el desarrollo de la economía. En suma, la seguridad social constituye un programa eficaz para fomentar la paz social y la cohesión económica en las sociedades modernas”.¹

No momento em que se discutem alternativas ao sistema de seguridade vigente, é fundamental que se coloquem em discussão todos os aspectos da questão da proteção social ao indivíduo, analisando o surgimento da Previdência Social e sua evolução histórica, bem como a situação atual, as reformas realizadas e as pretendidas, e as perspectivas futuras do problema.

Dessa forma, organizamos esta obra de modo a abordar tais temas.

Na Parte I do livro tenciona-se fazer uma incursão sobre a noção de seguridade social e previdência social, analisando o surgimento da ideia de proteção estatal dos eventos danosos ao indivíduo, as etapas de sua fixação como ramo do Direito, o apogeu da noção de Estado-Providência e seus fundamentos e sistemas. Há breve escorço histórico sobre a Previdência Social no Brasil, passando, necessariamente, pela adoção do conceito de “Seguridade Social” da Constituição de 1988 e pela Emenda Constitucional n. 20, a chamada “Reforma da Previdência”. Analisamos o ramo da ciência jurídica denominado Direito Previdenciário e as fontes de onde emanam suas normas; estudamos sua aplicação no tempo e no espaço e a questão das lacunas e da interpretação diante de seus regramentos. Focalizamos os princípios gerais norteadores da Seguridade Social e os específicos da Previdência Social. Por fim, diferenciamos o Regime Geral de Previdência Social dos demais regimes, para facilitar a compreensão das demais partes da obra, já que a complexidade do assunto normalmente gera confusão entre o “regime do INSS” e os demais regimes.

O objeto de estudo da Parte II são as pessoas abrangidas e as relações jurídicas disciplinadas pelo Direito Previdenciário. Assim, procuramos conceituar a relação de custeio e de prestações; a pessoa do contribuinte e do beneficiário, e, dentro destas, as diversas categorias e espécies, com suas definições legais e questões polêmicas, como a da idade mínima para ingresso no regime. Mencionam-se as figuras da filiação e inscrição de segurados, para identificar seus momentos de ocorrência e traços distintivos.

O financiamento da Seguridade Social foi o tópico abordado na Parte III, com a análise das diversas fontes de custeio, da natureza jurídica das contribuições sociais e suas espécies, da isenção e da matrícula das empresas. Também visamos esclarecer o item relativo ao inadimplemento das obrigações perante o ente arrecadador e a responsabilização por débitos e infrações em geral, sanções administrativas e penais.

A Parte IV do trabalho cuida das prestações previdenciárias, mas, antes disso, fixa conceitos fundamentais, como carência, salário de benefício, cálculo da renda mensal inicial, reajustamento e pagamento dos benefícios, sem deixar de mencionar o “fator previdenciário”, instituto mais recente da nossa Previdência Social. Analisados foram todos os benefícios em espécie, existentes e já extintos. Abordou-se a questão do reconhecimento do tempo de serviço – agora, de contribuição – e as medidas administrativas e judiciais à disposição do indivíduo, com as restrições da incidência da prescrição e da decadência. O acidente de trabalho e as doenças a ele equiparadas foram objeto de discussão, bem como a responsabilidade civil do empregador.

A Parte V desta obra é voltada à análise das regras dos Regimes Próprios de Previdência Social, na qual apresentamos um histórico da evolução desses regimes e das reformas do Texto Constitucional de 1988. Abordamos as regras de custeio e de concessão dos benefícios, inclusive as de transição em face das Emendas Constitucionais n. 20/1998, 41/2003, 47/2005, 70/2012 e, ainda, as matérias não regulamentadas, como as aposentadorias especiais e a questão do reajustamento das aposentadorias e pensões. Conferimos atenção à necessidade do respeito dos direitos adquiridos e à implantação da previdência complementar para os novos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos nos termos previstos no art. 40 da Constituição e na Lei n. 12.618/2012.

Na derradeira Parte do livro, visamos dar nossa contribuição ao debate sobre as reformas na questão da proteção social ao indivíduo, trazendo a lume um panorama mundial das mudanças em andamento, as abordagens críticas aos sistemas vigentes e concebidos, as tendências verificadas pelos estudiosos e, finalizando, a nossa opinião acerca do futuro da Previdência Social brasileira.

Este, caro leitor, é o nosso trabalho, fruto de pesquisas iniciadas na época em que atuávamos como Procuradores do Instituto Previdenciário, e consolidadas com o exercício da Magistratura e da atividade docente. Com a sua divulgação, pretendemos colaborar para o grande debate sobre o Direito Previdenciário, o atual estágio e as tendências da Seguridade Social e da Previdência Social no Brasil e no mundo.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari

_______

¹     El futuro de la seguridad social, Estocolmo, Federación de las Oficinas del Seguro Social, 1998, p. 7.

PREFÁCIO

A presente obra é, com certeza, o maior tratado existente até o presente momento sobre direito previdenciário brasileiro. Seus autores, eméritos magistrados e professores, conseguem traduzir, em linguagem técnica, de forma extremamente acessível, todo o sistema legal previdenciário, de modo que os operadores possam compreender o complexo sistema.

É de se observar que o entendimento da previdência social tem suprema importância, visto que tratamos do maior problema que aflige não somente o Brasil, mas todos os países, em razão do rápido envelhecimento da população, mercê à baixa taxa de natalidade que se agrava de forma muito rápida, bem como do prolongamento da expectativa de vida.

Os conceitos de seguridade social são ampliados e modernizados a cada momento, mercê as mudanças que acontecem no mercado de trabalho, gerando a necessidade cada vez maior de um estudo aprofundado para que a gestão administrativa do sistema tenha governança acurada, em busca da solução dos problemas que se avolumam e ficam transparentes em razão da rápida informatização dos órgãos gestores.

Os autores conseguem traduzir o que de mais moderno externa o pensamento e o debate previdenciário.

O detalhamento e a sistematização apresentados nas seis partes em que foi dividida a obra propiciam facilidade ímpar na busca das informações necessárias ao bom entendimento da matéria e levam não só aos estudiosos, mas também aos que buscam apenas novos conhecimentos para a difusão da cultura previdencial, uma excelente fonte de consulta.

Os princípios da universalidade e da compulsoriedade bem demonstram a importância da matéria, pois, ao nascer, todo e qualquer indivíduo, mais cedo ou mais tarde, por si ou por seus descendentes, necessitará da proteção da previdência social.

Tenho este Manual desde sua primeira edição em março de 2001, seguida de suas edições posteriores, como obra imprescindível não em minha estante, mas como a principal existente em minha mesa de trabalho, fonte principal de minhas consultas.

Jefferson Luis Kravchychyn

Conselheiro do CNJ – 2009/2013

SUMÁRIO

ABREVIATURAS

PARTE I

INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Capítulo 1 – O Estado e a proteção social ao trabalhador

1.1  Prólogo

1.2  O surgimento da noção de proteção social

1.3  A mútua assistência e a caridade

1.4  A assistência social estatal

1.5  A formação do conceito de bem-estar social

1.6  Evolução da previdência social – Do modelo de Bismarck ao modelo de Beveridge

Capítulo 2 – Fundamentos da previdência social

2.1  A intervenção do Estado e a dignidade da pessoa humana

2.2  A solidariedade social

2.3  A compulsoriedade da filiação

2.4  A proteção aos previdentes

2.5  A redistribuição de renda

2.6  O risco social

2.7  Da previdência à segurança social

Capítulo 3 – Modelos de previdência social

3.1  Sistemas contributivos e não contributivos

3.2  Sistemas contributivos de repartição e capitalização

3.3  Sistemas privados de previdência

3.4  O sistema de pilares

Capítulo 4 – A evolução da proteção social no Brasil

4.1  Primeiras regras de proteção

4.2  A Lei Eloy Chaves

4.3  Os institutos de classe

4.4  Da criação do INPS à Constituição de 1988

4.5  A Constituição de 1988 e a Seguridade Social

4.6  A criação do INSS e as primeiras reformas

4.7  A Emenda Constitucional n. 20, de 1988

4.8  O fator previdenciário e o novo período básico de cálculo

4.9  As Emendas Constitucionais ns. e 42, de 2003

4.10 A Emenda Constitucional n. 47, de 2005

Capítulo 5 – O Direito Previdenciário

5.1  Conceito e objeto de estudo

5.2  Autonomia científica

5.3  Classificação perante a divisão didático-enciclopédica do Direito

5.4  Relação do Direito Previdenciário com outros ramos do Direito

5.5  Fontes do Direito Previdenciário

Capítulo 6 – Aplicação das normas de Direito Previdenciário

6.1  Antinomias e critérios de solução

6.2  Lacunas do ordenamento e sua solução

6.3  Interpretação das normas

6.4  Vigência e eficácia das normas no tempo

6.5  Vigência e eficácia das normas no espaço

6.6  Acordos Internacionais de Previdência Social firmados pelo Brasil

Capítulo 7 – Princípios do Direito Previdenciário

7.1  Princípios gerais de Direito Previdenciário

7.2  Princípios constitucionais da Seguridade Social

7.3  Princípios específicos de custeio

7.4  Princípios específicos de Previdência Social

Capítulo 8 – Regimes previdenciários

8.1  O Regime Geral de Previdência Social – RGPS

8.2  Regimes de previdência de agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios

8.3  Regime Previdenciário Complementar

8.4  Regime dos Militares das Forças Armadas

PARTE II

A SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA

Capítulo 9 – A organização da Seguridade Social

9.1  Sistema Nacional de Seguridade Social

9.2  Ministérios da área da Seguridade Social

9.3  Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

9.4  Gestão descentralizada

9.5  Conselho Nacional da Seguridade Social – CNSS

9.6  Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS

9.7  Conselhos de Previdência Social – CPS

9.8  Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS

9.9  Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC

9.10 Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS

9.11 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Capítulo 10 – Relação jurídica de custeio

10.1 Definição da relação obrigacional

10.2 Autonomia da relação de custeio

10.3 Identidade com a relação obrigacional tributária

Capítulo 11 – Contribuintes da Seguridade Social

11.1 Segurados da Previdência Social

11.2 Empresa e entidades equiparadas

11.3 Matrícula da empresa, do produtor rural pessoa física e do segurado especial

11.4 Empregador doméstico

11.5 Apostadores de concursos de prognósticos

Capítulo 12 – Relação jurídica de seguro social

12.1 Definição da relação de seguro social

12.2 Vinculação da relação previdenciária com a filiação

12.3 Natureza jurídica da relação de seguro social

Capítulo 13 – Segurados do Regime Geral de Previdência Social

13.1 Segurados – Definição

13.2 Segurados obrigatórios

13.2.1  Empregado urbano e rural

13.2.2  Empregado doméstico

13.2.3  Contribuinte individual

13.2.4  Trabalhador avulso

13.2.5  Segurado especial

13.3 Segurado facultativo

13.4 A menoridade e a filiação como segurado

13.5 Aposentado que retorna à atividade

Capítulo 14 – Filiação dos segurados

Capítulo 15 – Manutenção e perda da qualidade de segurado

Capítulo 16 – Dependentes

Capítulo 17 – Inscrição dos segurados e dependentes

17.1 Inscrição dos segurados

17.1.1  Inscrição de segurado post mortem

17.2 Inscrição de dependentes

PARTE III

CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

Capítulo 18 – Sistema de financiamento da Seguridade Social

18.1 Sistema contributivo

18.2 Participação da União

18.3 Contribuições sociais

18.3.1  Conceituação

18.3.2  Natureza jurídica

18.3.3  Características gerais

18.4 Outras receitas da Seguridade Social

Capítulo 19 – Contribuições ao Sistema

19.1 Salário de contribuição

19.2 Salário-base

19.3 Contribuição do segurado empregado, doméstico e trabalhador avulso

19.4 Contribuição do segurado contribuinte individual e facultativo

19.5 Contribuições das empresas

19.5.1  Contribuição sobre a folha de pagamento

19.5.2  Contribuição sobre a remuneração paga aos segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos

19.5.3  Contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT

19.5.3.1  Fator Acidentário de Prevenção – FAP

19.5.3.2  Contribuição para o financiamento da aposentadoria especial

19.5.4  Contribuição sobre a receita e o faturamento

19.5.5  Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS

19.5.6  PIS/PASEP

19.5.7  Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL

19.5.8  Contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte – o SIMPLES NACIONAL

19.6 Contribuições do importador de bens e serviços do exterior

19.7 Contribuições decorrentes do trabalho prestado em obras de construção civil

19.7.1  Conceito de obra de construção civil

19.7.2  Obrigações previdenciárias do sujeito passivo na obra de construção civil

19.7.3  Aferição indireta das contribuições

19.7.4  Apuração de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura

19.7.5  Apuração de salário de contribuição com base na área construída e no padrão da obra

19.7.6  Retenção na construção civil

19.8 Contribuição dos clubes de futebol profissional

19.9 Contribuição do empregador doméstico

19.10 Contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial

19.11 Contribuição do empregador rural pessoa jurídica

19.12 Contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos

19.13 Contribuições destinadas a terceiros

Capítulo 20 – Isenção das contribuições para a Seguridade Social

20.1 Requisitos para a isenção

20.2 Requerimento e deferimento da isenção

20.3 Alcance da isenção

20.4 Revisão da isenção

Capítulo 21 – Remissão e anistia

Capítulo 22 – Regras gerais de arrecadação e fiscalização

22.1 Competência dos órgãos de arrecadação e fiscalização

22.2 Arrecadação e recolhimento das contribuições

22.3 Obrigações acessórias

22.4 Prerrogativas da fiscalização

22.5 Inadimplemento e acréscimos moratórios

22.6 Restituição de contribuições, compensação e reembolso de benefícios

22.6.1  Restituição de contribuições e compensação

22.6.2  Reembolso de benefícios

22.7 Parcelamento de débitos

Capítulo 23 – Responsabilidade solidária e por substituição tributária

23.1 Construção civil

23.2 Grupo econômico

23.3 Responsabilidade dos sócios e titulares

23.4 Tomador de serviços

23.5 Administradores públicos

23.6 Operador portuário e órgão gestor de mão de obra

Capítulo 24 – Decadência e prescrição das contribuições à Seguridade Social

24.1 O conflito de normas: Lei de Custeio e CTN

24.2 A decadência na exigibilidade de contribuições

24.3 A prescrição do direito de cobrança dos créditos

24.4 Prescrição na restituição e compensação de contribuições

24.5 Prazo para pleitear a desconstituição de exigência fiscal

Capítulo 25 – Prova de regularidade fiscal

Capítulo 26 – Processo administrativo fiscal

26.1 Constituição do crédito da Seguridade Social

26.1.1  Notificação de Lançamento – NL

26.1.2  Auto de Infração – AI

26.2 Tramitação e julgamento

26.3 Depósito recursal – Exigibilidade

Capítulo 27 – Dívida ativa: inscrição e execução judicial

Capítulo 28 – Execução de contribuições à Seguridade Social na Justiça do Trabalho

28.1 Aplicação da norma em função do tempo

28.2 Conflitos de competência

28.3 Condição da União na lide trabalhista

28.4 Legislação aplicável

28.5 Créditos executáveis

28.6 As prerrogativas da União

28.7 Apuração do valor devido

28.8 O procedimento da execução

28.9 A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas

Capítulo 29 – Dos crimes contra a Previdência Social

29.1 O regime da Lei n. 9.983/2000

29.2 Apropriação indébita previdenciária

29.2.1  Inocorrência da abolitio criminis da conduta prevista no art. 95, d, da Lei n. 8.212/91

29.2.2  Constitucionalidade

29.2.3  Tipo objetivo

29.2.4  Tipo subjetivo

29.2.5  Consumação e tentativa

29.2.6  Sujeito ativo

29.2.7  Sujeito passivo

29.2.8  Crime continuado

29.2.9  Ação penal

29.2.10 Extinção da punibilidade

29.2.11 Perdão judicial

29.2.12 Dificuldades financeiras

29.2.13 Princípio da insignificância

29.2.14 Prisão por dívida

29.3 Inserção de dados falsos em sistema de informações

29.4 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

29.5 Sonegação de contribuição previdenciária

29.6 Divulgação de informações sigilosas ou reservadas

29.7 Falsidade documental

29.8 Falsificação de documento público

29.9 Violação de sigilo funcional

29.10 Equiparação a funcionário público

29.11 Estelionato previdenciário

PARTE IV

PRESTAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Capítulo 30 – Introdução

Capítulo 31 – Concessão da prestação previdenciária

31.1 Suspensão do benefício

31.2 Cancelamento do benefício

31.3 Processo administrativo previdenciário

Capítulo 32 – Períodos de carência

Capítulo 33 – Cálculo do valor do benefício

33.1 Salário de benefício e período básico de cálculo

33.1.1  Atividades concomitantes

33.1.2  Majorações decorrentes de sentença trabalhista

33.1.3  Fórmula de cálculo do salário de benefício

33.2 Fator previdenciário

33.3 Regras de transição para aplicação do fator previdenciário

33.4 Afastamento da incidência do fator previdenciário na parcela referente ao tempo de serviço especial

33.5 Renda mensal inicial

33.6 Valor-limite dos benefícios

Capítulo 34 – Reajustamento e revisão do valor dos benefícios

34.1 Aplicação da variação da ORTN/OTN na atualização dos salários de contribuição dos benefícios concedidos antes da CF de 1988

34.1.1  Impossibilidade de obtenção dos processos concessórios

34.1.2  Interrupção da prescrição em face da propositura de ação civil pública

34.2 Aplicação da Súmula n.260 do ex-TFR na transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez

34.3 Aplicação do IRSM de fevereiro de 1994

34.4 Aplicação do novo teto dos benefícios fixados pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/2003

34.5 Primeiro reajuste após a concessão do benefício

34.6 Apuração da RMI do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez: art. 29, II da Lei n. 8.213/91

34.7 Revisão com base na concessão do benefício mais vantajoso, ainda que anterior à DER

34.8 Inclusão do décimo terceiro como salário de contribuição para cálculo do salário de benefício

34.9 Ampliação do período básico de cálculo do salário de benefício

34.10 Inclusão do adicional de 25% ao aposentado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa

34.11 Utilização do tempo especial convertido para comum no coeficiente de cálculo da aposentadoria por idade

34.12 Salário de benefício pela média dos 36 últimos salários de contribuição e não incidência do fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de contribuição concedidas com base nas regras de transição da ec n. 20/98

34.13 Teses superadas

34.13.1Reajustes pelo salário mínimo de referência

34.13.2Atualização monetária dos doze últimos salários de contribuição para os benefícios concedidos anteriormente à Constituição de 1988

34.13.3Súmula n.260 do extinto TFR para benefícios que não o auxílio-doença

34.13.4Autoaplicabilidade do art. 202, caput, da Constituição de – Diferenças decorrentes do reajustamento dos benefícios concedidos entre 5.10.88 e 5.4.91 (art. 144, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91)

34.13.5Aplicação do art.58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

34.13.6Manutenção do valor real dos benefícios/Equivalência do valor dos benefícios em número de salários mínimos

34.13.7Valor mínimo dos benefícios

34.13.8Gratificação natalina de 1988/1989

34.13.9URP de fevereiro de 1989

34.13.10 Salário mínimo de junho de 1989

34.13.11 Expurgos inflacionários

34.13.12 Reajuste de setembro de – Abono da Lei n. 8.178/91

34.13.13 Reajustes quadrimestrais – IRSM – Leis ns. 8.542/92 e 8.700/93

34.13.14 Conversão dos benefícios para URV – Lei n. 8.880/94

34.13.15 Reajustamento dos benefícios pelos índices integrais do IGP-DI nos meses de junho de 1997, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003

34.13.16 Revisão da renda mensal da pensão por morte

34.13.17 Demais revisões decorrentes da Lei n. 9.032/95

34.13.18 Salário de benefício de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença – Art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91

Capítulo 35 – Pagamento dos benefícios

35.1 Pagamento feito a terceiros

35.2 Intangibilidade do valor do benefício

35.3 Acumulação de benefícios

Capítulo 36 – Acidente do trabalho e doenças ocupacionais

36.1 Evolução histórica da proteção acidentária

36.2 Conceito de acidente do trabalho

36.3 Doenças ocupacionais

36.4 Nexo causal e concausalidade

36.5 Aspectos da proteção previdenciária à vítima de acidente

36.6 A Comunicação do Acidente de Trabalho – CAT

36.7 Responsabilidade civil da empresa e do empregador doméstico por acidente do trabalho

36.7.1  Com fundamento na responsabilidade subjetiva do empregador

36.7.2  Com fundamento na responsabilidade objetiva do empregador

36.7.3  A teoria do risco social – Cobertura pela Previdência Social

36.7.4  Responsabilidade penal

36.7.5  Sanções administrativas

36.8 Direito à indenização por acidente de trabalho

36.9 Ação regressiva previdenciária

36.10 Estabilidade do empregado acidentado

Capítulo 37 – Benefícios em espécie

37.1 Aposentadoria no RGPS

37.1.1  Direito à desaposentação

37.1.1.1  Despensão

37.1.2  Reaposentação com base em novo implemento de requisitos

37.1.3  Aposentadoria e vínculo de emprego

37.2 Aposentadoria por idade

37.2.1  Aposentadoria por idade do trabalhador rural

37.2.2  Aposentadoria por idade “mista” ou “híbrida” da Lei n. 11.718/2008

37.3 Aposentadoria por tempo de serviço

37.4 Aposentadoria por tempo de contribuição

37.4.1  Aposentadoria do professor

37.4.1.1  A aposentadoria do professor e a aplicação do fator previdenciário

37.4.2  Aplicação dos novos critérios para aposentadoria

37.5 Aposentadoria especial

37.5.1  Conversão do tempo de serviço/contribuição

37.5.2  Conversão do tempo especial de professor em tempo comum

37.5.3  Aposentadoria especial aos segurados portadores de deficiência

37.6 Aposentadoria por invalidez

37.6.1  Da possibilidade de transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade

37.7 Auxílio-doença

37.8 Auxílio-acidente

37.9 Pensão por morte

37.10 Auxílio-reclusão

37.11 Salário-maternidade

37.12 Salário-família

37.13 Abono anual

37.14 Benefício de Prestação Continuada ao Idoso e ao Deficiente – LOAS

Capítulo 38 – Benefícios extintos

38.1 Renda mensal vitalícia

38.2 Auxílio-natalidade

38.3 Auxílio-funeral

38.4 Pecúlio

38.5 Abono de permanência em serviço

38.6 Aposentadorias diferenciadas

Capítulo 39 – Serviços

39.1 Serviço social

39.2 Habilitação e reabilitação profissional

Capítulo 40 – Tempo de contribuição para fins previdenciários

40.1 Prova do tempo de contribuição

40.2 Reconhecimento do tempo de filiação

40.3 Atividade rurícola e o regime de economia familiar

40.4 Aluno-aprendiz

40.5 Efeitos das decisões trabalhistas frente ao INSS

40.6 Contagem recíproca do tempo de contribuição

40.7 Justificação administrativa

40.8 Cabimento da ação declaratória para reconhecimento de tempo de contribuição

Capítulo 41 – Prescrição e decadência em matéria de benefícios

41.1 Prescrição do direito a prestações

41.2 Decadência do direito à revisão do cálculo de benefício previdenciário

41.3 Aplicação do prazo de decadência nas ações para reconhecimento de tempo de serviço/contribuição

41.4 Prazo para revisão de benefício antecedente em caso de pensão por morte

41.5 Da possibilidade de interrupção do prazo decadencial para revisão do ato de concessão nos casos de requerimento administrativo

41.6 Hipóteses de aplicação do prazo de decadência na via administrativa

41.7 Prazo decadencial para o inss rever seus atos

41.8 Conclusões sobre os institutos da prescrição e da decadência

Capítulo 42 – Ações previdenciárias

42.1 Competência para as ações previdenciárias

42.1.1  Prestações comuns previdenciárias

42.1.2  Competência Federal delegada

42.1.3  Prestações acidentárias

42.1.4  Causas referentes ao benefício assistencial

42.1.5  Ações envolvendo benefícios de entidades fechadas de previdência complementar

42.2 Prévio ingresso na via administrativa

42.3 Juizados Especiais Cíveis na Justiça Federal

42.3.1  Competência dos JEFs

42.3.2  Valor da causa

42.3.3  Renúncia

42.3.4  Legitimidade

42.3.5  Sentença líquida

42.3.6  Recursos

42.3.6.1  Recurso de medida cautelar ou antecipação de tutela

42.3.6.2  Recurso da sentença (recurso inominado)

42.3.6.3  Incidente regional de uniformização de jurisprudência

42.3.6.4  Incidente nacional de uniformização de jurisprudência

42.3.6.5  Incidente de uniformização de jurisprudência dirigido ao Superior Tribunal de Justiça

42.3.7  Cumprimento da sentença

42.3.8  Aplicação da lei dos JEFs em caso de delegação de competência

42.3.9  Nulidades

42.3.10 Custas e honorários advocatícios

42.4 Pagamentos devidos pelo INSS

42.4.1  Evolução legislativa

42.4.2  Requisição de Pequeno Valor (RPV)

42.4.3  Pagamento por precatório

42.4.4  Complemento positivo

42.5 Idosos e portadores de doença grave

42.6 Coisa julgada previdenciária

42.7 Execução do julgado

PARTE V

REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Capítulo 43 – Introdução

Capítulo 44 – Histórico

Capítulo 45 – Aspectos gerais dos Regimes Próprios

Capítulo 46 – Principais pontos das Reformas Constitucionais

Capítulo 47 – Custeio dos Regimes Próprios

Capítulo 48 – Regras de Aposentadoria dos Regimes Próprios

48.1 Aposentadoria por invalidez permanente

48.2 Aposentadoria compulsória por idade

48.3 Aposentadoria voluntária

48.3.1  Aposentadoria por idade

48.3.2  Aposentadoria por tempo de contribuição

48.3.3  Regras de transição para a aposentadoria voluntária

48.4 Aposentadorias especiais

48.5 Tempo de contribuição no serviço público

48.5.1  Contagem recíproca de tempo de contribuição

48.5.2  Contagens fictícias

Capítulo 49 – Pensão por morte nos regimes próprios

Capítulo 50 – Reajustamento do valor dos benefícios

Capítulo 51 – Direito adquirido nos regimes próprios

Capítulo 52 – Previdência complementar para servidores públicos

PARTE VI

TENDÊNCIAS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Capítulo 53 – A Globalização e o Estado contemporâneo

Capítulo 54 – As mudanças no direito comparado

Capítulo 55 – As razões da crise brasileira

Capítulo 56 – Perspectivas da seguridade social brasileira – A experiência do Fórum Nacional da Previdência Social

56.1 Aprimoramento do atendimento ao público

56.2 Maior comunicação da previdência com os segurados do INSS, informando dados de interesse destes

56.3 Censo previdenciário ou pesquisa de amostragem

56.4 Combate à informalidade e inclusão previdenciária

56.5 Pleito aos Ministérios da Educação e da Cultura, de inclusão, no Ensino Fundamental/Médio, de conteúdos de discussão e informação sobre a Seguridade Social

56.6 Criação de formas de maior controle de atividades profissionais, com a exigência de comprovação de regularidade de contribuições à Seguridade Social

56.7 Campanha maciça para a conscientização da sociedade, no sentido de que a previdência social é um bem necessário

56.8 Modernização da gestão da informação

56.9 Comunicabilidade entre todos os cadastros de programas sociais e bancos de dados públicos

56.10 Incremento da atuação na cobrança da dívida previdenciária e imprescritibilidade da cobrança de contribuições em casos de sonegação fiscal e apropriação indébita

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

1. Súmulas e Enunciados de interesse em matéria previdenciária

Súmulas do Supremo Tribunal Federal

Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal

Súmulas do Tribunal Federal de Recursos (extinto pela Constituição Federal de 1988)

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 DO TST

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 do TST (Transitórias)

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-2 do TST

Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do TST

Precedentes Normativos do TST

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 6.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 8.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 11.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 13.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 14.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 18.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 20.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 22.ª Região

Súmulas da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais

Questões de Ordem da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais

Súmulas da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 2ª Região

Súmulas da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 4.ª Região

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federal da Seção Judiciária do Estado do Acre – AC – 1.ª TR

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais das Seções Judiciárias dos Estados de Amazonas e Roraima – AM-RR – 1.ª TR

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado da Bahia

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Distrito Federal

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Maranhão

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso do Sul

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Minas Gerais – Enunciados Unificados

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Piauí

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Rondônia

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina

Súmulas das Turmas Recursais Reunidas dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Tocantins

Enunciados aprovados pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF

Enunciados da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho

Enunciados da Advocacia Geral da União

Enunciados do Conselho de Recursos da Previdência Social

2. Informações complementares sobre contribuições e benefícios previdenciários

Códigos de interpretação dos benefícios concedidos pelo INSS

Quadros-Resumo dos Benefícios do RGPS

Quadros-Resumo dos Benefícios do RPPS

A – Aposentadoria Voluntária

B – Aposentadoria Compulsória

C – Aposentadoria por Invalidez

D – Pensão por Morte

E – Previdência Complementar dos Servidores Públicos

Tabelas de contribuições mensais

Contribuições de segurados empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos

Contribuições dos segurados contribuintes individuais e facultativos

Tabela de Incidência

Contribuição sobre a produção rural a partir de 1.º.11.1991

Contribuições Devidas pela Agroindústria, Produtores Rurais (pessoa jurídica e física), Consórcio de Produtores, Garimpeiros, Empresas de Captura de Pescado

Tabela de alíquotas por códigos FPAS

Benefícios

Tabela de carência – Art. 142 da Lei n.º 8.213/1991

Tabela de Conversão do Tempo Trabalhado em Atividade Especial

Tabela de enquadramento do período trabalhado em Atividade Especial

Tabela de reajustes de benefícios

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 03 de dezembro de 2007 até 30 de novembro de 2008

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.° de dezembro de 2008 até 30 de novembro 2009

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.° de dezembro de 2009 até 30 de novembro de 2010

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.° de dezembro de 2010 até 30 de novembro de 2011

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.° de dezembro de 2011 até 30 de novembro de 2012

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.° de dezembro de 2012 até 30 de novembro de 2011

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2013

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 02 de dezembro de 2013

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1º de dezembro de 2013

Fator Previdenciário 2010 (Tabela IBGE 2008)

Fator Previdenciário 2011 (Tabela IBGE 2009)

Fator Previdenciário 2012 (Tabela IBGE 2010)

Fator Previdenciário 2013 (Tabela IBGE 2011)

Fator previdenciário 2014 (Tabela IBGE 2012)

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

ABREVIATURAS

AC

–

Apelação Cível

ADC

–

Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADIn

–

Ação Direta de Inconstitucionalidade

AgR

–

Agravo Regimental

AI

–

Agravo de Instrumento

AISS

–

Associação Internacional de Seguridade Social

AMS

–

Apelação em Mandado de Segurança

AP

–

Agravo de Petição

Ap. MS

–

Apelação em Mandado de Segurança

APELREEX

–

Apelação em Reexame Necessário

APS

–

Agências da Previdência Social

ARF

–

Agência da Receita Federal do Brasil

ART

–

Anotação de Responsabilidade Técnica

BNDT

–

Banco Nacional de Devedores Trabalhistas

BPC

–

Benefício de Prestação Continuada

CadÚnico

–

Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal

CARF

–

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

CAT

–

Comunicação de Acidente de Trabalho

CDA

–

Certidão de Dívida Ativa

CEI

–

Cadastro Específico do INSS

CF

–

Constituição da República Federativa do Brasil

CGSN

–

Comitê Gestor do Simples Nacional

CID

–

Código Internacional de Doenças

CLPS

–

Consolidação das Leis da Previdência Social (revogada)

CLT

–

Consolidação das Leis do Trabalho

CNAE

–

Cadastro Nacional de Atividades Econômicas

CNAS

–

Conselho Nacional de Assistência Social

CND

–

Certidão Negativa de Débito

CNDT

–

Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas

CNIS

–

Cadastro Nacional de Informações Sociais

CNPJ

–

Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas

CNPS

–

Conselho Nacional de Previdência Social

CNS

–

Conselho Nacional de Saúde

COFINS

–

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social

CP

–

Código Penal

CPC

–

Código de Processo Civil

CPD

–

Certidão Positiva de Débito

CPD-EN

–

Certidão Positiva de Débito com Efeitos Negativos

CPMF

–

Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos de Natureza Financeira

CPP

–

Código de Processo Penal

CREA

–

Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

CRPS

–

Conselho de Recursos da Previdência Social

CSLL

–

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

CSRF

–

Câmara Superior de Recursos Fiscais

CTN

–

Código Tributário Nacional

CTPS

–

Carteira de Trabalho e Previdência Social

DAA

–

Declaração de Ajuste Anual

DAT

–

Data do Afastamento do Trabalho

DCB

–

Data de Cessação do Benefício

DD

–

Data do Desligamento

DDB

–

Data do Despacho do Benefício

DE

–

Diário Oficial Eletrônico

DER

–

Data de Entrada do Requerimento

DIB

–

Data de Início do Benefício

DIP

–

Data de Início do Pagamento

DJ

–

Diário da Justiça

DJe

–

Diário da Justiça Eletrônico

DJe

–

Diário Judicial Eletrônico

DJU

–

Diário da Justiça da União

DN

–

Data de Nascimento

DO

–

Data do Óbito

DPE

–

Data da Publicação da Emenda (EC n. 20/98)

DPL

–

Data da Publicação da Lei (Lei n. 9.876/99)

DPR

–

Data do Pedido de Revisão

DRP

–

Delegacia da Receita Previdenciária

EC

–

Emenda Constitucional

ECA

–

Estatuto da Criança e do Adolescente

EPC

–

Equipamento de Proteção Coletiva

EPI

–

Equipamento de Proteção Individual

FAP

–

Fator Acidentário de Prevenção

FGTS

–

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

FNPS

–

Fórum Nacional da Previdência Social

GFIP

–

Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social

HC

–

Habeas Corpus

HISATU

–

Histórico de Atualização

HISCNS

–

Histórico de Consignação

HISCOMP

–

Histórico de Complemento Positivo

HISCRE

–

Histórico de Créditos

ICMS

–

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

IE

–

Imposto de Exportação

IGP-DI

–

Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna

II

–

Imposto de Importação

IN

–

Instrução Normativa

INAMPS

–

Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (extinto)

INPS

–

Instituto Nacional de Previdência Social (extinto)

INSS

–

Instituto Nacional do Seguro Social

IPC

–

Índice de Preços ao Consumidor

IPI

–

Imposto sobre Produtos Industrializados

ISS

–

Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

IUJEF

–

Incidente de Uniformização nos JEFs

JEFs

–

Juizados Especiais Federais

LBPS

–

Lei de Benefícios da Previdência Social

LC

–

Lei Complementar

LEF

–

Lei de Execuções Fiscais

LOAS

–

Lei Orgânica da Assistência Social

LTCAT

–

Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho

MEI

–

Microempreendedor Individual

MERCOSUL

–

Mercado Comum do Sul

MF

–

Ministério da Fazenda

MP

–

Medida Provisória

MPAS

–

Ministério da Previdência e Assistência Social (atualmente desmembrado)

MPS

–

Ministério da Previdência Social

MS

–

Mandado de Segurança

MTE

–

Ministério do Trabalho e Emprego

NB

–

Número do Benefício

NFLD

–

Notificação Fiscal de Lançamento de Débito

NIT

–

Número de Identificação do Trabalhador

NL

–

Notificação de Lançamento

NTEP

–

Nexo Técnico Epidemiológico

OIT

–

Organização Internacional do Trabalho

PA

–

Pensão Alimentícia

PASEP

–

Programa de Formação do Patrimônio do servidor público

PBC

–

Período Básico de Cálculo

PcD

–

Pessoa com Deficiência

PCSS

–

Plano de Custeio da Seguridade Social

PEDILEF

–

Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal

Pet

–

Petição

PIS

–

Programa de Integração Social

PPP

–

Perfil Profissiográfico Previdenciário

PREVIC

–

Superintendência Nacional de Previdência Complementar

PSSS

–

Plano de Seguridade Social do servidor público Federal – Lei n. 8.112/90

PU

–

Pedido de Uniformização

RAT

–

Riscos Ambientais do Trabalho

RE

–

Recurso Extraordinário

REFIS

–

Programa de Recuperação Fiscal

REsp

–

Recurso Especial

RFB

–

Receita Federal do Brasil

RGPS

–

Regime Geral de Previdência Social

RM

–

Renda Mensal

RMI

–

Renda Mensal Inicial

RMR

–

Renda Mensal Reajustada

RPPS

–

Regimes Próprios de Previdência Social

RPS

–

Regulamento da Previdência Social

RPV

–

Requisição de Pequeno Valor

RR

–

Recurso de Revista

RRA

–

Rendimentos recebidos acumuladamente

RTT

–

Regime Tributário de Transição

RSC

–

Relação de Salários de Contribuição

SAT

–

Seguro de Acidentes de Trabalho

SB

–

Salário de Benefício

SC

–

Salário de Contribuição

SM

–

Salário Mínimo

SINE

–

Sistema Nacional de Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego

SISBEN

–

Sistemas de Benefícios

SISOBI

–

Sistemas de Óbitos

SISOBINET

–

Sistemas de Óbitos-Via Internet

SRF

–

Secretaria da Receita Federal

SRP

–

Secretaria da Receita Previdenciária

STF

–

Supremo Tribunal Federal

STJ

–

Superior Tribunal de Justiça

SUS

–

Sistema Único de Saúde

TJ

–

Tribunal de Justiça

TR

–

Turma Recursal

TRF

–

Tribunal Regional Federal

TRT

–

Tribunal Regional do Trabalho

TRU

–

Turma Regional de Uniformização

TST

–

Tribunal Superior do Trabalho

UARP

–

Unidade de Arrecadação da Receita Previdenciária

Introdução ao Direito Previdenciário

O ESTADO E A PROTEÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR

1.1  PRÓLOGO

O direito à proteção social do trabalhador pelo Estado tem sua gênese umbilicalmente relacionada ao desenvolvimento da sua estrutura e da discussão histórica sobre quais deveriam ser as suas funções.

O Estado Contemporâneo possui, entre suas funções, a proteção social dos indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de subsistência por conta própria, pela atividade laborativa. Tal proteção, que tem formação embrionária do Estado Moderno, encontra-se consolidada nas políticas de Seguridade Social, dentre as quais se destaca, para os fins deste estudo, a Previdência Social.

O ser humano, desde os primórdios da civilização, tem vivido em comunidade. E neste convívio, para sua subsistência, aprendeu a obter bens, trocando os excedentes de sua produção individual por outros bens. Com o desenvolvimento das sociedades, o trabalho passou a ser considerado, numa determinada fase da história – mais precisamente na Antiguidade Clássica – como ocupação abjeta, relegada a plano inferior, e por isso confiada a indivíduos cujo status na sociedade era excludente – os servos e escravos. Dizia Aristóteles que para se obter cultura era necessário o ócio, razão pela qual deveria existir o escravo. Muitos mencionam advir daquela época a etimologia do vocábulo trabalho – derivando do latim tripalium.¹

Mais adiante no tempo, dentro do chamado sistema feudal, aparecem os primeiros agrupamentos de indivíduos que, fugindo das terras dos nobres, fixavam-se nas urbes, estabelecendo-se, pela identidade de ofícios entre eles, uma aproximação maior, a ponto de surgirem as denominadas corporações de ofício, nas quais se firmavam contratos de locação de serviços em subordinação ao “mestre” da corporação.

Mas é com o Estado Moderno – assim considerado em contraposição ao modelo político Medieval, como antecedente, e ao Estado Contemporâneo, como sucessor daquele –, a partir da Revolução Industrial, que desponta o trabalho tal como hoje o concebemos. O surgimento dos teares mecânicos, dos inventos movidos a vapor e das máquinas em geral estabeleceu uma separação entre os detentores dos meios de produção e aqueles que simplesmente se ocupavam e sobreviviam do emprego de sua força de trabalho pelos primeiros. Paralelamente a esse fenômeno, a Revolução Francesa e seus ideais libertários proclamaram a liberdade individual plena e a igualdade absoluta entre os homens, conceitos que, tempos após, foram contestados tal como concebidos naquela oportunidade.

Nos primórdios da relação de emprego moderna, o trabalho retribuído por salário, sem regulamentação alguma, era motivo de submissão de trabalhadores a condições análogas às dos escravos, não existindo, até então, nada que se pudesse comparar à proteção do indivíduo, seja em caráter de relação empregado-empregador, seja na questão relativa aos riscos da atividade laborativa, no tocante à eventual perda ou redução da capacidade de trabalho. Vale dizer, os direitos dos trabalhadores eram aqueles assegurados pelos seus contratos, sem que houvesse qualquer intervenção estatal no sentido de estabelecer garantias mínimas.

Começaram, então, a eclodir manifestações dos trabalhadores por melhores condições de trabalho e de subsistência, com greves e revoltas – violentamente reprimidas pelo próprio Poder constituído. Surgiram daí as primeiras preocupações com a proteção previdenciária do trabalhador, ante a inquietação dos detentores do poder nos Estados com a insatisfação popular, o que acarretou a intervenção estatal no que diz respeito às relações de trabalho e segurança do indivíduo quanto a infortúnios. Como disse Bismarck, governante alemão daquela época, justificando a adoção das primeiras normas previdenciárias: “Por mais caro que pareça o seguro social, resulta menos gravoso que os riscos de uma revolução”.²

Nesse contexto, as revoltas operárias permaneceram por todo o século XIX, ocorrendo, de modo simultâneo e paulatino, um movimento de cada vez maior tolerância às causas operárias (cessação da proibição de coalizões entre trabalhadores, primeiras leis de proteção ao trabalhador), o que culminaria numa concepção diversa de Estado, a que se denominaria Estado Social, Estado de Bem-Estar, ou ainda, Estado Contemporâneo.

1.2  O SURGIMENTO DA NOÇÃO DE PROTEÇÃO SOCIAL

Nem sempre, como visto, houve a preocupação efetiva com a proteção dos indivíduos quanto a seus infortúnios. Somente em tempos mais recentes, a partir do final do século XIX, a questão se tornou importante dentro da ordem jurídica dos Estados. Comenta Russomano que “o mundo contemporâneo abandonou, há muito, os antigos conceitos da Justiça Comutativa, pois as novas realidades sociais e econômicas, ao longo da História, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para que a sociedade seja justa. Na verdade, algumas vezes, é dando a cada um o que não é seu que se engrandece a condição humana e que se redime a injustiça dos grandes abismos sociais”.³

Utilizando-nos do irretocável conceito fornecido por Celso Barroso Leite, “proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade”.⁴

Em verdade, a marcha evolutiva do sistema de proteção, desde a assistência prestada por caridade até o estágio em que se mostra como um direito subjetivo, garantido pelo Estado e pela sociedade a seus membros, é o reflexo de três formas distintas de solução do problema: a da beneficência entre pessoas; a da assistência pública; e a da previdência social, que culminou no ideal de seguridade social.

1.3  A MÚTUA ASSISTÊNCIA E A CARIDADE

Embora seja recente na história do homem a concepção de proteção social aos riscos no trabalho, é certo que desde os tempos mais remotos e em qualquer lugar do mundo, as civilizações sempre tiveram em mente a preocupação com a insegurança natural dos seres humanos.

Em períodos passados, anteriormente ao surgimento das primeiras leis de proteção social, a defesa do trabalhador quanto aos riscos no trabalho e perda da condição de subsistência se dava pela assistência caritativa individual ou pela reunião de pessoas. Feijó Coimbra, citando Oscar Saraiva, menciona que nas sociedades romanas e gregas da Antiguidade se encontram referências a associações de pessoas com o intuito de, mediante contribuição para um fundo comum, receberem socorro em caso de adversidades decorrentes da perda da capacidade laborativa.⁵

No período das corporações de ofício, Idade Média Europeia, tem-se o aparecimento das guildas, entre cujos escopos estava também o de associação de assistência mútua.

Porém, é somente com o desenvolvimento da sociedade industrial que vamos obter um salto considerável em matéria de proteção, com o reconhecimento de que a sociedade no seu todo deve ser solidária com seus incapacitados.

1.4  A ASSISTÊNCIA SOCIAL ESTATAL

Buscando novamente fundamentos em Russomano, concluímos com o grande doutrinador que, até o século XVIII, não havia a sistematização de qualquer forma de prestação estatal, pois, “de um modo geral, não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos necessitados”.⁶ A exceção registrada na História, a Poor Law, editada em 1601 na Inglaterra, instituía contribuição obrigatória para fins sociais, com intuito assistencial.

Na Idade Moderna havia um fosso imenso separando a classe operária da classe dos detentores dos meios de produção. E o Estado Moderno, dentro da concepção liberal, limitava-se a assistir, inerte, às relações entre particulares, sem estabelecer normas de limitação à autonomia pessoal. Desse modo, a proteção ao trabalhador, até então voluntariamente feita por aqueles que se preocupavam com a dignidade humana, muitas vezes só existia sob a forma de caridade.

Não obstante isso, a intervenção estatal, no período do liberalismo econômico, limitava-se a prestar benefícios assistenciais, ou seja, oferecia pensões pecuniárias e abrigo aos financeiramente carentes.

Nota-se, portanto, que, no tocante à atuação no campo do amparo aos indivíduos, “o primeiro tipo de proteção social que podemos reconhecer no mundo é o tipo liberal, em que predomina a assistência aos pobres enquanto uma preocupação do Estado. Então, o Estado dá assistência; e o mercado, o resto”.⁷

Como bem adverte Rocha, as manifestações assistenciais de até então tinham ínsito o caráter de mutualidade, mas não o de seguro, não havendo garantia plena de proteção em caso de necessidade. O seguro de vida surge somente em 1762, com a fundação, em Londres, “da primeira companhia de seguros de vida dentro de bases científicas”. Em 1849, surgiram empresas que se dedicavam à instituição de seguros populares, destinados à classe trabalhadora.⁸

Frisando o pensamento liberal da época, Rocha salienta que, como decorrência dos postulados de tal doutrina, eram limitados os instrumentos de proteção social, que eram, pois, em síntese, a assistência social privada e pública, a poupança individual, o mutualismo e o seguro privado.⁹

1.5  A FORMAÇÃO DO CONCEITO DE BEM-ESTAR SOCIAL

A primeira vez em que tem lugar uma mudança na concepção da proteção ao indivíduo ocorre na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que inscreve o princípio da Seguridade Social como direito subjetivo assegurado a todos: “Les secours publiques sont une dette sacrée”. Já se está diante do chamado liberalismo político, influenciado por movimentos de trabalhadores, o que vai acarretar a deflagração da ideia de previdência social, pública, gerida pelo Estado, com participação de toda a sociedade.

Com o desenvolvimento da sociedade industrial vai se obter um salto considerável em matéria de proteção social, com o reconhecimento de que a sociedade no seu todo deve ser solidária com seus integrantes, o que é ressaltado por Duguit:

O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerado só pode viver em sociedade. Nesse sentido, o ponto de partida de qualquer doutrina relativa ao fundamento do direito deve basear-se, sem dúvida, no homem natural; não aquele ser isolado e livre que pretendiam os filósofos do século XVII, mas o indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. Não é razoável afirmar que os homens nascem livres e iguais em direito, mas sim que nascem partícipes de uma coletividade e sujeitos, assim, a todas as obrigações que subentendem a manutenção e desenvolvimento da vida coletiva.¹⁰

No âmbito dos fatores que, segundo os estudiosos, teriam demarcado o caminho para o surgimento do Estado Contemporâneo, imprescindível iniciar-se com a Revolução Industrial e seus efeitos sobre a sociedade¹¹ e, a partir dela, em função do ideário liberal do Estado Moderno, fundado no individualismo e na liberdade contratual,¹² os problemas gerados pelo trabalho assalariado, pela concentração de renda, e o anseio por uma ruptura com aquele modelo marcado pela exploração do trabalho sem salvaguarda de espécie alguma.¹³

O aumento da marginalização social, pouco a pouco, estimulou convulsões sociais, acarretando o embate – muitas vezes sangrento – dos proletários com o aparato policial-estatal, pelos movimentos de trabalhadores. Assim, os cartistas,¹⁴ na Inglaterra; as revoluções de 1848 e 1871, na França; a revolução de 1848, na Alemanha, representaram muito no despertar dos então governantes dos Estados para a intervenção e regulamentação na vida econômica.¹⁵

Os Estados da Europa, precursores da ideia de proteção estatal ao indivíduo vítima de infortúnios, estabeleceram, de maneira gradativa, da segunda metade do século XIX até o início do século XX, um sistema jurídico que garantiria aos trabalhadores normas de proteção em relação aos seus empregadores nas suas relações contratuais, e um seguro – mediante contribuição destes – que consistia no direito a uma renda em caso de perda da capacidade de trabalho, por velhice, doença ou invalidez, ou a pensão por morte, devida aos dependentes. Assim se define uma nova política social, não mais meramente assistencialista – está lançada a pedra fundamental da Previdência Social.

A distinção entre os conceitos de Seguro Social e Assistência Social é bem identificada por Augusto Venturi:

seguro e assistência, por suas naturezas e técnicas completamente diferentes, agem, em realidade, em dois planos completamente distintos. O seguro social garante o direito a prestações reparadoras ao verificar-se o evento previsto, antes que os danos possam determinar o estado de indigência, de privação, da pessoa golpeada. A assistência intervém, não de direito, mas segundo avaliação discricionária, somente quando, por causa de eventos previstos ou não previstos, esteja já em ato um estado de indigência, de privação, que ela tem o fim de combater.¹⁶

Na obra de Paulo Márcio Cruz admite-se como pioneiro da ideia de um “Estado Social” o jurista alemão Lorenz von Stein (1815-1890), a partir de sua obra “História do movimento social na França”, de 1850, logo após, portanto, ao Manifesto Comunista de Marx (1848). Stein teria defendido, então, reformas capazes de corrigir os problemas da sociedade industrial. “Este autor, defensor do modelo que corresponde ao que ele mesmo qualifica como ‘monarquia social’, argumenta a favor das reformas sociais institucionalizadas como instrumento para evitar as revoluções”.¹⁷

As origens de um pensamento dirigido ao modelo contemporâneo de Estado – Democrático – devem ser creditadas a Ferdinand Lassale, o qual teria inspirado a Social Democracia, com seus ideais de exigência do sufrágio universal, proteção trabalhista e “uma repartição mais igualitária do Poder político, social e econômico”, propostos no Programa de Gotha (1875) em contraponto ao pensamento socialista científico de Marx, “que insistia que todo Direito é um Direito desigual e que sua superação e a do próprio Estado só se produziria com a superação da Sociedade de classes, com o estabelecimento da Sociedade Comunista”.¹⁸

Importante papel desempenhou também o economista alemão Adolph Wagner, que formulou uma teoria econômica conhecida por “Lei de Wagner”, a qual “anunciou a progressiva transformação do Estado até o que o próprio Wagner define como ‘o Estado de bem estar e de cultura’, impulsionado por crescimento dos gastos públicos superiores ao crescimento da economia; criação de novas instituições dotadas de formas inovadoras de intervenção estatal; e a previsão de que a receita do Estado poderia ser obtida por um imposto progressivo sobre a renda”.¹⁹ Wagner, assim, “se tornava o centro de uma escola do socialismo do Estado, entendendo que entre os indivíduos e as classes de uma nação existe uma solidariedade moral, ainda mais profunda do que a econômica”.²⁰

Costuma-se referir, ainda, à publicação da Encíclica Papal “Rerum Novarum” (no pontificado de Leão XIII), de 15 de maio de 1891, como um marco importante na caminhada rumo às mudanças que se deram nesse período. Por aquele texto, “reconhecia a Igreja a tremenda injustiça social dos nossos dias, acabando por aceitar e recomendar a intervenção estatal na economia como único meio capaz de dar cobro aos abusos do regime”.²¹

O advento da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) também pode ser considerado fator primordial na formação de um novo molde estatal. “Como acentua Leo Wolman, as consequências econômicas e sociais da Guerra Mundial foram causa de uma aceleração na marcha e possivelmente uma revisão nos próprios princípios da legislação social. O Estado interveio na questão do trabalho, por necessidade mesma de sobrevivência”.²²

Por fim, no que tange aos fatores sociológicos de deflagração do Estado Contemporâneo, há que se frisar a Revolução Soviética de 1917, como sinal da grave ameaça imposta aos Estados Modernos liberais caso não se modificasse a estrutura da sociedade.²³ Mas, também, indicava que:

A superação do liberalismo, começada pelos socialistas, foi, igualmente, obra dos movimentos de direita, como o fascismo e o nazismo. Destruídas, na II Grande Guerra, essas concepções totalitárias, não ressuscitou, porém, a ideia do Estado liberal. Ao contrário, o intervencionismo do Estado se foi acentuando cada vez mais (...). Nesse quadro, rapidamente esboçado, os discípulos do liberalismo recuaram: abandonaram a ideia do Estado liberal puro e admitiram que ele, sem deixar de ser democrático, pode e deve intervir, não apenas na organização, mas, igualmente, na direção do processo econômico-social.²⁴

Assim, o que se percebe é que o surgimento do Estado Contemporâneo é produto de uma situação em que os detentores do poder, no afã de obter a manutenção de tal estado de coisas, e a partir dos movimentos sociais, num processo lento e gradativo, modificam a ação do Estado, que tende a interferir diretamente em determinadas relações privadas, inicialmente, como será visto, de modo específico no campo das relações de trabalho e na proteção social de indivíduos alijados do mercado de trabalho.

Todavia, o intervencionismo estatal toma as feições definitivas no período que vai da quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, em 1929, ao período imediatamente posterior à Segunda Guerra Mundial. Nesse período, surgem teorias econômicas aliadas a políticas estatais (como o New Deal norte-americano) que servirão de norte a profundas mudanças no molde estatal contemporâneo. É nesse interregno que se irá cunhar, de forma indelével, a expressão Estado do Bem-Estar Social (Welfare State).

Passava-se a entender que a proteção social era dever da sociedade como um todo, apresentando o caráter de solidariedade até hoje presente, pelo qual todos contribuem para que os necessitados de amparo possam tê-lo. Este conceito é fundamental para a noção de seguro social, já que sem o caráter de proteção de todos por todos, mediante a cotização geral dos indivíduos, não se pode falar em previdência social.

1.6  EVOLUÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – DO MODELO DE BISMARCK AO MODELO DE BEVERIDGE

Paulo Cruz, citando Jean Touchard, indica quatro fases evolutivas da proteção social ao trabalhador: a) experimental; b) de consolidação; c) de expansão; e, finalmente, segundo o autor brasileiro, d) de redefinição, que tem início na década de oitenta e se encontra em curso.²⁵

Na fase dita experimental, encontra-se a política social de Otto von Bismarck, que durante os anos de 1883 a 1889 faz viger um conjunto de normas que serão o embrião do que hoje é conhecido como Previdência Social, assegurando aos trabalhadores o seguro-doença, a aposentadoria e a proteção a vítimas de acidentes de trabalho, tema que será aprofundado em capítulo específico. Também dessa época é a luta pelo direito de voto em muitos Estados europeus, conquistado paulatinamente pelos indivíduos que não pertenciam à elite dominante.²⁶ Outros países da Europa Ocidental adotaram, na mesma época, conduta semelhante. Na Inglaterra, foi promulgada, em 1907, uma lei de reparação de acidentes de trabalho, e, em 1911, outra lei tratou da cobertura à invalidez, à doença, à aposentadoria voluntária e à previsão de desemprego, tornando-a, na época, o país mais avançado em termos de legislação previdenciária.

Na fase de consolidação, destaca-se a constitucionalização de direitos sociais e políticos. A Constituição Mexicana de 1917 foi a primeira a arrolar e dar sistematização a um conjunto de direitos sociais, no que foi seguida pela Constituição de Weimar, no ano de 1919. Desta última, relevante transcrever, como fez Rocha, o art. 161 de seu texto: “O império promoverá a criação de um sistema geral de segurança social, para conservação da saúde e da capacidade para o trabalho, proteção da maternidade e prevenção de riscos de idade, da invalidez e das vicissitudes da vida”.²⁷ A Organização Internacional do Trabalho surgiu com o Tratado de Versailles, em 1917. Em 1927, foi criada a Associação Internacional de Seguridade Social, com sede em Bruxelas, Bélgica.

Deflagrada a constitucionalização dos direitos sociais,

Abandonou o Estado, nestes últimos três quartos de século, o seu papel negativo, absenteísta, ausente, para se transformar em Estado positivo, procurando conscientemente equilibrar as forças econômicas da sociedade, mitigando as consequências do próprio princípio individualista de produção. (...) Interveio decididamente no domínio econômico e no mercado de mão de obra, com novos princípios de Estado de direito e de bem-estar.²⁸

No âmbito das constituições dos Estados nesse período, observa-se que “os direitos sociais são alçados ao mesmo plano dos direitos civis, passando as constituições do primeiro pós-guerra a ser, não apenas políticas, mas políticas e sociais”.²⁹

Também são indicativos dessa fase de maturação, a experiência norte-americana do então presidente Franklin Roosevelt, ao instituir a política do New Deal, com forte intervenção no domínio econômico e injeção de recursos orçamentários.³⁰

A fase de expansão é notada a partir do período pós-Segunda Guerra, com a disseminação das ideias do economista inglês John Maynard Keynes, o qual pregava, em síntese, o crescimento econômico num contexto de intervenção estatal no sentido de melhor distribuir – ou até mesmo redistribuir – a renda nacional.³¹

Até então, é importante frisar, os planos previdenciários (de seguro social), em regra, obedeciam a um sistema chamado bismarckiano,³² ou de capitalização, ou seja, somente contribuíam os empregadores e os próprios trabalhadores empregados, numa poupança compulsória, abrangendo a proteção apenas destes assalariados contribuintes. Ou seja, embora o seguro social fosse imposto pelo Estado, ainda faltava a noção de solidariedade social, pois não havia a participação da totalidade dos indivíduos, seja como contribuintes, seja como potenciais beneficiários.

As propostas de Keynes foram aprofundadas por Lorde William Henry Beveridge, que havia sido seu colaborador e que, em 1941, foi designado pelo governo britânico para reexaminar os sistemas previdenciários da Inglaterra.³³ A partir de 1944, então, foram estes alterados pela adoção, naquele país, do chamado Plano Beveridge, o qual, revendo todas as experiências até então praticadas pelos Estados que tinham adotado regimes de previdência, criou um sistema universal – abrangendo todos os indivíduos,³⁴ com a participação compulsória de toda a população, com a noção de que a seguridade social é “o desenvolvimento harmônico dos economicamente débeis”.³⁵

Nas palavras de Borges,

Em seu trabalho, Beveridge, usando as teorias de Keynes e revendo o conjunto das poor laws, propôs um amplo sistema de proteção ao cidadão, chamado de “Sistema Universal de Luta Contra a Pobreza”. Este sistema propiciou a universalização da previdência social na Grã-Bretanha, já que a proteção social se estendia a toda a população, não apenas aos trabalhadores, e propiciava um amplo atendimento à saúde e um sistema de proteção ao desemprego.³⁶

A partir daí, nasce o regime beveridgeano,³⁷ ou de repartição, em que toda a sociedade contribui para a criação de um fundo previdenciário, do qual são retiradas as prestações para aqueles que venham a ser atingidos por algum dos eventos previstos na legislação de amparo social.

Conforme relata Borges, como decorrência desse processo formaram-se duas correntes quanto aos sistemas de proteção social:

A primeira corrente, que seguia as proposições de Bismarck, possuía uma conotação muito mais “securitária”. Propunha que a proteção social ou previdenciária fosse destinada apenas aos trabalhadores que, de forma com-pulsória, deveriam verter contribuições para o sistema. Para esta corrente a responsabilidade do Estado deveria ser limitada à normatização e fiscalização do sistema, com pequeno aporte de recursos. O financiamento do sistema se dava com a contribuição dos trabalhadores e empregadores. A corrente “bismarquiana” encontrou campo para desenvolvimento em vários países, destacando-se a Alemanha, a França, a Bélgica, a Holanda e a Itália.

A segunda corrente se formou a partir do trabalho de Beveridge, e, para ela, a proteção social deve se dar, não somente ao trabalhador, mas também de modo universal a todo cidadão, independentemente de qualquer contribuição para o sistema. Segundo esta corrente, a responsabilidade do Estado é maior, com o orçamento estatal financiando a proteção social dos cidadãos. As propostas de Beveridge se desenvolveram de forma mais acentuada nos países nórdicos, especialmente na Suécia, na Noruega, na Finlândia, na Dinamarca e no Reino Unido.³⁸

Existem, pois, dois modelos fundamentais de proteção social, que coexistem no Estado Contemporâneo após a Segunda Guerra Mundial, ambos, todavia, baseados no ideal de solidariedade e na intervenção do Estado no domínio econômico, diferenciando-se quanto à parcela da população destinatária e aos limites da participação do Estado no sistema de proteção: “Um sistema previdenciário cuja característica mais relevante seja a de funcionar como um seguro social pode ser designado como Bismarckiano. Um sistema que enfatize funções redistributivas, objetivando também a redução da pobreza pode ser qualificado por Beveridgeano”.³⁹

Em função da expansão do modelo de segurança social concebido por Beveridge, no pós-Segunda Guerra, “depois das experiências totalitárias, nada menos que cinquenta Estados elaboraram novas constituições, buscando adaptação às novas exigências políticas e sociais, nas quais os direitos sociais ocupam um lugar de destaque.”⁴⁰ Com isso, concluímos que dessa época em diante se materializa a universalização dos direitos sociais, acrescendo-se aí o seu reconhecimento como categoria integrante do rol de direitos fundamentais,⁴¹ o que fica patente em nível mundial a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), mais especificamente em seu art. 25.⁴²

Por fim, uma fase de “crise” ou de redefinição do papel do Estado Contemporâneo (como preferimos identificar a fase atual) é tida como iniciada com “a decisão dos Estados Unidos de não manter a convertibilidade do dólar em ouro, tomada em virtude da quantidade da moeda norte americana em circulação em outros países”.⁴³ Assim, embora o Estado Contemporâneo tenha evoluído, até mesmo em maior escala que no período entre guerras, na dicção e proteção dos direitos sociais no período que se estende do fim da Segunda Guerra Mundial até a década de setenta do século XX, nos anos que se seguiram, as políticas sociais, em velocidades e escalas de grandezas diversas, de modo geral, sofreram retrações do ponto de vista protetivo, ou promocional. As razões que têm sido indicadas para esse processo são: o fim do ciclo de prosperidade econômica iniciado na década de cinquenta e o crescimento acentuado dos gastos públicos,⁴⁴ aliado a fatores de diminuição dos postos de trabalho (automação) e demográficos.⁴⁵

Como relata Cláudia Pereira, de acordo com uma doutrina (denominada neoliberal) que visa “readequar” o Estado em sua condição de interventor e patrocinador de políticas sociais mediante dispêndio de verbas orçamentárias, houve uma exacerbação do papel do Estado Contemporâneo no campo das relações particulares, gerando despesas insustentáveis, devendo, portanto, retroceder em alguns de seus postulados.⁴⁶

Entretanto, em países – tais como o Brasil – que não atingiram o mesmo nível de proteção social que os dos continentes precursores de tais ideias – Europa, América do Norte, Oceania – o período atual gera problemas de outra ordem: a redução de gastos públicos com políticas sociais, o que, em verdade, significa o não atingimento do prometido Bem-Estar Social.

Por esse motivo, existem críticas à utilização da expressão “Estado de Bem-Estar”, que advém da doutrina econômica ligada a Keynes e Beveridge, na Inglaterra, e o New Deal, nos Estados Unidos, pois, em razão de problemas na implementação das políticas sociais propugnadas, muitos estudiosos observam não ter chegado a existir “bem-estar” em muitos Estados que se disseram adeptos de tal modelo.⁴⁷

Há que se assinalar, todavia, que o modelo previdenciário vislumbrado na política do bem-estar social, o Welfare State, vem sendo substituído, em diversos países, por um outro, no qual o principal fundamento é a poupança individual, sem a centralização dos recursos das contribuições em órgãos estatais. Países da América Latina, como Chile – precursor desta nova modalidade de previdência –, Peru, Argentina, Colômbia, Uruguai, Venezuela, Equador e Bolívia vêm adotando a privatização da gestão previdenciária, uns mantendo a presença estatal em níveis mínimos, outros deixando totalmente ao encargo da iniciativa privada a questão da poupança previdenciária. O México, um dos primeiros países da América a ter regras previdenciárias, acabou por sofrer profundas alterações no seu regime previdenciário, por lei de dezembro de 1995, cuja vigência se deu em janeiro de 1997.⁴⁸

As chamadas “reformas” dos sistemas previdenciários públicos obedecem, em síntese, a dois moldes, segundo a classificação de Carmelo Mesa-Lago: (1) reformas estruturais, que visam modificar radicalmente o sistema público, seja introduzindo um componente privado como complemento ao público, seja criando um sistema privado que concorra com o público; e (2) reformas não estruturais, ou paramétricas, que visam melhorar um sistema público de benefícios a fim de fortalecê-lo financeiramente a longo prazo, por exemplo, incrementando a idade de aposentadoria ou o valor das contribuições, ou ainda tornando mais exata a fórmula de calcular o benefício.⁴⁹

Concluída esta breve visão histórica do surgimento e da evolução das políticas de proteção social como característica da formação do Estado Contemporâneo, contrapondo-se ao Estado Moderno, segue-se a análise dos fundamentos da Previdência Social – suas fontes materiais – para melhor compreensão de seu regramento.

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¹     MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 6. ed. rev. atual. São Paulo: LTr, 1993, p. 17.

²     Citação de RUIZ MORENO, in Nuevo derecho de la seguridad social. México: Porrúa, 1997, p. 49.

³     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 18.

⁴     LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil, 2. ed., São Paulo: LTr, 1978, p. 16.

⁵     Direito previdenciário brasileiro, 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997.

⁶     Comentários..., cit., p. 19.

⁷     ANDRADE, Eli Iôla Gurgel. “Estado e Previdência no Brasil”. In: MARQUES, Rosa Maria [et al.]. A Previdência Social no Brasil. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2003, p. 18.

⁸     ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 28.

⁹     ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 29.

¹⁰    DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1996, p. 16.

¹¹    CRUZ, Paulo Márcio. Poder, Política, Ideologia e Estado Contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001, p. 217.

¹²    “A igualdade e a liberdade, como conceitos abstratos, importavam na aceitação do conceito de Fouillé – ‘quem diz contratual, diz justo’ – e permitiam que se instituísse uma nova forma de escravidão, com o crescimento das forças dos privilegiados da fortuna e a servidão e a opressão dos mais débeis. Entregue à sua própria fraqueza, abandonado pelo Estado que o largava à sua própria sorte, apenas lhe afirmando que era livre, o operário não passava de um simples meio de produção” (SÜSSEKIND, Arnaldo [et al.]. Instituições de Direito do Trabalho. 14. ed. 1993, p. 34).

¹³    Como bem resumem Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes, “a suposta liberdade de contratar dos dogmas da Revolução Francesa, apesar dos nobres ideais que a inspiravam, degenerou na exploração do fraco pelo forte. A intervenção estatal significou o restabelecimento do equilíbrio rompido pelo liberalismo econômico. A partir de 1848, a grita doutrinária foi geral, sempre no sentido de, pelo menos, melhor justiça comutativa (contratual), já que não se podia alterar fundamentalmente a justiça distributiva da riqueza social” (MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 6. ed. rev. atual. São Paulo: LTr, 1993, p. 48.

¹⁴    As trade unions (embrião dos sindicatos) inglesas, sob inspiração de Robert Owen, fundaram, em 1833, a “União Nacional Consolidada”, que chegou a reunir meio milhão de trabalhadores. Ela comandou a deflagração de uma série de greves, num movimento denominado “cartismo”, porque tinha por finalidade a conquista de direitos políticos e sociais do homem, expostos numa Carta elaborada entre 1837 e 1838 pelo movimento sindical (conforme SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 17).

¹⁵    MORAES FILHO, Evaristo de; e MORAES, Antônio Carlos Flores de; Op. cit., p. 61.

¹⁶    Apud CARDONE, Marly. Previdência, assistência, saúde: o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990, p. 24.

¹⁷    CRUZ, Paulo Márcio. Poder, Política, ... cit., p 212.

¹⁸    CRUZ, Paulo Márcio. Poder, Política, ... cit., p. 145.

¹⁹    CRUZ, Poder, Política, ... cit., pp. 213-214.

²⁰    SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; e VIANNA, José de Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14. ed. atual. São Paulo: LTr, 1993, v. 1, p. 38.

²¹    MORAES FILHO, Evaristo de e MORAES, Antônio Carlos de op. cit., p. 62.

²²    Apud MORAES FILHO, Evaristo de e MORAES, Antônio Carlos Flores. Op. cit., p. 63.

²³    Vide CRUZ, Paulo Márcio. Poder, Política, ... cit., p. 231.

²⁴    RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. ampl. Curitiba: Juruá, 1997, p. 15.

²⁵    CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder,... cit., p. 219.

²⁶    TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, Democracia e Administração Pública no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004, p. 25.

²⁷    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 33.

²⁸    MORAES FILHO, Evaristo de e MORAES, Antônio Carlos Flores de. Op. cit., p. 48.

²⁹    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 33.

³⁰    CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, ... cit., p. 228.

³¹    CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, ... cit., p. 233.

³²    AFONSO, Luís Eduardo; FERNANDES, Reynaldo. Uma estimativa dos aspectos distributivos da previdência social no Brasil. São Paulo: mimeo, FEA-USP, 2004, p. 2.

³³    “Os keynesianos afirmavam, corretamente, que a demanda a ser gerada pela renda de trabalhadores com pleno emprego teria o mais estimulador efeito nas economias em recessão. Apesar disso, o motivo pelo qual esse meio de aumentar a demanda recebeu tão urgente prioridade – o governo britânico empenhou-se nele mesmo antes do fim da Segunda Guerra Mundial – foi que se acreditava que o desemprego em massa era política e socialmente explosivo, como de fato mostrara ser durante a Depressão” (HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991. Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 100).

³⁴    “A expressão seguridade social é aqui usada para designar a garantia de um rendimento que substitua os salários, quando se interrompem estes pelo desemprego, por doença ou acidente, que assegure a aposentadoria na velhice, que socorra os que perderam o sustento em virtude da morte de outrem, e que atenda a certas despesas extraordinárias, tais como as decorrentes do nascimento, da morte e do casamento. Antes de tudo, segurança social significa segurança de um rendimento mínimo; mas esse rendimento deve vir associado a providências capazes de fazer cessar, tão cedo quanto possível, a interrupção dos salários” (BEVERIDGE, William. O Plano Beveridge. Trad. Almir Andrade. Rio de Janeiro: José Olympio Editora, 1943, p. 189).

³⁵    MORENO. Op. cit., p. 51.

³⁶    BORGES, Mauro Ribeiro. Previdência Funcional e Regimes Próprios de Previdência. Curitiba: Juruá, 2003, p. 31.

³⁷    AFONSO, Luís Eduardo e FERNANDES, Reynaldo. Op. cit., p. 3.

³⁸    BORGES, Mauro Ribeiro. Op. cit., pp. 32-33.

³⁹    AFONSO, Luís Eduardo e FERNANDES, Reynaldo. Op. cit., p. 23.

⁴⁰    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 38.

⁴¹    Paulo Cruz aponta, com fundamento em Bobbio, quatro gerações de direitos fundamentais: a primeira, relativa à constitucionalização dos direitos de liberdade e políticos; a segunda, relativa à constitucionalização dos direitos prestacionais econômicos e de bemestar social; a terceira, que corresponde aos direitos coletivos; e a quarta, que envolve os novos direitos relacionados à informática, à biologia genética, entre outros (CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional, p. 138).

⁴²    O art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos assim preceitua: “Todo homem tem o direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe a saúde, e o bem-estar próprio e da família, especialmente no tocante à alimentação, ao vestuário, à habitação, à assistência médica e aos serviços sociais necessários; tem direito à segurança no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou em qualquer outro caso de perda dos meios de subsistência, por força de circunstâncias independentes de sua vontade”.

⁴³    CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo, p. 239.

⁴⁴    CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo, p. 240.

⁴⁵    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 40.

⁴⁶    PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma da Previdência. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 23.

⁴⁷    Conforme aponta Rocha, “a minimização do Estado em países que passaram pela etapa do Estado-Providência apresenta consequências absolutamente diversas da minimização do Estado em países onde não houve o Estado Social”, pois os benefícios das políticas sociais atingiram apenas as elites (ROCHA. Daniel Machado da. Op. cit., p. 40).

⁴⁸    DE BUÉN, Néstor. El estado de malestar. México: Porrúa, 1997, pp. 14-15.

⁴⁹    MESA-LAGO, Carmelo. “A reforma estrutural dos benefícios de seguridade social na América Latina”. In: COELHO, Vera Schattan Pereira (org.). A Reforma da Previdência Social na América Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003, p. 229.

FUNDAMENTOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A necessidade de um conjunto de normas ditadas pelo Estado que estabeleçam a obrigatoriedade de filiação dos trabalhadores em geral a um regime de previdência social é verificada com fulcro em algumas noções de caráter sociológico e outras, de caráter político.

2.1  A INTERVENÇÃO DO ESTADO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Para a consecução das políticas sociais estabelecidas pelo modelo do Estado Contemporâneo, nota-se como característica marcante o intervencionismo estatal, a partir do reconhecimento de que o Estado “tem importante papel a desempenhar não só no que diz respeito a garantir a segurança material para todos e a buscar outros objetivos sociais, mas também como promotor do desenvolvimento econômico.”¹

Com efeito, o seguro social, imposto por normas jurídicas emanadas do poder estatal, caracteriza uma intervenção do Estado na economia e na relação entre os particulares. E não é outra a função do poder estatal, senão a de assegurar o bem comum da sociedade a que serve.² A ação estatal se justifica a partir da constatação de que as relações de trabalho estabelecem, em regra, cláusulas para vigorarem enquanto o trabalhador as pode executar. A ausência de previsão para a hipótese de impossibilidade de execução dos serviços pelo obreiro, em face de sua incapacidade laborativa – temporária ou permanente –, acarreta a este a possibilidade, sempre presente, de vir a ser colocado à margem da sociedade, como um ser não útil, e, por esta razão, ignorado pelos detentores dos meios de produção, sem direito a qualquer retribuição por parte daquele que empregava a sua mão de obra. Nesse sentido, impõe-se afirmar que concordamos seja necessária a intervenção estatal, uma vez que, conforme a própria doutrina internacional preconiza, o Estado utiliza a regulamentação e a prestação de serviços no campo previdenciário para fazer frente às falhas do mercado, no que tange aos ingressos jubilatórios,³ ou seja, a fim de garantir um regime que trate isonomicamente a todos os trabalhadores – garantia esta não concedida por um regime de previdência puramente privada –, permitindo o acesso universal aos benefícios previdenciários.

Como visto no Capítulo 1, uma das características do Estado Contemporâneo é a inclusão, no rol de direitos fundamentais, dos chamados Direitos Sociais,⁴ de proteção quanto às vicissitudes causadoras de uma perda, ou uma diminuição, da condição de subsistência, a partir da concepção de um Estado intervencionista, capaz de não só regular, mas também impor determinadas obrigações, com a finalidade de amparar as pessoas, tendo por objetivo garantir a todos uma vida com dignidade:

O respeito à dignidade não deve ser encarado somente como um dever de abstenção do Estado na invasão do espaço individual de autonomia. Isto é pouco. Cabe à organização estatal criar mecanismos de proteção do homem para que este não seja tratado como mero instrumento econômico ou político pelos órgãos do poder público ou por seus semelhantes.⁵

Os Direitos Sociais são considerados Direitos Fundamentais partindo-se da concepção de que o Estado não deve se manter inerte diante dos problemas decorrentes das desigualdades causadas pela conjuntura econômica e social. Conforme sintetiza Alexandre de Moraes,

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.⁶

Os Direitos Sociais se legitimam também em função da construção de um mínimo de condições existenciais do ser humano, como retrata Robert Alexy. Este, ao tratar do regramento dos Direitos Fundamentais, divide as normas de direito fundamental em normas escritas e adscritas, ambas, todavia, com conteúdo normativo pleno, pois que se revelam em um conteúdo de argumentação jusfundamental.⁷

Na mesma obra, Alexy refere-se aos Direitos Sociais Fundamentais como direitos do indivíduo em face do Estado, afirmando que, em função da preservação da autodeterminação do ser humano – que se obtém não apenas a partir da liberdade de agir, mas sim de uma liberdade de fato – há que se ter um conteúdo mínimo a ser provido,⁸ para assegurar as condições mínimas de vida digna.⁹

Os fenômenos que levaram a existir uma preocupação maior do Estado e da sociedade com a questão da subsistência no campo previdenciário são de matiz específica: são aqueles que atingem indivíduos que exercem alguma atividade laborativa, no sentido de assegurar direitos mínimos na relação de trabalho, ou de garantir o sustento, temporária ou permanentemente, quando diminuída ou eliminada a capacidade para prover a si mesmo e a seus familiares.

2.2  A SOLIDARIEDADE SOCIAL

Poder-se-ia sustentar que caberia ao trabalhador se proteger de infortúnios, seja pela assistência de seus familiares e amigos, seja por meio da realização de poupança, prevenindo-se contra um futuro no qual não possa mais ser considerado como economicamente ativo. Ocorre, todavia, que a dependência da caridade alheia importa considerar-se como certo o fato de que sempre há alguém capaz de dar assistência ao inválido, quando tal noção não pode ser tida como minimamente razoável, mesmo nas sociedades nas quais a miséria atinge níveis ínfimos.

Já a tese que propõe se transferir ao trabalhador a responsabilidade por sua subsistência futura, quando venha a deixar de ser capaz para o trabalho, esbarra em situações como a daquele que, ainda no início de sua idade produtiva, venha a sofrer um acidente, tornando-se doravante incapaz para o trabalho. Logo, por mais precavido que possa ser o indivíduo, estará ele sempre sujeito à hipótese de múltiplos infortúnios durante toda a sua vida profissional, e não somente com o advento de sua velhice.

Se a principal finalidade da Previdência Social é a proteção à dignidade da pessoa, não é menos verdadeiro que a solidariedade social é verdadeiro princípio fundamental do Direito Previdenciário,¹⁰ caracterizando-se pela cotização coletiva em prol daqueles que, num futuro incerto, ou mesmo no presente, necessitem de prestações retiradas desse fundo comum.

Importa ressaltar que os países que, em face de mudanças nos seus regimes previdenciários, adotaram o sistema de capitalização de recursos – mediante contas individualizadas em nome de cada segurado – abandonaram, a nosso ver, a noção de “previdência social”, já que esta só se observa quando a sociedade, como um todo, presta solidariedade a cada um dos indivíduos que dela necessitem, por meio do sistema de repartição, ou de fundo único. A partir do momento em que cada trabalhador faça cotizações para si próprio, e não para um fundo mútuo, desaparece a noção de solidariedade social.

2.3  A COMPULSORIEDADE DA FILIAÇÃO

Deve-se dizer, ainda, que o trabalhador nem sempre está em condições de destinar, voluntariamente, uma parcela de seus rendimentos para uma poupança. Pode ocorrer – e ocorre, via de regra, nos países onde o nível salarial da população economicamente ativa é baixo – de o trabalhador necessitar utilizar todos seus ganhos com sua subsistência e a de seus dependentes, não havendo, assim, excedentes que possam ser economizados.

De outra vertente, pode ocorrer o que parcela da doutrina chama de “miopia social”, caracterizada pela ausência de prevenção acerca de suas necessidades econômicas futuras.¹¹ Assim, o regime legal previdenciário, em regra, estabelece o caráter compulsório à filiação, a fim de que se evite o efeito danoso da imprevidência do trabalhador. Não se pode falar em previdência social se cada trabalhador puder, a seu talante, escolher se vai ou não contribuir para o fundo, pois estaria, mais uma vez, quebrando o ideal de solidariedade social.

Do caráter compulsório da vinculação jurídica do trabalhador à Previdência Social decorre que o status de filiado – segurado de um Regime de Previdência Social – é situação que independe de manifestação de vontade do indivíduo, quando este exerça qualquer atividade laborativa remunerada. Assim, além de compulsória, a vinculação jurídica, pela filiação, é automática, e se dá de imediato, com o exercício de trabalho remunerado.

Dúvida poderia advir do fato de que as leis de Previdência Social admitem, em certos casos, a filiação de segurados facultativos. Em verdade, trata-se de situação peculiar, em que indivíduos que não exercem atividade laborativa remunerada são autorizados pela norma, caso assim desejem, a vincular-se a Regime de Previdência Social. Como tais indivíduos não auferem renda advinda do trabalho, sua participação não pode ser compulsória, permitindo-se sua participação para efeito de maior proteção social.

2.4  A PROTEÇÃO AOS PREVIDENTES

Baseando-se nas mesmas premissas das quais se utiliza o legislador previdenciário para estabelecer a obrigatoriedade de filiação, sustenta-se que a Previdência Social cria para todos os indivíduos economicamente ativos uma proteção a sua renda, uma vez que, sendo o sistema calcado no ideal de solidariedade, se apenas os mais previdentes resolvessem fazer a contribuição para o seguro social, os demais, ao necessitarem da tutela estatal por incapacidade laborativa, causariam um ônus ainda maior a estes trabalhadores previdentes.¹²

Para compreender melhor tal fundamento, costuma-se aludir a um exercício fictício de atuária: caso existisse um Estado com apenas 100 habitantes, dos quais todos trabalhadores, e apenas 50 deles contribuíssem para a formação de um fundo previdenciário, caso os 50 restantes, não contribuintes, se tornassem incapazes para o trabalho, caberia àqueles “previdentes” que contribuíram e formaram a poupança amparar os “imprevidentes”, o que lhes acarretaria um encargo “em dobro”.

Assim, a compulsoriedade da filiação não deixa de ser uma proteção àqueles que, mesmo de forma não obrigatória, se protegem de eventos futuros que possam lhes causar incapacidade laborativa.

2.5  A REDISTRIBUIÇÃO DE RENDA

Acrescenta-se às razões da manutenção da Previdência Social o fato de não existir igualdade entre os indivíduos no plano material, mas somente no plano jurídico-legal, de acordo com o princípio de que “todos são iguais perante a lei”. Assim, cabe à Previdência Social também a incumbência da redução das desigualdades sociais e econômicas, mediante uma política de redistribuição de renda, retirando maiores contribuições das camadas mais favorecidas e, com isso, concedendo benefícios a populações de mais baixa renda. Por esta razão, defende-se que a Previdência Social deva ser universal, ou seja, abranger, num só regime, toda a população economicamente ativa, exigindo-se de todos contribuições na mesma proporção e, em contrapartida, pagando-se benefícios e prestando-se serviços de igual magnitude, de acordo com a necessidade de cada um – conforme a noção de seletividade das prestações previdenciárias. Tem-se aí uma das finalidades da Previdência, qual seja, o alcance da justiça social.

Para este fim, como se proclama em texto de Bobbio, resulta imperativo que o próprio Estado faça discriminações, no sentido de privilegiar os menos favorecidos, com o que, “desse modo, uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova igualdade é o resultado da equiparação de duas desigualdades”.¹³

Na obra de Del Vecchio se encontra a afirmação de que

A justiça exige igualmente que todos os meios de que o Estado pode legitimamente dispor sejam por este devolvidos, mais do que a qualquer outro escopo, à tutela da vida e da integridade física e moral de seus componentes, e principalmente daqueles que não dispõem de meios para os obter ou de outras pessoas a isso particularmente obrigadas (justiça providencial ou assistencial, também denominada social).¹⁴

Dessa forma, são as consequências da vida laborativa moderna, do trabalho moderno,¹⁵ posterior à Revolução Industrial, que levam à criação dos primeiros modelos de Seguro Social, como forma de amparar o trabalhador quando incapacitado e, posteriormente, à instituição das políticas de Seguridade Social, visando, além disso, a uma melhor redistribuição de renda e condições sociais.¹⁶

A gênese dos Direitos Sociais decorre do momento histórico em que o proletariado lutava por melhores condições de vida e trabalho, após a Revolução Industrial e simultaneamente a doutrinas socialistas e comunistas. Em verdade, demonstra a existência de um clamor popular pelas regras de justiça retributiva,¹⁷ sendo vistos também como forma de conservação do domínio da burguesia liberal, que cede vantagens aos não detentores do poder, mediante um “recuo estratégico”.¹⁸

Segundo Evaristo de Moraes Filho,

Ao lado da justiça comutativa que regula os contratos, da justiça distributiva que regula os encargos e as vantagens sociais, importa dar o seu lugar à justiça social, que vela pelo bem comum e da qual a autoridade é gerente e a que todo o indivíduo membro do corpo social é obrigado a servir e corroborar. Beneficiário do bem comum, o indivíduo tem-no, de certo modo, a seu cargo, muito embora os governantes sejam os primeiros responsáveis por ele. A justiça social deve penetrar as instituições e a vida toda dos povos. A sua eficácia deve manifestar-se sobretudo pela criação de uma ordem jurídica e social que informe toda a vida econômica.¹⁹

Concebe-se que o desenvolvimento da atuação do Estado no âmbito da proteção social culmina – ou deveria culminar – na obtenção da Justiça Social, já que “a redução das desigualdades sociais – tarefa que exige esforço colossal da comunidade – prepara o terreno onde se assenta uma sociedade mais justa”.²⁰

2.6  O RISCO SOCIAL

Os infortúnios causadores da perda, permanente ou temporária, da capacidade de trabalhar e auferir rendimentos foram objeto de várias formulações no sentido de estabelecer de quem seria a responsabilidade pelo dano patrimonial causado ao trabalhador, partindo da responsabilidade subjetiva ou aquiliana do tomador dos seus serviços até chegar-se à responsabilidade da sociedade como um todo, pela teoria do risco social.

Segundo essa teoria, hoje predominante, é da sociedade a responsabilidade, materializada pelas políticas públicas, pela manutenção daqueles indivíduos que, em função de terem exercido seu labor, tenham se inabilitado para prover meios de subsistência. Ou seja, não se cogita, em regra, da responsabilidade do tomador dos serviços do obreiro pela renda necessária à provisão das necessidades do indivíduo incapacitado. Evidentemente, em caso de dolo ou culpa do empregador, existe uma responsabilidade concorrente, que é de natureza civil, de reparar os danos causados.

Nas palavras de Daniel Machado da Rocha, “tal desiderato é viabilizado pela redistribuição dos riscos sociais horizontalmente (entre grupos profissionais distintos) e verticalmente (entre gerações) pelo equacionamento da economia coletiva”.²¹

Segundo tal teoria, cabe à sociedade assegurar seu sustento ao indivíduo vitimado por uma incapacidade laborativa, já que toda a coletividade deve prestar solidariedade aos desafortunados, sendo tal responsabilidade de cunho objetivo – não se cogitando, sequer, da culpa do vitimado. Se a proteção dos infortúnios decorrentes de acidente do trabalho, por exemplo, vier a ser feita somente por intermédio de seguros privados, desaparece o conceito de risco social, ficando a encargo do tomador dos serviços, exclusivamente, a obrigação de reparar o dano à capacidade de trabalho.

2.7  DA PREVIDÊNCIA À SEGURANÇA SOCIAL

Segundo bem esclarece o Relatório sobre a Seguridade Social de 2009, da Conferência Interamericana de Seguridade Social, os programas de benefícios “têm como objetivo prevenir que pessoas caiam na pobreza através de prover padrões de vida adequados”, protegendo os indivíduos trabalhadores e as pessoas que deles dependem.

A Previdência Social é, portanto, o ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteção dos riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento. Eis a razão pela qual se dá o nome de seguro social ao vínculo estabelecido entre o segurado da Previdência e o ente segurador estatal.

Esta, contudo, não esgota as necessidades da população mais carente; é que os planos, benefícios e serviços desta só atingem uma parte da população, vale dizer, aquela que tem uma ocupação definida no mercado formal de trabalho e, ainda, quando reconhecida a relação laboral, aos que, mesmo trabalhando no mercado informal, tenham exercido atividade laborativa. Ficam, contudo, excluídos deste sistema de proteção aqueles que não têm atividade – os desempregados, os inválidos que nunca trabalharam, os idosos que não tiveram direito à aposentação e os menores carentes. A todos estes, cumpre ao Estado prestar outra forma de proteção: a da assistência social. Neste campo de atuação, o Estado não exige – pois não tem como exigir – qualquer contribuição dos beneficiários.

A proteção à saúde, por seu turno, também não é objeto das políticas de previdência social. Caracteriza-se pela concessão gratuita de serviços e medicamentos a qualquer pessoa que deles necessite, ou seja, da mesma forma que ocorre com a assistência social, se torna inexigível a contribuição por boa parte dos beneficiários.

Numa análise mais ampla, poder-se-ia dizer que o Estado, na sua função primordial de promover o bem-estar de todos (art. 3°, IV, da CF), deve velar pela segurança do indivíduo. Este conceito de segurança abrange três vertentes: a segurança da integridade física e moral do ser humano, mediante o exercício do monopólio da força pela supremacia estatal, impedindo o exercício arbitrário das próprias razões e punindo o atentado à vida, à integridade física, à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem, bem como ao patrimônio dos indivíduos; a segurança jurídica, gerada pelo Estado de Direito, com seus princípios de legalidade e igualdade perante a lei, e da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito; e a segurança social, que se busca pelas políticas nas áreas de interesse da população menos favorecida, no escopo de erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, sendo, pois, direito subjetivo fundamental, exercitado contra o Estado e a Sociedade.

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¹     PRZEWORSKI, Adam. “Sobre o desenho do Estado: uma perspectiva agent x principal” In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, e SPINK, Peter (org.). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003, p. 40.

²     COIMBRA, J. R. Direito previdenciário brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1997, p. 8.

³     El debate sobre la reforma de la seguridad social: en busca de un nuevo consenso. Genebra: Associação Internacional de Seguridade Social, 1998, p. 8.

⁴     “Como observa Burdeau, no contexto de ideias em que hoje se situa o papel do Poder, os direitos são ao contrário exigências; seu conteúdo é fixado em função de uma necessidade da qual eles são a consagração jurídica. O direito do homem não é mais a delimitação de uma faculdade que lhe é inata ou a proteção de uma prerrogativa de que ele goza. Ele é a medida de uma necessidade. Assim entendidos, os direitos são qualificados de sociais, de um lado porque são reconhecidos, não a um ser abstrato, mas ao homem situado cuja dependência em relação ao meio nós conhecemos, e de outro lado porque, obrigando os governantes a uma intervenção positiva, podem ser considerados como créditos do indivíduo em relação à sociedade” (Apud GALVÃO, Paulo Braga. Os Direitos Sociais nas Constituições. São Paulo: LTr, 1981, p. 15).

⁵     TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 49-50.

⁶     MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 203.

⁷     ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Institucionales, 2002, pp. 65-71.

⁸     Ainda que esse mínimo possa ser diferenciado em razão da sociedade em que está inserida o indivíduo, pois embora possa existir um mínimo ideal a todos os indivíduos em qualquer sociedade, as limitações de cunho material impedem, muitas vezes, que se possa trabalhar concretamente com os mesmos patamares, devendo ser fixados, pois, objetivos fundamentais, tais como os inscritos no art. 3° da Constituição da República Federativa do Brasil.

⁹     ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 482-485.

¹⁰    BOLLMANN, Vilian. Hipótese de Incidência Previdenciária e Temas Conexos. São Paulo: LTr, 2005, p. 22.

¹¹    El debate sobre la reforma de la seguridade social: en busca de um novo consenso. Genebra: Associação Internacional de Seguridade Social, 1998, p. 9.

¹²    El debate sobre la reforma de la seguridade social: en busca de um novo consenso. Genebra: Associação Internacional de Seguridade Social, 1998, p. 9.

¹³    BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 32.

¹⁴    DEL VECCHIO, Giorgio. A Justiça. Trad. Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 109.

¹⁵    “A era moderna trouxe consigo a glorificação teórica do trabalho, e resultou na transformação efetiva de toda a sociedade em uma sociedade operária” (ARENDT, Hannah. A condição humana. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 12).

¹⁶    Como bem pondera Rocha, “Os direitos sociais prestacionais, como saúde, previdência, habitação, educação, na medida que sua implementação reclama a mediação estatal, têm a sua realização umbilicalmente relacionada com a organização de políticas públicas” (ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 96).

¹⁷    Conceitua Bobbio a “regra de justiça” como sendo aquela segundo a qual se devem tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual, tida a justiça como o valor que preside a conservação da ordem social. Com efeito, o autor conclui que antes de se aplicar esta regra, devem estar preestabelecidos os critérios de justiça – atributiva ou retributiva – que indicam serem os destinatários da aplicação da regra iguais ou desiguais, e que a justiça retributiva é “constitutiva ou reconstitutiva da ordem social”, enquanto a atributiva “tende a mantê-la segundo os modos e formas em que foi estabelecida” (BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, p. 21).

¹⁸    BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 224.

¹⁹    MORAES FILHO, Evaristo de. O Direito e a Ordem Democrática. São Paulo: LTr, 1984, p. 31.

²⁰    BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 23.

²¹    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 144.

MODELOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Uma vez estabelecida a noção majoritária de que a Previdência Social é um direito subjetivo do indivíduo, exercitado em face da sociedade a que pertence, personificada na figura do Estado-Providência, impõe-se que esta sociedade participe do regime de seguro social, por meio de aportes que garantam recursos financeiros suficientes à aplicação da política de segurança social.

Não existe um modo único de se prover aos indivíduos a proteção social quanto a infortúnios que afetem sua capacidade de labor e subsistência. Assim, têm-se no âmbito mundial vários sistemas em funcionamento, estando muitos deles em fase de transição, e outros, em que o modelo originário já foi substituído. Cabe, nesta oportunidade, distinguir os vários modelos de previdência social e, por último, responder à indagação se os regimes privatizados são, ou não, modelos de previdência social.

O fato de que o desenvolvimento do arcabouço de técnicas de proteção social é fenômeno típico do século XX, e não de antes disso, revela um outro, o de que na verdade há, no presente, diversos modelos de sistemas de previdência e seguridade social, quando feito o estudo do Direito Comparado.

Vista a questão sob o ponto de vista político-ideológico, como o faz Gosta Esping-Andersen,¹ são identificados três modelos de regimes.

O primeiro, denominado regime social-democrata, típico dos países nórdicos, cuja ênfase é a universalidade da cobertura a todos os cidadãos, é marcado por benefícios de montante consideravelmente elevado em comparação a outros países, mesclando-se benefícios baseados em contribuições e não contributivos, além de uma vasta malha de serviços públicos, gratuitos.

O segundo, chamado conservador-corporativo, tem por nascedouro a Europa ocidental, cuja tendência é priorizar o seguro social compulsório voltado à proteção dos riscos sociais, com foco na população que exerce trabalho remunerado, cujo custeio tem por base principal a contribuição destes trabalhadores e de seus tomadores de serviços, com benefícios proporcionais às contribuições. Há também benefícios não contributivos para atender demandas assistenciais.

O terceiro, identificado como liberal, garante uma proteção residual, com benefícios contributivos e não contributivos que visam o combate à pobreza e a garantia de um patamar mínimo de renda, com limitada rede de serviços públicos gratuitos. Este modelo é adotado, entre outros países, no Reino Unido, Irlanda, Canadá e Estados Unidos.

Um quarto modelo, segundo alguns estudiosos, seria denominado mediterrâneo, por ser típico dos países do sul da Europa (Espanha, Portugal, Itália, Grécia) e diferenciar-se do regime dito conservador-corporativo por haver um sistema de saúde pública universal e, dada a grande quantidade de pessoas trabalhando na informalidade ou em regime de economia familiar, haver uma preocupação específica, além da proteção à população assalariada.²

3.1  SISTEMAS CONTRIBUTIVOS E NÃO CONTRIBUTIVOS

Separam-se os sistemas previdenciários em relação ao custeio, entre outros modos, de acordo com a fonte de arrecadação da receita necessária ao desempenho da política de proteção social.

Há, assim, sistemas que adotam, em seus regramentos, que a arrecadação dos recursos financeiros para a ação na esfera do seguro social dar-se-á por meio de aportes diferenciados dos tributos em geral, de modo que as pessoas especificadas na legislação própria ficam obrigadas a contribuir para o regime. Entre as pessoas legalmente obrigadas a contribuir estão aqueles que serão os potenciais beneficiários do sistema – os segurados –, bem como outras pessoas – naturais ou jurídicas – pertencentes à sociedade a quem a lei cometa o ônus de também participar no custeio do regime. É o sistema dito contributivo, embasado nas contribuições sociais.

Contribuições sociais são aquelas destinadas exclusivamente a servir de base financeira para as prestações previdenciárias,³ e, no sistema brasileiro, também para as áreas de atuação assistencial e de saúde pública.

Noutros sistemas de financiamento, a arrecadação provém não de um tributo específico, mas sim da destinação de parcela da arrecadação tributária geral, de modo que os contribuintes do regime não são identificáveis, já que qualquer pessoa que tenha pago tributo ao Estado estará, indiretamente, contribuindo para o custeio da Previdência. São os sistemas ditos não contributivos. A Austrália e alguns países da Europa – a Dinamarca, por exemplo – adotam o sistema não contributivo.

A Previdência Social brasileira, como será melhor explicitado no capítulo 8, é composta por mais de um regime jurídico. O Regime Geral de Previdência Social, que abarca a maior parte dos indivíduos, sempre foi de natureza contributiva, tal como indica o art. 201 da Constituição, já que os trabalhadores, desde a criação do sistema, sempre contribuíram de forma compulsória para o custeio deste regime. Além do Regime Geral, há os regimes previdenciários instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para proteção, quanto aos riscos sociais, dos agentes públicos titulares de cargos efetivos e vitalícios, conforme previsão contida nos artigos 40 e 149 da Constituição. Quanto a esses últimos, durante muito tempo houve a concessão de benefícios de aposentadorias (e em alguns casos, de outros benefícios) sem a exigência de contribuição por parte dos servidores, apresentando-se, até a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, como regimes tipicamente não contributivos. Com a exigência de contribuição, que passou a constar expressamente do texto do caput do art. 40 da Carta a partir de 16.12.1998, também os chamados “regimes próprios” passaram a ter caráter contributivo.

No sistema contributivo, os recursos orçamentários do Estado para o custeio do regime previdenciário também concorrem para este, mas não com a importância que os mesmos possuem no modelo não contributivo. Cumpre ao Estado garantir a sustentação do regime previdenciário, com uma participação que pode variar, já que eventuais insuficiências financeiras deverão ser cobertas pelo Poder Público (art. 16, parágrafo único, da Lei n. 8.212/91).

3.2  SISTEMAS CONTRIBUTIVOS DE REPARTIÇÃO E CAPITALIZAÇÃO

Entre os sistemas baseados em contribuições sociais, encontramos nova divisão, no que tange à forma como os recursos obtidos são utilizados.

Alguns sistemas adotam regras que estabelecem, como contribuição social, a cotização de cada indivíduo segurado pelo regime durante certo lapso de tempo, para que se tenha direito a benefícios. Assim, somente o próprio segurado – ou uma coletividade deles – contribui para a criação de um fundo – individual ou coletivo – com lastro suficiente para cobrir as necessidades previdenciárias dos seus integrantes. O modelo de capitalização, como é chamado, é aquele adotado nos planos individuais de previdência privada, bem como nos “fundos de pensão”, as entidades fechadas de previdência complementar.

Nesse sistema, a participação do Estado é mínima, e a do empregador vai variar conforme a normatização de cada sistema (vide art. 202 da Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98). Primordial no sistema de capitalização é a contribuição do próprio segurado, potencial beneficiário, que deverá cumprir o número de cotas ou o valor estabelecido para garantir a proteção pelo sistema para si e seus dependentes.

Já no sistema de repartição, as contribuições sociais vertem para um fundo único, do qual saem os recursos para a concessão de benefícios a qualquer beneficiário que atenda aos requisitos previstos na norma previdenciária. A participação do segurado continua sendo importante, mas a ausência de contribuição em determinado patamar não lhe retira o direito a benefícios e serviços, salvo nas hipóteses em que se lhe exige alguma carência. Como salienta Feijó Coimbra, este modelo repousa no ideal de solidariedade,⁴ no pacto entre gerações – já que cabe à atual geração de trabalhadores em atividade pagar as contribuições que garantem os benefícios dos atuais inativos, e assim sucessivamente, no passar dos tempos –, ideia lançada no Plano Beveridge inglês, e que até hoje norteia a maior parte dos sistemas previdenciários no mundo.

3.3  SISTEMAS PRIVADOS DE PREVIDÊNCIA

No ano de 1981, o Chile, então sob a ditadura de Augusto Pinochet, inaugurou uma nova forma de gerir a questão previdenciária, na qual as contribuições dos trabalhadores não mais seriam vertidas para um fundo público, mas para entidades privadas, denominadas Administradoras de Fundos de Pensões – AFPs, de forma compulsória. Caberia ao Estado o estabelecimento de regras de funcionamento e fiscalização. Para os que não conseguissem cotizar o suficiente para ter direito a uma aposentadoria, foi previsto um benefício assistencial mínimo. Houve, ainda, a assunção pelo Estado das despesas com o passivo das aposentadorias e pensões que então era extinto.

Pelo sistema estabelecido, os trabalhadores chilenos devem destinar entre 10 e 12% de seu ganho mensal às AFPs, que investem estes recursos em ações e bônus, tanto no Chile quanto no exterior – sujeitando o capital investido, portanto, às incertezas do mercado e da economia interna e mundial.

O modelo chileno, totalmente privatizante da previdência – mantida pelo Estado apenas a assistência social – foi daí para frente paradigma para diversos estudos, ganhando adeptos no campo doutrinário e, na década seguinte, sendo implantado, com algumas alterações, em outros países latino-americanos, como México, Argentina e Peru. Transformou-se, assim, no modelo preconizado pelo Banco Mundial (no estudo Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old and Promote Growth, 2004).

Diga-se, de plano, que não se considera tal modelo um verdadeiro sistema de previdência social. É que a concepção de seguro social fica totalmente comprometida pelo fato de não haver, na verdade, participação da sociedade no custeio (quebrando-se o fundamento da solidariedade).

O que se nota, todavia, é que o modelo privatizante parece ter atingido o seu ocaso. O Chile, precursor da privatização, decidiu modificar substancialmente o sistema, passando a vigorar novas regras a partir de julho de 2008. Nestas, ainda que não se observe um retorno ao modelo estatal, podem ser notadas mudanças de caráter social, como a instituição de um aporte previsional solidário a qualquer pessoa que tenha cotizado valores insuficientes, para assegurar um complemento de renda – custeado pelo Estado – a partir destes aportes, o que assegura uma proteção social pouco maior que a assistencial.

3.4  O SISTEMA DE PILARES

A doutrina e os organismos ligados à pesquisa em matéria de seguridade social têm lançado suas luzes sobre a formação de modelos mais recentes de financiamento e distribuição de benefícios, superando a noção de uma só forma de custeio (baseada em contribuições exclusivamente, ou não) e de níveis de cobertura aos beneficiários, com o fito de atingir o objetivo da universalidade do atendimento àqueles que necessitam de proteção.

A isto se costuma denominar de modelos construídos sobre mais de um “pilar”. Segundo o Relatório sobre a Seguridade Social de 2009 da Conferência Interamericana de Seguridade Social, a literatura sobre o tema sugere a formação de três pilares: o primeiro seria uma rede de seguridade ou pensão mínima para todos os cidadãos, financiada por impostos gerais; o segundo, um sistema de benefícios contributivo, voltado à atividade laborativa, financiado por contribuições sobre salários; e o terceiro, baseado na economia voluntária individual. O modelo brasileiro atual vai ao encontro a esta tendência, se observarmos que ao chamado “primeiro pilar” podemos associar as políticas de assistência social e saúde, ao “segundo pilar” os Regimes de Previdência Social – atualmente todos contributivos e em modelo de repartição simples –, e ao “terceiro pilar”, a Previdência Complementar Privada, em forma de capitalização. No Chile, paradigma de muitos estudiosos, o segundo pilar foi entregue a administradoras de fundos de pensão, como visto.

O Banco Mundial, em estudo de 2005, denominado Old Age Income Support in the 21st Century, tem defendido não mais o modelo de três pilares, o qual sustentou até 2004, no já lembrado texto Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old and Promote Growth. A proposta mais recente englobaria cinco níveis de proteção:

Estes são: pilar “zero” ou não contributivo, “um”- o qual é contributivo em função dos ingressos; “dois” – o qual é obrigatório e baseia-se na criação de contas individuais; “três” – que consiste em acordos voluntários flexíveis (financiados pelo empregador, de tipo contribuição definida ou benefício definido); e “quatro”– que consiste em transferências adicionais em espécie ou monetárias (inter ou intrageracionais, incluindo seguro de saúde, transferências familiares, etc.).

No âmbito das reformas previdenciárias em outros países, pode-se identificar também a questão da existência de um ou mais sistemas, de acordo com o estudo de Mercedes Hoces Quinteros: nos países de “sistema único”, a filiação a este é de caráter obrigatório; nos países de “sistema misto integrado”, como o do Uruguai, “o regime de capitalização individual e o de repartição coexistem”, sendo obrigatória a filiação a um dos dois regimes, ou a ambos; e nos de “sistema misto em concorrência”, como o da Colômbia, o regime de capitalização e o de repartição são concorrentes, cabendo aos trabalhadores escolher, obrigatoriamente, um dos regimes, sendo a contribuição destinada integralmente ao regime escolhido.⁵

O modelo brasileiro, segundo esta linha de pensamento, se divide da seguinte forma:

Pilar 1 – Previdência Social Básica: pública, compulsória em forma de repartição, com financiamento misto (trabalhadores, tomadores de serviços e poder público), dividida em múltiplos regimes: o Regime Geral, administrado pela União, cuja atribuição é descentralizada à autarquia INSS; e os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores, administrados pelos entes da Federação, baseados no princípio da solidariedade e com o objetivo de oferecer proteção à classe trabalhadora em geral (empregados de qualquer espécie, trabalhadores avulsos, por conta própria e empresários dos meios urbano e rural, servidores públicos).

Pilar 2 – Previdência Complementar: privada, em regime de capitalização, na modalidade contribuição definida, facultativa à classe trabalhadora na modalidade fechada (financiada, neste caso, com contribuições dos trabalhadores e tomadores de serviços), e a todos os indivíduos, na modalidade aberta (com contribuição somente do indivíduo), administrada por entidades de previdência complementar.

Pilar 3 – Assistência Social: para idosos e portadores de necessidades ou cuidados especiais, abrangendo as pessoas que estejam carentes de condições de subsistência, segundo critérios estabelecidos em lei financiada pelos contribuintes da Seguridade Social e pelos entes da Federação.

Há múltiplos regimes, mas todos são de filiação obrigatória, porque “únicos” em relação a cada um dos grupos de indivíduos protegidos: trabalhadores da iniciativa privada, agentes públicos federais, estaduais e municipais.

Para um aprofundamento de ideias acerca das perspectivas da Seguridade Social brasileira e mundial, sugerimos ao leitor a leitura da Parte VI desta obra.

_______

¹     ESPING-ANDERSEN, Gosta. The Three Worlds of Welfare Capitalism. Princeton: Princeton University Press, 1990.

²     BATISTA, Analía Soria et alii. Envelhecimento e Dependência: desafios para a organização da proteção social. Brasília: MPS, SPPS, 2008, pp. 21-22.

³     COIMBRA, J. R. Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 240.

⁴     COIMBRA, op. cit., p. 233.

⁵     QUINTEROS, Mercedes Hoces. Portabilidade dos fundos previdenciários: uma nova alternativa para os trabalhadores migrantes. In: BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Migrações Internacionais e a Previdência Social. Brasília: MPAS, SPS, CGEP, 2006, p. 93.

A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

A formação de um sistema de proteção social no Brasil, a exemplo do que se verificou na Europa, se deu por um lento processo de reconhecimento da necessidade de que o Estado intervenha para suprir deficiências da liberdade absoluta¹ – postulado fundamental do liberalismo clássico – partindo do assistencialismo para o Seguro Social, e deste para a formação da Seguridade Social.

É relevante acentuar, para uma análise de tal processo, alguns aspectos da sociedade brasileira descritos por Rocha, contextualizando o Estado patrimonialista herdado, por assim dizer, da cultura ibérica, no período que antecede a primeira Constituição brasileira:

O desenvolvimento do Brasil, como o da América Latina em geral, não foi caracterizado pela transição do feudalismo para o capitalismo moderno, com um mínimo de intervenção estatal. A relação entre o Estado brasileiro e a sociedade civil sempre foi uma relação peculiar, pois as condições nas quais aquele foi concebido – tais como partidos políticos regionais e oligárquicos, clientelismo rural, ausência de camadas médias organizadas politicamente, inviabilizando a institucionalização de formas de participação política e social da sociedade civil – determinaram o nascimento do Estado antes da sociedade civil. Por conseguinte, a questão social, tão antiga quanto a história nacional do Brasil como nação independente, resultará complexa. Enquanto a primeira revolução industrial estava na sua fase de maturação na Inglaterra (1820 a 1830), o Brasil acabara de promover a sua independência, deixando de ser colônia, mas permanecendo com uma economia arcaica baseada no latifúndio e no trabalho escravo. Por isto, antes de ingressar na era industrial, nosso País já apresentava contornos sociais marcados por desigualdades, em especial, uma distribuição de renda profundamente desigual.²

O Brasil só veio a conhecer verdadeiras regras de caráter geral em matéria de previdência social no século XX. Antes disso, apesar de haver previsão constitucional a respeito da matéria, apenas em diplomas isolados aparece alguma forma de proteção a infortúnios. A Constituição de 1824 – art. 179, XXXI – mencionava a garantia dos socorros públicos, em norma meramente programática; o Código Comercial, de 1850, em seu art. 79, garantia por três meses a percepção de salários do preposto acidentado, sendo que desde 1835 já existia o Montepio Geral da Economia dos Servidores do Estado (MONGERAL) – primeira entidade de previdência privada no Brasil.

4.1  PRIMEIRAS REGRAS DE PROTEÇÃO

À semelhança do que se observa no âmbito mundial, as primeiras formas de proteção social dos indivíduos no Brasil tinham caráter eminentemente beneficente e assistencial. Assim, ainda no período colonial, tem-se a criação das Santas Casas de Misericórdia, sendo a mais antiga aquela fundada no Porto de São Vicente, depois Vila de Santos (1543),³ seguindo-se as Irmandades de Ordens Terceiras (mutualidades) e, no ano de 1795, estabeleceu-se o Plano de Beneficência dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha.⁴ No período marcado pelo regime monárquico, pois, houve iniciativas de natureza protecionista.

Segundo pesquisas feitas por Antonio Carlos de Oliveira, “o primeiro texto em matéria de previdência social no Brasil foi expedido em 1821, pelo ainda Príncipe Regente, Dom Pedro de Alcântara. Trata-se de um Decreto de 1º de outubro daquele ano, concedendo aposentadoria aos mestres e professores, após 30 anos de serviço, e assegurado um abono de 1/4 (um quarto) dos ganhos aos que continuassem em atividade”.⁵ Em 1888, o Decreto n. 9.912-A, de 26 de março, dispôs sobre a concessão de aposentadoria aos empregados dos Correios, fixando em trinta anos de serviço e idade mínima de 60 anos os requisitos para tal. Em 1890, o Decreto n. 221, de 26 de fevereiro, instituiu a aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil, posteriormente estendida aos demais ferroviários do Estado pelo Decreto n. 565, de 12 de julho do mesmo ano.

A Constituição de 1891, art. 75, previu a aposentadoria por invalidez aos servidores públicos.

Em 1892, a Lei n. 217, de 29 de novembro, instituiu a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro.

O peculiar em relação a tais aposentadorias é que não se poderia considerá-las como verdadeiramente pertencentes a um regime previdenciário contributivo, já que os beneficiários não contribuíam durante o período de atividade. Vale dizer, as aposentadorias eram concedidas de forma graciosa pelo Estado. Assim, até então, não falava em previdência social no Brasil.

A primeira lei sobre proteção do trabalhador contra acidentes do trabalho surgiu em 1919; antes, o trabalhador acidentado tinha apenas como norma a lhe proteger o art. 159 do antigo Código Civil, vigente a partir de 1917, e antes disso, as normas das Ordenações Filipinas.

4.2  A LEI ELOY CHAVES

Em termos de legislação nacional, a doutrina majoritária considera como marco inicial da Previdência Social a publicação do Decreto Legislativo n. 4.682, de 24.1.23, mais conhecido como Lei Eloy Chaves, que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões nas empresas de estradas de ferro existentes, mediante contribuições dos trabalhadores, das empresas do ramo e do Estado, assegurando aposentadoria aos trabalhadores e pensão a seus dependentes em caso de morte do segurado, além de assistência médica e diminuição do custo de medicamentos. Entretanto, o regime das “caixas” era ainda pouco abrangente, e, como era estabelecido por empresa, o número de contribuintes foi, às vezes, insuficiente.⁶

Saliente-se, contudo, que antes mesmo da Lei Eloy Chaves, já existia o Decreto n. 9.284, de 30.12.11, que instituiu a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Operários da Casa da Moeda, abrangendo, portanto, os então funcionários públicos daquele órgão.

A Lei Eloy Chaves criou, de fato, a trabalhadores vinculados a empresas privadas, entidades que se aproximam das hoje conhecidas entidades fechadas de previdência complementar, ou fundos de pensão, já que se constituíam por empresas, embora, como relata Stephanes,

muitas vezes não se atingia o número necessário de segurados para o estabelecimento de bases securitárias – ou seja, um número mínimo de filiados com capacidade contributiva para garantir o pagamento dos benefícios a longo prazo. Mesmo assim, Eloy Chaves acolheu em sua proposta dois princípios universais dos sistemas previdenciários: o caráter contributivo e o limite de idade, embora vinculado a um tempo de serviço.⁷

De regra, o modelo contemplado na Lei Eloy Chaves se assemelha ao modelo alemão de 1883, em que se identificam três características fundamentais: (a) a obrigatoriedade de participação dos trabalhadores no sistema, sem a qual não seria atingido o fim para o qual foi criado, pois mantida a facultatividade, seria mera alternativa ao seguro privado; (b) a contribuição para o sistema, devida pelo trabalhador, bem como pelo empregador, ficando o Estado como responsável pela regulamentação e supervisão do sistema; e (c) por fim, um rol de prestações definidas em lei, tendentes a proteger o trabalhador em situações de incapacidade temporária, ou em caso de morte do mesmo, assegurando-lhe a subsistência.⁸

Em seguida ao surgimento da Lei Eloy Chaves, criaram-se outras Caixas em empresas de diversos ramos da atividade econômica. Todavia, a primeira crise do sistema previdenciário ocorreria em 1930. Em face de inúmeras fraudes e denúncias de corrupção, o governo de Getúlio Vargas suspendeu, por seis meses, a concessão de qualquer aposentadoria. A partir de então, passou a estrutura, pouco a pouco, a ser reunida por categoria profissional, surgindo os IAP – Institutos de Aposentadoria e Pensões (dos Marítimos, dos Comerciários, dos Bancários, dos Empregados em Transportes de Carga).⁹

4.3  OS INSTITUTOS DE CLASSE

A primeira instituição brasileira de previdência social de âmbito nacional, com base na atividade econômica, foi o IAPM – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, criada em 1933, pelo Decreto n. 22.872, de 29 de junho daquele ano. Seguiram-se o IAPC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários – e o IAPB – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários, em 1934; o IAPI – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, em 1936; o IPASE – Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, e o IAPETC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transportes e Cargas, estes em 1938.

A Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer, em texto constitucional, a forma tripartite de custeio: contribuição dos trabalhadores, dos empregadores e do Poder Público (art. 121, § 1º, h). A Constituição de 1937 não trouxe evoluções nesse sentido, apenas tendo por particularidade a utilização da expressão “seguro social”.

Também foi regulamentada a aposentadoria dos funcionários públicos (1939). As normas indicam uma tendência existente desde o Império, segundo a qual a extensão de benefícios, no Brasil, parte sempre de uma categoria para a coletividade, e inicia-se no serviço público para depois se estender aos trabalhadores da iniciativa privada.¹⁰

Em matéria de assistência social, foi criada a Legião Brasileira de Assistência – LBA, em 1942 (Decreto-lei n. 4.890/42).

No ano de 1945, o Decreto-lei n. 7.526 tencionava o estabelecimento de um verdadeiro sistema de Previdência Social, com a tentativa de uniformização das normas a respeito dos benefícios e serviços devidos por cada instituto de classe, tendo nítida influência das diretrizes dos Relatórios de Beveridge.¹¹ Contudo, tal diploma não chegou a ser eficaz, por ausência de regulamentação – que deveria ter normatizado a organização e funcionamento do que seria o Instituto dos Serviços Sociais do Brasil, instituição que nunca chegou a existir.¹²

A Constituição de 1946 previa normas sobre previdência no capítulo que versava sobre Direitos Sociais, obrigando, a partir de então, o empregador a manter seguro de acidentes de trabalho. Foi a primeira tentativa de sistematização constitucional de normas de âmbito social, elencadas no art. 157 do texto. A expressão “previdência social” foi empregada pela primeira vez numa Constituição brasileira.

Em 1949, o Poder Executivo editou o Regulamento Geral das Caixas de Aposentadorias e Pensões (Decreto n. 26.778, de 14.6.49), padronizando a concessão de benefícios, já que, até então, cada Caixa tinha suas regras próprias. Quatro anos depois estabelecia-se a fusão de todas as Caixas remanescentes, por meio do Decreto n. 34.586, de 12.11.53, surgindo a Caixa Nacional, transformada em Instituto pela Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960.

Paralelamente aos regramentos de Previdência dos trabalhadores da iniciativa privada, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União – Lei n. 1.711/52, regulava, em separado, o direito à aposentadoria dos ocupantes de cargos públicos federais, e o instituto da pensão por morte a seus dependentes,¹³ diploma que se manteve vigente até 1990.

Também em 1953 o profissional liberal de qualquer espécie foi autorizado, pelo Decreto n. 32.667, a se inscrever na condição de segurado na categoria de trabalhador autônomo.

Em 1960 foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência Social e promulgada a Lei n. 3.807, Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, cujo projeto tramitou desde 1947. Este diploma não unificou os organismos existentes, mas criou normas uniformes para o amparo a segurados e dependentes dos vários Institutos existentes, tendo sido efetivamente colocado em prática. Como esclarece Antonio Carlos de Oliveira, por meio da LOPS estabeleceu-se um único plano de benefícios, “amplo e avançado, e findou-se a desigualdade de tratamento entre os segurados das entidades previdenciárias e seus dependentes”.¹⁴ Continuavam excluídos da Previdência, contudo, os rurais e os domésticos.

Em 1963, a Lei n. 4.296, de 3 de outubro, criou o salário-família, destinado aos segurados que tivessem filhos menores, visando à manutenção destes. No mesmo ano foi criado o décimo terceiro salário e, no campo previdenciário, pela Lei n. 4.281, de 8 de novembro daquele ano, o abono anual, até hoje existente.

Em 1965, pela Emenda Constitucional n. 11, foi estabelecido o princípio da precedência da fonte de custeio em relação à criação ou majoração de benefícios.

4.4  DA CRIAÇÃO DO INPS À CONSTITUIÇÃO DE 1988

Apenas em 1º de janeiro de 1967 foram unificados os IAP, com o surgimento do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS, criado pelo Decreto-lei n. 72, de 21.11.66, providência de há muito reclamada pelos estudiosos da matéria, em vista dos problemas de déficit em vários dos institutos classistas.

A unificação da então chamada Previdência Social Urbana, no entanto, não tinha por função apenas a unidade das regras de proteção. Como relata Borges, “a previdência brasileira, sob o argumento de controle e da segurança nacional, começou a perder seu rumo, pois todos os recursos dos institutos unificados foram carreados para o Tesouro Nacional, confundindo-se com o orçamento governamental”.¹⁵

A Constituição de 1967 estabeleceu a criação do seguro-desemprego, que até então não existia, regulamentado com o nome de auxílio-desemprego. A Emenda Constitucional n. 1/69 não inovou na matéria previdenciária.

Ainda em 1967, o SAT – Seguro de Acidentes de Trabalho foi incorporado à Previdência Social pela Lei n. 5.316, de 14 de setembro, embora sua disciplina legal não estivesse incluída no mesmo diploma que os demais benefícios. Assim, o SAT deixava de ser realizado com instituições privadas para ser feito exclusivamente por meio de contribuições vertidas ao caixa único do regime geral previdenciário.

Os trabalhadores rurais passaram a ser segurados da Previdência Social a partir da edição da Lei Complementar n. 11/71 (criação do FUNRURAL). Os empregados domésticos, em função da Lei n. 5.859/72, art. 4º. Assim, a Previdência Social brasileira passou a abranger dois imensos contingentes de indivíduos que, embora exercessem atividade laboral, ficavam à margem do sistema.

A última lei específica sobre acidentes de trabalho foi a Lei n. 6.367, de 1976. Nesse ano, foi feita nova compilação das normas previdenciárias estatuídas em diplomas avulsos, pelo Decreto n. 77.077/76.

Em 1977 foi promulgada a Lei n. 6.435, que regulou a possibilidade de criação de instituições de previdência complementar, matéria regulamentada pelos Decretos ns. 81.240/78 e 81.402/78, quanto às entidades de caráter fechado e aberto, respectivamente.

No mesmo ano, a Lei n. 6.439/77 trouxe novas transformações ao modelo previdenciário, desta vez quanto a seu aspecto organizacional. Criou-se o SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, que teria as atribuições distribuídas entre várias autarquias. Foram criados o IAPAS – Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (para arrecadação e fiscalização das contribuições) e o INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (para atendimentos dos segurados e dependentes, na área de saúde), mantendo-se o INPS (para pagamento e manutenção dos benefícios previdenciários), a LBA (para o atendimento a idosos e gestantes carentes), a FUNABEM (para atendimento a menores carentes), a CEME (para a fabricação de medicamentos a baixo custo) e a DATAPREV (para o controle dos dados do sistema), todos fazendo parte do SINPAS. Até então, mantinha-se à margem do sistema o IPASE, extinto juntamente com o FUNRURAL.

A extinção do IPASE, contudo, não significou a uniformização da proteção previdenciária entre trabalhadores da iniciativa privada e servidores públicos; estes permaneceram regidos por normas específicas, na Lei n. 1.711/52 – o Estatuto dos Servidores Civis da União.

Antonio Carlos de Oliveira, comentando o assunto, demonstra a natureza da alteração ocorrida:

A Lei n. 6.439, que instituiu o SINPAS, alterou, portanto, apenas estruturalmente a previdência social brasileira, racionalizando e simplificando o funcionamento dos órgãos. Promoveu uma reorganização administrativa, sem modificar nada no que tange a direitos e obrigações, natureza e conteúdo, condições das prestações, valor das contribuições, etc., como ficara bem claro na Exposição de Motivos com que o então Ministro da Previdência, Nascimento e Silva, encaminhara o anteprojeto.¹⁶

Observa-se, ainda, em relação à criação do SINPAS, certa confusão entre os conceitos de previdência social, assistência social e saúde pública. Como bem salienta Celso Barroso Leite, houve uma ampliação do sentido de previdência social para abarcar também a assistência social, entendendo-se àquela época previdência social como sendo a soma das ações no campo do seguro social e das iniciativas assistenciais.¹⁷

A Emenda Constitucional n. 18, de junho de 1981, dispôs sobre o direito à aposentadoria com proventos integrais dos docentes, contando exclusivamente tempo de efetivo exercício em funções de magistério, após trinta anos de serviço – para os professores – e vinte e cinco anos de serviço, para as professoras.

Em 1984, a última Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS reuniu toda a matéria de custeio e prestações previdenciárias, mais as decorrentes de acidentes do trabalho.

O benefício do seguro-desemprego, previsto no art. 165, XVI, da Constituição então vigente, foi criado pelo Decreto-lei n. 2.284/86, para os casos de desemprego involuntário, garantindo um abono temporário.

4.5  A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o sistema de Seguridade Social, como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da Previdência Social. Porém, antes mesmo da promulgação da Constituição, já havia disposição legal que determinava a transferência de recursos da Previdência Social para o então Sistema Único Descentralizado de Saúde – SUDS, hoje Sistema Único de Saúde – SUS.

O Regime Geral de Previdência Social – RGPS, nos termos da Constituição atual (art. 201), não abriga a totalidade da população economicamente ativa, mas somente aqueles que, mediante contribuição e nos termos da lei, fizerem jus aos benefícios, não sendo abrangidos por outros regimes específicos de seguro social.

Ficam excluídos do chamado Regime Geral de Previdência: os servidores públicos civis, regidos por sistema próprio de previdência; os militares; os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público; e os membros do Tribunal de Contas da União, todos por possuírem regime previdenciário próprio; e os que não contribuem para nenhum regime, por não estarem exercendo qualquer atividade. Por isso, em sua redação original, o art. 201 da Carta Magna aludia a “planos de previdência”, apontando na direção da existência de mais um regime previdenciário. Também neste sentido, a atual redação dos artigos 40, 73, § 3º, 93, VI, 129, § 4º, e 149, § 1º.

Garante-se que o benefício substitutivo do salário ou rendimento do trabalho não será inferior ao valor do salário mínimo (art. 201, § 2º). Os benefícios deverão, ainda, ser periodicamente reajustados, a fim de que seja preservado seu valor real, em caráter permanente, conforme critérios definidos na lei.

Pelas ações na área de saúde, destinadas a oferecer uma política social com a finalidade de reduzir riscos de doenças e outros agravos, é responsável o SUS (art. 198 da Constituição), de caráter descentralizado. O direito à saúde, que deve ser entendido como direito à assistência e tratamento gratuitos no campo da Medicina, é assegurado a toda a população, independentemente de contribuição social, para que se preste o devido atendimento, tendo atribuições no âmbito da repressão e prevenção de doenças, produção de medicamentos e outros insumos básicos, bem como ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde, participar da política e execução das ações de saneamento básico, incrementar o desenvolvimento científico e tecnológico, exercer a vigilância sanitária e as políticas de saúde pública, além de auxiliar na proteção do meio ambiente (art. 200 da CF). Em termos de regramentos legais, ressalte-se a edição da Lei n. 8.689/93, que extinguiu o INAMPS – autarquia federal, absorvida sua competência funcional pelo SUS (sem personalidade jurídica própria), este gerido pelo Conselho Nacional de Saúde, na órbita federal, e pelos colegiados criados junto às Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, nas instâncias correspondentes.

O Fundo Nacional de Saúde, que reúne os recursos de custeio das ações e serviços no campo da Saúde, recebeu fonte de custeio adicional, com o surgimento da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) – regulamentada pela Lei 9.311, de 24.10.1996, cuja arrecadação revertia, em parte, para o referido Fundo. Esta fonte de custeio, todavia, deixou de existir em 1.12.2008, ante a rejeição, pelo Senado Federal, da proposta de emenda constitucional que ampliava sua cobrança para além da referida data. Cumpre ressaltar, ainda, que a Constituição prevê a prestação de serviços de saúde pela iniciativa privada, sem restrições (art. 199), podendo participar do SUS, de forma complementar, mediante contrato de direito público ou convênio (§ 1º), vedada a destinação de recursos públicos para auxílio ou subvenção de instituições privadas com fins lucrativos (§ 2º).

No âmbito da Assistência Social, são assegurados, independentemente de contribuição à Seguridade Social, a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e aos adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação profissional das pessoas portadoras de deficiência; e a renda mensal vitalícia – de um salário mínimo – à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de subsistência, por si ou por sua família (art. 203). É prestada por entidades e organizações sem fins lucrativos, no atendimento e assessoramento aos beneficiários da Seguridade Social, bem como pelos que atuam na defesa e garantia de seus direitos, segundo as normas fixadas pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS. No âmbito federal, foram extintas a LBA e a CBIA (antiga FUNABEM), em 1995 (Medida Provisória n. 813, de 1.1.95, convertida na Lei n. 9.649/98), ficando responsável pela política de Assistência Social o CNAS. A execução das ações na área da Assistência Social fica a encargo dos poderes públicos estaduais e municipais, entidades beneficentes e de assistência social (CF, art. 204, I).

A habilitação e a reabilitação profissionais decorrentes da atividade laborativa são encargos da Previdência, ficando a cargo das entidades de assistência social a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência congênita, ou não decorrente do trabalho (ex.: APAE, ABBR).

Neste ponto, é de se frisar que a Assembleia Nacional Constituinte, ao dispor sobre a matéria em 1988, assegurou direitos até então não previstos, como por exemplo, a equiparação dos Direitos Sociais dos trabalhadores rurais com os dos trabalhadores urbanos, nivelando-os pelos últimos; a ampliação do período de licença-maternidade para 120 dias, com consequente acréscimo de despesas no pagamento dos salários-maternidade, e a adoção do regime jurídico único para os servidores públicos da Administração Direta, autarquias e fundações públicas das esferas federal, estadual e municipal, unificando também, por conseguinte, todos os servidores em termos de direito à aposentadoria, com proventos integrais, diferenciada do restante dos trabalhadores (vinculados ao Regime Geral), que tinham sua aposentadoria calculada pela média dos últimos 36 meses de remuneração.

4.6  A CRIAÇÃO DO INSS E AS PRIMEIRAS REFORMAS

Em 1990 foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, bem como nas de pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS. As atribuições no campo da arrecadação, fiscalização, cobrança de contribuições e aplicação de penalidades, bem como a regulamentação da matéria ligada ao custeio da Seguridade Social foram transferidas, em 2007, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil – Lei n. 11.457/2007.

Em 1991 foram publicadas as Leis ns. 8.212 e 8.213, que tratam respectivamente do custeio da Seguridade Social e dos benefícios e serviços da Previdência, incluindo os benefícios por acidentes de trabalho, leis que até hoje vigoram, mesmo com as alterações ocorridas em diversos artigos.

Houve, no período posterior à Constituição de 1988, significativo aumento do montante anual de valores despendidos com a Seguridade Social, seja pelo número de benefícios previdenciários¹⁸ e assistenciais¹⁹ concedidos, seja pela diminuição da relação entre número de contribuintes e número de beneficiários, em função do “envelhecimento médio” da população e diante das previsões atuariais de que, num futuro próximo, a tendência seria de insolvência do sistema pelo esgotamento da capacidade contributiva da sociedade.²⁰

Todavia, o fator mais frisado dentre todos para fundamentar o processo de modificação das políticas sociais é aquele relacionado ao endividamento dos países periféricos, como o Brasil, e sua relação com reformas “estruturais”²¹ ou “incrementais”,²² apregoadas por organismos internacionais, como o Fundo Monetário Internacional – FMI e o Banco Mundial:

O elevado grau de endividamento externo (...) frequentemente induziu os governos a enfatizar o compromisso com reformas pró-mercado. O anúncio da privatização da previdência fazia parte de uma estratégia da sinalização, uma vez que em meados da década de 1990 as agências de classificação de risco incluíam a reforma previdenciária como ponto positivo em sua avaliação do país. Além disso, o endividamento em níveis críticos aumentava a probabilidade de as instituições financeiras internacionais envolverem-se na arena de reformas.

Na década de 1980, o FMI e o Banco Mundial começaram a condicionar seus empréstimos para ajustes estruturais à reforma da previdência (como na Costa Rica e no Uruguai), tornando-se atores externos poderosos em vários países endividados da América Latina. Após a publicação do relatório de 1994,²³ a campanha do Banco Mundial em favor da privatização da previdência intensificou-se.²⁴

Entre os anos de 1993 e 1997, vários pontos da legislação de Seguridade Social foram alterados, sendo relevantes os seguintes: a criação da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei n. 8.742, de 7.12.93), com a transferência dos benefícios de renda mensal vitalícia, auxílio-natalidade e auxílio-funeral para este vértice da Seguridade Social; o fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio; a adoção de critérios mais rígidos para aposentadorias especiais, e o fim de várias delas, como a do juiz classista da Justiça do Trabalho e a do jornalista (Lei n. 9.528/97).

4.7  A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998

No ano de 1995, o então Chefe do Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional uma proposta de emenda constitucional visando alterar várias normas a respeito do Regime Geral de Previdência Social e da Previdência Social dos servidores públicos.

A Emenda n. 20, que modificou substancialmente a Previdência Social no Brasil, foi promulgada no dia 15.12.98, no encerramento do ano legislativo, após três anos e nove meses de tramitação no Congresso Nacional. A votação da Emenda foi acelerada nos últimos meses da legislatura, por conta da crise econômica alardeada em meados de outubro, o que exigiu do Legislativo providências imediatas no sentido da aprovação de medidas capazes de conter o déficit público. Com isso, lamentavelmente, o debate acerca das questões envolvidas na reforma deixou de ser feito sob os pontos de vista estritamente jurídico e social, e passou a ser capitaneado pelo enfoque econômico, atuarial e dos resultados financeiros esperados com a aprovação do texto.

A proposta original da Emenda, de iniciativa do Presidente da República, sofreu diversas alterações. Três pontos básicos da reforma foram derrubados pelos deputados: a cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos, a idade mínima para a aposentadoria dos trabalhadores da iniciativa privada e o fim da aposentadoria integral dos servidores públicos, com a criação de um “redutor” para aposentadorias de maior valor.

A Reforma realizada em 1998 pretendeu modificar a concepção do sistema, pois, conforme o texto, as aposentadorias passaram a ser concedidas tendo por base o tempo de contribuição, e não mais o tempo de serviço, tanto no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, tanto – e principalmente – no âmbito dos Regimes de Servidores Públicos, aos que ingressaram em tais regimes após a publicação da Emenda, ou aos que optaram pelas regras da mesma, já sendo segurados anteriormente.

Todavia, a fixação desta nomenclatura dificilmente criará diferenças visíveis, em curto prazo, na concessão de benefícios. Explica-se: aqueles que obtiveram contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria sem contribuição correspondente têm direito adquirido à contagem; o tempo de serviço considerado pela legislação vigente, para fins de aposentadoria, cumprido até que lei venha a disciplinar a matéria, será contado como tempo de contribuição (art. 4º da Emenda n. 20). E, conforme seja o teor da lei regulamentadora, períodos de afastamento por motivo de doença ou acidente de qualquer natureza continuarão certamente a ser considerados como tempo a ser computado para fins previdenciários.

A alteração proposta só terá eficácia se vier a ser adotado, futuramente, pela Previdência Social, o regime de capitalização, com contas individualizadas, ou se o próprio segurado for responsabilizado pelas contribuições – atualmente, a maioria dos segurados, que pertencem às categorias de empregados e trabalhadores avulsos, não possui tal responsabilidade tributária, que fica a encargo do empregador ou do órgão que intermedeia o trabalho, no caso dos avulsos. Porém, convém salientar que, com os altos índices de sonegação e de informalidade nas relações de trabalho, o único penalizado com a adoção deste mecanismo seria o segurado.

Manteve-se a possibilidade de adoção, por lei complementar, de aposentadorias especiais, concedidas com menor tempo de contribuição que as demais, desde que tenham por fundamento a exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outro aspecto importante, é que, a partir de 16.12.1998, a idade mínima para o ingresso na condição de trabalhador – e, por conseguinte, de segurado da previdência – passou a ser de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Aos menores de 16 anos já filiados ao RGPS até essa data, segundo linha de interpretação constante do Decreto n. 3.048/99, são assegurados todos os direitos previdenciários.

O mesmo entendimento se verifica quanto a pessoas que começaram a trabalhar aos 12 anos de idade, quando a ordem jurídica assim autorizava (antes da Constituição de 1988 e mesmo após a promulgação desta, quando na condição de aprendiz, até a publicação da Emenda Constitucional n. 20), pois não poderia a lei atual desconsiderar tempo de trabalho prestado conforme as normas vigentes.

O tempo de contribuição dos segurados vinculados a uma relação de trabalho em que a responsabilidade pelo recolhimento de suas contribuições seja transferido integralmente ao tomador dos serviços (caso do segurado empregado, empregado doméstico e do trabalhador avulso) será igual ao tempo de serviço prestado e comprovado por meio de documentos, imputando-se eventual inadimplemento ao responsável, e não ao segurado. Já para os demais segurados, permanece a obrigação de realizar os recolhimentos de contribuições para fazer jus aos benefícios.

Foram criadas regras diferenciadas para os trabalhadores que já contribuíam para a Previdência e para os que entraram no mercado de trabalho após 16.12.1998.

Para a concessão da aposentadoria integral daqueles que já pertenciam ao RGPS, em 16.12.1998, mas não tinham o tempo suficiente para a concessão do benefício, foi prevista exigência de cumprimento dos limites mínimos de idade, 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres, mais 20% do período que faltava (pedágio) para os respectivos tempos de contribuição mínimos exigidos (trinta anos de contribuição, no caso de mulheres, e trinta e cinco anos, no caso dos homens). Sendo facultado aos segurados optar pelo critério mais vantajoso (art. 9º, caput, da EC n. 20/98) o requisito desta norma de transição perdeu sua razão de ser. A exigência do pedágio e da idade mínima não teve aplicabilidade, pois as regras permanentes do art. 201, § 7º, I da Constituição exigem apenas a prova do tempo de contribuição de 35 anos para o homem e de 30 anos para a mulher.

Para a concessão da aposentadoria proporcional, os segurados terão de cumprir os limites de idade – 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres – e acrescer 40% ao período que falta para os respectivos tempos de contribuição mínimos exigidos (vinte e cinco anos no caso de mulheres, e trinta anos, no caso dos homens). Neste caso, o segurado também possui a opção pelas novas regras, que em muitos casos, tende a ser mais vantajosa.

Os professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio preservaram o direito à aposentadoria especial, com vinte e cinco anos de atividades, no caso das mulheres, ou trinta anos, no caso dos homens, sem observância do limite mínimo de idade.

O professor – inclusive o universitário – poderá contar o tempo trabalhado em atividade docente com acréscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, antes do cálculo do pedágio, desde que se aposente exclusivamente com tempo de magistério e pelas regras de transição.

A aposentadoria proporcional foi extinta para quem começou a trabalhar na data da publicação da emenda. Na fase de transição, este benefício corresponderá a 70% do salário de benefício calculado para a aposentadoria integral, acrescendo-se 5% por ano adicional, até o limite de 100%, regra que também passou a ser aplicada no serviço público. Anteriormente, a aposentadoria proporcional no serviço público era calculada tomando-se uma percentagem entre o tempo de serviço completado e o tempo necessário à aposentadoria integral.

A situação dos trabalhadores rurais não mudou. Continuam podendo se aposentar por idade, com cinco anos a menos do que os demais trabalhadores – 60 anos de idade para os homens e 55 anos para as mulheres.

Outra alteração importante – e que não pode passar despercebida no contexto – é a regra do § 10 do art. 201, que estabelece a livre concorrência, para a cobertura do risco de acidentes de trabalho, entre o Regime Geral de Previdência (INSS) e a iniciativa privada (seguradoras), o que se dará mediante regulamentação por lei ordinária.

Os direitos adquiridos de quem já reunia os requisitos exigidos pela legislação anterior – seja no serviço público, seja no regime do INSS – foram resguardados. Neste caso, o trabalhador e o servidor público poderão se aposentar, a qualquer tempo, sob as regras anteriores, de forma integral ou proporcional.

A Emenda trouxe, basicamente, reduções de despesas no que tange aos benefícios do regime geral, gerido pelo INSS, não tendo sido tomada qualquer medida para o aumento da arrecadação. Assim, no mesmo diapasão, o salário-família e o auxílio-reclusão passaram a ser devidos somente a dependentes de segurados de “baixa renda” – entendidos assim, no texto da Emenda, os que percebiam, mensalmente, até R$ 360,00 na data da promulgação – e o salário-maternidade, único benefício que não era limitado pelo “teto” do salário de contribuição, passou a ter valor máximo de R$ 1.200,00 – da mesma forma que os demais benefícios do regime geral. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, deferindo liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, suspendeu a eficácia da Emenda no que tange à limitação do valor do salário-maternidade, mantendo o ônus da Previdência Social quanto ao pagamento integral do salário durante a licença à gestante de 120 dias, tal como antes; a decisão fundamentou-se na violação do princípio isonômico.

4.8  O FATOR PREVIDENCIÁRIO E O NOVO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO

Com a publicação da Lei n. 9.876, de 28.11.1999, adotou-se, em substituição à exigência de idade mínima para aposentadoria voluntária no RGPS, uma forma de cálculo que leva em consideração a idade do segurado, o tempo de contribuição do mesmo e a expectativa de sobrevida da população brasileira. A adoção do chamado “fator previdenciário” visou reduzir despesas com a concessão de aposentadorias por tempo de contribuição a pessoas que se aposentem com idades bem abaixo daquela considerada ideal pelos atuários da Previdência Social. Trata-se de uma fórmula que, aplicada a segurados com idade e tempo de contribuição menores, tende a reduzir o valor do salário de benefício e, consequentemente, reduzir a renda mensal da aposentadoria. Em compensação, aplicada a segurados com idade e tempo de contribuição maiores, tende a elevar o salário de benefício e a renda mensal. Segundo Martinez, “o pressuposto lógico-jurídico da Lei n. 9.876/99 é alcançar o equilíbrio do Plano de Benefícios do RGPS. Seu escopo inicial é, a médio prazo, eliminar o déficit da Previdência Social; fundamentalmente, estabelecer correlação sinalagmática entre a contribuição (expressa por um salário de benefício mais largo) e o benefício, levando em consideração a esperança média de vida aferida estatisticamente quando da aposentação”.²⁵

Além da criação do fator previdenciário, a Lei n. 9.876/99 estabeleceu nova forma de cálculo dos benefícios de prestação continuada apurados com base na noção de salário de benefício (aposentadorias, pensões, auxílios-doença, auxílios-reclusão e auxílios-acidente): foi ampliada a gama de salários de contribuição, que até então era fixada nos trinta e seis últimos valores que serviram de base para a contribuição do segurado, para o período de julho de 1994 até o mês anterior ao do benefício. Àqueles que ingressaram no RGPS após julho de 1994, o período básico de cálculo se inicia no mês em que o segurado iniciou a atividade laborativa (no caso dos empregados e trabalhadores avulsos), ou quando iniciou a contribuir (demais casos). De todos os salários de contribuição, corrigidos monetariamente até o mês da concessão do benefício, são utilizados no cálculo da média que servirá de base para o cálculo da renda mensal apenas 80% dos mesmos, desprezando-se a quinta parte correspondente aos salários de contribuição de menor valor dentre todos os existentes no período básico de cálculo.

Convém frisar que ambas as alterações produzidas não atingem direitos adquiridos, ou seja, o benefício a que fazia jus o segurado antes da publicação da Lei n. 9.876/99, mesmo que requerido posteriormente, será calculado com base nos últimos trinta e seis salários de contribuição, sem aplicação do fator previdenciário, resguardando-se a utilização das novas regras, se mais benéficas ao segurado. Os temas referentes ao fator previdenciário e ao novo período básico de cálculo serão examinados com mais detalhamentos na Parte IV, Capítulo 33, desta obra, dentro do estudo que envolve o cálculo do valor dos benefícios.

4.9  AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 41 E 42, DE 2003

No ano de 2003, o Governo Federal encaminhou ao Congresso Nacional duas Propostas de Emendas Constitucionais, as quais a mídia denominou de PEC da Reforma da Previdência e Reforma Tributária, respectivamente. Após tramitação em tempo recorde, os textos foram promulgados pela Mesa do Congresso em 19.12.2003, e publicados no Diário Oficial no dia 31.12.2003, sob os números 41 e 42.

Em termos gerais, pouco se alterou o Regime Geral de Previdência Social, objeto de estudo do Direito Previdenciário. As Emendas afetam fundamentalmente os regimes próprios de agentes públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e apenas em aspectos pontuais, o regime que é administrado pelo INSS.

Em caráter programático, o § 12 do art. 201, cuja redação foi alterada pela Emenda, prevê agora que “Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para trabalhadores de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo, exceto aposentadoria por tempo de contribuição”, acolhendo sugestão do renomado previdenciarista Wladimir Novaes Martinez.

4.10  A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47, DE 2005

A Emenda n. 47, de 5.7.2005, modificou regras de transição estabelecidas pela Emenda n. 41 a agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, pertencentes aos chamados Regimes próprios, com efeitos retro-operantes a 1.1.2004, revogando, ainda, o parágrafo único do art. 6º da Emenda n. 41, de 31.12.2003.

Trata-se, em verdade, de parte da Proposta de Emenda Constitucional que tramitou em 2003 e que, por falta de consenso entre os parlamentares, constituiu nova PEC, apelidada de PEC paralela da Previdência, em que houve retorno à primeira casa legislativa para votação das matérias alteradas no Senado.

A referida Emenda trata especialmente dos regimes de agentes públicos, adentrando, principalmente, em aspectos muito específicos dos chamados Regimes Próprios de que trata o art. 40 da Constituição.

Um aspecto interessante a ser observado é a previsão de seus efeitos retroativos. É dizer, muitos benefícios de aposentadoria já concedidos, no interregno entre 1.1.2004 e 4.7.2005 deverão ser objeto de revisão, para adequação à norma mais favorável, quando for o caso, por força das novas disposições incluídas pela referida Emenda.

Os detalhes a respeito das modificações trazidas pelas Emendas n. 20, 41, 42 e 47 quanto aos Regimes de que trata o art. 40 da Constituição são tratados na Parte V desta obra, à qual remetemos o leitor.

_______

¹     “A sociedade, no seio da qual o indivíduo vive, e que por razões de conveniência geral, lhe exige a renúncia de uma parcela de liberdade, não poderá deixar de compensá-lo da perda que sofre, com a atribuição da desejada segurança” (COIMBRA, J. R. Feijó. Op. cit., p. 45).

²     ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 45.

³     TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário, p. 208.

⁴     CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 38.

⁵     OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do trabalho e previdência social: estudos. São Paulo: LTr, 1996, p. 91.

⁶     STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 94.

⁷     Idem, ibidem.

⁸     PEREIRA NETTO, Juliana Pressotto. A Previdência Social em Reforma: o desafio da inclusão de um maior número de trabalhadores. São Paulo: LTr, 2002, p. 36.

⁹     Idem, ibidem.

¹⁰    RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 7.

¹¹    ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 62.

¹²    RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação... cit., p. 12.

¹³    PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos Servidores do Estado. 13. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p. 12.

¹⁴    OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do Trabalho..., cit., p. 113.

¹⁵    BORGES, Mauro Ribeiro. Op. cit., p. 40.

¹⁶    Direito do Trabalho... cit., p. 124.

¹⁷    LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil. 2. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 18.

¹⁸    Aposentadorias, pensões, auxílios-doença e reclusão, salários-maternidade, salários-família.

¹⁹    Renda mensal a idosos e deficientes, programas sociais em geral.

²⁰    “O cenário que se desenha é de agravamento do desequilíbrio, a partir de 2020, decorrente do envelhecimento populacional. O aumento da participação dos idosos na população e, por consequência, dos beneficiários, acarreta esforço adicional de toda a sociedade no seu financiamento” (BRASIL. Ministério da Previdência Social. Livro Branco da Previdência Social. Brasília: MPAS/GM, 2002, p. 6).

²¹    Utilizando o conceito de Mesa-Lago e Müller, “reformas estruturais são as que transformam radicalmente um sistema de seguridade social (portanto, público), substituindo-o, suplementando-o ou criando um sistema privado paralelo” (COELHO, Vera Schattan Pereira (org.). A Reforma da Previdência Social na América Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003, p. 28).

²²    Segundo os mesmos autores, “reformas incrementais são as que preservam o sistema público, reforçando suas finanças e/ou alterando benefícios e requisitos para habilitação como beneficiário” (COELHO, Vera Schattan Pereira, idem).

²³    Trata-se do relatório: WORLD BANK. Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old and Promote Growth. Oxford: 1994. Disponível em http://econ.worldbank.or/files/625_wps1572.pdf. Acesso em 30 set. 2004.

²⁴    COELHO, Vera Schattan Pereira. Op. cit., p. 51.

²⁵    “Nova forma de cálculo de benefício previdenciário”, in Revista Jurídica Virtual n. 10, março/2000. Site do Governo Federal: www.planalto.gov.br.

O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Passamos, a seguir, à análise do surgimento do ramo autônomo do Direito que visa ao estudo dos princípios, dos institutos jurídicos e das normas de previdência social, a que se denomina Direito Previdenciário.

5.1  CONCEITO E OBJETO DE ESTUDO

Em que pese atualmente se observar não mais restarem dúvidas a respeito da possibilidade de se considerar o conjunto de princípios, institutos jurídicos e normas relativas à Previdência Social como uma disciplina autônoma, ramo próprio do Direito, entendemos conveniente reforçar tais convicções.

Antes de adentrar no mérito do exame de todos os princípios e normas de Direito Previdenciário, é adequado estabelecer-se o conceito deste ramo, bem como seu objeto de estudo.

Diferencia-se o Direito Previdenciário do que habitualmente se chama de Previdência Social, bem como do que se denomina Seguridade Social.

Previdência Social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços. Desde a inserção das normas relativas ao acidente de trabalho na CLPS/84, e, mais atualmente, com a isonomia de tratamento dos beneficiários por incapacidade não decorrente de acidente em serviço ou doença ocupacional, entende-se incorporada à Previdência a questão acidentária. É, pois, uma política governamental.

A Seguridade Social abrange tanto a Previdência Social como a Assistência Social (prestações pecuniárias ou serviços prestados a pessoas alijadas de qualquer atividade laborativa), e a Saúde Pública (fornecimento de assistência médico-hospitalar, tratamento e medicação), estes dois últimos sendo prestações do Estado devidas independentemente de contribuições.

Ponderar-se-ia, talvez, ser mais adequado utilizar-se o termo “Direito da Seguridade Social” do que o por nós utilizado, “Direito Previdenciário”, como o fez Sergio Pinto Martins¹ Contudo, há que se considerar que as normas de Saúde e Assistência Social escapam ao estudo ao qual dedicamos esta obra, estando apenas citadas para demonstrar a delimitação da atuação estatal em termos de Previdência – por exclusão, em relação aos que são beneficiários da Assistência Social e das ações no campo da Saúde Pública. Logo, reputamos correta a denominação Direito Previdenciário ao conjunto de princípios e das regras de custeio e benefícios do regime de seguro social, fixando o conteúdo deste ramo do Direito.

O Direito Previdenciário, ramo do Direito Público, tem por objeto estudar, analisar e interpretar os princípios e as normas constitucionais, legais e regulamentares que se referem ao custeio da Previdência Social – que, no caso do ordenamento estatal vigente, também serve como financiamento das demais vertentes da Seguridade Social, ou seja, Assistência Social e Saúde –, bem como os princípios e normas que tratam das prestações previdenciárias devidas a seus beneficiários.

Fogem ao estudo do Direito Previdenciário as normas que tratam da atuação estatal no campo da Saúde e da Assistência Social, pois envolvem outros princípios e regras, guardando identidade apenas em relação às fontes de custeio.

Por fim, registra-se o entendimento que, em razão das significativas alterações introduzidas na ordem jurídica vigente pelas Emendas ns. 3/93, 20/98 e 41/2003, a relação jurídica envolvendo os ocupantes de cargos públicos efetivos e vitalícios e seus dependentes, no que tange às aposentadorias e pensões, e os entes públicos mantenedores dos regimes previdenciários de que trata o art. 40 da Constituição é de natureza eminentemente previdenciária, guardando cada vez mais similaridade com os benefícios do Regime Geral, razão pela qual pertence, desde então, ao campo de estudo do Direito Previdenciário, e não mais do Direito Administrativo, como tradicionalmente ocorria. Nesse diapasão, esta obra também faz menção aos direitos estampados no art. 40 da Carta Magna.

5.2  AUTONOMIA CIENTÍFICA

A fixação da autonomia do Direito Previdenciário reveste-se de importância, uma vez que é necessário estabelecer critérios de análise das relações jurídicas específicas que ocorrem neste campo tão complexo de atuação estatal que é a segurança social. Para tanto, há que se reconhecerem seus princípios, diferenciados dos demais ramos do Direito, bem como a tipicidade das relações jurídicas a serem normatizadas, únicas no espectro da ordem jurídica: a relação jurídica de custeio, entre o contribuinte ou responsável e o ente arrecadador; e a relação jurídica de seguro social, entre o beneficiário e o ente previdenciário.

Deve-se ressaltar, inicialmente, que a autonomia de que tratam os doutrinadores, segundo uma concepção mais recente, não significa, em momento algum, deixar de reconhecer a vinculação que um ramo do Direito tenha com os demais, por fazerem parte do mesmo ordenamento jurídico. Dizer-se autônomo o Direito Previdenciário, como o queremos adiante concluir, traz a ideia de uma disciplina que merece estudo à parte, calcado em princípios e normas singulares.

A autonomia científica de um ramo do Direito, segundo critérios pacificamente aceitos pela doutrina, e creditados a Alfredo Rocco, é observada quando a matéria a ser disciplinada contém: um conteúdo vasto de estudo e pesquisa; princípios gerais ou institutos peculiares; e método ou processo próprio.²

No que tange ao primeiro aspecto, de muito tempo se pode afirmar que o estudo do Direito Previdenciário não é simples, tampouco carece de conteúdo. Seja em função da evolução histórica de seus institutos, seja pela complexidade e especificidade das normas e das relações tuteladas, com objetivo próprio, qual seja, ditar as normas pelas quais se estabelecem direitos e obrigações no âmbito do custeio do sistema, como no de prestações previdenciárias, é inevitável aceitar-se a vastidão de material de estudo e pesquisa, no âmbito do direito interno, bem como no do direito comparado.

A doutrina previdenciária conta com obras em quantidade suficiente para o cotejo de sua natureza, evolução e tendências, devendo ser ressaltado, além do trabalho de pesquisa dos estudiosos do ramo em vários países, o trabalho de compilação de dados e de estudos realizados pela Associação Internacional de Seguridade Social – AISS e pela Organização Internacional do Trabalho – OIT.

A peculiaridade das relações jurídicas que se traduzem no Direito Previdenciário impõe o reconhecimento de princípios também próprios, em muito diferenciados de outras relações normadas pela ordem positiva. Assim, não mais se admite confundir-se o Direito Previdenciário com o Direito do Trabalho, uma vez que tratam de relações entre partes totalmente distintas: no primeiro, o indivíduo é parte numa relação com o ente previdenciário, regida por normas de direito público; no segundo, é parte numa relação contratual com uma pessoa de direito privado (em regra), regida por normas de direito privado, em que pese a quantidade de regras de ordem pública, garantes dos direitos mínimos do trabalhador perante seu empregador. Também não merece acolhida a tese de que se trata de parcela do Direito Administrativo, essa já com bem menos defensores.

O método de realização deste Direito Previdenciário também se observa diferenciado em vista dos demais ramos da ciência jurídica. Basta observar-se que, diferentemente de outras relações obrigacionais, a relação jurídica previdenciária se dá em caráter compulsório para ambas as partes – para o indivíduo, pelo mero exercício de atividade que o enquadre como segurado; para o ente previdenciário, pela assunção das atribuições que a lei lhe impõe. Neste ponto, semelhança existe com o Direito Tributário, em matéria de custeio; só que, nesse outro ramo do Direito, o único credor é o ente arrecadador, e nunca o contribuinte, o que não ocorre no ramo do Direito que é objeto desta obra.

Por fim, o Direito Previdenciário há bom tempo se encontra estabelecido nos currículos das nossas universidades, tanto quanto no exterior, como disciplina autônoma. Como salienta Ruprecht, ainda que se referindo à seguridade social, esta é ensinada como disciplina autônoma na maioria dos países desenvolvidos.³

5.3  CLASSIFICAÇÃO PERANTE A DIVISÃO DIDÁTICO-ENCICLOPÉDICA DO DIREITO

Cumpre aqui fixar se o Direito Previdenciário, ramo da ordem jurídico-positiva em exame, se enquadra, na clássica divisão do Direito, na sua vertente pública, no campo da ordem privada, ou se pertence a uma terceira classe, por alguns denominada Direito Social.

De início, registramos que a classificação em comento tem efeito puramente didático-científico, uma vez que, diante do reconhecimento da ordem jurídica como una, logo, incapaz de ser formada por compartimentos legais estanques, não se pode falar em divisão do Direito com outra intenção.

Afastemos, de plano, a possibilidade de enquadramento na esfera do Direito Privado. As normas de Direito Previdenciário envolvem a atuação da norma sem possibilidade de alteração por particulares. Vale dizer, não há discricionariedade na atuação do indivíduo, em se tratando de previdência social. Sua filiação é compulsória; a fixação dos contribuintes e das contribuições se dá por lei, sem possibilidade de convenção entre as partes envolvidas. Do mesmo modo, o direito ao benefício é irrenunciável; os beneficiários do regime são taxativamente enumerados pela norma legal.

Assim, em se considerando apenas a divisão entre Direito Privado e Público, prevaleceria a classificação das normas de Direito Previdenciário neste último, já que se verifica a regulação total do mesmo por meio das normas legais, não restando aos particulares o exercício de autonomia da vontade. Alfredo J. Ruprecht, embora mantendo a denominação de Direito da Seguridade Social, comunga deste entendimento, justificando a tese a partir da regra geral de que a gestão dos fundos é ônus do Estado, e suas fontes decorrem das leis e atos normativos de organismos públicos.⁴

Resta saber se podemos reconhecer a existência de uma terceira ramificação, como defendida por alguns estudiosos.

Relata a doutrina pátria ser de Cesarino Júnior a paternidade da expressão “Direito Social”, para estabelecer um tertium genus entre o Direito Privado e o Público. Segundo o ilustre professor, existiria uma zona cinzenta, fronteiriça, entre os dois principais ramos do Direito, no qual estariam inseridos: o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário.

A principal crítica a tal concepção vem no sentido de que todo direito, em última análise, é social.⁵ A nosso ver, a terceira vertente sustentada pelo Professor Cesarino Júnior não encontra fundamentos razoáveis para sua existência. Façamos breve análise, apenas comparando o Direito Previdenciário com o Direito do Trabalho. Ambos contêm, é fato, normas de ordem pública, cogentes. Porém, o conteúdo normativo do Direito do Trabalho é suficiente apenas para fixar os direitos mínimos dos trabalhadores, de modo que, acima destes direitos, há prevalência da autonomia da vontade, desde que respeitados os princípios norteadores deste ramo (CLT, arts. 9º e 444). Já no campo do Direito Previdenciário, as normas estabelecem, de maneira taxativa, o modus operandi da realização do direito. Diga-se, ainda, que a relação de emprego – objeto principal de estudo do Direito Laboral – é de índole contratual, enquanto o Direito Previdenciário estuda a relação contribuinte/ ente arrecadador, ou beneficiário/ente pagador, ambos de natureza não contratual, ou seja, institucional.

Por tais razões, mantemo-nos reconhecendo ao Direito Previdenciário o enquadramento como ramo do Direito Público.

5.4  RELAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Como já asseverado, o Direito não pode ser visto como um conjunto de ramos estanques, como um todo fragmentado em partes. A coerência do ordenamento jurídico, de que nos fala Bobbio, não permite que tenhamos normas que sejam incompatíveis entre si.⁶ Importa, pois, demonstrar de forma exemplificativa a relação do Direito Previdenciário com alguns ramos do Direito.

O primeiro ramo com o qual há íntima relação é o Direito Constitucional. Dada a fixação de diversos princípios e normas no texto constitucional, resulta que o Direito Previdenciário tem sofrido grande influência deste ramo, principalmente no tópico referente à concessão de benefícios: requisitos, cálculo dos proventos, fixação de limites mínimo e máximo, entre outros. No que tange ao custeio da Previdência Social, interferem diretamente os princípios e normas relativos ao sistema tributário nacional. No mesmo sentido, a fixação da competência dos entes públicos para a criação de contribuições sociais. Com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 19, servidores públicos contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho podem ser abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Identifica-se também grande relação com o Direito do Trabalho. Sendo a grande maioria dos segurados da Previdência de empregados, as alterações no campo do Direito Laboral trazem repercussões efetivas no Direito Previdenciário, e vice-versa. Questões que sempre envolvem a análise destes dois ramos são facilmente verificáveis. Veja-se, a propósito, a questão da idade mínima para o trabalho – embora prevista no texto constitucional; o salário-maternidade (benefício previdenciário) e a licença à gestante (instituto de Direito do Trabalho); o afastamento do trabalho por motivo de doença, que nos primeiros quinze dias gera a obrigação ao empregador de pagar o salário, e, após isso, o direito ao benefício auxílio-doença; a sempre atual discussão sobre os efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho; o acidente de trabalho e o direito à estabilidade provisória do acidentado.

Com o Direito Civil, a relação do Direito Previdenciário se dá a partir de vários aspectos. O principal deles, a nosso ver, é a conceituação da responsabilidade civil, da qual vai se socorrer o Direito Previdenciário, nas questões envolvendo acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, para revelar a responsabilidade do tomador dos serviços. Também se verifica a necessidade de interação com o Direito Civil na caracterização do estado das pessoas – filiação, casamento e sua dissolução; ainda cabe salientar a aplicação dos conceitos de capacidade e incapacidade civil, emancipação, ausência e morte presumida, todos obtidos das normas do Código Civil.

Em relação ao Direito Tributário, vale-se o Direito Previdenciário de um sem-número de princípios e normas para o suprimento de lacunas na legislação de custeio, trazendo daí os conceitos de contribuinte, responsabilidade por substituição, sub-rogação, solidariedade, moratória. Naturalmente, a utilização de institutos do Direito Tributário pressupõe a ausência de norma específica na legislação própria do Direito Previdenciário.

Do Direito Comercial vai-se extrair toda a matéria relativa à classificação dos empresários como segurados obrigatórios, bem como a responsabilidade dos sócios gestores pelo inadimplemento de obrigações perante a legislação de custeio, a conceituação de cotas de participação nos lucros e dividendos. A escrituração contábil, objeto de estudo do Direito Comercial, é de extrema relevância para a ação fiscal, que deverá observar sua regularidade, conforme as normas deste ramo do Direito Privado.

O Direito Administrativo guarda correlação com o Direito Previdenciário em função da atividade estatal desenvolvida pela autarquia gestora – entidade da Administração Indireta. Assim, a organização da Previdência Social na estrutura do Poder Executivo, a expedição dos atos administrativos – normativos ou não –, os direitos, deveres e obrigações dos servidores que atuam na autarquia previdenciária em relação aos beneficiários e contribuintes com que se relacionam, merecem especial atenção no estudo do Direito Previdenciário. Assim, os atos de concessão de benefícios, o exercício do poder de polícia pela fiscalização do INSS, o procedimento contencioso administrativo, estarão diretamente jungidos aos seus princípios e normas.

Na ocorrência de prática de infração à legislação previdenciária, há que se observar se a conduta do agente caracteriza delito ou contravenção penal. Daí a importância da relação com o Direito Penal. Desse ramo obter-se-á a tipificação de condutas reprováveis sob o ponto de vista criminal, sujeitas à sanção penal, cabendo ao estudioso do Direito Previdenciário ter delas noção.

O Direito Processual tem recebido diversas alterações com base em normas inseridas na legislação da Previdência Social. Desse modo, tem-se na Lei de Custeio diversos privilégios ao ente autárquico previdenciário, na execução fiscal; no que tange a prestações, o Instituto goza de prazo especial para embargar a execução contra si movida, bem como para impugnar cálculos de liquidação como exequente, perante a Justiça do Trabalho. Em contrapartida, o processo contencioso administrativo, de interesse de contribuinte ou beneficiário, se abastece de vários princípios processuais, para a consecução do princípio-mor, do devido processo legal.

5.5  FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Fonte do direito, na concepção majoritária dos estudiosos, é todo fato social. Contudo, deve-se estudar quais os fatos sociais geradores de normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário, vale dizer, de onde se originam os princípios e regras aplicáveis a este ramo do Direito. Seguindo a melhor doutrina, Délio Maranhão, citando Du Pasquier e Coviello, indica que as fontes do Direito se classificam em fontes materiais e formais. “As primeiras são as fontes potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais, que contribuem para a formação da substância, da matéria do direito. As fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica”.⁷ Não é diferente a concepção tirada por Ruiz Moreno, doutrinador mexicano: “Las fuentes de derecho o fuentes jurídicas, para Eduardo Pallares, es todo aquello que da nacimiento al derecho objetivo o sea, a las normas jurídicas. En nuestra opinión, por tal concepto debemos entender: las instituciones, los hechos y las formas por medio de las cuales la sociedad determina y formula la norma jurídica, como derecho positivo obligatorio, tratándose entonces del origen del ordenamiento jurídico que nos rige”.⁸

–Fontes Materiais

Por fontes materiais deve-se ter em mente as variáveis sociais, econômicas e políticas que, em determinado momento, ou durante a evolução histórica de uma sociedade, informam a produção das normas jurídicas. Como afirma Délio Maranhão, “em cada sociedade, em cada ‘cultura’, vários serão os fatores sociais que, em cada momento histórico, contribuirão para fornecer a matéria, a substância de determinada norma ou de determinado sistema de normas do direito. Esses fatores são as fontes materiais do direito”.⁹ Concordamos com este conceito, não seguindo, assim, o estabelecido por Kelsen e Recaséns Siches, de que a única fonte material do direito seja a vontade do Estado, ou a vontade do legislador.¹⁰

Assim sendo, fontes materiais do Direito Previdenciário são os fatores que interferem na produção de suas normas jurídicas. Pode-se apontar, destarte, que por fontes materiais deste ramo se encontram os fundamentos do surgimento e da manutenção dos seguros sociais, já devidamente elencados no Capítulo 2, retro.

–Fontes Formais

Segundo Marcelo Leonardo Tavares, “fonte de direito é uma estrutura de poder capaz de criar normas. Miguel Reale expõe que é indispensável empregarmos o termo fonte do direito apenas para indicar os processos de produção das normas jurídicas”.¹¹

Sendo o Direito Previdenciário composto por normas de Direito Público, deve-se afirmar, de plano, que todas as suas fontes formais – as normas que regem as relações em questão – emanam do Estado. É dizer, embora movido por inúmeros fatores sociais, econômicos e políticos, o conjunto de normas do Direito Previdenciário contempla, tão somente, regras decorrentes da atividade legiferante: constitucional, legal ou regulamentar. Não há lugar para se entender como fonte formal do Direito Previdenciário, por exemplo, o costume.

A Constituição, ou seja, os princípios e preceitos insculpidos no texto constitucional, são as fontes de maior hierarquia. É do texto da Lei Magna que se retira o fundamento de validade das normas infraconstitucionais. No atual texto constitucional se estabelecem, taxativamente, os eventos cobertos pela Previdência Social, limites mínimos de benefícios substitutivos dos salários, e, no art. 7º, até mesmo, alguns benefícios em espécie. Assim, a constitucionalização do Direito Previdenciário tem trazido à tona, constantemente, discussões sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas, como ocorreu, recentemente, com a tentativa de fixação de um valor máximo para o pagamento do salário-maternidade pela Previdência Social, inserto no texto da Emenda Constitucional n. 20/98, matéria que mereceu análise do Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade, para declarar, em caráter liminar, a suspensão da eficácia de tal limitação.

As emendas à Constituição, por seu turno, são espécies legislativas decorrentes do exercício do chamado Poder Constituinte derivado, detentor de poderes inferiores ao Poder Constituinte dito originário, uma vez que, ao emendar o texto constitucional, o legislador não pode invadir matérias consideradas intocáveis pela própria Constituição – as cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4º, da Constituição vigente. As emendas, uma vez que transformadas em parte do texto constitucional, adquirem o status de norma constitucional, salvo se contrariarem cláusula pétrea – a exemplo do que aconteceu com relação ao valor do salário-maternidade, na promulgação da Emenda n. 20/98, já comentada.

Seguem-se as leis – complementares, ordinárias e delegadas –, bem como as medidas provisórias. Sendo tanto o Regime Geral de Previdência Social quanto o custeio da Seguridade Social matérias que envolvem a fixação de obrigações, impõe-se sua regulamentação pela via legal, em obediência ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição), estando atualmente regidas pelas Leis n. 8.212 e 8.213, de 24.7.91, e suas inúmeras alterações promovidas por leis posteriores. Há, todavia, preceitos que dependem de promulgação por lei complementar – como nos casos de criação de novas contribuições sociais, conforme o art. 195, § 4º, da Carta Magna. Não se tem notícia de leis delegadas utilizadas para dispor sobre matéria previdenciária. É conveniente salientar que a Constituição veda a delegação ao Presidente da República para expedir leis cuja matéria seja reservada à lei complementar.

De outro lado, o Poder Executivo vinha se utilizando, com desaconselhável constância, do instituto das medidas provisórias para disciplinar regras do Direito Previdenciário. Observa-se, desde logo, que muitos dos preceitos assim estabelecidos não se revestiam de caráter de relevância e urgência, exigido pelo art. 62 da Constituição.

Frise-se que importante alteração se deu com a promulgação da Emenda Constitucional n. 32, de 11.9.2001, reduzindo-se a possibilidade de edição de medidas provisórias, embora mantendo-se intocada a questão relativa ao conceito de “relevância e urgência”, dispositivo que veio a reduzir sensivelmente a desmesurada profusão de atos emanados do Poder Executivo com esta finalidade normativa.

Ainda há, no âmbito legislativo, os decretos legislativos, com os quais são colocados em vigor no território nacional os tratados, convenções e acordos internacionais, integrando, a partir de então, a ordem jurídica in-terna.¹² Discordamos, assim, do entendimento de Wladimir Martinez, que assegura existirem fontes internacionais de Direito Previdenciário.¹³

Sobre as mencionadas fontes de direito, o art. 85-A da Lei n. 8.212/91, acrescentado pela Lei n. 9.876/99, dispõe que: “Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial”.

Nessa matéria, merece destaque o Decreto Legislativo n. 269, de 18.9.2008, que ratificou a Convenção n. 102 da Organização Internacional do Trabalho, com o que o Brasil se tornou o 44º país do mundo a aderir a seus termos, assumindo o compromisso, perante a comunidade internacional, de seguir os princípios e padrões consagrados pela OIT para a organização dos sistemas de seguridade social.

A Convenção n. 102 define níveis mínimos de cobertura populacional, além de estabelecer parâmetros para as condições de elegibilidades nas nove contingências clássicas amparadas por políticas de seguridade: auxílio-doença, assistência médica, amparo ao desemprego, acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, velhice, invalidez, morte, maternidade e subsídios familiares (conforme Nota Informativa da OIT, divulgada na Conferência Interamericana de Seguridade Social, em Salvador, em novembro de 2008, publicada em www.oitbrasil.org.br/download/trab_dec_protsocial_novem-bro2008.pdf, acesso em 4.1.2009).

No que concerne aos atos administrativos, são fontes formais do Direito Previdenciário: o decreto regulamentador das Leis de Custeio e Benefícios – atualmente, Decreto n. 3.048/99; as portarias, instruções normativas e ordens de serviço do Ministério da Previdência Social; as resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social; as instruções normativas, ordens de serviço e resoluções expedidas pelo INSS; os pareceres normativos emitidos pelos órgãos internos. Há que se dizer, por relevante, que tais atos são fontes formais na medida em que não contrariem dispositivos constitucionais ou legais, ou seja, desde que se limitem a efetivamente regulamentar, em forma mais minudente, os preceitos preexistentes. Quanto muito, naquilo que não se contraponha à norma legal, os atos administrativos normativos podem criar efeito vinculante exclusivamente para os órgãos e entidades partícipes da Administração.

Não podem ser consideradas fontes formais do Direito Previdenciário os costumes, como já mencionado, pois, em se tratando de ramo do Direito Público, apenas as normas emanadas do Estado se aplicam às relações contribuinte/ente da arrecadação, ou beneficiário/ente concedente do benefício.

Tampouco se aplicam no âmbito interno as normas de direito estrangeiro; quando muito, servem como critério de interpretação da norma jurídica pátria, pela análise do direito comparado.

A jurisprudência – aplicação do Direito por meio das decisões judiciais – não se caracteriza, em regra, como fonte formal do direito. No sistema de civil law, a fonte primordial é a norma legislada,¹⁴ de modo que os órgãos judiciais, ainda que atuando na lacuna da lei, não criam direito, apenas suprindo a ausência de norma específica, ou seja, não gerando qualquer precedente vinculativo, nem mesmo quando da edição de enunciados de súmula de jurisprudência dominante dos Tribunais. O efeito vinculante das decisões judiciais se dá, exclusivamente, no que tange às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade ou nas ações declaratórias de constitucionalidade – arts. 102 e 103 da Constituição e, a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que inseriu o art. 103-A, à súmula de efeito vinculante, quando aprovada por voto de dois terços dos membros do STF, conforme se nota da redação da norma: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

Bobbio, a respeito do tema, comenta: “Quando se diz que o juiz deve aplicar a Lei, diz-se, em outras palavras, que a atividade do juiz está limitada pela Lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma lei. Se essa correspondência não ocorre, a sentença do juiz pode ser declarada inválida, tal como uma lei ordinária não conforme à Constituição”.¹⁵ Logo, se a decisão judicial não pode contrariar a lei, salvo a lei contrária à Constituição e a seus princípios, já que, neste caso, a lei seria nula, por não poder pertencer à mesma ordem jurídica que outra norma de hierarquia superior, que dispõe de maneira que não se admita a regra legal em sentido diverso, não poderia daí surgir, a nosso ver, nova fonte formal do direito.

Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “nos regimes de separação de poderes, ao Judiciário cabe aplicar contenciosamente a lei aos casos particulares, e, não competindo aos Tribunais formular regras jurídicas, senão aplicá-las, a manifestação jurisprudencial não se pode qualificar como fonte criadora da norma de direito, porque não passa de um processo de aplicação da lei”.¹⁶ A jurisprudência é, portanto, critério – importante, muitas vezes fundamental – de integração das normas jurídicas, observando-se qual tenha sido a conclusão a que chegaram os órgãos julgadores. Excepcionem-se, no âmbito extrajudicial, as decisões sumuladas do CRPS, que têm caráter vinculante para os órgãos e entidades da Administração, sendo então, apenas no âmbito interno da Previdência Social, fontes formais de Direito Previdenciário.

Da mesma forma, a doutrina – composta pelo conteúdo científico das obras escritas pelos estudiosos da matéria – não caracteriza fonte formal do direito. A opinião dos autores pátrios, por mais respeitada que seja, não tem o condão de alterar a ordem jurídica vigente. Serve, tanto quanto a jurisprudência, para eliminar dúvidas quanto à integração da norma.

Os princípios de direito não escritos (ou adstritos) vêm sendo considerados fontes de Direito, por corrente respeitável da doutrina em Hermenêutica Jurídica, principalmente quando se verifica a colisão de regras com princípios reconhecidamente existentes, ainda que não positivados, como o da proporcionalidade e o da razoabilidade. Como bem salienta Lênio Streck, com base nas lições de Robert Alexy, “os direitos fundamentais constituem-se de princípios donde se retiram regras adstritas que, como mandados de otimização, valem, num juízo de ponderação, quando fática e juridicamente realizáveis”.¹⁷ Se escritos, são normas jurídicas, e nesta condição se fixam como fontes formais.¹⁸

A equidade – a noção do que é justo, de acordo com o bem comum, a moral, a distinção entre o certo e o errado – também não é fonte formal do direito. Na medida em que somente possa ser utilizada na ausência da norma escrita, é critério de integração da ordem jurídica. Diga-se o mesmo da aplicação dos critérios de analogia a casos omissos da lei.

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¹     MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed., São Paulo: Atlas, 1997.

²     RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed., Curitiba: Juruá, 1997.

³     RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 53.

⁴     Ibidem, p. 51.

⁵     MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 37.

⁶     BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. de Maria Celeste C. J. Santos, 10. ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 81.

⁷     SÜSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de direito do trabalho. 14. ed., São Paulo: LTr, 1993, v. 1, p. 148.

⁸     MORENO, Angel Guillermo Ruiz. Nuevo derecho de la seguridad social. México: Porrúa, 1997, p. 19.

⁹     SÜSSEKIND, Arnaldo et alii. Op. cit., p. 149.

¹⁰    MORENO, Ruiz. Op. cit., p. 20.

¹¹    TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 4. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 27-28.

¹²    SÜSSEKIND, Arnaldo. Tratados ratificados pelo Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 20.

¹³    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 35.

¹⁴    Cf. TAVARES, Marcelo Leonardo. Op. cit., p. 28.

¹⁵    BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 56.

¹⁶    PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. 1, p. 46.

¹⁷    STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 246.

¹⁸    BOBBIO, Norberto. Op. cit., p 160.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Cumpre analisar, no presente momento, as imperfeições das normas jurídicas referentes ao Direito Previdenciário. Para tanto, deve-se observar os vários questionamentos e dúvidas que possam advir da aplicação do direito positivado aos casos concretos.

Necessário caracterizar as espécies de normas que são aplicáveis às relações jurídicas abrangidas pelo Direito Previdenciário, para que se adentre, após isso, no tema da aplicação dessas normas.

Há duas classificações de que se pode partir. A primeira, de Feijó Coimbra, divide as normas segundo o objeto de seu comando em: (1) normas de filiação, ou de vinculação, que dispõem sobre a formação, manutenção e dissolução do vínculo entre o indivíduo e a Previdência Social; (2) normas de proteção, ou de amparo, cujo objeto é a concessão de prestação previdenciária; e (3) normas de custeio, de natureza tributária, que delimitam situações fáticas que se ocorridas geram uma relação jurídica tributária-previdenciária. A outra, de Fábio Lopes Vilela Berbel, acrescenta outras duas espécies: (4) normas de manutenção do valor real dos benefícios; e (5) normas de irredutibilidade dos benefícios.¹

Adotada uma ou outra classificação, nota-se que as normas tratam, ao menos, de duas relações jurídicas distintas: a relação de custeio e a relação de seguro social. Às primeiras, deve se dar o adequado tratamento de norma tributária, adotando-se os princípios e normas gerais da Constituição e do Código Tributário Nacional acerca do assunto. Na aplicação das normas que envolvem a relação de seguro social – que tratam tanto de filiação ao sistema, como de concessão, manutenção e irredutibilidade de benefícios, deve-se recordar, sempre, que se trata de direito fundamental, logo, de largo espectro, interpretando-se na busca dos fins sociais da norma (art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil), ante sua indelével característica protecionista do indivíduo, com vistas à efetividade de seus Direitos Sociais.

6.1  ANTINOMIAS E CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO

Como diz Bobbio, “se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si”.²

Sendo assim, pode ocorrer de existir, num mesmo ordenamento e momento histórico, mais de uma norma vigente e eficaz, todas supostamente disciplinadoras do mesmo caso concreto.

A questão em comento pode ocorrer entre normas de mesma espécie, ou de espécies distintas.

Vejamos, inicialmente, as antinomias entre normas de espécies distintas. Neste caso, há uma situação que merece estudo à parte, qual seja, a da antinomia entre norma principiológica ou constitucional e norma infra-constitucional. A princípio, a questão se resolve de forma simples: a norma constitucional se sobrepõe à norma legal, ou ao ato administrativo. Contudo, deve-se recordar que, em termos de Direito Previdenciário, as normas deste ramo estabelecem direitos e obrigações para os segurados, dependentes, contribuintes e para o próprio Estado – gestor do regime. Assim, as regras infraconstitucionais que se caracterizem como normas mais favoráveis para o indivíduo integrante do regime devem ser consideradas válidas. Exemplificando, não se pode taxar de inconstitucional a Lei n. 9.876/99, que estendeu o benefício do salário-maternidade às contribuintes individuais, alegando que a Constituição somente prevê o benefício expressamente a empregadas urbanas, rurais e domésticas e trabalhadoras avulsas. A norma favorece as seguradas e há fonte de custeio correspondente, logo, não se reveste tal norma do vício de inconstitucionalidade.

Se duas normas da mesma espécie são, cronologicamente, postadas no ordenamento em momentos distintos, deverá prevalecer a norma posterior, que, então, revoga, ainda que tacitamente, a anterior. Dessa forma, a lei que modifica alíquota de contribuição social, depois de decorridos os noventa dias de sua publicação, revoga a anterior, deixando de ser exigida a alíquota antes prevista.

Se, no entanto, duas normas de mesma espécie se confrontam, sendo ambas, a princípio, vigentes e eficazes no momento em que surge a dúvida, a solução se dá conforme a espécie normativa.

Em se tratando de regras infraconstitucionais, a solução em regra se consegue pelo critério da especialidade. “Por efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente.”³ Exemplificando, a Lei n. 8.870/94, que regia a contribuição social do produtor rural pessoa jurídica, fez com que deixasse de ser aplicada, durante a vigência da referida norma, a exceção do § 4º do art. 25 da Lei n. 8.212/91, considerando-se, para os fatos geradores do período, a totalidade da produção comercializada.

Já quando a antinomia é entre normas principiológicas ou constitucionais, não se admite, segundo a doutrina de hermenêutica mais recente, falar em conflito, mas em colisão, e a solução, daí, não se dá pela extinção de uma norma do ordenamento jurídico, como sói acontecer com as regras em geral, mas pela ponderação entre os princípios, em cada caso concreto.⁴

6.2  LACUNAS DO ORDENAMENTO E SUA SOLUÇÃO

O problema da aplicação do Direito, contudo, pode ser não o excesso de normas, mas a ausência total delas, em certo caso concreto. Está-se diante da lacuna do ordenamento jurídico. Não se podendo, certamente, declarar não haver direito a ser aplicado para certo conflito de interesses, deve socorrer-se o intérprete – via de regra, o juiz – de critérios de solução destas mesmas lacunas. São os critérios de integração da norma jurídica.

Ensina Norberto Bobbio que, em princípio, há duas formas de integração: a heterointegração e a autointegração. Na primeira, recorre-se a ordenamentos jurídicos diversos, ou a fontes diversas daquela que é dominante. Na segunda, a integração se dá sem o recurso a fontes ou ordenamentos distintos.⁵

É da tradição pátria esgotarem-se, a princípio, todas as possibilidades de autointegração, para, depois, tentar-se a solução pela via da heterointegração. Assim, o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que, na lacuna da lei, o juiz se utilize da analogia, do costume e dos princípios gerais de direito.

A primeira forma de autointegração é o uso da analogia. Para tanto, segundo Washington de Barros Monteiro, cumpre ao operador do Direito observar os seguintes requisitos: “a) é preciso que o fato não tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; b) este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação de coincidência ou algo idêntico ou semelhante; c) finalmente, requer-se esse ponto comum às duas situações (a prevista e a não prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à situação considerada pelo julgador”.⁶ Ter-se-á emprego de analogia, no Direito Previdenciário, nas hipóteses de enquadramento de indivíduo na condição de segurado obrigatório, toda vez que, na falta de regra específica que o enquadre como tal, seja ele considerado filiado ao regime previdenciário.

Os princípios gerais de direito, para serem considerados critérios de integração da ordem, como já salientado, são os que não se encontram expressos em normas positivas. Apenas para efeito didático, apreendemos do mestre civilista Washington de Barros Monteiro alguns princípios gerais por ele enumerados: “a) ninguém pode transferir mais direitos do que possui; b) ninguém deve ser condenado sem ser ouvido; c) ninguém pode invocar a própria malícia; d) quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém; e) pacta sunt servanda; f) quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”.⁷

A doutrina, em muitos casos, vai auxiliar o operador do Direito, seja na integração do ordenamento, seja na interpretação de norma existente. A opinião dos doutos pode caracterizar critério de heterointegração, quando, ausente a norma, o juiz adota o julgamento por equidade, valendo-se das posições observadas na doutrina. Em última análise, a doutrina não é exatamente a forma de heterointegração, mas sim a equidade.

Na heterointegração da ordem jurídica, tem-se a técnica de solução do conflito pela equidade. Esta, por seu turno, é aplicada por meio de decisões judiciais, ou seja, pela jurisprudência. A solução pela via da equidade não se baseia em norma presente na ordem jurídica, mas na ausência desta mesma norma. Diz o Código de Processo Civil que o juiz somente poderá valer-se de tal critério quando autorizado por lei (art. 127). São exemplos clássicos de aplicação do juízo de equidade as decisões judiciais que passaram a contemplar o direito da companheira à pensão por morte do segurado, antes mesmo da alteração legislativa que fixou tal direito.

6.3  INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS

Solucionado o problema da verificação de qual norma é aquela aplicável para o caso concreto, surge outro aspecto da sua aplicação, qual seja, a busca do significado da norma, do bem jurídico que é tutelado, das condições em que se exercita o direito. Está-se diante do problema da interpretação da norma.

Para tanto, os estudiosos enumeram, comumente, as seguintes formas de interpretação:

a) gramatical – por tal critério interpretativo, busca-se o sentido da norma pelo significado da linguagem empregada, de acordo com a etimologia de cada vocábulo;

b) histórica – decorre da observação da evolução do instituto sobre o qual versa a norma; com base neste critério, pode-se entender o sentido da norma vigente, considerando-se as normas anteriores;

c) autêntica – significa o estudo dos motivos mencionados pelo legislador, à época; trata-se da análise de documentos geradores pelo idealizador da norma, para buscar a intenção deste. Via de regra, as legislações de maior envergadura e os códigos possuem uma “exposição de motivos”, na qual seus elaboradores fazem digressões a respeito da matéria positivada;

d) sistemática – consiste na análise da norma no contexto do ordenamento de certo ramo do Direito, ou do ordenamento jurídico como um todo e não isoladamente; busca-se, com isso, a integração da norma com os princípios norteadores e demais institutos;

e) teleológica – tem-se na análise da finalidade que se pretendeu atingir com a norma. Segundo o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, deve o intérprete buscar o fim social visado com a expedição do comando normativo.

Segundo orientação do STJ, é de ser observada a vetusta regra de hermenêutica, segundo a qual “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir”. Portanto, inexistindo dentre as normas que regem a matéria restrição à prestação postulada, não subsiste o óbice imposto ao direito perseguido pelos beneficiários. Nesse sentido: REsp 1.082.631/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 26.03.2013.

6.4  VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMAS NO TEMPO

Uma questão de não menor importância no estudo da aplicação do Direito Previdenciário é a da relação entre a norma e o momento em que ela é aplicada. Para tanto, devemos agora estabelecer a diferenciação entre normas de custeio e normas de prestações previdenciárias.

Uma vez em vigor, a norma de custeio do sistema, quando disponha sobre criação ou modificação de contribuições sociais, só poderá ser exigida após decorridos noventa dias de sua publicação. É a regra do art. 195, § 6º, da Constituição. Não é aplicado, no caso, o princípio da anterioridade do exercício financeiro, inserto no art. 150, III, b, da Carta Magna.

Já as demais normas de custeio, bem como as relativas a prestações previdenciárias, são eficazes a partir da data em que a própria norma previr sua entrada em vigor, e, na ausência de tal fixação, no prazo estabelecido pela Lei de Introdução ao Código Civil para a vacatio legis, ou seja, quarenta e cinco dias após sua publicação.

Naturalmente, obedecida a regra principiológica da irretroatividade da lei, tem-se que a lei não surte efeitos pretéritos. No caso do Direito Previdenciário, nem mesmo para beneficiar eventuais infratores da norma de custeio. Observe-se, não se está tratando da norma de Direito Penal (ante a possível existência de crime de sonegação fiscal ou apropriação indébita), mas daquela que tem natureza tributária, e que fixa a obrigação tributária e a mora do devedor.

A lei nova, obedecendo à garantia constitucional, não prejudica o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Assim, por exemplo, o segurado que já possuía direito à aposentadoria antes da vigência da Lei n. 9.876/99 tem direito de, a qualquer tempo, requerer o benefício com base nas regras antigas de cálculo – ou seja, sem a aplicação do fator previdenciário. Neste caso, mesmo estando a lei revogada, ao tempo em que era vigente houve o preenchimento de todos os requisitos nela previstos. Portanto, havendo adquirido o direito à época em que vigorava a lei, é ele exercitável a qualquer tempo, mesmo após a revogação da norma jurídica em que se baseia.

Não caracteriza direito adquirido o fato de um indivíduo já estar filiado a um Regime de Previdência Social, para efeito de pretensão de ultra-atividade de normas que vierem a ser revogadas antes que o mesmo tenha implementado todos os requisitos legais para o exercício do direito. Em suma, como costuma frisar a jurisprudência dominante, “não há direito adquirido a regime jurídico”. Se ao tempo da modificação da norma o indivíduo não tinha ainda possibilidade de postular a prestação previdenciária, a mudança legislativa pode alterar sua expectativa. A possibilidade de edição de regras de transição, embora defendida ardorosamente pela doutrina portuguesa como direito daqueles que se encontram em vias de adquirir o direito, não encontra base jurídica tal que seja assegurada aos detentores de expectativa de direito.

O fato de serem utilizados como base de cálculo do benefício salários de contribuição que antes não eram considerados, não caracteriza retroação da eficácia da lei – hipótese de aplicação da Lei n. 9.876/99 no que tange ao cálculo do valor-base da aposentadoria.

As normas constitucionais que dependem de regulamentação não são exigíveis antes da lei – complementar ou ordinária – que discipline a matéria. É o caso, por exemplo, da previdência complementar dos servidores públicos prevista no art. 40, § 15, da Constituição, sendo que a Lei Complementar n. 109, de 29.5.2001, estabeleceu normas gerais, porém não instituiu o regime previdenciário complementar dos entes da Administração Pública Federal direta, autarquias e fundações públicas, o que somente veio a ser regulamentado pela Lei 12.618/2012.

6.5  VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMAS NO ESPAÇO

Em relação à aplicação das normas de Direito Previdenciário, tem-se que, como regra, se adote o princípio da territorialidade. Não há cabimento para utilizar-se genericamente da hipótese de extraterritorialidade da lei. Em sendo assim, são taxativas as situações em que se adotará a lei brasileira em relações jurídicas fora de nosso território.

Uma importante exceção aparece com a Lei n. 6.887/80, que prevê a adoção da legislação previdenciária brasileira também aos entes diplomáticos existentes no Brasil. Como leciona Martinez, “quem presta serviços para embaixadas e consulados ou a órgãos a elas (sic) subordinados está sujeito à regulamentação própria. São segurados obrigatórios na condição de empregados, mas o não brasileiro sem residência permanente no Brasil ou o brasileiro, protegido pela legislação do País representado, está excluído do RGPS”.⁸

Fugindo à regra de que a lei que rege a relação jurídica é a do lugar da execução do contrato – lex loci executionis –, a legislação pátria admite como segurado obrigatório o brasileiro ou estrangeiro, residente e domiciliado no Brasil e contratado para trabalhar no exterior para empresa brasileira, independentemente de estar amparado por outro regime previdenciário, no local da execução do contrato. O mesmo ocorre com o brasileiro civil que trabalha para a União Federal no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais em que o Brasil seja membro efetivo, mesmo sendo domiciliado e contratado no estrangeiro, nesse caso, excepcionada a hipótese de possuir amparo por regime previdenciário do país em que labora.

O estrangeiro não domiciliado no Brasil e contratado para prestar serviços eventuais, mediante remuneração, não é considerado contribuinte obrigatório do RGPS, salvo se existir acordo internacional com o seu país de origem nesse sentido.

6.6  ACORDOS INTERNACIONAIS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL FIRMADOS PELO BRASIL

Diante do cada vez mais comum fenômeno da migração de pessoas, resultante não somente da globalização da economia, mas também dos movimentos populacionais em busca de novas oportunidades de trabalho, tem sido frequente a adoção de tratados internacionais que celebram acordos de reciprocidade de tratamento em matéria de proteção social, tendo o Brasil também firmado diversos deles.

A Convenção de Viena (1969) considera tratado um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional (art. 24). Utilizando-nos da definição de Walter Arrighi, é “o acordo assinado por dois ou mais países, regulado pelo Direito Internacional Público, pelo qual se estabelecem regras recíprocas às quais as pessoas compreendidas em seu âmbito deverão ajustar-se, a fim de adquirir as prestações da seguridade social previstas pela legislação de cada um dos países contratantes”.⁹

Como esclarece Heinz-Dietrich Steinmeyer, pessoas que iniciaram sua vida laboral em um país podem querer computar o tempo trabalhado em outro país, no qual se encontra no momento em que entende ter direito a um benefício previdenciário. “Por várias razões, pode haver dificuldades para que isso ocorra. Por um lado, o país de origem pode não estar disposto a pagar os benefícios de uma pessoa que vive em outro país. Por outro, a pessoa pode não preencher os requisitos para ter acesso aos benefícios de seu novo país por não ter passado aí tempo suficiente para qualificar-se como parte de sua força de trabalho”.¹⁰

Há, em síntese, dois tipos de acordos em matéria de proteção social: os bilaterais, entre dois países apenas; e os multilaterais, como são os de comunidades de países (União Europeia, Mercosul).

A cobertura prevista nos acordos depende do que restar estabelecido no tratado. Alguns acordos se referem apenas a tratamento recíproco entre cidadãos dos países contratantes, estendendo-se a refugiados e a apátridas residentes nos respectivos países. Já outros acordos, denominados “acordos abertos”, não são restritos a seus próprios cidadãos, dependendo tal cláusula da normatização interna de cada país abrir ou não a possibilidade de estrangeiros residentes serem beneficiários do sistema.

É importante observar que, no Brasil, não existe tal restrição no direito interno, vez que, seja por força do art. 5º da Constituição, que iguala em tratamento os brasileiros e os estrangeiros residentes no país, seja com fundamento nas Leis n. 8.212 e 8.213/91, que enumera os segurados obrigatórios, não se exige a nacionalidade brasileira como requisito, mas sim o trabalho em território nacional como regra.

Alguns princípios devem ser observados nos acordos internacionais. O primeiro deles é o da igualdade de tratamento entre os indivíduos oriundos dos países contratantes, atendendo ao que dispõe a Convenção n. 118 da OIT sobre a igualdade de tratamento em matéria de seguridade social. Outro é o que estipula a vedação de cláusulas que vinculem a aquisição de direitos à residência no país contratante, com respeito às pessoas que residem legalmente em outro país contratante. Também deve ser observada a eliminação de dupla cobertura, ou seja, a oportunidade de fruição em duplicidade, por exemplo, do cômputo do tempo de trabalho ou de contribuição em dois países ao mesmo tempo.¹¹

Também é de regra a previsão de que os indivíduos beneficiários dos acordos internacionais em matéria de previdência possam usufruir de outros serviços, como os da área da saúde, quando da estada em outro país contratante.

Os Acordos Internacionais de Previdência Social estabelecem uma relação de prestação de benefícios previdenciários, não implicando na modificação da legislação vigente no país, cumprindo a cada Estado contratante analisar os pedidos de benefícios apresentados e decidir quanto ao direito e condições, conforme sua própria legislação aplicável, e o respectivo Acordo.

De acordo com o art. 472 da Instrução Normativa MPS n. 45/2010, os Acordos de Previdência Social aplicam-se aos benefícios do Regime de Previdência Social, conforme especificado em cada Acordo, relativamente aos eventos:

–incapacidade para o trabalho (permanente ou temporária);

–acidente do trabalho e doença profissional;

–tempo de serviço;

–velhice;

–morte; e

–reabilitação profissional.

Um problema evidente nesta matéria é a diversidade cada vez maior de modelos de gestão e regimes previdenciários, como foi visto no Capítulo 3 retro. Assim, “faz-se necessário que os Estados considerem a possibilidade de incorporar às Convenções de Seguridade Social normas relativas à portabilidade das poupanças previdenciárias, quando se trata de países com regimes previdenciários baseados na capitalização individual, a fim de outorgar uma melhor proteção aos trabalhadores migrantes”.¹²

Outra questão que irá ganhar relevância é a crescente onda de modificações – estruturais ou incrementais – nos regimes de cada país, o que pode interferir na aplicação dos acordos internacionais de previdência celebrados. Convém que os países que realizem reformas previdenciárias observem a repercussão delas nos tratados já firmados, evitando eventuais percalços para que os indivíduos potencialmente protegidos não venham a ser prejudicados.

A esse respeito já teve oportunidade de se pronunciar o TRF da 4a Região:

PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO EXTERIOR PARA FINS DE APOSENTADORIA. MAGISTÉRIO. ACORDO BILATERAL CELEBRADO ENTRE BRASIL E ARGENTINA. DECRETO LEGISLATIVO Nº 95/82. O Acordo de Previdência firmado entre Brasil e Argentina viabiliza o reconhecimento do tempo de labor prestado no exterior para fins de aposentadoria por tempo de serviço, ainda que a legislação do país de regência não anteveja a possibilidade do jubilamento desatrelado a uma idade mínima. Isso porque a exegese mais apurada do artigo VII do acordo, diz que a legislação do local de prestação do serviço rege o cômputo de períodos de serviço – e não o direito ao cômputo destes períodos para efeitos de concessão dos benefícios (TRF4, AC 97.04.52954-6, Sexta Turma, Relator Alcides Vettorazzi, DE 18.02.2009).

Não se pode olvidar da situação dos que emigram e depois retornam ao país originário, como é o caso de muitos brasileiros que trabalham, quando jovens, no exterior.

No âmbito do Mercosul, o Acordo Multilateral sobre Seguridade Social, firmado em 14.12.1997, e adotado pelo Brasil com a promulgação do Decreto Legislativo n. 451/2001, prevê em seu artigo 2º que “os direitos de seguridade social serão reconhecidos para os trabalhadores que prestem ou tenham prestado serviços em qualquer dos Estados-membros, reconhecendo-se os mesmos direitos para seus familiares e dependentes, e, além disso, estão sujeitos às mesmas obrigações que os nativos de determinados países membros com respeito aos especificamente mencionados no presente Acordo”.

A complexidade das situações concretas envolvendo o cumprimento de tais acordos internacionais se revela no acórdão abaixo transcrito:

(...) O Acordo Brasileiro-Uruguaio de Previdência Social, ao estabelecer em seu Artigo 1º que o Acordo se refere “às prestações existentes em ambos” os países, permite a concessão de todos os benefícios previstos nas legislações respectivas, inclusive, portanto, a aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que essa espécie de benefício não encontre previsão no Uruguai, nada justificando uma exegese restritiva para excluir as aposentadorias por tempo de contribuição. O próprio INSS reconhece, no art. 547 das Instruções Normativas 11/2006 e 20/2007, a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição aos segurados amparados pelo Acordo de Previdência Social Brasil e Uruguai, desde que o segurado comprove a implementação dos requisitos necessários no período em que esteve em vigência o acordo bilateral entre os dois países, ou seja, até a data anterior à vigência do Acordo Multilateral do Mercosul, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 451, de 14.11.2001, em vigor a partir de 1º de maio de 2005. Caso em que a autora havia perdido a qualidade de segurada em 15.02.1989, sem que tivesse direito adquirido a benefício, sendo que, na DIB em 1994 ou 1996, embora tivesse qualidade de segurada, não tinha carência, pois não havia realizado o recolhimento de 1/3 das contribuições exigidas para a carência do benefício. Reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição no Brasil, mediante totalização dos períodos computados no Brasil e no Uruguai, a partir da vigência da MP 83/2002 (12.12.2002), a qual passou a considerar irrelevante a perda da qualidade de segurado para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade. No caso, considerando que o tempo de serviço no Brasil foi de 5 anos e 1 mês e no Uruguai 24 anos, 11 meses e 03 dias, a renda mensal a ser paga pelo INSS será equivalente a 16,94% da RMI apurada. Quanto ao cálculo da RMI do benefício, deve ser aplicada a regra do art. 553, inc. III, da IN/INSS/PRES n. 11, de 20.09.2006 (mesmo artigo da IN 20/2007), que determina que o salário de benefício do segurado com contribuição para a Previdência Social Brasileira, para fins de cálculo da prestação dos benefícios por totalização no âmbito dos acordos internacionais, que esteja sem contribuição, no Brasil, a partir da competência julho de 1994, será apurado “com base na média aritmética simples de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário, observado o disposto no § 2º do art. 188-A do RPS e, quando for o caso, observado o disposto nos no arts. 77 a 83 desta Instrução Normativa”, sendo que “O tempo de contribuição a ser considerado na aplicação da fórmula do fator previdenciário é o somatório do tempo de contribuição para a Previdência Social brasileira e o tempo de contribuição para a Previdência Social do país acordante”. Em se tratando de benefício concedido com totalização de tempos de contribuição em regimes de países diferentes, o que implica obrigação de pagamento de benefício em valor proporcional ao tempo totalizado no Estado respectivo, o valor da prestação final proporcional poderá ser inferior a um salário mínimo. Diante da ausência de comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da segurada, somada a peculiaridade da situação jurídica que envolveu o exame do pedido de concessão do benefício, inexiste direito à indenização por dano moral. (...) (TRF4, AC 2006.71.00.004780-1, Turma Suplementar, Relator Eduardo Tonetto Picarelli, D.E. 25.1.2010).

Vigoram atualmente os seguintes Acordos Internacionais de Previdência Social, firmados pelo Brasil:

–Alemanha: assinado em 3 de dezembro de 2009 (Decreto n. 8.000, de 8 de maio de 2013);

–Argentina: assinado em 20 de agosto de 1980 (Decreto Legislativo n. 95, de 5 de outubro de 1982);

–Cabo Verde: assinado em 7 de fevereiro de 1979 (registrado no Secretariado na ONU em 28 de dezembro de 1979, sob n. 18.216);

–Chile: assinado em 16 de outubro de 1993 (Decreto Legislativo n. 75, de 4 de maio de 1995);

–Espanha: assinado em 25 de abril de 1969 (Decreto Legislativo n. 68, de 2 de outubro de 1970);

–Grécia: assinado em 12 de setembro de 1984 (Decreto Legislativo n. 3, de 23 de outubro de 1987);

–Itália: assinado em 9 de dezembro de 1960 (Decreto Legislativo n. 57.759, de 8 de fevereiro de 1966);

–Japão: assinado em 27 de dezembro de 2010 (Decreto Legislativo n. 298, de 30 de setembro de 2011. Promulgado pelo Decreto n. 7.702 de 15 de março de 2012. Entrada em vigor: 1º de março de 2012);

–Luxemburgo: assinado em 16 de setembro de 1965 (Decreto Legislativo n. 52, de 1966);

–Portugal: assinado em 17 de outubro de 1969 (Decreto n. 67.695, de 3 de dezembro de 1970, alterado pelo Decreto n. 7.999, de 8 de maio de 2013);

–Uruguai: assinado em 27 de janeiro de 1977 (Decreto Legislativo nº 67, de 5 de outubro de 1978), derrogado em maio de 2005, com a entrada em vigor do Acordo Multilateral de Seguridade Social do MERCOSUL;

–Mercosul (Argentina, Uruguai e Paraguai) Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercado Comum do Sul celebrado em 15 de dezembro de 1997, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 451 de 14 de novembro de 2001, em vigor a partir de 1º de maio de 2005; e

–Convenção Multilateral Iberoamericana de Segurança Social (Bolívia, Brasil, Chile, Equador, Espanha, Paraguai e Uruguai), assinada em 10 de novembro de 2007: em vigor desde 19 de maio de 2011.

Normatizando a aplicação dos acordos internacionais em matéria previdenciária, o Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, inseriu, no art. 32 do Regulamento da Previdência Social, os §§ 18 e 19, transcritos a seguir:

§ 18. O salário de benefício, para fins de cálculo da prestação teórica dos benefícios por totalização, no âmbito dos acordos internacionais, do segurado com contribuição para a previdência social brasileira, será apurado:

I – quando houver contribuído, no Brasil, em número igual ou superior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994, mediante a aplicação do disposto no art. 188-A e seus §§ 1º e 2º;

II – quando houver contribuído, no Brasil, em número inferior ao indicado no inciso I, com base no valor da média aritmética simples de todos os salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo contado desde julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário, observados o § 2º do art. 188-A, o § 19 e, quando for o caso, o § 14, ambos deste artigo; e

III – sem contribuição, no Brasil, a partir da competência julho de 1994, com base na média aritmética simples de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário, observados o disposto no § 2º do art. 188-A e, quando for o caso, no § 14 deste artigo.

§ 19. Para a hipótese de que trata o § 18, o tempo de contribuição a ser considerado na aplicação da fórmula do fator previdenciário é o somatório do tempo de contribuição para a previdência social brasileira e o tempo de contribuição para a previdência social do país acordante.

Quanto aos brasileiros residentes em países com os quais o Brasil não mantenha acordo de previdência social, estes podem contribuir para o RGPS na condição de facultativo. O mesmo ocorre com aqueles que residem em países com os quais o Brasil mantém acordo, mas que não estejam vinculados ao regime previdenciário local.

Com relação ao Acordo de Previdência Social com Portugal, os períodos de contribuição nas antigas colônias portuguesas (Guiné-Bissau, Moçambique, Cabo Verde, São Tomé e Príncipe e Angola) poderão ser utilizados para efeito de aplicação do referido Acordo, se forem referentes à época em que o respectivo país fora oficialmente colônia de Portugal, desde que ratificados pelo Organismo de Ligação português.

Os pedidos de benefícios de segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) com inclusão de períodos de atividades no exterior, exercidos nos países acordantes, serão concedidos pelas Agências da Previdência Social (APS) designadas pelas Gerências Executivas que atuam como organismo de ligação, observando o último local de trabalho no Brasil, e mantidos nos órgãos pagadores. Nos casos em que o segurado optar pelo recebimento no Brasil ou quando residente em país para o qual o Brasil não remeta os pagamentos dos benefícios, deverá ser solicitada a nomeação de um procurador no Brasil, ficando os valores pendentes até a apresentação da procuração – art. 474 da IN MPS n. 45/2010.

A inscrição do segurado facultativo é feita no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou pela internet, no site www.previdencia.gov.br, no link “serviços”, ou pelo telefone 135. Na impossibilidade de a inscrição ser efetuada pelo próprio segurado, poderá ser feita por terceiros.

O pagamento das contribuições pode ser efetuado por terceiros, no Brasil, por meio da Guia da Previdência Social (GPS) ou por débito em conta corrente, via internet, para quem tem conta bancária no Brasil. Já o requerimento e o recebimento de benefícios devem ser feitos exclusivamente no Brasil, mediante procuração. Atualmente, não há meios de captar as contribuições e efetuar o pagamento dos benefícios no exterior (informações retiradas do site do Ministério do Trabalho e Emprego – www.mte.gov.br – acesso em 2.1.2009).

O benefício concedido no âmbito dos Acordos Internacionais, calculado por totalização de períodos de seguro ou de contribuição prestados nos dois países, será constituído de duas parcelas, quando gerar direito em ambas as partes contratantes.

Verificado o direito ao benefício, cada país calculará o valor do benefício como se todos os períodos de seguros tivessem sido cumpridos sob sua própria legislação sendo que, para a base de cálculo (PBC) do benefício brasileiro, serão considerados os salários de contribuição que deram origem a recolhimentos no Brasil, prestação teórica.

A parcela a cargo de cada Estado será calculada utilizando-se a seguinte fórmula:

RMI (1) = RMI (2) × TS / TT

Onde:

RMI (1) = prestação proporcional

RMI (2) = prestação teórica

TS = tempo de serviço no Brasil

TT = totalidade dos períodos de seguro cumpridos em ambos os países (observado o limite máximo, conforme legislação vigente).

A renda mensal dos benefícios por totalização, concedidos com base nos Acordos Internacionais de Previdência Social, pode ter valor inferior ao do salário mínimo, exceto para os benefícios concedidos por totalização, no âmbito do Acordo com a Espanha, conforme determina o item 2, alínea “b”, art. 21 deste (art. 484 da IN MPS n. 45/2010).

O Brasil também já firmou acordos bilaterais em matéria de previdência social com Bélgica, Canadá, Coreia do Sul, França e com a Província de Quebec, porém estes dependem, ainda, de ratificação pelo Congresso Nacional para sua entrada em vigor.

_______

¹     BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 115-117.

²     BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. de Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 34.

³     BOBBIO, Norberto. Teoria do... cit., p. 97.

⁴     BOLLMANN, Vilian. Op. cit., p. 77.

⁵     BOBBIO, Norberto. Teoria do... cit., p. 146.

⁶     MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Parte geral. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 1986, v. 1, p. 39.

⁷     Idem, ibidem, p. 42.

⁸     Curso de direito previdenciário..., cit., p. 106.

⁹     ARRIGHI, Walter. Portabilidade de fundos nos sistemas previdenciários In: BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Migrações Internacionais e a Previdência Social. Brasília: MPAS, SPS, CGEP, 2006, p. 178.

¹⁰    STEINMEYER, Heinz-Dietrich. Experiências Europeias com Acordos Internacionais de Seguridade Social. In: BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Migrações Internacionais e a Previdência Social. Brasília: MPAS, SPS, CGEP, 2006, p. 68.

¹¹    STEINMEYER, op. cit., p. 70.

¹²    QUINTEROS, Mercedes Hoces. Portabilidade dos fundos previdenciários: uma nova alternativa para os trabalhadores migrantes. In: BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Migrações Internacionais e a Previdência Social. Brasília: MPAS, SPS, CGEP, 2006, p. 92.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Proclamada a autonomia científica do Direito Previdenciário, incumbe apresentar os princípios pelos quais se norteia este ramo do Direito. É certo que princípio é uma ideia, mais generalizada, que inspira outras ideias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria.

Miguel Reale, em suas “Lições Preliminares de Direito”, trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, como enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber, “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.¹

As regras ordinárias, portanto, devem estar embebidas destes princípios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento. Não tem sentido, por exemplo, fixar-se uma norma legal que isente todos os empregadores da obrigação de contribuir para a Seguridade Social, se há um princípio que determina a diversidade da base de financiamento, e outro, que impõe a equidade no custeio.

Adota-se, aqui, para efeitos deste estudo, que os princípios não deixam de ser normas jurídicas, segundo a elaboração constante da obra de Robert Alexy, citada, entre outros, por Daniel Machado da Rocha, em que as normas jurídicas são subdivididas em princípios e regras, sendo a diferença entre estas duas espécies traduzida na ideia de que os princípios são “mandados de otimização”, enquanto as regras são imposições definitivas, que se baseiam nos princípios norteadores do sistema, sendo, portanto, os princípios erigidos à categoria de normas mais relevantes do ordenamento jurídico.²

Passemos, pois, à análise de cada um dos princípios.

7.1  PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO

I – Princípio da solidariedade – a Previdência Social se baseia, fundamentalmente, na solidariedade entre os membros da sociedade.³ Assim, como a noção de bem-estar coletivo repousa na possibilidade de proteção de todos os membros da coletividade, somente a partir da ação coletiva de repartir os frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do todo, permite a subsistência de um sistema previdenciário. Uma vez que a coletividade se recuse a tomar como sua tal responsabilidade, cessa qualquer possibilidade de manutenção de um sistema universal de proteção social. Ressalta Daniel Machado da Rocha que “a solidariedade previdenciária legitima-se na ideia de que, além de direitos e liberdades, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual estão inseridos”,⁴ como o dever de recolher tributos (e contribuições sociais, como espécies destes), ainda que não haja qualquer possibilidade de contrapartida em prestações (é o caso das contribuições exigidas dos tomadores de serviços).⁵ Envolve, pelo esforço individual, o movimento global de uma comunidade em favor de uma minoria – os necessitados de proteção – de forma anônima.⁶

II – Princípio da vedação do retrocesso social – princípio bem retratado por Marcelo Leonardo Tavares, “consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas”.⁷ Impõe-se, com ele, que o rol de direitos sociais não seja reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que geram amparo) e quantidade (valores concedidos), de modo a preservar o mínimo existencial. Tal princípio, como salienta Vilian Bollmann,⁸ ainda que não expresso de forma taxativa, encontra clara previsão constitucional quando da leitura do § 2º do art. 5º da Constituição e mais, ainda, a nosso ver, no art. 7º, caput, o qual enuncia os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, “sem prejuízo de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Diante de tal princípio, padecem de inconstitucionalidade, em tese, normas infraconstitucionais como as que limitam o pagamento de salário-família e auxílio-reclusão aos “segurados de baixa renda”.⁹ Trata-se de princípio que já foi adotado pela jurisprudência, na ADI que apreciou a inconstitucionalidade do art. 14 da EC n. 20/98, que limitava o valor do salário-maternidade ao teto do RGPS:

1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05.10.1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC n. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado.

(...)

(STF, ADI 1.946-DF, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16.5.2003).

III – Princípio da proteção ao hipossuficiente – ainda que não aceito de modo uniforme pela doutrina previdenciarista, vem sendo admitido com cada vez mais frequência o postulado de que as normas dos sistemas de proteção social devem ser fundadas na ideia de proteção ao menos favorecido. Na relação jurídica existente entre o indivíduo trabalhador e o Estado, em que este fornece àquele as prestações de caráter social, não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo – como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade de interpretação da norma. Daí decorre, como no Direito do Trabalho, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operario, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária. Observe-se que não se trata de defender que se adote entendimento diametralmente oposto na aplicação das normas, por uma interpretação distorcida dos enunciados dos textos normativos: o intérprete deve, dentre as várias formulações possíveis para um mesmo enunciado normativo, buscar aquela que melhor atenda à função social, protegendo, com isso, aquele que depende das políticas sociais para sua subsistência.

A jurisprudência vem aplicando o princípio em comento nas situações em que se depara com dúvida relevante acerca da necessidade de proteção social ao indivíduo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. OMISSÃO QUANTO À DEBILIDADE SENSITIVA DO SEGURADO. IN DUBIO PRO OPERARIO.

Apesar de a perícia administrativa possuir presunção de veracidade, essa é relativa e pode ser elidida em face de prova em sentido contrário.

No caso, o laudo pericial não se manifestou sobre a perda de sensibilidade do 2º dedo da mão direita, a impossibilitar, em razão dos riscos ergonômicos, o retorno do segurado ao trabalho, na função de vigilante de carro forte.

Aplica-se o princípio in dubio pro operario na hipótese de conflito entre laudo do INSS e de bem fundamentado relatório de médico particular, porque, havendo dúvida acerca da capacidade laborativa do beneficiário, o pagamento do auxílio deve ser mantido até que a matéria seja elucidada em cognição plena.

(TJDFT, 2a Turma Cível, AI 20110020085867, Rel. Desembargadora Carmelita Brasil, DJE 26.8.2011).

Vistos os princípios fundantes, passa-se ao estudo dos princípios expressamente previstos na Constituição.

7.2  PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição Federal estabeleceu, como norma, fixar uma gama de princípios e objetivos regentes da Seguridade Social, e outros deles, disciplinadores dos campos de atuação em que ela se desdobra. Em face do objeto de estudo desta obra, observar-se-ão, tão somente, os objetivos gerais de seguridade social, e os pertinentes à previdência social.

O art. 194 da Constituição enumera, em sete incisos, os chamados princípios constitucionais da Seguridade Social. São eles:

I – Universalidade da cobertura e do atendimento – Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite. A universalidade do atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social. Conjuga-se a este princípio aquele que estabelece a filiação compulsória e automática de todo e qualquer indivíduo trabalhador no território nacional a um regime de previdência social, mesmo que “contra a sua vontade”, e independentemente de ter ou não vertido contribuições; a falta de recolhimento das contribuições não caracteriza ausência de filiação, mas inadimplência tributária, é dizer, diante do ideal de universalidade não merece prevalecer a interpretação de que, “ausente a contribuição, não há vinculação com a Previdência”. Como será visto adiante, a filiação decorre do exercício de atividade remunerada, e não do pagamento da contribuição.

II – Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais – O mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das prestações de seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social, o valor de um benefício pode ser diferenciado – caso do salário-maternidade da trabalhadora rural enquadrada como segurada especial.

III – Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços – O princípio da seletividade pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e serviços. Vale dizer, para um trabalhador que não possua dependentes, o benefício salário-família não será concedido; para aquele que se encontre incapaz temporariamente para o trabalho, por motivo de doença, não será concedida a aposentadoria por invalidez, mas o auxílio-doença. Não há um único benefício ou serviço, mas vários, que serão concedidos e mantidos de forma seletiva, conforme a necessidade da pessoa. Por distributividade, entende-se o caráter do regime por repartição, típico do sistema brasileiro, embora o princípio seja de seguridade, e não de previdência. O princípio da distributividade, inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna). Ao se conceder, por exemplo, o benefício assistencial da renda mensal vitalícia ao idoso ou ao deficiente sem meios de subsistência, distribui-se renda; ao se prestar os serviços básicos de saúde pública, distribui-se bem-estar social, etc. O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS).

IV – Irredutibilidade do valor dos benefícios – Princípio equivalente ao da intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores, significa que o benefício legalmente concedido – pela Previdência Social ou pela Assistência Social – não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto – salvo os determinados por lei ou ordem judicial –, nem de arresto, sequestro ou penhora. Dentro da mesma ideia, o art. 201, § 2º, estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservar-lhes, em caráter permanente, seu valor real.

V – Equidade na forma de participação no custeio – Trata-se de norma principiológica em sua essência, visto que a participação equitativa de trabalhadores, empregadores e Poder Público no custeio da seguridade social é meta, objetivo, e não regra concreta. Com a adoção deste princípio, busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social, exigindo-se dos mesmos, quando possível, contribuição equivalente a seu poder aquisitivo, enquanto a contribuição empresarial tende a ter maior importância em termos de valores e percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade contributiva, adotando-se, em termos, o princípio da progressividade, existente no Direito Tributário, no tocante ao Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza (art. 153, § 2º, da CF). Em razão disso, a empresa passou a contribuir sobre o seu faturamento mensal e o lucro líquido, além de verter contribuição incidente sobre a folha de pagamentos.

VI – Diversidade da base de financiamento – Estando a Seguridade Social brasileira no chamado ponto de hibridismo entre sistema contributivo e não contributivo, o constituinte quis estabelecer a possibilidade de que a receita da Seguridade Social possa ser arrecadada de várias fontes pagadoras, não ficando adstrita a trabalhadores, empregadores e Poder Público. Assim, com base nesse princípio, existe a contribuição social incidente sobre a receita de concursos de prognósticos, e a própria CPMF – Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira, enquanto foi cobrada. Com a adoção desse princípio, está prejudicada a possibilidade de estabelecer-se o sistema não contributivo, decorrente da cobrança de tributos não vincula-dos, visto que o financiamento deve ser feito por meio de diversas fontes e não de fonte única.

VII – Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados – A gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações nas três vertentes da Seguridade Social, em todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade. Para isso, foram criados órgãos colegiados de deliberação: o Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, criado pelo art. 3º da Lei n. 8.213/91, que discute a gestão da Previdência Social; o Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, criado pelo art. 17 da Lei n. 8.742/93, que delibera sobre a política e ações nesta área; e o Conselho Nacional de Saúde – CNS, criado pela Lei n. 8.080/90, que discute a política de saúde. Todos estes conselhos têm composição paritária e são integrados por representantes do Governo, dos trabalhadores, dos empregadores e dos aposentados.

7.3  PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE CUSTEIO

A Constituição estabelece, ainda, princípios específicos em relação ao custeio da Seguridade Social, aos quais analisaremos na sequência.

I – Do orçamento diferenciado – A Constituição estabelece que a receita da Seguridade Social constará de orçamento próprio, distinto daquele previsto para a União Federal (art. 165, § 5º, III; art. 195, §§ 1º e 2º). O legislador constituinte originário pretendeu, com tal medida, evitar que houvesse sangria de recursos da Seguridade para despesas públicas que não as pertencentes às suas áreas de atuação. No regime constitucional anterior, não havia tal distinção, o que tem acarretado, até hoje, déficits em face da ausência de um “fundo de reserva”, dizimado que foi por regimes anteriores. É o relato do ex-Ministro Reinhold Stephanes:

Quando o sistema era jovem – ou seja, o número de trabalhadores contribuintes era muito superior ao número de inativos – verificaram-se saldos de caixa que deveriam ser utilizados para garantir a viabilidade do sistema em conjunturas desfavoráveis. Entretanto, esses saldos, muitas vezes, foram utilizados para outras finalidades, distintas dos interesses previdenciários.

Os saldos da Previdência foram usados na construção de Brasília, na constituição e no aumento de capital de várias empresas estatais (sic), na manutenção de saldos na rede bancária como compensação pela execução de serviços de arrecadação de contribuições e de pagamento de benefícios. De 1986 a 1988, as transferências da Previdência Social para a área de saúde cresceram por conta da implantação do Sistema Único Descentralizado de Saúde (SUDS), chegando a 35% da arrecadação sobre a folha de salários. De 1988 até meados de 1993, as transferências para o Sistema Único de Saúde (SUS), que substituiu o SUDS, chegaram a 15% de toda a arrecadação sobre a folha de salários.¹⁰

Ou seja, é importante salientar que grande parte das dificuldades financeiras da Previdência é causada pela má administração do fundo pelo Poder Público. E esta dívida interna não é assumida pelo Governo nas discussões sobre a questão da sustentabilidade do regime, acarretando um ônus desnecessário aos atuais contribuintes. A cientista política Célia Opice Carbone, ao tratar do tema, recorda que “a ‘Contribuição da União’, como são chamados os aportes do Estado, correspondia em média a 6% da receita total do FPAS entre 1977 e 1986. A dívida acumulada da União para com a Previdência no período de 1967/86 era, segundo relatório do GT/MPAS, até o exercício de 1985, da ordem de Cz$ 7,9 bilhões (em valores de 1985)”, e que, “dada a negligência por parte do Governo, a União não só cortou suas transferências para a Previdência, como também acumulou débitos referentes à não cobertura de suas despesas de pessoal e administração geral”.¹¹

José Eduardo Soares de Melo, citando Ives Gandra da Silva Martins, entende que as normas constitucionais do § 5º, art. 165 e do art. 195, §§ 1º e 2º, da Constituição geram a “incomunicabilidade dos orçamentos e de sua administração”, e, mais adiante, com espeque na doutrina de Hugo de Brito Machado, afirma que “lei que institua contribuição social, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal, indicando como sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social, viola a Constituição”, não discrepando deste arremate as opiniões de Miguel Reale, Sacha Calmon, Gilberto de Ulhoa Canto, Misabel Derzi e Wagner Balera. Apesar disso, indica o mesmo autor que o Supremo Tribunal Federal decidiu que, “para que fosse inconstitucional essa forma de arrecadação, necessário seria que a Constituição tivesse criado um sistema de seguridade social cuja realização, em todas as suas etapas, tivesse de ser da competência exclusiva de um órgão autônomo de seguridade social” (RE 146733-9/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 29.6.92).¹²

II – Da precedência da fonte de custeio – É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total (§ 5º do art. 195). Estabelecido pela Constituição que antecedeu a de 1988 (art. 158, § 1º, da CF/67; art. 165, parágrafo único, da Emenda n. 1/69), nem por isso chegou a ser respeitado pelo legislador, como no caso da edição da Emenda Constitucional n. 18/81, que concedia aposentadoria com tempo de serviço diferenciado ao professor, como bem assinala Marly Cardone.¹³ Trata-se de princípio, pois nenhuma norma legal poderá violar tal preceito, sob pena de inconstitucionalidade. Veja-se, a propósito, o ocorrido quando da edição da Lei n. 9.876/99, que estendeu o benefício do salário-maternidade às trabalhadoras autônomas, majorando, contudo, a contribuição das empresas calculada sobre os pagamentos feitos a contribuintes individuais.

Em verdade, tal princípio tem íntima ligação com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, de modo que somente possa ocorrer aumento de despesa para o fundo previdenciário quando exista também, em proporção adequada, receita que venha a cobrir os gastos decorrentes da alteração legislativa, a fim de evitar o colapso das contas do regime. Tal determinação constitucional nada mais exige do legislador senão a conceituação lógica de que não se pode gastar mais do que se arrecada.

A observância deste princípio é de fundamental importância para que a Previdência Social pública se mantenha em condições de conceder as prestações previstas, sob pena de, em curto espaço de tempo, estarem os segurados definitivamente sujeitos à privatização de tal atividade, em face da incapacidade do Poder Público em gerar mais receita para cobertura de déficits.

III – Da compulsoriedade da contribuição – Por serem as atividades que caracterizam a política de segurança social exercidas em caráter exclusivo pelo Estado – permitida a atuação da iniciativa privada apenas em caráter complementar –, e por ser necessário que a sociedade participe do financiamento da Seguridade Social, a Constituição Federal prevê a possibilidade de que o Poder Público, por meio de suas entidades estatais, institua contribuições sociais (art. 149). É dizer, na ordem jurídica interna vigente, ter-se o regime de solidariedade social garantido pela cobrança compulsória de contribuições sociais, exigidas de indivíduos segurados e também de não segurados do regime previdenciário, bem como de pessoas jurídicas.

Assim é que ninguém pode escusar-se de recolher contribuição social, caso a lei estabeleça como fato gerador alguma situação em que incorra. A obrigatoriedade de contribuir para a Seguridade Social não ocorre em todos os Estados que possuem tal múnus público, sendo exemplo clássico o da Nova Zelândia, que tem o custeio do seu regime pela receita tributária.

Sendo o sistema previdenciário pautado pela universalidade de atendimento, nenhuma pessoa que exerça trabalho remunerado pode ficar isenta de contribuir com parcela de seus ganhos, seja este trabalhador vinculado à iniciativa privada ou ao serviço público – uma vez que mesmo os servidores públicos contribuem para os chamados regimes próprios de previdência.

Diante desta compulsoriedade, o indivíduo que tenha exercido atividade que o enquadrava como segurado obrigatório é sempre considerado devedor das contribuições que deveria ter feito, salvo na ocorrência de decadência, transferindo-se tal responsabilidade à fonte pagadora quando a lei assim estabeleça.

IV – Da anterioridade tributária em matéria de contribuições sociais – As contribuições sociais, quando criadas ou majoradas, só podem ser exigidas após um prazo de vacatio legis, a exemplo do que acontece com os tributos em geral. Todavia, conforme o regime previdenciário, este prazo é diferenciado. No caso das contribuições de que trata o art. 194 da Constituição, que vertem para o RGPS e custeiam também as políticas de Saúde e Assistência Social, o prazo a ser obedecido é de noventa dias após a vigência da lei que as instituiu ou majorou. Já na hipótese de contribuições devidas em função de custeio dos regimes próprios de previdência a que alude o art. 40 da Constituição, o prazo é analisado na Parte V deste livro, à qual remetemos o leitor.

O princípio não se aplica, contudo, a leis que venham a reduzir o valor das contribuições, ou isentar do recolhimento. Estas terão vigência a partir da data prevista no próprio diploma, ou no prazo do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, em caso de ausência de data prevista para a vigência (quarenta e cinco dias a partir da publicação).

Também não se aplica este princípio à legislação que cria novos benefícios ou serviços em qualquer das áreas de atuação da Seguridade Social.

7.4  PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Além dos princípios da Seguridade Social aplicáveis à Previdência Social, constam do texto constitucional mais alguns princípios no que tange à relação previdenciária.

I – Da filiação obrigatória – Na mesma linha doutrinária do princípio da compulsoriedade da contribuição, todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime geral como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio (art. 201, caput). O esforço do Estado em garantir o indivíduo em face dos eventos protegidos pela Previdência não surtiria o efeito desejado caso a filiação fosse meramente facultativa.

Não se confundam, todavia, os dois princípios: na compulsoriedade de contribuição se exige a participação dos indivíduos pertencentes à sociedade – e das pessoas jurídicas – no financiamento do sistema de seguridade; enquanto a filiação somente se aplica aos indivíduos que exercem atividade vinculada ao regime geral previdenciário que lhes garanta a subsistência, estando, a partir da inserção na parcela da população economicamente ativa, a salvo da perda ou redução dos ganhos decorrentes da atividade laborativa, nas hipóteses de eventos cobertos pela norma previdenciária. Pode-se dizer, assim, que nem todo indivíduo que contribui para a Seguridade é, ao mesmo tempo, filiado ao regime geral previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, com um servidor público federal que, simultaneamente, seja empregador doméstico, ou faça apostas em concursos de prognósticos: embora não seja filiado ao Regime Geral de Previdência Social – pois, como servidor, tem regime próprio – será contribuinte da Seguridade Social, pois o fato de ser empregador ou apostador se enquadra em fato gerador da contribuição respectiva, devida numa ou noutra hipótese.

II – Do caráter contributivo – Estabelece a Constituição que a Previdência Social, em qualquer de seus regimes, terá caráter contributivo (art. 40, caput; art. 201, caput), ou seja, que será custeada por contribuições sociais (Constituição, art. 149). Cabe à legislação ordinária dos regimes previdenciários (no caso do RGPS, a Lei n. 8.212/91; no caso dos regimes próprios de agentes públicos, a lei de cada ente da Federação) definir como se dará a participação dos segurados, fixando hipóteses de incidência, alíquotas de contribuição e bases de cálculo, obedecendo, em todo caso, às regras gerais estabelecidas no sistema tributário nacional – previstas, atualmente, na Constituição e no Código Tributário Nacional. Assim, não há regime previdenciário na ordem jurídica brasileira que admita a percepção de benefícios sem a contribuição específica para o regime, salvo quando a responsabilidade pelo recolhimento de tal contribuição tenha sido transmitida, por força da legislação, a outrem que não o próprio segurado. Ainda assim, isto não significa dizer que haja possibilidade jurídica de se estabelecer, na ordem vigente, benefício previdenciário sem que tenha havido a participação do segurado no custeio. O não pagamento da contribuição, nos casos em que há concessão de benefício apesar de tal fato, configura mero inadimplemento da obrigação tributária, por parte do responsável pelo cumprimento da obrigação, mas não a ausência de filiação, ou a perda da qualidade de segurado. Ou seja, não há que se confundir caráter contributivo com filiação ao sistema, que acontece ao passo em que há exercício de atividade laboral remunerada, desde então incluindo o indivíduo no campo da proteção previdenciária. Basta observar que se um trabalhador, em seu primeiro dia de seu primeiro emprego, sofre acidente do trabalho, mesmo não tendo havido qualquer contribuição ainda ao sistema, fará jus a benefícios, caso necessite.

Os regimes previdenciários estabelecidos na Constituição Federal e na legislação seguem a forma de repartição simples entre os segurados que dela necessitem. Não há vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber, quando ocorrente algum dos eventos sob a cobertura legal. Isto significa que há segurados que contribuem mais do que irão receber à guisa de benefícios, e outros que terão situação inversa. Exemplificando, tenha-se um segurado que trabalhe durante trinta e cinco anos, contribuindo para algum regime previdenciário, e outro, ainda jovem, que trabalhe e contribua há apenas um mês; se ambos vierem a sofrer acidente que lhes retire permanentemente a capacidade laborativa, terão direito à aposentadoria por invalidez pelo resto de suas vidas. O primeiro talvez não venha a receber tudo o que contribuiu; o segundo certamente receberá mais do que recolheu aos cofres da Previdência.

III – Do equilíbrio financeiro e atuarial – Princípio expresso somente a partir da Emenda Constitucional n. 20/98 (art. 40, caput e art. 201, caput), significa que o Poder Público deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis.

Segundo Stephanes, comentando a necessidade de adotar-se tal princípio, ainda quando a Emenda n. 20/98 tramitava: “No que diz respeito à Previdência Social, os impactos da dinâmica demográfica refletem-se tanto nas despesas quanto do lado das receitas. Em um sistema de repartição simples como o brasileiro, o elemento fundamental para manter seu equilíbrio, considerando-se somente as variáveis demográficas, é a estrutura etária da população em cada momento, pois é ela que define a relação entre beneficiários (população idosa) e contribuintes (população em idade ativa)”.¹⁴

Com base nesse princípio, o RGPS foi recentemente modificado para incluir, no cálculo de benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e idade, o chamado “fator previdenciário”, resultante das variáveis demográficas e atuariais relativas à expectativa de vida, comparativamente à idade de jubilação – Lei n. 9.876/99.

IV – Da garantia do benefício mínimo – O § 2º do art. 201 da Constituição estabelece como princípio de Previdência Social a garantia de renda mensal não inferior ao valor do salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho – aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio-doença, pensão por morte e salário-maternidade (Lei n. 8.213/91, art. 2º, VI).

Com isso, tem-se a sempre discutida equiparação do salário mínimo dos trabalhadores com o benefício mínimo pago pela Previdência – e também pela Assistência Social. Matéria que causa polêmica, geralmente em épocas de reajuste do salário mínimo, quando, periodicamente – ano após ano –, o valor é majorado em percentuais menores que os inicialmente propostos, haja vista o efeito da majoração sobre as contas do RGPS.

Entendemos, entretanto, que a proposta de desvinculação do benefício substitutivo do rendimento do trabalho daquele salário mínimo pago aos trabalhadores na atividade é retrocesso inaceitável. O beneficiário da Previdência também tem direito a uma existência digna, tal como preconiza o art. 1º, III, da Carta Magna. Ora, se o trabalhador tem necessidades básicas, que devem ser cobertas pelo valor do salário mínimo, o beneficiário da Previdência também as tem, e não em menor escala, senão pelo contrário. Deve-se recordar que, antes da previsão constitucional vigente, os segurados recebiam como valor mínimo a metade do salário mínimo devido aos trabalhadores. Não se vislumbra em que finalidade social se sustentou tal tese, uma vez que a desvinculação somente aumentava o “abismo social” existente entre segurados de baixa renda e as classes mais abastadas.

V – Da correção monetária dos salários de contribuição – Determinam o art. 40, § 17, e o art. 201 § 3º, da Constituição Federal, que os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente. Princípio salutar, exige ele que o legislador ordinário, ao fixar o cálculo de qualquer benefício previdenciário em que se leve em conta a média de salários de contribuição, adote fórmula que corrija nominalmente o valor da base de cálculo da contribuição vertida, a fim de evitar distorções no valor do benefício pago. Antes de tal princípio, nem todos os salários de contribuição adotados no cálculo eram corrigidos, o que causava um achatamento no valor pago aos beneficiários.

A norma constitucional, contudo, não indica qual o índice que deva ser adotado na correção, deixando a critério do legislador a escolha do indexador a ser utilizado como fator de atualização monetária para a preservação do valor real dos benefícios.

VI – Da preservação do valor real dos benefícios – Dispõe o § 4º do art. 201 da Constituição no sentido de assegurar o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

Trata-se de preceito que suplanta a noção de irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da Constituição) e de vencimentos e subsídios (art. 37, X, da mesma Carta), pois nos dois casos não há previsão de manutenção do valor real dos ganhos de trabalhadores e servidores, mas apenas nominal, enquanto no princípio supraelencado a intenção é “proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra”.¹⁵ A matéria se encontra disciplinada, no âmbito do RGPS, pelo art. 41-A da Lei n. 8.213/91, com redação conferida pela Lei n. 11.430, de 26.12.2006, que assegura o reajuste do valor dos benefícios, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. O mesmo índice deverá ser observado no âmbito do regime previdenciário próprio dos agentes públicos federais, ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, por força do disposto no art. 1º, § 1º, da Lei n. 10.887/2004, que estabeleceu como critério de reajuste dos salários de contribuição considerados para o cálculo da aposentadoria o mesmo índice aplicado ao RGPS, o que leva, necessariamente, à aplicação do índice para fins de reajustamento dos benefícios. Visando uniformizar o tratamento dispensado à matéria pelos diversos órgãos públicos envolvidos, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa nº 3/2004, que em seu art. 65, § único, indica que, na ausência de definição de índice de reajuste, utilizar-se-á o mesmo índice de correção dos benefícios do Regime Geral.

VII – Da facultatividade da previdência complementar – Apesar de o regime previdenciário estatal ser compulsório e universal, admite-se a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter de facultatividade para os segurados (CF, art. 40, §§ 14 a 16, no âmbito dos regimes próprios de agentes públicos; art. 202, no âmbito do RGPS).

A organização da previdência privada (que, em verdade, é apenas um seguro privado, de cunho individual) é feita de forma autônoma, desvinculada do regime previdenciário oficial, e, segundo o texto constitucional, deverá ser regulada por lei complementar. Compete ao Estado, pois, a função de fiscalizar a atividade das instituições de previdência privada, abertas e fechadas, no exercício do poder de polícia.

Segundo o § 2º do art. 202 da Carta, as contribuições vertidas para planos de previdência privada pelo empregador, os benefícios e condições contratuais previstas em normas disciplinadoras das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho, nem integram a remuneração dos participantes, à exceção dos benefícios concedidos. É que se trata de duas relações jurídicas distintas: numa, o empregado possui direitos e obrigações para com seu empregador; na outra, agora na condição de participante de plano de previdência privada, de entidade aberta ou fechada, terá direitos e obrigações para com esta entidade, e não mais para com o seu empregador.

VIII – Da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários – Em se tratando do valor do benefício devido ao segurado ou a seu dependente de direito de natureza alimentar, inadmissível se torna que o beneficiário, pelo decurso do prazo, perca o direito ao benefício. Tem-se assim que são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha exercido (art. 102, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

Da mesma forma, não se admite seja o benefício sujeito a penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a venda ou cessão dos direitos do beneficiário ou a constituição de qualquer ônus sobre o benefício (art. 114 da Lei n. 8.213/91), à exceção de valores devidos a título de contribuição devida pelo segurado (por exemplo, na concessão do salário-maternidade), devolução de valor de benefício concedido indevidamente pela Previdência, tributação sobre a renda, cumprimento de ordem judicial decorrente da obrigação de prestar alimentos e, quando autorizados pelo beneficiário, mensalidades de entidades civis ou pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil, sendo que, na última hipótese, limitado o pagamento de tais obrigações a 30% do valor do benefício, por mês (art. 115 da Lei n. 8.213/91).

A lei somente estabelece a decadência quanto a pedidos de revisão de cálculo de benefício (art. 103 da Lei n. 8.213/91), mas não há perda do direito ao benefício em si, embora Fábio Zambitte Ibrahim em seu artigo “Decadência e Prescrição no Benefício Previdenciário”, sustente se tratar de prazo prescricional.¹⁶

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¹     REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 303.

²     ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 125.

³     RUPRECHT, Alfredo. Op. cit., p. 70.

⁴     ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 135.

⁵     PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. Op. cit., p. 166.

⁶     RUPRECHT, Alfredo. Op. cit., p. 73.

⁷     TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 176.

⁸     BOLLMANN, Vilian. Op. cit., p. 77.

⁹     BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Op. cit., p. 209.

¹⁰    STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 95.

¹¹    CARBONE, Célia Opice. Seguridade social no Brasil: ficção ou realidade? São Paulo: Atlas, 1994, p. 103.

¹²    Cf. MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no sistema tributário. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 121-122.

¹³    CARDONE, Marly. Previdência, assistência, saúde: o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990, p. 44.

¹⁴    STEPHANES, Reinhold. Reforma..., cit., p. 135.

¹⁵    TAVARES, Marcelo Leonardo. “A manutenção do valor real dos benefícios previdenciários”. Revista RPS, São Paulo: LTr, n. 249, agosto de 2001.

¹⁶    In Jornal do 17° Congresso Brasileiro de Previdência Social, São Paulo: LTr, 2004.

REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

Em que pese o princípio da uniformidade de prestações previdenciárias, contemplado no texto constitucional, o fato é que no âmbito da Previdência Social no Brasil não existe somente um regime previdenciário, mas vários deles. Destarte, cumpre distinguir os vários regimes existentes, para, a seguir, centrar nossos estudos sobre o Regime Geral de Previdência Social, principal objeto de análise nesta obra.

Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.

Alguma polêmica poderia advir do fato de não se considerar como benefício essencial de um regime previdenciário aquele que proteja o indivíduo de incapacidades temporárias para o trabalho. Contudo, se o tomador dos serviços do trabalhador garante a este remuneração integral durante o afastamento por motivo de saúde, não há necessidade de cobertura deste evento. Como a legislação do trabalho – Consolidação das Leis do Trabalho – não prevê tal garantia, senão nos primeiros quinze dias de incapacidade, cumpre à Previdência Social proteger o indivíduo que fique incapacitado por mais tempo.

Visto isso, passemos à análise dos regimes previdenciários em espécie.

8.1  O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

Principal regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei n. 5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei n. 5.859/72 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, etc. Segundo estudos, atinge cerca de 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência.¹

É regido pela Lei n. 8.213/91, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”, sendo de filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, permitindo, ainda, que pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórios e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem filiados ao RGPS. É o único regime previdenciário compulsório brasileiro que permite a adesão de segurados facultativos, em obediência ao princípio da universalidade do atendimento – art. 194, I, da Constituição.

8.2  REGIMES DE PREVIDÊNCIA DE AGENTES PÚBLICOS OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS E VITALÍCIOS

O estudo da aposentadoria dos servidores públicos e demais regras de cunho previdenciário a este segmento de trabalhadores em obras de Direito Previdenciário não era frequente até que surgiram as Emendas Constitucionais que alteraram de forma bastante significativa a matéria.

A nosso ver, o fato de ter sido durante muito tempo tratado o tema como sendo matéria de Direito Administrativo, estudado portanto nos grandes manuais dos publicistas brasileiros, levou a uma concepção de aposentadoria diversa da que se nota quando o assunto diz respeito a segurados do Regime Geral de Previdência Social.

Com efeito, durante décadas a aposentadoria do servidor público era vista como um “prêmio” concedido a este pelos serviços prestados à sociedade, mera continuação de seu vínculo com a Administração Pública que o admitira.

Em razão desse raciocínio, até os dias atuais existem distorções conceituais graves em matéria de aposentadoria no serviço público. Dois exemplos são marcantes: o primeiro, a existência de uma aposentadoria “a bem do serviço público”, ou seja, “concedida” como punição disciplinar a magistrados que pratiquem falta funcional grave, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79); e de outro lado, a histriônica figura da “cassação de aposentadoria” na Lei n. 8.112/90 – que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores da União, autarquias e fundações públicas federais, “pena disciplinar” aplicada a servidor público já aposentado, que tenha sido considerado culpado em processo disciplinar cuja sanção prevista para a falta seria a demissão do serviço público. Na primeira hipótese, confunde-se a noção de aposentadoria, que de direito se transforma em curiosa punição; na segunda, ocorre a cassação de um direito adquirido, não mais como prêmio, mas em razão de contribuições vertidas a um Regime Previdenciário, cuja concessão e manutenção, na norma constitucional, não prevê exceção alguma. Insta observar, por fim, que tais “figuras jurídicas” não constam do Regime Geral de Previdência Social, em que a aposentadoria é tratada como direito fundamental, somente sendo passível de cancelamento em caso de fraude ou erro na concessão.

Foi somente com a introdução do caráter contributivo, pela Emenda n. 3, de 1993, e da noção de “Regime Próprio” de Previdência, pela Emenda n. 20, de 1998, que a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos efetivos mereceu destaque maior na literatura previdenciária.

Num breve escorço histórico, é curial dizer que as regras de aposentadoria dos servidores públicos sempre foram diferenciadas dos trabalhadores da iniciativa privada, sendo traços marcantes, até as Reformas Constitucionais da Previdência, (1) a fixação da base de cálculo dos proventos como sendo a última remuneração, e não uma média das remunerações auferidas, e (2) a chamada “regra da paridade”, em que se estabelecia o reajuste dos proventos de aposentadorias e pensões no mesmo índice e na mesma data em que fossem reajustados os servidores públicos em atividade.

A Constituição Federal de 1988, quando promulgada, concedia o mesmo tratamento diferenciado aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas.

Foi a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que inovou na matéria ao prever a instituição de um regime previdenciário próprio, o qual também se aplica aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas) – art. 40, caput, com a redação conferida pela EC n. 41, de 2003.

A Constituição Federal estabelece que para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, deve haver Regimes Previdenciários próprios, os quais também se aplicam aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas) – art. 40, caput, com a redação conferida pela EC n. 41, de 2003.

Tais agentes públicos não se inserem no Regime Geral de Previdência Social, o que significa dizer que lhes é assegurado estatuto próprio a dispor sobre seus direitos previdenciários e a participação destes no custeio do regime diferenciado.

Em função da autonomia político-administrativa de cada um dos Entes da Federação, incumbe especificamente à União estabelecer, normatizar e fazer cumprir a regra constitucional do artigo 40 em relação aos seus servidores públicos; a cada Estado-membro da Federação e ao Distrito Federal, em relação a seus servidores públicos estaduais ou distritais; e a cada Município, em relação aos seus servidores públicos municipais, o que acarreta a existência milhares de Regimes de Previdência Social na ordem jurídica vigente.

Se o servidor público ocupante de cargo efetivo exerce atividade paralelamente na iniciativa privada, sujeita-se à filiação em dois Regimes de Previdência Social, pois há filiação obrigatória em relação a cada uma das atividades desempenhadas, por força dos regimes jurídicos vigentes. A mesma condição de duplamente filiado acontecerá se um indivíduo acumular, licitamente, dois cargos públicos de provimento efetivo, no quadro funcional de Entes da Federação distintos.

As questões relacionadas aos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos são tratadas na Parte V desta obra.

8.3  REGIME PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR

Como já salientado, a Previdência Social no Brasil é composta por regimes públicos, quais sejam, o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Agentes Públicos, todos em sistema de repartição, compulsórios, geridos pelo Poder Público, que cobrem a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até um valor-teto; e um outro, complementar, privado e facultativo, gerido por entidades de previdência fiscalizadas pelo Poder Público. Assim, a exploração da previdência pela iniciativa privada é tolerada pela ordem jurídica, porém apenas em caráter supletivo, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no Chile, onde o regime previdenciário adotou a privatização da proteção previdenciária como fórmula básica.

A Constituição Federal de 1988 previa, desde sua redação original, a existência de um regime complementar de previdência, gerido pela própria Previdência Social, sem, no entanto, trazer maiores disciplinamentos à matéria, que foi remetida para lei específica, jamais editada (§ 7º do art. 201 da Constituição – art. 28, § 6º, da Lei n. 8.212/91).

Existe, contudo, desde antes da Carta Magna vigente, o regime complementar privado, que tem por prestadoras de benefícios previdenciários as entidades de previdência complementar. O diploma regente das entidades de previdência privada complementar era a Lei n. 6.435/77, regulamentada por dois Decretos: o n. 81.240/78, que tratava das entidades fechadas de previdência privada, e o n. 81.402/78, que tratava das entidades abertas de mesmo gênero. Tais textos foram recepcionados pela ordem constitucional vigente.

Até o advento da Emenda Constitucional n. 20, a matéria relativa à previdência complementar na Constituição se limitava a estabelecer, como ônus da Previdência Social, a criação de um “seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais” (art. 201, § 7º, do texto original).

Com a Emenda, a matéria passou a ser disciplinada nos arts. 40 e 202, determinando, ao contrário do texto anterior, a autonomia do regime previdenciário complementar em face dos regimes públicos de previdência, o que, de fato, já ocorria com os segurados do Regime Geral de Previdência Social, que participam compulsoriamente desse regime, em sistema contributivo de repartição e, facultativamente, de planos de previdência complementar, mediante sistema de capitalização. Com a Emenda n. 20, o art. 40, nos §§ 14 a 16, passou a prever a possibilidade de fundos de previdência complementar também para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios.

Após a promulgação da Emenda n. 20, houve a publicação das Leis Complementares ns. 108 e 109, ambas datadas de 29.5.2001, para atender ao disposto no art. 202 da Lei Maior, revogando, assim, a Lei n. 6.435/77. A primeira dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar. A segunda dispõe sobre a Lei Básica da Previdência Complementar.

A Lei Complementar n. 109/2001 inicia preconizando os mesmos princípios estabelecidos no art. 202 da Constituição da República, quais sejam, o caráter meramente complementar do regime privado e a autonomia deste em relação à Previdência Social, assim como a facultatividade no ingresso e a necessidade de constituição de reservas que garantam a concessão dos benefícios (art. 1º).

Entende-se por entidades de previdência privada “as que têm por objetivo principal instituir e executar planos privados de benefícios de caráter previdenciário” (art. 2º). Para a constituição e início de funcionamento de uma entidade previdenciária privada, a Lei prevê a necessidade de autorização governamental prévia (art. 33, inciso I, e art. 38, inciso I).

O controle governamental é exercido pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial criada pela Lei n. 12.154, de 23.12.2009, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com atribuição de fiscalizar e supervisionar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, observadas as disposições constitucionais e legais aplicáveis.

As entidades de previdência complementar dos trabalhadores da iniciativa privada se dividem em fechadas e abertas (art. 4º da Lei).

Entidade fechada de previdência privada é aquela constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da Administração, quando o tomador dos serviços será denominado patrocinador da entidade fechada, e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, quando estas serão denominadas “instituidores” (sic) da entidade (art. 31 da Lei). Não pode o próprio empregador explorar a atividade de previdência complementar; para estabelecer o plano previdenciário privado, deverá constituir entidade própria para este fim. Não se confunde, portanto, a personalidade jurídica da empresa patrocinadora ou instituidora (empregador) com a da entidade previdenciária complementar.

Entidade aberta de previdência privada é aquela que não se enquadra na hipótese anterior. São instituições financeiras que exploram economicamente o ramo de infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único, constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas, podendo as seguradoras que atuem exclusivamente no ramo de seguro de vida virem a ser autorizadas a operar também planos de previdência complementar (Lei Complementar n. 109, art. 36 e seu parágrafo único).

Neste regime complementar, utiliza-se para a pessoa do segurado, associado ou beneficiário o termo “participante” ou “assistido”. Para que um indivíduo se torne participante de um plano previdenciário de entidade fechada de previdência privada há necessidade de que preencha os requisitos exigidos pela entidade, geralmente, a vinculação a um empregador (empresa); já para ingressar num plano de entidade aberta, basta a adesão voluntária a ele, não havendo necessidade de vinculação a um empregador (art. 8º, inciso I, da Lei Complementar n. 109). Assistido é o participante ou seu beneficiário que estejam fruindo benefício de prestação continuada referente aos planos de previdência complementar (art. 8º, II, da Lei Com-plementar n. 109).

As entidades – abertas e fechadas – de previdência privada não podem requerer concordata e não estão sujeitas ao processo falimentar; caso estejam em estado de insolvência, comportam o regime de liquidação extrajudicial, tal como ocorre com as instituições financeiras (art. 47 da Lei Complementar n. 109). Podem, ainda, sofrer intervenção estatal, mediante ato do Ministro de Estado competente para a autorização de funcionamento da entidade, que nomeará interventor com plenos poderes de administração e gestão (art. 44).

O custeio dos planos de previdência complementar de entidades fechadas de que trata a Lei será feito por meio de contribuições dos participantes (trabalhadores que aderirem), dos assistidos (dependentes de trabalhadores que possam aderir também ao plano) e do patrocinador (empregador). Já os de entidades abertas são custeados exclusivamente com aportes do trabalhador participante (cotização individual).

Importante salientar, ainda, que, em se tratando de entidade fechada, há norma que obriga o oferecimento dos planos a todos os possíveis participantes (art. 16 da Lei Complementar n. 109), bem como impondo a facultatividade da adesão a qualquer dos planos previstos (§ 2º do mesmo artigo). Ou seja, não pode o patrocinador ou instituidor exigir que o empregado participe do plano de previdência complementar.

No caso da previsão constitucional de previdência complementar facultativa para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, convém frisar que os fundos de previdência complementar terão de ser instituídos por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo (portanto, apenas poderá haver um fundo de previdência complementar para a União, um para cada Estado e para cada Município da Federação e um para o Distrito Federal), e terão de ser geridos por entidade com personalidade jurídica de direito público (autarquia ou fundação), não se enquadrando, pois, nas hipóteses das Leis Complementares n. 108 e 109.

Cabe destacar a edição da Lei n. 12.618, de 30.04.2012, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal; autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras providências.

A Lei n. 12.618, de 2012, foi regulamentada pelo Decreto n. 7.808, de 20.09.2012, que cria a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo – Funpresp-Exe, dispõe sobre sua vinculação no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências.

Os entes públicos terão que conviver, durante um longo período, com uma duplicidade de situações: de um lado, os ocupantes de cargos públicos que ingressaram antes da instituição do fundo de previdência complementar, que continuarão recolhendo contribuição sobre a totalidade da remuneração auferida e terão direito a benefícios cujo valor máximo será a própria remuneração do cargo, e o teto de remuneração da Administração Pública a que pertence; de outro lado, os que ingressarem após a instituição do fundo, que contribuirão sobre a remuneração, desde que esta não ultrapasse o valor-teto fixado para o RGPS, e receberão benefícios calculados por média, com valor máximo igual ao do RGPS. Ou seja, essa nova condição se assemelha praticamente em tudo à condição dos segurados do RGPS, salvo pela inexistência do “fator previdenciário” incidindo sobre aposentadorias voluntárias no serviço público.

Finalmente, merece atenção o fato de que, mesmo no âmbito dos entes federativos que criarem fundos de previdência complementar para seus agentes públicos, não há obrigatoriedade de adesão, por parte de novos ingressantes em cargos públicos efetivos ou vitalícios. Apenas a contribuição destes se limitará a 11% do valor estabelecido como “teto” para o regime de que trata o art. 40, caput, da Constituição. Caberá a cada pessoa atingida pela alteração decidir se irá ou não contribuir para o fundo de previdência complementar.

O STF, em julgamento proferido em âmbito de repercussão geral, no tocante à competência jurisdicional para processar e julgar demandas envolvendo participante e entidade de previdência complementar fechada respectiva, concluiu competir à Justiça Estadual, e não à Justiça do Trabalho, a apreciação desses litígios (RE 586.453, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 06.06.2013).

8.4  REGIME DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS

Os militares não são mais considerados, pelo texto constitucional, servidores públicos, em face das alterações propostas pelo Poder Executivo e promulgadas pela Emenda Constitucional n. 18, de 5.2.98, criando tratamento diferenciado para os membros das Forças Armadas em vários aspectos, fundamentalmente acabando com o tratamento isonômico exigido pelo texto original da Constituição entre servidores civis e militares.

Além da diferenciação no que tange ao modo de reajuste da remuneração, permitindo-se que os oficiais e graduados das Forças Armadas tenham índices de majoração e épocas diversas em relação aos servidores públicos “civis”, também no que concerne à concessão de benefícios de inatividade são os militares privilegiados pela ordem jurídica, tendo passado incólumes pelas reformas constitucionais.

Assim, a Constituição, em seu atual art. 142, X, remete à lei ordinária o tratamento de várias matérias de interesse dos militares, entre as quais as “condições de transferência do militar para a inatividade”, apenas exigido que sejam respeitados os §§ 7º e 8º do art. 40.

A Lei n. 6.880, de 9.12.80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares – considerados assim os membros das Forças Armadas –, norma recepcionada pela ordem constitucional vigente, prevê a transferência para a reserva remunerada, nos arts. 96 a 103, e a reforma, nos arts. 104 a 114. O Estatuto em comento sofreu alterações pela Lei n. 10.416, de 27.3.2002, e pela Medida Provisória n. 2.215-10, de 31.8.2001, esta mantendo-se vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 2001.

Segundo os dados coletados por Stephanes, a sustentabilidade do regime dos militares é ainda menor do que a dos demais regimes diferenciados. É o que explica: “A atual discrepância entre os valores arrecadados pela União e o pagamento efetuado é um problema de difícil solução. Isto em função do crescimento do número de aposentadorias e pensões, dada a precocidade com que são obtidas e ao longo período durante o qual são usufruídas. As simulações realizadas mostram que para financiar plenamente os benefícios auferidos na reserva, o Governo deveria participar com uma contribuição anual de 25%, e cada membro das Forças Armadas com 16%”.²

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¹     STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 34.

²     STEPHANES, Reinhold. Reforma..., cit., p. 108.

A Seguridade Social Brasileira

A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social, segundo o conceito ditado pela ordem jurídica vigente, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade nas áreas da saúde, previdência e assistência social, conforme previsto no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal, sendo organizada em Sistema Nacional, que é composto por conselhos setoriais, com representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil.

A Lei n. 8.212/91 dispõe sobre a organização da Seguridade Social, mas, segundo Wladimir Novaes Martinez, “o legislador fica devendo as normas sobre a efetivação da seguridade social, por falta de definição política e reconhecida incapacidade de efetivamente atender as diretrizes constitucionais da ambiciosa matéria. Seguridade social é uma técnica de proteção social avançada em relação à Previdência Social, capaz de integrá-la com a assistência social e incorporar as ações de saúde. Mas, mais ainda, é um esforço nacional extraordinário no sentido de um amplo atendimento à população, obreira ou não, empenho cujos objetivos estão a distância”.¹

9.1  SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL

Embora não exista uma disciplina adequada do que a legislação chama de Sistema Nacional de Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 5º), é certo que existe certa estrutura administrativa que tem por atribuição executar as políticas no âmbito da segurança social.

Dentro da estrutura do Poder Executivo, os Ministérios da área social são os responsáveis pelo cumprimento das atribuições que competem à União em matéria de Seguridade Social. Há os Conselhos setoriais – de Previdência (CNPS), da Saúde (CNS) e da Assistência Social (CNAS), que atendem ao objetivo da gestão quadripartite da Seguridade Social. Na estrutura do Ministério da Previdência Social, vinculados a este, ainda há o INSS, como autarquia federal, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial, e a DATAPREV, como empresa pública, responsável pela gestão dos bancos de dados informatizados, e junto ao Ministério da Saúde, a CEME – Central de Medicamentos.

9.2  MINISTÉRIOS DA ÁREA DA SEGURIDADE SOCIAL

Na atual estrutura da Presidência da República e Ministérios, estabelecida pela Lei n. 10.683, de 28.5.2003, alterada pela Medida Provisória n. 163, de 23.1.2004, convertida na Lei n. 10.869, de 13.5.2004, passam a compor a área da Seguridade Social os Ministérios: da Previdência Social, da Saúde e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

Segundo o art. 27 da lei em questão, os assuntos que constituem áreas de competência de cada ministério são os seguintes:

–Ministério da Previdência Social:

a) previdência social;

b) previdência complementar.

–Ministério da Saúde:

a) política nacional de saúde;

b) coordenação e fiscalização do Sistema Único de Saúde;

c) saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos índios;

d) informações de saúde;

e) insumos críticos para a saúde;

f) ação preventiva em geral, vigilância e controle sanitário de fronteiras e de portos marítimos, fluviais e aéreos;

g) vigilância de saúde, especialmente drogas, medicamentos e alimentos;

h) pesquisa científica e tecnologia na área de saúde.

–Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome:

a) política nacional de desenvolvimento social;

b) política nacional de segurança alimentar e nutricional;

c) política nacional de assistência social;

d) política nacional de renda de cidadania;

e) articulação com os governos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais e a sociedade civil no estabelecimento de diretrizes para as políticas nacionais de desenvolvimento social, de segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

f) articulação entre as políticas e programas dos governos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as ações da sociedade civil ligadas ao desenvolvimento social, à produção alimentar, alimentação e nutrição, à renda de cidadania e à assistência social;

g) orientação, acompanhamento, avaliação e supervisão de planos, programas e projetos relativos às áreas de desenvolvimento social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e assistência social;

h) normatização, orientação, supervisão e avaliação da execução das políticas de desenvolvimento social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

i) Gestão do Fundo Nacional de Assistência Social;

j) coordenação, supervisão, controle e avaliação da operacionalização de programas de transferência de renda;

k) aprovação dos orçamentos gerais do Serviço Social da Indústria – SESI, do Serviço Social do Comércio – SESC e do Serviço Social do Transporte – SEST.

9.3  INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, com sede e foro no Distrito Federal, está vinculado ao Ministério da Previdência Social e foi instituído com base na Lei n. 8.029, de 12.4.90, cujas atribuições, com as alterações promovidas pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007, são:

–conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários;

–emitir certidões relativas a tempo de contribuição perante o RGPS;

–gerir os recursos do Fundo do Regime Geral de Previdência Social; e

–calcular o montante das contribuições incidentes sobre a remuneração e demais rendimentos dos trabalhadores, devidas por estes, pelos empregadores domésticos e pelas empresas com vistas à concessão ou revisão de benefício requerido.

Por força da Lei n. 11.457/2007, foi transferida do Ministério da Previdência Social para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição e, ainda, as contribuições devidas a terceiros, que antes eram arrecadadas pela Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.

A referida norma extinguiu a Secretaria da Receita Previdenciária, que era composta pelos Departamentos de Administração da Receita Previdenciária, de Fiscalização da Receita Previdenciária e de Informações Estratégicas.

O INSS passa a se dedicar mais intensamente às atividades de prestação de serviços aos beneficiários da Previdência Social, concentrando seus esforços na melhoria do atendimento ao cidadão e aperfeiçoamento do sistema de concessão, manutenção e pagamento de benefícios.

9.4  GESTÃO DESCENTRALIZADA

A gestão da Seguridade Social está baseada em órgãos colegiados, em estrito cumprimento ao disposto no art. 194, parágrafo único, inciso VII, da Constituição Federal, que estabelece o “caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”.

As Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91 foram as responsáveis pela instituição dos Conselhos de Seguridade Social e Previdência Social, respectivamente, órgãos de deliberação colegiada, com a participação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de representantes da sociedade civil, e a Lei n. 8.742/93, pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Entretanto, parte dessa estrutura deixou de existir com a Medida Provisória n. 1.799-5, de 13.5.1999, e suas reedições (atualmente, Medida Provisória n. 2.216-37, de 31.8.2001, que se manterá vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 2001), extinguindo-se o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais, Distrital e Municipais de Previdência Social.

Aos órgãos em questão foram ou são atribuídas funções importantes, delimitadas nas leis instituidoras e nos seus regimentos, como veremos a seguir.

9.5  CONSELHO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL – CNSS

O CNSS, até ser extinto pela Medida Provisória n. 1.799-5/99, era um órgão superior de deliberação colegiada, composto por representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil. A composição estava prevista no art. 6º da Lei n. 8.212/91 e a competência no art. 7º da mesma Lei.

O Fórum Nacional da Previdência Social, em suas conclusões, fixou como um de seus pontos de consenso a recriação do CNSS, com a finalidade de articular as políticas sociais nos campos da Saúde, Previdência Social e Assistência Social.

9.6  CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – CNPS

O CNPS é órgão superior de deliberação colegiada, composto de representantes do Governo Federal e da sociedade civil, num total de quinze membros, conforme previsto no art. 3º da Lei n. 8.213/91, dos quais seis representantes do Governo Federal e nove representantes da sociedade civil, sendo destes: três representantes dos aposentados e pensionistas, três representantes dos trabalhadores em atividade e três representantes dos empregadores.

Cabe ao Presidente da República nomear os membros do Conselho Nacional de Previdência Social e seus respectivos suplentes, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez. Como ocorria no CNSS, os representantes do Governo não possuem mandato.

A indicação dos representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes é feita pelas centrais sindicais e confederações nacionais – art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.213/91. Observe-se, por oportuno, que a Lei de Benefícios é o primeiro diploma legal a reconhecer as centrais sindicais como entidades legítimas para a representação da classe trabalhadora, paralelamente ao chamado sistema confederativo, criado com a Consolidação das Leis do Trabalho e mantido pelo texto constitucional vigente – art. 8º, IV.

Compete ao CNPS, segundo as disposições do art. 4º da Lei n. 8.213/91 e do art. 296 do Decreto n. 3.048/99:

–estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decisões de políticas aplicáveis à Previdência Social;

–participar, acompanhar e avaliar, sistematicamente, a gestão previdenciária;

–apreciar e aprovar os planos e programas da Previdência Social;

–apreciar e aprovar as propostas orçamentárias da previdência social, antes de sua consolidação na proposta orçamentária da Seguridade Social;

–acompanhar e apreciar, mediante relatórios gerenciais por ele definidos, a execução dos planos, programas e orçamentos no âmbito da previdência social;

–acompanhar a aplicação da legislação pertinente à previdência social;

–apreciar a prestação de contas anual a ser remetida ao Tribunal de Contas da União, podendo, se for necessário, contratar auditoria externa;

–estabelecer os valores mínimos em litígio, acima dos quais será exigida a anuência prévia do Procurador-Geral ou do Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social para formalização de desistência ou transigência judiciais, conforme o disposto no art. 353 do Decreto n. 3.048/99;

–elaborar e aprovar seu regimento interno;

–aprovar os critérios de arrecadação e de pagamento dos benefícios por intermédio da rede bancária ou por outras formas; e

–acompanhar e avaliar os trabalhos de implantação e manutenção do Cadastro Nacional de Informações Sociais.

Competia, ainda, ao CNPS a supervisão dos extintos Conselhos Estaduais e Municipais, órgãos de deliberação colegiada, subordinados ao CNPS, conforme previsto no art. 7º da Lei n. 8.213, de 24.7.1991.

As reuniões do CNPS se realizam, ordinariamente, uma vez por mês, por convocação de seu Presidente. É admitida a realização de reunião extraordinária mediante a convocação do Presidente do Conselho ou a re-querimento de um terço de seus membros, conforme dispõe seu regimento interno e são iniciadas com a presença da maioria absoluta dos membros do Conselho, sendo exigida para deliberação a maioria simples de votos.

As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do CNPS, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.

A lei prevê garantia do emprego para os representantes dos trabalhadores eleitos para o CNPS, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ter o contrato de trabalho extinto pelo empregador por motivo de falta grave, regularmente comprovada mediante processo judicial – art. 3º, § 7º, da Lei n. 8.213/91. Trata-se, pois, de hipótese de estabilidade absoluta conferida ao trabalhador integrante do Conselho, de modo que, durante o exercício do mandato e até um ano após o término deste, o empregado só pode ser dispensado por justa causa, e, mesmo assim, após o ajuizamento, pelo empregador, da ação intitulada inquérito para apuração de falta grave (art. 494 da CLT), cujo prazo – decadencial, de trinta dias – e rito estão previstos nos arts. 853 a 855 da mesma Consolidação. Caso seja dispensado, sem justo motivo, o trabalhador terá direito à reintegração no emprego, com todas as vantagens do período de afastamento.

Aos órgãos governamentais cabe prestar toda e qualquer informação necessária ao adequado cumprimento das competências do CNPS, fornecendo inclusive estudos técnicos, e encaminhar ao CNPS, com antecedência mínima de dois meses do seu envio ao Congresso Nacional, a proposta orçamentária da Previdência Social, devidamente detalhada.

Compete ao Ministério da Previdência Social proporcionar ao CNPS os meios necessários ao exercício de suas competências.

As decisões tomadas pelo CNPS, no âmbito de suas atribuições, são baixadas por resoluções e publicadas no Diário Oficial da União.

9.7  CONSELHOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – CPS

Os Conselhos de Previdência Social têm previsão no art. 296-A do Regulamento da Previdência Social, nos termos que segue:

Art. 296-A. Ficam instituídos, como unidades descentralizadas do Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, Conselhos de Previdência Social – CPS, que funcionarão junto às Gerências-Executivas do INSS.

§ 1º Os CPS serão compostos por dez conselheiros e respectivos suplentes, designados pelo titular da Gerência Executiva na qual for instalado, assim distribuídos:

I – quatro representantes do Governo Federal; e

II – seis representantes da sociedade, sendo:

a) dois dos empregadores;

b) dois dos empregados; e

c) dois dos aposentados e pensionistas.

§ 2º O Governo Federal será representado:

I – nas cidades onde houver mais de uma Gerência-Executiva:

a) pelo Gerente-Executivo da Gerência-Executiva a que se refere o § 1º; e

b) outros Gerentes-Executivos; ou

c) servidores da Divisão ou do Serviço Benefícios ou de Atendimento ou da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS de Gerência-Executiva sediadas na cidade, ou de representante da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou de representante da DATAPREV;

II – nas cidades onde houver apenas uma Gerência-Executiva:

a) pelo Gerente-Executivo;

b) servidores da Divisão ou do Serviço de Benefícios ou de Atendimento ou da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS da Gerência-Executiva, ou de representante da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou de representante da DATAPREV.

§ 3º As reuniões serão mensais ou bimensais, a critério do respectivo CPS, e abertas ao público, cabendo a sua organização e funcionamento ao titular da Gerência-Executiva na qual for instalado o colegiado.

§ 4º Os representantes dos trabalhadores, dos aposentados e dos empregadores serão indicados pelas respectivas entidades sindicais ou associações representativas.

§ 5º Os CPS terão caráter consultivo e de assessoramento, competindo ao CNPS disciplinar os procedimentos para o seu funcionamento, suas competências, os critérios de seleção dos representantes da sociedade e o prazo de duração dos respectivos mandatos, além de estipular por resolução o regimento dos CPS.

§ 6º As funções dos conselheiros dos CPS não serão remuneradas e seu exercício será considerado serviço público relevante.

§ 7º A Previdência Social não se responsabilizará por eventuais despesas com deslocamento ou estada dos conselheiros representantes da sociedade.

§ 8º Nas cidades onde houver mais de uma Gerência-Executiva, o Conselho será instalado naquela indicada pelo Gerente Regional do INSS cujas atribuições abranjam a referida cidade.

§ 9º Cabe ao Gerente-Executivo a designação dos conselheiros.

§ 10. É facultado ao Gerente Regional do INSS participar das reuniões do CPS localizados em região de suas atribuições e presidi-las.

9.8  CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CNAS

O CNAS, criado pela Lei n. 8.742/93, passou a integrar a estrutura do Ministério da Assistência e Promoção Social, criado pela Medida Provisória n. 103, de 1.1.2003, convertida na Lei n. 10.683, de 28.5.2003.

As instâncias deliberativas do sistema descentralizado e participativo de Assistência Social são de caráter permanente e de composição paritária entre Governo e sociedade civil, as quais estão previstas na Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.742/93), da seguinte forma:

a) o Conselho Nacional de Assistência Social;

b) os Conselhos Estaduais de Assistência Social;

c) o Conselho de Assistência Social do Distrito Federal;

d) os Conselhos Municipais de Assistência Social.

A instituição desses Conselhos é feita mediante lei específica a cargo desses entes federativos, sendo que muitos deles se encontram em funcionamento.

O CNAS é o órgão da Administração Pública Federal responsável pela coordenação da Política Nacional da Assistência Social, composto por dezoito membros e respectivos suplentes, sendo:

a) nove representantes governamentais, incluindo um representante dos Estados e um dos Municípios;

b) nove representantes da sociedade civil, dentre representantes dos usuários ou de organizações de usuários, das entidades e organizações de assistência social e dos trabalhadores do setor, escolhidos em foro próprio sob fiscalização do Ministério Público Federal.

A composição do CNAS está prevista no art. 17 da Lei n. 8.742/93, sendo que seus membros são nomeados pelo Presidente da República, para um mandato de dois anos, permitida uma única recondução à função por igual período. Neste Conselho, mesmo os representantes do Governo são detentores de mandato.

A presidência do Conselho é exercida por um de seus integrantes, eleito dentre seus membros, para mandato de um ano, permitida uma única recondução à Presidência, por igual período.

O CNAS possui a seguinte competência:

–aprovar a Política Nacional de Assistência Social;

–normatizar as ações e regular a prestação de serviços de natureza pública e privada no campo da assistência social;

–fixar normas para a concessão de registro e certificado de fins filantrópicos às entidades beneficentes de assistência social;

–conceder atestado de registro e certificado de entidades de fins filantrópicos, na forma do regulamento a ser fixado, observado o disposto no art. 9º da Lei n. 8.742, de 7.12.93;

–zelar pela efetivação do sistema descentralizado e participativo de assistência social;

–convocar ordinariamente a cada quatro anos, ou extraordinariamente, por maioria absoluta de seus membros, a Conferência Nacional de Assistência Social, que terá a atribuição de avaliar a situação da assistência social e propor diretrizes para o aperfeiçoamento do sistema;

–apreciar e aprovar a proposta orçamentária da Assistência Social a ser encaminhada pelo Ministério;

–aprovar critérios de transferência de recursos para os Estados, Municípios e Distrito Federal, considerando, para tanto, indicadores que informem sua regionalização mais equitativa, tais como: população, renda per capita, mortalidade infantil e concentração de renda, além de disciplinar os procedimentos de repasse de recursos para as entidades e organizações de assistência social, sem prejuízo das disposições da Lei de Diretrizes Orçamentárias;

–acompanhar e avaliar a gestão dos recursos, bem como os ganhos sociais e o desempenho dos programas e projetos aprovados;

–estabelecer diretrizes, apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do Fundo Nacional de Assistência Social – FNAS;

–indicar o representante do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS junto ao Conselho Nacional de Seguridade Social – CNSS (sem eficácia a partir da edição da Medida Provisória n. 1.799-5, de 13.5.99, e suas reedições, atualmente, Medida Provisória n. 2.216-37, de 31.8.2001, que se manterá vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32 de 2001, por ter sido extinto o CNSS);

–elaborar e aprovar seu regimento interno;

–divulgar, no Diário Oficial da União, todas as suas decisões, bem como as contas do Fundo Nacional de Assistência Social – FNAS e os respectivos pareceres emitidos.

9.9  CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – CNPC

A estrutura do Ministério da Previdência Social também foi modificada pela Lei n. 12.154, de 23.12.2009, e em substituição ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar foi criado o Conselho Nacional de Previdência Complementar.

Os processos administrativos em tramitação no Conselho de Gestão da Previdência Complementar e na Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social, respeitadas as competências mantidas no âmbito das unidades do referido Ministério, foram transferidos para a Câmara de Recursos da Previdência Complementar e para a PREVIC, respectivamente.

A Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial, dotada de autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com sede e foro no Distrito Federal e atuação em todo o território nacional, foi criada pela Lei n. 12.154/2009.

Cabe à PREVIC atuar como entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, observadas as disposições constitucionais e legais aplicáveis.

As competências atribuídas à Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social passaram para a PREVIC.

O então Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC, funcionou como órgão colegiado, normativo, de deliberação, controle e avaliação da execução da política nacional das entidades fechadas de previdência privada, integrante da Estrutura Regimental do Ministério da Previdência Social, tendo por finalidade exercer as competências estabelecidas ao “órgão regulador e fiscalizador” de que trata o art. 5º da Lei Complementar n. 109, de 29.5.2001.

Ao CNPC, colegiado integrante da estrutura básica do Ministério da Previdência Social, cabe, na forma do Decreto n. 7.123, de 3.3.2010, exercer a função de órgão regulador do regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.

Ao CRPC, órgão recursal colegiado no âmbito do Ministério da Previdência Social, compete apreciar e julgar, encerrando a instância administrativa, os recursos interpostos contra decisão da Diretoria Colegiada da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc:

I – sobre a conclusão dos relatórios finais dos processos administrativos iniciados por lavratura de auto de infração ou instauração de inquérito, com a finalidade de apurar responsabilidade de pessoa física ou jurídica, e sobre a aplicação das penalidades cabíveis; e

II – sobre as impugnações referentes aos lançamentos tributários da Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar – Tafic.

9.10  CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – CRPS

O Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, colegiado integrante da estrutura do Ministério da Previdência Social, é órgão de controle jurisdicional das decisões do INSS, nos processos referentes a benefícios a cargo desta Autarquia. O CRPS tem sede em Brasília-DF e jurisdição em todo o território nacional.

O Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, conforme a composição prevista pelo art. 303 do Regulamento da Previdência Social, compreende os seguintes órgãos:

I – vinte e nove Juntas de Recursos, com competência para julgar, em primeira instância, os recursos interpostos contra as decisões prolatadas pelos órgãos regionais do INSS, em matéria de benefício administrado pela autarquia ou quanto a controvérsias relativas à apuração do FAP, a que se refere o art. 202-A, conforme sistemática a ser definida em ato conjunto dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda;

II – quatro Câmaras de Julgamento, com sede em Brasília, com a competência para julgar, em segunda instância, os recursos interpostos contra as decisões proferidas pelas Juntas de Recursos que infringirem lei, regulamento, enunciado ou ato normativo ministerial;

III – Conselho Pleno, com a competência para uniformizar a jurisprudência previdenciária mediante enunciados, podendo ter outras competências definidas no Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social.

Conforme o art. 305 do Decreto n. 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 7.126/2010, das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários caberá recurso para o CRPS, conforme o disposto no Regulamento e no regimento interno do CRPS. Assim, as decisões relativas à apuração do Fator Acidentário de Proteção – FAP, que até então eram de competência das Juntas de Recursos da Previdência Social, passaram a ser competência do 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A Lei n. 11.457, de 16.3.2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, estabeleceu, em seu art. 28, a criação de cinco Delegacias de Julgamento e 60 Turmas de Julgamento com competência para julgar, em 1ª instância, os processos de exigência de tributos e contribuições arrecadados pela nova Secretaria (Super-Receita) e, no art. 29 da mesma Lei, transferiu do CRPS para o 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a competência para julgamento de recursos referentes às contribuições à Seguridade Social, que serão divididas em Câmaras especializadas.

O CRPS era o órgão competente também para os litígios envolvendo notificações e autos de infração emitidos em função de regras de custeio da Seguridade Social (contribuições e obrigações acessórias) até 25.7.2007. Após, a competência passou para as 5ª e 6ª Câmaras do 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (Portaria MF n. 147, de 25.6.2007).

A Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, alterou novamente a competência para a matéria, ao estabelecer, em seu art. 23, a modificação do Decreto n. 70.235/72, passando a ser competente para tais litígios o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, que é estudado no tópico seguinte.

A presidência do CRPS é atribuída a um dos representantes do Governo com notório conhecimento da legislação previdenciária, nomeado pelo Ministro de Estado da Previdência Social.

As Juntas de Recursos são órgãos de deliberação coletiva que constituem a primeira instância do CRPS em matéria de benefício, com jurisdição no Estado ou região onde estão localizadas, quando assim estabelecido pelo Ministro da Previdência Social.

As Câmaras de Julgamento são órgãos de deliberação coletiva que constituem a segunda instância do CRPS em matéria de benefício, com jurisdição em todo o território nacional.

Os recursos tempestivos contra decisões das Juntas de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social têm efeito suspensivo e devolutivo, não se considerando recurso o pedido de revisão de acórdão endereçado às Juntas de Recursos e Câmaras de Julgamento (art. 308 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.699/2006).

O CRPS é um tribunal administrativo que tem por atribuição solucionar, no âmbito não judicial, os conflitos entre a Autarquia Previdenciária e os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (quando a matéria em questão é a concessão, a manutenção, a revisão ou o cancelamento de benefício ou serviço), sendo que suas decisões não têm força de coisa julgada para o particular, mas somente para o INSS, para o qual surge o por alguns tão festejado “efeito vinculante”. Vale dizer, o litigante pode recorrer à via judicial, mesmo após ter sido parte vencida perante os órgãos do CRPS. Também não é obrigatório o esgotamento da instância administrativa para o ingresso em Juízo.

O art. 24 da Lei n. 11.457, de 16.3.2007, inovou na matéria ao estabelecer o prazo máximo de 360 dias a contar da data do protocolo para que seja proferida decisão administrativa em quaisquer petições, defesas ou recursos em processos administrativos.

É vedado ao INSS escusar-se de cumprir as diligências solicitadas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, bem como deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidente sentido (§ 2º do art. 308 do Decreto n. 3.048/99).

Como bem esclarece Meire Lúcia Gomes Monteiro: “Perante o CRPS os litígios têm, de um lado, beneficiários (segurados e dependentes) ou empresas, e, do outro, o INSS. Todavia, a utilização da via jurisdicional não é obrigatória: a empresa ou o beneficiário pode recorrer à Justiça em qualquer fase do processo administrativo; pode, inclusive, abandonar a instância jurisdicional e reclamar diretamente na Justiça. O INSS, porém, não pode questionar na Justiça, estando obrigado a acatar os ditames da instância jurisdicional. Assim, a força coativa do julgado alcança apenas a autarquia previdenciária. A outra parte interessada, repita-se, tem liberdade de utilizar ou não a instância jurisdicional”.²

9.11  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, constituído por seções e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, foi instituído pela Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, para atuar com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial.

O novo conselho é fruto da unificação do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Não compõe, por assim dizer, a estrutura da Seguridade Social brasileira, porém integra a Administração Fazendária com atribuições relacionadas ao custeio do sistema, já que se trata de órgão jurisdicional administrativo em matéria de contribuições sociais.

As seções do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais serão especializadas por matéria e constituídas por câmaras, que poderão ser divididas em turmas.

Já a Câmara Superior de Recursos Fiscais será constituída por turmas, compostas pelos Presidentes e Vice-Presidentes das câmaras.

O Ministro da Fazenda poderá criar, nas seções, turmas especiais, de caráter temporário, com competência para julgamento de processos que envolvam valores reduzidos ou matéria recorrente ou de baixa complexidade, que poderão funcionar nas cidades onde estão localizadas as Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil.

Na composição das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais, será respeitada a paridade entre representantes da Fazenda Nacional e representantes dos contribuintes.

As turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais serão constituídas pelo Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pelo Vice-Presidente, pelos Presidentes e pelos Vice-Presidentes das câmaras.

A presidência das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais será exercida pelo Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e a vice-presidência, por conselheiro representante dos contribuintes.

Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.

Os conselheiros serão designados pelo Ministro de Estado da Fazenda para mandato, limitando-se as reconduções, na forma e no prazo estabelecidos no regimento interno.

O Ministro da Fazenda, observado o devido processo legal, decidirá sobre a perda do mandato para os conselheiros que incorrerem em falta grave, definida no regimento interno.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Brasília, LTr/Rede Brasil, 1999.

²     “O contencioso administrativo da previdência social”, in Temas atuais de previdência social. Wladimir Novaes Martinez (coord.). São Paulo: LTr, 1998.

RELAÇÃO JURÍDICA DE CUSTEIO

No campo do Direito Previdenciário, há sempre relação de uma pessoa – natural ou jurídica – com o ente previdenciário estatal. Contudo, há duas espécies distintas de relações jurídicas decorrentes da aplicação da legislação previdenciária: a relação de custeio e a relação de prestação. Numa delas, o Estado é credor, noutra, devedor. Na primeira, o Estado impõe coercitivamente a obrigação de que as pessoas consideradas pela norma jurídica como contribuintes do sistema de seguridade – logo, contribuintes também da Previdência Social – vertam seus aportes, conforme as regras para tanto estabelecidas. Na segunda, o Estado é compelido, também pela lei, à obrigação de dar – pagar benefício – ou de fazer – prestar serviço – aos segurados e dependentes que, preenchendo os requisitos legais para a obtenção do direito, o requeiram.

A existência de uma relação jurídica de custeio própria para o âmbito da Previdência Social caracteriza o modelo de previdência de caráter contributivo. A ordem jurídica interna estabelece, desde a Lei Maior, este caráter (art. 201, caput). Pelo sistema contributivo, a receita da Previdência Social – e, no caso brasileiro, da Seguridade Social como um todo – decorre de pagamentos feitos por pessoas com destinação específica para o financiamento das ações no campo da proteção social. A contrario sensu, há países que adotam o modelo de financiamento por meio da destinação de uma parte da arrecadação tributária, sem que se caracterize a existência de um ou mais tributos cuja receita seja destinada especificamente para a área do seguro social.

10.1  DEFINIÇÃO DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Obrigação previdenciária de custeio é espécie do gênero obrigação tributária. Decorre da relação jurídica representada pelo vínculo entre o ente público responsável pela arrecadação das contribuições, acréscimos de mora e penalidades pecuniárias devidos, por um lado, e por outro, o responsável pelo cumprimento das obrigações previstas em lei, relativas ao recolhimento de contribuições previdenciárias, acréscimos de mora ou pagamento das penalidades pecuniárias decorrentes do descumprimento de obrigações.

A obrigação de custeio tem evidente natureza tributária, como será exposto no item 18.3 da Parte III desta obra. Assim, ela decorre da existência de norma legal prévia que estabelece, na dicção de Geraldo Ataliba,¹ as hipóteses de incidência, ou seja, os fatos que, uma vez concretizados, estabelecem o nascimento do vínculo obrigacional entre o contribuinte ou responsável e o ente responsável pela arrecadação da contribuição.

Por seu turno, o fato imponível (denominado pelo Código Tributário Nacional “fato gerador”) é a situação concreta que deflagra a aplicação da norma de índole tributária, independentemente da vontade do particular.²

Há pessoas que têm obrigação de contribuir porque desta decorre sua condição de beneficiário do sistema – são os segurados do regime. A obrigatoriedade de sua participação se impõe para que possam fruir dos benefícios e serviços previstos em lei, sendo fundamental a comprovação das contribuições – ou, pelo menos, do enquadramento como segurado obrigatório – para este fim.

Outras pessoas têm a obrigação de contribuir porque a lei simplesmente lhes determina tal ônus, sem que tenham qualquer contraprestação pelo fato de verterem recursos para o sistema. O liame obrigacional tem fundamento, nestes casos, no ideal de solidariedade que fundamenta a Previdência Social, embasado na teoria do risco social, segundo a qual toda a sociedade deve suportar o encargo de prover a subsistência dos incapacitados para o trabalho. É o que ocorre com as empresas, ao contribuírem sobre a folha de pagamento de seus trabalhadores, bem como sobre o faturamento e o lucro; também é o mesmo fundamento para se exigir do empregador doméstico e do produtor rural que verta contribuições para o regime; também é o motivo invocado para a cobrança de contribuições sobre apostas em concursos de prognósticos.

10.2  AUTONOMIA DA RELAÇÃO DE CUSTEIO

Sendo regida por lei, e não pela vontade de particulares, a relação obrigacional de custeio é autônoma com referência à relação jurídica de prestação previdenciária. Como bem diz Feijó Coimbra, “nesta, que ora examinamos, sujeito ativo é o Estado, passivo o cidadão ou a empresa, e objeto material da prestação a quantia em dinheiro devida pelo sujeito passivo ao ativo. Não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo. (...) A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é autônoma, forma-se e se extingue por modos e em ocasiões diversas das que regulam as demais relações jurídicas de Direito Previdenciário”.³

10.3  IDENTIDADE COM A RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA

Conforme será mais bem detalhado no item 18.3 da Parte III desta obra, sendo a contribuição à Seguridade Social de matiz tributária, a relação obrigacional de custeio se identifica com as obrigações tributárias. Em ambas, o sujeito ativo é um ente pertencente ao Estado (no caso das contribuições à Seguridade Social, o sujeito ativo é a União), que se vale de sua supremacia para exigir o cumprimento da obrigação, pela via coercitiva. O sujeito passivo não tem possibilidade de alterar a incidência da norma, uma vez concretizado o fato imponível, nem transferir, por negócio entre particulares, a obrigação de prestar a devida contribuição. Assim é que, se a lei estabelece ao empregador que este venha a recolher a contribuição a que está obrigado e, ainda, retenha a contribuição dos empregados a seu serviço, recolhendo-as também aos cofres do Fundo do Regime Geral de Previdência Social, tal responsabilidade é intransferível e, caso descumprida, arcará ele – o empregador – com os efeitos decorrentes do descumprimento da norma, não se penalizando os empregados.

Da mesma forma que ocorre com a obrigação de pagar tributo, o Estado se utiliza do poder de polícia para verificar a exatidão das contribuições vertidas, bem como das obrigações acessórias decorrentes da aplicação da lei previdenciária, podendo, em caso de violação, aplicar as sanções cabíveis.

Finalmente, em caso de ausência de pagamento voluntário das obrigações decorrentes da aplicação das regras de custeio, cumpre ao Poder Público exigir judicialmente a prestação pecuniária, mediante Ação de Execução Fiscal, de rito próprio, após o registro do débito em Dívida Ativa e a expedição do título executivo extrajudicial.

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¹     ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 76.

²     ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 72.

³     Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 235.

CONTRIBUINTES DA SEGURIDADE SOCIAL

Os termos “contribuinte” e “segurado” possuem diferenças de significado importantes no âmbito do Direito Previdenciário, que podem ser observadas na sequência deste tópico.

Contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária, podendo ser pessoa física ou jurídica, sendo assim considerada toda pessoa que, por determinação legal, está sujeita ao pagamento de tributo.

A definição de sujeito passivo estabelecida no Código Tributário Nacional é a seguinte:

–sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art. 121, caput);

–sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto (art. 122).

O sujeito passivo da obrigação principal pode assumir a condição de contribuinte ou responsável. Diz-se ser contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (como no caso dos contribuintes individuais que prestam serviços exclusivamente a pessoas jurídicas); chama-se responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (art. 121, parágrafo único, inciso II, do CTN). Assim, por exemplo, os segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos são contribuintes da Seguridade Social, entretanto não são os responsáveis pela obrigação principal – recolhimento da contribuição por eles devida –, já que a legislação de custeio cometeu tal encargo aos tomadores dos seus serviços (art. 30, incisos I e V, da Lei n. 8.212/91). Eventuais inadimplementos das contribuições de segurados dessas espécies não serão debitados a estes, mas sim à empresa, ao empregador doméstico, ou à empresa que explorou a mão de obra avulsa, respectivamente (art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91). O mesmo acontece com os trabalhadores identificados pela Lei como contribuintes individuais que prestem serviços a pessoas jurídicas, ficando estas responsáveis pelo recolhimento (Lei n. 10.666/2003).

Segundo Hugo de Brito Machado, “a identificação de quem seja o sujeito passivo das contribuições sociais, como em princípio ocorre com qualquer tributo, depende do exame das hipóteses de incidência de cada uma delas, especificamente consideradas”.¹

A Constituição, ao delinear o âmbito das contribuições para a Seguridade Social, no art. 195, I, II, III e IV, estabeleceu quem será contribuinte do sistema:

–o empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada;

–o trabalhador e os demais segurados da Previdência Social;

–os apostadores de concursos de prognósticos;

–o importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Iniciaremos a análise dos contribuintes a partir daqueles que, além de contribuintes, são beneficiários potenciais do sistema.

11.1  SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os segurados da Previdência são os principais contribuintes do sistema de seguridade social previsto na ordem jurídica nacional. São contribuintes em função do vínculo jurídico que possuem com o regime de previdência, uma vez que, para obter os benefícios, devem teoricamente verter contribuições ao fundo comum. Diz-se teoricamente porque, em certos casos, ainda que não tenha ocorrido contribuição, mas estando o indivíduo enquadrado em atividade que o coloca nesta condição, terá direito a benefícios e serviços: são os casos em que não há carência de um mínimo de contribuições pagas.

Os segurados são classificados em obrigatórios e facultativos. Obrigatórios são os segurados de quem a lei exige a participação no custeio, bem como lhes concede, em contrapartida, benefícios e serviços, quando presentes os requisitos para a concessão. Facultativos são aqueles que, não tendo regime previdenciário próprio (art. 201, § 5º, da CF, com a redação da EC n. 20/98), nem se enquadrando na condição de segurados obrigatórios do regime geral, resolvem verter contribuições para fazer jus a benefícios e serviços.

São segurados obrigatórios, e por tal razão contribuintes do sistema, os indivíduos enquadrados nos conceitos de: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial, na forma prevista no art. 12 da Lei n. 8.212/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.876/99.

São segurados facultativos as pessoas naturais maiores de 16 anos que se filiarem de forma não compulsória ao RGPS, mediante contribuição vertida na forma do art. 21 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99. Em verdade, os segurados facultativos não são considerados devedores de tributos, pois sua contribuição ao sistema decorre apenas de ato volitivo destes, renovável a cada mês (ou competência, conforme a nomenclatura típica atribuída pelo INSS).

A caracterização das várias espécies de segurados e as questões envolvendo a interpretação de normas relativas ao enquadramento dos mesmos, filiação e desfiliação do regime, serão estudadas no capítulo destinado a este tema específico.

11.2  EMPRESA E ENTIDADES EQUIPARADAS

De acordo com o art. 15, inciso I, da Lei n. 8.212/91, considera-se empresa, para fins de aplicação da legislação de custeio, a firma individual ou sociedade que assume o risco da atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração direta, indireta e fundacional, estes quanto aos exercentes de cargos em comissão, empregados públicos e contratados temporariamente, filiados obrigatoriamente ao RGPS.

Equipara-se à empresa, para fins previdenciários, de acordo com o art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99:

–o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço;²

–a cooperativa;

–a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade;

–a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras;

–o operador portuário e o órgão gestor de mão de obra de que trata a Lei n. 8.630, de 25.2.93;

–o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço.

Não importa que o empreendimento seja urbano ou rural, em face do princípio constitucional da equivalência entre trabalhadores urbanos e rurais, nem se a atividade seja lucrativa ou não.

Aplicam-se às microempresas e às empresas de pequeno porte todas as obrigações estabelecidas pela legislação previdenciária para as empresas em geral, estando obrigadas ao recolhimento das contribuições previdenciárias e das destinadas a outras entidades e fundos, permitida, nas hipóteses previstas em lei, a opção pelo sistema próprio de recolhimento de contribuições e tributos, cujo detalhamento se encontra na Parte III desta obra.

11.3  MATRÍCULA DA EMPRESA, DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA E DO SEGURADO ESPECIAL

A matrícula é o ato pelo qual a empresa é cadastrada como contribuinte da Seguridade Social, sendo obrigatória, na forma do art. 49 da Lei n. 8.212/91, regulamentado pelo art. 256 do Decreto n. 3.048/99.

A nova redação do referido artigo, conferida pelo Decreto n. 6.722/2008, é a seguinte:

Art. 256. A matrícula da empresa será feita:

I – simultaneamente com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica; ou

II – perante o Instituto Nacional do Seguro Social, no prazo de trinta dias contados do início de suas atividades, quando não sujeita a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

§ 1º Independentemente do disposto neste artigo, o Instituto Nacional do Seguro Social procederá à matrícula:

I – de ofício, quando ocorrer omissão; e

II – de obra de construção civil, mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo do inciso II do caput.

§ 2º A unidade matriculada na forma do inciso II do caput e do § 1º receberá certificado de matrícula com número cadastral básico, de caráter permanente.

§ 3º O não cumprimento do disposto no inciso II do caput e no inciso II do § 1º sujeita o responsável à multa prevista no art. 283.

§ 4º O Departamento Nacional de Registro do Comércio, por intermédio das juntas comerciais, bem como os cartórios de registro civil de pessoas jurídicas, prestarão obrigatoriamente ao Instituto Nacional do Seguro Social todas as informações referentes aos atos constitutivos e alterações posteriores relativos a empresas neles registradas, sem ônus para o Instituto.

§ 5º São válidos perante o Instituto Nacional do Seguro Social os atos de constituição, alteração e extinção de empresa registrados nas juntas comerciais.

§ 6º O Ministério da Previdência e Assistência Social estabelecerá as condições em que o Departamento Nacional de Registro do Comércio, por intermédio das juntas comerciais, e os cartórios de registro civil de pessoas jurídicas cumprirão o disposto no § 4º.

Art. 256-A. A matrícula atribuída pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ao produtor rural pessoa física ou segurado especial é o documento de inscrição do contribuinte, em substituição à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, a ser apresentado em suas relações:

I – com o Poder Público, inclusive para licenciamento sanitário de produtos de origem animal ou vegetal submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização artesanal;

II – com as instituições financeiras, para fins de contratação de operações de crédito; e

III – com os adquirentes de sua produção ou fornecedores de sementes, insumos, ferramentas e demais implementos agrícolas.

§ 1º Para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias, a matrícula de que trata o caput será atribuída ao grupo familiar no ato de sua inscrição.

§ 2º O disposto no caput não se aplica ao licenciamento sanitário de produtos sujeitos à incidência do IPI ou ao contribuinte cuja inscrição no CNPJ seja obrigatória.

A matrícula atribuída pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ao produtor rural pessoa física ou segurado especial é o documento de inscrição do contribuinte, em substituição à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, a ser apresentado em suas relações: – com o Poder Público, inclusive para licenciamento sanitário de produtos de origem animal ou vegetal submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização artesanal; – com as instituições financeiras, para fins de contratação de operações de crédito; e – com os adquirentes de sua produção ou fornecedores de sementes, insumos, ferramentas e demais implementos agrícolas.

Para as demais (os contribuintes desobrigados à inscrição no CNPJ; as obras de construção civil em geral; os condomínios, exceto os inscritos no CNPJ; o autônomo e equiparado que remunere outros autônomos ou empregados), a matrícula deverá ser feita no prazo de trinta dias contados do registro dos atos constitutivos em cartório, por meio do Cadastro Específico do INSS – CEI.

Procede-se à matrícula de obras de construção civil, após prévia comunicação do responsável pela execução da mesma (construção, reforma, acréscimo ou demolição), e ainda, de ofício, quando ocorrer omissão por parte da empresa ou do responsável pela obra. Neste último caso (omissão), cabe a aplicação de multa (§ 3º do art. 49 da Lei n. 8.212/91).

Deverá ser emitida matrícula para cada consórcio simplificado de produtores rurais e para cada propriedade rural pertencente a um mesmo produtor rural, ainda que situadas no âmbito do mesmo Município, bem como para cada contrato com produtor rural, parceiro, meeiro, arrendatário ou comodatário.

Na ocorrência de pessoas físicas explorarem, em conjunto, com o auxílio de empregados, uma única propriedade rural, partilhando os riscos do empreendimento e os produtos colhidos, será atribuída apenas uma matrícula, em nome do produtor indicado na inscrição estadual.

Caso a empresa ou pessoa a ela equiparada não proceda à matrícula, ocorre então a matricula de ofício, a ser feita pelo auditor-fiscal da RFB, emitindo, ainda, o devido Auto de Infração, para aplicação da multa prevista no § 3º do art. 49, além de emitir o documento de notificação de débito fiscal das contribuições não recolhidas.

O prazo de trinta dias para a matrícula é contado do início das atividades, quando não sujeita a Registro do Comércio. A matrícula não efetuada no prazo sujeita o infrator à multa aplicada na forma do regulamento, ressalvada a hipótese de sua regularização espontânea.

A Lei n. 11.941/2009 altera diversos dispositivos da Lei n. 9.430/96, tratando, também, da matéria relacionada a inscrição no CNPJ, prevendo a “baixa” desta em diversas hipóteses nos termos e condições definidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

11.4  EMPREGADOR DOMÉSTICO

O empregador doméstico é a pessoa física que admite a seu serviço, mediante remuneração, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico (art. 15, II, da Lei n. 8.212/91), ou seja, para prestação laboral não eventual, no âmbito residencial, sem exploração de atividade econômica (definição contida na Lei n. 5.859/72).

O tratamento dispensado ao empregador doméstico pela legislação previdenciária difere das pessoas consideradas como empresa, salvo quanto à responsabilidade de arrecadar a contribuição do empregado doméstico a seu serviço e recolhê-la juntamente com a parcela a seu cargo. Segundo Wladimir Novaes Martinez, “a distinção era necessária porque o legislador não quis cometer ao patrão doméstico os mesmos encargos da empresa. O empregador doméstico, só por ter doméstico a seu serviço, não é empresário”.³

Recorde-se, ainda, que o empregador doméstico é contribuinte nesta condição, porém não é segurado em função disso – não faz jus a benefícios ou serviços; também não estará isento de contribuir pelo fato de possuir regime próprio diferenciado de previdência, como no caso de um empregador doméstico que seja servidor público federal. O empregador doméstico recolhe contribuições na qualidade de contribuinte, mas não de segurado. Apenas será segurado do RGPS se exercer atividade que o enquadre como segurado obrigatório ou venha a contribuir como segurado facultativo, observadas as vedações legais.

11.5  APOSTADORES DE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS

A contribuição social incidente sobre apostas feitas em concursos de prognósticos é prevista no texto constitucional no art. 195, III, e disciplinada pelo art. 26 da Lei n. 8.212/91. Os contribuintes, no caso, são os indivíduos que vertem valores em apostas feitas em concursos de loterias, reuniões hípicas e sorteios patrocinados pelo Poder Público. O Decreto n. 3.048/99, dispondo sobre a matéria em seu art. 212, incluiu como hipóteses de incidência os concursos realizados por sociedades comerciais ou civis (é o caso dos “bingos”, na forma da Lei n. 9.615/98).

O fato de caber à pessoa jurídica responsável pelo concurso o recolhimento das contribuições não retira do apostador sua condição de contribuinte, transferindo-se apenas a responsabilidade pela entrega do numerário ao ente arrecadador da Seguridade Social.

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¹     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 317.

²     A Lei n. 9.876, de 26.11.99, substituiu as categorias de “empresário”, “autônomo” e “equiparado a autônomo” pela categoria de “contribuinte individual”, englobando as anteriores.

³     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Brasília, LTr/Rede Brasil, 1999.

RELAÇÃO JURÍDICA DE SEGURO SOCIAL

A ação do Estado no âmbito da Previdência Social se dá pela efetiva proteção do indivíduo que se enquadra na condição de filiado ao regime – obrigatória ou facultativamente – e dos que se classificam como dependentes, com a concessão dos benefícios e serviços que caracterizam as prestações previdenciárias.

A relação jurídica previdenciária, ou de seguro social é, pois, aquela em que, ao contrário do que ocorre com a relação de custeio, credor é o indivíduo filiado ao regime de previdência ou seus dependentes, e devedor o Estado, por meio da entidade cuja atribuição é a concessão de benefícios e serviços.

O objetivo da relação jurídica de seguro social é a entrega da prestação correspondente ao fato ocorrido com o segurado, seja tal prestação estabelecida como obrigação de dar (o pagamento de benefícios previstos na Lei do Regime de Previdência Social) ou de fazer (a prestação de serviços de reabilitação profissional e as relativas ao serviço social).

12.1  DEFINIÇÃO DA RELAÇÃO DE SEGURO SOCIAL

A condição de beneficiário de um regime de Previdência, objeto de nosso estudo, decorre da atuação da vontade da lei. Trata-se de direito indisponível do indivíduo, de maneira que, mesmo não tendo interesse na proteção social conferida pelo regime, mas estando enquadrado numa das hipóteses legais, a pessoa será considerada, pelo ente previdenciário, como segurado ou como dependente, logo, beneficiário do regime. A inércia do indivíduo que tem direito a benefício não lhe acarreta a caducidade do direito, salvo em casos taxativamente enumerados na lei – art. 103 da Lei n. 8.213/91, ainda que tal perecimento pareça padecer, em tese, de vício de inconstitucionalidade, como defende Vilian Bollmann.¹

Como se trata de direito indisponível, a prestação previdenciária não pode ser objeto de renúncia, visto esta como intenção manifesta de nada receber do ente previdenciário. Não se confunda a renúncia com as situações que hoje são denominadas de “desaposentação”: nesta situação, o segurado opta por um benefício mais vantajoso, considerando-se a existência de continuidade de contribuições por força da obrigatoriedade de incidência do tributo contribuição social sobre os ganhos da atividade remunerada. Renúncia é abandono total do direito, sem obter nenhum outro proveito. Na desaposentação, apenas altera-se o benefício inicialmente concedido por outro mais benéfico.

Também decorre da irrenunciabilidade a conclusão de que o direito ao benefício previdenciário é imprescritível, sendo atingidas pela prescrição somente as parcelas, mas não o direito em si; é dizer, a eventual inércia do beneficiário apenas repercute sobre as parcelas que eram devidas antes do marco prescricional (cinco anos), mantido o direito ao pagamento dos valores devidos dentro do período imprescrito.

Outra consequência relevante de tal entendimento é que, mesmo o segurado não usufruindo de um benefício em vida, o mero fato de ter adquirido o direito acarreta a permanência do direito de seus dependentes em obter a proteção previdenciária, como no caso de pensão por morte concedida aos familiares do segurado que, tendo implementado os requisitos para a aposentadoria, não a requereu em tempo – mesmo que tenha deixado de contribuir, já que, nesse caso, o entendimento é que o segurado não teria como perder a qualidade de segurado, pois já poderia estar em gozo de benefício (art. 15, I, da Lei 8.213/91).

A obrigação de prover o benefício não decorre de qualquer circunstância subjetiva; não se perquire de atuação dolosa ou culposa, nem de intenção do segurado em causar o infortúnio. A responsabilidade do ente previdenciário é puramente objetiva, fundada na teoria do risco social, que independe de resposta às indagações subjetivas sobre a causa do evento deflagrador do direito ao benefício.

O ente previdenciário, por seu turno, não tem a menor discricionariedade na concessão do benefício, uma vez preenchidos os requisitos legais para a obtenção desse direito. Não há escolha por parte do administrador. A negativa de concessão do benefício, ou sua concessão, sem motivo justo, caracteriza, em tese, falta funcional e delito de prevaricação, posto que, além de violar dever ético-profissional, o agente público que assim agir atingirá direito intangível do indivíduo, causando-lhe prejuízos patrimoniais e morais, pela perda, momentânea ou duradoura, de sua subsistência. A Previdência Social, por suas entidades, órgãos e agentes, não presta favor algum a seus beneficiários: é o exemplo mais vivo de serviço público na sua acepção mais adequada. Os benefícios e serviços ali deferidos não são objeto de barganha política ou mesmo de favorecimento pessoal. É ato plenamente vinculado o deferimento ou o indeferimento da prestação do seguro social.

12.2  VINCULAÇÃO DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM A FILIAÇÃO

Não há relação de seguro social sem filiação prévia. Se no campo da relação de custeio a obrigação de pagar contribuição social não se vinculava ao fato de ser, ou não, segurado do regime de previdência, no âmbito da relação de prestação a regra se inverte. O direito do indivíduo à proteção previdenciária só se perfaz quando este se encontra, compulsória ou facultativamente, filiado a um regime de Previdência Social.

Além do período de filiação, depende o segurado, em alguns casos, do cumprimento de um período mínimo de contribuições para ter direito a certos benefícios, o que se denomina “período de carência”, matéria a ser estudada no capítulo específico.

O período de filiação se estende ainda que o segurado perca sua atividade laborativa, que o enquadrava como tal, durante certo tempo; este lapso é chamado de “período de graça”, porque, neste período, o indivíduo mantém a qualidade de segurado, embora não esteja contribuindo para o regime.

Já o dependente do segurado, por não ter vinculação direta com o ente previdenciário, mas apenas com este se relacionar indiretamente, somente faz jus a benefícios se o indivíduo com o qual guarda relação conjugal, de companheirismo ou parentesco, nas hipóteses legais, se se encontrar filiado, ainda que no “período de graça”. Para fazer jus ao benefício, o dependente não precisa ter sido previamente inscrito pelo segurado; vale dizer, a relação de dependência é de fato, bastando a comprovação da relação com o segurado quando da ocorrência do evento que gera direito ao benefício – art. 22 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.079/02.

Não se deve confundir a filiação com o pagamento das contribuições. É dizer, existe direito à proteção previdenciária caso o segurado, já filiado (pelo exercício de atividade laboral remunerada que o enquadre como segurado obrigatório), deixe de verter recolhimentos no prazo oportuno. O mero inadimplemento de contribuições devidas não afasta a filiação, que se mantém durante todo o período em que o segurado de qualquer categoria (exceto o facultativo) exercer a atividade (Neste sentido: TRF da 4a Região, AC 2002.72.06.000754-3, 6a Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 29.09.2004).

Nasce a relação de seguro social, assim, no primeiro dia de trabalho dos segurados obrigatórios, porque é nesta data que se dá a sua filiação automática e compulsória ao regime previdenciário a que passa a pertencer. No caso dos segurados facultativos, a relação se inicia no dia em que ocorre sua inscrição no regime, pois não havendo exercício de atividade laboral remunerada, somente com a manifestação de vontade de filiar-se ao sistema, a partir da primeira contribuição vertida, inaugura a relação jurídica. Neste sentido, o art.. 20 do Decreto n. 3.048/99:

Art. 20. Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, o qual decorrem direitos e obrigações.

§ 1º A filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, observado o disposto no § 2º, e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo. (Renumerado pelo Decreto nº 6.722, de 30.12.2008.)

§ 2º A filiação do trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física por prazo de até dois meses dentro do período de um ano, para o exercício de atividades de natureza temporária, decorre automaticamente de sua inclusão na GFIP, mediante identificação específica. (Incluído pelo Decreto n. 6.722, de 30.12.2008.)

Muitas dúvidas existem a respeito da diferenciação entre o contribuinte individual e o segurado facultativo. O contribuinte individual (segurado obrigatório, na forma do art. 11, V, da LBPS) é a pessoa que exerce atividade remunerada que não se configure como vínculo empregatício, trabalho avulso ou como segurado especial. Já o facultativo é aquele que não exerce qualquer atividade remunerada quando resolve começar a contribuir.

O contribuinte individual é considerado segurado obrigatório perante o Regime Geral de Previdência Social automaticamente, ao começar a exercer atividade remunerada, sendo dever dele inscrever-se, muito embora se comprovado, por exemplo, o trabalho como autônomo para pessoas jurídicas, a responsabilidade se transfira para o tomador dos serviços, por força da Lei n. 10.666/2003.

O segurado facultativo pode filiar-se à Previdência Social por sua própria vontade a qualquer tempo, porém a inscrição só gerará efeitos a partir do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não se permitindo o pagamento de contribuições relativas a meses anteriores à data da inscrição, ressalvada a situação específica quando houver a opção pela contribuição trimestral.

Após a inscrição, o segurado facultativo somente pode recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado.

12.3  NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE SEGURO SOCIAL

Como já mencionado linhas atrás, a relação de seguro social é direito indisponível para o indivíduo, seja ele segurado ou dependente. Já para o ente responsável pela obrigação de conceder os benefícios e serviços, a natureza é de um múnus público, como o é toda atividade prestada pela Administração Pública na consecução das finalidades da atividade estatal.

O direito às prestações da Previdência Social se encontra consagrado no rol dos Direitos Sociais, como um direito fundamental (decorrente do direito à segurança), como bem salientou Daniel Machado da Rocha em sua obra.²

Trata-se de direito de natureza eminentemente alimentar, gerador, no mais das vezes, da subsistência básica do ser humano, cuja demora ou indeferimento descabido podem causar danos irreparáveis à existência digna de quem dependa das prestações do seguro social.

Acrescente-se a isso a condição de hipossuficiência da maior parte dos potenciais beneficiários da Previdência, tanto de ordem econômica quanto de conhecimento acerca de seus direitos de índole previdenciária, o que gera a necessidade de que o tratamento conferido a estes direitos assuma contornos especiais.

Por conta de tal distinção, impõe-se assegurar ao indivíduo o pleno acesso às informações de que necessita para a defesa de seus interesses junto à Previdência Social, bem como garantir que ingresse com os requerimentos de concessão de benefício mesmo quando não apresente a documentação necessária, para salvaguarda de tais direitos fundamentais, como estabelece, com bastante clareza, a Lei n. 8.213/91 em seu art. 105.

O respeito ao referido art. 105 da Lei n. 8.213/91 não tem sido verificado em agências do INSS que têm por procedimento “padrão” impedir até mesmo o acesso do indivíduo quando, já na triagem que se costuma fazer na entrada de tais repartições, não apresente documentação exigida, causando com isso, muitas vezes, o perecimento de direitos.

Não por outro motivo se vê o Judiciário diante de mandados de segurança como o que mereceu a decisão abaixo transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DO INSS EM RECEBER REQUERIMENTO DE OUTORGA DE BENEFÍCIO.

O Instituto Nacional de Seguro Social não pode se escusar a protocolizar pedido de outorga de benefício, sob pena de violação ao direito de petição insculpido no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal de 1988, que assegura a todos o direito de requerer aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, princípio ao qual deve observância incondicional, mesmo quando o pedido não for instruído com toda a documentação necessária à competente apreciação (TRF da 4a Região, AMS 2006.72.06.003633-0, 6a Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, j. 19.07.2007).

Outro grave problema enfrentado pelos segurados e beneficiários do RGPS diz respeito à demora na resposta a requerimentos formulados, o que, diante da natureza de direito fundamental em apreço, comporta tutela emergencial, como no caso abaixo transcrito:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE PROTOCOLO E CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. GREVE DOS SERVIDORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

1. A legislação processual administrativa, em especial a Lei 9.784/99, assegura ao administrado a prestação de um serviço orientado pela cláusula do devido processo legal, em que se almeja a composição dos interesses da Administração e do administrado da forma mais justa possível.

2. O direito à obtenção de uma resposta da Administração acerca de pedido de benefício previdenciário, apesar da deflagração de movimento grevista, é assegurado ao cidadão pelos princípios da celeridade, eficiência e da continuidade dos serviços públicos.

3. Ainda que o direito de greve seja constitucionalmente assegurado e que até o momento inexista lei específica que o regule no âmbito do Serviço Público Federal, não pode o cidadão, mormente se tratando de segurado da Previdência Social, sofrer prejuízos em decorrência da não prestação de serviço público que venha a comprometer sua própria subsistência (TRF da 4ª Região, 6ª Turma, REO 2005.70.04.002877-0, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU 28.06.2006).

Sobre o reconhecimento de que a demora na prestação do atendimento pelo INSS é ensejadora de reparação civil, por se tratar de grave violação a direitos fundamentais do indivíduo, há jurisprudência neste sentido, citando-se, apenas como exemplo, o aresto infra:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – DANO MORAL – PENSÃO POR MORTE – PERCEPÇÃO 50% – DEMORA NA INTEGRALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO – INDENIZAÇÃO.

Para que se configure a responsabilidade civil do agente, necessária a presença de três requisitos básicos: a culpa ou dolo, o dano e o nexo causal entre eles. A ausência de um desses três elementos descaracteriza a responsabilidade, inibindo a obrigação de indenizar. – Não obstante o dano moral independer de prova concreta, porque subjetivo e interno, necessita de comprovação do fato que o ensejou. Assim, para que haja o dever de indenizar é indispensável a comprovação da ocorrência de um dano patrimonial ou moral, o que restou provado nos autos. – Comprovado o fato ensejador do ato ilícito praticado pelo INSS, ao desdobrar a pensão da autora, ao arrepio da lei, exsurge o dever de indenizar. – Recurso da autora parcialmente provido. Majoração do valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Recurso do INSS improvido (TRF 2ª Região, 6ª Turma Especializada, AC 2003.51.01.014109-0, Rel. Des. Federal Fernando Marques, DJU 01.12.2006).

Trata-se, ademais, de medida de cunho pedagógico, no sentido de que o INSS aprimore seu atendimento ao indivíduo, de modo a eliminar o tratamento ainda muitas vezes desumano a que são submetidos os segurados, aposentados e pensionistas da Previdência.

Há que se apontar, ainda, os problemas operacionais gerados não por condutas específicas de servidores da Previdência Social, mas por problemas relacionados ao próprio “sistema” que gerencia as informações e promove o pagamento dos benefícios, que muitas vezes não ocorre, ou ocorre de forma equivocada, ou em atraso, causando sérios abalos à subsistência e, conseguintemente, à moral do beneficiário.

Os problemas causados aos beneficiários, nesse caso, podem ser objeto de indenização em razão da responsabilidade objetiva que os entes da Administração Pública têm pelos atos praticados por seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuízo (art. 37, § 6º, da Constituição). Veja-se o acórdão a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano (TRF4. AC 2006.71.14.003321-5. Turma Suplementar. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DE 18.1.2010).

Em outro episódio lamentável de inépcia do INSS em atender de forma correta os segurados, o juiz da 1ª Vara Federal de Santa Maria, Ezio Teixeira, condenou o INSS a pagar indenização por danos morais a uma segurada que estava incapacitada para o trabalho quando engravidou. O magistrado entendeu que o dano moral constituiu-se devido ao abalo psíquico sofrido pela segurada por não ter possibilidade de sustento, tendo em vista que o benefício de auxílio-doença foi cancelado e ela encontrava-se incapacitada para o trabalho.

Quando teve o filho, a segurada estaria sem trabalhar. Após comunicar a previdência social de que tinha dado a luz, seu benefício foi cancelado pois, segundo a autarquia, ela estaria recebendo o auxílio-doença e o salário-maternidade concomitantemente. Porém, não havia registro do pedido de salário-maternidade no INSS (Fonte: http://jf-rs.jusbrasil.com.br/noticias/942529/justica-federal-con-dena-inss-a-pagar-dano-moral-a-umasegurada. Acesso em 8.12.2011).

_______

¹     BOLLMANN, Vilian. Op. cit., pp. 96-118.

²     ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

SEGURADOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

13.1  SEGURADOS – DEFINIÇÃO

É segurado da Previdência Social, nos termos do art. 9º e seus parágrafos do Decreto n. 3.048/99, de forma compulsória, a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado “período de graça”. Também é segurado aquele que se filia facultativa e espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer.

Portanto, existem duas espécies de segurados: os obrigatórios e os facultativos.

13.2  SEGURADOS OBRIGATÓRIOS

Segurados obrigatórios são aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, com direito aos benefícios pecuniários previstos para a sua categoria (aposentadorias, pensões, auxílios, salário-família e salário-maternidade) e aos serviços (reabilitação profissional e serviço social) a encargo da Previdência Social.

O pressuposto básico para alguém ter a condição de segurado do RGPS é o de ser pessoa física (art. 12 da Lei n. 8.212/91), pois é inconcebível a existência de segurado pessoa jurídica. Outro requisito para ser segurado obrigatório é o exercício de uma atividade laborativa, remunerada e lícita, pois o exercício de atividade com objeto ilícito não encontra amparo na ordem jurídica.

O segurado obrigatório exerce atividade remunerada, seja com vínculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, seja sob regime jurídico público estatutário (desde que não possua regime próprio de previdência social), seja trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador avulso, empresário, ou segurado especial. A atividade exercida pode ser de natureza urbana ou rural. Ainda que exerça, nessas condições, suas atividades no exterior, a pessoa será amparada pela Previdência Social, nas hipóteses previstas em lei. Impõe-se lembrar, outrossim, que não importa a nacionalidade da pessoa para a filiação ao RGPS e seu consequente enquadramento como segurado obrigatório, sendo permitido aos estrangeiros com domicílio fixo no Brasil o ingresso, desde que o trabalho tenha sido desenvolvido no território nacional, ou nas repartições diplomáticas brasileiras no exterior.

Ainda é possível à pessoa física obter a condição de segurado obrigatório do RGPS, mesmo que a prestação laboral se dê no exterior, quando a contratação tenha ocorrido no território nacional, ou em virtude de tratados ou acordos internacionais firmados pelo Brasil. Trata-se de hipóteses de extraterritorialidade da lei brasileira, em face do princípio da universalidade do atendimento à população que necessita de seguridade social.

Via de regra, é o trabalho mediante retribuição pecuniária que enseja a qualidade de segurado obrigatório. Segundo Wladimir Novaes Martinez, “o trabalho não remunerado normalmente não conduz à filiação. Então, as situações devem ser examinadas em particular. Existem hipóteses onde (sic) a remuneração é presumida, não necessariamente demonstrada, como acontece, por exemplo, com a do sócio-gerente. Ao contrário, há pessoas remuneradas não filiadas, como o estagiário”.¹ Mesmo assim, ressalte-se, quando a situação do estagiário esteja em desacordo com os preceitos da Lei n. 11.718/2008, este passa a ser considerado empregado, logo, segurado obrigatório.

De acordo com o art. 12 da Lei n. 8.212/91, são segurados obrigatórios da Previdência Social as pessoas físicas classificadas como: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual (empresário, trabalhador autônomo e equiparado a trabalhador autônomo), trabalhador avulso e segurado especial. A partir de 29.11.99, data da publicação da Lei n. 9.876, de 26.11.99, o empresário, o trabalhador autônomo e equiparado passaram a ser classificados como contribuintes individuais.

O reconhecimento do indivíduo como segurado do Regime de Previdência Social é condição fundamental para a obtenção de direitos de tal natureza. Evidentemente, nem sempre o trabalhador consegue fazer prova cabal e inequívoca de tal qualidade, mormente em se tratando das chamadas relações informais de trabalho.

Mesmo assim, a ausência de tal prova, quando o indivíduo pretenda comprovar a sua condição mediante os procedimentos administrativos ou judiciais pertinentes, não o impede de requerer benefícios, sendo inadmissível que o cidadão seja “barrado” na entrada de agência do INSS por não demonstrar, de imediato, possuir “carteira assinada”, como às vezes acontece. O procedimento adequado é permitir que o indivíduo requeira o que entender de direito, assegurando-lhe o direito de provar a sua condição de segurado.

13.2.1Empregado urbano e rural

Segundo o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O conceito de empregado adotado pela legislação do RGPS abrange tanto o trabalhador urbano quanto o rural, submetidos a contrato de trabalho, cujos pressupostos são:

–ser pessoa física e realizar o trabalho de modo personalíssimo;

–prestar serviço de natureza não eventual;

–ter afã de receber salário pelo serviço prestado;

–trabalhar sob dependência do empregador (subordinação).

A relação de emprego é relação jurídica de direito pessoal. Em sendo assim, exigir trabalho do obreiro é direito do empregador, exercitado contra a pessoa do trabalhador, que tem esta obrigação de fazer, personalíssima. É assente na doutrina juslaboralista que o contrato de trabalho se realiza intuitu personae para o empregado.

Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, não sendo necessária a prestação diária de serviços. Basta, para a configuração da relação de emprego, que a relação não tenha sido eventual. É o caso, por exemplo, do bilheteiro de um cinema que só abre aos domingos; o fato de laborar um dia apenas por semana não o descaracteriza como empregado.

O trabalho, para ser considerado relação de emprego, deve ser realizado por conta alheia – os frutos do trabalho (a produção) ficam com pessoa distinta da que executa o trabalho. Não é emprego o trabalho realizado por conta própria, quando os frutos ficam, na sua totalidade, com o próprio trabalhador, estabelecendo sua condição de autônomo.

O trabalho produtivo – fonte de recursos econômicos para o trabalhador – é o considerado para o reconhecimento do vínculo de emprego; há, em princípio, exclusão das atividades de lazer e do trabalho por caridade ou solidariedade. O trabalhador deve ter a intenção de receber uma contraprestação pelo serviço prestado.

A subordinação, contudo, é o traço fundamental que diferencia a relação de emprego das demais, significando a submissão do trabalhador às ordens do empregador, bem como a seu poder hierárquico/disciplinar; sendo o empregador o detentor dos meios de produção, impõe ao empregado a execução da prestação de serviços.

Não são requisitos essenciais para a caracterização da relação de emprego:

–a exclusividade: não há obrigatoriedade de que o empregado esteja todo o tempo à disposição do empregador; logo, nada impede que um trabalhador possua duas ou mais relações de emprego simultaneamente, desde que haja compatibilidade de funções (verbi gratia, não se pode ser empregado como vendedor pracista de empresas concorrentes) e horários (não se pode trabalhar para duas empresas em horários de trabalho que se sobrepõem);

–o trabalho em estabelecimento do empregador: embora possa ser um traço característico da maioria das relações de emprego, não é requisito essencial o trabalho no ambiente da empresa; caso contrário, trabalhadores em domicílio e externos não seriam assim caracterizados;

–o trabalho diário: a não eventualidade da prestação laboral diz respeito a uma continuidade desta, à existência de uma necessidade permanente, habitual, constante do empregador, de modo que pouco importa quantos dias por semana o empregado preste serviços;

–o trabalho mediante salário fixo: a não existência de salário fixo não é fator que descaracterize a relação de emprego; nada impede que a remuneração do empregado seja concedida por comissões somente, desde que atendidas as exigências legais (v.g., periodicidade mensal, valor igual ou superior ao salário mínimo).

Algumas observações a respeito do tema fazem-se necessárias:

–síndicos de condomínio, administradores de condomínio e dirigentes de associações de classe: não há como caracterizar vínculo de emprego, por haver exercício de gestão e não trabalho subordinado; quando remunerados, são segurados obrigatórios na categoria de contribuinte individual; quando não remunerados, é permitido filiarem-se como segurados facultativos;

–cooperativas: o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho é norma inútil, pois é evidente que não há vínculo de emprego entre a sociedade cooperativa e os seus associados; a condição sine qua non para a validade da constituição de uma cooperativa é que tenha sido feita por vontade dos cooperativados, repartindo-se os ganhos conforme o trabalho despendido por cada um; a fixação de “cooperativados” num só “cliente” descaracteriza a relação, reconhecendo-se o trabalho como subordinado diretamente à empresa tomadora dos serviços, com vínculo de emprego;

–boias-frias: trabalhadores “volantes” que são contratados por um “agenciador” de mão de obra rural para fazer serviços típicos de relação de emprego rural; se o trabalho for de natureza não eventual e o agenciador não estiver constituído como pessoa jurídica, entender-se-á formado o vínculo de emprego com o tomador dos serviços, para fins de aplicação das normas de arrecadação e benefícios, inclusive na condição de safrista (contratado por prazo determinado); se a prestação laboral do boia-fria for eventual, o enquadramento previsto é o de contribuinte individual;

–residência médica: caracteriza uma espécie de pós-graduação, legalmente considerada como prestação de trabalho autônomo (Lei n. 6.932/81); não caracteriza vínculo de emprego, salvo fraude à lei;

–estágio curricular ou comunitário e bolsas de estudos: atendidos todos os requisitos da Lei n. 6.494/77, que trata da relação de estágio, não se caracteriza o vínculo de emprego, e, assim, o estagiário não se enquadra na categoria de empregado; se não há relação entre o objeto do estágio e o curso frequentado, ou se não há correlação com nenhum tipo de estudo de nível médio ou superior, é caso de relação empregatícia, cabendo o enquadramento como segurado empregado; no caso dos estagiários de advocacia, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, é entendimento do INSS o enquadramento na categoria de contribuinte individual;

–ministros de confissão religiosa,² membros de instituto de vida religiosa,³ membros de ordem ou congregação religiosa:⁴ não há relação de emprego entre estes e a instituição à qual pertencem, pois o trabalho é gracioso por natureza; o mesmo ocorre com o trabalho voluntário, para instituições de beneficência; quando mantidos pela entidade a que pertençam, os ministros de confissão religiosa e assemelhados são contribuintes individuais (segurados obrigatórios, portanto), salvo se obrigatoriamente filiados à Previdência Social, em razão de outra atividade, ou se pertencerem a outro regime previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativos, na forma da Lei n. 6.696, de 9.10.1979;

–construção civil: caracteriza a relação de emprego a utilização de trabalhadores com o fito de lucro – atividade-fim do tomador da mão de obra, na construção, reforma, ampliação ou demolição; não há vínculo de emprego entre o pedreiro e o proprietário de imóvel que o contrata para construção de sua própria residência ou a empresa que, não explorando a atividade de construção civil, realiza obra em imóvel seu.

A Consolidação das Leis do Trabalho utiliza os termos empregador e empresa como sinônimos. A Lei n. 8.212/91 emprega a expressão empresa, abrangendo a pessoa física ou jurídica (inclusive entes de direito público), que contrata, dirige e remunera o trabalho.

São considerados empregados para fins previdenciários e, portanto, segurados obrigatórios do RGPS as pessoas físicas relacionadas no inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/91 e no inciso I do art. 9º do Decreto n. 3.048/99, quais sejam:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, por prazo não superior a três meses, prorrogável, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas, na forma da legislação própria;

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado no exterior, em sucursal ou agência de empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País;

d) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente à empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno;

e) aquele que presta serviço no Brasil à missão diplomática ou à repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

f) o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se amparado por regime próprio de previdência social;

g) o brasileiro civil que presta serviços à União no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local de que tratam os arts. 56 e 57 da Lei n. 11.440, de 29 de dezembro de 2006, este desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local; (Redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 2008);

h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços empresa, em desacordo com a Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008; (Redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 2008);

i) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

j) o servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado por regime próprio de previdência social;

l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;

m) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante de emprego público;

n) o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, amparados por regime próprio de previdência social, quando requisitados para outro órgão ou entidade cujo regime previdenciário não permita filiação nessa condição, relativamente à remuneração recebida do órgão requisitante;⁵

o) o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que optou pelo Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a Lei n.8.935, de 18 de novembro de 1994;

p) o exercente de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, nos termos da Lei n. 9.506, de 30 de outubro de 1997, desde que não aposentado e nem amparado por regime próprio de previdência social;⁶

q) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social.⁷

r) o trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física, na forma do art. 14-A da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973, para o exercício de atividades de natureza temporária por prazo não superior a dois meses dentro do período de um ano.

Equipara-se ao segurado empregado o ocupante de cargos em comissão de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações (art. 12, § 6º, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99).

Importante precedente reconhece que: “Seja no regime pretérito (da CLPS), seja no regime da Lei n. 8.213/91, o servidor público não submetido a regime próprio sempre foi segurado obrigatório da previdência urbana. Com o advento da Lei n. 8.647/93 os ocupantes de cargo em comissão passaram a ser segurados obrigatórios do regime geral. (...) Assim, as remunerações recebidas no período não podem ser ignoradas pelo INSS quando do cálculo da renda mensal inicial, sendo irrelevante o fato de o órgão público eventualmente não ter repassado contribuições para o INSS, haja vista que o recolhimento das contribuições previdenciárias é obrigação do empregador”. (TRF da 4ª Região, APELREEX n. 5018205-43.2010.404.7000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 12.4.2012).

É considerado diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção, mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Trabalhador temporário é aquele que presta serviços a uma empresa para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviço, por período não superior a três meses, por intermédio de empresa de trabalho temporário. Não se confunde com o trabalho eventual; é aquele em que uma empresa de recrutamento de pessoal para trabalho temporário coloca à disposição de outra empresa trabalhadores, com a finalidade de prover, por tempo determinado, uma necessidade transitória desta empresa, decorrente de acréscimo de demanda ou substituição de empregados efetivos (regulares e permanentes), salvo autorização do Ministério do Trabalho e Emprego; a relação de emprego se forma com a empresa de recrutamento, salvo comprovada fraude a direitos dos trabalhadores, bem como quando ultrapassado o prazo previsto por lei (Lei n. 6.019/74), quando então se considera empregador o tomador dos serviços temporários.

O trabalho prestado por brasileiro ou estrangeiro no exterior, quando o contrato tenha sido firmado no Brasil, com pessoa aqui domiciliada, caracteriza filiação ao RGPS na condição de segurado empregado, matéria disciplinada a partir da edição da Lei n. 7.064, de 6.12.82, em seu art. 3º, parágrafo único.

Segundo o entendimento da Receita Federal do Brasil, o estrangeiro não domiciliado no Brasil e contratado para prestar serviços eventuais, mediante remuneração, não é considerado contribuinte obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), salvo se existir acordo internacional com o seu país de origem (art. 14 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009).

O trabalhador que presta serviços a missões diplomáticas, repartições consulares ou órgãos destas, ou, ainda, a seus membros, bem como a organismos internacionais, a partir da edição da Lei n. 9.876/99 – quando sediados no território nacional –, também é considerado segurado empregado para fins de filiação ao RGPS, exceção feita ao estrangeiro não domiciliado no País (cuja legislação de regência deve ser a de seu país de origem) e ao trabalhador que já possua proteção previdenciária concedida pelo país representado.

A disciplina legal dos trabalhadores de missões diplomáticas e repartições consulares se encontra em nosso ordenamento jurídico desde 1966, sendo que, a partir da edição da Lei n. 6.887/80, a Previdência Social passou a reconhecê-los como segurados empregados, e não mais como equiparados a autônomos.⁸ Excetua-se desta regra, também, o empregado doméstico de diplomatas ou servidores de tais órgãos, cujo enquadramento, naturalmente, será o de segurado empregado doméstico, já que ausente a prestação de serviços nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho.

O brasileiro que presta serviços à União Federal em organismos oficiais brasileiros, mesmo em caráter precário,⁹ no exterior, ou nas representações do Brasil junto a organismos internacionais, também é considerado filiado obrigatoriamente na condição de segurado empregado, ressalvada a hipótese de ter direito à filiação por outro regime previdenciário.

O vínculo previdenciário do Agente Comunitário de Saúde contratado por intermédio de entidades civis de interesse público dar-se-á com essas entidades, na condição de segurado empregado do RGPS.

O servidor civil da União, dos Estados ou dos Municípios, bem como o das autarquias e fundações públicas, e o militar das Forças Armadas, são excluídos do RGPS, desde que estejam sujeitos a sistema próprio de previdência social. Porém, caso o servidor ou o militar venha a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo RGPS, tornar-se-á segurado obrigatório em relação a essas atividades (art. 13 da Lei n. 8.212/91 – redação original). Não caracteriza exercício de atividade abrangida pelo RGPS a cessão de servidor ou militar amparado por regime próprio de previdência para prestar serviços a órgão ou entidade cujo regime não permita filiação como cedido, mantida, portanto, a filiação ao regime de origem (§ 2º do art. 10 do Regulamento, alterada a redação pelo Decreto n. 3.265/99).

De acordo com o § 3º do art. 10 do Decreto n. 3.048/99, com nova redação conferida pelo Decreto n. 3.452, de 9.5.2000 (DOU de 10.5.2000), “Entende-se por regime próprio de previdência social o que assegura pelo menos as aposentadorias e pensão por morte previstas no art. 40 da Constituição Federal”.

É questionável, sob o ponto de vista de sua constitucionalidade, o dispositivo que submete o servidor ocupante de cargo efetivo de qualquer das esferas da Administração Pública ao RGPS. Com o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, o art. 40 do texto constitucional prevê, indene de dúvidas, regime próprio para “titulares de cargos efetivos”, regime este que prevê a aposentadoria com proventos integrais, atendidas as exigências dos §§ 1º a 6º do mesmo art. Assim, a inclusão no RGPS de ocupantes de cargos efetivos de Estados e Municípios que não possuem regime próprio de previdência social, com a concessão de aposentadoria com base nas regras dispostas na Lei n. 8.213/91, que são menos favoráveis que as do art. 40 da Constituição, atinge o direito individual desses servidores.

Trata-se de um verdadeiro impasse, pois caberia a cada ente público custear o regime previdenciário de seus servidores efetivos, o que, na prática, contudo, não se observa, por diversos fatores, inclusive de natureza orçamentária. Todavia, a solução seria a adoção das mesmas regras de aposentação previstas na Constituição a servidores públicos de Estados e Municípios que não possuem regime próprio, ainda que estes servidores estejam filiados ao RGPS. É dizer, estariam assim sujeitos a um regime especial, mantido pelo INSS, com contribuições que poderiam incidir sobre a totalidade da remuneração, garantindo-se, em contrapartida, o cumprimento da regra do § 3º do art. 40 da Carta vigente. A matéria é mais bem explicitada na Parte V desta obra.

O ocupante de cargo em comissão na Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, de livre nomeação e exoneração, sem vínculo efetivo com a administração pública federal, isto é, que não seja também detentor de um cargo de provimento efetivo que tenha exigido prévia aprovação em concurso público, é vinculado ao RGPS como empregado, conforme previsto no art. 40, § 13, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, e no art. 3º da Lei n. 8.647, de 13.4.93.

Aplica-se a mesma regra ao pessoal contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em face do disposto no art. 37, IX, da Constituição, regulamentado pelo art. 8º da Lei n. 8.745/93, já que não estão sujeitos ao regime previdenciário do servidor público ocupante de cargo efetivo.

O exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal é contado como tempo de serviço para fins previdenciários, nos termos do art. 55, IV, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.506/97.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n. 351717-PR declarou, em 8.10.2003, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 13 da Lei n. 9.506/97, que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos detentores de mandato eletivo federal, estadual ou municipal. O ministro Carlos Velloso, relator do recurso, entendeu que ao criar nova figura de segurado obrigatório, a Lei n. 9.506/97 instituiu nova fonte de custeio da Seguridade Social e que a contribuição social somente poderia ser instituída por Lei Complementar. A partir de tal decisão, o Senado Federal editou a Resolução n. 26, de 21.6.2005, suspendendo a execução da alínea h do inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.506/97.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 41/2003, a polêmica voltou à baila, já que a Medida Provisória n. 167, posteriormente convertida na Lei n. 10.887, de 18.6.2004, reincluiu na alínea j do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.212/91, como segurado obrigatório do RGPS, “o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social”. A cerca desse tema, o TRF da 4a Região, acolheu a tese de que após a Lei n. 10.887/2004, passou a ser devida a referida contribuição, porém tão somente da sua entrada em vigor, respeitada a anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 21/09/2004 (EI em AC n. 2003.70.01.017762-3/PR, DJU de 16.8.2006).

O INSS disciplinou internamente a questão, permitindo que o exercente de mandato eletivo, no período de 1º de fevereiro de 1998 a 18 de setembro de 2004, restitua os valores retidos indevidamente pelos entes federativos ou opte pela manutenção da filiação na qualidade de segurado facultativo, mediante recolhimento complementar das contribuições relativas ao respectivo período, abatendo-se os valores retidos.

Sobre a possibilidade da contagem do tempo de exercício de mandato eletivo para fins de aposentadoria, o TRF da 4ª Região firmou orientação de que o art. 55, IV da Lei n. 8.213/91 não autoriza esse computo sem a indenização das contribuições previdenciárias. Faz interpretação restritiva, sob alegação de que até o advento da Lei n. 10.887/04, o exercício de mandato eletivo não implicava filiação obrigatória e nos termos do § 1º do art. 55 da Lei n. 8.213/91, a averbação de tempo de serviço cujo exercício não determinava filiação obrigatória ao RGPS só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes (EINF 2001.71.14.000516-7/TRF, 3a Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE em 01.10.2009).

No mesmo sentido a orientação do STJ ao julgar ação declaratória em que o autor postulava o cômputo do tempo de serviço do período no qual ocupou cargo de vereança (31.1.1977 a 29.3.1988), pretendendo equiparar sua condição de edil à de servidor público, portanto à de segurado obrigatório da Previdência Social. O STJ considerou que além de não recolher a contribuição correspondente ao interregno em que exerceu seus mandatos, também não se enquadra em nenhuma das categorias de segurados obrigatórios previstas na legislação em vigor à época. Por isso, não há como reconhecer o supracitado período para cômputo de tempo de contribuição (REsp 921.903-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13.10.2011).

Também será considerado segurado empregado do RGPS o servidor público de órgão ou entidade da Administração Direta federal, estadual ou municipal que venha a ser contratado para emprego público, em face da possibilidade aberta pela Emenda Constitucional n. 19/98, que novamente permite a existência de servidores admitidos pelas regras de direito público concomitantemente com servidores regidos pela legislação do trabalho. Quanto aos empregados de entidades da Administração Indireta – empresas públicas e sociedades de economia mista –, já eram eles filiados ao RGPS, na qualidade de segurados empregados, bem como o serão todos aqueles contratados para empregos nestas entidades.

Com a decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2135, em 02.08.2007, no sentido de suspender liminarmente, ex nunc, até o julgamento final da ADI, os efeitos do art. 39, caput, da Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 19, voltou a vigorar a redação anterior à EC 19/98, ou seja, a partir da referida decisão, há a exigência de fixação de regime jurídico único para servidores que vierem a exercer cargos efetivos.

Ainda se enquadram como segurados obrigatórios, na qualidade de empregados, os detentores de mandato de ministro ou juiz temporário da Justiça Eleitoral, que, antes da assunção da função, tinham a condição de empregados, apesar de não enumerados nas alíneas da Lei de Custeio e do Decreto n. 3.048/99. Quanto aos antigos classistas da Justiça do Trabalho (vogais) que já não tinham direito a regime previdenciário próprio – a Lei n. 6.903/81 foi revogada pela Lei n. 9.528/97 –, passaram os representantes classistas de empregados a estar, automaticamente, filiados ao RGPS durante o mandato. Quanto aos representantes de empregadores, ficam enquadrados na condição de contribuintes individuais, caso se enquadrem na condição de empresários ou autônomos (profissionais liberais). Oportuno salientar que a função de representante classista perante a Justiça do Trabalho, em todos os seus órgãos, foi extinta pela Emenda Constitucional n. 24/99, tendo os últimos exercentes dos cargos extintos cumprido até o fim o mandato que vinham exercendo, que era de três anos.

O segurado, inclusive o segurado especial, eleito para o cargo de dirigente sindical ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral na forma do inciso II do art. 119 ou do inciso III do § 1º do art. 120 da Constituição Federal, mantém durante o exercício do mandato o mesmo enquadramento no RGPS de antes da investidura no cargo.

O segurado eleito para cargo de direção de conselho, de ordem ou de autarquia de fiscalização do exercício de atividade profissional, mesmo que pertencente à categoria de segurado empregado, durante o período de seu mandato, no tocante à remuneração recebida em razão do cargo, será considerado contribuinte individual, incidindo contribuição sobre a remuneração a ele paga ou creditada pelo órgão representativo de classe.

Embora seja execrada pela ordem jurídica a hipótese de trabalho escravo, mas tendo em vista a constatação de que ainda há casos em que se verifica tal ocorrência, esse trabalhador deverá ser considerado segurado obrigatório, na categoria de empregado, já que se trata de prestação laborativa subordinada, ainda que não remunerada, ou remunerada abaixo dos níveis considerados lícitos. A violação da ordem jurídica, no caso, partiu de quem submeteu o indivíduo à condição análoga à de escravo, não podendo a vítima de tal conduta deixar de ter amparo previdenciário, caso dele necessite, durante o período em que prestou trabalho em condições desumanas.

As contribuições ao RGPS, evidentemente, deverão ser exigidas daquele que exigiu o trabalho em tal condição, que para tais efeitos, é considerado empregador, satisfazendo, ainda, as contribuições do trabalhador escravizado (art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91).

A idade mínima para filiação na qualidade de segurado empregado é de 16 anos, a partir da alteração da redação do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 20/98, salvo na condição de aprendiz, quando então é possível a filiação a partir dos 14 anos.

O Regulamento da Previdência Social prevê em seu art. 60 o cômputo, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz, referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício (redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008).

13.2.2Empregado doméstico

Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos (art. 12, II, da Lei n. 8.212/91).

Os pressupostos básicos dessa relação de emprego são: a natureza contínua; a finalidade não lucrativa, isto é, o caráter não econômico da atividade; o serviço prestado no âmbito residencial. O conceito de âmbito residencial não se limita, exclusivamente, ao espaço físico da residência da pessoa ou da família; compreende, também, sua casa de campo, sítio, fazenda, inclusive veículos de transporte particular (automóvel, helicóptero, avião particular ou embarcação, utilizados com finalidade não econômica).

Neste sentido, a cozinheira que trabalhe para uma família, na residência desta, é empregada doméstica. Porém, se essa família comercializa produtos (congelados, salgados, doces, etc.) decorrentes do trabalho dessa cozinheira, o vínculo empregatício será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude da finalidade lucrativa da atividade.

Da mesma forma, aquele que presta serviço em fazenda, chácara ou sítio, onde existe exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa, será empregado rural, e não doméstico.

Para diferenciar o empregado doméstico do diarista doméstico, o Regulamento da Previdência (Decreto n. 3.048/99) estabelece que se enquadra como trabalhador autônomo aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos (art. 9º, § 15, VI).

É considerado empregado doméstico e inscrito nessa categoria aquele que exerce atividade específica no âmbito residencial, tais como: babá, caseiro, copeiro, cozinheiro, enfermeiro (trabalho permanente), faxineiro, governanta, dama de companhia, jardineiro, lavadeira, mordomo, motorista particular, passadeira, piloto, vigia, empregado de sítio de veraneio, de casa de praia e de casa de campo, entre outros.

Não é considerado empregado doméstico:

– Aquele que exerce as atividades elencadas acima para o próprio cônjuge ou companheiro, para pais ou para filhos.

– O trabalhador que presta serviço de natureza não contínua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos, em atividades de limpeza e conservação (ex.: diaristas, pintores, eletricistas, bombeiros hidráulicos, etc.).¹⁰

A idade mínima para filiação na qualidade de segurado empregado doméstico é de 16 anos, a partir de 16.12.98, data da alteração da redação do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 20/98, já que inexiste a figura do contrato de aprendizagem nesta atividade.

Importante conquista teve a categoria com a promulgação da Emenda Constitucional n. 72, de 2 de abril de 2013, a qual modificou a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição, estendendo aos empregados domésticos direitos de natureza trabalhista e previdenciária, destacando-se, nesse último aspecto, o direito à proteção acidentária, ao FGTS, ao seguro-desemprego e ao salário-família. Aguarda-se a regulamentação de alguns conteúdos por projeto de lei complementar, porém há direitos que podem vir a ser considerados autoaplicáveis, como o direito ao reconhecimento das prestações acidentárias (auxílio-doença acidentário, aposentadoria por invalidez acidentária e auxílio-acidente).

13.2.3Contribuinte individual

A Lei n. 9.876, de 26.11.99, criou a categoria de contribuinte individual, englobando os segurados empresário, autônomo e equiparado a autônomo, restando alteradas partes dos dispositivos das Leis ns. 8.212 e 8.213/91 e do Decreto n. 3.048/99. A regulamentação se deu pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99.

De acordo com a nova redação do art. 12, V, da Lei n. 8.212/91 e do art. 9º, V, do Decreto n. 3.048/99, são considerados contribuintes individuais:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área, contínua ou descontínua, superior a quatro módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira ou extrativista, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 8º e 23 deste artigo; (Redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 2008).

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo –, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou ordem religiosa (redação conferida pela Lei n. 10.403/2002 e pelo Decreto n. 4.079/2002);

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

e) o titular de firma individual urbana ou rural;

f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;

g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;

h) o sócio-gerente e o sócio-cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;

i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

m) aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do § 1º do art. 111 ou III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art. 119 ou III do § 1º do art. 120 da Constituição Federal;¹¹

n) o membro de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa, mediante remuneração ajustada ao trabalho executado (alínea incluída pelo Decreto n. 4.032/2001);

o) revogado pelo Decreto n. 7.054, de 28.12.2009;

p) o Micro Empreendedor Individual – MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais.

Por força do disposto na Lei n. 6.932, de 7.7.1981, art. 4º (com a redação conferida pela Medida Provisória n. 536/2011, convertida na Lei n. 12.514/2011), o médico-residente é considerado segurado obrigatório da Previdência Social, enquadrando-se na categoria de contribuinte individual.

Inclui-se ainda como contribuinte individual o cônjuge ou companheiro do produtor que participe da atividade rural por este explorada (§ 12 do art. 12 da Lei n. 8.212/91, redação da Lei n. 11.718/2008).

São também considerados contribuintes individuais: o bolsista da Fundação Habitacional do Exército, contratado em conformidade com a Lei n. 6.855, de 18.11.80, e o árbitro de competições desportivas e seus auxiliares que atuem de conformidade com a Lei n. 9.615, de 24.3.98.

–Empresário

O art. 12, III, da Lei n. 8.212/91 classificava como segurado empresário: o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado, o membro de conselho de administração em sociedade anônima, o sócio solidário em relação às obrigações da sociedade (em todas as sociedades mercantis), o sócio de indústria (na sociedade de capital e indústria) e o sócio-cotista que participe da gestão ou receba remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.

A Lei n. 9.876, de 26.11.99, que deu nova redação ao art. 12 da Lei n. 8.212/91, passou a classificar o empresário como contribuinte individual, conforme se observa do texto legal: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V – como contribuinte individual: (...) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio-gerente e o sócio-cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração”.

É importante distinguir o diretor que seja empregado daquele que se constitui empresário. A figura do diretor somente se verifica nas sociedades anônimas, logo, nas demais espécies de sociedades comerciais o dirigente ou é sócio, ou se enquadra na condição de empregado.

Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembleia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Nesta matéria, é importante observar o contido na Súmula n. 269 do Tribunal Superior do Trabalho: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Observe-se, ainda, que, independentemente das formalidades contratuais, caso a fiscalização verifique a existência dos elementos que caracterizem a relação de emprego deverá proceder à apuração das contribuições devidas nessa categoria.

–Trabalhador autônomo

Trabalhador autônomo é aquele que exerce, por conta própria, atividade econômica remunerada de natureza urbana, com fins lucrativos ou não, ou, ainda, o que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.

A partir da Lei n. 9.876, de 26.11.99, o trabalhador autônomo passou a ser classificado como contribuinte individual, conforme se observa da redação dada ao art. 12, V, g e h, da Lei n. 8.212/91.

Para a caracterização do trabalho autônomo importa muito a situação em que de fato é exercida a profissão. O trabalhador não é autônomo só porque está inscrito no INSS e pagando contribuições. É importante observar o cumprimento dos pré-requisitos básicos exigíveis para o exercício profissional, mas estes, por si sós, não autorizam a configuração do autônomo, exigindo o trabalho remunerado por conta própria, sem relação de emprego.

Há alguns casos controvertidos sobre relação de trabalho:

–o trabalho dos profissionais liberais: há casos em que são considerados como contribuintes individuais, outros, como empregados; com efeito, se submetidos a regras de conduta (subordinação) e a uma disciplina na relação de trabalho, podem caracterizar-se como segurados empregados;

–o representante comercial autônomo e o vendedor pracista: a Lei n. 4.886/65, art. 2º, exigia registro do representante comercial autônomo no órgão de fiscalização da atividade, como requisito formal; o novo Código Civil disciplina a relação de trabalho do representante comercial sem vínculo de emprego nos arts. 710 a 721;

–corretores de imóveis, de seguros, de planos de saúde: adota-se o mesmo entendimento esposado em relação aos representantes comerciais autônomos.

Dirimindo controvérsia acerca da incidência de contribuição paga a corretores, o STJ publicou a Súmula n. 458, nos seguintes termos: “A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros”.

–Pessoa equiparada a autônomo

Alguns indivíduos, embora não possuindo as características dos trabalhadores autônomos, eram com eles equiparados, por expressa disposição legal, para fins de recolhimento da contribuição previdenciária, passando, a partir da Lei n. 9.876, de 26.11.99, a ser classificados, com estes, como contribuintes individuais. É o caso dos ministros de confissão religiosa e de empregados de organismos internacionais com atividade em território brasileiro, estes últimos desde que não sejam filiados a regime de previdência social junto ao respectivo organismo.

13.2.4Trabalhador avulso

O conceito de trabalhador avulso, adotado pela legislação previdenciária, é o da pessoa que, sindicalizada ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício com qualquer delas, com intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei n. 8.630, de 25.2.93, ou do sindicato da categoria.

Wladimir Novaes Martinez, ao comentar o Plano de Custeio, diz que o trabalhador avulso guarda traços característicos tanto da condição de empregado como da condição de autônomo: “São suas principais características: a) liberdade laboral – inexiste vínculo empregatício entre eles e o sindicato ou com o armador (proprietário do veículo transportador); b) prestação de serviços para mais de uma empresa, bastante comum no caso de portuário, e dada a natureza do meio de transportes; c) execução de serviços não eventuais às empresas tomadoras de mão de obra, sem subordinação a elas; d) trabalho para terceiros com mediação de entidades representativas ou não; e e) exclusividade na execução de atividades portuárias”.¹²

São considerados trabalhadores avulsos pelo art. 9º, VI, do Decreto n. 3.048/99:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

O Regulamento da Previdência Social conceitua, no § 7º do art. 9º, os termos capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco, da seguinte forma:

I – capatazia – a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II – estiva – a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo;

III – conferência de carga – a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV – conserto de carga – o reparo e a restauração das embalagens de mercadoria, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V – vigilância de embarcações – a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e

VI – bloco – a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparo de pequena monta e serviços correlatos.

13.2.5Segurado especial

A última categoria de segurados obrigatórios enumerada pela legislação é a dos segurados especiais. Esta se estabelece a partir da redação do art. 195, § 8º, da Constituição, que determina ao legislador que observe tratamento diferenciado àqueles que, trabalhando por conta própria em regime de economia familiar, realizem pequena produção, com a qual retiram sua subsistência. O dispositivo constitucional determina que a base de cálculo das contribuições à Seguridade Social destes seja o produto da comercialização de sua produção, criando assim regra diferenciada para a participação no custeio. É que, sendo a atividade destes instável durante o ano (em função dos períodos de safra, no caso dos agricultores, temporadas de pesca, para os pescadores, criação e engorda do gado, no caso dos pecuaristas, etc.), não se pode exigir dos mesmos, em boa parte dos casos, contribuições mensais, em valores fixos estipulados.

Considera-se segurado especial, segundo a nova redação conferida ao art. 12, VII, da Lei n. 8.212/91, pela Lei n. 11.718/2008, a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

Consideram-se assemelhados a pescador artesanal, dentre outros, além do mariscador, o caranguejeiro, o eviscerador (limpador de pescado), o observador de cardumes, o pescador de tartarugas e o catador de algas.

Segundo o § 1º do art. 12 da Lei de Custeio, também alterado pela Lei n. 11.718/2008, “entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes”.

De acordo com as definições constantes das sucessivas Instruções Normativas expedidas pelo INSS em matéria de procedimentos nas linhas de Benefícios e Arrecadação, são considerados:

I – produtor: aquele que, proprietário ou não, desenvolve atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, por conta própria, individualmente ou em regime de economia familiar;

II – parceiro: aquele que, comprovadamente, tem contrato de parceria com o proprietário da terra ou detentor da posse e desenvolve atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, partilhando o lucro conforme o ajuste;

III – meeiro: aquele que, comprovadamente, tem contrato com o proprietário da terra ou detentor da posse e da mesma forma exerce atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, dividindo os rendimentos auferidos;

IV – arrendatário: aquele que, comprovadamente, utiliza a terra, mediante pagamento de aluguel, em espécie ou in natura, ao proprietário do imóvel rural, para desenvolver atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, individualmente ou em regime de economia familiar, sem utilização de mão de obra assalariada de qualquer espécie;

V – comodatário: aquele que, comprovadamente, explora a terra pertencente a outra pessoa, por empréstimo gratuito, por tempo determinado ou não, para desenvolver atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira;

VI – condômino: aquele que se qualifica individualmente como explorador de áreas de propriedades definidas em percentuais;

VII – pescador artesanal ou assemelhado: aquele que, individualmente ou em regime de economia familiar, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida, desde que:

a) não utilize embarcação;

b) utilize embarcação de até seis toneladas de arqueação bruta, ainda que com auxílio de parceiro;

c) na condição, exclusiva, de parceiro outorgado, utilize embarcação de até dez toneladas de arqueação bruta;

VIII – mariscador: aquele que, sem utilizar embarcação pesqueira, exerce atividade de captura ou de extração de elementos animais ou vegetais que tenham na água seu meio normal ou mais frequente de vida, na beira do mar, no rio ou na lagoa;

IX – índios em via de integração ou isolado: aqueles que, não podendo exercer diretamente seus direitos, são tutelados pelo órgão regional da Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

Por força da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 2008.71.00.024546-2/RS, o INSS passou a considerar como segurado especial o índio reconhecido pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de extrativismo vegetal, independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a definição de indígena aldeado, indígena não aldeado, índio em vias de integração, índio isolado ou índio integrado, desde que exerça a atividade rural em regime de economia familiar e faça dessas atividades o principal meio de vida e de sustento.

Importante frisar que serão considerados segurados especiais os integrantes da entidade familiar que exerçam a atividade rural, mas o fato de algum dos integrantes não realizar o trabalho em regime de economia familiar não descaracteriza a condição dos demais familiares, como se observa da Súmula n. 41 da TNU: “A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.”

Essa mesma orientação é adotada pelo STJ, que julgou em Recurso Repetitivo que “O fato de um dos integrantes da família exercer atividade incompatível com o regime de economia familiar não descaracteriza, por si só, a condição de segurado especial dos demais componentes” (REsp 1.304.479-SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012).

Para serem considerados segurados especiais, o cônjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a estes equiparados deverão ter participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar.

De acordo com a nova redação do art. 12, especificamente seu § 8º, da Lei de Custeio (conferida pela Lei n. 12.873/2013), o grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador de que trata a alínea “g” do inciso V do caput deste artigo, à razão de, no máximo, cento e vinte pessoas por dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença.

Não descaracterizam a condição de segurado especial, de acordo com o § 9º do art. 12 da Lei n. 8.212/91:

I – a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinquenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar;

II – a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

III – a participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar;

IV – ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo;

V – a utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal, na forma do § 11 do art. 25 desta Lei; e

VI – a associação em cooperativa agropecuária; e

VII – a incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI sobre o produto das atividades desenvolvidas nos termos do § 14 do caput deste artigo.

(...)

Consoante definição adotada pelo Decreto n. 6.722, de 2008, que inseriu o § 25 no art. 9º do RPS, considera-se processo de beneficiamento ou industrialização artesanal aquele realizado diretamente pelo próprio produtor rural pessoa física, desde que não esteja sujeito à incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI.

O auxílio eventual de terceiros é aquele que é exercido ocasionalmente, em condições de mútua colaboração, não existindo subordinação nem remuneração (§ 6º do art. 9º do Decreto n. 3.048/99).

Na composição do grupo familiar estão incluídos: cônjuge ou companheiro; o filho maior de 16 anos de idade; e mediante declaração junto ao INSS: o enteado, maior de 16 anos de idade; o menor sob guarda ou tutela, maior de 16 anos e menor de 21 anos de idade, que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

O aumento da idade mínima para filiação, de 14 para 16 anos, decorre da interpretação dada pelos órgãos da Previdência Social à nova redação do art. 7º, XXXIII, da Constituição, a partir da Emenda Constitucional n. 20/98, que estabelece a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

A partir de 14.10.96, o menor sob guarda não faz parte do grupo familiar acima caracterizado, em face da Lei n. 9.528, de 10.12.97. Essa exclusão tem sido afastada pelo Poder Judiciário, pois representa uma vulneração aos arts. 6º e 227 da Constituição e ao art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ademais, pelos princípios da universalidade de cobertura e da filiação compulsória de todo aquele que exerce atividade laborativa, inclusive a rural, não há fundamento em tal concepção, já que o indivíduo com mais de 16 anos de idade é livre para prestar trabalho, e assim o fazendo, deve contar com proteção previdenciária, não se admitindo logicamente que, apenas em função de ter sido determinada sua guarda judicial a pessoa que não os pais, por situação alheia à sua vontade, seja alijada do rol de segurados obrigatórios do RGPS, ainda que preste trabalho e comprove tal fato.

O falecimento de um dos cônjuges ou de ambos não retira a condição de segurado especial do filho maior de 16 anos de idade, desde que permaneça em atividade individualmente ou em regime de economia familiar.

De acordo com o § 10 do art. 12 da Lei de Custeio, redação conferida pela Lei n. 11.718/2008, não será considerado segurado especial o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de:

I – benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da Previdência Social;

II – benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído nos termos do inciso IV do § 9º deste artigo;

III – exercício de atividade remunerada em período não superior a cento e vinte dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13;¹³

IV – exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais;

V – exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclusivamente por segurados especiais, observado o disposto no § 13 deste artigo;

VI – parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 9º deste artigo;

VII – atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; e

VIII – atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social.

Ocorrendo tais hipóteses, fica excluído dessa categoria o segurado:

I – a contar do primeiro dia do mês em que:

a) deixar de satisfazer as condições estabelecidas no inciso VII do caput deste artigo, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, ou exceder qualquer dos limites estabelecidos no inciso I do § 9º deste artigo;

b) enquadrar-se em qualquer outra categoria de segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do § 10 e no § 14 deste artigo, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991;

c) tornar-se segurado obrigatório de outro regime previdenciário; e

d) participar de sociedade empresária, de sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada em desacordo com as limitações impostas pelo § 14 deste artigo.

II – a contar do primeiro dia do mês subsequente ao da ocorrência, quando o grupo familiar a que pertence exceder o limite de:

a) utilização de trabalhadores nos termos do § 8º deste artigo;

b) dias em atividade remunerada estabelecidos no inciso III do § 10 deste artigo; e

c) dias de hospedagem a que se refere o inciso II do § 9º deste artigo. (§ 11 do art. 12 da Lei n. 8.212/91, redação conferida pela Lei n. 11.718/2008).

(...)

§ 13. O disposto nos incisos III e V do § 10 e no § 14 do caput deste artigo não dispensa o recolhimento da contribuição devida em relação ao exercício das atividades de que tratam os referidos dispositivos.

§ 14. A participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não o exclui de tal categoria previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma do inciso VII do caput e do § 1º, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas atividades.

§ 15. (VETADO).¹⁴

A Lei n. 12.873, de 2013, incluiu novo parágrafo ao art. 11 da Lei n. 8.213/91, tratando de segurados especiais que tenham participação societária:

§ 12. A participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não o exclui de tal categoria previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma do inciso VII do caput e do § 1º, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas atividades.

13.3  SEGURADO FACULTATIVO

Ao lado do segurado obrigatório, o qual é filiado independentemente de sua vontade, encontramos o segurado facultativo, que desfruta do privilégio constitucional e legal de se filiar ao RGPS. É a pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo o Decreto n. 3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e § 2º do Regulamento).

A partir de 16.12.1998, a idade mínima para o trabalho passou de 14 para 16 anos, exceto para o caso do aprendiz, para o qual a idade mínima continua a ser de 14 anos, em face da nova redação dada ao art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 20/98. Trata-se, pois, de um contrassenso permitir o trabalho ao aprendiz a partir de 14 anos e não permitir a filiação do mesmo ao RGPS, razão pela qual, como já dito, entendemos cabível a filiação facultativa a partir dos 14 anos de idade.

A Constituição Federal, no texto original do § 1º do art. 201, dispunha que “qualquer pessoa poderá participar dos benefícios da Previdência Social, mediante contribuição na forma dos planos previdenciários”.

Com esse dispositivo, quis o constituinte incorporar ao sistema determinados grupos, que não possuem os requisitos para serem segurados obrigatórios, mas que desejam a proteção previdenciária.

Com as alterações operadas pela Emenda Constitucional n. 20/98, entendemos que qualquer pessoa maior de 14 anos de idade pode filiar-se facultativamente ao RGPS (art. 14 da Lei n. 8.212/91), desde que não esteja vinculada, como segurado obrigatório, a nenhum outro regime previdenciário (art. 195, § 4º, da Constituição).

É admitida a filiação na qualidade de segurado facultativo das pessoas físicas que não exerçam atividade remunerada, entre outros:

–a dona de casa;

–o síndico de condomínio, desde que não remunerado;

–o estudante;

–o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

–aquele que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência Social;

–o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 1990, quando não remunerado e desde que não esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social;

–o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, de acordo com a Lei nº 11.788, de 2008;

–o bolsista que se dedica em tempo integral à pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social;

–o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social;

–o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional;

–o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria; e

–o beneficiário de auxílio-acidente ou de auxílio suplementar, desde que simultaneamente não esteja exercendo atividade que o filie obrigatoriamente ao RGPS.

Poderá contribuir como segurado facultativo, ainda, o segurado afastado temporariamente de suas atividades, desde que não receba remuneração no período de afastamento e não exerça outra atividade que o vincule ao RGPS ou a regime próprio. É o caso, por exemplo, de um empregado que tenha pactuado a suspensão do seu contrato de trabalho para realização de curso de capacitação profissional – como no caso de professores que frequentam cursos de mestrado ou doutorado até mesmo fora do território nacional, ou ainda, nas hipóteses do art. 476-A da CLT.

A filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, é vedada para pessoa participante de regime próprio de previdência social, salvo na hipótese de afastamento de servidor público em licença sem vencimentos e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio.

Considera-se a filiação, na qualidade de segurado facultativo, um ato volitivo, gerador de efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição.

Após a inscrição, o segurado facultativo somente poderá recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado, o que ocorre após seis meses da cessação das contribuições.

13.4  A MENORIDADE E A FILIAÇÃO COMO SEGURADO

Considera-se menor, para os efeitos da legislação previdenciária e trabalhista, a partir da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, o trabalhador de 14 a 18 anos de idade.

É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, quando a idade mínima é de 14 anos (CF, art. 7º, XXXIII – redação dada pela EC n. 20/98).

Com fundamento no art. 80, parágrafo único, da CLT, atualmente revogado pela Lei n. 10.097/2000, considerava-se aprendiz o menor de 12 a 18 anos, sujeito à formação profissional metódica de ofício ou profissão, de acordo com as diretrizes e bases da legislação da educação. As regras do contrato de aprendizagem passaram a ser dispostas nos arts. 428 a 433 da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 10.097/2000, fixando-se a idade entre 14 e 18 anos, e a duração máxima de dois anos para o referido contrato.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.7.90), ao tratar do direito à profissionalização e à proteção ao menor no trabalho, considerou a aprendizagem como sendo a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação da educação em vigor (art. 62 do ECA).

O limite mínimo de idade para o trabalho, tanto do trabalhador urbano como do rural, tem sido alterado frequentemente; vejamos:

–até 28.2.1967: 14 anos – CF/1946.

–de 1.3.1967 a 5.10.1988: 12 anos – CF/1967.

–de 6.10.1988 a 15.12.1998: 14 anos, permitida a filiação na condição de aprendiz, se contratado desta forma, a partir dos 12 anos (CF/1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente).

–a partir de 16.12.1998: 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos – EC n. 20/1998.

Em que pese a alteração da idade mínima estabelecida pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, as Leis de Custeio e Benefícios e o Decreto n. 3.048/99 não tiveram suas redações totalmente adequadas aos novos limites, já que em nível legal ainda está fixada a idade mínima de 14 anos para a filiação como segurado facultativo (art. 14 da Lei n. 8.212/91 e art. 13 da Lei n. 8.213/91), e o Regulamento, no seu art. 18, § 2º, dispõe que a filiação ao RGPS exige a idade mínima de 16 anos, em qualquer caso; as Instruções Normativas do INSS, admitem a filiação do aprendiz, a partir dos 14 anos, em conformidade com o disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição, e, nos demais casos, fixa a idade mínima de filiação em 16 anos.

Não obstante os limites de idade retro, uma vez comprovada a prestação de serviço com os pressupostos da relação de emprego, configura-se o fato gerador, cuja definição legal é interpretada abstraindo-se a validade jurídica dos atos praticados e a incapacidade civil das pessoas físicas. Nesse sentido: “Previdenciário. Tempo de serviço. Prova. Idade mínima para o trabalho. Início do benefício. I – A Constituição Federal, ao fixar a idade mínima para o trabalho do menor, buscou exatamente a sua proteção, não podendo, portanto, tal norma servir de escusa ao reconhecimento do tempo de serviço anterior, ainda que laborado ao arrepio da disposição constitucional, sem o que o menor restaria duplamente espoliado. II – Aposentadoria deferida a contar da data do respectivo requerimento na órbita administrativa” (AC n. 92.01.28972-3-MG, TRF da 1ª Região, 1ª Turma, rel. Juiz Aldir Passarinho Jr., DJU de 6.3.95).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp n. 335.213-RS, Rel. Min. Vicente Leal (DJU de 29.10.2001), que “o trabalho precoce, quanto mais de crianças menores de quatorze anos, tem sido repudiado pelo nosso sistema normativo com vistas à proteção da infância. No entanto, a proibição do trabalho em idade inferior a quatorze anos pela Carta Magna, respeitada pelas leis ordinárias, foi estabelecida em benefício dos menores, sendo desarrazoada a interpretação que implique em prejuízo aos mesmos”.

Seguindo os entendimentos jurisprudenciais dominantes antes referidos, o INSS tem admitido a contagem do tempo de contribuição abaixo do limite legalmente permitido para o trabalho, desde que comprovada a atividade mediante documento contemporâneo em nome do próprio segurado.

Trata-se, pura e simplesmente, da aplicação do princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (CF, art. 194, I), segundo o qual nenhum indivíduo deve ficar desprotegido quanto a eventos protegidos, caso se enquadre em atividade laborativa remunerada.

Em relação aos segurados especiais o trabalho anterior aos 12 anos, no período que antecedeu a Lei n. 8.213/91, não tem sido computado na via administrativa e judicial. Trata-se de situação diferenciada em relação ao menor que trabalha como empregado. O trabalho no meio rural com os familiares antes dos 12 anos de idade deve ser considerado mera colaboração sem o caráter da indispensabilidade não gerando efeitos para fins previdenciários. Neste sentido: “A idade mínima para a filiação à Previdência Social na condição de segurado especial pode se dar a partir dos 12 anos, conforme decidiu a 3a Seção desta Corte, ao reconhecer o tempo de serviço rurícola de menor com esse tempo de vida.” (TRF da 4a Região. AC n. 200070050055606/PR. DE 27.6.2008).

13.5  APOSENTADO QUE RETORNA À ATIVIDADE

O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei n. 8.212/91.

Por outro lado, prevê o art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 que o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novas prestações previdenciárias, exceto o salário-família e a reabilitação profissional, quando for o caso. Note-se que o referido dispositivo é objeto de severas críticas e de questionamentos judiciais relevantes, sendo o principal deles o que envolve o direito à chamada “desaposentação”, quando o segurado, já aposentado, pretende substituir o benefício já recebido por outro, aproveitando o período contributivo posterior à aposentadoria antes concedida.

Ressalte-se, por oportuno, que a contribuição do aposentado do RGPS que volta a exercer atividade incide somente sobre os seus ganhos na atividade laborativa, e não sobre os proventos de aposentadoria paga pelo INSS, em face da expressa vedação do art. 195, II, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. Houve questionamentos a respeito da constitucionalidade de tal contribuição. No entanto, assim foi definida a questão pelo Supremo Tribunal Federal: “Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: (…) A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal ‘remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios’” (RE n. 437.640, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5.9.2006, DJ de 2.3.2007).

O enquadramento do aposentado que retorna à atividade será feito de acordo com a atividade que ele passar a exercer depois de aposentado. Se volta a trabalhar como empregado, assim será filiado; se como empresário, autônomo, ou equiparado, será enquadrado como contribuinte individual; se volta na atividade de empregado doméstico, trabalhador avulso, ou segurado especial, será enquadrado na categoria específica.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário de contribuição na Lei Básica da Previdência Social. São Paulo: LTr, 1993, p. 45.

²     Definição dada pelo INSS em suas consecutivas Instruções Normativas: “são aqueles que consagram sua vida ao serviço de Deus e do próximo, com ou sem ordenação, dedicando-se ao anúncio de suas respectivas doutrinas e crenças, à celebração dos cultos próprios, à organização das comunidades e à promoção de observância das normas estabelecidas, desde que devidamente aprovados para o exercício de suas funções pela autoridade religiosa competente”.

³     Definição dada pelo INSS em suas consecutivas Instruções Normativas: “são os que emitem voto determinado, ou seu equivalente, devidamente aprovado pela autoridade religiosa competente”. Já o instituto de vida religiosa é definido como “sociedade aprovada por legítima autoridade religiosa, na qual seus membros emitem votos públicos ou assumem vínculos estáveis para servir à confissão religiosa adotada, além do compromisso comunitário independentemente de convivência sob o mesmo teto”.

⁴     Definição dada pelo INSS em suas consecutivas Instruções Normativas: “são aqueles que emitem ou nela professam os votos adotados; a mesma Instrução define ordem ou congregação religiosa: “sociedade aprovada por legítima autoridade religiosa, na qual os membros emitem votos públicos determinados, perpétuos ou temporários, passíveis de renovação, e assumem o compromisso comunitário regulamentar de convivência sob o mesmo teto”.

⁵     O Decreto n. 3.265, de 29.11.99, revogou a alínea n do art. 9° do Decreto n. 3.048/99, suprimindo, assim, a filiação, como segurado empregado, do servidor civil ocupante de cargo efetivo ou do militar requisitado, já que estes possuem regime próprio de previdência social, mesmo enquanto cedidos a outro órgão ou entidade pública.

⁶     Inclusão efetuada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99, novamente prevista pela Lei n. 10.887, de 18.6.2004, e incluída no Decreto n. 3.048/99 por força do Decreto n. 3.265, de 29.11.99.

⁷     Inclusão efetuada a partir da Lei n. 9.876, de 26.11.99, e Decreto n. 3.265, de 29.11.99.

⁸     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: LTr, 1996, tomo I.

⁹     Vide Lei n. 7.501/86.

¹⁰    Ministério da Previdência e Assistência Social. Sistema de Legislação, Jurisprudência e Pareceres da Previdência e Assistência Social, Brasília, DATAPREV, 1999.

¹¹    A Emenda Constitucional n. 24/99 extinguiu, no âmbito da Justiça do Trabalho, a representação classista, alterando a redação dos artigos mencionados.

¹²    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da... cit., p. 135.

¹³    § 13. O disposto nos incisos III e V do § 10 e no § 14 não dispensa o recolhimento da contribuição devida em relação ao exercício das atividades de que tratam os referidos dispositivos.

¹⁴    A Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 619/2013 apresentou a seguinte justificativa para as alterações referidas:

“10. As Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, ao tratarem da condição de Segurado Especial, na qual se inserem os agricultores familiares e demais beneficiários da Lei nº 11.326 de 2006, a Lei da Agricultura Familiar, preveem que os mesmos possam desenvolver atividades agroindustriais, de turismo rural e artesanato sem a sua descaracterização como segurados especiais.

11. A formalização de tais iniciativas de beneficiamento, agroindustrialização, turismo rural e artesanato, na maioria das vezes, passa pela criação de uma pessoa jurídica, seja porque as legislações e regulamentos sanitários assim o exigem, seja porque as questões fiscais e tributárias também o fazem.

12. Ocorre que existe uma lacuna e, ao mesmo tempo, uma falta de clareza a respeito da condição do segurado especial, na medida em que, entre as hipóteses de descaracterização da condição de segurado especial, encontra-se, justamente, o seu enquadramento em qualquer outra categoria de segurado obrigatório, o que inclui a sua vinculação à previdência social na condição de pequeno empresário, como contribuinte individual. Diante disso, o desenvolvimento dessas atividades acaba ocorrendo, na grande maioria dos casos, de maneira informal.

13. Com a alteração proposta nesta Medida Provisória, objetiva-se estimular a formalização dos empreendimentos da agricultura familiar, inclusive para atuarem no mercado institucional. Nesse contexto, estão inseridas as Políticas Públicas do Governo Federal relativa à aquisição de produtos da agricultura familiar através do Programa de Aquisição de Alimentos – PAA e do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE.

14. De modo geral, a medida além de eliminar riscos de descaracterização do agricultor familiar como segurado especial, também, promove segurança sanitária dos alimentos expostos à comercialização pelos empreendimentos rurais, contribuindo na saúde das populações consumidoras.”

FILIAÇÃO DOS SEGURADOS

Filiação é o vínculo jurídico que se estabelece entre pessoas que contribuem como segurados para a Previdência Social e esta, vínculo este do qual decorrem direitos e obrigações (art. 20, caput, do Decreto n. 3.048/99). Em sendo a pessoa filiada ao RGPS, sujeita-se às regras da legislação de custeio e benefícios do regime.

Segundo Alfredo Ruprecht, a filiação se inicia “no exato momento em que o indivíduo entra no campo da seguridade social e perdura por todo o tempo em que este – que preenche as condições pertinentes – mantém-se como segurado”. E, mais, que “a circunstância de haver perdido o caráter de filiado não impede, superada a causa da cessação da filiação, sua recuperação”, para concluir que “o objeto da filiação é determinar quais são os indivíduos que, tendo satisfeito as disposições respectivas, estão em condições de obter os benefícios da seguridade social, ou seja, liga a pessoa a esta. É também o de controlar as variações que, com o passar do tempo, podem ser produzidas na situação de cada filiado”.¹

A filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo. É dizer, a filiação não depende de ato volitivo para o segurado obrigatório, mas somente para o facultativo (art. 20, § 1º, do Decreto n. 3.048/99, redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008).

A filiação do trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física por prazo de até dois meses dentro do período de um ano, para o exercício de atividades de natureza temporária, decorre automaticamente de sua inclusão na GFIP, mediante identificação específica, de acordo com o § 2º do RPS, redação do Decreto n. 6.722/2008.

Como mencionado, o menor de 16 anos de idade, constitucionalmente, está impedido de trabalhar, salvo a partir de seus 14 anos, na condição de aprendiz. Porém, ocorrendo a infringência, não há como deixar de reconhecer os direitos do menor, mesmo ilegalmente contratado, porque, realizado o trabalho, a filiação é automática. O não reconhecimento deste direito importaria gratificar o empregador infrator, que se locupletaria com a ilegalidade cometida.

A norma proibitiva do trabalho do menor tem finalidade protetiva do indivíduo. Se, ao arrepio da lei, tiver havido prestação de serviço enquanto abaixo da faixa etária permitida, a proteção ao menor se fará garantindo-lhe os direitos oriundos da relação de emprego: salários, vantagens e cômputo do tempo de serviço, ainda que em caráter indenizatório.

Essa é a orientação do STJ, inclusive para o segurado especial, pois a proibição do trabalho às pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefício dos menores e não deve ser arguida para prejudicá-los (AR 3.629-RS, DJe de 09.09.2008; EDcl no REsp 408.478-RS, DJ de 05.02.2007; AR 3.877-SP, DJe de 30.04.2013).

Filiação, pois, é situação objetivamente observada. O fato de ter o indivíduo prestado atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório é condição suficiente para o estabelecimento deste vínculo entre ele e a Previdência Social. Tanto que, mesmo depois de anos de exercício da atividade, o segurado tem o direito de ver o tempo computado – com a obrigação, em contrapartida, de recolhimento das contribuições devidas no mesmo interregno, obrigação que poderá, conforme a lei, ficar a seu encargo ou ser transferida ao responsável tributário.

Muitas vezes, o INSS nega a concessão de benefícios por não reconhecer a qualidade de segurado de trabalhadores sem registro, obrigando-os a ajuizar ação trabalhista para o reconhecimento do vínculo de emprego. Mesmo assim, o INSS se recusa a conceder benefícios quando a decisão proferida na Justiça do Trabalho tenha sido decorrente de homologação de acordo, ou sem a produção de prova documental – geralmente inexistente. A jurisprudência – ainda que não pacífica –vem refutando tal procedimento da Autarquia:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. QUESTÃO DE ORDEM. AUXÍLIO-DOENÇA. CNIS. SENTENÇA TRABALHISTA. RECURSO NÃO PROVIDO. – A jurisprudência de forma uníssona comunga o entendimento de que a consulta ao CNIS, em razão da imprecisão de alguns dados, mostra-se insuficiente para afastar a presunção de veracidade de anotações em CTPS relativamente à comprovação de vínculos empregatícios. – A simples afirmação de que o vínculo empregatício não se mostra comprovado nos cadastros do CNIS não tem o condão de descaracterizar e desconsiderar uma decisão judicial proferida pela Justiça Trabalhista, ainda que meramente homologatória, onde, inclusive, restou consignada a obrigação da empregadora de recolher a quota previdenciária referente ao período então discutido. Já que o mero cadastro do CNIS não pode sobrepor-se a uma decisão judicial, não podendo a sua existência jurídica ser ignorada. Deve ser ressaltado que a referida reclamação trabalhista foi ajuizada anteriormente à prescrição dos direitos trabalhistas, não tendo o intuito exclusivo de produção de efeitos perante o INSS. Precedente do STJ. Agravo interno não provido (TRF 2, APELREEX 2007.51.10.005119-8, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Messod Azulay Neto, DJU 30.9.2009).

Oportuno mencionar que a legislação de custeio considera que o indivíduo detentor de mais de uma atividade remunerada em caráter simultâneo é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma destas atividades, limitando-se a sua contribuição, contudo, ao valor máximo do salário de contribuição, considerado o somatório dos valores auferidos em cada atividade simultânea.

Já para o indivíduo que pretenda ingressar no RGPS como segurado facultativo, exige-se que não esteja amparado, quando de sua filiação, por nenhum regime próprio de previdência social (permitindo-se a filiação do servidor público que esteja em licença sem vencimentos, para tratar de interesse particular), considerando-se amparado aquele que se encontre inativo, percebendo proventos de aposentadoria de regime próprio de previdência social.

O segurado obrigatório que deixar de exercer atividade remunerada que o enquadrava como tal pode filiar-se como facultativo, a partir da competência seguinte à da cessação da atividade sujeita à filiação obrigatória.

O vínculo do segurado facultativo só se confirma com o pagamento da primeira contribuição, sendo que, se esta for recolhida fora do prazo, é entendimento do INSS que a filiação será convalidada para a competência relativa ao mês da efetivação do pagamento, ou seja, não retroagindo. O INSS também é autorizado a converter a inscrição indevida, na categoria de segurado obrigatório, realizada após a vigência da Lei n. 8.213/91, em filiação ao RGPS como segurado facultativo.

É importante ressaltar novamente que o limite de idade para filiação do trabalhador urbano e rural foi modificado várias vezes, em face das alterações constitucionais. Até 28.2.67 a idade mínima era 14 anos; de 1.3.67 a 5.10.88 o limite foi reduzido para 12 anos; de 6.10.88 a 15.12.98 voltou a ser 14 anos, permitida a filiação de menor, na condição de aprendiz; e a partir de 16.12.98 aumentou-se a idade mínima para 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Sobre o limite mínimo de idade, vide o item 13.4.

Antes da publicação da Lei n. 8.213/91, havia previsão de uma idade máxima de filiação ao RGPS, que era de 60 anos. Atualmente, as Leis que tratam do RGPS não mais estabelecem limite máximo de idade para ingresso, por conflitar com o princípio da universalidade do atendimento.

Importante alteração se verificou com a publicação do Decreto n. 4.079, de 9.1.2002, que estabeleceu como meio de prova do tempo de filiação, a partir da competência julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, evitando que o segurado que trabalhou e contribuiu tenha que fazer prova disso perante o INSS, o que antes era regra geral. A partir da alteração promovida no Regulamento (art. 19), apenas quando tais informações não constem do CNIS é que caberá ao segurado fazer prova da atividade exercida, bem como dos salários de contribuição.

Ocorre que o trabalhador, grande parte das vezes, tem seus vínculos laborais incorretamente inseridos no CNIS. A principal razão de tal problema é a falta de registro do trabalhador como empregado (urbano, rural ou doméstico), bem como do trabalhador avulso e do contribuinte individual que presta serviços a pessoas jurídicas, ante a não emissão da GFIP na chamada “época própria”, ou a não inclusão de seu nome na GFIP do período de trabalho. Está-se diante do corriqueiro fenômeno da informalidade nas relações de trabalho, que atinge praticamente a metade da população que exerce alguma atividade remunerada em âmbito privado.

O Decreto n. 3.048/1999 dispõe que as informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade e que, respeitadas as definições vigentes sobre a procedência e origem das informações, considera-se extemporânea a inserção de dados:

I – relativos à data de início de vínculo, sempre que decorrentes de documento apresentado após o transcurso de sessenta dias do prazo estabelecido pela legislação;

II – relativos a remunerações, sempre que decorrentes de documento apresentado:

a) após o último dia do quinto mês subsequente ao mês da data de prestação de serviço pelo segurado, quando se tratar de dados informados por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP; e

b) após o último dia do exercício seguinte ao a que se referem as informações, quando se tratar de dados informados por meio da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS;

III – relativos a contribuições, sempre que o recolhimento tiver sido feito sem observância do estabelecido em lei.

A extemporaneidade em questão será relevada administrativamente após um ano da data do documento que tiver gerado a informação, desde que, cumulativamente:

I – o atraso na apresentação do documento não tenha excedido o prazo da alínea “a” do item II acima;

II – tenham sido recolhidas, quando for o caso, as contribuições correspondentes ao período retroagido; e

III – o segurado não tenha se valido da alteração para obter benefício cuja carência mínima seja de até doze contribuições mensais.

É de se frisar que mesmo as GFIPs emitidas por força de decisão proferida pela Justiça do Trabalho em ação trabalhista sofrem a mesma adjetivação – de “extemporânea” –, acarretando graves problemas ao trabalhador que já teve seu vínculo reconhecido por decisão judicial, em pleno exercício da jurisdição estatal, como se o Estado Brasileiro pudesse negar efeitos às suas próprias decisões, ou o Poder Executivo (ou alguma de suas autarquias) pudesse analisar a decisão judicial em seu conteúdo para depois decidir se reconhece ou não seus efeitos. Essa questão é tratada com maior profundidade em capítulo específico (40.5), na Parte IV desta obra.

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¹     RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996.

MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO

O instituto da manutenção da qualidade de segurado trata do período em que o indivíduo continua filiado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, por estar no chamado período de graça. Nesse período, continua amparado pelo Regime – bem como seus dependentes – em caso de infortúnios, mesmo não estando a exercer atividade que o enquadre como segurado obrigatório, nem contribuir mensalmente, como facultativo; trata-se de exceção em face do sistema do RGPS, de caráter eminentemente contributivo (Constituição, art. 201, caput).

A qualidade de segurado é mantida, independentemente de contribuições, conservando todos os direitos perante a Previdência Social, nos prazos previstos no art. 15 da Lei n. 8.213/91, quais sejam:

–sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

–até 12 meses após cessar o benefício por incapacidade ou o pagamento das contribuições mensais em virtude de desemprego ou interrupção da atividade laboral;

–até 12 meses após cessar a segregação, para o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

–até 12 meses após o livramento, para o segurado preso;

–até três meses após o licenciamento, para o segurado incorporado às Forças Armadas;

–até seis meses após interrompido o pagamento, para o segurado facultativo.

O fato de o segurado estar em fruição de benefício previdenciário impede que ele, por motivo alheio à sua vontade, permaneça contribuindo para o RGPS. Em virtude disso, a legislação estabelece que, durante o tempo de fruição de benefícios (por exemplo, durante o gozo de auxílio-doença), se mantenha a qualidade de segurado, para todos os fins – nessa linha de entendimento, o INSS reconhece a manutenção da qualidade de segurado inclusive durante o período de percepção do auxílio-acidente ou de auxílio suplementar; também é a hipótese consagrada pela jurisprudência quando o indivíduo já preencheu todos os requisitos para a obtenção de benefício, ainda que não tenha feito o requerimento, por se tratar de direito adquirido, que não se perde pela inércia deste.

O recebimento do segurado-desemprego não autoriza a prorrogação do período de graça prevista no art. 15, I, da Lei n. 8.213/1991, mas apenas a prova do desemprego para fins do art. 15, § 2º, da Lei de Benefícios. Segundo a TNU, o reconhecimento da natureza previdenciária do seguro-desemprego não implica, todavia, na possibilidade de gozo cumulativo e sucessivo das regras inscritas nos incisos I e II do art. 15 da LB, seguidas da prorrogação de que trata o § 2º (PEDILEF 00011987420114019360, Juíza Federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo, DOU de 31.05.2013).

O prazo para manutenção da qualidade de segurado daquele que cessou contribuições por desemprego ou interrupção da atividade laboral pode ser prorrogado para até 24 meses, se o trabalhador já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado (art. 15, § 1º, da LB). Esses prazos poderão ainda ser acrescidos de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 15, § 2º, da LB).

Ou seja, o período de graça do segurado que deixa de exercer atividade laborativa pode ser de doze meses (para o segurado com menos de 120 contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado), vinte e quatro meses (para o segurado com mais de 120 contribuições mensais, sem perda da condição de segurado; ou para o segurado com menos de 120 contribuições, comprovando que depois dos primeiros 12 meses de período de graça permanece na situação de desemprego, pelas anotações referentes ao seguro-desemprego ou ao registro no Sistema Nacional de Emprego – SINE, do Ministério do Trabalho e Emprego) ou trinta e seis meses (quando o segurado com mais de 120 contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado comprove, após os primeiros vinte e quatro meses, que permanece desempregado, conforme registro do SINE-MTE). A regra também se aplica ao indivíduo que se tenha desvinculado de regime próprio de previdência social (ex.: servidor que pede exoneração ou é demitido), nos termos do § 4º do art. 13 do Regulamento, incluído pelo Decreto n. 3.265/99.

A respeito da comprovação da condição de desemprego, a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs editou a Súmula nº 27: “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Contudo, segundo o STJ, a referida ausência não é suficiente para comprovar a situação de desempregado, pois não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade: “Dessa forma, esse registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhae” (Pet n. 7.115/PR. Terceira Seção. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 6.4.2010).

Consignamos ainda importantes precedentes que aplicam ao segurado contribuinte individual sem trabalho o disposto no art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991 (prorrogação do período de graça pelo desemprego): TRU da 4ª Região, IUJEF 2008.70.51.003130-5, Rel. Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, DE de 06.04.2010; TRF/4, Embargos Infringentes 5008335-28.2011.404.7100/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DE de 08.07.2013).

Aquele que já era segurado antes de prestar o serviço militar permanece nessa condição, durante o período junto às Forças Armadas, até três meses após o seu licenciamento, ou “baixa”.

Observe-se, ainda, não adquire a qualidade de segurado após a prestação do serviço militar o conscrito que não era segurado obrigatório antes de ingressar no serviço militar. Observe-se, ainda, que, embora a legislação previdenciária seja omissa a respeito, aplica-se esta mesma regra, analogicamente, ao segurado que vier a prestar serviço civil alternativo, por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, na forma do art. 143, § 1º, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional n. 19/98, regulamentado pela Lei n. 8.239/91.

Quanto ao segurado facultativo, uma vez iniciado a contribuir como tal, tem o permissivo legal de não contribuir por até seis meses contínuos, permanecendo durante este prazo na condição de segurado; evidentemente, o período em que não houve contribuição não será computado para fins de contagem de tempo para aposentadoria, salvo se houver recolhimento das contribuições em atraso.

A perda da qualidade de segurado, segundo a regra prevista no § 4º do art. 15 da Lei n. 8.213/91, ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao final dos prazos referidos acima.

A regra, lida sem maior cuidado, pode dar ao intérprete a impressão de haver contradição entre os prazos dos incisos do art. 15 da Lei n. 8.213/91 e a data de término do chamado período de graça, conforme o § 4º do art. 15. A explicação é simples. Durante o período de graça, o segurado não está efetuando contribuições. Se o segurado tem a sua atividade laborativa assegurada ao final do período (por exemplo, segurado empregado após retornar do auxílio-doença), a contribuição se presume realizada tão logo este retorne ao posto de trabalho (art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91), não cabendo falar em perda da qualidade de segurado nessas circunstâncias.

A questão que causa maior dificuldade de compreensão é o caso do segurado sem ocupação. Se, expirado o período de graça, este não consegue outra colocação, então o indivíduo, para manter-se na condição de segurado, deverá filiar-se como facultativo. Para tanto, o prazo de recolhimento da contribuição como segurado facultativo é o dia 15 do mês subsequente ao da competência. Então, se o período de graça, por exemplo, expirar em abril, a primeira contribuição como facultativo deverá ser feita sobre o mês de maio. Esta, por seu turno, deverá ser recolhida pelo contribuinte até o dia 15 do mês seguinte, ou seja, 15 de junho. Se a pessoa não fizer a contribuição até esta data, então, perderá a qualidade de segurado.

Diz o Regulamento que, se o dia 15 recair no sábado, domingo ou feriado, inclusive o municipal, o pagamento das contribuições deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.¹

A perda da qualidade de segurado importa a caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade, segundo a redação do art. 104 da Lei n. 8.213/91, conferida pela Lei n. 9.528/97.

De acordo com o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), a perda da qualidade de segurado não implica supressão do direito adquirido à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação vigente na época em que tais requisitos foram atendidos. É o cumprimento da regra constitucional que determina o respeito ao direito adquirido (§ 1º do art. 180 do Decreto n. 3.048/99).

Quanto à pensão por morte, somente é devida se o ex-segurado que venha a falecer após a perda da qualidade já tivesse direito adquirido à aposentadoria por ter cumprido todos os requisitos à época em que estava filiado ao RGPS (§ 2º do art. 180 do Regulamento).

Da mesma forma, todo e qualquer direito adquirido ao tempo em que o indivíduo se encontrava na qualidade de segurado é passível de exigência pelo beneficiário – art. 165 do Decreto n. 3.048/99.

Ainda quanto à perda da qualidade de segurado, não ocorre quando o mesmo deixa de contribuir em razão de desemprego decorrente de incapacidade física. Em verdade, no período o segurado deveria estar gozando benefício previdenciário. Neste sentido o precedente do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Não ocorre a perda da qualidade de segurado quando, à época da saída do emprego, a parte autora já apresentava sinais de problemas que a impediam de exercer atividades laborais e preenchia os requisitos necessários à aposentadoria por invalidez. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 826.555/SP, 5a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.4.2009).

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir de uma nova filiação à Previdência Social (pela assunção de nova atividade laborativa ou pela filiação como segurado facultativo), com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência relativa ao benefício a ser requerido – art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91. Exemplificando, o segurado que, depois de um ano, perdeu esta qualidade e retornou à atividade laboral só poderá receber auxílio-doença, por incapacidade contraída após seu retorno, quando, completados quatro meses de contribuição (um terço da carência, que é de 12 contribuições mensais), poderá somar o tempo anterior (12 contribuições), e, assim, fazer jus ao benefício. Antes de completar os quatro meses, não fará jus ao recebimento do auxílio-doença, salvo nas hipóteses em que é dispensada a carência.

A Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, alterou em parte o tratamento dado em relação à perda da qualidade de segurado que postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade.

De acordo com o art. 3º da Lei n. 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

A alteração legislativa visa reparar uma injustiça praticada contra o segurado da Previdência Social, especialmente o de baixa renda, que, na maioria das vezes, ao perder seu emprego, não tem condições de contribuir como facultativo e acaba perdendo a qualidade de segurado.

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¹     Art. 15 do Decreto n. 3.048/99, cuja nova redação foi dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99.

DEPENDENTES

Dependentes são as pessoas que, embora não contribuindo para a Seguridade Social, a Lei de Benefícios elenca como possíveis beneficiários do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, fazendo jus às seguintes prestações: pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional. Como salienta Feijó Coimbra, “em boa parte, os dependentes mencionados na lei previdenciária coincidem com aqueles que a lei civil reconhece credores de alimentos a serem prestados pelo segurado. E bem lógico que assim o seja, pois que a prestação previdenciária – conteúdo material da pretensão do dependente – é, acima de tudo, uma reposição de renda perdida: aquela renda que o segurado proporcionaria, caso não o atingisse um risco social”.¹

Segundo Wladimir Novaes Martinez, “dependente é pessoa economicamente subordinada a segurado. Com relação a ele é mais próprio falar em estar ou não inscrito ou situação de quem mantém a relação de dependência ao segurado, adquirindo-a ou perdendo-a, não sendo exatamente um filiado, pois este é o estado de quem exerce atividade remunerada, embora não passe de convenção semântica”.² Discordamos, contudo, da presente conceituação, visto haver situações previstas em lei nas quais não há necessariamente dependência econômica: por exemplo, mesmo que ambos os cônjuges exerçam atividade remunerada, um é considerado dependente do outro, para fins previdenciários, fazendo jus a benefícios, mesmo que aufiram ganhos decorrentes de atividade laborativa. É que os critérios para a fixação do quadro de dependentes são vários, e não somente o da dependência puramente econômica. São os vínculos familiares, dos quais decorre a solidariedade civil e o direito dos necessitados à provisão da subsistência pelos mais afortunados (CF, art. 229), a nosso ver, o principal critério norteador da fixação da dependência no campo previdenciário. Este critério, em alguns casos, será conjugado com o da necessidade econômica, vale dizer, quando se estende a dependência a pessoas que estão fora da célula familiar básica – cônjuge e filhos. É o caso dos pais do segurado, bem como dos irmãos inválidos ou menores de idade, não emancipados.

Os dependentes são divididos em três classes, de acordo com os parâmetros previstos no art. 16 da Lei n. 8.213/91, com redação atual dada pela Lei n. 12.470, de 2011:

–classe 1: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

–classe 2: os pais;

–classe 3: o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Vale lembrar que, a partir do advento da Constituição de 1988, não mais existe distinção entre marido e mulher para fins de dependência, aspecto em que não foi recepcionado o regime anterior da CLPS – Consolidação das Leis da Previdência Social (apenas o marido inválido era dependente).

Em que pese a redação do inciso V do art. 201 da Constituição Federal (redação atual conferida pela Emenda Constitucional n. 20/1998) ter se referido a “cônjuge ou companheiro e dependentes”, tem-se que também se consideram dependentes, perante a legislação de benefícios, aqueles que contraíram matrimônio ou vivem em união estável com segurado ou segurada, de sexos opostos, e, segundo interpretação jurisprudencial, acolhida por norma interna do INSS, até com pessoa do mesmo sexo.

Considerando a determinação judicial constante da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0/RS, confirmada pelo STJ (REsp 395.904 – Informativo STJ de 15.12.2005), o INSS estabeleceu os procedimentos a serem adotados para concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homoafetivos, fazendo jus aos benefícios de pensão por morte ou auxílio-reclusão, independentemente da data do óbito ou da perda da liberdade do segurado.

É considerada união estável aquela verificada entre duas pessoas como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos (art. 226, § 3º, da Constituição Federal), desde que não haja impedimento para o casamento para ambas. Não há mais necessidade de comprovação de convivência por mais de cinco anos, que era exigida pela Lei n. 8.971/1994, estando a união estável atualmente regulamentada pela Lei n. 9.278, de 10.05.1996.

O INSS considera por companheira ou companheiro a pessoa que mantém união estável com o segurado ou a segurada, sendo esta configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com intenção de constituição de família, observando que não constituirá união estável a relação entre:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas; e

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Reconhece, ainda, o INSS a não incidência do inciso VI supra no caso de a pessoa casada se achar separada de fato, judicial ou extrajudicialmente.

No tocante à situação de cônjuges como dependentes para fins previdenciários, durante a constância do casamento não há maiores discussões.

O problema surge quando ocorre separação – de fato ou judicial – ou divórcio. Em que pese a relação conjugal ser rompida em definitivo somente com a dissolução pelo divórcio, a dependência para fins previdenciários não obedece às mesmas regras do Direito Civil.

A jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que “é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão” (STJ, AgRg no REsp 2012/0195969-7, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14.12.2012).

Comprovada a dependência econômica em relação ao de cujus, o cônjuge separado judicialmente ou divorciado faz jus ao benefício de pensão pós-morte do ex-cônjuge, sendo irrelevante o não recebimento de pensão alimentícia anterior (nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 2011/0287716-0, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 28.06.2012).

Questionamentos também passaram a surgir a respeito da situação de dependência de companheiro ou companheira quando há simultâneas relações, ambas se intitulando uniões estáveis – hetero ou homoafetivas.

É de se destacar que o STF vinha decidindo que a concubina não tem direito a dividir a pensão com a viúva, quando há relação paralela, em face de a Constituição proteger somente o núcleo familiar passível de se converter em casamento. Nesse sentido, em decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário, o Min. Gilmar Mendes assinalou: “a proteção do Estado em tais casos alcança apenas as situações legítimas, e o seu reconhecimento deve se dar de acordo com a legislação infraconstitucional pátria (...) há detalhes na prova produzida nos autos que levam a crer que a relação havida entre a autora e o de cujus não configurava união estável, mas concubinato (...) o tribunal de origem decidiu em perfeita sintonia com a jurisprudência da Corte. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes, ambos da relatoria do Ministro Marco Aurélio: RE 590.779, Primeira Turma, DJE 27.3.2009 e RE 397.762, Primeira Turma, DJE 12.9.2008 (...)” (STF, Agravo em RE 645.762-RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 27.06.2011).

No entanto, o STF acabou por reconhecer a existência de repercussão geral, cujo mérito está pendente de julgamento, a questão constitucional levantada no Recurso Extraordinário (RE) 669.465 em que se discute a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.

Também está pendente de julgamento pelo STF o ARE 656.298 RG/SE, em que se discute a possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e a possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes.

–A filiação e a dependência

Na classe 1 dos dependentes também se encontram os filhos, concorrendo em absoluta igualdade de direitos com cônjuges e companheiros. O texto da Lei n. 8.213/91 se refere como dependentes aos filhos até 21 anos, desde que não emancipados, ou inválidos.

O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, reduziu para 18 anos completos a idade em que cessa a menoridade, ficando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º, caput). Reduziu, também, para 16 anos a idade para a emancipação (art. 5º, parágrafo único, inc. I).

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, em janeiro de 2003, passou-se a questionar se a redução do limite etário para definição da capacidade civil importa na perda da qualidade de dependente para fins previdenciários aos 18 anos de idade.

Na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, o entendimento que prevaleceu sobre o tema é o de que, por ser a lei previdenciária norma especial em face do Código Civil, continuam a valer as regras previstas na Lei n. 8.213/91, e, por consequência, é dependente quem tiver até 21 anos de idade. Nesse sentido, o enunciado aprovado:

A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16,1, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

A jurisprudência do STJ foi pacificada no sentido de que não cabe estender o benefício da pensão ao filho com mais de 21 anos de idade, salvo quando inválido, não cabendo a pretensão de continuidade do pagamento de sua cota parte pelo fato de estar na condição de estudante.

(...) Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo (...) Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, 1ª Seção, REsp 1.369.832, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 12.06.2013).

Acerca da situação de invalidez do filho para fins de dependência, o art. 17, III, do Decreto n. 3.048/1999, na redação conferida pelo Decreto n. 6.939/2009, passou a adotar o entendimento de que somente a invalidez adquirida antes do implemento da idade de 21 anos geraria direitos. Essa restrição não tem base legal, pois o art. 16, I, e o § 4º da Lei n. 8.213/1991 não distinguem se a invalidez que enseja referida dependência deve ser ou não precedente aos 21 anos. Porém, nesse caso, tem prevalecido a orientação de que dependência econômica do filho maior inválido é relativa. Nesse sentido: TNU, PU 0500518-97.2011.4.05.8300, Rel. Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU de 06.12.2013.

Outro aspecto de extrema relevância é a questão do direito dos nascituros à proteção previdenciária. Com efeito, o INSS recusa a concessão de benefícios, mesmo em habilitação posterior. É a jurisprudência que define:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPAZ. PARCELAS ATRASADAS. CABIMENTO. NASCITURO. DIREITO À PENSÃO.

Não correndo prescrição contra o menor absolutamente incapaz, não se lhe pode aplicar a regra do art. 74, II, da Lei nº 8.213/91, que veda o pagamento de diferenças quando a pensão por morte for requerida quando já passados trinta dias desde a data do óbito.

Se o autor ainda não era nascido quando do óbito do segurado – pai –, o benefício é devido desde a data do nascimento. O art. 4º do Código Civil põe a salvo os direitos do nascituro (TRF-4ª Região, 5ª T., AC 200104010648529-RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 08.01.2003, p. 278).

São equiparados aos filhos o enteado e o menor que esteja sob tutela e não possuam bens suficientes para o próprio sustento (desde que não emancipados; até os 21 anos; ou inválido). A comprovação é feita mediante declaração escrita do segurado com comprovação da dependência econômica. Em relação ao menor sob tutela é necessária, também, a apresentação do termo de tutela.

Os menores sob guarda foram excluídos do rol de dependentes, conforme se verifica do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91, com nova redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97.

Não há que se confundir, contudo, a guarda de filho por pai ou mãe biológicos com a guarda de menor em processo de tutela ou adoção. O insigne autor paulista, Wladimir Martinez, aponta que, na guarda decorrente de separação de fato ou judicial, ou divórcio dos cônjuges, “o filho fica com o cônjuge que estiver em condições de assumir os cuidados com o filho ou em cuja companhia já estavam os filhos”,³ sendo que, no processo de adoção e de tutela, a guarda serve para conceder provisoriamente o poder familiar a alguém que não o pai nem a mãe biológicos, até a decisão judicial final. A exclusão em apreço, evidentemente, diz respeito a esta segunda hipótese, já que o filho sob guarda já é dependente na condição de filho, e só perde tal condição aos 21 anos, pela emancipação ou pelo falecimento.

Com a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes, restaram apenas o enteado e o menor tutelado, que se equiparam aos filhos, mediante declaração do segurado.

Essa restrição representa uma vulneração aos arts. 6º e 227 da Constituição Federal e às disposições protetivas inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.7.90). Especialmente porque a guarda, segundo dispõe o art. 33 do Estatuto, obriga à prestação de assistência global e, sobretudo, assegura à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciários.

A 3ª Seção do STJ, todavia, mantém o entendimento pela exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes quando o óbito tenha ocorrido após a alteração legal:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523/96 (LEI N. 9.528/97). EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA.

1. Com a edição da Lei n. 9.528/97, o menor sob guarda deixou de ter direito ao benefício de pensão por morte do segurado, não lhe socorrendo, tampouco, a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, ante a natureza específica da norma previdenciária. Precedentes da e. Terceira Seção.

2. In casu, tendo ocorrido o óbito da segurada/guardiã em 8 de março de 2001, já na vigência, portanto, da Lei n. 9.528/97, a embargada não tem direito à pensão por morte de sua avó.

3. Embargos de divergência providos (EREsp 859.277/PE, 3ª Seção, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira/Desembargadora Convocada do TJ/PE, DJe de 27.02.2013).

Importante mencionar, dada a relevância social do tema, que alguns tribunais não têm seguido a orientação restritiva que foi firmada pelo STJ. Neste sentido: “A nova redação dada pela Lei nº. 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado da Previdência Social e, como a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de acordo com o ECA, faz jus o menor sob guarda à concessão da pensão por morte de seu guardião legal, entendimento igualmente aplicável, segundo precedentes da Corte, para as hipóteses em que a guarda é de fato, quando devidamente comprovada esta situação” (TRF da 4ª Região, AC n. 0014831-31.2010.404.9999, D.E. 13.09.2012).

Sobre o tema, mas envolvendo Regime Próprio de Previdência Social, o STF garantiu o pagamento de pensão à neta de servidora pública que morreu no momento em que detinha a guarda da criança. (Plenário – MS n. 25.823, julgado em 25.6.2008).

Quanto aos pais, continua sendo aplicado a Súmula n. 229, do extinto Tribunal Federal de Recursos, que diz: “A mãe do segurado tem direito a pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva”. Embora o enunciado fale em mãe, após a Constituição de 1988 se interpreta também em favor do pai.

Segundo orientação do STJ, além da relação de parentesco, é preciso que os pais comprovem a dependência econômica em relação ao filho, sendo certo que essa não é presumida, isto é, deverá ser corroborada, seja na via administrativa, seja perante o Poder Judiciário, ainda que apenas por meio de prova testemunhal. E até mesmo o fato de o pai ter sido nomeado “curador provisório” de seu falecido filho, no processo de interdição deste, não tem o condão de, cumpridas todas as condições impostas pelas regras de direito previdenciário atinentes à espécie, afastar-lhe o direito à pensão por morte pleiteada (REsp 1.082.631/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 26.03.2013).

A pessoa cuja designação como dependente do segurado tenha sido feita até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei n.º 9.032, de 1995,⁴ fará jus à pensão por morte ou ao auxílio-reclusão, se o fato gerador do benefício, o óbito ou a prisão ocorreu até aquela data, desde que comprovadas as condições exigidas pela legislação vigente. Neste sentido, a Súmula n. 4 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs.

Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições. De acordo com Feijó Coimbra, “a existência de vários dependentes arrolados na mesma classe decreta a concorrência entre eles e a partilha da prestação previdenciária”.⁵ Todos os arrolados como dependentes da mesma classe possuem igualdade de direitos perante a Previdência Social. A eventual concessão de alimentos provisionais a algum dependente ex-cônjuge ou filho, decorrente de separação ou divórcio, não garante direito a percentual semelhante ao que vinha sendo pago pelo segurado alimentante, vale dizer, a divisão de cotas de todos os beneficiários perante a Previdência, na condição de dependentes, é sempre em igualdade de condições. Como tem reiteradamente decidido o STJ: “a concessão de pensão por morte não se vincula aos parâmetros fixados na condenação para a pensão alimentícia, motivo pelo qual o percentual da pensão não corresponde ao mesmo percentual recebido a título de alimentos” (STJ, REsp 2007/0166536-0, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 06.09.2010).

Por força do disposto no § 1º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, a existência de dependentes de qualquer das classes exclui do direito às prestações os das classes seguintes. Há no Direito Previdenciário, tal como no Direito das Sucessões, uma ordem de vocação entre dependentes para o recebimento de benefício, embora as classes elencadas na Lei de Benefícios não sejam as mesmas indicadas no Código Civil. Inicialmente, devem ser beneficiários os que estão na célula familiar do segurado; depois, não existindo esta, fazem jus os genitores; por fim, seus irmãos ainda menores ou incapazes para prover a sua própria subsistência.

A regra, todavia, se aplica na ocasião de cada evento capaz de estabelecer direito à prestação pelo conjunto de dependentes do segurado. É dizer, se, por exemplo, o segurado vem a ser recolhido à prisão, acarretando o direito ao auxílio-reclusão, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS irá averiguar quais os dependentes que se encontram inscritos, para determinar quem serão os beneficiários do auxílio. Se, no momento da prisão, o segurado possui como dependentes apenas o cônjuge e seu pai, o benefício será pago a sua consorte. Saindo da prisão, contudo, o segurado vem a ficar viúvo. Se novamente for recolhido à prisão após sua viuvez, o auxílio será pago ao genitor do mesmo.

Questão interessante para observar-se efeito semelhante ao do Direito das Sucessões é a análise da comoriência entre segurado e dependentes, com vistas à pensão por falecimento daquele. Suponha-se que um segurado possua como dependentes apenas sua esposa e um irmão inválido, e venha ele a sofrer acidente em companhia daquela, no qual vem a falecer. Se a morte do segurado e a de sua esposa forem simultâneas, a pensão caberá ao irmão inválido, pois não haverá dependente de classe privilegiada; se, no entanto, o segurado falecer e a esposa sobreviver ao acidente, a ela caberá a pensão. Por fim, se a viúva não resistir e falecer logo depois, o benefício da pensão se extinguirá, não se transmitindo ao irmão inválido, pois este pertence a outra classe menos privilegiada na ordem legal.

A dependência econômica do cônjuge, do companheiro ou da companheira e do filho é presumida e a dos demais (pais e irmãos) deve ser comprovada. Segundo Wladimir Martinez, “a presunção da lei é absoluta e, portanto, não comporta prova em contrário”.⁶ Somente se o casal estivesse separado e o marido tivesse uma companheira, ou a mulher tivesse um companheiro, a viúva ou o viúvo precisaria comprovar que, apesar disso, dependia do de cujus, pelo menos em parte.

A prova da dependência econômica, em geral, é feita mediante declaração assinada pelo próprio interessado, em formulário fornecido pelo INSS, mediante a apresentação de documentos que comprovem a dependência (art. 22, § 3º, do Decreto n. 3.048/99), ou, então, mediante justificação administrativa ou judicial.

Tratando-se de comprovação de união estável ou homoafetiva, o que se exige do dependente é a prova da união, mas não da dependência econômica, que é presumida, como é estabelecido pelo § 1º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, sendo ilegal exigir comprovação de renda ou qualquer outra forma de indicação de que um dependia economicamente do outro. Tais relações se equiparam, em tratamento, à relação conjugal, na qual também se considera presumida a dependência, ou seja, independentemente da renda auferida pelo(a) cônjuge falecido(a) ou supérstite, como se nota da jurisprudência:

CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA JUDICIAL EM CONFRONTO COM PROVA ADMINISTRATIVA. PREVALÊNCIA DA PRIMEIRA. COABITAÇÃO. DESNECESSÁRIA. EMBARGOS PROVIDOS. ACÓRDÃO REFORMADO. 1. Não constitui a coabitação requisito para a configuração da união estável, quer na legislação vigente na data do óbito (arts. 1º e 2º da Lei 9.278/96), quer na lei atual (CC, arts. 1.723/1.724). Súmula 382 do STF e precedentes do STJ. 2. Caso em que, ademais, os testemunhos colhidos em Juízo comprovam a relação de convivência, da qual resultou o nascimento de uma filha. Prova judicial que se sobrepõe à administrativa. 3. Embargos infringentes acolhidos (TRF da 1ª Região, EIAC 2005.01.99.031109-1, Rel. Des. Federal Aloísio Palmeira Lima, julgamento em 27.02.2007, Primeira Seção, data de publicação: 30.03.2007).

A exigência de início de prova documental para comprovação da dependência econômica, embora importante, não pode obstar a pretensão do postulante, conforme se observa da súmula a seguir, da Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4ª Região:

Súmula nº 08: “A falta de prova material, por si só, não é óbice ao reconhecimento da dependência econômica, quando por outros elementos o juiz possa aferi-la”.

As hipóteses em que ocorre a cessação da dependência estão previstas no art. 77, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e regulamentadas pelo Decreto n. 3.048/1999, com as alterações do Decreto n. 6.939, de 18.8.2009. Vejamos quais são:

Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

I – para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado;

II – para a companheira ou companheiro, pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos;

III – para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes:

a) de completarem vinte e um anos de idade;

b) do casamento;

c) do início do exercício de emprego público efetivo;

d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou

e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; e

IV – para os dependentes em geral:

a) pela cessação da invalidez; ou

b) pelo falecimento.

Discordamos da alteração do Decreto quanto à necessidade de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes das hipóteses de cessação da dependência. Essa regra introduzida pelo Decreto n. 6.939/2009 não encontra previsão na Lei n. 8.213/91 e afasta o direito ao benefício de pessoas que – via de regra – encontram-se em situação de vulnerabilidade social. Com efeito, a condição de dependência se verifica no momento em que surge o direito ao benefício previdenciário (pensão ou auxílio-reclusão) e não quando o potencial dependente atinge a maioridade.

Neste sentido: “O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor” (TRF4, APELREEX 5005767-79.2010.404.7001, Quinta Turma, Rel. p/Acórdão Rogério Favreto, D.E. 09.03.2012).

Ainda de acordo com as disposições da Lei n. 12.470, de 31/08/2011, a cessação da pensão em relação aos dependentes com deficiência intelectual ou mental se dá pelo levantamento da interdição.

É importante apontar que “o fato de o filho do de cujus ter se casado não gera presunção de independência econômica com relação aos seus progenitores quando este for inválido para o trabalho” (nesse sentido: TRF da 2ª Região, AC 2000.51.03.000635-0, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Regina Coeli M. C. Peixoto, DJU de 19.03.2003).

Outra regra inovadora dessa norma é a que estabelece a redução da cota-parte do benefício devido a tais dependentes, quando exerçam atividade remunerada: “A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora”.

É interessante frisar que tal redução não importa em repasse do valor a outros dependentes, causando assim redução no valor da renda mensal devida ao conjunto de beneficiários. Nosso entendimento é de que, quando exista mais de um dependente, a redução na cota-parte de um seja repassada aos demais, de modo a não reduzir o valor do benefício tomado em sua totalidade.

O detalhamento sobre os benefícios devidos aos dependentes é feito no Capítulo 37 desta obra, no tocante à pensão por morte (item 37.9) e ao auxílio-reclusão (item 37.10), a que remetemos o leitor.

_______

¹     Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 95.

²     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, pp. 201-208.

³     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 208.

⁴     O art. 16, IV, da Lei n. 8.213/91, revogado pelo art. 8° da Lei n. 9.032/95, possibilitava ao segurado incluir como dependentes: “a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida.”

⁵     Op. cit., p. 97.

⁶     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 4. ed., São Paulo: LTr, 1997, t. II, p. 137.

INSCRIÇÃO DOS SEGURADOS E DEPENDENTES

Inscrição é o ato pelo qual o segurado e o dependente são cadastrados no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização (art. 18 do Decreto n. 3.048/99).

É ato nitidamente administrativo e formal, documentado, de iniciativa da pessoa interessada e homologado pelo órgão gestor da Previdência Social. É também instrumento pessoal de qualificação que autoriza a utilização dos serviços ou a percepção de benefícios em dinheiro postos a sua disposição.

Na sequência temporal da relação jurídica de seguro social a inscrição é o terceiro momento, seguindo-se ao trabalho e à consequente filiação, ou, pelo menos, sendo contemporâneo a estes, mas nunca anterior. A diferenciação entre filiação e inscrição é da máxima importância para o Direito Previdenciário. Wladimir Novaes Martinez apresenta várias diferenças entre elas, destacando que “a filiação representa fato pertencente ao mundo material – o trabalho remunerado – e acontece independentemente da vontade do que se filia; a inscrição, embora materializada pela documentação, é ato formal, deflagrado pelo beneficiário. A filiação sucede no universo físico enquanto a inscrição opera-se como sua exteriorização jurídica. Como concepção, a filiação é uma condição do trabalhador decorrente do exercício de certas atividades e de disposições legais e a inscrição é um ato material ou real”.¹

A forma de inscrição dos segurados e dos dependentes está disciplinada em regulamento, conforme prevê o art. 17 da Lei n. 8.213/91, estando suas normas contidas nos arts. 18 a 24 do Decreto n. 3.048/99.

17.1  INSCRIÇÃO DOS SEGURADOS

Dispõem os incisos I a V do art. 18 do Decreto n. 3.048/99 sobre a inscrição dos segurados, exigindo-se:

–nas categorias de empregado e de trabalhador avulso – preenchimento dos documentos que os habilitam ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato de trabalho, no caso do empregado, e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhador avulso;

–empregado doméstico – apresentação de documento que comprove a existência de contrato de trabalho;

–contribuinte individual – apresentação de documento que caracterize sua condição ou o exercício de atividade profissional, liberal ou não;

–segurado especial – apresentação de documento que comprove o exercício de atividade rural;

–segurado facultativo – apresentação de documento de identidade e declaração expressa de que não exerce atividade que o enquadre na categoria de segurado obrigatório.

Considera-se inscrição, para os efeitos na Previdência Social, o ato pelo qual a pessoa física, é cadastrada no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, mediante informações prestadas dos seus dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis à sua caracterização.

A pessoa física é identificada no CNIS por intermédio de um NIT – Número de Identificação do Trabalhador, que poderá ser NIT Previdência ou NIT PIS/ PASEP/SUS ou outro NIS – Número de Identificação Social, emitido pela Caixa Econômica Federal – CEF.

No caso de inscrição feita junto ao INSS, as informações prestadas pelo indivíduo têm caráter meramente declaratório e são de inteira responsabilidade do declarante, podendo o INSS solicitar a comprovação do que restou declarado.

A inscrição do filiado será formalizada:

–para o empregado e trabalhador avulso: pelo preenchimento, de responsabilidade do empregador, dos documentos que os habilitem ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato de trabalho no caso de empregado, e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhador avulso, com inclusão automática no CNIS proveniente da declaração prestada em GFIP;

–para o empregado doméstico:

a) que ainda não possui cadastro no CNIS, a inscrição em NIT Previdência será feita pelas informações prestadas pelo segurado, declarando sua condição e exercício de atividade;

b) que já possui cadastro no CNIS em NIT PIS/PASEP ou SUS, mediante inclusão de atividade/ocupação em seu cadastro com base nas informações que ele prestar para identificação e classificação nessa categoria; e

c) para o cadastramento do empregado doméstico, decorrente de ação trabalhista, inexistindo a inscrição, esta deverá ser feita considerando como início de atividade a data da inscrição, gerada pelo sistema de cadastramento de pessoa física, na impossibilidade de comprovação para fins da retroação da Data de Início das Contribuições – DIC;

–para o contribuinte individual:

a) que ainda não possui cadastro no CNIS, a inscrição em NIT Previdência será feita pelas informações prestadas pelo filiado ou pela pessoa jurídica tomadora dos serviços, declarando sua condição e exercício de atividade, nos termos do § 2º do art. 4º da Lei nº 10.666, de 2003; e

b) que já possui cadastro no CNIS em NIT PIS/PASEP ou SUS, mediante inclusão de atividade/ocupação em seu cadastro e havendo contribuições já recolhidas, deverá ser observado o primeiro pagamento sem atraso;

–para o segurado especial:

a) a inscrição será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação:

1. da forma do exercício da atividade, se individual ou em regime de economia familiar;

2. da condição no grupo familiar, se titular ou componente;

3. do tipo de ocupação do titular de acordo com tabela do Código Brasileiro de Ocupações – CBO;

4. da forma de ocupação do titular vinculando-o à propriedade ou à embarcação em que trabalhe; e

5. da propriedade em que desenvolve a atividade, se nela reside ou o município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pelo grupo familiar, podendo ser exigida pelo INSS a documentação que comprove estas informações para fins de homologação do período de atividade na condição de segurado especial;

b) as informações sobre o segurado especial constituirão o Cadastro do Segurado Especial, podendo o INSS firmar convênio com órgãos federais, estaduais ou do Distrito Federal e dos Municípios, bem como com entidades de classe, em especial as respectivas confederações ou federações;

c) na impossibilidade da inscrição do Segurado Especial ser efetuada pelo próprio filiado, ela poderá ser providenciada por Entidade Representativa por meio da Internet no portal eletrônico www. previdencia.gov.br, em módulo próprio, com senha de acesso específica, mediante convênio firmado entre o INSS e a Entidade;

d) as informações contidas no cadastro de que trata a alínea “b” supra não dispensam a apresentação dos documentos previstos no inciso II do § 2º do art. 62 do Decreto n. 3.048/99, exceto as que forem obtidas e acolhidas pela Previdência Social diretamente de banco de dados disponibilizados por órgãos do poder público;

e) não poderá resultar nenhum ônus para os segurados, sejam eles filiados ou não às entidades conveniadas;

f) as informações obtidas e acolhidas pelo INSS, diretamente de bancos de dados disponibilizados por órgãos do poder público, serão utilizadas para validar ou invalidar informação para o cadastramento do segurado especial, bem como quando for o caso, para deixar de reconhecer no segurado essa condição;

g) o segurado especial integrante de grupo familiar que não seja proprietário do imóvel rural ou embarcação em que desenvolve sua atividade deve informar, no ato da inscrição, conforme o caso, o nome e o Cadastro de Pessoa Física – CPF do parceiro ou meeiro outorgante, arrendador, comodante ou assemelhado;

h) para a manutenção do cadastro o segurado especial ou a entidade representativa poderá declarar anualmente o exercício da atividade rural, por meio de aplicativo próprio disponibilizado no sítio da Previdência Social, em www.previdencia.gov.br;

i) para aquele que já possui cadastro no CNIS, o próprio segurado ou a entidade representativa poderá efetuar a complementação ou manutenção dos dados cadastrais, a fim de caracterizá-lo como Segurado Especial; e

–para o facultativo: mediante cadastramento via NIT Previdência ou por intermédio da inclusão dessa condição em NIT PIS/PASEP/SUS e havendo contribuições já recolhidas, deverá ser observado o primeiro pagamento em dia.

O exercício concomitante de mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social enseja a obrigatoriedade da inscrição em relação a cada uma delas. Todavia, o contribuinte individual terá um único Número de Identificação do Trabalhador – NIT, mesmo que exerça mais de uma atividade remunerada, devendo informar ao INSS todas as suas atividades.

Caso o segurado contribuinte individual na condição de membro de cooperativa de trabalho ou contratado como prestador de serviços de pessoa jurídica não for ainda inscrito no INSS, caberá à cooperativa ou à pessoa jurídica contratante tal obrigação, na forma do § 23 do art. 215 do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003.

O procedimento para recolhimento espontâneo de contribuições à Seguridade Social decorrentes de ação movida perante a Justiça do Trabalho, inexistindo a inscrição do empregado doméstico, deverá ser feito de ofício pelo órgão de arrecadação. Para fins de notificação fiscal de lançamento de débito ou de parcelamento de débito, inclusive o decorrente de ação movida perante a Justiça do Trabalho, de responsabilidade de empregador doméstico, deverá ser-lhe atribuída, de ofício, uma matrícula CEI vinculada ao NIT já existente do empregado doméstico ou ao NIT a ele atribuído de ofício.

A inscrição do segurado especial será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação da propriedade em que desenvolve a atividade e a que título, se nela reside ou o Município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pelo grupo familiar (art. 17, § 4º, da LB, com redação conferida pela Lei n. 12.873, de 2013).

O segurado especial integrante de grupo familiar que não seja proprietário ou dono do imóvel rural em que desenvolve sua atividade deverá informar, no ato da inscrição, conforme o caso, o nome do parceiro ou meeiro outorgante, arrendador, comodante ou assemelhado.

Simultaneamente com a inscrição do segurado especial, será atribuído ao grupo familiar número de Cadastro Específico do INSS – CEI, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias.

Para este fim, prevê o art. 38-A da Lei de Benefícios que o Ministério da Previdência Social desenvolverá programa de cadastramento dos segurados especiais, podendo para tanto firmar convênio com órgãos federais, estaduais ou do Distrito Federal e dos Municípios, bem como com entidades de classe, em especial as respectivas confederações ou federações, sem que haja ônus para os segurados. O programa deverá prever a manutenção e a atualização anual do cadastro, e as informações nele contidas não dispensam a apresentação dos documentos previstos no art. 106 da Lei n. 8.213/91.

17.1.1Inscrição de segurado post mortem

O Decreto n. 3.048/99, em sua redação original, vedou expressamente a inscrição post mortem do empregado e trabalhador avulso (art. 18, § 1º). O Decreto n. 3.265/99 alterou a redação do texto para excluir tal vedação e ao mesmo tempo acrescentou o parágrafo 5º no referido artigo para permitir a inscrição post mortem do segurado especial. Diante dessas alterações fica o questionamento, o INSS admite a inscrição post mortem para todos os segurados ou apenas para o segurado especial?

Embora o detalhamento das normas administrativas estabeleça regras de inscrição post mortem apenas para o segurado especial (art. 42 da IN INSS/PRES n. 45/2010), entendemos que a restrição é ilegal, pois a Lei n. 8.213/91 não contém tal vedação. Pelo contrário, a Lei de Benefícios considerada segurado obrigatório todo trabalhador aquele que exerce atividade remunerada.

Em relação aos segurados empregado, trabalhador avulso e especial, comprovado o exercício de atividade remunerada que determine a filiação automática, a inscrição do segurado obrigatório pode ser efetuada após o seu óbito, de modo que os seus dependentes – via de regra – têm assegurado o direito à pensão por morte. Neste sentido: “Não há falar em impossibilidade de recolhimento de contribuições post mortem em relação ao segurado-empregado falecido, uma vez que o responsável tributário pela sua satisfação é o empregador (art. 30, I, ‘a’, da Lei 8.212/91), tratando-se tal ato de regularização de valores por este devidos, inexistindo vedação legal à inscrição póstuma do segurado empregado” (TRF/4. AC 200872990003911. D.E. 01.08.2008).

Já em relação aos contribuintes individuais, a orientação jurisprudencial é em sentido contrário. Vejamos:

–STJ: “Não se admite o recolhimento post mortem de contribuições previdenciárias a fim de que, reconhecida a qualidade de segurado do falecido, seja garantida a concessão de pensão por morte aos seus dependentes” (REsp 1.346.852/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 28.05.2013);

–TRF4: “Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior de que é imprescindível o recolhimento das contribuições respectivas pelo próprio segurado quando em vida para que seus dependentes possam receber o benefício de pensão por morte. Desta forma, não há base legal para uma inscrição post mortem ou para que sejam regularizadas as contribuições pretéritas, não recolhidas em vida pelo de cujus” (EINF 0003265-85.2010.404.9999, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, DE de 05.09.2013);

–TNU: Súmula n. 52: “Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços”.

Entendemos que não se pode engessar a possibilidade dos dependentes do segurado falecido em ver reconhecida sua condição, para efeito de recebimento da pensão por morte. A realidade social brasileira, em que grande parte dos trabalhadores exerce atividade em caráter informal, sem o devido registro profissional e sem que o tomador dos serviços realize o recolhimento de contribuições previdenciárias, torna esse grupo de pessoas verdadeiros “não cidadãos”, ante a possibilidade de privação de seus Direitos Fundamentais Sociais.

Assim, deve o julgador possuir extrema sensibilidade e ponderação para analisar cada caso concreto, evitando-se a cantilena – muitas vezes entoada pelo órgão previdenciário – de que todos são estelionatários, buscando fraudar a Previdência e obter benefícios indevidos.

Em decisão do STJ, ficou assentado o direito à pensão por morte da viúva de trabalhador falecido cujos documentos foram extraviados em incêndio, tendo sido ajuizada ação trabalhista para o reconhecimento da relação de emprego, na qual houve a celebração de acordo, homologado pela Vara do Trabalho. O INSS se recusava a reconhecer a condição de segurado do “de cujus” – em que pese ter havido, na ação trabalhista, a execução das contribuições previdenciárias relativas ao vínculo, tendo o acórdão declarado o direito da viúva à proteção previdenciária, mesmo sem o famigerado “inicio de prova material”:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide.

2. A ausência de impugnação a fundamento suficiente à manutenção do acórdão recorrido enseja a incidência da Súmula 283/STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgR no Ag 1301411/GO, Rel. Des. ADILSON VIEIRA MACABU (convocado), 5ª Turma, DJe 12.5.2011).

Em que pese a nossa concordância com o mérito da decisão, favorável ao reconhecimento do direito, é digno de registro o problema decorrente da confusão conceitual estabelecida entre “sentença trabalhista” e “início de prova material”. Prova é um instrumento de convencimento do órgão julgador para que este realize a prestação jurisdicional. A sentença é a própria prestação jurisdicional, ato de jurisdição, constituindo-se em exercício do poder soberano do Estado, sendo absolutamente irrelevante qual tenha sido o “ramo” do Judiciário (Federal, Estadual ou Trabalhista) que a tenha proferido. Logo, é de se afirmar, categoricamente, que o segurado que foi contemplado por uma sentença proferida pelo poder estatal que o reconhece como empregado leva à consequência – objetiva, não mais sujeita a reanálise, salvo em caso de ação rescisória daquele julgado – de que tal indivíduo é segurado obrigatório da Previdência Social, na forma do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.212/1991, por decorrência lógica, já que, no ordenamento jurídico interno, todo empregado é segurado obrigatório do RGPS.

17.2  INSCRIÇÃO DE DEPENDENTES

De acordo com o art. 22 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.079/2002, a inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos.

–para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos: certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro: documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso; e

c) equiparado a filho: certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente;

–para os pais: certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos; e

–para os irmãos: certidão de nascimento.

Foi revogada a regra pela qual a inscrição do cônjuge e filho do segurado era feita na empresa, caso fosse empregado, no sindicato ou órgão gestor da mão de obra, caso fosse trabalhador avulso, e no INSS, nos demais casos, assim como a que incumbia ao segurado a inscrição do dependente, no ato da inscrição do próprio segurado.

O dependente menor de 21 anos de idade deverá apresentar declaração de não emancipação e, se maior de 18 anos, de não ter incorrido em nenhuma das seguintes situações:

a) casamento;

b) início do exercício de emprego público efetivo;

c) constituição de estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego, desde que, em função disso, tenha economia própria.

Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, podem ser apresentados os documentos previstos no § 3º do art. 22 do Decreto n. 3.048/99, quais sejam:

–certidão de nascimento de filho havido em comum;

–certidão de casamento religioso;

–declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

–disposições testamentárias;

–declaração especial feita perante tabelião;

–prova de mesmo domicílio;

–prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

–procuração ou fiança de reciprocamente outorgada;

–conta bancária conjunta;

–registro em associação de qualquer natureza, em que conste o interessado como dependente do segurado;

–anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

–apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

–ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

–escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

–declaração de não emancipação do dependente menor de 21 anos; ou

–quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

O fato superveniente que importe exclusão ou inclusão de dependente deve ser comunicado ao INSS, com as provas cabíveis.

Para inscrição dos pais ou irmãos, estes deverão comprovar a inexistência de dependentes preferenciais, mediante declaração firmada perante o INSS, na forma do art. 24 do Decreto n. 3.048/99.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário-base na previdência social. São Paulo: LTr, 1986, p. 49.

Custeio da Seguridade Social

SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

O financiamento da Seguridade Social é previsto no art. 195 da Constituição Federal como um dever imposto a toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais.

Segundo ensina Russomano, ao comentar a CLPS/84, “o problema do custeio, em Previdência Social, é um dos pontos de relevância prática, pois está ligado, intimamente, à organização administrativa e à amplitude do funcionamento do sistema”. E, com bastante atualidade, assevera: “A circunstância de o custeio de um sistema de Previdência Social (como se verifica no Brasil) depender, fundamentalmente, da contribuição de trabalhadores e empresários resulta de uma contingência, isto é, da impossibilidade prática de instalação, no País, de um regime mais amplo, de autêntica Seguridade Social, em que a responsabilidade pecuniária seja atribuída ao Estado. As demais fontes de receita do (então) INPS, na prática, são irrelevantes”.¹

O modelo de financiamento da Seguridade Social previsto na Carta Magna se baseia no sistema contributivo, em que pese ter o Poder Público participação no orçamento da Seguridade, mediante a entrega de recursos provenientes do orçamento da União e dos demais entes da Federação, para a cobertura de eventuais insuficiências do modelo, bem como para fazer frente a despesas com seus próprios encargos previdenciários, recursos humanos e materiais empregados.

O orçamento da Seguridade Social tem receita própria, que não se confunde com a receita tributária federal, aquela destinada exclusivamente para as prestações da Seguridade nas áreas da Saúde Pública, Previdência Social e Assistência Social, obedecida a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO. Para tanto, este deve ser objeto de deliberação conjunta entre os órgãos competentes – Conselho Nacional de Previdência Social, Conselho Nacional de Assistência Social e Conselho Nacional de Saúde –, e a gestão dos recursos é descentralizada por área de atuação.

Além das fontes de custeio previstas no texto constitucional, este permite a criação de outras fontes, mediante lei complementar – consoante o art. 154, I, da Carta Magna –, seja para financiar novos benefícios e serviços, seja para manter os já existentes, sendo certo que é vedado ao legislador criar ou estender benefício ou serviço, ou aumentar seu valor, sem que, ao menos simultaneamente, institua fonte de custeio capaz de atender às despesas daí decorrentes.

Com a Emenda Constitucional n. 20 foram incluídos no art. 195 os §§ 9º, 10 e 11, e alterado o § 8º. As mudanças autorizam o legislador: a) a estabelecer alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em função da atividade econômica das empresas ou da utilização intensiva da mão de obra, pretendendo, por um lado, espécie de benefício fiscal a empresas que invistam em novos postos de trabalho no mercado formal, bem como as microempresas e empresas de pequeno porte, e, por outro lado, aumentar a carga de contribuição sobre empresas cuja atividade econômica caracterize alto risco de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais – vide a Lei n. 9.732/98; b) a evitar a “sangria” de recursos da Seguridade Social para o Sistema Único de Saúde – SUS e entidades beneficentes, em detrimento do pagamento de benefícios previdenciários. A contrario sensu, vedam a remissão ou anistia de débitos para com o INSS relativos a contribuições do empregador sobre a folha de pagamentos e as retidas dos estipêndios dos empregados, cujo valor esteja acima do fixado por lei complementar.

A alteração do § 8º visa adequar a legislação ordinária à norma constitucional, já que esta, até então, dizia ser o garimpeiro espécie de segurado especial, quando a lei, de há muito, o tratava como segurado equiparado a autônomo, hoje contribuinte individual.

No que se refere às contribuições, a Emenda n. 20 alterou as incidências previstas no caput do art. 195 e seus incisos, para permitir a exação sobre todo e qualquer tipo de pagamento remuneratório a pessoa física, com vínculo de emprego ou não – a redação anterior se referia apenas à incidência sobre a “folha de salários” e também sobre a “receita ou o faturamento”, pondo fim às discussões sobre a constitucionalidade da cobrança de algumas contribuições – COFINS e PIS.

Contudo, para evitar um vácuo legislativo, a Emenda Constitucional n. 20 previu, em seu art. 12, que, até que produzam efeitos as leis que irão dispor sobre as contribuições de que trata o art. 195, são exigíveis as estabelecidas em lei, destinadas ao custeio da Seguridade Social e dos diversos regimes previdenciários.

De acordo com o art. 11 da Lei n. 8.212/91, em vigor na data da publicação da Emenda n. 20, o orçamento da Seguridade Social, no âmbito federal, é composto de receitas provenientes:

–da União;

–das contribuições sociais; e

–de outras fontes.

A Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, denominada Reforma Tributária, promoveu novas alterações na redação do art. 195. Foi introduzido o inciso IV para permitir a instituição de contribuição social do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Pela inclusão dos §§ 12 e 13, ficou autorizado que lei ordinária poderá definir os setores da atividade econômica para as quais as contribuições incidentes sobre a receita, o faturamento e a importação de bens e serviços serão não cumulativas. Essa regra aplica-se inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

Consoante entende Wladimir Novaes Martinez, “embora a técnica protetiva descrita nos arts. 194/204 da Constituição Federal não seja exatamente a seguridade social, a modalidade de financiamento agora evidenciado, por parte da sociedade, é uma sua característica, assinaladora da responsabilidade de todos na proteção de todos. Todavia, desfigura-se a referida técnica por não ter sido implementada a sua essência. A seguridade social não passa da somatória da Previdência Social, anteriormente conhecida, com as ações de saúde e assistenciárias”.²

O orçamento da Seguridade Social é autônomo, não se confundindo com o orçamento do Tesouro Nacional, conforme previsto no item III do § 5º do art. 165 da Constituição. Sendo assim, as contribuições arrecadadas com fundamento no art. 195 da Constituição ingressam diretamente nesse orçamento, não constituindo receita do Tesouro Nacional. Nesse sentido escreveu Hugo de Brito Machado: “As contribuições, com as quais os empregadores, os trabalhadores e os administradores de concurso de prognósticos financiam diretamente a seguridade social, não podem constituir receita do Tesouro Nacional precisamente porque devem ingressar diretamente no orçamento da seguridade social. Por isto mesmo, lei que institua contribuição social, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal, indicando como sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social, viola a Constituição”.³

A Emenda Constitucional n. 20 introduziu o inciso X no art. 167 do texto constitucional, vedando a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição. Essa medida é muito salutar para a Previdência Social, pois impede que o Poder Executivo destine recursos das contribuições sociais, incidentes sobre a folha de salários e sobre o rendimento do trabalho, para cobrir outras despesas que não os benefícios previdenciários.

Por tal razão, a chamada Desvinculação de Receita da União – DRU (art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação da Emenda Constitucional n. 68/2011), que corresponde à destinação de 20% de toda e qualquer receita arrecadada pela União a despesas que fiquem a exclusivo critério do Poder Executivo, não pode incidir sobre tais contribuições. Em verdade, é nosso entendimento que a incidência da DRU sobre as outras contribuições à Seguridade Social – como a COFINS e a CSLL e as contribuições por adesão ao SIMPLES nacional – também registra fortes indícios de inconstitucionalidade, já que afronta, a nosso sentir, o comando constitucional originário de separação do orçamento da Seguridade Social, cujo sentido só poderia ser o de vincular tais receitas exclusivamente a gastos com Saúde, Assistência e Previdência, antes mesmo da promulgação da Emenda n. 20/98.

18.1  SISTEMA CONTRIBUTIVO

Na relação de custeio da Seguridade Social, aplica-se o princípio de que todos que compõem a sociedade devem colaborar para a cobertura dos riscos provenientes da perda ou redução da capacidade de trabalho ou dos meios de subsistência. Por ser uma relação jurídica estatutária, é compulsória àqueles que a lei impõe, não sendo facultado ao contribuinte optar por não cumprir a obrigação de prestar a sua contribuição social.

Genericamente, há duas formas de obter-se o custeio, como já visto na Parte I, Capítulo 3, desta obra: uma, pela receita tributária, unicamente, a que se chama de sistema não contributivo; e outra, pela qual a fonte principal de custeio são contribuições específicas, que são tributos vinculados para este fim, sistema então chamado de contributivo.

No sistema não contributivo, os valores despendidos com o custeio são retirados diretamente do orçamento do Estado, que obtém recursos por meio da arrecadação de tributos, entre outras fontes, sem que haja cobrança de contribuições sociais.

No sistema contributivo, por seu turno, podemos estar diante de duas espécies: uma, em que as contribuições individuais servirão somente para o pagamento de benefícios aos próprios segurados, sendo colocadas numa reserva ou conta individualizada (sistema adotado pelos planos de previdência complementar, privada), a que chamamos de sistema de capitalização; noutra, as contribuições são todas reunidas num fundo único, que serve para o pagamento das prestações no mesmo período, a quem delas necessite – é o sistema de repartição, hoje vigente em termos de Seguridade no Brasil.

18.2  PARTICIPAÇÃO DA UNIÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece no art. 195, caput, que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais.

O art. 165, § 5º, III, da Constituição fixa, ainda, a regra segundo a qual a lei orçamentária anual compreenderá “o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público”.

Em verdade, a União não tem, efetivamente, uma contribuição social. Ela participa atribuindo dotações do seu orçamento à Seguridade Social, fixados obrigatoriamente na Lei Orçamentária anual, além de ser responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras da Seguridade, em razão do pagamento de benefícios de prestação continuada pela previdência social (art. 16 da Lei n. 8.212/91). Não há um percentual mínimo definido para ser destinado à Seguridade Social, tal como ocorre com a educação (art. 212 da Constituição). É, como sempre foi, uma parcela aleatória.

De há muito não existem mais as chamadas “quotas de previdência”, que eram taxas exigidas do público em geral com a finalidade de ser transferida a receita deles decorrente ao então Instituto Nacional da Previdência Social – INPS (art. 135 da CLPS/84).

Segundo preleciona Celso Ribeiro Bastos, “orçamento é uma peça contábil que faz, de uma parte, uma previsão das despesas a serem realizadas pelo Estado, e, de outra parte, o autoriza a efetuar a cobrança, sobretudo de impostos e também de outras fontes de recursos”.⁴

Entende Wladimir Novaes Martinez que “ficar o Estado (art. 16, parágrafo único, do PCSS), particularmente a União, na retaguarda das obrigações assumidas pela Previdência Social (numa palavra, quedar-se a sociedade como última garantia dos recursos financeiros necessários às prestações) é uma tomada de posição de caráter filosófico. A União garante a Previdência Social. Com isso, tem-na estatizada e sob sua administração, ferindo a ideia de o seguro social ser um empreendimento dos trabalhadores. Na verdade, se os recursos canalizados pelas contribuições não forem suficientes, a sociedade é chamada, através do orçamento da União, a contribuir”.⁵

Por outro lado, a União pode socorrer-se do “caixa” da Seguridade Social para pagar seus “encargos previdenciários”. A União, para fazer frente a esses encargos, é autorizada a utilizar-se dos recursos provenientes das contribuições incidentes sobre o faturamento e o lucro (art. 17 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.711/98).

Também podem ser utilizados os recursos da Seguridade Social para custear despesas com pessoal e administração geral do INSS, salvo os provenientes da arrecadação da contribuição sobre concursos de prognósticos, cuja destinação é somente para custeio dos benefícios e serviços prestados pela Seguridade Social (art. 18 da Lei n. 8.212/91).

18.3  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

A Constituição Federal de 1988 tratou das contribuições sociais no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, estabelecendo no art. 149 normas gerais sobre a instituição, e, no art. 195, normas especiais em relação às contribuições para a Seguridade Social.

Sobre a competência para instituição de contribuições previdenciárias temos a ressaltar que não é privativa da União, mas estende-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para que instituam sistemas de previdência e assistência social próprios para seus servidores, não sendo possível a estes entes criarem regimes previdenciários para trabalhadores da iniciativa privada, cuja competência é exclusiva da União. Nesse sentido instrui Roque Antonio Carrazza: “Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, enquanto organizam o sistema de previdência e assistência social de seus servidores, estão autorizados a instituir e a cobrar-lhes contribuições previdenciárias. Sob a Constituição de 1967/69, tal cobrança já se perfazia, mas enxameavam as divergências acerca de sua constitucionalidade. Agora inexistem dúvidas de que não só a União como as demais pessoas políticas, para o custeio da previdência e assistência social de seus servidores, têm competência para criar suas próprias contribuições previdenciárias, obedecendo, mutatis mutandis, às diretrizes acima apontadas”.⁶

18.3.1Conceituação

Ao conceituarmos a contribuição social, estaremos, de certa forma, definindo as características dessa imposição estatal e sua natureza jurídica, pontos que geram controvérsia entre os doutrinadores.

As contribuições sociais podem ser conceituadas como “valores com que, a título de obrigações sociais, contribuem os filiados, e os que o Estado estabelece para manutenção e financiamento dos benefícios que outorga”.⁷

Segundo Ruprecht, “a contribuição pode ser definida como uma obrigação legal que se impõe a entidades e indivíduos para que contribuam para as despesas dos regimes de seguridade social, com base em determinados critérios legais”.⁸

O conceito de contribuição social dado por Hugo de Brito Machado é de: “espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social”.⁹

A contribuição para a Seguridade Social é uma espécie de contribuição social, cuja receita tem por finalidade o financiamento das ações nas áreas da saúde, previdência e assistência social.

Constituem contribuições sociais, as quais são exigidas com base nas leis que as instituíram, e que estão agrupadas no Regulamento da Previdência Social (parágrafo único do art. 195 do Decreto n. 3.048, de 6.5.99):

–as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados e demais pessoas físicas a seu serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

–as dos empregadores domésticos, incidentes sobre o salário de contribuição dos empregados domésticos a seu serviço;

–as dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição;

–as das associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional, incidentes sobre a receita bruta decorrentes dos espetáculos desportivos de que participem em todo o território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos;

–as incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural;

–as das empresas, incidentes sobre a receita ou o faturamento e o lucro;

–as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.

Além das contribuições referidas, deve-se acrescentar a do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, acrescentada pela Emenda Constitucional n. 42/2003 e regulada pela Lei n. 10.865/2004 e suas modificações.

18.3.2Natureza jurídica

A identificação da natureza jurídica das contribuições para a Seguridade Social possui uma importância significativa, pois ajuda a compreender as regras que lhes são aplicáveis.

Para Wladimir Novaes Martinez, “a natureza jurídica da exação previdenciária é área na qual o Direito Previdenciário mais se relaciona com o Direito Tributário. Sede de formidáveis divergências entre publicistas e uns poucos previdenciaristas, tem estimulado enormemente os estudiosos e propiciando respeitável contribuição doutrinária”.¹⁰

Várias teorias se formaram para definir a natureza jurídica das contribuições sociais, porém, as mais significativas são: a teoria fiscal, a teoria parafiscal e a teoria da exação sui generis.

De acordo com a teoria fiscal, a contribuição para a Seguridade Social tem natureza tributária, pois se trata de uma prestação pecuniária compulsória instituída por lei e cobrada pelo ente público arrecadador com a finalidade de custear as ações nas áreas da saúde, previdência e assistência social. O fato de não se enquadrar como imposto, taxa ou contribuição de melhoria, espécies de tributos relacionados no art. 145 da Constituição Federal e no art. 5º do Código Tributário Nacional, não afasta sua natureza tributária, isto porque a instituição das contribuições sociais está prevista no art. 149 da Constituição, que compõe o capítulo “Do Sistema Tributário Nacional”.

Para os defensores da teoria parafiscal, há que se diferenciar os tributos fiscais e parafiscais. A contribuição para a Seguridade Social teria a natureza da parafiscalidade, pois busca suprir os encargos do Estado, que não lhe sejam próprios, no caso, o pagamento de benefícios previdenciários. As receitas vão para um orçamento próprio, distinto do orçamento da União, e o destino dos recursos é o atendimento das necessidades econômicas e sociais de determinados grupos ou categorias profissionais e econômicas. Embora a exigência da contribuição seja compulsória, o regime especial de contabilização financeira afasta a natureza fiscal.

Pela teoria da exação sui generis a contribuição à Seguridade Social nada tem a ver com o Direito Tributário, não possuindo natureza fiscal nem parafiscal. Trata-se de uma imposição estatal atípica, prevista na Constituição e na legislação ordinária, cuja natureza jurídica é especial.

Roque Antonio Carrazza também defende a natureza tributária das contribuições à Seguridade Social: “(...) as ‘contribuições’ são, sem sombra de dúvida, tributos, uma vez que devem necessariamente obedecer ao regime jurídico tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação, no Brasil. Estamos, portanto, que estas ‘contribuições sociais’ são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar)”.¹¹

Em sentido contrário, Wladimir Novaes Martinez sustenta que tal exação não possui natureza jurídica tributária: “Abrigando-se a existência de um Sistema Exacional Nacional, persistentes regras universais comuns às espécies tributárias e securitárias e inexistente menção à contribuição social previdenciária no art. 149 da Lei Maior – em face da especificidade da Previdência Social, o aporte ora cogitado econômico-financeiramente é salário socialmente diferido, e juridicamente, exação não tributária”.¹²

Em nível jurisprudencial, destacamos a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da Seguridade Social, em função de específica destinação constitucional (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.10.99, DJ de 4.4.2003).

Filiamo-nos à orientação que predominou na doutrina e na jurisprudência após a Constituição de 1988, de que as contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social possuem natureza jurídica tributária, pois estão sujeitas ao regime constitucional peculiar aos tributos, ressalvada apenas a previsão do § 6º do art. 195 da Carta Magna.

18.3.3Características gerais

As características gerais das contribuições sociais estão previstas no art. 149 da Constituição Federal, que estabelece para a instituição a observância das normas gerais do Direito Tributário e aos princípios da legalidade e da anterioridade, ressalvando, quanto a este último, a regra especial pertinente às contribuições para a Seguridade Social, cujo prazo de exigibilidade é de noventa dias após a publicação da lei que institui, modifica ou majora contribuição, de acordo com o previsto no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

As normas gerais em matéria de legislação tributária, a que estão sujeitas as contribuições sociais, estão previstas no Código Tributário Nacional – Lei n. 5.172, de 25.10.66, a qual foi recepcionada pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar.

A regulamentação das contribuições para a Seguridade Social prevista no art. 195 da Constituição Federal por meio de lei ordinária (Lei n. 8.212/91) tem sido admitida, desde que não haja afronta às normas gerais definidas na Constituição e no Código Tributário Nacional.

As contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social previstas nos incisos I, II, III e IV, do art. 195 da Constituição podem ser instituídas por lei ordinária. Todavia, para a instituição de outras fontes de custeio, destinadas a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social, estabeleceu o constituinte de 1988, no § 4º do art. 195, que deve ser obedecido o disposto no art. 154, I, que estabelece: “Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.

Dessa disposição fica evidenciado, no tocante às contribuições sociais, que a remissão trata, exclusivamente, da necessidade de lei complementar para a criação de nova contribuição, uma vez que as outras condições (não cumulatividade, fato gerador e base de cálculo inéditos) são específicas de espécie tributária, o imposto.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a criação de nova contribuição social basta a observância do pressuposto formal da lei complementar, o que pode ser examinado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.102-2, sendo Relator o Ministro Maurício Corrêa (in DJU, seção I, de 17.11.95, p. 39.205). E, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 138.284-8/CE, relator o Ministro Carlos Velloso, a Suprema Corte rejeitou o argumento de inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre o lucro das pessoas jurídicas, por incidir sobre a mesma base de cálculo do imposto de renda, nos seguintes termos:

Improcede, dessa forma, a alegação de inconstitucionalidade da contribuição social sobre o faturamento, a pretexto de que tem a mesma base de cálculo de impostos previstos na Constituição. Não ocorre bitributação vedada na Constituição entre a contribuição da Lei Complementar n. 70/91 e a contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, por incidirem ambos sobre o faturamento. Não se revestindo a contribuição social da Lei Complementar n. 70/91 do caráter de imposto, nem se compreendendo entre as outras fontes de custeio previstas no art. 195, § 4º, não se aplica a vedação do inciso I do art. 154 da Constituição Federal. A existência de duas contribuições sobre a mesma base de cálculo – o faturamento – está autorizada na própria Constituição, em seus arts. 195, I, e 239, não se podendo falar em inconstitucionalidade, nem mesmo em antinomia entre essas normas constitucionais.

O princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, letra b, da Constituição veda a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O exercício financeiro começa no dia 1º de janeiro e se prolonga até o dia 31 de dezembro de cada ano.

Para as contribuições à Seguridade Social, a Constituição estabeleceu a observância de uma norma de anterioridade especial prevista no art. 195, § 6º, no sentido de que só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.

Sendo assim, não se lhes aplica o disposto no art. 150, III, b, da Constituição, podendo ser exigidas no mesmo exercício financeiro, desde que respeitada a anterioridade dos noventa dias.

A respeito da contagem do prazo nonagesimal, o STF decidiu:

O prazo nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) é contado a partir da publicação da medida provisória que houver instituído ou modificado a contribuição. (RE 453.490-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.10.2006, DJ de 10.11.2006).

Contribuição social. Anterioridade. Medida provisória convertida em lei. Uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do artigo 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6º do artigo 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisória (RE 168.421, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16.12.97, DJ de 27.3.98).

18.4  OUTRAS RECEITAS DA SEGURIDADE SOCIAL

Constituem outras receitas da Seguridade Social, de acordo com o art. 27 da Lei n. 8.212/91:

–as multas (moratórias e por descumprimento de obrigações acessórias), a atualização monetária e os juros moratórios;

–a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros – art. 274 do Decreto n. 3.048/99;

–as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou arrendamento de bens;

–as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras;

–as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;

–50% dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;

–40% do resultado dos leilões dos bens apreendidos pela Receita Federal; e

–outras receitas previstas em legislação específica.

As companhias seguradoras que mantêm o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres, de que trata a Lei n. 6.194, de dezembro de 1974, deverão repassar à Seguridade Social 50% do valor total do prêmio recolhido, destinado ao Sistema Único de Saúde – SUS, para custeio da assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de trânsito.

Tais receitas não se constituem em contribuições sociais, pois não se revestem das características de tributos. As multas, exigidas por infração à legislação, são penalidades pecuniárias; os juros também se caracterizam como espécie de penalidade pelo inadimplemento; as demais verbas constantes do dispositivo se revelam como transferências de recursos públicos aos cofres da Seguridade Social.

_______

¹     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

²     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Brasília, LTr/Rede Brasil, 1999.

³     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 316.

⁴     BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1998.

⁵     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social, cit.

⁶     CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 9. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 351.

⁷     Apud GALA VALLEJO. La cotización de los seguros sociales, Madri, 1956, p. 33.

⁸     Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 96.

⁹     Op. cit., p. 313.

¹⁰    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 241.

¹¹    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional ..., cit., p. 345.

¹²    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário..., cit., p. 272.

CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA

O Sistema de Seguridade Social, no qual se baseia o regime vigente, é puramente contributivo, ou seja, é dependente dos ingressos denominados contribuições sociais. Dedicamos este capítulo à análise das várias espécies de contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social.

19.1  SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO

Para o estudo das contribuições a cargo dos segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, devemos examinar primeiramente as definições que são dadas ao salário de contribuição.

O salário de contribuição é o valor que serve de base de cálculo para a incidência das alíquotas das contribuições previdenciárias dos segurados, à exceção do segurado especial. É um dos elementos de cálculo da contribuição previdenciária; é a medida do valor com a qual, aplicando-se a alíquota de contribuição, obtém-se o montante da contribuição dos segurados empregados, incluindo os domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais e, por extensão, os segurados facultativos.

Trata-se de assunto da maior importância, seja para o sistema de Seguridade Social, ante a sua condição de principal base de cálculo de contribuições arrecadadas, seja para o segurado e seus dependentes, pois para estes a correção da fixação do salário de contribuição importa na correção do cálculo da maior parte das prestações previdenciárias, apuradas na clássica forma do salário de benefício como média aritmética dos salários de contribuição atualizados monetariamente. Isto significa dizer que, para um trabalhador que, em virtude de sonegação fiscal cometida por seu empregador, o salário de contribuição venha a ser declarado em valor inferior ao verdadeiramente pago, as consequências para o sistema são, em síntese, a perda de arrecadação e o consequente déficit quanto aos pagamentos feitos, com repercussão direta e imediata sobre os contribuintes que, regular e honestamente, cumprem suas obrigações; enquanto que, para o trabalhador, os valores não declarados (sonegados) não serão computados para fins de cálculo de benefícios como aposentadorias, auxílios-doença ou salários-maternidade, ou mesmo a pensão por morte aos dependentes.

No regime adotado pela ordem jurídica pátria, não se pode fixar os olhos somente na finalidade meramente arrecadatória das contribuições, para fazer frente às despesas públicas. Uma vez realizada a contribuição como determina a lei, sua base de cálculo deve ser considerada para fins de cálculo do benefício, como ressalta a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RMI. ART. 202 CF/88 E LEI 8.213/91. RECOLHIMENTOS À PREVIDÊNCIA SOB RUBRICAS DIFERENTES. CÁLCULO DA RENDA MENSAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, DE ACORDO COM O SALÁRIO DO BENEFÍCIO APURADO COM BASE NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÕES DE AMBAS AS EMPRESAS. CABIMENTO. 1. Ao contrário do alegado pela Apelante, a r. sentença de 1º grau não está dissociada da questão posta em juízo, tendo determinado o recalculo da Renda Mensal Inicial pelas regras consagradas na Lei 8.213/91, e ao pagamento da correção monetária das diferenças apuradas, na forma da Lei 6.899/81. 2. Os documentos apresentados às fls. 07-08 e 21-57 comprovam o fato de o autor contribuir para a previdência em duas empresas, sendo que o INSS, ao calcular seu benefício, desprezou o salário de contribuição de uma delas. 3. O salário de contribuição é tanto aquele que serve de base para estipular as contribuições do segurado, ou seja, a base de cálculo sobre a qual incidirão as alíquotas estabelecidas pela Lei de Custeio, como aquele que, na época da concessão do benefício, será utilizado para compor as parcelas cujo cálculo resulta no salário de benefício, sendo que a Lei 8.212, diz em seu art. 28: “Entende-se por salário de contribuição: I – para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma (...)” 4. A expressão “atividades concomitantes”, do art. 32 da Lei 8.213/91, tanto diz respeito à pluralidade de profissões como a recolhimentos à previdência sob rubricas diferentes, como é o caso destes autos. Tendo o autor preenchido os requisitos para se aposentar por tempo de serviço, devem-se considerar os dois salários de contribuição cumulativamente para se obter o valor base para o cálculo de seu salário de benefício, sendo cabível, portanto, a revisão pretendida, devendo ser mantida a r. sentença apelada (TRF da 2a Região, AC 1999.02.01.043444-9/RJ, Relator Juiz Alberto Nogueira, unânime, Decisão em 10.06.2003, DJU de 30.06.2003).

Por este motivo, é importante fixar com clareza e precisão não apenas o salário de contribuição, mas a época em que o mesmo foi (ou devia ter sido) pago pelo tomador do serviço do segurado, de modo que este possa receber o valor devido a título de benefício previdenciário.

O limite mínimo do salário de contribuição corresponde, para os segurados contribuinte individual e facultativo, ao salário mínimo, e para os segurados empregados, inclusive o doméstico, e o trabalhador avulso, ao piso salarial legal ou normativo da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês (§ 3º do art. 28 da Lei n. 8.212/91).

O Decreto-lei n. 66/66 estabeleceu como limite máximo o valor de dez salários mínimos, quando antes eram cinco. Em 1973 chegou-se a 20 salários mínimos. Em junho de 1989 o teto de contribuição passou a ser de NCz$ 1.200,00 (arts. 1º e 20 da Lei n. 7.787/1999 – resultantes da conversão da MP n. 63, de 1º.6.1989), o que representava 10 salário mínimos. Com a Lei n. 8.212/91, tinha-se um limite, que não era mais de salários mínimos, mas seu valor era próximo de dez salários mínimos. A Emenda n. 20 estabeleceu um novo teto para os benefícios e também para o salário de contribuição, o qual passou a ser de R$ 1.200,00, na data da publicação da Emenda (16.12.98), com previsão de reajustes periódicos, de modo a manter preservado seu valor real. O valor-limite máximo do salário de contribuição será atualizado sempre que ocorrer alteração do valor dos benefícios. Para verificação dos valores máximos do salário de contribuição, encontram-se em anexo, ao final desta obra, as tabelas de reajustamento até a data de fechamento desta edição. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 41, de 31.12.2003, o valor máximo do salário de contribuição passou a ser de R$ 2.400,00.

Segundo o § 2º do art. 102 da Lei de Custeio, renumerado pela Lei n. 11.941/2009, o reajuste dos valores dos salários de contribuição em decorrência da alteração do salário mínimo será descontado quando da aplicação dos índices de reajuste dos benefícios.

O valor recebido a título de auxílio-acidente passou a integrar o salário de contribuição apenas para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria, em face da nova redação dada ao art. 31 da Lei n. 8.213/91, pela Lei n. 9.528/97.

Observe-se que as verbas pagas a posteriori do término do contrato de trabalho ou da prestação de serviços não perdem a sua natureza remuneratória por conta do momento em que estão sendo pagas. Situação a ser cuidadosamente vista é a do pagamento de salários devidos em função de estabilidade provisória reconhecida pela Justiça do Trabalho, em que, tendo a decisão transitado em julgado após o período de garantia do emprego, não há reintegração. Os valores a serem pagos continuam sendo salários, não havendo sentido em se chamar tais pagamentos de “indenizações”. Assim bem decidiu o STJ:

(...) Incide imposto de renda sobre o pagamento de salário correspondente ao período em que o recorrente, reintegrado ao emprego por decisão judicial, esteve afastado do serviço. O montante recebido não se caracteriza como recomposição de perda patrimonial, mas de remuneração paga pelo tempo em que o recorrido deveria estar trabalhando. (REsp. nº 963.113 – PE. Primeira Turma. Relator Ministro Francisco Falcão. DJ de 17.09.2007)

19.2  SALÁRIO-BASE

O salário-base era espécie do gênero salário de contribuição, estabelecido segundo escala de valores prefixados por norma regulamentar, escalonado em classes, cujo reajustamento seguia os mesmos índices utilizados para a correção dos valores de contribuições e benefícios do RPGS.

Era, portanto, uma ficção legal, uma estimativa, não correspondendo exatamente à importância recebida mensalmente pelo segurado. Diga-se, a propósito, que os segurados sujeitos a essa escala não eram remunerados por salário (empresários, trabalhadores autônomos e equiparados, hoje contribuintes individuais), e, no caso dos segurados facultativos, sequer percebiam qualquer remuneração.

O “salário-base” era o valor que servia de base para o cálculo das contribuições previdenciárias do segurado trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo, até ser extinto pela Lei n. 9.876, de 26.11.99. Entretanto, para os segurados filiados até 28.11.99 continua a ser aplicado, observados os interstícios da transitoriedade, bem como os reajustes salariais.

A escala de salário-base era determinada pelo art. 29 da Lei n. 8.212/91 (revogado pela Lei n. 9.876, de 26.11.99), cujas alíquotas estavam unificadas em 20%, independentemente da faixa em que o segurado se encontrava. A regulamentação do salário-base estava prevista no art. 215 do Decreto n. 3.048/99.

A Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, extinguiu a escala de salários-base, no art. 9º, ficando sua eficácia, no entanto, fixada para 1.4.2003. Para verificação das escalas de salário-base que vigoraram até a sua extinção, remete-se o leitor às tabelas que se encontram anexas na parte final desta obra.

Aplica-se o novo interstício estabelecido pela Lei n. 9.876/99 ao segurado que, até a data de sua publicação, tenha cumprido o número mínimo de meses estabelecidos nesta nova regra.

Após a extinção da escala de salário-base, entende-se por salário de contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo, o disposto no art. 28, incisos III e IV, da Lei n. 8.212/91, ou seja: para o contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado os limites mínimo e máximo do salário de contribuição; e, para o segurado facultativo, o valor por ele declarado, qualquer que seja, desde que observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição.

19.3  CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO EMPREGADO, DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO

A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre seu salário de contribuição mensal – art. 20 da Lei n. 8.212/91.

Para o empregado e o trabalhador avulso, o salário de contribuição é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato, ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.528/97).

Para o empregado doméstico, o salário de contribuição será a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração (art. 28, II, da Lei n. 8.212/91). Evidentemente, se comprovado que o empregado doméstico recebia valor superior ao registrado por seu empregador, este deve ser o valor a ser considerado para cálculo da contribuição devida por este último, para que o segurado não tenha perdas quando do requerimento e efetiva obtenção de benefícios.

Convém assinalar que, tendo a categoria de empregados domésticos ingressado na Previdência Social somente com a edição da Lei do Trabalho Doméstico – Lei n. 5.859/72, não há fundamento para exigir-se contribuição em período anterior, como já restou decidido na 4a Região:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 5.859/72. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INDEVIDAS.

– No período que antecede a regulamentação da profissão, estava a doméstica excluída da previdência social urbana, não se exigindo, portanto, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

– Precedentes do STJ.

(TRF da 4a Região, EIAC no Proc. 2000.04.01.139328-2, 3a Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 9.11.2005).

O art. 214 do Decreto n. 3.048/99 acrescenta mais duas definições do salário de contribuição:

–para o dirigente sindical na qualidade de empregado: como a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical, pela empresa ou por ambas; e

–para o dirigente sindical na qualidade de trabalhador avulso: como a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical.

As hipóteses de incidência de contribuição para estes segurados são, na conformidade do texto legal, as decorrentes do exercício de atividade remunerada, ocorrendo o fato imponível quando a remuneração for: a) paga ao segurado pelo seu empregador; b) creditada em conta bancária do segurado pelo seu empregador; c) devida, na situação em que, mesmo tendo exercido a atividade, seu empregador tenha deixado de pagar a importância devida, por violação às normas da legislação do trabalho (ex. mora salarial). Em suma, o direito – adquirido ou satisfeito – às parcelas que a legislação de custeio da Seguridade Social indica como sendo parte integrante da noção de salário de contribuição.

Quando do mês da admissão contratual ou início da atividade como trabalhador avulso, do rompimento contratual ou do afastamento do trabalho, o salário de contribuição será considerado o valor devido pelo empregador ou tomador de serviços relativamente aos dias efetivamente trabalhados no curso do mês. Neste caso, admite-se que o valor que servirá de base de cálculo para a contribuição seja inferior ao valor mínimo do salário de contribuição.

Ao exercer o segurado mais de um emprego ou ocupação, está ele filiado em razão de cada uma das atividades concomitantes, e sujeito ao pagamento de contribuição em cada uma delas, de maneira proporcional. Se em uma das atividades tiver remuneração superior ao teto do salário de contribuição, a contribuição será calculada apenas sobre este valor. Se o estipêndio percebido não atingir o valor-teto do salário de contribuição em apenas uma das empresas, deverá haver recolhimento proporcional ao teto do salário de contribuição em todas as empresas. A alíquota para o cálculo da contribuição será estabelecida em função do montante percebido em todas as empresas e não em cada uma separadamente.

Conforme disposição contida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99 – art. 216, § 1º – presente também nos revogados Decretos ns. 612/92 e 2.173/97), o desconto da contribuição do segurado incidente sobre o valor bruto da gratificação natalina (décimo terceiro salário) é devido quando do pagamento ou crédito da última parcela e deverá ser calculado em separado e recolhido juntamente com a contribuição a cargo da empresa, até o dia 20 do mês de dezembro, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário no dia 20.

Quanto à forma de incidência da contribuição sobre o 13º salário, assim vem se pronunciando a jurisprudência mais recente do STJ:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA. CÁLCULO EM SEPARADO. LEI Nº 8.212/91. DECRETO Nº 612/92. LEI Nº 8.620/93.

1. No período anterior à Lei nº 8.620/93, o Decreto nº 612/92 (art. 37, § 7º), quando regulamentou o art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91, extrapolou sua competência ao determinar que a contribuição incidente sobre a gratificação natalina deve ser calculada mediante aplicação, em separado, da tabela de alíquotas prevista para os salários de contribuição. Precedentes.

2. A partir de 1993, a tributação em separado da gratificação natalina passou a ser exigível, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.620/93.

3. O art. 1º da Lei nº 8.870/94 não importou em revogação da Lei nº 8.630/93 na parte em que prevê a tributação em separado da gratificação natalina, porquanto referidas normas tratam de matéria diversa e, por esse motivo, têm sua vigência resguardada pelo princípio da especialidade. Precedentes.

4. Recurso especial do INSS provido. Prejudicado o recurso do contribuinte.

(REsp 965814/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.09.2007, DJU de 01.10.2007).

A respeito da incidência de contribuição sobre a gratificação natalina, o STF editou a seguinte Súmula: “688 – É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”.

O salário de contribuição deve refletir a remuneração auferida em razão dos dias efetivamente trabalhados, computados, obviamente, os dias de repouso semanal remunerado e feriados.

Ao exercer o segurado mais de um emprego ou ocupação, está ele sujeito ao salário de contribuição em cada um deles, de maneira proporcional. Se em uma das empresas tiver salário superior ao teto, não precisará recolher sobre os valores recebidos nos demais empregos ou ocupações, devendo haver comunicação aos empregadores ou tomadores de serviço para esse fim. Em todo caso, se houver recolhimento de contribuição sobre valor superior ao teto do salário de contribuição, cabe restituição.

Se o salário não atingir o teto da contribuição em apenas uma das empresas, deverá haver recolhimento sobre as remunerações auferidas em todas as empresas.

A alíquota para o cálculo da contribuição, em caso de segurado empregado, doméstico ou trabalhador avulso, será estabelecida em função do montante percebido em todas as empresas, e não em cada uma separadamente.

O limite mínimo do salário de contribuição corresponde, para os segurados contribuinte individual e facultativo, ao salário mínimo, e para os segurados empregados, inclusive o doméstico, e o trabalhador avulso, ao piso salarial legal ou normativo da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês (§ 3º do art. 28 da Lei n. 8.212/91). Para os segurados que tenham trabalhado apenas uma parte do mês, é possível haver contribuição incidente sobre valor inferior ao mínimo, proporcionalmente ao período trabalhado.

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza remuneratória. Pelo menos três grandes grupos de importâncias integrantes do salário de contribuição – praticamente exaurindo o seu universo – podem ser relacionados:

–o salário propriamente dito, pago em espécie e em valor fixo, e as parcelas que o integram, segundo o art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho: gratificações, abonos, comissões, percentagens e diárias quando excedentes de 50% do salário;

–os ganhos habituais sob a forma de utilidades outras que não o dinheiro, com a finalidade de recompensar o trabalho, nestes últimos incluídos os pagamentos indiretos (alimentação, vestuário, transporte, moradia); e

–as gorjetas.

Ponto polêmico deste dispositivo é o relativo à inclusão das gorjetas como base de cálculo de contribuições à Seguridade Social. Inconstitucionalidade não há, visto que o art. 195 da Constituição se refere a “rendimentos do trabalho”, o que inclui, por consequência, tal espécie, ainda que paga espontaneamente pelo cliente. Assim se pronuncia a Justiça do Trabalho da 24ª Região a respeito do tema:

TAXA DE SERVIÇO OU GORJETA – NATUREZA JURÍDICA – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A taxa de serviço ou gorjeta tem natureza jurídica salarial, mesmo quando o reconhecimento do valor devido é feito após a cessação do contrato de trabalho, o que atrai a incidência da contribuição previdenciária. Recurso ordinário provido, por maioria (TRT 24ª Região, 2ª Turma, RO no Proc. 00391-2006-007-24-00-0, Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima, julgado em 9.3.2007, DO/MS de 21.3.2007).

Acerca do pagamento de valores que poderiam ser reputados como não integrantes da base de cálculo de contribuições à Seguridade Social, como o pagamento em pecúnia das despesas do trabalhador com o transporte, em vez da concessão do vale-transporte, decidiu o STJ que “O vale-transporte integra o salário de contribuição quando o empregador não efetuar o desconto de 6% sobre o salário-base do empregado, parcela referente à participação deste no custeio das despesas de seu deslocamento para o trabalho”, pois, “quando o pagamento é feito em dinheiro e além da remuneração, como no caso, trata-se de uma disponibilidade do empregador que se ajusta ao conceito de salário”. O acórdão do TRF ressaltou que os autos deixam claro que, além de a parcela destinada ao transporte ser paga em dinheiro, foi custeada integralmente pelo HSBC, sem o desconto de 6% dos beneficiários empregados (artigo 4º, parágrafo único, Lei n. 7.418/85). (Informativo do STJ de 1.9.2005 – disponível em www.stj.gov.br/noticias. Acesso em 2.9.2005).

Para fins previdenciários, o salário-maternidade também é considerado salário de contribuição, sendo o único benefício previdenciário que sofre dedução da contribuição da segurada.

As contribuições sociais incidentes sobre o décimo terceiro salário, proporcional aos meses de salário-maternidade, inclusive nos casos em que o benefício seja pago diretamente pelo INSS à segurada, devem ser recolhidas pela empresa ou empregador doméstico, juntamente com as contribuições relativas ao décimo terceiro salário do ano em que o benefício foi pago.

A Lei de Custeio estabelece que a remuneração das férias fruídas, calculada na forma do art. 7º, XVII (com valor acrescido de um terço sobre a remuneração habitual), e o abono pecuniário de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (conversão de um terço do período de férias em pagamento dobrado), este último no valor que exceder a vinte dias de salário, integram o salário de contribuição.

A 1ª Seção do STJ alterou a jurisprudência até agora dominante na Corte e decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o valor do salário-maternidade e de férias gozadas pelo empregado. Com esse entendimento, a Seção deu provimento ao recurso de uma empresa do Distrito Federal (REsp 1.322.945-DF, DJE de 08.03.2013).

Segundo o colegiado, o salário é conceituado como contraprestação paga ao trabalhador em razão do seu trabalho. Já o salário-maternidade e o pagamento das férias têm caráter de indenização, ou seja, de reparação ou compensação. “Tanto no salário-maternidade quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o trabalhador”, afirmou o relator, ao propor que o STJ reavaliasse sua jurisprudência.

A ementa do acórdão afirma que “o salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença-maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91” e, no tocante às férias usufruídas, uma vez que o STF definiu ser indevida a contribuição sobre o acréscimo de um terço, “não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada”.

Todavia, os efeitos da decisão encontram-se suspensos por decisão do Relator do feito, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, até o julgamento de embargos de declaração interpostos pela União (Informativo STJ de 12.04.2013).

Já quanto aos valores pagos pelo empregador a título de reembolso de gastos do empregado, como os de utilização de veículo de propriedade do trabalhador, é firme o entendimento do STJ “no sentido de que é indenizatória a natureza dos valores pagos a título de reembolso pela utilização de veículo próprio do trabalhador, na prestação de serviços ao respectivo empregador, desde que não se trate de pagamento habitual, estando, ainda, comprovadas as despesas indenizadas” (TRF da 1ª Região, AC 0061109-04.1997.4.01.3800, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal convocado Fausto Medanha Gonzaga, j. em 20.03.2013).

No que tange aos valores pagos a título de horas extras e respectivo adicional, o STJ decidiu pela incidência, pois integram o conceito de remuneração (AgRg no REsp 1.222.246/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 17.12.2012).

Outra regra questionável é a que prevê que o valor total das diárias pagas, quando excedente a 50% da remuneração mensal, integra o salário de contribuição pelo seu valor total. Num caso em que o segurado venha a receber o equivalente a 51% da remuneração mensal, terá que contribuir pelo valor total e não apenas sobre o excedente (1%).

É vedada a imposição de contribuição sobre proventos de aposentadoria e pensões pagos pelo RGPS (Constituição, art. 195, II, com a redação conferida pela Emenda n. 20/98).

Quanto ao aviso prévio não trabalhado, em que pese a previsão do art. 487 da CLT, de que o prazo de pré-aviso integra o tempo de serviço para todos os fins legais, não há previsão na Lei n. 8.212/91 de incidência de contribuição, com o que a mera previsão no Regulamento da Previdência tem sido rechaçada pelas decisões judiciais:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO: INEXIGIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO LEGAL. 1. O STJ reconheceu a não incidência da contribuição previdenciária sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado. Precedentes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Agravo legal improvido (TRF da 3ª Região, AMS 0003867-82.2009.4.03.6105, Rel. Juiz Convocado Márcio Mesquita, julgamento em 24.07.2012, 1.ª Turma).

A jurisprudência tem excluído da base de cálculo da contribuição, ainda, os valores pagos ao segurado pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de saúde, como exige a CLT:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REFERENTE AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DEAFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. O STJ possui o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador e o terço constitucional de férias. 2. A interpretação desfavorável ao ente público, quanto aos arts. 22, 28 e 60 da Lei 8.212/1991, é inconfundível com a negativa de vigência da legislação federal, ou com a sua declaração de inconstitucionalidade, razão pela qual é desnecessária a observância ao disposto no art. 97 da CF/1988 (cláusula da Reserva de Plenário). Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no AI 2011/0255705-4, Rel. Min. Herman Benjamin, julgamento em 15.03.2012, 2ª Turma, DJe 13.04.2012).

Estabelece o § 11 do art. 214 do Decreto n. 3.048/99 as mesmas condições previstas no art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para a identificação dos ganhos habituais recebidos sob a forma de utilidades, devendo ser observados:

–os valores reais das utilidades recebidas; ou

–os valores resultantes da aplicação dos percentuais estabelecidos em lei em função do salário mínimo, aplicados sobre a remuneração paga, caso não haja determinação dos valores reais das utilidades recebidas.

As tabelas dos salários de contribuição dos segurados empregados, domésticos e trabalhadores avulsos se encontram anexas ao final desta obra.

19.4  CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Para o empresário, trabalhador autônomo e equiparado a autônomo, o salário de contribuição previsto no art. 28, III, da Lei n. 8.212/91 era o salário-base, apurado conforme o art. 29 da Lei de Custeio. Em face da Lei n. 9.876, de 26.11.99, essas categorias de segurados passaram a ser classificadas como contribuintes individuais, sendo dada nova redação ao art. 28, III, da Lei n. 8.212/91, estabelecendo que, “para o contribuinte individual, o salário de contribuição é a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo previsto no § 5º do art. 28 da Lei n. 8.212/91”. O art. 29 da Lei n. 8.212/91 foi revogado pela Lei n. 9.876/99.

No mês em que não for paga nem creditada remuneração, ou não houver retribuição financeira pela prestação de serviço, os segurados contribuintes individuais poderão, por ato volitivo, contribuir facultativamente para a Previdência Social. Dessa forma, o tempo de contribuição continua sendo computado, apesar da inexistência de salário de contribuição. Como exemplo, temos o caso de um profissional liberal que opte por tirar férias por conta própria em determinado mês, nada recebendo por serviços prestados.

A alteração gerou alguma perplexidade, pois, até o fim da escala de salários-base, os hoje chamados contribuintes individuais contribuíam com valores que não guardavam relação com o seu rendimento mensal. A partir da nova redação conferida ao art. 28, III, da Lei de Custeio, não paira dúvida acerca da incidência sobre a totalidade da remuneração auferida, e não sobre valor à escolha do segurado, como explica a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. MÉDICO RESIDENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. LEIS Nº 9.876/99 E 10.666/2003. EC Nº 20/98.

A Lei nº 9.876/99 eliminou as figuras do segurado empresário e do trabalhador autônomo, assim como a escala de salário-base, criando, em substituição, o contribuinte individual, previsto no inciso V e respectivas alíneas do art. 12 da Lei nº 8.212/91, cuja contribuição passou a ser calculada com base na remuneração auferida.

O Decreto nº 3.048/99 espelha o novel tratamento legal no art. 9º, § 15, inciso X, o qual inclui o médico residente como contribuinte individual.

A Lei nº 10.666/2003 extinguiu a escala transitória de salário-base prevista na Lei nº 9.876/99, passando o contribuinte individual a recolher a contribuição previdenciária sobre a remuneração, nos termos do art. 28, inciso III, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99.

A obrigação de arrecadar a contribuição foi atribuída à empresa à qual o contribuinte individual presta serviços, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.666/2003, o qual não se aplica apenas aos trabalhadores vinculados às cooperativas de trabalho ou de produção, mas a todos os contribuintes individuais, situação na qual se enquadram os médicos residentes, por força do previsto no Decreto nº 3.048/99.

O escopo da legislação foi o de simplificar o recolhimento da contribuição e facilitar a fiscalização, inexistindo qualquer mácula de inconstitucionalidade ou ilegalidade, inclusive na Instrução Normativa nº 87/2003.

A Lei nº 10.666/2003 não acarretou qualquer inovação no tocante à figura do contribuinte individual e à base sobre a qual incidirá a sua contribuição, já expressamente estabelecidas na Lei nº 9.876/99, cuja matriz constitucional, encontra-se no art. 195, inciso I, alínea “a”, e inciso II, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.

(TRF da 4º Região, 1ª Turma, AMS no Processo: 2003.70.00.030385-1/PR, Rel. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, DJU 20.7.2005).

Para o segurado facultativo, o salário de contribuição, em face da Lei n. 9.876, de 26.11.99, deixou de ser o salário-base e passou a ser o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, a partir da vigência da Lei n. 9.876/99, o facultativo pode contribuir sobre qualquer valor entre os limites mínimo e máximo do salário de contribuição.

A contribuição dos segurados contribuintes individuais (anteriormente classificados como segurados nas categorias de empresário, trabalhador autônomo e equiparado) e facultativos é obtida – regra geral – aplicando-se a alíquota de 20% sobre o respectivo salário de contribuição, de acordo com a redação do art. 21 da Lei n. 8.212/91, dada pela Lei n. 9.876/99.

O salário de contribuição do condutor autônomo de veículo rodoviário (inclusive o taxista), do auxiliar de condutor autônomo e do operador de máquinas, bem como do cooperado filiado a cooperativa de transportadores autônomos, conforme estabelecido no § 4º do art. 201 do RPS, corresponde a 20% do valor bruto auferido pelo frete, carreto, transporte, não se admitindo a dedução de qualquer valor relativo aos dispêndios com combustível e manutenção do veículo, ainda que parcelas a este título figurem discriminadas no documento.

No caso de o síndico ou do administrador eleito para exercer atividade de administração condominial estar isento de pagamento da taxa de condomínio, o valor da referida taxa integra a sua remuneração.

O salário de contribuição do produtor rural pessoa física enquadrado como contribuinte individual é o valor por ele declarado em razão do exercício da atividade rural por conta própria, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição.

Os segurados contribuintes individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição, por iniciativa própria, até o dia 15 do mês seguinte àquela a que as contribuições se referissem, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente, quando não houvesse expediente bancário no dia 15. Com a entrada em vigor da Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, cujos efeitos passam a ser exigidos em 1.4.2003, foi atribuída à empresa contratante a obrigatoriedade de descontar e recolher 11% da remuneração paga a contribuinte individual a seu serviço, limitado ao limite máximo do salário de contribuição.

A obrigação de retenção e recolhimento se estende também a entes de direito público que contratem contribuintes individuais para prestação de serviços eventuais (art. 216-A do Regulamento).

A sistemática de retenção da contribuição não se aplica ao contribuinte individual, quando contratado por outro contribuinte individual equiparado à empresa ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, e nem ao brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo.

No entanto, pelo disposto no § 20 do art. 216 do Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, “Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a outro contribuinte individual equiparado à empresa ou a produtor rural pessoa física ou à missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, poderá deduzir, da sua contribuição mensal, quarenta e cinco por cento da contribuição patronal do contratante, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que este lhe tenha pago ou creditado, no respectivo mês, limitada a nove por cento do respectivo salário de contribuição”.

O art. 5º da referida Medida Provisória n. 83/2002, convertida na Lei n. 10.666/2003, dispõe, ainda, que “o contribuinte individual a que se refere o art. 4º é obrigado a complementar, diretamente, a contribuição até o valor mínimo mensal do salário de contribuição, quando as remunerações recebidas no mês, por serviços prestados a pessoas jurídicas, forem inferiores a este”.

Aplica-se essa regra (prevista no § 4º do art. 30 da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99) ao cooperado que prestar serviço à empresa por intermédio da cooperativa de trabalho, cabendo a esta fornecer-lhes comprovante de sua inclusão em GFIP ou recibo de pagamento, bem como cópia da(s) nota(s) fiscal(is) de prestação de serviço (§ 5º do art. 30 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876/99.

A Lei Complementar n. 123, de 14.12.2006, alterou o § 2º do art. 21 e fez inserir, no referido artigo da Lei n. 8.212/91, o § 3º, alterando significativamente a forma de contribuição destas duas categorias, conforme desejem ou não se beneficiar futuramente do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição. A partir de então, os segurados enquadrados nas categorias de facultativo e de contribuinte individual – este último, quando o serviço não for prestado à empresa ou pessoa equiparada à empresa, poderão optar entre:

–contribuir com uma alíquota de 11% sobre o valor mínimo mensal do salário de contribuição (ou seja, 11% sobre o salário mínimo) – o que lhes assegura a proteção previdenciária, exceto para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição; ou

–caso queiram se beneficiar da aposentadoria por tempo de contribuição, deverão contribuir com mais 9% sobre o mesmo salário de contribuição, com acréscimo de juros de mora fixados na própria Lei n. 8.212/91, caso o recolhimento seja feito com atraso.¹

A Medida Provisória n. 529, de 7.4.2011, posteriormente convertida na Lei n. 12.470, de 31.8.2011, altera a alíquota de contribuição do microempreendedor individual para 5% sobre o salário mínimo, e dos demais contribuintes individuais que trabalhem por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo, para 11% sobre o salário mínimo mensal, caso optem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2011.

A regra não necessita obedecer ao princípio da anterioridade nonagesimal, pois reduz a contribuição, sendo portanto mais benéfica ao contribuinte.

A lei também reduz para 5% do salário mínimo a contribuição do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda, assim considerada a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – Cadastro Único cuja renda mensal seja de até dois salários mínimos.

O segurado (contribuinte individual ou facultativo) enquadrado nos requisitos da Lei n. 12.470/2011 que tenha contribuído com a alíquota de 5% sobre o salário mínimo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei n. 8.213/91, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário de contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20%, acrescido dos juros moratórios equivalentes à taxa SELIC.

A nova redação da Lei não altera a forma de contribuição dos contribuintes individuais que prestam serviços a pessoas jurídicas, permanecendo assim a retenção de 11% por parte do tomador dos serviços, nesse caso.

Importante salientar, ainda, que, segundo o Decreto n. 3.048/99, em seu artigo 59, §§ 1º e 2º, cabe ao contribuinte individual comprovar a interrupção ou o encerramento da atividade pela qual vinha contribuindo, sob pena de ser considerado em débito no período sem contribuição. A comprovação da interrupção ou encerramento da atividade do contribuinte individual será feita, no caso dos segurados enquadrados nas alíneas j e l do inciso V do art. 9º, mediante declaração, ainda que extemporânea, e, para os demais, com base em distrato social, alteração contratual ou documento equivalente emitido por junta comercial, secretaria federal, estadual, distrital ou municipal ou por outros órgãos oficiais, ou outra forma admitida pelo INSS. Ou seja, existe aí nova obrigação acessória ao contribuinte individual: a de informar a interrupção ou o encerramento de sua atividade como tal, para fins de não ser considerado devedor de contribuição à Seguridade Social.

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições do diretor de empresa e do sócio cotista, cabe citar importante precedente do TRF da 4a Região que reflete uma abordagem da evolução da matéria com base nas legislações de regência:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADES URBANAS NA CONDIÇÃO DE DIRETOR DE EMPRESA E SÓCIO COTISTA. INDENIZAÇÃO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. SUCESSÃO LEGISLATIVA. TEMPUS REGIT ACTUM.

1. Esta Terceira Seção já assentou (EIAC n.º 2000.04.01.103363-0, Rel. Des. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, D.E. de 30.08.2006) que o segurado não pode computar tempo de serviço sem a indenização das contribuições previdenciárias que deixou de recolher quando exercia o cargo de diretor de empresa, porquanto, inobstante o recolhimento das respectivas contribuições ser da responsabilidade da pessoa jurídica, os atos de gestão desta são praticados pela pessoa física, que é pessoalmente responsável por atos contrários à lei.

2. Essa orientação não pode ser aplicada em sua integralidade ao sócio cotista, já que não participa da gestão e, pois, não pode ser responsabilizado por atos ilícitos praticados pelos administradores da sociedade. Assim, consideradas as sucessivas alterações legislativas relativamente aos sócios cotistas, e, em face do princípio jurídico tempus regit actum, tem-se a seguinte situação:

(a) no período entre 05.09.60 e 08.08.73, os sócios cotistas com idade inferior a 50 anos na data da inscrição podem averbar tempo de serviço apenas com base no contrato social; (b) entre 09.08.73 e 28.02.79, os sócios cotistas em geral podem provar tempo de serviço com base no contrato social; (c) de 1º.03.79 a 31.12.80 os sócios cotistas deverão juntar tanto o contrato social quanto a comprovação dos recolhimentos para o período; e (d) de 1º.01.81 até 24.07.91 só sócios gerentes e sócios cotistas com remuneração poderão averbar tempo de serviço mediante apresentação de contrato social (com indicação da função ou percepção de pro labore) e comprovação dos recolhimentos.

3. No caso concreto, o Embargado poderá computar tempo de serviço sem a indenização das contribuições previdenciárias que deixou de recolher no período de 03.01.1967 a 28.02.1979, quando figurava como sócio cotista de empresa, estando, no entanto, condicionado ao recolhimento das respectivas contribuições o cômputo do tempo de serviço nos períodos de 01.03.1979 a 31.12.1982 e 01.07.1983 a 31.07.1983.

4. Embargos parcialmente acolhidos para condicionar o cômputo do tempo de serviço exercido na condição de sócio cotista nos períodos de 01.03.1979 a 31.12.1982 e 01.07.1983 a 31.07.1983 ao recolhimento das contribuições previdenciárias.

(EI nº 2005.72.00.001524-0/SC. 3ª Seção do TRF da 4ª Região. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. DE em 15.9.2009)

19.5  CONTRIBUIÇÕES DAS EMPRESAS

A Constituição prevê no art. 195, inciso I, com a redação dada pela Emenda n. 20, a incidência de contribuições sociais a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, nos seguintes termos:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) receita ou o faturamento;

c) lucro.

É prevista, ainda, a instituição de contribuições com fato gerador distinto daqueles relacionados no art. 195, I, da Constituição. Essas outras fontes, destinadas a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social, exigem a adoção de lei complementar para serem cobradas, conforme previsto no art. 195, § 4º, da Constituição.

19.5.1Contribuição sobre a folha de pagamento

É a contribuição prevista na letra a do inciso I do art. 195 da Constituição. Sua incidência se dá sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, pela empresa, a qualquer título, à pessoa física que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

A cobrança é feita com base no inciso I do art. 22 da Lei n. 8.212/91, cuja alíquota é de 20% sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.²

Nota-se, pelo cotejo dos dispositivos constitucional e legal pertinentes, que a hipótese de incidência indicada na Constituição (importância paga ou creditada) mereceu, na Lei de Custeio, a inserção de mais um vocábulo (paga, devida ou creditada). Para alguns, tal inclusão seria inconstitucional, pois estar-se-ia estabelecendo nova hipótese, não contemplada no texto constitucional, por via de lei ordinária, vulnerando a exigência de lei complementar para tanto. Todavia, é nosso entendimento que a remuneração devida é a mesma que deve ser paga ou creditada ao segurado empregado, por se configurar em direito adquirido, tendo a norma legal apenas o condão de indicar que o fato imponível não se revela apenas no auferir remuneração, mas no fazer jus a ela, ainda que o empregador, violando a lei e o contrato de trabalho, deixe de remunerar corretamente o trabalhador, impedindo a invocação de que, não tendo o empregador feito qualquer pagamento de remuneração (como na hipótese de mora salarial), nenhuma contribuição seria devida, nem pelo mesmo, nem pelo segurado, em relação ao mês em que não houve pagamento. Ademais, tal raciocínio seria por demais prejudicial ao segurado, pois, no cômputo do salário de benefício, haveria lacunas em seu tempo de contribuição, relativamente aos meses em que não foi vertida contribuição, ou esta foi feita a menor, por infração à norma trabalhista, beneficiando, por conseguinte, o infrator da norma (o empregador).

Como visto, a contribuição do empregado e do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre seu salário de contribuição mensal, até o limite máximo previsto pela Previdência Social.

Já a contribuição da empresa é de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados que lhes prestem serviços. O limite máximo do salário de contribuição não é aplicado para as empresas, isto é, a contribuição é sobre o valor total da remuneração. Por exemplo, se a remuneração do empregado for de R$ 5.000,00, este contribuirá sobre o valor máximo do salário de contribuição, enquanto a empresa contribuirá sobre R$ 5.000,00.

Observe-se que o texto legal se refere não só às parcelas efetivamente pagas (ou seja, o valor entregue) e creditadas (quando o pagamento se dê mediante crédito em conta bancária ou poupança); é também fato gerador da contribuição ser tão somente devida a remuneração ao trabalhador. Conclui-se que, com isso, a empresa que, mesmo sem intenção manifesta, deixa de pagar valores de natureza remuneratória a seus trabalhadores no prazo que a lei assina para o cumprimento desta obrigação torna-se devedora perante a Seguridade Social, no que tange às contribuições que deveria fazer sobre a soma dos valores que, mesmo devidos, não foram pagos a seus empregados e trabalhadores avulsos.

Dúvidas têm sido levantadas sobre o acerto da Lei n. 8.212/91 em definir o salário de contribuição como sendo não só composto dos rendimentos pagos ou creditados, como literalmente alude a Constituição, mas também das importâncias devidas a segurados. Segundo tal ponto de vista, “somente após o efetivo recebimento de parcela salarial pelo trabalhador é que nasce para o INSS o direito de exigir a contribuição respectiva sobre o montante recebido” (TRT da 24ª Região, Ag. Petição 00364/1999-003-24-00-1, Rel. Juiz Abdalla Jallad, julg. 3.4.2003, DO/ MS de 9.5.2003). Note-se, todavia, que é cediço o entendimento do STJ a respeito da matéria:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO.

1. O fato gerador da contribuição previdenciária do empregado não é o efetivo pagamento da remuneração, mas a relação laboral existente entre o empregador e o obreiro.

2. O alargamento do prazo conferido ao empregador pelo art. 459 da CLT para pagar a folha de salários até o dia cinco (05) do mês subsequente ao laborado não influi na data do recolhimento da contribuição previdenciária, porquanto ambas as leis versam relações jurídicas distintas; a saber: a relação tributária e a relação trabalhista.

3. As normas de natureza trabalhista e previdenciária revelam nítida compatibilidade, devendo o recolhimento da contribuição previdenciária ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário do empregado.

4. Em sede tributária, os eventuais favores fiscais devem estar expressos na norma de instituição da exação, em nome do princípio da legalidade.

5. Raciocínio inverso conduziria a uma liberação tributária não prevista em lei, toda vez que o empregador não adimplisse com as suas obrigações trabalhistas, o que se revela desarrazoado à luz da lógica jurídica.

6. Recurso desprovido.

(STJ, 1a Turma, REsp 419.667/RS, Relator Ministro Luiz Fux, unânime, julgado em 11.2.2003, DJU de 10.3.2003).

Há questionamentos levantados judicialmente por empresas no tocante à incidência de contribuição patronal sobre o salário-maternidade e sobre os primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de saúde. A orientação jurisprudencial do STJ (v.g. REsp 886954/RS. 1a Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ de 29.06.2007) é no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial. No tocante ao salário-maternidade, a orientação foi também no sentido de afastar a incidência de contribuição previdenciária por se tratar de um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença-gestante, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social, não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212/91 (REsp 1.322.945/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013).

A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu encargo, no mês seguinte ao efetivamente trabalho, por força do art. 30, inciso I, alínea b, da Lei n. 8.212/91. O fato imponível da contribuição previdenciária em questão não é o pagamento do salário, mas sim a prestação de serviço pelo trabalhador, verdadeiro critério material da hipótese de incidência da referida contribuição, devendo ser entendido como mês de competência aquele efetivamente trabalhado. Neste sentido: AC n. 2001.72.05.005094-0/SC, TRF da 4a Região, 2a Turma, Relator Juiz Alcides Vettorazzi, DJU de 16.10.2002.

De acordo com o § 2º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, integra a remuneração para os fins do disposto nos incisos II e III do caput, a bolsa de estudos paga ou creditada ao médico-residente participante do programa de residência médica de que trata o art. 4º da Lei n. 6.932, de 7 de julho de 1981, na redação dada pela Lei n. 10.405, de 9 de janeiro de 2002.

Já o § 5º do mesmo artigo 201 indica que, para efeito de incidência de contribuição patronal sobre os valores pagos ou creditados a sócios, serão considerados não apenas os valores pagos em decorrência do trabalho (pro labore), mas também os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.

Anualmente, até o dia 20 de dezembro, a empresa está obrigada a recolher as contribuições previdenciárias sobre a gratificação natalina (13º salário), salvo em se tratando de comissões, quando se permite fazer o recolhimento da diferença desta gratificação até o dia 20 de janeiro, em relação às transações ultimadas após aquela data (Regulamento, art. 216, parágrafos 25 e 26, com a redação do Decreto n. 3.265/99).

As instituições financeiras (banco comercial, banco de investimento, banco de desenvolvimento, caixa econômica, sociedade de crédito, investimento e financiamento, sociedade de crédito imobiliário, inclusive associação de poupança e empréstimo, sociedade corretora, distribuidora de títulos e valores mobiliários, inclusive bolsa de mercadorias e valores, empresa de arrendamento mercantil, cooperativa de crédito, empresa de seguros privados e de crédito e capitalização), agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada, aberta e fechada, pagarão contribuição adicional de 2,5% sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados que lhes prestam serviços. Sua contribuição total será, portanto, de 22,5%.

Cabe mencionar a edição de Medidas Provisórias (depois convertidas em lei) estabelecendo em favor de diversos segmentos econômicos a substituição da contribuição previdenciária patronal (ou seja, a contribuição de 20% sobre a folha de salários e sobre a remuneração paga a prestadores de serviços) por alíquotas adicionais incidentes sobre a receita bruta. Essa medida objetiva desonerar de encargos a folha de salários das empresas beneficiadas para torná-las mais competitivas no mercado internacional.

Espera-se, no entanto, que essas exclusões de contribuições, que seriam destinadas ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, não representem no futuro um aumento do falacioso “déficit da Previdência”.

19.5.2Contribuição sobre a remuneração paga aos segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos

Com relação ao recolhimento das empresas sobre rendimentos de autônomos, avulsos e administradores, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária instituída por meio de lei ordinária (Lei n. 7.787/89, com nova redação dada pela Lei n. 8.212/91). Entendeu a Suprema Corte que a relação dos administradores e autônomos não decorre de contrato de trabalho, não tendo folha de salários, e somente por lei complementar poderia ser instituída nova contribuição. A inconstitucionalidade foi declarada por afronta à redação original do art. 195, I, da Constituição de 1988, que previa a contribuição dos empregadores incidentes somente sobre a “folha de salários, o faturamento e o lucro”.

Em razão dessa decisão foi editada a Lei Complementar n. 84, de 18.1.96, a qual instituiu basicamente duas contribuições:

–a primeira, de 15%, a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, incidentes sobre as remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas (art. 1º, I); e

–a segunda, também de 15%, a cargo de cooperativas de trabalho, incidente sobre o total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas (art. 1º, II).

Com fundamento na Lei Complementar n. 84/96, a partir do mês de maio de 1996, as empresas, cooperativas e entes públicos passaram a recolher contribuição de 15% sobre os valores pagos a empresários, autônomos e equiparados e trabalhadores avulsos.

Essa contribuição tinha como base de cálculo todos os pagamentos que tivessem sido efetuados pelos serviços prestados por empresários, autônomos, trabalhadores avulsos e demais pessoas físicas, quando não houvesse vínculo empregatício estabelecido entre as partes.

Da mesma forma, a contribuição de 15% incidia sobre os valores pagos ou distribuídos pelas cooperativas de trabalho aos seus cooperados por serviços prestados a elas. É o caso, por exemplo, de uma cooperativa de táxi contratada por uma empresa: os pagamentos repassados pela cooperativa aos trabalhadores cooperados sofriam tal incidência.

A Lei n. 9.876, de 26.11.99, revogou a Lei Complementar n. 84, de 18.1.96, dando nova redação ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, para tratar das contribuições a cargo da empresa sobre os pagamentos efetuados aos contribuintes individuais e trabalhadores avulsos. Essa revogação foi considerada válida pelos Tribunais Pátrios, pois a nova redação do art. 195 da CF (conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98) não exige lei complementar para a instituição da contribuição em apreço.

A contribuição a cargo da empresa sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços passou a ser de 20%. O aumento da alíquota está previsto nos incisos I e III do art. 22 da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99.

–Autônomo que remunera autônomos

O autônomo que remunerava autônomos também era obrigado a pagar contribuição cuja alíquota era de 15%, incidente sobre os pagamentos feitos aos seus prestadores de serviços sem vínculo de emprego, pois era, nesta condição, equiparado à empresa, visto que o art. 5º da Lei Complementar n. 84 determina a aplicação subsidiária da Lei n. 8.212/91.

Assim, se o autônomo remunerasse outro autônomo – por exemplo, um advogado que tenha pago ao contador que prestou serviços de contabilidade ao seu escritório – deveria recolher a contribuição de 15% sobre tal valor. A partir da vigência da Lei n. 9.876/99, a contribuição passou a ser de 20% sobre os pagamentos realizados. A mesma regra se aplica às sociedades civis, inclusive cooperativas, em relação a seus sócios ou cooperativados (§ 5º do art. 201 do Regulamento, com a redação conferida pelo Decreto n. 3.265/99).

Tal contribuição, a cargo do autônomo “tomador dos serviços” não exclui a incidência da contribuição devida pelo autônomo “prestador dos serviços”, calculada na forma do art. 28, III, da Lei de Custeio. É dizer, incidem, como de praxe, duas contribuições sobre o mesmo montante pago pelo trabalho: uma, a cargo de quem remunera; outra, a cargo de quem trabalha e é remunerado.

–Contribuição sobre pagamentos feitos a cooperados

O art. 1º, II, da Lei Complementar n. 84/96 estipulava uma contribuição de 15%, a cargo de cooperativas de trabalho, incidente sobre o total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.

Com a alteração realizada pela Lei n. 9.876/99, a partir de março de 2000, as empresas contratantes de mão de obra das cooperativas brasileiras passaram a ser responsáveis pelo recolhimento de 15% à Previdência Social sobre o valor da fatura. Antes, a responsabilidade pelo recolhimento era das próprias cooperativas.

A Lei n. 9.876/99, responsável pela transferência de obrigações entre empresas tomadoras de serviços e cooperativas, objetiva regularizar o mercado de trabalho, tornando as empresas adimplentes. É interesse do tomador de serviços recolher à Previdência Social para evitar, inclusive, a responsabilização criminal pelo não recolhimento das contribuições. Com a lei, a contribuição previdenciária passa ser obrigatória em todos os contratos de prestação de serviços.

A contribuição em comento tem sido questionada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Todavia, não merece guarida a arguição, como vem decidindo o TRF da 2ª Região:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COOPERATIVAS DE TRABALHO. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. Ação proposta sob alegação de inconstitucionalidade do recolhimento da Contribuição Social, nos termos da Lei nº 9.876, sobre os serviços prestados a empresas por cooperados, por meio das cooperativas de trabalho. A contribuição a cargo da empresa, disposta no inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8.112, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.876, subsume-se ao previsto na alínea a, do artigo 195 da Constituição Federal, que dispensa a expedição da lei complementar, já que prevê que a contribuição social da empresa deve incidir “sobre os demais rendimentos do trabalho”. Inocorrência de violação aos princípios da reserva de lei complementar e da legalidade. contrato de prestação de serviço, embora realizado através de uma cooperativa, é celebrado entre o cooperado e a tomadora de serviços, sendo a remuneração devida ao cooperado, pessoa física, portando-se a cooperativa como mera intermediadora (TRF da 2a Região, 2a Turma, AMS 47611/RJ, Processo 2002.51.01.005295-7, Rel. Des. Federal Paulo Espírito Santo, decisão de 25.6.2003, DJU de 3.9.2003).

Não discrepa deste entendimento o TRF da 4a Região:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE. INCISO IV, ART. 22, LEI Nº 8.212/91, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.876/99. (“Art. 22: a contribuição a cargo da empresa... IV – é de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho”).

–A inovação legislativa em questão não constituiu inovação tributária, independendo, pois, de viabilização por lei complementar. Interpretação concertada do art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, com a disposição atacada que conduz ao reconhecimento de sua compatibilidade. Pagamentos, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços – a empresa – abrange constitucionalmente o “valor bruto da nota fiscal ou fatura” de serviços que são prestados pelo cooperado à empresa, por meio de cooperativas de trabalho.

–Arguição rejeitada, com votos vencidos pela inconstitucionalidade formal (TRF da 4ª Região, Proc. 2000.70.00.009090-8/PR, Corte Especial, Rel. Des. Federal Wolkmer de Castilho, julgado em 28.8.2003, DJU de 19.9.2003).

A iniciativa assegura, por antecipação, a contribuição para a Seguridade Social de 15%. Anteriormente as cooperativas podiam optar pelos 15% sobre o valor do serviço, ou 20% sobre o salário-base do cooperado. Como a grande maioria dos cooperativados recolhia contribuição sobre o valor mínimo do salário de contribuição, as cooperativas optavam pelos 20%, fazendo com que suas contribuições à Previdência fossem pequenas, em relação aos demais segmentos da economia.

De acordo com o § 19 do art. 201 do Decreto n. 3.048/99, com nova redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, a cooperativa de trabalho não está mais sujeita à contribuição de 20% em relação às importâncias por ela pagas, distribuídas ou creditadas aos respectivos cooperados, a título de remuneração ou retribuição que, por seu intermédio, tenham prestado a empresas.

–Contribuição sobre pagamentos feitos a membros de entidades religiosas

Com a edição da Lei n. 10.170, de 29.12.2000, os pagamentos feitos pelas instituições religiosas e de ensino vocacional aos ministros de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face do seu mister religioso ou para sua subsistência, desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado, não sofrem a incidência da contribuição patronal sobre pagamentos feitos a pessoas físicas que não sejam empregados.

É salutar esclarecer que nem sempre o pagamento feito a eclesiásticos e outros membros de entidades religiosas estará fora da hipótese de incidência:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IGREJA. VALORES PAGOS A MINISTROS DE CONFISSÃO RELIGIOSA.

1. A Lei Complementar nº 84/96 estabelece que para a incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 1º, I, bastaria haver pagamento pelo serviço prestado, sem vínculo empregatício, por segurado empresário, trabalhador autônomo, avulso ou demais pessoas físicas, por pessoa jurídica.

2. Os ministros de confissão religiosa são equiparados a autônomos, por força do art. 12, V, c, da Lei nº 8.212 e a autora é pessoa jurídica.

3. A Lei nº 10.170/2000 retirou a natureza de remuneração das verbas pagas aos ministros de confissão religiosa, mas a descaracterização como pagamento por serviços prestados foi obstada pelo veto presidencial parcial ao PL 2.445/2000.

4. Para que tais valores não fossem caracterizados como remuneração era necessário que a apelante comprovasse que as verbas serviam apenas para subsistência dos pastores, e que não dependiam da natureza ou da quantidade do trabalho prestado. Os demonstrativos apresentados indicam exatamente o contrário, pois verifica-se a existência de grandes disparidades entre valores pagos.

(TRF da 4a Região, 1a Turma, AC no Processo 2000.04.01.113292-9/SC, Rel. Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, julgado em 19.9.2007, DE 2.10.2007).

–Contribuição adicional das instituições financeiras

No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, foi mantida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Esses incisos referem-se às contribuições incidentes sobre os pagamentos efetuados aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais.

A respeito da constitucionalidade do adicional das instituições financeiras segue precedente do STF: “Processo civil. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. Instituição financeira. Contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Adicional. § 1º do art. 22 da Lei n. 8.212/91. A sobrecarga imposta aos bancos comerciais e às entidades financeiras, no tocante à contribuição previdenciária sobre a folha de salários, não fere, à primeira vista, o princípio da isonomia tributária, ante a expressa previsão constitucional (Emenda de Revisão n. 1/94 e Emenda Constitucional n. 20/98, que inseriu o § 9º no art. 195 do Texto permanente). Liminar a que se nega referendo. Processo extinto” (AC 1.109-MC, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto, julgamento em 31.5.2007, DJ de 19.10.2007).

19.5.3Contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT

O seguro obrigatório de acidentes do trabalho foi integrado à Previdência Social pela Lei n. 5.316, de 14.9.67, em favor dos empregados em geral, dos trabalhadores avulsos e dos presidiários que exercessem atividade remunerada.

Na ocorrência de acidentes do trabalho ou de doenças chamadas ocupacionais, tem o acidentado, ou seus dependentes no caso de sua morte, direito às prestações e serviços previstos na legislação previdenciária.

Trata-se de seguro obrigatório, instituído por lei, mediante uma contribuição adicional a cargo exclusivo da empresa e destina-se à cobertura de eventos resultantes de acidente do trabalho.

A fixação desse seguro no período de 1.9.89 a 31.10.91 foi realizada com a exigência de um adicional de 2% sobre o total da remuneração paga ou creditada, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, independentemente da atividade da empresa e correspondente grau de risco (Lei n. 7.787, de 30.6.89, art. 3º, II).

Com a edição da Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 22, II), no período de 1.11.91 a 30.6.97, o adicional passou a observar os percentuais de 1%, 2% ou 3% incidentes sobre o total da remuneração paga ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos residentes (estes últimos por força do disposto na Lei n. 6.932/81, art. 4º, §§ 1º e 5º):

–1% para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente de trabalho seja considerado leve;

–2% para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente de trabalho seja considerado médio;

–3% para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente de trabalho seja considerado grave.

A Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.6.97, que, após várias reedições, foi convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, alterou em parte a redação do inciso II do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Posteriormente, a Medida Provisória n. 1.729, de 2.12.98, convertida na Lei n. 9.732, de 11.12.98, introduziu novas modificações. Entretanto, os percentuais de 1, 2 ou 3% em razão do risco da atividade foram mantidos.

Assim, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), o empregador contribui sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, consoante previsão contida no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.732, de 11.12.98, com alíquotas que variam entre 1% e 3%, como anteriormente mencionado.

O enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, que foi reproduzida no Anexo I da Instrução Normativa RFB n. 971, de 13.11.2009, obedecendo às seguintes disposições:

a) a empresa com um estabelecimento e uma única atividade econômica, enquadrar-se-á na respectiva atividade;

b) a empresa com estabelecimento único e mais de uma atividade econômica, simulará o enquadramento em cada atividade e prevalecerá, como preponderante, aquela que tem o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos;

c) a empresa com mais de um estabelecimento e diversas atividades econômicas deverá somar o número de segurados alocados na mesma atividade em todos os estabelecimentos, prevalecendo como preponderante a atividade que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, considerados todos os estabelecimentos;

d) os órgãos da Administração Pública Direta, tais como Prefeituras, Câmaras, Assembleias Legislativas, Secretarias e Tribunais, identificados com inscrição no CNPJ, enquadrar-se-ão na respectiva atividade, observado o disposto no § 9º; e

e) a empresa de trabalho temporário enquadrar-se-á na atividade com a descrição “7820-5/00 Locação de Mão de Obra Temporária”.

Considera-se preponderante a atividade econômica que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, observado que:

a) apurado na empresa ou no órgão do poder público, o mesmo número de segurados empregados e trabalhadores avulsos em atividades econômicas distintas, considerar-se-á como preponderante aquela que corresponder ao maior grau de risco;

b) não serão considerados os segurados empregados que prestam serviços em atividades-meio, para a apuração do grau de risco, assim entendidas aquelas que auxiliam ou complementam indistintamente as diversas atividades econômicas da empresa, tais como serviços de administração geral, recepção, faturamento, cobrança, contabilidade, vigilância, dentre outros.

A obra de construção civil edificada por empresa cujo objeto social não seja construção ou prestação de serviços na área de construção civil será enquadrada no código CNAE e grau de risco próprios da construção civil, e não da atividade econômica desenvolvida pela empresa; os trabalhadores alocados na obra não serão considerados.

Verificado erro no autoenquadramento, a RFB adotará as medidas necessárias à sua correção e, se for o caso, constituirá o crédito tributário decorrente.

O Superior Tribunal de Justiça considera não ser possível estabelecer-se a atividade preponderante pela generalidade da empresa, e sim por estabelecimento.

O tema foi objeto da Súmula n. 351, cujo texto define: “A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho – SAT – é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”.

A exigibilidade da contribuição destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho foi objeto de muitos questionamentos na via judicial. A questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela validade das normas que regulamentam a matéria:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DO SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) – EXIGIBILIDADE DESSA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA – RECURSO IMPROVIDO.

– A legislação pertinente à instituição da contribuição social destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) e os decretos presidenciais que pormenorizaram as condições de enquadramento das empresas contribuintes não transgridem, formal ou materialmente, a Constituição da República, inexistindo, em consequência, qualquer situação de ofensa aos postulados constitucionais da legalidade estrita (CF, art. 5º, II) e da tipicidade cerrada (CF, art. 150, I), inocorrendo, ainda, por parte de tais diplomas normativos, qualquer desrespeito às cláusulas constitucionais referentes à delegação legislativa (CF, arts. 2º e 68) e à igualdade em matéria tributária (CF, arts. 5º, “caput”, e 150, II). Precedente: RE 343.446/SC, Rel. Min. Carlos Velloso (Pleno).

– O tratamento dispensado à referida contribuição social (SAT) não exige a edição de lei complementar (CF, art. 154, I), por não se registrar a hipótese inscrita no art. 195, § 4º, da Carta Política, resultando consequentemente legítima a disciplinação normativa dessa exação tributária mediante legislação de caráter meramente ordinário. Precedentes. (STF, Ag. Reg. em RE c/ Agravo n. 650.696-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 14.11.2011).

19.5.3.1Fator Acidentário de Prevenção – FAP

A Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, por seu turno, possibilitou a redução, em até cinquenta por cento, ou aumento, em até cem por cento, das referidas alíquotas, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

A matéria somente foi regulamentada pelo Decreto n. 6.042, de 2007, que introduziu o Fator Acidentário de Prevenção – FAP no art. 202-A do Regulamento da Previdência Social. O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinquenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), a ser aplicado à respectiva alíquota da contribuição relativa ao GILRAT.

Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput do art. 202-A do Regulamento, segundo a nova redação do artigo, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.

O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.

Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.

O FAP por empresa será disponibilizado pelo Ministério da Previdência Social em Diário Oficial da União e na Internet, com as informações que possibilitem a empresa verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.

Os índices de frequência, gravidade e custo, por atividade econômica, considerados para o cálculo do FAP vem sendo publicados por Portaria Interministerial dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social, para o ano subsequente.

Enquanto não disponibilizado ou inexistindo o FAP da empresa, esta deverá informar o multiplicador com valor igual a 1,00.

Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição.

A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indica a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.

A Resolução MPS/CNPS n. 1.269/2006 estabeleceu metodologia definindo parâmetros e critérios para a geração do FAP.

Estes parâmetros foram testados e os resultados sinalizaram para a necessidade de aperfeiçoar a metodologia de modo a garantir justiça na contribuição do empregador e equilíbrio atuarial.

A Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, identifica a metodologia de aplicação do FAP. Nesta Resolução ficou estabelecido, em síntese, que:

a) a matriz para os cálculos da frequência, gravidade e custo, e para o cálculo do FAP será composta pelos registros de toda CAT e pelos registros dos benefícios de natureza acidentária;

b) os benefícios de natureza acidentária serão contabilizados no CNPJ ao qual o trabalhador estava vinculado no momento do acidente, ou ao qual o agravo esteja diretamente relacionado;

c) após o cálculo dos índices de frequência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices;

d) a empresa com menor índice de frequência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior frequência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente;

e) a partir dos percentis de ordem é criado um índice composto, atribuindo ponderações aos percentis de ordem de cada índice. O critério das ponderações para a criação do índice composto pretende dar o peso maior para a gravidade (0,50), de modo que os eventos morte e invalidez tenham maior influência no índice composto;

f) a frequência recebe o segundo maior peso (0,35) garantindo que a frequência da acidentalidade também seja relevante para a definição do índice composto. Por último, o menor peso (0,15) é atribuído ao custo. Desse modo, o custo que a acidentalidade representa faz parte do índice composto, mas sem se sobrepor à frequência e à gravidade.

Entende-se que o elemento mais importante, preservado o equilíbrio atuarial, é dar peso ao custo social da acidentalidade.

Assim, a morte ou a invalidez de um trabalhador que recebe um benefício menor não pesará muito menos que a morte ou a invalidez de um trabalhador que recebe um salário de benefício maior.

Caso a empresa apresente casos de morte ou invalidez permanente, seu valor FAP não pode ser inferior a um, para que a alíquota da empresa não seja inferior à alíquota de contribuição da sua área econômica, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social, salvo a hipótese de a empresa comprovar, de acordo com regras estabelecidas pelo INSS, investimentos em recursos materiais, humanos e tecnológicos em melhoria na segurança do trabalho, com o acompanhamento dos sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores.

Após a obtenção do índice do FAP não será concedida a bonificação para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a 75%.

A taxa média de rotatividade do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

As empresas que estiverem impedidas de receber FAP inferior a 1,0000 por apresentarem casos de morte ou de invalidez permanente ou taxa média de rotatividade superior a 75% poderão afastar esse impedimento se comprovarem a realização de investimentos em recursos materiais, humanos e tecnológicos em melhoria na segurança do trabalho, com o acompanhamento dos sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores.

Referida comprovação será feita mediante formulário eletrônico “Demonstrativo de Investimentos em Recursos Materiais, Humanos e Tecnológicos em Melhoria na Segurança do Trabalho”, devidamente preenchido e homologado.

A metodologia aprovada busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico.

Todas as empresas devem fazer consultas rotineiras às informações disponibilizadas acerca de concessão de benefícios por incapacidade para, caso discorde do ato concessório, apresentar contestação ou recurso conforme o caso dentro dos prazos previstos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008, sob pena de ter benefícios computados na base de cálculo do FAP da empresa dos quais as empresas discordem da caracterização do Nexo Técnico Previdenciário – NTP pela Perícia Médica do INSS.

A expressão GILRAT Ajustado foi cunhada pela Receita Federal do Brasil – RFB e equivale à alíquota que as empresas recolhem, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a partir de janeiro de 2010, para custear as Aposentadorias Especiais e aqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

O FAP não foi calculado, neste primeiro momento, para as Empresas Optantes pelo Simples e para as Entidades Filantrópicas pois não contribuem para a formação do custeio das Aposentadorias Especiais e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho da mesma forma que as demais empresas – as Empresas Optantes pelo Simples, por exemplo, tem as alíquotas de 1%, 2% e 3% substituídas pela alíquota de contribuição para o Simples. A Previdência Social prossegue com estudos a fim de ajustar e possibilitar a aplicação da metodologia para as empresas que não tiveram seu FAP calculado.

Os estabelecimentos com matrícula CEI foram agregados à empresa vinculante no cálculo do FAP, conforme previsto na metodologia, assim todas as matrículas CEI de uma empresa adotarão o mesmo FAP calculado para a empresa vinculante.

Diante da imprecisão do critério utilizado pela lei para calcular o produto resultante da aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, uma vez que ao final remeteu ao Fisco a tarefa de definir a alíquota a ser aplicada para cada contribuinte, a questão está sendo judicializada pelas empresas que foram prejudicadas por essa nova sistemática de cálculo.

Contrariamente do que ocorria com o Seguro de Acidente do Trabalho – SAT (mera delegação técnica), a delegação legislativa obtida pelo Fisco, no caso do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, foi bem mais abrangente, uma vez que a Lei n. 10.666/2003 facultou ao Regulamento reduzir pela metade ou aumentar em até cem por cento a aludida contribuição.

Note-se que essas duas formas de delegação não estavam originariamente presentes na Lei n. 8.212/1991, motivo pelo qual não há falar em manifestação conclusiva do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria atinente ao Fator Acidentário de Prevenção – FAP que, por certo, demandará inúmeras discussões acerca de sua constitucionalidade.

Sobre a impossibilidade de delegação de competência ao Poder Executivo para o fim de instituir tributo, Leandro Paulsen (in Direito Tributário, 8º. ed., p. 194), defende o seguinte:

Não há possibilidade de delegação da competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que seja, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações através das quais a própria Constituição, de modo excepcional, autoriza a graduação de alíquotas pelo Executivo. Importa que se tenha a possibilidade de determinar, com suporte direto na lei, quais as situações que implicam o surgimento da obrigação tributária, quando e em que momento que tal se dá, quais os sujeitos da relação tributária e como calcular o montante devido, independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a título de regulamentos intra legem.

Quanto à sistemática de apuração e implementação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, diante da complexidade do cálculo elaborado pelo Fisco, as empresas têm impugnado a inclusão dos eventos que não se relacionam com as condições de trabalho.

O Ministério da Previdência Social, por exemplo, quando vinculou o Fator Acidentário de Prevenção – FAP aos acidentes informados por meio do CATs e dos Nexos Técnicos Epidemiológicos registrados pelo INSS, considerou no cálculo do índice em questão, eventos não relacionados com as condições de trabalho da empresa.

São exemplos os casos de acidentes de trajeto, cuja responsabilidade embora seja atribuída eventualmente ao empregador, efetivamente não possuem nenhuma relação com as suas condições de trabalho e, aqueles eventos objeto de discussão perante o INSS ou o Poder Judiciário que, pela fórmula utilizada incorporam o cálculo, porém são completamente dissociados ao ambiente laboral da empresa.

Nesse particular, portanto, estando a cobrança do Fator Acidentário de Prevenção – FAP estritamente relacionada às condições de trabalho das empresas, não há como se aceitar a inclusão de elementos avessos a tal finalidade na metodologia de seu cálculo, sob pena de ilegitimidade na tributação.

Outro aspecto de suma importância e que causou completo descontentamento dos contribuintes é a posição de cada empresa na subclasse da CNAE, uma vez que, embora o contribuinte tenha acesso ao seu número de ordem, não possui informações acerca do desempenho das demais, para o fim de conferir se a posição por ela alcançada é realmente justa. Saliente-se, ainda, que tal critério contribui de forma preponderante para a fixação da alíquota do Fator Acidentário de Prevenção – FAP.

Esse fato é determinante para comprometer o resultado da fórmula empreendida pelo Fisco, pois impedindo as empresas de comparar os seus resultados com os de suas “concorrentes”, resta também tolhido o direito de defesa do contribuinte, o que é inadmissível no ordenamento jurídico vigente.

O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, de forma eletrônica, por intermédio de formulário disponibilizado na rede mundial de computadores nos sites do Ministério da Previdência Social e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as seguintes regras:

a) a contestação deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP;

b) o formulário eletrônico de contestação deve ser preenchido e transmitido no período de 1º de novembro de 2011 a 30 de novembro de 2011;

c) o resultado do julgamento proferido pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, do MPS será publicado no Diário Oficial da União e o inteiro teor da decisão será divulgado no sítio da Previdência Social, na rede mundial de computadores, com acesso restrito à empresa.

Cabe recurso, da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, no prazo de 30 dias, contados da data da publicação do resultado no Diário Oficial da União.

Em conclusão, por se tratar de majoração de tributo, a metodologia utilizada pelo Poder Executivo para a cobrança da contribuição para o financiamento dos Riscos Ambientais do Trabalho – GILRAT com a incidência do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, por meio de atos infralegais, ainda que dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, não pode transpor a necessidade de lei que defina de forma completa os elementos ensejadores da nova obrigação tributária, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica.

Há decisões que analisam a questão da validade da regulamentação do FAP em sede de mandado de segurança, sem todavia acolher a tese de que há ilegalidade:

TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO FAP. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1 – O Delegado da Receita Federal está legitimidade para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança questionando ato relativo a contribuições ao SAT/RAT/FAP, uma vez que a própria arrecadação da exação a ele está vinculada.

2 – Buscando a impetrante a análise de constitucionalidade de determinada legislação que pode lhe causar majoração da carga tributária, desnecessário qualquer tipo de produção probatória para resolução da matéria.

3 – A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nos 6.042/07 e 6.957/09 não implica afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da CF, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nos 8.212/91 e 10.666/03.

4 – A disposição acerca da flexibilização das alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução (50%) e de majoração (100%) não implica extrapolamento das disposições legais contidas na Lei nº 10.666/03.

(TRF4, 1a Turma, APELREEX n. 5000771-1.2010.404.7000, Rel. Des. Federal Maria de Fátima Labarrère, publ. 29.7.2011).

É importante referir, entretanto, que o STJ entende ser incabível a discussão da matéria por meio de mandado de segurança em face da necessidade de dilação probatória:

MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. PORTARIA MINISTERIAL N. 457/2007. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES.

1. Entre os requisitos específicos da ação mandamental está a comprovação, mediante prova pré-constituída, do direito subjetivo líquido e certo do impetrante.

2. Na hipótese, discute-se a respeito dos critérios de cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP. Trata-se de discussão baseada em fatos controvertidos, para cuja elucidação seria imprescindível extensa dilação probatória, inviável em mandado de segurança.

Precedentes da 1a Seção: MS 13443/DF, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 06/10/2008; MS 13.438/DF, Eliana Calmon, DJe 1º/09/2008.

3. Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito.

(MS 13.445/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 19.12.2008).

Decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Porto Alegre (TRF da 4ª Região) em uma Ação Ordinária Coletiva afastou a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção declarando ser inconstitucional a sua criação, “Por violar os princípios da estrita legalidade tributária, na sua acepção de reserva absoluta de lei, revela-se inconstitucional o FAP”. A sentença foi proferida em 01.03.2012, passível de recurso (Ação Ordinária nº 5018632-94.2011.404.7100/RS).

Pende ainda de julgamento pelo STF uma ADI ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas (Aberc) contra os dispositivos da Lei n. 10.666/2003 e do Decreto n. 3.048/99 que tratam da modulação do RAT pelo FAP. O STF também reconheceu a existência de Repercussão Geral no RE 684.261/PR, que discute a legalidade tributária da fixação da alíquota por meio de delegação para regulamentação por meio de Resolução do Conselho Nacional de Previdência Social (DJe de 01.07.2013).

19.5.3.2Contribuição para o financiamento da aposentadoria especial

A Lei n. 9.732, de 11.12.98, ao dar nova redação ao art. 57 da Lei n. 8.213/91, elevou as alíquotas de contribuição das empresas que expõem o trabalhador à situação de risco de acidentes e doenças ocupacionais. As alíquotas de contribuição foram acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa que permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

O referido acréscimo incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e foi exigido de forma progressiva, a partir das seguintes datas:

–1º de abril de 1999: 4%, 3% ou 2%;

–1º de setembro de 1999: 8%, 6% ou 4%;

–1º de março de 2000: 12%, 9% ou 6%.

Com esse aumento de contribuição, o Governo espera estimular a modernização tecnológica das empresas e, dessa forma, evitar o trabalho em condições de risco. O efeito, contudo, pode ser o oposto, qual seja, mais sonegação fiscal e manutenção do risco de infortúnios.

A Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, em seu art. 1º, reconheceu o direito à aposentadoria especial de segurados contribuintes individuais, membros associados a cooperativas de trabalho, que atuem em atividades consideradas nocivas à saúde ou à integridade física. Com isso, dispôs que “será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado à cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”, e que “será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente” (art. 1º, §§ 1º e 2º).

Não será devida a contribuição adicional quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizar ou reduzir o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial, conforme previsto em Instrução Normativa da RFB ou em ato que estabeleça critérios a serem adotados pelo INSS, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas.

19.5.4Contribuição sobre a receita e o faturamento

A contribuição incidente sobre a receita e o faturamento está prevista na letra b do inciso I do art. 195 da Constituição. A redação atual foi dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, a qual acrescentou o termo “receita” como base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa.

As contribuições instituídas com base de cálculo incidente sobre a receita e o faturamento são a COFINS e o PIS/PASEP, as quais são examinadas na sequência.

Quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 1-1/DF, tendo por objeto a constitucionalidade da incidência da COFINS sobre o faturamento nos termos da Lei Complementar n. 70/91, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou o conceito de faturamento, como se pode observar nos votos do relator, Min. Moreira Alves, e do Ministro Ilmar Galvão:

... o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei n. 187/36). Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. 2º da LC 70/91, com o disposto no art. 195,1, da CF/88, ao definir “faturamento” como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza”. De efeito, o conceito de “receita bruta” não discrepa do “faturamento”, na acepção que este termo é usado para efeitos fiscais, ou seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, ou seja, aquele que abrange tão somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei n. 187/36), em que a emissão de uma “fatura” constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata.

Em manifestação mais recente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “O conceito de receita bruta sujeita à incidência da COFINS envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas também a soma das receitas oriundas do exercício de outras atividades empresariais” (RE 444.601-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7.11.2006, DJ de 15.12.2006).

19.5.5Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS

A Lei Complementar n. 70, de 30.12.91, instituiu a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, revogando o art. 23, I, da Lei n. 8.212/91, que tratava do FINSOCIAL. A COFINS foi criada com uma alíquota de 2%, tendo como base de cálculo o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza.

A COFINS é devida pelas pessoas jurídicas, inclusive entidades a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, sendo destinada exclusivamente às despesas com atividades-fim das áreas de saúde, previdência e assistência social.

O STF, em sessão de 17.9.2008, em sua composição plena, rejeitou os Recursos Extraordinários ns. 377.457 e 381.964 e com isso estabeleceu que também sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentados – os chamados “profissionais liberais” – terão de pagar a COFINS. Nos recursos, sustentava-se que era ilegítima a revogação da LC n. 70/91 – que isentava a cobrança – por uma lei ordinária (9.430/96) que determinou a cobrança quanto às sociedades civis.

A decisão do STF é contrária ao entendimento, até então, do Superior Tribunal de Justiça, que exigia lei da mesma espécie para revogar outra. Por isso, o Plenário debateu a possibilidade de modular os efeitos da decisão – mas a votação, nesse ponto, ficou empatada em cinco votos a cinco. Como seriam necessários pelo menos dois terços de votos da Corte (oito ministros), não houve modulação dos efeitos. Sendo assim, a decisão é retroativa à edição da Lei n. 9.430/96 (Informativo STF de 17.9.2008, disponível em www.stf.jus.br – acesso em 20.1.2009).

Em seguida, o STJ também adotou o entendimento de que a revogação, por lei ordinária, da isenção do recolhimento da COFINS concedida pela Lei Complementar n. 70/91 não afronta o princípio da hierarquia das leis. A referida Lei, concluíram os Ministros, apesar de seu caráter formalmente complementar, tratou de matéria não submetida à reserva constitucional de lei complementar, a permitir, daí, que mudanças no texto daquele diploma legal pudessem ser introduzidas por meio de simples leis ordinárias. Assim, foi excluído o enunciado n. 276 da Súmula do STJ (AR 3.761-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12.11.2008).

A constitucionalidade dessa contribuição foi questionada, em face de que a Lei Complementar n. 70/91 foi aprovada por voto de lideranças, não atendendo ao quorum qualificado do art. 69 da Constituição. Alegou-se também ser cumulativa e ter a mesma base de cálculo do PIS, o que contraria o inciso I do art. 154 da Constituição.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade n. 1-1/DF, em 1.12.93, decidiu ser constitucional essa contribuição, sob o fundamento de que ela não tem base no § 4º do art. 195 da Constituição, mas no inciso I do art. 195 da Carta Magna. Por essa razão, a eventual cumulatividade com outros tributos não é obstáculo constitucional. Nesse julgamento os Ministros do Supremo Tribunal Federal afastaram, também, as alegações quanto à existência de vícios no processo legislativo.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4a Região editou a Súmula n. 21, do seguinte teor: “É constitucional a contribuição social criada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 70, de 1991”.

A Lei Complementar n. 70/91 previu, também, que a contribuição mensal é devida sobre as operações relativas à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais. Tal exigência gerou o surgimento de demandas judiciais questionando sua validade em face da imunidade – em relação a essas atividades – contida no § 3º do art. 155 da Constituição.

O STF sumulou a matéria nos seguintes termos: “Súmula n. 659 – É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

Em decorrência do ajuste fiscal implementado pelo Governo Federal no final de 1998, a Lei n. 9.718, de 27.11.1998, elevou a alíquota da COFINS para 3% do faturamento, salvo para as operações realizadas por refinarias e distribuidoras de combustíveis, que passaram a ter tratamento diferenciado.

O art. 3º da mesma lei modificou, também, a base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, determinando que o faturamento corresponderá à receita bruta, entendendo-se como tal a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

No caso das entidades financeiras, que anteriormente não integravam a base de cálculo da COFINS, são admitidas as mesmas deduções relativas à base de cálculo do PIS/PASEP, que consiste, basicamente, nas despesas de captação e receita de terceiros.

Questionam as empresas, a partir dessa norma, se a majoração da alíquota da COFINS para 3%, pela Lei n. 9.718/98, é válida, pois tendo sido instituída por lei complementar, somente por essa espécie de norma legislativa poderia haver eventual alteração, ofendendo tal ato legislativo o disposto no art. 146, III, a, da Constituição Federal. Outro ponto discutido é a ampliação da base de cálculo original das contribuições à COFINS e ao PIS/PASEP em contradição ao conceito de faturamento previsto no art. 195 da Constituição.

A receita bruta também era a base de cálculo prevista nas leis alteradas: Leis Complementares ns. 7/70 e 8/70 e Lei n. 9.715/98, para o PIS/PASEP, e Lei Complementar n. 70/91, para a COFINS. Porém, nesses diplomas seu conceito era mais restrito, limitado aos numerários auferidos pelo contribuinte no exercício de sua atividade econômica, dos objetivos sociais da empresa. Nesse sentido a regra do art. 2º da Lei Complementar n. 70/91 e do art. 3º da Lei n. 9.715/98, respectivamente:

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza.

Art. 3º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

A definição de receita bruta dada pelo § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98 discrepa daquele fixado pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n. 1-1/DF), por acolher como receita bruta a entrada de numerários provindos da totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Como o art. 195, I, da Constituição Federal de 1988 previa que a contribuição à Seguridade Social devida pelo empregador incidiria sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro, não se referindo à receita, conclui-se que a norma esculpida no § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98 foi além do que o dispositivo constitucional permitia. Instituindo, assim, fonte nova de custeio da Seguridade Social, o que só poderia vir a lume por meio de lei complementar, a referida lei violou o comando do art. 195, § 4º, da Constituição.

Entretanto, sobreveio a Emenda Constitucional n. 20, publicada em 16.12.98, que alterou o art. 195 da Constituição Federal de 1988, passando a vigorar com a seguinte redação: “Art. 195. ... I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento; ...”.

Indaga-se, portanto, se uma norma nascida em um ambiente constitucional que lhe fulminava a validade perde a qualidade de inconstitucional com o advento de posterior reforma do texto contrariado.

A resposta a esse questionamento foi dada pelo STF, ao apreciar uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n. 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS. O Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do § 1º da Lei n. 9.718/98, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC n. 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei n. 9.718/97 – o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) –, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC n. 20/98.

Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF. (RE 346084/PR, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, julgado em 9.11.2005).

O STF, por fim, resolveu reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, ao reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, e negar provimento a recurso extraordinário interposto pela União (RE 585235 QO/MG, rel. Min. Cezar Peluso, julg. 10.9.2008).

As contribuições previstas no art. 195 podem ser majoradas, desde que respeitado o lapso de noventa dias entre suas criação e exigência. A par disso, respaldado em orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o prazo nonagesimal se conta a partir da publicação da Medida Provisória convertida em lei, entendemos que a majoração da alíquota da COFINS pode ser exigida a partir de 1.2.99, uma vez que a nova alíquota já havia sido fixada por meio da Medida Provisória n. 1.724, de 30.10.98, a qual foi transformada na Lei n. 9.718/98.

São ainda matéria de discussão supostas violações aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva oriundas do art. 8º da Lei n. 9.718/98, em face da possibilidade de compensação do aumento da alíquota da COFINS com a CSLL, pois somente as empresas lucrativas seriam beneficiadas por essa regra.

Quanto ao princípio da isonomia, valemo-nos novamente do escólio de Celso Ribeiro Bastos: “... a igualdade diante do imposto não deve ser entendida como significando que todos os contribuintes devam ser tratados da mesma maneira. Sua inteligência correta é a seguinte: todos os contribuintes que se encontrem na mesma situação devem ser tratados igualmente”.³

Como a cobrança da COFINS é feita de maneira igual para todos os contribuintes, em situações de fato equivalentes, sem estabelecer qualquer favor ou privilégio, não há ofensa ao princípio da isonomia. Neste sentido, decidiu o STF:

TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8º E § 1º DA LEI N. 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por este modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não conhecimento do recurso (RE 336.134-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 16.5.2003).

Quanto ao princípio do respeito à capacidade contributiva, entendemos não haver violação. A capacidade contributiva refere-se à possibilidade econômica de pagar tributo. Como a contribuição debatida, apesar de majorada, é cobrada sobre numerários efetivamente recebidos pelo contribuinte no percentual definido em lei, não está configurada a cobrança além da sua capacidade de contribuir. Esse entendimento foi manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, relator Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, no despacho que indeferiu o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1999.04.01.025740-4/PR, publicado no Diário da Justiça de 7.5.99, p. 409, no qual também se postulava a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei n. 9.718/98.

Ressaltamos, ainda, que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei nº. 9.430/96, no tocante à revogação da isenção concedida às sociedades civis de profissão pela Lei Complementar 70/91, uma vez que esta, formalmente complementar, é, materialmente, lei ordinária, no tocante à criação e disciplina da contribuição social prevista no art. 195, I, da Constituição (RE nº. 419629/DF. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Primeira Turma. DJ de 30.06.2006).

Assim, na esteira do que já foi decidido pelo Pretório Excelso, o caráter ordinário do art. 6º, II, da LC n. 70/91 a torna suscetível de derrogação por lei de mesma estatura, sendo, portanto, regular a revogação levada a cabo pela norma insculpida no art. 56 da Lei nº. 9.430, de 1996.

O STJ, por seu turno, cancelou, no ano de 2010, a Súmula n. 276, que entendia pela isenção de pagamento da Cofins no que tange às sociedades civis de prestação de serviços profissionais.

É de observar, ainda, que a periodicidade de apuração da COFINS é mensal, cabendo à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e fiscalização desta contribuição.

–Da cobrança não cumulativa da COFINS

A Lei n. 10.833, de 29.12.2003, estabeleceu que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

A norma foi criada com o objetivo de dar continuidade à reestruturação na cobrança das contribuições incidentes sobre o faturamento, iniciado com a contribuição para o PIS/PASEP.

O total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Consoante previsão contida no art. 1º, § 3º, da Lei n. 10.833/2003, não integram a base de cálculo as receitas:

I – isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II – não operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III – auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV – de venda dos produtos de que tratam as Leis ns. 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

V – referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

A alíquota foi fixada em 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) e incide sobre as receitas auferidas pela pessoa jurídica, admitindo-se o aproveitamento de créditos referentes, dentre outros, à aquisição de bens para revenda, bens e serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou na prestação de serviços e despesas financeiras.

Por se ter adotado, em relação à não cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece no art. 3º as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos ali mencionados.

Em função da complexidade e das peculiaridades da atividade exercida pelas empresas imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como à venda de imóveis construídos, o art. 4º da Lei em comento possibilita a estas empresas a utilização de crédito presumido calculado sobre o custo orçado para conclusão do empreendimento, na proporção das receitas auferidas, de acordo com a legislação do imposto de renda.

Em conformidade com o art. 6º do referido diploma legal, a COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior; prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível, e, vendas à empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.

De acordo com o art. 10, foram excluídas do modelo, em vista de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo SIMPLES, as instituições financeiras, as pessoas jurídicas de que trata a Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983, as tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, as pessoas jurídicas imunes a impostos, as receitas tributadas em regime monofásico ou de substituição tributária, as referidas no art. 5º da Lei n. 9.716, de 26 de novembro de 1998, as decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações e de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Assim, tais pessoas jurídicas permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente à Lei n. 10.833/2003.

A Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, altera o art. 24 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, visando adequar o lançamento de ofício, no caso de omissão de receita, às novas regras de cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP. Segundo a Exposição de Motivos da MP:

Em decorrência das alterações introduzidas nos últimos anos na sistemática da cobrança dessas contribuições, em especial, a introdução de alíquotas diferenciadas para alguns setores produtivos, a criação do regime de incidência não cumulativa e a cobrança das contribuições fixadas por unidade de medida de produto vendido, urge acrescentar ao art. 24 da citada lei novos parágrafos que definam regras para determinação da alíquota aplicável ao lançamento de ofício nos casos em que não seja possível a identificação da natureza da receita omitida por pessoa jurídica que apure as contribuições a alíquotas diversas.

Atualmente, em face do disposto no art. 24 da Lei n. 9.249, de 1995, no caso de omissão de receita praticada por pessoa jurídica sujeita a alíquotas diversas na apuração das contribuições, quando não identificada a natureza da receita omitida, há incerteza na eleição de qual alíquota aplicar. Restaria à administração utilizar no lançamento de ofício a alíquota prevista para as receitas em geral, situação potencialmente injusta, pois poderia resultar em utilização de alíquota menor do que aquela a que a receita estaria sujeita se a pessoa jurídica a adicionasse na apuração das contribuições.

A redação proposta tem por objetivo desestimular a conduta omissiva do sujeito passivo, traduzindo-se na aplicação da alíquota mais elevada dentre as previstas na legislação para as receitas auferidas pelo sujeito passivo.

Alterado o § 2º do art. 24 da Lei n. 9.249, de 1995, com o objetivo de fundamentar o lançamento de contribuições previdenciárias, nos casos em que estas incidam sobre a receita da empresa (agronegócios e associações desportivas que mantenham equipes de futebol profissional), quando identificada omissão no registro da receita por parte do sujeito passivo, ou seja, propõe-se a extensão das presunções legais de omissão de receita à matéria previdenciária.

O STJ firmou entendimento na Súmula n. 423 no sentido de que “a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis”.

Por fim, de se registrar que o Plenário do STF concluiu ser inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços prevista na segunda parte do inciso I do art. 7º da Lei n. 10.865/2004, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 559.937 (Redator para o acórdão Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.04.2013).

19.5.6PIS/PASEP

O PIS – Programa de Integração Social foi criado pela Lei Complementar n. 7, de 7.9.70, e o PASEP – Programa de Formação do Patrimônio do servidor público foi instituído pela Lei Complementar n. 8, de 3.12.70. Essas normas foram recepcionadas pela Constituição de 1988, consoante decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, proferida no Recurso Extraordinário n. 169.091, em 7.6.95, relator Ministro Sepúlveda Pertence. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn n. 1.417-DF, relator Ministro Octávio Gallotti: “Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do servidor público – PIS/ PASEP. Medida Provisória. Superação, por sua conversão em lei, da contestação do preenchimento dos requisitos da urgência e relevância. Sendo a contribuição expressamente autorizada pelo art. 239 da Constituição, a ela não se opõem as restrições constantes dos arts. 154, I e 195, § 4º, da mesma Carta. Não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social (CF, art. 165, § 5º, III) a atribuição, à Secretaria da Receita Federal de administração e fiscalização da contribuição em causa. Inconstitucionalidade apenas do efeito retroativo imprimido à vigência da contribuição pela parte final do art. 18 da Lei n. 8.715-98” (Noticiado no Informativo STF n. 221, de 28.3.2001).

A base da exigência do PIS e do PASEP está no art. 239 da Constituição de 1988, a qual estabeleceu que a arrecadação dessas contribuições passaria, a partir de 5.10.88, a financiar o programa de seguro-desemprego e o abono para os empregados que percebam até dois salários mínimos mensais.

A natureza jurídica do PIS e do PASEP é de contribuição social, destinada ao custeio da Seguridade Social (art. 149, c/c o § 6º do art. 195 da Constituição).

O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os Decretos-leis ns. 2.445/88 e 2.449/88, que alteraram a cobrança dessas contribuições, pois as alterações não poderiam ser feitas por decreto-lei, permanecendo válida a exigência do PIS/PASEP com base nas Leis Complementares ns. 7 e 8, de 1970 (RE n. 148.754-2). O Senado Federal, por meio da Resolução n. 49, de 9.10.95, suspendeu a execução dos Decretos-leis ns. 2.445/88 e 2.449/88.

Decidiu também o STF ser desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do PIS/PASEP: “Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do servidor público – PIS/PASEP. Medida Provisória. Superação, por sua conversão em lei, da contestação do preenchimento dos requisitos de urgência e relevância. Sendo a contribuição expressamente autorizada pelo art. 239 da Constituição, a ela não se opõem as restrições constantes dos artigos 154, I e 195, § 4º, da mesma Carta” (ADI 1.417, Rel. Min. Octávio Gallotti, julgamento em 2.8.99, DJ de 23.3.2001).

As contribuições para o PIS/PASEP estão reguladas, também, pela Lei n. 9.715, de 25.11.98 e pela Lei n. 9.718, de 27.11.98. Essas normas aplicam-se às pessoas jurídicas de direito privado em geral, às entidades sem fins lucrativos e às pessoas jurídicas de direito público interno, definindo bases de cálculo e alíquotas diferenciadas para cada tipo de contribuinte. Determina, ainda, regime de substituição tributária para os comerciantes atacadistas de cigarros e distribuidores de derivados de petróleo.

As pessoas jurídicas a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei n. 8.212/91 (instituições financeiras, seguradoras e entidades equiparadas) possuem legislação específica (EC n. 17 e Lei n. 9.701, de 17.11.98).

A alíquota do PIS/PASEP incidente sobre o faturamento é de 0,65%, salvo em relação às operações realizadas por refinarias e distribuidoras de combustíveis, cujos percentuais são diferenciados (Lei n. 9.715/98, art. 8º, Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001, art. 1º, e Lei n. 9.718/98, art. 8º).

O percentual da contribuição para o PIS/PASEP é de 1% (um por cento), quando aplicável sobre a folha de salários (Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001, art. 13).

A alíquota do PIS/PASEP não cumulativo incidente sobre a receita auferida pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, tributadas com base no lucro real, é de 1,65%, a partir de 1º de setembro de 2002 (Lei n. 9.715/98, art. 2º, inciso I, e Medida Provisória n. 66/2002 – convertida na Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002).

A Medida Provisória n. 413, de 3.1.2008, convertida na Lei n. 11.727, de 23.6.2008, em eu art. 17, majorou as alíquotas da CSLL, alterando o art. 3º da Lei n. 7.689/88, passando a estabelecer as seguintes alíquotas:

I – quinze por cento, no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, as de capitalização e as referidas nos incisos I a XII do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001; e

II – nove por cento, no caso das demais pessoas jurídicas.

Obedecendo-se ao art. 195, § 6º, da Constituição Federal, as novas alíquotas passaram a ser devidas a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da Medida Provisória.

A periodicidade de apuração é mensal e possui o mesmo prazo de recolhimento do PIS, cabendo à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e fiscalização dessas contribuições.

Os ministros do STF, por meio de votação no Plenário Virtual, reconheceram a ocorrência de repercussão geral no RE 607642, sobre a constitucionalidade da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, que inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido. No RE, a empresa recorrente pede o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com base nesses diplomas legais.

Ao justificar a existência de repercussão geral, a recorrente alegou que a possibilidade de instituição ou majoração de tributos mediante medida provisória e a discussão sobre o princípio da não cumulatividade “é de grande relevância não só para os contribuintes, como também para a União Federal, pois representa uma drástica alteração na política tributária nacional”. Afirma, ainda, que o debate, tal como ocorreu na disputa envolvendo a legitimidade da incidência da COFINS sobre as atividades dos prestadores de serviços de profissões legalmente regulamentadas, possui relevância econômica e apelo político.

O relator do recurso, Ministro Dias Toffoli, observou que, a exemplo da discussão sobre a adequação da Lei nº 10.833/2003, relativa à COFINS, que teve repercussão geral reconhecida no RE 570122, o tema do RE 607642 extrapola os limites subjetivos da causa, e merece ser submetido ao Plenário do STF (Informativo Notícias STF, no sítio www.stf.jus.br, acesso em 03.11.2010).

Os comentários sobre a constitucionalidade das alterações em relação à COFINS, em face da Lei n. 9.718/99, aplicam-se também ao PIS/PASEP.

19.5.7Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL

A CSLL está fundamentada no art. 195, I, c, da Constituição Federal, sendo que a cobrança foi instituída pela Lei n. 7.689, de 15.12.88.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 146.733-9/SP, DJU de 6.11.92, declarou inconstitucional a exigência da contribuição apenas sobre o lucro de 31.12.88, pois a Lei n. 7.689 não observou os noventa dias previstos no § 6º do art. 195 da Constituição para a exigência da contribuição. Na ocasião, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a contribuição, cuja natureza é de tributo, no seu todo não é inconstitucional, podendo ser exigida após o cumprimento da anterioridade nonagesimal.

O art. 2º da Lei n. 7.689/88 determinava que a base de cálculo da contribuição sobre o lucro das pessoas jurídicas era o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. Sobreveio a Lei n. 9.249/95, determinando que a alíquota da contribuição social, a partir de 1.1.96, seria de 8% sobre o lucro líquido do período-base, antes da provisão para o imposto de renda. Para as instituições financeiras, a alíquota seria de 18% (art. 19).

A partir de 1.5.99, a CSLL passou a ser cobrada com acréscimos dos seguintes adicionais (vide art. 6º da Medida Provisória n. 2.158-35, de 24.8.2001, que se manterá vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 2001):

–quatro pontos percentuais, relativamente aos fatos geradores ocorridos de 1.5.99 a 31.1.2000; e

–um ponto percentual, relativamente aos fatos geradores ocorridos de 1.2.2000 a 31.12.2002.

Referido adicional aplica-se inclusive aos contribuintes que realizam pagamento mensal por estimativa, previsto no art. 30 da Lei n. 9.430/96, bem como aqueles tributados com base no lucro presumido ou arbitrado.

Ressalte-se, ainda, que as instituições financeiras tiveram a alíquota fixada em 8% em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1.1.1999, sem prejuízo da aplicação dos adicionais supramencionados.

A majoração das alíquotas da CSLL por meio de medida provisória foi considerada válida pelo STF (RE 377409/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 18.8.2009). Registrou-se que a Medida Provisória 1.807/99 – e depois a 1.858/99 – limitara-se a modificar a alíquota da contribuição, o que não encontraria óbice na jurisprudência da Corte. Precedentes citados: RE 286292/PR (DJU de 23.8.2002) e RE 403512/SC (DJE de 6.3.2009).

Por força do art. 37 da Lei n. 10.637, de 30.12.2002 (DOU de 31.12.2002), aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2003, a alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída pela Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, é de 9% (nove por cento) sobre o resultado ajustado, presumido ou arbitrado.

O STF, analisando Recurso Extraordinário com repercussão geral, a respeito da imunidade – ou não – das receitas com exportações à incidência da Contribuição sobre o Lucro Líquido, assim decidiu:

IMUNIDADE – CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA. A imunidade encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, cabendo interpretar os preceitos regedores de forma estrita.

IMUNIDADE – EXPORTAÇÃO – RECEITA – LUCRO. A imunidade prevista no inciso I do § 2º do artigo 149 da Carta Federal não alcança o lucro das empresas exportadoras.

LUCRO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – EMPRESAS EXPORTADORAS. Incide no lucro das empresas exportadoras a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

(STF, RE 564413, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 3.11.2010).

A periodicidade de apuração é mensal, cabendo à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e a fiscalização dessas contribuições.

19.5.8Contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte – o SIMPLES NACIONAL

A Constituição Federal assegurou, nos arts. 170 e 179, às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial.

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES foi instituído pela Lei n. 9.317, de 5.12.96, e modificado em parte pela Lei n. 9.841, de 5.10.99, bem como pela Lei n. 10.034, de 24.10.2000.

Atualmente, encontra-se regido pela Lei Complementar n. 123, de 14.12.2006 (e suas alterações posteriores), a qual tratou da matéria em seus artigos 12 a 41, modificando a nomenclatura de SIMPLES para SIMPLES NACIONAL.

A Confederação Nacional do Comércio ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade pretendendo a declaração de invalidade do art. 13, § 3º, da Lei Complementar em questão, que concede isenção de tributos às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo sistema. O Pleno do STF, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a ação direta (ADI 4033/DF) em decisão de 15.9.2010.

O SIMPLES NACIONAL consiste no tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições sociais abaixo indicadas:⁴

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; (Redação dada pela Lei Complementar n. 128, de 2008)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

De acordo com o art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006, alterado pela Lei Complementar n. 139, de 10.11.2011, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2012, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002,⁵ devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600,000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

No caso de início de atividades, o limite será de R$ 5.000,00 multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput do referido artigo 3º, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

No caso de início de atividades no próprio ano-calendário, os limites acima referidos serão proporcionais ao número de meses em que a pessoa jurídica houver exercido atividade, desconsideradas as frações de meses.

Dispõe, ainda, o § 4º do art. 3º, que não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X – constituída sob a forma de sociedade por ações.

Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º, será excluída do regime do SIMPLES NACIONAL, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte poderá optar pela inscrição no SIMPLES NACIONAL, sendo-lhe esta inscrição facultativa, não obrigatória.

A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto na LC 123/2006 fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado e do regime do SIMPLES NACIONAL para todos os efeitos legais, com as seguintes ressalvas:

–os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% do limite;

–a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta estará excluída do tratamento jurídico diferenciado e do regime do SIMPLES NACIONAL com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

Segundo o art. 16, § 4º, da Lei Complementar em questão, com a redação conferida pela Lei Complementar n. 127/2007, “Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1º de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar”.

Não podem realizar a opção pelo SIMPLES NACIONAL as microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas nas vedações do art. 17 da Lei Complementar n. 123/2006.

A opção pelo SIMPLES NACIONAL da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:

I – cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;

II – encaminhar notificações e intimações; e

III – expedir avisos em geral.

O pagamento no sistema integrado, nos termos da lei em comento, não exclui a incidência dos demais impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

O valor devido mensalmente pelas microempresas e empresas de pequeno porte inscritas no SIMPLES NACIONAL será determinado mediante a aplicação de alíquotas sobre a receita bruta mensal auferida, conforme Tabela constante do Anexo I da Lei Complementar n. 123/2006. Os percentuais são variáveis em decorrência do montante da receita bruta acumulada e da condição de contribuinte ou não do IPI.

Em relação ao Microempreendedor Individual – MEI, a LC n. 128, de 2008, estabeleceu que poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores mensais reduzidos, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista no art. 18-A, qual seja:

a) 11% do salário mínimo, a título da Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

b) R$ 1,00 (um real), a título de ICMS, caso seja contribuinte desse tributo;

c) R$ 5,00 (cinco reais), a título de ISS, caso seja contribuinte do mesmo.

A Medida Provisória n. 529, de 7 de abril de 2011, convertida na Lei n. 12.470, de 31.8.2011, alterou a alíquota de contribuição do microempreendedor individual para 5% (antes era de 11%) sobre o salário mínimo, com efeitos a partir de 1º de maio de 2011. Destarte, passou a matéria a ser disciplinada da seguinte forma pelo art. 21 da Lei 8.212/91, com a nova redação conferida:

§ 2º No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de:

1 – 11% (onze por cento), no caso do segurado contribuinte individual, ressalvado o disposto no inciso II, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo, observado o disposto na alínea b do inciso II deste parágrafo;

II – 5% (cinco por cento):

a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; e

b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda.

§ 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário de contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o § 3º do art. 5º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

§ 4º Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto na alínea b do inciso II do § 2º deste artigo, a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos.

O MEI optante por esse recolhimento fixo não fará jus à aposentadoria por tempo de contribuição, salvo se efetuar o recolhimento mensal complementar de 9%, acrescido de juros moratórios.

Considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista na Lei.

No caso de início de atividades, o limite será de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

Observadas as demais condições legais previstas, poderá optar pela sistemática de recolhimento do MEI o empresário individual que exerça atividade de comercialização e processamento de produtos de natureza extrativista.

O MEI fará a comprovação da receita bruta mediante apresentação do registro de vendas ou de prestação de serviços na forma estabelecida pelo CGSN, ressalvadas as hipóteses de emissão obrigatória previstas pelo referido Comitê.

19.6  CONTRIBUIÇÕES DO IMPORTADOR DE BENS E SERVIÇOS DO EXTERIOR

A Constituição prevê no art. 195, inciso IV, introduzido pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003, a incidência de contribuição social a cargo do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Esse dispositivo está em sintonia com o disposto no art. 146, § 2º, inciso II, que recebeu nova redação pela EC n. 42/2003, prevendo a incidência de contribuição sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços.

Em consonância com a nova ordem constitucional, foi editada a Medida Provisória n. 164, de 29.1.2004, convertida na Lei n. 10.865, de 30.4.2004, que dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do servidor público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços, e dá outras providências.

Dessa forma, o art. 1º da Lei n. 10.865/2004 instituiu o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2º, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição, observado o disposto no seu art. 195, § 6º (anterioridade nonagesimal).

A intenção do Fisco, com a instituição das contribuições, é o tratamento isonômico entre a tributação dos bens produzidos e serviços prestados no País, que sofrem a incidência da Contribuição para o PIS-PASEP e da COFINS, e os bens e serviços importados de residentes ou domiciliados no exterior, que passam a ser tributados com as mesmas alíquotas dessas contribuições.

Considerando-se a existência de modalidades distintas de incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS – cumulativa e não cumulativa – no mercado interno, nos casos dos bens ou serviços importados para revenda ou para serem empregados na produção de outros bens ou na prestação de serviços, será possibilitado, também, o desconto de créditos pelas empresas sujeitas à incidência não cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS, nos casos que especifica a Lei n. 10.865/2004.

A medida procura conduzir a um tratamento tributário isonômico entre os bens e serviços produzidos internamente e os importados: tributação com as mesmas alíquotas e possibilidade de desconto de crédito para as empresas sujeitas à incidência não cumulativa. As hipóteses de vedação de créditos vigentes para o mercado interno foram estendidas para os bens e serviços importados sujeitos às contribuições instituídas pela Lei n. 10.865/2004.

As contribuições instituídas têm como hipótese de incidência a importação de bens e de serviços de residentes ou domiciliados no exterior e por base de cálculo, na hipótese de importação de bens, o valor aduaneiro desses bens importados, acrescido do Imposto de Importação – II, do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e do valor das próprias contribuições, e, na hipótese de importação de serviços, o valor desses serviços antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e do valor das próprias contribuições.

A apuração das contribuições é feita na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo, nas hipóteses de importação de bens, e na data do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, na hipótese de importação de serviços.

A norma estabelece isenção das contribuições nos moldes da regra vigente para o Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação, tais como: importações realizadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público; pelas Missões Diplomáticas e Repartições Consulares de caráter permanente e pelos respectivos integrantes; bagagem de viajantes procedentes do exterior; bens adquiridos em loja franca, no País; objetos de arte recebidos em doação por museus instituídos e mantidos pelo poder público ou por outras entidades culturais reconhecidas como de utilidade pública.

Às contribuições instituídas são estendidos os regimes aduaneiros especiais, que compreendem as normas relativas à suspensão do pagamento do Imposto de Importação ou do Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação.

Cabe à Secretaria da Receita Federal as atividades de administração, cobrança e fiscalização das contribuições instituídas pela Lei n. 10.865/2004. As contribuições sujeitam-se às normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais e de consulta, previstas no Decreto n. 70.235, de 6.3.1972, e, subsidiariamente, às disposições da legislação aduaneira, do Imposto de Renda e da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, inclusive quanto a penalidades e acréscimos aplicáveis.

A Lei n. 10.865/2004 referida com o objetivo de evitar evasão fiscal e regular o mercado de combustível, altera a alíquota ad valorem da Contribuição do PIS/ PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de gasolina e óleo diesel, bem como estabelece a incidência mediante alíquotas específicas, por opção do contribuinte.

A alíquota principal do PIS/PASEP-Importação é de 1,65% e da COFINS-Importação é de 7,6%. No entanto, o art. 8º da Lei n. 10.865/2004 estabelece alíquotas diferenciadas no caso de importação de alguns produtos, tais como, farmacêuticos, perfumaria, máquinas e veículos, gasolinas e suas correntes, autopeças, papel, entre outros.

19.7  CONTRIBUIÇÕES DECORRENTES DO TRABALHO PRESTADO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL

A construção civil é um dos ramos da indústria de maior desenvolvimento no Brasil, com utilização em larga escala de mão de obra sem qualificação. Periodicamente, o Governo Federal tem adotado políticas de incentivo à construção civil como fonte de geração de empregos e de aquecimento da economia.

Uma das situações nas quais mais comumente se observa o fenômeno do mercado informal de trabalho é nas obras de construção civil. Os efeitos desta informalidade são, de um lado, trabalhadores que prestam serviços com elevado risco de acidentes de trabalho, sem a devida proteção previdenciária, uma vez que, se não realizadas as contribuições, caso necessitem de amparo, precisarão provar inicialmente o exercício da atividade e o seu salário de contribuição; e, de outro, um alto índice de evasão fiscal.

Em função disso, comenta Wladimir Novaes Martinez que a verificação do cumprimento das obrigações decorrentes da atividade laborativa desses trabalhadores “sempre foi difícil para a autarquia gestora e, também, para o sujeito passivo da exação fiscal”.⁶

Também é na construção civil que existe a única hipótese de não incidência de contribuição social prevista na legislação de custeio. Segundo esta, não é devida contribuição se a construção residencial unifamiliar, destinada ao uso próprio, de tipo econômico, for executada sem mão de obra assalariada (art. 30, VIII, da Lei n. 8.212/91). O Regulamento estabelece que a área construída não pode ser superior a setenta metros quadrados (art. 278 do Decreto n. 3.048/99).

A disciplina legal acerca da matéria é bastante precária, o que leva o Poder Executivo a expedir atos administrativos com finalidade normativa visando regular os pontos não tratados pela Lei n. 8.212/91, o que tem propiciado dúvidas e discussões em sede administrativa e judicial. Não bastasse isso, com a criação da Receita Federal do Brasil, as atribuições relativas à arrecadação, fiscalização e cobrança, bem como da respectiva normatização infralegal, deixaram de pertencer ao Ministério da Previdência Social. A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Instrução Normativa RFB n. 971, publicada no DOU de 13.11.2009, alterando as regras de cálculo da tributação previdenciária e de arrecadação de contribuições sociais na construção civil.

Com a edição da NBR n. 12.721, em 2006, o Sindicato das Indústrias da Construção Civil estabeleceu novos projetos-padrão e nova metodologia de pesquisa para lotes básicos de insumos, diferentes da série anterior de 1999. A impossibilidade de comparação direta dos Custos Unitários Básicos (CUB) obtidos por essas duas normas levou a então Secretaria da Receita Previdenciária adequar os procedimentos e cálculo de aferição indireta à nova norma.

As séries CUB 1999 e 2006 não têm comparação entre si, sendo impróprio enquadrar a obra de acordo com legislação vigente à época dos recolhimentos.

19.7.1Conceito de obra de construção civil

O conceito de obra de construção civil, para efeitos de custeio da Seguridade Social, é bastante amplo e compreende a construção, a demolição, a reforma ou a ampliação de edificação, de instalação ou de qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo (art. 257, § 13, do Regulamento).

Em síntese, poder-se-ia afirmar que a obra de construção civil que interessa ao Direito Previdenciário, diante da existência de fato gerador de contribuição ao sistema, é aquela que, a partir da utilização de trabalho humano, se presta a realizar alterações na propriedade imóvel, seja para edificar – de forma originária ou em ampliação à edificação já existente –, seja para demolir, seja para realizar serviços de instalações de qualquer natureza em imóvel e, ainda, em caso de reforma do edifício já construído.

Se a obra não conta com “mão de obra assalariada”, a jurisprudência vem rechaçando a cobrança de contribuição com fundamento no art. 30 da Lei n. 8.212/91, como se nota do aresto a seguir:

TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO RESIDENCIAL UNIFAMILIAR. COMPROVAÇÃO DA NÃO UTILIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA ASSALARIADA.

Nos termos do artigo 30 da Lei nº. 8.212, nenhuma contribuição à Seguridade Social é devida se a construção residencial unifamiliar for destinada a uso próprio e for executada sem mão de obra assalariada. A comprovação da não utilização de mão de obra assalariada implica prova negativa de fato, o que dificilmente poderá ser feito através de documentos.

No caso concreto, os indícios apresentados são suficientes para comprovar o requisito, já que a obra é de pequeno porte e, a despeito deste fato, teve longa duração. Outrossim, a baixa renda do demandante indica que não teria como arcar com o preço de mão de obra assalariada sem prejuízo de sua subsistência (TRF da 4a Região, 2a Turma, Ap. Cível n. 2004.71.02.003020-2. Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen. D.E. 10.05.2007).

No conceito de imóvel não se enquadram as aeronaves e embarcações, para efeito de verificação de hipótese de incidência. Apenas a construção/demolição/reforma de edifício sobre terreno é caracterizada como obra de construção civil.

19.7.2Obrigações previdenciárias do sujeito passivo na obra de construção civil

São responsáveis pelas obrigações previdenciárias decorrentes de execução de obra de construção civil o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, o condômino da unidade imobiliária não incorporada na forma da Lei nº 4.591, de 1964, e a empresa construtora. A pessoa física, dona da obra ou executora da obra de construção civil, é responsável pelo pagamento de contribuições em relação à remuneração paga, devida ou creditada aos segurados que lhe prestam serviços na obra, na mesma forma e prazos aplicados às empresas em geral.

O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra e, se for o caso, a contribuição social previdenciária incidente sobre o valor pago à cooperativa de trabalho, em documento de arrecadação identificado com o número da matrícula CEI.

Se a obra for executada exclusivamente mediante contratos de empreitada parcial e subempreitada, o responsável por ela deverá emitir uma GFIP identificada com a matrícula CEI, com a informação de ausência de fato gerador (GFIP sem movimento), conforme disposto no Manual da GFIP.

Sendo o responsável uma pessoa jurídica, o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados do setor administrativo deverá ser feito em documento de arrecadação identificado com o número do CNPJ do estabelecimento em que esses segurados exercem sua atividade.

Para que possa ser realizado o recolhimento das contribuições à Seguridade Social relativas aos trabalhadores em atividade na obra, é necessário que se faça a matrícula da obra, de modo a obter um número de identificação no Cadastro Específico do INSS – CEI.

O responsável pela obra de construção civil, caso seja pessoa jurídica, está obrigado a efetuar a escrituração contábil relativa à obra.

Estão desobrigados da apresentação de escrituração contábil:

1 – as pessoas físicas equiparadas a empresa, matriculadas no CEI;

II – o pequeno comerciante, nas condições estabelecidas pelo Decreto-lei nº 486, de 1969, e seu regulamento;

III – a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, de acordo com a legislação tributária federal, e a pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES ou pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), desde que escriturem Livro Caixa e Livro de Registro de Inventário.

A responsabilidade pela matrícula da obra junto à Receita Federal do Brasil recairá sobre: o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica; a empresa construtora, quando contratada para execução de obra por empreitada total; ou a empresa líder, na contratação de obra de construção civil a ser realizada por consórcio mediante empreitada total de obra de construção civil.

Na hipótese de contratação de cooperativa de trabalho (ou de mão de obra), a responsabilidade pela matrícula e regularização da obra recairá na pessoa do contratante.

Compete ao responsável pela obra de construção civil realizar sua matrícula, no prazo de 30 dias, junto a uma das Unidades da Receita Federal do Brasil, obtendo então o número de cadastro no CEI, que deverá ser informado no ato do recolhimento mensal de contribuições devidas, bem como para obtenção da Certidão Negativa de Débito – CND.

A obra de construção civil executada por empresas em consórcio, deverá ser matriculada exclusivamente na unidade da RFB jurisdicionante do estabelecimento matriz da empresa líder.

Na hipótese de execução de obra localizada em outro Estado, a matrícula deverá ficar vinculada ao CNPJ do estabelecimento nele localizado ou, na falta deste, ao CNPJ do estabelecimento centralizador.

A matrícula de ofício será emitida nos casos em que for constatada a não existência de matrícula de estabelecimento ou de obra de construção civil no prazo previsto no inciso II do caput do art. 19, sem prejuízo da autuação cabível.

A matrícula de obra de construção civil deverá ser efetuada por projeto, devendo incluir todas as obras nele previstas, considerando-se, ainda, que: a) será efetuada uma única matrícula CEI para a obra que envolver, concomitantemente, obra nova, reforma, demolição e acréscimo, ou dois ou mais destes, constantes do mesmo projeto; b) se a obra corresponder a apenas uma destas atividades, constando de projeto em separado, deverá haver matrícula específica; c) para a continuação de obra inacabada, ainda que parte esteja devidamente regularizada, será mantida a mesma matrícula, desde que o responsável seja o mesmo.

Ocorrendo inadimplemento da obrigação de realizar a matrícula, pela pessoa responsável pela obra de construção civil, a fiscalização da Receita Federal do Brasil fará a matrícula de ofício, com base nas informações e nos documentos examinados, e emitirá Auto de Infração (AI).

Porém, o ato de ofício somente poderá ser realizado dentro do prazo decadencial, como é descrito na jurisprudência:

INTERESSE DE AGIR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA. CONSTRUÇÃO. LANÇAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CND. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.

1. A resistência do INSS, manifestada nas informações constantes do ARO juntado aos autos, no próprio agravo de instrumento e no agravo regimental interposto, por si só, já configura o interesse de agir do autor, decorrente da necessidade de obter por meio de processo judicial a proteção do alegado direito subjetivo, ainda que inexista pedido e negativa na via administrativa.

2. A recusa fiscal em fornecer Certidão Negativa de Débito em favor do contribuinte somente é tutelada juridicamente quando há crédito definitivamente constituído, cuja exigibilidade não está suspensa, na forma do disposto no art. 151 do CTN.

3. O Aviso para Regularização de Obra é ato administrativo, emitido unilateralmente, que indica o valor a ser recolhido a título de contribuições previdenciárias para fins de regularização da obra, apurada pelo fisco sem que tenha sido oportunizada ao contribuinte qualquer defesa ou impugnação, não podendo ser considerado como lançamento.

4. Equipará-lo ao lançamento, atribuindo-lhe eficácia constitutiva de crédito tributário, representaria afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente no processo administrativo fiscal.

5. As contribuições previdenciárias estão sujeitas ao lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN. Se o contribuinte não fizer a declaração, nem proceder a qualquer recolhimento, ou se o fizer com insuficiência, cabe à autoridade administrativa promover o lançamento de ofício do que julgar devido (art. 149, V, do CTN).

6. Não pode ser considerada a data de emissão do habite-se como termo inicial do prazo decadencial, por mais que tenha sido esse o momento em que a municipalidade e o fisco tenham tomado conhecimento da obra. Tal entendimento conduziria à insegurança, o que os institutos de prescrição e decadência pretendem evitar.

7. O INSS tem poder de fiscalização, sendo responsável por autuar o contribuinte que se omite, na forma do artigo 149 do CTN. Deve ser considerado como termo inicial do prazo decadencial a data da conclusão da obra, ocasião em que as contribuições são todas devidas.

8. A mera afirmação do autor, desacompanhada de qualquer prova, de que a obra foi concluída em 1996, não tem o condão de provar a decadência do débito.

(TRF da 4a Região, 2a Turma, AI no Proc. 2005.04.01.017336-3, Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares. DJU de 13.5.2005).

No caso de reforma, demolição ou acréscimo, deverá ser verificado se a área original do imóvel está regularizada perante a Receita Federal do Brasil, considerando-se regularizada: a) aquela já averbada no Cartório de Registro de Imóveis; b) aquela para a qual já foi emitida CND; c) a obra comprovadamente finalizada em período decadencial. Tendo sido verificado que a área original do imóvel não está regularizada, serão exigidas as contribuições correspondentes à área original, como obra nova, além das referentes à reforma, à demolição ou ao acréscimo.

O responsável por obra de construção civil, em relação à mão de obra diretamente por ele contratada, está obrigado ao cumprimento das obrigações acessórias previstas no art. 32 da Lei n. 8.212/91, no que couber.

A empresa responsável pela execução de obra ou de serviço de construção civil que contratar cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho está sujeita à contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto dos serviços constante da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, desde a competência março de 2000 (eficácia da Lei n. 9.876/99, que acresceu o inciso IV ao art. 22 da Lei de Custeio) e à contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais sobre a remuneração dos membros de cooperativas que prestem serviços em atividades sujeitas à aposentadoria especial, a partir de 1.4.2003 (Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003).

Para demonstração da regularidade dos recolhimentos, a empreiteira e a subempreiteira estão obrigadas a elaborar folha de pagamento e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) distintas para cada obra de construção civil, conforme a regulamentação da matéria, ainda que utilizem os mesmos segurados para atender a várias contratantes no mesmo período, rateando a remuneração dos segurados em relação a cada estabelecimento da contratante, se necessário.

Em caso de contratação de mão de obra empregada diretamente pelo proprietário, pelo dono da obra, pelo incorporador e pela empresa construtora responsável pela execução de obra de construção civil, estes efetuarão o recolhimento das contribuições relativas à mão de obra direta própria, de forma individualizada por matrícula com número de Cadastro Específico do INSS – CEI de obra, contendo somente as contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados utilizados na obra, observando, quanto ao preenchimento do documento de arrecadação, as orientações constantes de ato normativo próprio.

A empresa que executar obra ou serviços de construção civil, quando da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, deverá fazer a vinculação à obra, consignando na nota fiscal, na fatura ou no recibo, na identificação do destinatário ou juntamente com a descrição dos serviços a matrícula CEI e o endereço da obra na qual eles foram prestados.

No caso de obra realizada por empresas em consórcio, contratadas por empreitada total, a empresa líder deverá apresentar toda a documentação relativa à sua participação na obra, bem como toda a documentação das demais consorciadas, na unidade de atendimento da RFB circunscricionante do seu estabelecimento centralizador.

A entidade beneficente de assistência social que usufrua da isenção das contribuições da parte patronal, quando contratar empresa construtora para execução de obra por empreitada total, responde solidariamente com essa empresa em relação às contribuições previdenciárias do segurado empregado e aos respectivos acréscimos legais. Ou seja, a isenção não alcança a corresponsabilização decorrente do art. 30, VI, da Lei de Custeio, limitando-se às contribuições devidas pela própria entidade, em relação a fatos geradores resultantes do emprego de mão de obra nas atividades da mesma, salvo quando a obra de construção civil for executada pela própria entidade, diretamente, com destinação ao uso próprio da instituição.

19.7.3Aferição indireta das contribuições

A aferição indireta pode ser conceituada como método ou procedimento de que dispõe a RFB para apuração das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, quando ocorrer recusa ou sonegação de documentos ou informações, ou mesmo na sua apresentação deficiente, por parte do contribuinte, bem como na apuração do salário de contribuição decorrente de obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física, não incorporada na forma da Lei n. 4.591/64.

O art. 33, § 4º, da Lei n. 8.212/91 permite à fiscalização inscrever de ofício, mediante aferição indireta, o valor das contribuições devidas, caso não existente prova regular e formalizada dos valores pagos na execução da obra.

Todavia, isso não significa que o valor sempre será o ditado pela fiscalização. Como bem aponta Wladimir Novaes Martinez, “se o sujeito passivo da obrigação organizou escrituração, preparou folhas de pagamento com importâncias referentes à edificação e, na parte contratada com terceiros, procurou verificar se os documentos emitidos por estes guardam relação conforme níveis aceitos pelo mercado, não pode haver avaliação por via indireta, devendo os valores contabilizados serem aceitos”.⁷

A utilização da aferição indireta como método para apuração das bases de cálculo das contribuições previdenciárias é alvo de severas críticas, pois passou a ser a regra, quando deveria ser a exceção.

Por ser medida extrema, o procedimento de aferição indireta somente deveria ser utilizado quando falharem todos os meios normais de apuração do salário de contribuição; ocorrer, sistematicamente, recusa ou sonegação de documentos ou informação, ou sua apresentação deficiente, por parte do contribuinte; ou, ainda, quando os elementos revelarem a ocorrência ou suspeita de sonegação ou fraude, em face de outros elementos de que disponha a fiscalização.

Assim, “apurar diretamente significa examinar os documentos próprios, prescritos em lei”.⁸ Na hipótese de aferição indireta, utiliza-se, em substituição aos documentos não apresentados corretamente, mecanismo previsto em lei, qual seja, o “cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário” (§ 4º do art. 33 da Lei de Custeio).

19.7.4Apuração de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura

É fixado em 40% (quarenta por cento) o percentual mínimo de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura. Em se tratando de nota fiscal de serviço que contenha mão de obra e material, o salário de contribuição corresponderá no mínimo a 40% do valor da mão de obra discriminado na fatura, devendo a empresa de construção civil, quando da fiscalização, comprovar a exatidão dos valores discriminados.

Para os serviços com utilização de equipamentos mecânicos, o salário de contribuição corresponde à aplicação de percentuais diferenciados sobre o valor da nota fiscal/fatura.

Não se aplica a regra anterior à nota fiscal ou à fatura de prestação de serviços emitida por cooperativa de trabalho na intermediação da mão de obra de seus cooperados, sendo devida, pelo contratante, a contribuição de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

19.7.5Apuração de salário de contribuição com base na área construída e no padrão da obra

A apuração do salário de contribuição dos segurados que trabalham em obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física ou jurídica, com base na área construída (aferição indireta) é procedida nos termos das Instruções Normativas sobre a matéria, que estabelecem critérios e rotinas para a regularização da obra de construção civil. É de se ressaltar que o entendimento predominante é que a escolha dos indicadores para a avaliação do custo da construção civil e a regulamentação de sua utilização para fins de apuração da remuneração da mão de obra, por aferição indireta, competem exclusivamente ao órgão arrecadador, por atribuição conferida pelos §§ 4º e 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91.

Para apuração do valor da mão de obra empregada na construção civil, são tomadas como base as tabelas regionais ou estaduais do CUB publicadas mensalmente pela imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil – SINDUSCON da respectiva região ou do respectivo Estado.

O enquadramento da obra de construção civil será realizado de ofício, pelo INSS, de acordo com a destinação do imóvel, o número de pavimentos, o número de quartos das unidades autônomas, o padrão e o tipo da obra, e tem por finalidade encontrar o CUB aplicável à obra e definir o procedimento de cálculo a ser adotado.

Entendemos que o Fisco, quando do estabelecimento dos percentuais aplicáveis sobre a tabela CUB, para a apuração do valor da mão de obra por metro quadrado, e do enquadramento no padrão da obra, deve admitir a comprovação de utilização em menor escala de mão de obra na execução da construção. Isto porque o custo da mão de obra pode variar de obra para obra, por razões diversas que devem ser comprovadas pelo contribuinte.

Para fins de enquadramento da obra quanto ao padrão e à destinação, deverá ser apresentado o projeto arquitetônico, a planta baixa, ou outro documento que permita o seu correto enquadramento, desde que assinado pelo responsável técnico pelo projeto, caso a aprovação no órgão competente tenha sido com base na planta de projeção da área de forma simplificada.

19.7.6Retenção na construção civil

Na empreitada de obra ou serviços de construção civil, com ou sem fornecimento de material, deverá a contratante efetuar a retenção de 11% sobre o valor bruto dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo e recolher em nome da contratada. Tal previsão foi introduzida pela Medida Provisória n. 1.663-15, de 22.10.98, convertida no art. 33 da Lei n. 9.711, de 20.11.98, que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/91. O assunto é abordado com maior amplitude na Parte III, item 23.4, deste livro.

Pende de análise no STF, em caráter de repercussão geral, o RE 603191, em que a empresa Construtora Locatelli Ltda. alega que a determinação da retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal (artigo 31, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98) não institui hipótese de substituição tributária baseada no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, mas contribuição nova que teria violado diversos dispositivos constitucionais, em especial os artigos 195, parágrafo 4º, combinado com o artigo 154, inciso I, e 146, inciso III, alínea “a”. A ministra Ellen Gracie (relatora) considerou presente a relevância jurídica e também a econômica, ao entender que o dispositivo questionado pretendeu assegurar a arrecadação das contribuições previdenciárias na cessão de mão de obra (Informativo de Notícias do STF, em www.stf.jus.br, acesso em 10.9.2010).

19.8  CONTRIBUIÇÃO DOS CLUBES DE FUTEBOL PROFISSIONAL

Considera-se Clube de Futebol Profissional toda associação desportiva que, proporcionando a prática do futebol profissional, esteja filiada à Federação de Futebol do respectivo Estado, ainda que mantenha outras modalidades desportivas.

O regime de custeio das prestações aplicáveis aos Clubes de Futebol Profissional e às Associações Desportivas Equiparadas, bem como o sistema de cálculo de benefícios do jogador de futebol profissional, foram instituídos pela Lei n. 5.939/73, regulamentada pelo Decreto n. 77.210/76.

No período de vigência do Decreto n. 77.210/76, de 31.3.76 até 31.8.89, o clube de futebol profissional teve tratamento idêntico às demais entidades desportivas de que tratam as Leis ns. 5.939/73 e 6.251/75, contribuindo na forma da legislação que as ampara.

Durante a vigência da Lei n. 7.787/89, de 1.9.89 a 31.10.91, os clubes de futebol profissional passaram a contribuir com 5% do total de sua receita bruta, sem prejuízo do acréscimo para o financiamento das prestações por acidente do trabalho.

A Lei n. 8.212/91 não estabeleceu normas de contribuição para os clubes de futebol e entidades desportivas. Entretanto, o Decreto n. 356/91 dispôs que “as entidades desportivas, inclusive clubes de futebol profissional e aquelas equiparadas na forma da Lei n. 5.939/73 também contribuem na forma dos arts. 25, 26 e 28 (contribuições a cargo das empresas em geral), a partir da competência novembro de 1991” (Dec. n. 356/91, art. 29).

Em face das disposições da Lei n. 8.641/93, regulamentada pelo Decreto n. 832/93, no período de 1.7.93 a 11.1.97, a contribuição empresarial devida pelos clubes de futebol passou a ser de 5% da receita bruta, de acordo com o borderô de todo espetáculo de futebol profissional.

Diante das alterações trazidas pela Medida Provisória n. 1.523/96, a partir de 12.1.97, a contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, em substituição às contribuições a seu cargo incidentes sobre a folha de pagamento (a contribuição geral, de 20%, mais a contribuição para o custeio das prestações por acidente de trabalho e aposentadorias especiais), passou a ser de 5% sobre a receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos de que a mesma participe no território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos. Essa regra ficou consolidada quando a Medida Provisória n. 1.594-14 foi convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97.

A partir de 18 de outubro de 2007, em decorrência do disposto no § 11-A do art. 22 da Lei de Custeio, acrescentado pela Lei n. 11.505, de 18 de julho de 2007, no caso das sociedades empresárias regularmente organizadas segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do Código Civil que mantêm equipe de futebol profissional, a substituição prevista neste artigo aplica-se apenas às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e a administração da equipe profissional de futebol, não se estendendo às outras atividades econômicas exercidas pelas sociedades, atividades às quais se aplicam as normas dirigidas às empresas em geral.

Para as referidas entidades desportivas, considera-se receita bruta:

I – a receita auferida, a qualquer título, nos espetáculos desportivos de qualquer modalidade (e não somente de futebol), devendo constar em boletins financeiros emitidos pelas federações, confederações ou ligas, não sendo admitida qualquer dedução, compreendendo toda e qualquer receita auferida no espetáculo, tal como a venda de ingressos, recebimento de doações, sorteios, bingos, shows;

II – o valor recebido, a qualquer título, que possa caracterizar qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos.

Além das contribuições devidas e das obrigações a que está sujeita na condição de contribuinte ou responsável, a associação desportiva que mantém clube de futebol profissional fica obrigada ao pagamento das seguintes contribuições:

I – 20% (vinte por cento) sobre os valores pagos a contribuintes individuais que lhe prestem serviços;

II – 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho; e

III – devidas a terceiros (outras entidades e fundos).

Os clubes de futebol profissional estão sujeitos ao recolhimento das contribuições descontadas de seus atletas – que são segurados do RGPS na qualidade de empregados – e demais segurados, nas mesmas alíquotas estabelecidas para as demais associações desportivas.

19.9  CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADOR DOMÉSTICO

Considera-se empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico (art. 15, II, da Lei n. 8.212/91).

O empregado doméstico passou a ser segurado obrigatório da Previdência Social somente a partir de abril de 1973, em face da Lei n. 5.859/72, a qual instituiu a alíquota de contribuição para o empregador doméstico em 8%, sobre um salário mínimo regional e mais tarde (janeiro/81) até o limite máximo de três salários mínimos regionais.

O Decreto-lei n. 1.910/81 aumentou, a partir de janeiro de 1982, a alíquota para 10% sobre a remuneração constante da CTPS, respeitado o limite máximo de até três salários mínimos regionais.

A partir de dezembro de 1989, quando da vigência da Lei n. 7.787/89, a contribuição passou a ser de 12%, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (art. 6º).

A Lei n. 8.212/91 manteve a contribuição do empregador doméstico em 12% incidente sobre o salário de contribuição do empregado doméstico a seu serviço, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (art. 24). É dizer, mesmo na suposição de que um empregado doméstico venha a receber mais do que o limite máximo do salário de contribuição, a base de cálculo da contribuição do empregador doméstico fica limitada ao valor-teto.

Não há contribuição do empregador doméstico, contudo, durante os períodos em que o empregado doméstico esteja em fruição de auxílio-doença, auxílio-reclusão ou aposentadoria por invalidez.

Sobre o valor bruto do salário-maternidade pago à segurada, pelo INSS, o empregador doméstico recolhe, por meio de guia, a contribuição de 12%, de sua responsabilidade, durante os cento e vinte dias de licença-maternidade. Entretanto, consideramos haver um conflito entre a norma que estabelece a hipótese de incidência da contribuição patronal (remuneração paga, devida ou creditada a segurado) e a que estabelece a obrigação do empregador (urbano ou doméstico) de recolher a contribuição a seu encargo sobre o valor pago pela Previdência Social a título de salário-maternidade. É que, no caso, não ocorre nenhum dispêndio por parte do empregador, não se caracterizando, pois, o mero adiantamento do benefício, pelo empregador urbano, tampouco a percepção pela empregada doméstica diretamente do INSS como “remuneração paga, devida ou creditada (...) destinada a retribuir o trabalho”.

O empregador doméstico deve recolher a contribuição descontada do empregado doméstico a seu serviço, juntamente com a parcela a seu cargo, até o dia 15 do mês seguinte ao trabalhado, prorrogando-se o prazo para o dia útil imediatamente posterior, caso recaia em dia não útil. Atualmente, o Regulamento permite a acumulação trimestral de recolhimentos, quando o valor do salário de contribuição seja igual ao salário mínimo (§§ 15 e 16 do art. 216).

19.10  CONTRIBUIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA E DO SEGURADO ESPECIAL

A Lei Complementar n. 11, de 25.5.71, instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), o qual era responsável pela concessão de aposentadoria por velhice; aposentadoria por invalidez, pensão, auxílio-funeral, serviço de saúde e serviço social, aos trabalhadores rurais.

Os recursos para o custeio do PRORURAL provinham da contribuição de 2% devida pelo produtor, sobre o valor comercial dos produtos rurais e da contribuição de que tratava o art. 3º do Decreto-lei n. 1.146, de 31.12.70, a qual ficou elevada para 2,6%, cabendo 2,4% ao FUNRURAL (art. 5º da LC n. 11/71).

A Lei Complementar n. 11/71 foi modificada pela Lei Complementar n. 16, de 30.10.73, porém, a forma de custeio dos benefícios rurais foi mantida.

Com a Constituição de 1988, houve a unificação dos sistemas previdenciários rurais e urbanos, bem como foi erigido o princípio de identidade de benefícios e serviços prestados e equivalência dos valores dos mesmos, sendo estabelecido pelo § 8º do art. 195 da Constituição que “o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (redação dada pela Emenda n. 20).

O texto original da Constituição Federal de 1988 tinha redação semelhante. A Emenda n. 20 apenas excluiu o garimpeiro da possibilidade de recolher a contribuição sobre o resultado da comercialização da sua produção.

As alíquotas da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial sofreram diversas alterações, a partir da Lei n. 8.212/91, que podem ser resumidas da seguinte forma:

–de novembro/91 a março/93: 3% da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção (art. 25 da Lei n. 8.212/91);

–de abril/93 a junho/94: 2,1% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2% destinado ao FPAS; e b) 0,1% para financiamento de complementação das prestações por Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT (Lei n. 8.540/92);

–de julho/94 a 11.1.97: 2,3% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2% destinados ao FPAS; b) 0,2% destinado ao custeio do salário-maternidade; c) 0,1% para financiamento de complementação das prestações por Seguro de Acidente do Trabalho – SAT (Lei n. 8.861, de 25.3.94; Decreto n. 1.197, de 14.7.94);

–de 12.1.97 a 10.12.97: 2,6% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2,5% destinados ao FPAS; b) 0,1% para financiamento de complementação das prestações decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT (art. 25, I e II, da Lei n. 8.212/91, alterado pela Medida Provisória n. 1.523/96;

–a partir de 11.12.97: 2,1% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, sendo: a) 2% destinados ao FPAS; b) 0,1% para financiamento de complementação das prestações decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT (Lei n. 9.528/97).

Em verdade, a Lei n. 9.528/97, ao alterar a redação do art. 25 da Lei n. 8.212/91, unificou a alíquota de contribuição em 2% para o produtor rural pessoa física e o segurado especial, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, além de manter a previsão da alíquota de 0,1% sobre a mesma base de cálculo para o financiamento das prestações de acidente do trabalho.

O empregador rural pessoa física e o segurado especial contribuem, ainda, com 0,2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). A alíquota que era de 0,1% foi elevada para 0,2% pela Lei n. 10.256/2001.

Integram a produção para fins previdenciários os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar.

Ao segurado especial fica garantido que possa contribuir também, em caráter facultativo (§ 1º do art. 25 da Lei n. 8.212/91), para fim de recebimento de benefícios calculados, então, sobre a média aritmética dos seus salários de contribuição atualizados. Caso assim não contribua, terá direito, em todo caso, ao benefício de valor mínimo (art. 39 da Lei n. 8.213/91).

Em função da sub-rogação, o adquirente, o consignatário e a cooperativa ficam obrigados a recolher a contribuição do segurado especial quando intermediarem a venda dos produtos deste. Entretanto, é de responsabilidade do segurado especial o recolhimento da contribuição, caso comercialize sua produção no exterior ou diretamente no varejo, ao consumidor; quando do recebimento de indenização do seguro da produção sinistrada; e quando venda a destinatário incerto.

–A inconstitucionalidade da contribuição ao “FUNRURAL”

O produtor rural pessoa física que possui empregados (art. 12, V, a, da Lei n. 8.212/91), tem a previsão de contribuir sobre a comercialização da produção, em substituição à contribuição de empregador que teria de fazer, em relação a seus empregados, devendo ainda, obrigatoriamente, contribuir como contribuinte individual sobre seus ganhos, segundo o art. 28, III, da Lei de Custeio.

No entanto, o STF ao julgar o RE n. 363.852/MG, Relator Ministro Marco Aurélio declarou a inconstitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária dos empregadores rurais pessoas físicas sobre a comercialização da produção, chamada por muitos de “contribuição do FUNRURAL”:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUB-ROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 –UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei no 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis n. 8.540/92 e n. 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações.

(RE 363852/MG, Tribunal Pleno, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 22.4.2010).

O voto indica, basicamente, que a contribuição em questão constituiria “bitributação” ou bis in idem, pois haveria duas contribuições incidentes sobre a mesma base de cálculo, aquela prevista no art. 195, I, b, da Constituição Federal, eis que o empregador rural pessoa física também estaria sujeito ao pagamento de COFINS sobre o faturamento.

Ocorre que o empregador rural pessoa física não se enquadra como sujeito passivo da COFINS, conforme previsão da Lei Complementar n. 70/1991, pois ele não é equiparado a pessoa jurídica para fins do imposto de renda, conforme reconhecido por reiterada jurisprudência. Além disso, o voto sustenta violação à isonomia, pois o empregador rural pessoa física estaria sujeito à contribuição sobre a folha de salários e sobre a receita bruta da comercialização rural, enquanto as empresas rurais (PJs) não pagariam contribuição sobre a comercialização. Porém, a própria Lei n. 8.212/91 deixa claro que o empregador rural pessoa física não paga a contribuição sobre a folha de salários.

Por fim, a decisão do STF afirma sem maiores explicações que a contribuição do art. 25 da Lei 8.212/91 incide sobre base não prevista na CF, na medida em que a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural não se adéqua ao conceito de pagamento. Essa motivação não está alinhada a reiterados julgados do STF que reconheceu que o conceito de faturamento corresponde ao de receita bruta da venda de mercadorias ou da prestação de serviços ou de ambos, como foi definido no julgamento do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98 (que equiparava faturamento a qualquer receita) ou na ADC n. 1.

De qualquer modo, a partir desse novo entendimento firmado pela Corte Constitucional, o produtor rural, empregador pessoa física, só estará obrigado ao recolhimento de sua própria contribuição (previdenciária), na condição de contribuinte individual, devendo a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção rural sofrer apenas a incidência do Imposto de Renda. Só o segurado especial, sem empregados, é que continua obrigado ao recolhimento da contribuição prevista no artigo 25 da Lei nº 8.212/91.

Embora o STF tenha declarado a inconstitucionalidade em relação ao período anterior a Emenda Constitucional nº. 20/98, nos parece que diante dos fundamentos utilizados na decisão em análise, a exigência da contribuição não poderá ocorrer em relação aos períodos posteriores.

A Corte Especial do TRF da 4ª Região acolheu parcialmente incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modificava o caput do art. 25 da Lei n. 8.212/1991, por afronta a princípios insculpidos na Constituição Federal, ressalvada a contribuição do segurado especial. Segue parte da ementa do referido acórdão:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91. LEIS 8.540/92 E 9.528/97 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. EC Nº 20/98. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

(...) 7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava de recurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, em razão da deficitária alteração por ela promovida.

8. Afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88.

9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei, em conciliação com o art. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidade da cobertura, atendimento e obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidade do custeio também pelo segurado especial.

10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões “contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22”, e “na alínea ‘a’ do inciso V”, fica mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91.

11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5º pelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade.

12. Tem direito o empregador rural pessoa física, à restituição ou compensação da diferença da contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e a incidente sobre a folha de salários.

13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal (ARGINC 2008.70.16.000444-6, Corte Especial, Rel. Des. Fed. Álvaro E. Junqueira, DE de 21.07.2011).

A matéria chegou ao STF e ganhou Repercussão Geral no RE 718.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 10.09.2013), aguardando julgamento de mérito:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE.

I – A discussão sobre a constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 10.256/2001, ultrapassa os interesses subjetivos da causa.

II – Repercussão geral reconhecida.

19.11  CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADOR RURAL PESSOA JURÍDICA

O empregador rural constituído em pessoa jurídica contribui para a Seguridade Social com o equivalente a 2,5% do valor da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção.

Estabeleceu o § 2º do art. 25 da Lei n. 8.870/94 que a referida contribuição se estendia às pessoas jurídicas que se dedicavam à produção agroindustrial, quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição que devia ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado, cabendo às referidas pessoas jurídicas continuar a contribuir com o percentual de 20% em relação aos empregados do setor industrial (§ 3º do art. 25 do Decreto n. 1.197/94).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o § 2º do art. 25 da Lei n. 8.870/94 (ADIn n. 1.103-1/DF, DJU de 13.2.97). Ficou, assim, restabelecida, desde a competência agosto/94, a obrigação de as empresas agroindustriais recolherem as contribuições patronais relativas a seus empregados do setor agrícola, com base na folha de pagamento.

Agroindústria é a pessoa jurídica que industrializa produtos rurais de sua própria produção. A agroindústria explora duas atividades, uma agrária e outra industrial, em um mesmo empreendimento econômico, como, por exemplo: usina de açúcar com lavoura canavieira, frigorífico com pecuária, etc. Consideram-se também agroindústrias aquelas formadas por produtores rurais pessoas jurídicas que mantenham abatedouros de animais da própria produção.

A empresa que desenvolve atividade de produção rural e industrializa a própria produção, ainda que apenas parte dela, é empresa agroindustrial, mesmo que também adquira produção de terceiros para industrialização.

O conceito legal de agroindústria atribuído pela Lei n. 10.256, de 9.7.2001, é o de produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria e adquirida de terceiros. Essa lei estabeleceu que a contribuição devida pela agroindústria tem como base de cálculo a receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei de Custeio. As alíquotas foram fixadas em: 2,5% destinadas à Seguridade Social e 0,1% para o financiamento das aposentadorias especiais e dos benefícios por incapacidade decorrentes dos riscos ambientais da atividade. Essa regra não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros e às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura, cujas contribuições continuam sendo devidas na forma do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

O empregador rural pessoa jurídica e o produtor rural classificado como agroindústria contribuem, ainda, com 0,25% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). A alíquota que era de 0,1% foi elevada para 0,25% pela Lei n. 10.256/2001.

O TRF da 4a Região, apreciando recurso de empresa agropastoril, em apelação contra sentença que denegou a segurança requerendo que fosse suspensa a exigibilidade da contribuição instituída pela Lei n. 8.212/91 e alterações posteriores, decidiu, por unanimidade, que não podem incidir duas contribuições sobre base de cálculo e fato gerador idênticos, visto que a empresa também recolhe a COFINS. Ainda que o dispositivo legal se refira à receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, essa grandeza é coincidente com o conceito de faturamento – fato gerador e base de cálculo da COFINS. Por esses motivos, o Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 25, incisos I e II, da Lei n. 8.870/94, declarando inexigível a contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural pessoa jurídica instituída por esse dispositivo. Como a Lei n. 10.256/2001, que modificou a redação do caput do art. 25 da Lei n. 8.870/94, não alterou a essência do dispositivo original, não é necessário arguir novamente a inconstitucionalidade do referido artigo (INAMS n. 1999.71.00.021280-5/RS, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julg. 17.9.2008).

A matéria se encontra sob análise do STF em caso de repercussão geral, reconhecida no RE 611601, de autoria da empresa Celulose Irani S/A contra decisão do TRF-4, em que esta discute a constitucionalidade da contribuição social devida pela agroindústria.

A empresa afirma que, do ponto de vista econômico, a decisão do STF repercutirá na carga tributária de todas as pessoas jurídicas que se dedicam à atividade agroindustrial, “o que, certamente, abarca, em tese, uma enorme parcela do universo empresarial”. Argumenta a existência de relevante interesse jurídico, já que a causa estabelecerá um precedente para relevantes questões jurídicas, como a definição da norma de competência e da hipótese de incidência das contribuições de seguridade social incidentes sobre folhas de salários e sobre receita ou faturamento, bem como a possibilidade de cobrança simultânea de inúmeras contribuições incidentes sobre a receita bruta das empresas agroindustriais.

No aspecto social, a Celulose Irani S/A lembra dos reflexos diretos da decisão sobre a realização de novos investimentos, na geração de empregos, na redução de preços, no aumento de salários, entre outros. No mérito, alega violação dos artigos 150, inciso II; 154, inciso I; e195, inciso I e parágrafos do 4º ao 13, todos da Constituição Federal.

Para o ministro Dias Toffoli, relator do recurso, o caso apresenta matéria constitucional que justifica o reconhecimento da repercussão geral e a consequente tramitação do RE no Supremo. Ele entendeu que a questão possui relevância jurídica e extrapola os interesses subjetivos das partes, com influência nos demais processos em andamento e nos que venham a ser ajuizados em todo o país.

O tema também ganhou Repercussão Geral no RE 700.922, conforme ementa que segue:

CONTRIBUIÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL. ARTIGO 25, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.870/94. INCONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA NA ORIGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade do artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.870/94, que instituiu contribuição à seguridade social, a cargo do empregador produtor rural, pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural (RE 700.922 RG/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 29.05.2013).

19.12  CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA DE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS

Prevista no art. 195, III, da Constituição de 1988, esta contribuição incide sobre todo e qualquer concurso de sorteio de números ou quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de qualquer natureza no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, promovidos por entes públicos ou por pessoas jurídicas de direito privado.

A receita da Seguridade Social é a renda líquida de tais concursos, assim considerado, no caso de concursos promovidos por órgãos do Poder Público, o total da arrecadação, deduzidos os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo (art. 212 do Regulamento), e excluídas do cálculo as verbas referentes a pagamentos de prêmios, impostos e despesas de administração, conforme for determinado na legislação especial (art. 26 da Lei n. 8.212/91). No caso de concursos promovidos por entidades privadas (corridas, bingos, sorteios em títulos de capitalização, etc.) o percentual de 5% incide sobre o movimento global de apostas em prado de corridas, ou o movimento global de sorteio de números ou de quaisquer modalidades de símbolos.

Compete à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e a fiscalização da contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos.

19.13  CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS

O art. 240 da Constituição de 1988 ressalvou que, além das contribuições previstas no art. 195, é possível a cobrança de contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

As contribuições a terceiros são exações destinadas a entidades e fundos, que, por força de legislação ou convênio, a SRP do Ministério da Previdência Social se incumbe de arrecadar e repassar (essa atribuição foi repassada à Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007). E estão sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios das contribuições previdenciárias, inclusive no que se refere à cobrança judicial.

As contribuições a terceiros incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados empregados e trabalhadores avulsos são destinadas às seguintes entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical:

–FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação;

–INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária;

–SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial;

–SESI – Serviço Social da Indústria;

–SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial;

–SESC – Serviço Social do Comércio;

–SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas;

–DPC – Diretoria de Portos e Costas;

–Fundo Aeroviário;

–SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural;

–SEST – Serviço Social do Transporte;

–SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte.

O prazo para recolhimento acompanha o mesmo previsto para o recolhimento das demais contribuições a cargo da empresa: é o dia 20 do mês subsequente ao da competência, prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

A respeito dessas contribuições destacamos alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal, a saber:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Contribuição ao INCRA e ao FUNRURAL. Empresa urbana. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA e ao FUNRURAL é devida por empresa urbana, porque destina-se a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 663.176-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16.10.2007, DJ de 14.11.2007).

Contribuição para o FUNRURAL: empresas urbanas: acórdão recorrido que se harmoniza com o entendimento do STF, no sentido de não haver óbice a que seja cobrada, de empresa urbana, a referida contribuição, destinada a cobrir os riscos a que se sujeita toda a coletividade de trabalhadores: precedentes (AI 485.192-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3.5.2005, DJ de 27.5.2005).

SEBRAE. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Lei n. 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei n. 8.154, de 28.12.90. Lei n. 10.668, de 14.5.03. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. As contribuições do art. 149, CF, contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, CF, isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, CF, decorrente de “outras fontes”, é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º (RE 396.266, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 26.11.2003, DJ de 27.2.2004).

_______

¹     De acordo com a Lei Complementar n. 128, de 2008, essa contribuição complementar será exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício, ou seja, é imprescritível.

²     Art. 22, I, da Lei n. 8.212/91, com nova redação dada pela Lei n. 9.876/99.

³     BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 121.

⁴     De acordo com o art. 2° da Lei n. 9.841/99, que institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, considera-se:

–microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais);

–empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

⁵     Dispõe o art. 966 do Código Civil:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

⁶     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Obrigações previdenciárias na construção civil. São Paulo: LTr, 1996, p. 89.

⁷     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Obrigações previdenciárias..., cit., p. 79.

⁸     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Obrigações previdenciárias..., cit., p. 80.

ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição Federal de 1988, no art. 195, § 7º, concedeu isenção das contribuições para a Seguridade Social em favor das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Segundo Sergio Pinto Martins, “na verdade, não se trata de isenção, mas de imunidade, pois esta é prevista na Constituição, enquanto a primeira é determinada na lei ordinária. A imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar do Estado. Por meio da imunidade, a Lei Maior suprime parcela do poder fiscal. É uma não incidência constitucionalmente qualificada. Já na isenção estamos diante de hipótese de exclusão do crédito tributário (art. 175, I, do CTN). O crédito tributário existe, apenas a lei dispensa o seu pagamento. Na imunidade, o crédito tributário nem sequer chega a existir, pois é a própria Constituição que determina que não poderá haver a incidência tributária sobre certo fato. Assim, a isenção depende de lei”.¹

O Supremo Tribunal Federal também reconhece que o art. 195, § 7º refere-se à regra de imunidade:

Contribuição previdenciária – Quota patronal – Entidade de fins assistenciais, filantrópicos e educacionais – Imunidade (CF, art. 195, § 7º). A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política – não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social –, contemplou as entidades beneficentes de assistência social o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965. Tratando-se de imunidade – que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional –, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7º, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo (RMS 22.192, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28.11.95, DJ de 19.12.96).

A concessão de isenção de contribuições previdenciárias a entidades filantrópicas é antiga. A Constituição de 1988 a manteve, limitando-a, contudo, a entidades de assistência social – na redação da CLPS/84, a isenção estendia-se a toda e qualquer entidade que fosse considerada de utilidade pública, cujos diretores não percebessem remuneração (art. 130). Posteriormente, a Lei de Custeio estendeu o beneplácito às entidades que tivessem atividade no campo da educação ou da saúde. Segundo leciona Celso Barroso Leite, citado por Stephanes, o Brasil é o único país onde existe tal benefício. Acrescenta o ex-ministro que muitas das mais de dez mil entidades cadastradas no Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS cobram pelos serviços que prestam, mantendo apenas algumas atividades eminentemente filantrópicas, o que acarreta uma renúncia fiscal de aproximadamente dois bilhões de reais por exercício financeiro.²

A matéria era regulada pelo art. 55 da Lei n. 8.212/91, o qual estabelecia a isenção das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 dessa lei a entidade beneficente que atenda determinados requisitos. A Lei n. 9.732, de 14.12.98, modificou em parte a redação do art. 55 da Lei n. 8.212/91, dificultando a concessão de isenção para as entidades filantrópicas. A Lei n. 12.101, de 27.11.2009, por sua vez, revogou referido dispositivo, passando a dispor sobre a certificação das entidades beneficentes de Assistência Social e regulando os procedimentos de isenção de contribuições para a Seguridade Social.

De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.101/2009, a “certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei”. Já o art. 2º estabelece que as entidades deverão obedecer ao princípio da universalidade do atendimento, sendo vedado dirigir suas atividades exclusivamente a seus associados ou a categoria profissional.

20.1  REQUISITOS PARA A ISENÇÃO

A pessoa jurídica de direito privado beneficente de assistência social, para que possa gozar da isenção das contribuições previdenciárias previstas nos art. 22 e 23 da Lei n. 8.212/91, deve preencher de forma cumulativa os seguintes requisitos previstos no art. 29 da Lei n. 12.101/2009:

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II – aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III – apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IV – mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI – conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII – cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII – apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.

Com relação ao requisito da condição de labor sem remuneração por quem é dirigente, conselheiro, sócio, instituidor ou benfeitor da entidade, decorre este do caráter não lucrativo da atividade filantrópica: “A proibição de atividade lucrativa deve ser compreendida no sentido de que seus objetivos institucionais não perseguem o lucro, implicador de posterior repasse ou distribuição aos seus sócios”.³ Todavia, não há que se confundir a graciosidade do trabalho destes com a daqueles que, na condição de empregados, gerenciem ou administrem a entidade, ou realizem outras atividades que não sejam inerentes ao cargo diretivo integrante da estrutura estatutária. Nestes casos, como indica o Parecer CJ-693/96, do MPAS, não há que se falar em cancelamento ou indeferimento da isenção.

A certificação das entidades beneficentes de assistência social para obtenção da isenção das contribuições para a seguridade social, ou sua renovação, foi regulamentada pelo Decreto n. 7.237, de 20 de julho de 2010, art. 3º, dispondo que será concedida à entidade beneficente que demonstre, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, o cumprimento dos requisitos legais, conforme sua área de atuação, e que apresente os seguintes documentos:

I – comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ;

II – cópia da ata de eleição dos dirigentes e do instrumento comprobatório de representação legal, quando for o caso;

III – cópia do ato constitutivo registrado, que demonstre o cumprimento dos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 12.101, de 2009; e

IV – relatório de atividades desempenhadas no exercício fiscal anterior ao requerimento, destacando informações sobre o público atendido e os recursos envolvidos.

Será certificada, na forma do Decreto, a entidade legalmente constituída e em funcionamento regular há, pelo menos, doze meses, imediatamente anteriores à apresentação do requerimento.

Os requerimentos de concessão da certificação e de renovação deverão ser protocolados junto aos Ministérios da Saúde, da Educação ou do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, conforme a área de atuação da entidade, acompanhados dos documentos necessários à sua instrução.

A certificação terá validade de três anos, contados a partir da publicação da decisão que deferir sua concessão, permitida sua renovação por iguais períodos.

A autoridade competente para a certificação determinará o seu cancelamento, a qualquer tempo, caso constate o descumprimento dos requisitos necessários à sua obtenção.

Conforme o atual entendimento da Receita Federal do Brasil, o direito à isenção poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação no Diário Oficial da União, independentemente de requerimento à RFB, desde que atendidos cumulativamente os requisitos previstos na Lei n. 12.101/2009 e no Decreto n. 7.237/2010.

A entidade beneficente de assistência social certificada até 29 de novembro de 2009, e aquela cuja validade do certificado tenha sido prorrogada por força do art. 41 da Medida Provisória n. 446, de 7 de novembro de 2008, fará jus à isenção:

a) desde o deferimento do pedido de isenção apresentado na forma do art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991, até 29 de novembro de 2009; ou

b) de 30 de novembro de 2009 até a data de validade do certificado, desde que atenda, cumulativamente, aos requisitos previstos no art. 29 da Lei n. 12.101, de 2009.

Constatado o descumprimento de requisito estabelecido pela regulamentação da matéria, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará auto de infração relativo ao período correspondente, devendo relatar os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.

A RFB representará ao Ministério responsável pela certificação se verificar que a entidade beneficente de assistência social certificada deixou de atender a requisito necessário à manutenção do certificado nos termos da Lei n. 12.101, de 2009, observado o disposto no art. 198 do CTN. A representação será feita pelo Auditor Fiscal da RFB, em formulário próprio, constante do Anexo IX da IN RFB 971/2009, e conterá a qualificação de seu autor, a descrição circunstanciada do fato, as informações relevantes para seu esclarecimento e, sendo possível, será instruída com documentos que demonstrem a irregularidade apontada.

Recebida a representação, caberá ao Ministério que concedeu a certificação:

I – notificar a entidade interessada, que poderá apresentar defesa no prazo de 30 dias;

II – comunicar o recebimento da representação à RFB no prazo de 30 dias, salvo se esta for a autora da representação;

III – decidir sobre a representação no prazo de 30 dias, a contar da apresentação da defesa; e

IV – comunicar sua decisão à RFB no prazo de 30 dias.

Da decisão que julgar procedente a representação cabe recurso ao Ministro, no prazo de 30 dias, o qual terá prazo de 90 dias para proferir decisão final.

Indeferido o recurso, ou decorrido o prazo sem manifestação da entidade, o Ministro de Estado cancelará a certificação e dará ciência do fato à RFB, no prazo de 48 horas, a contar da publicação da decisão.

Cancelada a certificação, o lançamento do crédito tributário decorrente da suspensão da isenção terá como termo inicial a data do fato que motivou a representação.

20.2  REQUERIMENTO E DEFERIMENTO DA ISENÇÃO

A entidade interessada poderá protocolizar o pedido de reconhecimento da isenção perante a RFB a contar da data de sua certificação como entidade beneficente.

Em relação à concessão e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas), a Primeira Seção do STJ tinha jurisprudência firmada no sentido de que a entidade reconhecida como de caráter filantrópico antes da publicação do Decreto-lei n. 1.572/77 possuía direito adquirido à manutenção e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, de modo que a Administração Pública, com fundamento no Decreto n. 752/93 – posteriormente, no Decreto n. 2.536/98 – não poderia impor-lhe novos requisitos para a obtenção do CEBAS, pois estaria extrapolando de forma irregular os requisitos anteriormente estabelecidos pela legislação ordinária. No entanto, ao apreciar o MS n. 11.394/DF (Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.4.2007), aquele Colegiado reformulou a orientação anteriormente firmada sobre o assunto, consignando que, por inexistir direito adquirido a regime tributário, ainda que a entidade tenha sido reconhecida como de caráter filantrópico na forma do Decreto-lei n. 1.572/77, não há óbice à exigência de que ela satisfaça os requisitos previstos na legislação superveniente, no caso a Lei 8.212/91, a fim de que usufrua do benefício fiscal. Neste sentido: MS n. 11231, 1a Seção, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 10.9.2007.

A matéria foi objeto da Súmula n. 352 do STJ: “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”.

20.3  ALCANCE DA ISENÇÃO

A isenção atinge todas as contribuições devidas pela empresa, mas não abrange as contribuições dos segurados que prestam serviços, como empregados, avulsos, empresários, trabalhadores autônomos, ou a estes equiparados.

A isenção das contribuições é extensiva a todas as entidades mantidas, suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil da pessoa jurídica de direito privado beneficente, quando por ela executadas e destinadas a uso próprio.

Entretanto, a isenção concedida a uma pessoa jurídica não é extensiva nem abrange outra pessoa jurídica, ainda que esta seja mantida por aquela, ou por ela controlada.

Aplicam-se às pessoas jurídicas no exercício do direito à isenção todas as normas de arrecadação, fiscalização e cobrança de contribuições estabelecidas no Regulamento da Previdência Social.

20.4  REVISÃO DA ISENÇÃO

Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Lei n. 12.101/2009, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.

Dispôs, ainda, a Lei n. 12.101/2009 que “considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa”.

Consta, ainda, das disposições gerais e transitórias da nova norma, em seu art. 34, que os pedidos de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social que não tenham sido objeto de julgamento até a data de publicação da Lei serão remetidos, de acordo com a área de atuação da entidade, ao Ministério responsável, que os julgará nos termos da legislação em vigor à época da protocolização do requerimento.

Constatada a qualquer tempo alguma irregularidade, considerar-se-á cancelada a certificação da entidade desde a data de lavratura da ocorrência da infração, sem prejuízo da exigibilidade do crédito tributário e das demais sanções previstas em lei (art. 36 da Lei n. 12.101/2009).

A entidade em gozo regular de isenção se obriga ao cumprimento das seguintes obrigações:

I – reter o valor das contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, mediante dedução da respectiva remuneração, observados os limites do salário de contribuição, e efetuar o recolhimento no prazo previsto em lei;

II – reter o valor da contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, correspondente a 20% de sua remuneração, mediante dedução desta, e efetuar o recolhimento no prazo previsto em lei;

III – reter o valor da contribuição do segurado transportador autônomo a seu serviço, assim considerado o taxista, o condutor autônomo de veículo rodoviário de carga ou passageiro, e recolher ao Sest e ao Senat;

IV – reter o valor da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial, do qual adquira produto rural, na condição de sub-rogada (Lei n. 8.212, de 1991, art. 30, inciso IV), correspondente a 2% para a Previdência Social, 0,1% para GILRAT e 0,2% para o Senar, incidentes sobre a receita bruta da comercialização, mediante dedução desta, e efetuar o recolhimento no prazo previsto em lei;

V – reter o valor da contribuição da empresa que lhe prestar serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, correspondente a 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo, e recolher o valor retido em nome da empresa contratada.

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¹     MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 11. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 228.

²     STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 208.

³     MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no sistema tributário. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 30.

REMISSÃO E ANISTIA

A Emenda Constitucional n. 20/98 introduziu o § 11 no art. 195 da Constituição, vedando a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar.

Essa norma constitucional limita a concessão de remissão e anistia até os valores a serem definidos em lei complementar, e, ainda, estabelece vedação ao deferimento do benefício em relação às contribuições sociais a cargo do empregador, da empresa e da entidade equiparada incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, bem como daquelas a cargo dos trabalhadores e demais segurados da Previdência Social.

Para compreensão do alcance dessa norma constitucional é importante destacar as diferenças jurídicas entre isenção, remissão e anistia tributárias. Para tanto nos utilizamos da doutrina de Roque Antonio Carrazza:

Aqui chegados, tomamos a liberdade de destacar que a isenção não se confunde nem com a remissão, nem com a anistia. Isenção, como vimos de ver, é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária que impede que o tributo nasça. Ou, se preferirmos, é a nova configuração que a lei dá à norma jurídica tributária, que passa a ter seu âmbito de abrangência restringido, impedindo, assim, que o tributo nasça (evidentemente naquela hipótese descrita na lei isentiva).

Já a remissão é o perdão legal do débito tributário. É, na terminologia do Código Tributário Nacional, uma causa extintiva do crédito tributário (art. 156, IV). Faz desaparecer o tributo já nascido e só pode ser concedida por lei da pessoa política tributante. Fazemos esta última proclamação baseados no princípio da indisponibilidade do interesse público, de largo trânsito no Direito Tributário brasileiro. A Fazenda Pública não é “dona” do tributo. Ela o lança e o arrecada, nos estritos termos da lei. Não lhe é dado abrir mão, “sponte propria”, de seu recolhimento. Pelo contrário, só poderá deixar de arrecadá-lo em cumprimento a uma lei autorizadora (praticará, pois, também neste caso, um ato administrativo vinculado).

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Em apertada síntese, pois, a isenção impede que o tributo nasça e a remissão faz desaparecer o tributo já nascido. Os efeitos são os mesmos: a não arrecadação do tributo.

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A anistia, pois, perdoa, total ou parcialmente, a sanção tributária, isto é, a multa decorrente do ato ilícito tributário. Incide sobre a infração tributária, desconstituindo sua antijuridicidade.

(...) A lei de anistia, em termos técnico-jurídicos, portanto, faz desaparecer as multas decorrentes da prática de infrações tributária (cf., inclusive, o art. 180 do CTN).¹

A análise dessa norma exige também a menção ao disposto no art. 150, § 6º, da Constituição, cuja redação atual foi dada pela Emenda n. 3/93:

Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Segundo comenta Wladimir Novaes Martinez:

Não obstante a distinção aí operada quanto à natureza jurídica da contribuição previdenciária, o § 11 do art. 195 limita ainda mais a ação do legislador infraconstitucional. Desconfiado da generosidade deste, limita a remissão e a anistia a montantes a serem fixados por lei complementar. Perdeu ótima oportunidade de incluir a imunidade e a isenção, restando essas alcançadas pelo dispositivo remitido. A referência a patamar fixado pela lei complementar pressupõe a prática da filosofia ora limitada. As obrigações fiscais envolvidas são as inerentes à parte patronal e profissional. As menções aos incisos I, a, e II “deste artigo” excluem do alcance as contribuições relativas ao faturamento e ao lucro. Mediante remissão, o Estado perdoa dívidas.²

É hipótese de anistia, prevista no art. 291, § 1º, do Decreto n. 3.048/99, a situação em que, tendo o infrator da legislação previdenciária oposto ou não defesa ao auto de infração no prazo regulamentar de quinze dias, venha a corrigir a falta até a decisão da autoridade administrativa julgadora competente, seja primário na conduta faltosa e não tenha ocorrido nenhuma das circunstâncias tidas por agravantes no art. 290 do Decreto. A anistia não se aplica, contudo, à multa decorrente de falta de comunicação do acidente de trabalho (art. 286 do Decreto), nem àquela decorrente do recolhimento com atraso das contribuições devidas à Seguridade Social (multa moratória).

O art. 361 do Decreto n. 3.048/99 prevê a possibilidade de concordância com valores divergentes, para pagamento da dívida objeto de execução fiscal, quando a diferença entre os cálculos de atualização da dívida por ele elaborados ou levados a efeito pela contadoria do Juízo e os cálculos apresentados pelo executado for igual ou inferior a cinco por cento. Trata-se, portanto, de hipótese de transação acerca do crédito tributário, em razão da existência de res dubia quanto ao montante devido, discutido em embargos do devedor ou em impugnação à conta, pela União. A regra é a impossibilidade da transação, por se tratar de bens públicos; todavia, nesta hipótese, dá-se a autorização por força do Decreto presidencial, excepcionalmente, com a finalidade de evitar a procrastinação do feito decorrente da discussão acerca de valores ínfimos em relação ao total devido.

Quanto à remissão, o art. 362 do Decreto n. 3.048/99 prevê o estabelecimento de critérios “para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessas medidas”.

Nos termos da Lei n. 9.429, de 1996, são considerados extintos os créditos decorrentes de contribuições sociais devidas em razão de fatos geradores ocorridos no período de 25 de julho de 1981 até a data da publicação da referida Lei, pelas entidades beneficentes de assistência social que atendiam, naquele período, a todos os requisitos dispostos no art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991, independentemente da existência de pedido de isenção.

A Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, estabeleceu: “Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há cinco anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, não implicando, todavia, o direito à restituição de valores já pagos. Quanto à forma de apuração deste valor, indica o dispositivo:

§ 1º O limite previsto no caput deve ser considerado por sujeito passivo, e, separadamente, em relação:

I – aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

II – aos débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

III – aos demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

O objetivo da regra, segundo a Exposição de Motivos encaminhada pela Presidência da República ao Congresso Nacional, é o respeito ao princípio da eficiência, que rege a Administração Pública, concedendo-se a remissão de débitos de longa data e de baixo valor, considerados pelos técnicos como de difícil recuperação.

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¹     CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 9. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 471-472.

²     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reforma da previdência social: comentários à Emenda Constitucional n. 20/98. São Paulo: LTr, 1999, p. 105.

REGRAS GERAIS DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO

22.1  COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO

A partir da publicação da Lei n. 11.457, de 16.3.2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil assumiu as atribuições de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Até então, essa competência estava a cargo da Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social, que acabou sendo extinta pela Lei n. 11.457/2007.

Dessa forma, as obrigações previstas na Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Importante ressaltar que o débito original e seus acréscimos legais, bem como outras multas previstas em lei, a partir da publicação da Lei n. 11.457/2007, passaram a constituir dívida ativa da União, promovendo-se a inscrição em livro próprio daquela resultante das contribuições de que tratam as alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91.

De acordo com o art. 16, § 3º, da Lei n. 11.457/2007, que criou a Receita Federal do Brasil, compete à Procuradoria Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:

I – o INSS e o FNDE, em processos que tenham por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias, inclusive nos que pretendam a contestação do crédito tributário, até 1.5.2008;

II – a União, nos processos da Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho, mediante delegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Cumpre esclarecer que compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial na cobrança de créditos de qualquer natureza inscritos em Dívida Ativa da União, conforme previsão expressa no art. 23 da Lei n. 11.457/2007.

22.2  ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES

A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à Seguridade Social devem observar o que a respeito dispuser a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As normas gerais previstas no art. 30 da Lei n. 8.212/91 e regulamentadas pelo art. 216 do Decreto n. 3.048/99 estabelecem que a empresa é obrigada a:

a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração;

b) recolher o produto arrecadado na forma da letra anterior e as contribuições a seu cargo incidentes sobre:

–as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, acordo ou convenção coletiva, aos segurados empregado, contribuinte individual e trabalhador avulso a seu serviço;

–o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviço, relativo a serviços que lhe tenham sido prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, até o dia vinte do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações;

–as importâncias retidas na forma do art. 219 do Decreto n. 3.048/99 (contratação de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário), até o dia vinte do mês seguinte àquele da emissão da nota fiscal ou fatura, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior quando não houver expediente bancário no dia vinte;

c) recolher as contribuições provenientes do faturamento e do lucro, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal.

A cooperativa de trabalho é obrigada a descontar onze por cento do valor da quota distribuída ao cooperado por serviços por ele prestados, por seu intermédio, a empresas, e vinte por cento em relação aos serviços prestados a pessoas físicas, recolhendo o produto dessa arrecadação no dia vinte do mês seguinte ao da competência a que se referir, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior quando não houver expediente bancário no dia vinte. (art. 4º da Lei n. 10.666, de 8 de maio de 2003, com redação conferida pela MP n. 447, de 14.11.2008, convertida na Lei n. 11.933, de 28.4.2009, e § 31, do art. 216 do Decreto n. 3.048/99, com redação conferida pelo Decreto n. 6.722, de 2008).

Os segurados contribuintes individuais, a partir da competência abril de 2003, passaram a ter situações diversas de cumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das contribuições devidas, de acordo com o Regulamento da Previdência Social, em seu art. 216 e parágrafos, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003:

a) o contribuinte individual remunerado por pessoa jurídica obrigada a proceder à arrecadação e ao recolhimento da contribuição por ele devida (incluídos aí os entes da Administração Pública que contratam serviços de contribuintes individuais, a entidade sindical que remunera dirigente contribuinte individual e a cooperativa de trabalho, em relação ao valor da cota distribuída ao membro da cooperativa), terá deduzido do valor a receber pelo serviço prestado, observado o limite máximo do salário de contribuição, 11% no caso das empresas em geral, e 20% quando se tratar de entidade beneficente de assistência social isenta das contribuições sociais patronais (no caso das cooperativas, a alíquota de 20% também se aplica a pagamentos por serviços prestados a pessoas físicas), segundo a regra disposta no art. 216 do Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003 (vide comentário no capítulo 2.4 desta Parte III);

b) o contribuinte individual contratado por pessoa jurídica obrigada a proceder à arrecadação e ao recolhimento da contribuição por ele devida, cuja remuneração recebida ou creditada no mês, por serviços prestados a ela, for inferior ao limite mínimo do salário de contribuição, é obrigado a complementar sua contribuição mensal, diretamente, mediante a aplicação da alíquota estabelecida no art. 199 do Regulamento (20%) sobre o valor resultante da subtração do valor das remunerações recebidas das pessoas jurídicas do valor mínimo do salário de contribuição mensal;

c) quando o contribuinte individual exercer atividade econômica por conta própria ou prestar serviço a pessoa física ou a outro contribuinte individual, produtor rural pessoa física, missão diplomática ou repartição consular de carreira estrangeiras, ou quando tratar-se de brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil seja membro efetivo, ou ainda, na hipótese de prestarem serviços a várias empresas, estão obrigados a recolher sua contribuição (20% sobre a remuneração auferida, até o limite máximo do salário de contribuição), por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte àquele a que as contribuições se referirem, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário no dia quinze, facultada a opção pelo recolhimento trimestral para aqueles cujos salários de contribuição sejam iguais ao valor de um salário mínimo;

d) na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a outro contribuinte individual equiparado a empresa ou a produtor rural pessoa física ou a missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, poderá deduzir, da sua contribuição mensal, 45% da contribuição patronal do contratante, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que este lhe tenha pago ou creditado, no respectivo mês, limitada a 9% do respectivo salário de contribuição;

e) cabe ao próprio contribuinte individual que prestar serviços, no mesmo mês, a mais de uma empresa, cuja soma das remunerações superar o limite mensal do salário de contribuição, comprovar às que sucederem à primeira o valor ou valores sobre os quais já tenha incidido o desconto da contribuição, de forma a se observar o limite máximo do salário de contribuição. Nesta hipótese, o ente arrecadador poderá facultar ao contribuinte individual que prestar, regularmente, serviços a uma ou mais empresas, cuja soma das remunerações seja igual ou superior ao limite mensal do salário de contribuição, indicar qual ou quais empresas e sobre qual valor deverá proceder ao desconto da contribuição, de forma a respeitar o limite máximo, e dispensar as demais dessa providência, bem como atribuir ao próprio contribuinte individual a responsabilidade de complementar a respectiva contribuição até o limite máximo, na hipótese de, por qualquer razão, deixar de receber remuneração ou receber remuneração inferior às indicadas para o desconto.

Os segurados facultativos devem recolher a contribuição, por iniciativa própria, até o dia 15 do mês subsequente àquele a que as contribuições se referirem, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário no dia 15, facultada a opção pelo recolhimento trimestral para contribuições incidentes sobre o valor de um salário mínimo.

As normas da Lei 8.212 (art. 30) e do Regulamento dispõem, ainda, que:

–a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural até o dia 20 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário – pessoa física;

–o produtor rural pessoa física e o segurado especial são obrigados a recolher a contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, no dia 20 do mês subsequente ao da operação de venda, caso comercializem a sua produção com adquirente domiciliado no exterior, diretamente, no varejo, a consumidor pessoa física, a outro produtor rural pessoa física ou a outro segurado especial;

–o produtor rural pessoa física e o segurado especial são obrigados a recolher também, diretamente, a contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente: (a) da comercialização de artigos de artesanato elaborados com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar; (b) de comercialização de artesanato ou do exercício de atividade artística, observado o disposto nos incisos VII e VIII do § 10 do art. 12 desta Lei; e (c) de serviços prestados, de equipamentos utilizados e de produtos comercializados no imóvel rural, desde que em atividades turística e de entretenimento desenvolvidas no próprio imóvel, inclusive hospedagem, alimentação, recepção, recreação e atividades pedagógicas, bem como taxa de visitação e serviços especiais.

–o produtor rural pessoa física é obrigado a recolher a contribuição incidente sobre o pagamento dos segurados empregado, empresário, trabalhador avulso, trabalhador autônomo ou a este equiparado e demais pessoas físicas a seu serviço, no dia 20 do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações;

–a pessoa física que não seja produtor rural e que adquire produção para venda, no varejo, a consumidor pessoa física é obrigada a recolher a contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, no dia 20 do mês subsequente ao da operação de venda;

–o produtor rural constituído em pessoa jurídica é obrigado a recolher as contribuições incidentes sobre o pagamento dos segurados empregado, empresário, trabalhador avulso, trabalhador autônomo ou a este equiparado e das demais pessoas físicas a seu serviço e as incidentes sobre a receita bruta da comercialização da produção rural no dia 20 do mês subsequente ao da operação de venda;

–o segurado especial é obrigado a arrecadar a contribuição de trabalhadores a seu serviço e a recolhê-la no dia 20 do mês subsequente àquele a que se referirem as remunerações;

–o empregador doméstico é obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado doméstico a seu serviço e recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, até o dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições se referirem, cabendo-lhe durante o período da licença-maternidade da empregada doméstica apenas o recolhimento da contribuição a seu cargo, facultada a opção pelo recolhimento trimestral para a hipótese de salário de contribuição igual ao valor mínimo;

–a empresa que remunera empregado licenciado para exercer mandato de dirigente sindical é obrigada a recolher a contribuição deste, bem como as parcelas a seu cargo, no dia 20 do mês subsequente a que se referir tal remuneração;

–a entidade sindical que remunera dirigente que mantém a qualidade de segurado empregado, licenciado da empresa, ou trabalhador avulso é obrigada a recolher a contribuição deste, bem como as parcelas a seu cargo, na forma acima; e

–a entidade sindical que remunera dirigente que mantém a qualidade de segurado contribuinte individual ou especial é obrigada a recolher a contribuição incidente sobre as remunerações ou retribuições, na forma citada.

A Lei n. 11.718/2008 inseriu ainda algumas regras para a arrecadação das contribuições de segurados especiais, nos parágrafos 7º a 9º do art. 30 da Lei de Custeio.

A empresa ou cooperativa adquirente, consumidora ou consignatária da produção fica obrigada a fornecer ao segurado especial cópia do documento fiscal de entrada da mercadoria, para fins de comprovação da operação e da respectiva contribuição previdenciária.

Quando o grupo familiar a que o segurado especial estiver vinculado não tiver obtido, no ano, por qualquer motivo, receita proveniente de comercialização de produção deverá comunicar a ocorrência à Previdência Social, na forma do regulamento.

Quando o segurado especial tiver comercializado sua produção do ano anterior exclusivamente com empresa adquirente, consignatária ou cooperativa, tal fato deverá ser comunicado à Previdência Social pelo respectivo grupo familiar.

A empresa que remunera contribuinte individual é obrigada a fornecer a este comprovante do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga ou de sua inclusão em declaração para fins fiscais.

A pessoa jurídica de direito privado beneficiada pela isenção é obrigada a arrecadar a contribuição do segurado empregado e do trabalhador avulso a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e recolhê-la no dia 20 do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações.

Se não houver expediente bancário nas datas indicadas para pagamento das contribuições a cargo do segurado contribuinte individual, facultativo e do empregador doméstico, qual seja, dia 15 do mês seguinte ao da competência, o recolhimento deverá ser efetuado até o dia útil imediatamente posterior. Nas demais hipóteses, em que o vencimento ocorre no dia 20 do mês subsequente ao da competência, o recolhimento deverá ser efetuado até o dia útil imediatamente anterior. Essa nova regra foi estipulada pela MP n. 447, de 14.11.2008, convertida na Lei n. 11.933, de 28.4.2009.

A contribuição incidente sobre o valor bruto da gratificação natalina (décimo terceiro salário) deverá ser calculada em separado e recolhida até o dia 20 do mês de dezembro, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior, se não houver expediente bancário no dia 20, sendo devida quando do pagamento ou crédito da última parcela (Decreto n. 3.048/99, art. 216, § 1º). O cálculo da contribuição ocorre, pois, quando do pagamento feito no mês de dezembro, e não junto à parcela adiantada, por ocasião de férias, como faculta a Lei n. 4.090/62. A alíquota é aplicada tendo-se por base a totalidade da gratificação, que, por seu turno, é calculada sobre a remuneração de dezembro.

As contribuições sociais não recolhidas até a data de seu vencimento ficam sujeitas à atualização monetária, juros de mora e multa moratória, de caráter irrelevável, com base na legislação aplicável no mês em que era devida.

Os órgãos públicos da administração direta, as autarquias, as fundações de direito público, as missões diplomáticas e as repartições consulares de carreiras estrangeiras estão sujeitos à multa de mora no caso de recolhimento fora do prazo, exceto em relação às contribuições sociais cujos fatos geradores tenham ocorrido até a competência janeiro de 2007, apenas não se aplicando a multa de mora às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos membros dessas missões quando assegurada a isenção em tratado, convenção ou outro acordo internacional de que o Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes.

É facultado aos segurados contribuintes individual e facultativo, cujos salários de contribuição sejam iguais ao valor de um salário mínimo, optarem pelo recolhimento trimestral das contribuições previdenciárias, com vencimento no dia 15 do mês seguinte ao de cada trimestre civil, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário no dia 15. Essa regra é válida também para o empregador doméstico relativamente aos empregados a seu serviço, cujos salários de contribuição sejam iguais ao valor de um salário mínimo, ou inferiores nos casos de admissão, dispensa ou fração do salário em razão de gozo de benefício.

De acordo com o § 6º do art. 30 da Lei n. 8.212/91, inserido pela Lei n. 10.324/2006, o empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo relativas à competência novembro até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13º (décimo terceiro) salário, utilizando-se de um único documento de arrecadação. Poderá, ainda, deduzir do imposto sobre a renda a pagar, a partir do ano calendário 2006 e até o ano calendário 2011, a contribuição patronal paga à Seguridade Social de um empregado doméstico, até o limite de 12% sobre o salário mínimo vigente por mês de contribuição, sobre o 13º salário e sobre a remuneração adicional de férias, referidos também a um salário mínimo, e desde que atendidas as exigências previstas no art. 1º da referida Lei.

Na requisição de mão de obra de trabalhador avulso efetuada em conformidade com as Leis ns. 8.630, de 25.2.93, e 9.719, de 27.11.98, o responsável pelas obrigações previstas no Decreto n. 3.048/99, em relação aos segurados que lhe prestem serviços, é o operador portuário, o tomador de mão de obra, inclusive o titular de instalação portuária de uso privativo, observadas as normas fixadas pelo INSS.

Quando a contratação de pessoal não for abrangida pelas Leis ns. 8.630/93 e 9.719/98, a empresa tomadora ou requisitante dos serviços de trabalhador avulso é responsável pelo cumprimento de todas as obrigações previstas no Decreto n. 3.048/99, bem como pelo preenchimento e entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social em relação aos segurados que lhe prestem serviços, observadas as normas fixadas pelo INSS.

22.3  OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

Obrigação acessória, de acordo com o art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, é aquela que decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (CTN, art. 113, § 3º).

Segundo Sacha Calmon Navarro Coêlho, as obrigações acessórias “são destituídas de valor patrimonial. Não são pecuniárias. Substanciam deveres de fazer e não fazer previstos em lei. Ressalte-se, todavia, que deverão decorrer de previsões legais em estrito senso, ou seja, de leis em sentido formal e material, até porque ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei, a teor da Constituição da República”.¹

As obrigações acessórias da empresa em relação às contribuições sociais arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil estão previstas no art. 32 da Lei n. 8.212/91, quais sejam:

–preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social;

–lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;

–prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização;

–declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;

–comunicar, mensalmente, aos empregados, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS. (Incluído pela Lei n. 12.692, de 2012.)

O art. 225 do Decreto n. 3.048/99 relaciona, ainda, as seguintes obrigações da empresa:

–encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre seus empregados, até o dia 10 de cada mês, cópia da Guia da Previdência Social relativamente à competência anterior;

–afixar cópia da Guia da Previdência Social, relativamente à competência anterior, durante o período de um mês, no quadro de horário de que trata o art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho;

–informar, anualmente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma por ela estabelecida, o nome, o número de inscrição na previdência social e o endereço completo dos segurados trabalhadores avulsos, por ela utilizados no período, a qualquer título, para distribuição ou comercialização de seus produtos, sejam eles de fabricação própria ou de terceiros, sempre que se tratar de empresa que realize vendas diretas.

A empresa que não apresentar LTCAT ou apresentá-lo com dados divergentes ou desatualizados em relação às condições ambientais existentes, estará sujeita à autuação com fundamento no § 2º do art. 33 da Lei n. 8.212, de 1991.

Em relação ao LTCAT, considera-se suprida a exigência prevista neste artigo, quando a empresa, no uso da faculdade prevista em Instrução Normativa da RFB, apresentar um dos documentos que o substitui.

Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações relativas ao custeio da Seguridade Social devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram (§ 11 do art. 32 da Lei de Custeio, redação conferida pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009). Antes, o dispositivo exigia que a empresa guardasse tais documentos pelo prazo de dez anos, o que não mais se mantém em função do reconhecimento de que o prazo decadencial para que a Seguridade Social venha a constituir seus créditos é de cinco anos, na forma do CTN, não se aplicando o art. 45 da Lei n. 8.212/91, por inconstitucional – Súmula Vinculante n. 8/STF. O texto comete uma imprecisão, pois o prazo é decadencial para o Fisco, e não prescricional.

Os lançamentos de que trata a norma acima citada, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: atender ao princípio contábil do regime de competência e registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário de contribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços (art. 225, § 13, do Decreto n. 3.048/99).

De acordo com o § 22 do art. 215 do Regulamento da Previdência Social, inserido pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, a empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização.

Já o § 23 do mesmo artigo, também incluído pelo Decreto n. 4.729/2003, prevê que a cooperativa de trabalho e a pessoa jurídica são obrigadas a efetuar a inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social dos seus cooperados e contratados, respectivamente, como contribuintes individuais, se ainda não inscritos.

A Lei n. 9.528/97, que incluiu o inciso IV no art. 32 da Lei de Custeio, criou nova obrigação para as empresas, qual seja, a de informar mensalmente, por intermédio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, os dados relacionados aos fatos geradores de contribuições e outras informações de interesse da administração fazendária e da Previdência Social.

Desde a competência janeiro de 1999, todas as pessoas físicas ou jurídicas sujeitas ao recolhimento do FGTS, conforme estabelece a Lei n. 8.036/1990 e legislação posterior, bem como às contribuições e/ou informações à Previdência Social, conforme disposto nas Leis n. 8.212/1991 e 8.213/1991 e legislação posterior, devem cumprir essa obrigação.

Deverão ser informados os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e o valor a ser recolhido ao FGTS.

A empresa está obrigada à entrega da GFIP ainda que não haja recolhimento para o FGTS, caso em que essa GFIP será declaratória, contendo todas as informações cadastrais e financeiras de interesse da Previdência Social.

–Entrega da GFIP

A GFIP deverá ser entregue/recolhida até o dia 7 do mês seguinte àquele em que a remuneração foi paga, creditada ou se tornou devida ao trabalhador e/ou tenha ocorrido outro fato gerador de contribuição à Previdência Social. Caso não haja expediente bancário no dia 7, a entrega deverá ser antecipada para o dia de expediente bancário imediatamente anterior.

Estão desobrigados de entregar a GFIP:

–o contribuinte individual sem segurado que lhe preste serviço;

–o segurado especial;

–os entes públicos em relação aos servidores estatutários filiados a regime próprio de previdência social;

–o empregador doméstico, enquanto não for obrigado a recolher o FGTS para o empregado doméstico, salvo se optar pelo recolhimento; e

–o segurado facultativo.

Os fatos geradores eventualmente omitidos na época própria devem ser informados mediante a transmissão de novo arquivo à RFB, contendo todos os fatos geradores, inclusive os já informados, com as respectivas correções e confirmações.

–Comprovação dos fatos geradores

As informações prestadas em GFIP sobre a existência ou não de riscos ambientais em níveis ou concentrações que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador deverão ser comprovadas perante a fiscalização da RFB mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – PPRA, que visa à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, por meio da antecipação, do reconhecimento, da avaliação e do consequente controle da ocorrência de riscos ambientais, sendo sua abrangência e profundidade dependentes das características dos riscos e das necessidades de controle, devendo ser elaborado e implementado pela empresa, por estabelecimento, nos termos da NR-9, do MTE;

II – Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR), que é obrigatório para as atividades relacionadas à mineração e substitui o PPRA para essas atividades, devendo ser elaborado e implementado pela empresa ou pelo permissionário de lavra garimpeira, nos termos da NR-22, do MTE;

III – PCMAT, que é obrigatório para estabelecimentos que desenvolvam atividades relacionadas à indústria da construção, identificados no grupo 45 da tabela de CNAE, com 20 trabalhadores ou mais por estabelecimento ou obra, e visa a implementar medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio ambiente de trabalho, nos termos da NR-18, substituindo o PPRA quando contemplar todas as exigências contidas na NR-9, ambas do MTE;

IV – PCMSO, que deverá ser elaborado e implementado pela empresa ou pelo estabelecimento, a partir do PPRA, PGR e PCMAT, com o caráter de promover a prevenção, o rastreamento e o diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive aqueles de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou de danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores, nos termos da NR-7 do MTE;

V – LTCAT, que é a declaração pericial emitida para evidenciação técnica das condições ambientais do trabalho, podendo ser substituído por um dos documentos dentre os previstos nos incisos I e II, conforme disposto neste ato e na Instrução Normativa que estabelece critérios a serem adotados pelo INSS;

VI – PPP, que é o documento histórico-laboral individual do trabalhador, conforme disposto neste ato e na Instrução Normativa que estabelece critérios a serem adotados pelo INSS;

VII – CAT, que é o documento que registra o acidente do trabalho, a ocorrência ou o agravamento de doença ocupacional, mesmo que não tenha sido determinado o afastamento do trabalho, conforme disposto nos arts. 19 a 22 da Lei n. 8.213, de 1991, e nas NR-7 e NR-15 do MTE, sendo seu registro fundamental para a geração de análises estatísticas que determinam a morbidade e mortalidade nas empresas e para a adoção das medidas preventivas e repressivas cabíveis, sendo considerados, também, os casos de reconhecimento de nexo técnico epidemiológico na forma do art. 21-A da citada Lei, acrescentado pela Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006.

Os documentos previstos nos itens II e III acima deverão ter ART.

Ficará a critério da empresa a escolha da forma ou do processo de armazenamento dos arquivos e sistemas citados.

Assim, as empresas que utilizarem o sistema de processamento eletrônico de dados, quando intimadas, deverão apresentar, no prazo estipulado em intimação, a documentação técnica completa e atualizada dos sistemas e arquivos solicitados, observadas as orientações e especificações contidas no Manual Normativo de Arquivos Digitais (MANAD).

É por meio do MANAD que se define a forma de cumprimento desta obrigação acessória, discriminando sua aplicabilidade nas empresas sob o regime de direito privado e as pessoas jurídicas de direito público.

As empresas que utilizam o sistema de processamento eletrônico de dados deverão submeter previamente os arquivos digitais ao Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais (SVA), antes de fornecê-los ao Auditor-Fiscal requisitante, para verificar se os arquivos estão em conformidade com o padrão estabelecido no MANAD e, se for o caso, corrigir todos os erros e eventuais divergências apontadas pelo referido sistema.

Quando do recebimento dos arquivos solicitados, os mesmos serão autenticados pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na presença do representante legal da empresa ou pessoa autorizada mediante procuração pública ou particular, por sistema de autenticação de arquivos, disponível no sítio da RFB na Internet, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br.

De acordo com a nova redação conferida ao § 2º do art. 32 da Lei n. 8.212/91, as informações constantes da GFIP, consideradas como declaração de fatos geradores de contribuições à Seguridade Social, “constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários”. Trata-se de medida que visa abreviar o procedimento de cobrança de contribuições não adimplidas e, caso aplicada tal como se encontra determinada, facilitará ao trabalhador o reconhecimento de seus períodos de contribuição, corroborando a regra do art. 34, inciso I, da Lei n. 8.213/91.

A empresa deverá apresentar a GFIP ainda que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária, segundo a dicção do novo § 9º do art. 32, sendo que a não apresentação do documento é causa impeditiva de emissão de certidão de prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, aplicando-se, quando couber, a penalidade prevista no art. 32-A, verbis:

Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do art. 32 no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:

I – de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; e

II – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas.

§ 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso I do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.

§ 2º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas:

I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou

II – a setenta e cinco por cento, se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.

§ 3º A multa mínima a ser aplicada será de:

I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e

II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.

Além disso, a empresa deve matricular-se perante o ente arrecadador, e cumprir as determinações da legislação de custeio no tocante, por exemplo, à não distribuição de bonificações ou dividendos a acionistas ou à proibição de atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento, quando em débito para com a Seguridade Social.

A nova redação do art. 52 da Lei de Custeio, conferida pela Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, prevê que “às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32 da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964.”

Esclarece a Exposição de Motivos da referida MP que:

O artigo foi alterado para estabelecer que se aplica a legislação dos demais tributos internos às contribuições sociais. A alteração proposta dá-se com o objetivo de ajustar o texto da Lei ao disposto no art. 32 da Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, que prevê aplicação de multa às empresas que distribuem lucros estando em débito com a União e suas autarquias de previdência e assistência social e, ainda, aos diretores e demais membros da administração superior que recebem tais recursos. Propõe-se que tal multa seja limitada em função do valor do débito não garantido da empresa, conforme prevê o § 2º do referido artigo, incluído pela Lei n. 11.051, de 29 de dezembro de 2004, de modo a respeitar o princípio da razoabilidade. A alteração exclui ainda a vedação à distribuição de dividendos.

O art. 32-B da Lei n. 8.212/1991, incluído pela Medida Provisória n. 589, de 13.11.2012, prevê que os órgãos da administração direta, autarquias, fundações e empresas públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujas Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos estão definidas pela Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, e pela Lei Complementar n. 101, de 2000, ficam obrigados, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, a apresentar, até o dia 30 de abril do ano seguinte ao encerramento do exercício, a contabilidade entregue ao Tribunal de Controle Externo e a folha de pagamento. Conforme a Exposição de Motivos da Medida Provisória, a criação desta obrigação acessória visa “evitar a sonegação fiscal e promova uma real justiça fiscal em relação aos contribuintes da Administração Pública Direta e Indireta”.

Para o contribuinte individual foram criadas obrigações acessórias pela redação dos §§ 1º e 2º do art. 59 do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003. De acordo com a norma regulamentar, cabe ao contribuinte individual comprovar, por meio de documentação hábil, a interrupção ou o encerramento da atividade pela qual vinha contribuindo, sob pena de ser considerado em débito no período sem contribuição.

Existem, também, obrigações importantes envolvendo os municípios, as instituições financeiras e os cartórios de registro civil. Os municípios, por intermédio dos seus órgãos competentes, fornecerão à RFB, para fins de fiscalização, mensalmente, relação de todos os alvarás para construção civil e documentos de habite-se concedidos, de acordo com critérios estabelecidos pelo referido Ministério. As instituições financeiras ficam obrigadas a fornecer, mensalmente, a relação das empresas com as quais tenham efetuado operações de crédito com recursos públicos, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e das Cadernetas de Poupança, conforme especificação técnica a ser definida. O titular de cartório de registro civil e de pessoas naturais fica obrigado a comunicar, até o dia 10 de cada mês, o registro dos óbitos ocorridos no mês imediatamente anterior, devendo da comunicação constar o nome, a filiação, a data e o local de nascimento da pessoa falecida (arts. 226, 227 e 228 do Decreto n. 3.048/99).

Porém, convém frisar que, uma vez inadimplida a obrigação tributária principal pelo sujeito passivo, não ocorre transferência do poder de polícia, permanecendo a fiscalização a encargo exclusivo do ente arrecadador, atualmente, a Receita Federal do Brasil:

TRIBUTÁRIO. ART. 50 DA LEI N. 8.212/91. PREFEITURA MUNICIPAL. CONCESSÃO DE HABITE-SE. INEXIGIBILIDADE DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

1. O preceito inscrito no art. 50 da Lei n. 8.212/91 não impõe à prefeitura municipal o encargo de fiscalizar o cumprimento das obrigações previdenciárias e, muito menos, de ser responsável pela adimplência dos débitos previdenciários atribuídos a proprietário de obra urbana. Tal dispositivo determina apenas o momento da obrigatoriedade de apresentação do comprovante de matrícula do INSS e do comprovante de inexistência de dívida para com a seguridade social.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, 2a Turma, AgRg no Ag 461045/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27.4.2004, DJU de 24.5.2004).

O pequeno comerciante, isto é, a pessoa natural inscrita no registro do comércio que exerce, em um só estabelecimento, atividade artesanal ou outra atividade em que predomine seu próprio trabalho ou de pessoas da família, cuja receita bruta anual e capital efetivamente empregado não ultrapassem os limites estabelecidos em lei, está dispensado de fazer a escrituração contábil.

Também se caracteriza como obrigação de não fazer da empresa a disposição contida no art. 52 da Lei de Custeio, que veda a distribuição de bonificação ou dividendo a acionista ou o pagamento de cotas ou participação nos lucros a sócio cotista, diretor de empresa ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, quando a empresa esteja em débito para com a Seguridade Social, sujeitando-se, em caso de infração, à multa equivalente a 50% dos valores pagos ou creditados a partir da data em que se tornou inadimplente.

Por fim, é obrigação da empresa o atendimento de requisição do INSS no sentido de que seja descontada da remuneração paga a segurado a seu serviço importância devida por este, proveniente de dívida ou responsabilidade por ele contraída junto à Seguridade Social, relativa a benefícios pagos indevidamente – art. 91 da Lei n. 8.212/91. A inobservância da requisição também sujeita a empresa ao pagamento de multa infracional (art. 92 da Lei de Custeio).

22.4  PRERROGATIVAS DA FISCALIZAÇÃO

Segundo o disposto no § 1º do art. 33 da Lei n. 8.212/91, com a redação conferida pela Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, “É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestarem todos os esclarecimentos e informações solicitados, o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos”. O texto foi alterado para prever que terceiros, não caracterizados como segurados ou empresa, possam ser intimados a prestar esclarecimentos e informações em matéria previdenciária à Secretaria da Receita Federal do Brasil (conforme Exposição de Motivos que encaminhou a MP ao Congresso Nacional).

De acordo com o art. 6º da Lei n. 10.593, de 6.12.2002, com a redação conferida pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007, são atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:

I – no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;

b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;

c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;

d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal;

e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária;

f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte;

II – em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Convém apontar que, quando da sanção presidencial à Lei n. 11.457, de 16.3.2007, o Presidente da República vetou o § 4º do art. 6º da referida lei, o qual excluía das atribuições da autoridade fiscal “a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício”, estabelecendo que a atuação fiscal, nesses casos, deveria ser precedida de decisão judicial. Após forte reação de algumas entidades, o dispositivo não foi à sanção, tendo como razão do veto o fato de que “condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação (sic) dos Poderes”. Em verdade, estar-se-ia violando princípios fundantes do Direito Tributário, bem como do Direito Administrativo, ao vedar a atuação do poder de polícia justamente na hipótese mais grave das relações de trabalho – quando se constata a sonegação fiscal decorrente da falta de formalização do contrato de trabalho e consequente inadimplemento das contribuições ao sistema.

A jurisprudência é tranquila no sentido de que o órgão responsável pela verificação da regularidade do recolhimento das contribuições tem competência para reconhecer relação de emprego para fins de fiscalização, arrecadação e lançamento de contribuições previdenciárias devidas no tocante a trabalhador que presta serviços nas condições definidas no art. 3º da CLT, ainda que sem qualquer registro ou anotação na CTPS ou enquadrado indevidamente como trabalhador autônomo (TRF da 4a Região. AC n. 2003.04.01.023958-4/RS, 2a Turma. Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas. D.E. 24.10.2007).

Dispõe, sobre o tema, a Súmula n. 439 do Supremo Tribunal Federal: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”.

De acordo com a nova redação do § 2º do art. 33 da Lei de Custeio, dada pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, “A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei”. Houve a exclusão, no dispositivo, de obrigação de servidores públicos prestarem tais informações, como era originalmente previsto no dispositivo. Segundo consta da Exposição de Motivos da MP, a medida se impunha “pois se propõe, por meio da revogação do art. 41, que o servidor não responda pelo tributo, a intimação para exibir livros e documentos deve ser para a pessoa jurídica de Direito Público”.

Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, os Auditores-Fiscais podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar, de ofício, a importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira. A inscrição de ofício gera, portanto, presunção iuris tantum no tocante ao débito incluído em notificação.

Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A aferição indireta pode ser feita mediante a fixação de parâmetros que a fiscalização entender pertinentes. Cabe à empresa provar que o valor devido é menor que o aferido indiretamente.

De acordo com a redação do § 8º do art. 33 da Lei n. 8.212/91, criado pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, aplicam-se às contribuições à Seguridade Social “as presunções legais de omissão de receita previstas nos §§ 2º e 3º do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 40, 41 e 42 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996”. Isso significa, na prática, a apuração de contribuições previdenciárias, por aferição indireta, com base nas presunções legais de omissão de receita já utilizadas para outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil como o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Este dispositivo poderá ser aplicado, em especial, aos segmentos empresariais que contribuem, de forma substitutiva, com base em suas receitas (agronegócio e associações desportivas que mantenham equipes de futebol profissional) – Exposição de Motivos da MP n. 449/2008.

É assegurado à fiscalização livre acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço à fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo. A autoridade policial prestará à fiscalização, mediante solicitação, o auxílio necessário ao regular desempenho dessa atividade.

22.5  INADIMPLEMENTO E ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS

As contribuições sociais estão, em regra, sujeitas ao lançamento por homologação. O sujeito passivo antecipa o pagamento respectivo sem que a autoridade administrativa tenha examinado os elementos com base nos quais foi a mesma calculada.

As normas sobre o lançamento por homologação estão previstas no art. 150 do Código Tributário Nacional e no art. 32 da Lei n. 8.212/91, o qual estabelece como obrigação da empresa lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições das empresas e os totais recolhidos.

Se o responsável pela obrigação de recolhimento de contribuição à Seguridade Social não comparecer para quitá-la no vencimento, estará sujeito, então, ao lançamento de ofício, a encargo da fiscalização do órgão arrecadador – atualmente, a Receita Federal do Brasil. Comprovado o inadimplemento, pela análise do auditor fiscal, este expedirá notificação fiscal de débito, indicando os fatos geradores, as contribuições devidas e os meses a que se referem.

O percentual das multas fixado pela Lei n. 9.876/99, aplicável aos fatos geradores ocorridos de 29.11.1999 até a alteração legislativa realizada pela Medida Provisória 449, de 3.12.2008, era o seguinte:

a) para pagamento após o vencimento de obrigação não incluída em Notificação Fiscal de lançamento:

1) 8% dentro do mês de vencimento;

2) 14% no mês seguinte; ou

3) 20% a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação;

b) para pagamento de obrigação incluída em notificação fiscal de lançamento:

1) 24% até quinze dias do recebimento da notificação;

2) 30% após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;

3) 40% após a apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos até quinze dias da decisão do 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda;

4) 50% após o décimo quinto dia da ciência da decisão do 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, enquanto não inscrito em dívida ativa;

c) para pagamento do crédito inscrito em dívida ativa:

1) 60% quando não tenha sido objeto de parcelamento;

2) 70% se houve parcelamento;

3) 80% após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; ou

4) 100% após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado se o crédito foi objeto de parcelamento.

A sistemática de aplicação de acréscimos moratórios foi significativamente alterada pela Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, a qual revogou os artigos 34 e 35 da Lei de Custeio. Em seu lugar, determinou a aplicação, em caso de pagamento com atraso, das regras previstas na Lei n. 9.430/96.

O art. 35, com a redação conferida pela Lei n. 11.941/2009, passa a dispor que “os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.430, de 1996.”

O art. 61 da Lei n. 9.430/96, por seu turno, prevê:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.

Sintetizando as novas regras, sobre os pagamentos de contribuições em atraso realizados voluntariamente pelo contribuinte ou responsável, incidirão:

–Juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de 1% no mês do pagamento; e

–Multa calculada à taxa de 0,33%, por dia de atraso. A multa será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a 20%.

Aplicando a Lei dos Recursos Repetitivos (11.672/2008), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou a legitimidade da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais.

Segundo o relator da matéria, ministro Luiz Fux, como a jurisprudência da Corte já determina a incidência de juros de mora equivalentes à taxa Selic em pagamento do crédito tributário, adotar raciocínio diverso importaria em tratamento anti-isonômico, já que a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso, os cidadãos estariam isento desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.

“Forçoso esclarecer que os debates nesta Corte gravitaram em torno da aplicação da taxa Selic em sede de repetição de indébito. Nada obstante, impõe-se, “mutatis mutandis”, a incidência da referida taxa nos cálculos dos débitos que os contribuintes tenham para com as Fazendas Municipal, Estadual e Federal”, ressaltou o ministro em seu voto.

O caso julgado envolveu recurso interposto pela Fazenda Pública de Minas Gerais contra acordão do Tribunal de Justiça Estadual quer afastou a aplicação da Selic como taxa de juros. Por unanimidade, a Primeira Seção entendeu que afastadas as alegações no sentido da ilegitimidade da aplicação da Selic no campo tributário, e diante da existência de norma estadual expressa determinando que os juros de mora “serão obtidos tomando-se por base os mesmos critérios adotados para cobrança dos débitos fiscais federais” (art. 226, parágrafo único, da Lei Estadual nº 6.763/75), é de ser mantido o acórdão recorrido, para se reconhecer como devida a incidência do referido indexador sobre o débito objeto da presente demanda.

O Ministro Luiz Fux ainda destacou em seu voto que o fato da questão relativa à constitucionalidade da aplicação da taxa Selic para fins tributários ter sido reconhecido pelo STF como tema de repercussão geral, com base no artigo 543-B do CPC, ele não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. (Matéria constante do site www.stj.jus.br/noticias.Acesso em 7.12.2009).

Já no tocante às contribuições sujeitas a lançamento de ofício (quando emitida notificação de lançamento), a regra a ser aplicada é a do art. 44 da Lei n. 9.430/96, verbis:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n. 11.488, de 2007)

1 – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n. 11.488, de 2007)

II – de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei n. 11.488, de 2007)

a) na forma do art. 8º da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)

b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado);

IV – (revogado);

V – (revogado pela Lei n. 9.716, de 26 de novembro de 1998).

§ 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei n. 11.488, de 2007)

I – prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea “a”, pela Lei n. 11.488, de 2007)

II – apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea “b”, com nova redação pela Lei n. 11.488, de 2007)

III – apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea “c”, com nova redação pela Lei n. 11.488, de 2007)

§ 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991.

§ 4º As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal.

Esclarece a Exposição de Motivos que encaminha a Medida Provisória em comento ao Congresso que a medida de alterar a sistemática de cálculo de juros e multa foi tomada de forma a aplicar as mesmas regras dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil às contribuições previdenciárias. “A medida facilitará a administração dos créditos e a aplicação da norma, harmonizando a legislação tributária e prevenindo eventuais contestações judiciais em razão de penalidades diferentes para exações semelhantes”.

O art. 26 da MP em comento, por sua vez, promove a revisão das reduções das multas de lançamento de ofício, reguladas pelo art. 6º da Lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991, e pelo art. 60 da Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991. São estabelecidas novas faixas de gradação das reduções, atentando-se para que a maior das faixas não desestimule o pagamento espontâneo de tributo e que a menor faixa ainda viabilize o pagamento anterior à inscrição na dívida ativa. Cria-se, também, incentivo ao pagamento do crédito tributário no prazo para cobrança amigável, posterior à decisão definitiva na esfera administrativa, segundo a Exposição de Motivos. Todavia, a rescisão do parcelamento, motivada pelo descumprimento das normas que o regulam, implicará restabelecimento do montante da multa proporcionalmente ao valor da receita não satisfeita e que exceder o valor obtido com a garantia apresentada.

Quanto ao direito intertemporal e à aplicação das novas regras, o art. 57 da Lei n. 11.941/2009 assim dispõe:

Art. 57. A aplicação dos arts. 35 e 35-A da Lei n. 8.212, de 1991, às prestações ainda não pagas de parcelamento e aos demais débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrado por meio de processo ainda não definitivamente julgado, ocorrerá:

1 – mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou

II – de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação.

Parágrafo único. O procedimento de revisão de multas previsto neste artigo será regulamentado em portaria conjunta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As multas impostas, calculadas como percentual do débito por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições e outras importâncias, não se aplicam às pessoas jurídicas de direito público, às massas falidas e às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos membros destas missões.

De acordo com o estabelecido pela LC n. 128, de 2008, que revogou o art. 45 da Lei de Custeio e incluiu o art. 45-A, o contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no RGPS ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS. O valor da indenização corresponderá a 20% (vinte por cento): I – da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, observado o limite contributivo do RGPS.

Sobre os valores apurados incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinquenta por cento), e multa de 10% (dez por cento). Essa regra não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral.

22.6  RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, COMPENSAÇÃO E REEMBOLSO DE BENEFÍCIOS

22.6.1Restituição de contribuições e compensação

Restituição é o procedimento administrativo mediante o qual o sujeito passivo é ressarcido pela RFB de valores recolhidos indevidamente à Previdência Social ou a outras entidades e fundos. Somente serão restituídos valores que não tenham sido alcançados pela prescrição.

A restituição de contribuições tem cabimento sempre que houver pagamento de tributo indevido ou maior que o devido, podendo ser total ou parcial, seja qual for a modalidade de pagamento, conforme preceitua o art. 165 do Código Tributário Nacional.

A compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública.

A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, ao acrescentar o art. 170-A ao Código Tributário Nacional, introduziu importante vedação quanto ao momento de se efetuar a compensação. Pela nova regra, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. Essa norma é bem mais rigorosa do que a prevista na Súmula n. 212 do STJ, que firmou o entendimento de que “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”.

Mesmo que o contribuinte opte pelo mandado de segurança, reconhecido pela Súmula n. 213 do STJ como ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, terá de aguardar o seu trânsito em julgado.

A Lei de Custeio estabelece no art. 89 as condições para que sejam efetuadas a compensação e a restituição de contribuições previdenciárias, as quais também estão previstas no Decreto n. 3.048/99 (arts. 247 a 254). Em conformidade com essas normas, admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuições a cargo da empresa, recolhidas à Seguridade Social, que, por sua natureza, não tenham sido transferidas ao custo de bens ou serviços oferecidos à sociedade. Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a 30% do valor a ser recolhido em cada competência e somente poderá ser efetuada com parcelas da mesma espécie.

As duas últimas condições estão em sintonia com o art. 170 do Código Tributário Nacional, o que não ocorre com a exigência da prova de que o valor recolhido não tenha sido transferido aos custos dos bens ou serviços, pois não se trata de tributo que comporte, por sua natureza, a transferência do encargo financeiro.

Em se tratando de restituição, pela União, de contribuição previdenciária regida pela Lei n. 7.789/89 (que tratava da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos, avulsos e administradores) que tenha sido indevidamente recolhida esta independe da comprovação de que não houve transferência do ônus financeiro para o consumidor. Isso porque, nesse tipo de situação, tal contribuição tem natureza de “tributo direto”. Esse foi o entendimento pacificado entre os ministros da Primeira Seção do STJ, acompanhando o voto do Relator Min. Mauro Campbell.

O ministro ressaltou em seu voto que não houve violação ao artigo 89 da Lei n. 8.213/91, no caso em questão, pois a empresa postula a restituição, via compensação, de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social, na forma estabelecida pela Lei n. 7.789/89. E, nesse caso, as contribuições previdenciárias não comportam a transferência, de ordem jurídica, do respectivo encargo. O relator também destacou o fato de a lei enfatizar que “a obrigatoriedade de comprovação do não repasse a terceiro é exigida apenas às contribuições ‘que, por sua natureza, não tenham sido transferidas ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade”’.

Mauro Campbell citou, ainda, precedentes anteriores, do próprio STJ, de casos semelhantes, relatados pelos ministros Benedito Gonçalves (Resp n. 1.072.261, em 16/3/2009), Denise Arruda (Resp n. 700.273, em 18/9/2006) e José Delgado (Resp n. 233.608, em 8/3/2000). Como o recurso foi julgado dentro do que prevê a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08), a decisão deverá ser aplicada para todas as causas idênticas, não apenas no âmbito do STJ, mas também nos tribunais de segunda instância (REsp 1.125.550 – SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.4.2010).

Sendo assim, temos por indevida a exigência da prova de que o valor recolhido não tenha sido transferido aos custos do bem ou serviço oferecido à sociedade, pois não se trata de tributo que comporte, por sua natureza, a transferência do encargo financeiro, diferente do que ocorre, v.g., com o IPI e ICMS, que tem repercussão direta sobre os preços.

Em sendo contribuição descontada do empregado, o pedido pode ser encaminhado pelo próprio, ou por quem realizou o desconto, neste último caso desde que comprove já ter restituído ao empregado o valor recolhido a maior.

O valor da contribuição paga ou recolhida a maior deverá ser devolvido com os mesmos acréscimos utilizados para a cobrança dos débitos para com a Seguridade Social (art. 89, § 6º, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.032/95). A jurisprudência tem reconhecido que a correção monetária deve incidir a partir do recolhimento indevido, aplicando-se o IPC no período de janeiro de 1989 a fevereiro de 1991; o INPC, de março a dezembro de 1991; a UFIR, de janeiro de 1992 até 31.12.95; após, a taxa SELIC consoante o art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

Poderão ser objeto de pedido de restituição os créditos decorrentes de tributo ou contribuição inclusive a restituição de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) nas seguintes hipóteses: (art. 2º da IN RFB n. 900/2008):

–cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido;

–erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

–reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Também poderão ser restituídas pela RFB, nas hipóteses acima, as quantias recolhidas a título de multa e de juros moratórios previstos nas leis instituidoras de obrigações tributárias principais ou acessórias relativas aos tributos administrados pela RFB.

Na hipótese das contribuições previdenciárias dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição e as instituídas a título de substituição, poderão requerer a restituição, desde que lhes tenham sido descontados indevidamente:

–o empregado, inclusive o doméstico;

–o trabalhador avulso;

–contribuinte individual;

–o produtor rural pessoa física;

–o segurado especial; e

–a associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional.

A empresa ou equiparada e o empregador doméstico poderão requerer a restituição do valor descontado indevidamente do contribuinte, caso comprovem o ressarcimento às pessoas físicas ou jurídicas referidas acima (contribuições previdenciárias dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição e as instituídas a título de substituição).

O Pedido Eletrônico de Restituição (PER/DCOMP) deverá ser apresentado, por meio da Internet pela Pessoa Física ou pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica que houver pago à união, indevidamente ou em valor maior que o devido, quantia a título de tributos ou contribuição a administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil(RFB), inclusive a contribuição previdenciária.

A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, conforme previsto nos arts. 17 a 19 da Instrução Normativa RFB n. 900, de 30.12.2008, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, e declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviços e Informações à Previdência Social (GFIP).

O sujeito passivo, não optando pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado.

Na falta de destaque do valor da retenção na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, a empresa contratada somente poderá receber a restituição pleiteada se comprovar o recolhimento do valor retido pela empresa contratante.

O pedido de restituição de valores retidos será requerido pelo sujeito passivo por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, o pedido deverá ser formalizado na unidade da RFB que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, mediante a apresentação do formulário “Pedido de Restituição de Retenção Relativa a Contribuição Previdenciária” constante do Anexo IV, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório.

O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da RFB.

A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. O sujeito passivo poderá utilizar, na compensação de débitos próprios relativos aos tributos e contribuições administrados pela RFB, créditos que já tenham sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento encaminhado à RFB, desde que referido pedido se encontre pendente de decisão administrativa à data do encaminhamento da “Declaração de Compensação”.

O pedido de compensação de tributo ou contribuição lançado de ofício importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto.

Na compensação de ofício do parcelamento de débitos para com a Fazenda Nacional de que trata a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, a compensação de ofício das contribuições previdenciárias e daquelas recolhidas para outras entidades ou fundos será realizada primeiramente com débitos dessas contribuições, desde que arrecadadas em GPS. Quando a arrecadação se dá por meio de DARF, aplica-se a regra dos demais tributos.

Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 da Lei de Custeio.

Constatada pela RFB a compensação indevida de tributo ou contribuição já confessado ou lançado de ofício, o sujeito passivo será comunicado da não homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento do débito no prazo de trinta dias, contado da ciência do procedimento.

Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.

Na hipótese de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação, o Pedido Eletrônico de Restituição e o Pedido Eletrônico de Ressarcimento, gerados a partir do Programa PER/DCOMP 1.6, somente serão recepcionados pela RFB após prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal (DRF), Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.

O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica homologação da compensação ou o deferimento do pedido de restituição ou de ressarcimento, apenas autorização para recepção do PER-DCOMP.

A apresentação da Declaração de Compensação, do Pedido Eletrônico de Restituição e do Pedido Eletrônico de Ressarcimento, gerados a partir do Programa PER/DCOMP 1.6, fica condicionada à informação do número do processo administrativo no qual tenha havido o deferimento do pedido de habilitação do crédito.

O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário – arts. 165, I, e 168, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966.

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado – STJ, Súmula n. 461.

A Lei Complementar n. 139, de 10.11.2011, que altera a Lei Complementar n. 123/2006 (sistema SIMPLES), passou a prever que, no Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo, sendo vedada a cessão de créditos para extinção de débitos nesse sistema (§§ 11 e 13 do art. 21). Na restituição e compensação no Simples Nacional serão observados os prazos de decadência e prescrição previstos no CTN.

22.6.2Reembolso de benefícios

A Lei n. 8.213/91 dispõe que o salário-maternidade e o salário-família, apesar de serem encargos da Previdência Social, devem ser pagos adiantadamente pelo empregador urbano ou rural, devendo este, após fazer tal adiantamento, obter o reembolso da prestação por ocasião do recolhimento das contribuições à Seguridade Social. Assim, reembolso é o procedimento pelo qual a RFB deve ressarcir a empresa ou equiparada de valores de quotas de salário-família e salário-maternidade pagos a segurados a seu serviço.

O reembolso à empresa ou equiparada de valores de quotas de salário-família e parcelas do salário-maternidade, pagos a segurados a seu serviço, poderá ser efetuado mediante dedução no ato do pagamento das contribuições devidas à Previdência Social, correspondentes ao mês de competência do pagamento do benefício ao segurado, devendo ser declarado em GFIP (IN RFB 900/2008). Quando o valor a deduzir for superior às contribuições previdenciárias devidas no mês, o sujeito passivo poderá compensar o saldo a seu favor no recolhimento das contribuições dos meses subsequentes, ou requerer o reembolso.

É vedada a dedução ou compensação do valor das quotas de salário-família ou de salário-maternidade das contribuições arrecadadas pela Receita Federal do Brasil para outras entidades ou fundos (terceiros).

O pedido de reembolso será formalizado com a protocolização do requerimento, em qualquer Agência da Receita Federal do Brasil (ARF) da Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) da circunscrição do estabelecimento centralizador da empresa.

O reembolso poderá ser efetuado mediante dedução no ato do pagamento das contribuições devidas à Previdência Social, correspondentes ao mês de competência do pagamento do benefício ao segurado, devendo ser declarado em GFIP.

Quando o valor a deduzir em GPS for superior às contribuições sociais previdenciárias devidas para o mês do pagamento do benefício ao segurado, o sujeito passivo poderá requerer o seu reembolso à RFB ou deduzir o saldo a seu favor no recolhimento das contribuições dos meses subsequentes, sem o limite de 30% (compensação).

O reembolso será requerido por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, o pedido deverá ser formalizado na unidade da RFB que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, mediante a apresentação do formulário “Pedido de Reembolso de Quotas de Salário-Família e Salário-Maternidade”, conforme modelo constante do Anexo VI, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório.

É importante frisar que, em relação ao salário-maternidade, este na redação original da Lei n. 8.213/91 deveria ser adiantado pelo empregador urbano ou rural à gestante licenciada, tendo em novembro de 1999, por força da alteração ocorrida com a promulgação da Lei n. 9.876, passado a ser pago diretamente pelo INSS. Todavia, tendo em vista o entendimento de que a sistemática anterior era mais vantajosa para as seguradas empregadas, ocorreu nova modificação pela Lei n. 10.710, de 5.8.2003, retornando o sistema de adiantamento do salário-maternidade, inclusive o decorrente de guarda ou adoção, pelo empregador (arts. 71, parágrafo único, e 71-A, parágrafo único, da Lei do RGPS).

Em que pese a alteração procedimental, não vemos razão para entender que o período de licença-gestante seja considerado como de interrupção contratual, já que o ônus de pagamento, ao final, fica com a Previdência Social, integralmente.

De acordo com o art. 86 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, para efeito de dedução, o valor pago a título de salário-maternidade não poderá ser superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Havendo recolhimentos de contribuições a serem feitos pelo empregador, este deverá proceder, sponte propria, à dedução/compensação dos valores adiantados a título de salário-maternidade e salário-família a seus empregados. Caso o montante adiantado seja superior ao valor das contribuições, ou se o empregador for isento de contribuir para a Seguridade Social, caberá o reembolso da importância desembolsada. Quanto ao mais, o reembolso de benefícios adiantados obedecerá aos mesmos critérios aplicáveis à restituição de contribuições, já explanados no subitem anterior.

Os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações relativas ao custeio da Seguridade Social devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a decadência relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram (§ 11 do art. 32 da Lei de Custeio, redação conferida pela Lei n. 11.941/2009), ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício posterior ao da ocorrência dos fatos geradores. O texto comete uma imprecisão, pois se refere a prazo prescricional, quando na verdade o que se verifica é a caducidade do direito de exigir o crédito.

22.7  PARCELAMENTO DE DÉBITOS

O parcelamento é um acordo entre o contribuinte/devedor e o órgão arrecadador para pagamento dos tributos devidos e não recolhidos até o vencimento. Representa uma moratória, que é uma das formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previsto no art. 151, I, do Código Tributário Nacional.

Segundo Hugo de Brito Machado, “moratória significa prorrogação concedida pelo credor ao devedor, do prazo para pagamento da dívida, de uma única vez ou parceladamente”.²

De acordo com o art. 38 da Lei n. 8.212/91, as contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas ou não em notificação de débito, após verificadas e confessadas, poderão ser objeto de acordo para pagamento parcelado em até sessenta meses, observado o número de até quatro parcelas mensais para cada competência a serem incluídas no parcelamento.

Podem ser parcelados os créditos oriundos de contribuições relativas a:

a) contribuições da empresa;

b) Declaração de Regularização de Obra – DRO e Aviso de Regularização de Obra – ARO (pessoa física ou jurídica);

c) arbitramento;

d) decisões judiciais proferidas em processos trabalhistas;

e) contribuição dos empregados não descontada;

f) contribuição descontada dos empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos, até a competência junho/91;

g) sub-rogação (comercialização de produtos rurais) de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei n. 8.212/91, até a competência junho/91;

h) sub-rogação (comercialização de produtos rurais) de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei n. 8.212/91, a partir da competência julho/91, bem como aquelas prevista no art. 25 da Lei n. 8.870/94, no período de agosto/94 a outubro/96, decorrentes de sub-rogação (comercialização de produtos rurais) nas obrigações de pessoas jurídicas, desde que comprovadamente não tenha havido o desconto;

i) contribuinte individual, a partir da competência maio/95 (inclusive);

j) Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, Auto de Infração – AI, Notificação para Pagamento – NPP, Levantamento de Débito Confessado – LDC e saldo de parcelamento.

As dívidas inscritas em dívida ativa, ajuizadas ou não, poderão ser objeto de parcelamento, no qual se incluirão, no caso das ajuizadas, honorários advocatícios, desde que previamente quitadas as custas judiciais.

Também poderão ser parceladas as contribuições arrecadadas pelo Ministério da Previdência Social – MPS para outras entidades e fundos, bem como as relativas às cotas de previdência devidas na forma da legislação anterior à Lei n. 8.212/91.

Não podem ser objeto de parcelamento créditos oriundos de:

a) contribuições retidas dos segurados empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos (a partir da competência julho de 1991) e contribuintes individuais (estes, após a competência abril de 2003);

b) contribuições decorrentes de sub-rogação (comercialização de produtos rurais) de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei n. 8.212/91, a partir da competência julho/91, bem como aquelas previstas no art. 25 da Lei n. 8.870/94, no período de agosto/94 a outubro/96, decorrentes de sub-rogação (comercialização de produtos rurais) nas obrigações de pessoas jurídicas;

c) contribuições retidas por empresas contratantes, decorrentes da contratação de serviços mediante cessão ou empreitada de mão de obra, inclusive na construção civil, de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.711/98.

O segurado ou a empresa cujo representante tenha sido condenado criminalmente por decisão transitada em julgado, em decorrência de infração cometida contra a Seguridade Social, não poderá obter parcelamento de suas dívidas nos cinco anos seguintes ao trânsito em julgado da decisão, independentemente das sanções administrativas, cíveis ou penais cabíveis (art. 38, § 3º, da Lei n. 8.212/91).

Da mesma forma, não é permitido o parcelamento de dívidas de empresa com falência decretada (art. 38, § 11, da Lei de Custeio).

É facultado ao devedor optar pelo parcelamento de apenas um ou mais de um dos seus débitos para com a Seguridade Social. Os créditos objeto de defesa ou de recurso na via administrativa podem ser incluídos em parcelamento, desde que o contribuinte desista expressamente da defesa ou do recurso.

Sobre o valor de cada prestação mensal decorrente de parcelamento serão acrescidos, por ocasião do pagamento, juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20.6.95, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês da concessão do parcelamento até o mês anterior ao do pagamento e de 1% relativamente ao mês do pagamento (art. 38, § 6º, da Lei n. 8.212/91).

O reparcelamento, ou seja, o novo parcelamento de débito já efetuado anteriormente e não quitado, será admitido por uma única vez. Portanto, se o devedor descumprir dois parcelamentos do mesmo débito, somente poderá quitar a obrigação em pagamento único.

Segundo o art. 1º da Lei n. 11.941/2009, poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória n. 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto n. 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não tributados.

Computadas as parcelas pagas até a data da solicitação do novo parcelamento, o pagamento ou parcelamento do saldo que houver poderá ser liquidado pelo contribuinte na forma e condições previstas na Lei n. 11.941/2009.

A opção pelo pagamento ou parcelamento importará na desistência compulsória e definitiva do REFIS e do PAES, conforme o caso.

Quanto ao parcelamento dos recolhimentos em atraso dos débitos tributários apurados no Simples Nacional, poderão ser parcelados em até 60 parcelas mensais, na forma e condições previstas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN, admitido reparcelamento de débitos constantes de parcelamento em curso ou que tenha sido rescindido, podendo ser incluídos novos débitos, na forma regulamentada pelo CGSN.

O pedido de parcelamento deferido importa confissão irretratável do débito e configura confissão extrajudicial.

No caso de parcelamento de débito inscrito em dívida ativa, o devedor pagará custas, emolumentos e demais encargos legais.

Nos débitos tributários apurados no Simples Nacional, implicará imediata rescisão do parcelamento e remessa do débito para inscrição em dívida ativa ou prosseguimento da execução, conforme o caso, até deliberação do CGSN, a falta de pagamento:

I – de três parcelas, consecutivas ou não; ou

II – de uma parcela, estando pagas todas as demais.

A opção pelo pagamento à vista ou pelos parcelamentos de débitos de que tratam os arts. 1º e 2º da MP n. 449 deveria ser efetivada até o último dia útil do terceiro mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, até o último dia útil de março de 2009.

Com a alteração introduzida durante a tramitação do projeto de conversão da MP 449 em Lei, os contribuintes que tiverem optado pelos parcelamentos previstos nos arts. 1ºa 3º da Medida Provisória n. 449, de 3 de dezembro de 2008, poderiam optar pelo reparcelamento dos respectivos débitos segundo as regras previstas neste artigo até o último dia útil do sexto mês subsequente ao da publicação da Lei 11.941, ou seja, até o último dia útil de novembro de 2009.

A opção pelo parcelamento, em qualquer caso, caracteriza confissão irrevogável e irretratável da totalidade dos débitos existentes em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas.

Os parcelamentos requeridos na forma e condições de que tratam os arts. 1º e 2º da MP n. 449 não dependiam de apresentação de garantia ou de arrolamento de bens, exceto quando já houver penhora em execução fiscal ajuizada e, no caso de débito inscrito em Dívida Ativa da União, abrangerão inclusive os encargos legais, quando devidos.

O sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, na qual requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos, deverá desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre o qual se funda a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do inciso V do art. 269 do Código de Processo Civil, até a data do requerimento do parcelamento.

O art. 35 da Lei n. 11.941/2009 introduz modificações na Lei n. 10.522, de 2002. Tem-se a unificação da legislação do parcelamento ordinário dos tributos, inclusive das contribuições previdenciárias, com as seguintes alterações legislativas:

–a possibilidade do parcelamento de acordo com o fluxo de caixa do contribuinte;

–a obrigatoriedade do oferecimento de garantias para a concessão de qualquer parcelamento, anteriormente prevista apenas para os débitos inscritos em dívida ativa;

–a especificação detalhada das vedações ao parcelamento;

–a possibilidade de reparcelamento de débitos mediante fixação de percentual mínimo de realização do crédito tributário;

–a possibilidade de parcelamento de novos débitos de mesmo grupo de tributo já parcelados anteriormente, desde que atendidas as mesmas condições para o reparcelamento.

A rescisão do parcelamento, motivada pelo descumprimento das normas que o regulam, implicará restabelecimento do montante da multa proporcionalmente ao valor da receita não satisfeita e que exceder o valor obtido com a garantia apresentada (art. 6º, § 2º, da Lei n. 8.218/91, com a redação conferida pela Lei 11.941/2009).

A respeito dos Estados, Distrito Federal e Municípios, recorda-se que a regularidade fiscal é requisito legal obrigatório para que possam receber as transferências dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e dos Municípios (FPEM), celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como para receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da administração direta e indireta da União.

Conforme estudos da Receita Federal, tomando-se como exemplo os municípios, somente 682 (12,28% do total) não apresentam dívidas relativas à Contribuição Previdenciária. Ressalte-se que as dívidas dos municípios totalizam atualmente R$ 11,3 bilhões de débitos não parcelados e R$ 22,3 bilhões de débitos parcelados, problema que será agravado com o potencial lançamento de créditos tributários que poderá atingir o valor de R$ 13,6 bilhões somente em relação aos fatos geradores do ano de 2010.³

Destaca-se ainda que apenas 25 municípios (0,45%) respondem por R$ 5,6 bilhões, que correspondem a 16,67% de todos os débitos tributários devidos pelos entes políticos municipais.

Ou seja, nos últimos anos tem-se identificado um aumento expressivo das dívidas previdenciárias desses entes políticos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que os tem impedido de gozar de quaisquer dos benefícios acima citados, motivo pelo qual os entes têm constantemente buscado solução para o problema.

Em 1998 foi concedido aos entes políticos, pela Lei n. 9.639, parcelamento sob condições especiais. Nesse parcelamento, a lei previu um mecanismo de retenção das parcelas e das obrigações correntes previdenciárias no FPEM, mecanismo que se mostrou muito eficiente para a manutenção da regularidade dos optantes. Os valores retidos correspondiam a um percentual dos valores recebidos por meio do FPEM, que considerava as características do Município.

Em 2005 foi publicada a Lei n. 11.196, que também concedeu parcelamento sob condições especiais a entes políticos, mas que adotou sistemática diversa da Lei n. 9.639, uma vez que não trouxe a previsão de retenção das parcelas ou das obrigações correntes no FPEM. Pode-se perceber que o pagamento a cargo do próprio ente público não é eficaz, pois houve, a partir daí, um aumento considerável nas dívidas desses entes.

Mais recentemente, a Medida Provisória n. 589, de 13.11.2012, instituiu um programa de parcelamento de débitos levando-se em conta a capacidade de pagamento do ente público, mas também inserindo mecanismos que impeçam a formação de novo passivo tributário decorrente de contribuições previdenciárias de períodos posteriores à formalização do parcelamento, permitindo a manutenção da regularidade dos entes políticos sem o comprometimento das finanças desses entes.

O pagamento das parcelas se dará por meio de retenção e repasse à União de 2% (dois por cento) da média mensal da receita corrente líquida (RCL) do Estado, do Distrito Federal ou do Município, no respectivo Fundo de Participação dos Estados (FPE) e dos Municípios (FPM).

Como se trata de parcelamento sob condições especiais com o intuito de recuperação fiscal, são oferecidas também condições vantajosas para aqueles que aderirem ao parcelamento, com propostas de redução de multas, juros e encargos legais.

As demais regras relativas ao parcelamento serão aquelas estabelecidas pela Lei n. 10.522, de 19.7.2002.

Por fim, houve a revogação do § 8º do art. 47 da Lei de Custeio pela Lei n. 11.941/2009, uma vez que a Lei n. 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), dispõe que, em existindo débitos cuja exigibilidade esteja suspensa (aqui incluído o parcelamento, de acordo com o inciso VI do art. 151 do mesmo diploma legal), concede-se certidão com os mesmos efeitos da certidão negativa, mas não a negativa, como determina o atual § 8º. Ademais, a exigência de garantia para concessão de certidão no caso de parcelamento não faz sentido, uma vez que, em existindo previsão legal, a garantia deverá ser exigida no momento da concessão do parcelamento e não no momento da emissão da certidão.

_______

¹     NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.); MARTINS, Ives Gandra da Silva et alii. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 260.

²     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 124.

³     BRASIL. Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 589, de 13.11.2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Exm/EXM-230-MFMpv-589-12.doc. Acesso em: 14.1.2013.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Questão relevante do estudo do custeio é a da responsabilização de pessoas perante a Seguridade Social, quanto às contribuições sociais não recolhidas. Como já dito, nem sempre é o contribuinte o sujeito passivo da obrigação de recolhimento das contribuições sociais. Assim, nos casos em que a lei cometa tal obrigação a terceira pessoa, esta passa a ser responsável pela correta arrecadação e entrega do valor devido, sujeitando-se, em caso de incorreção, ou descumprimento da obrigação, à cobrança da dívida, sem prejuízo de outras sanções penais e administrativas.

Inicialmente, cumpre anotar o que dispõe o art. 33, § 5º, da Lei de Custeio, ao disciplinar que o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de recolher ou arrecadou em desacordo com o disposto naquela lei. Processa-se, assim, a responsabilidade por substituição, instituto muito utilizado no Direito Tributário, segundo o qual o órgão tributante desloca a responsabilidade para outra pessoa que não o contribuinte (CTN, art. 128), caso típico do imposto sobre a renda a ser retido na fonte. Segundo esta norma, a empresa é diretamente responsável pelo recolhimento das contribuições de seus empregados, além de já o ser pelo recolhimento de suas próprias contribuições. Ou seja, se uma empresa não faz a dedução, na remuneração de seus empregados, da contribuição social que os mesmos devem recolher, e, consequentemente, não faz o recolhimento das mesmas à Autarquia Previdenciária, esta, ao observar a conduta ilegal, por meio da fiscalização, irá exigir as contribuições não mais dos empregados, mas do empregador, responsável que é por cumprir a obrigação legal.

Houve a revogação do art. 41 da Lei n. 8.212/91 pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, de modo que não subsiste a responsabilidade do dirigente de órgão ou entidade pública em relação à multa aplicada por infração aos dispositivos relativos ao custeio da Seguridade Social, para atender a diretriz do Supremo Tribunal Federal, reforçada pela Advocacia Geral da União – AGU, através do Parecer AGU – AC n. 16, de 12.7.2004. Referido Parecer, resumidamente, firma entendimento no sentido de que as multas previstas em lei são aplicáveis aos estados e municípios e que o favorecimento desses entes, pela exclusão de penalidades, caracterizaria desvio de poder e por consequência, com base neste artigo, o dirigente responderia por tal multa. Esta revogação se faz necessária, ainda, para harmonizar a legislação previdenciária à legislação relativa aos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As regras sobre retenção e responsabilidade, aqui referidas, não se aplicam à contratação de serviços por intermédio de cooperativa de trabalho, conforme previsão expressa do art. 224-A do Decreto n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n. 3.265/99.

Entende-se por responsabilidade solidária a relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, caso em que o credor poderá exigir de cada um dos devedores corresponsáveis o valor integral da dívida.

A solidariedade passiva tributária, na forma do art. 129 do CTN, não comporta benefício de ordem, regra repetida ao final da disposição contida no art. 30, VI, da Lei de Custeio.

O § 1º do art. 133 do CTN, com a redação conferida pela Lei Complementar n. 118/2005, exclui a responsabilidade tributária do adquirente de fundo ou estabelecimento arrecadado em processo de falência e na de filial ou unidade produtiva isolada de vendedor em processo de recuperação judicial, excepcionando a regra geral de responsabilidade em caso de sucessão empresarial. De acordo com Alcides Jorge Costa e André Fernandes, essa medida pretende “evitar que as dívidas tributárias impeçam a realização do ativo e, consequentemente, a satisfação dos débitos, inclusive os de natureza privada, do devedor aos quais, no processo de falência, é dada maior importância em face dos créditos tributários”.¹

Os casos de responsabilidade solidária em termos de contribuição à Seguridade Social, nos quais o Fisco pode exigir a totalidade do débito de qualquer dos responsáveis, são especificados a seguir.

23.1  CONSTRUÇÃO CIVIL

O proprietário, o incorporador de imóveis definido na Lei n. 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão de obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.

Os órgãos e entidades da Administração Pública respondem solidariamente com a empresa construtora por estes contratada para execução de obra de construção civil, no tocante às contribuições à Seguridade Social incidentes sobre a remuneração dos segurados que tenham prestado serviço na obra, exceto pelas contribuições destinadas a terceiros e pela multa moratória.

Esclarece o caput do art. 220 do Decreto n. 3.048/99 que a responsabilidade solidária estabelecida pelo dispositivo legal suso indicado se aplica apenas quando não haja cessão de mão de obra, sendo taxativa a previsão de que “não se considera cessão de mão de obra a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”. Nesses casos, portanto, a responsabilidade recai exclusivamente sobre a empresa executante (empreiteira) e sobre a construtora.

Elide-se a solidariedade nas hipóteses dos arts. 220, § 3º do Decreto n. 3.048/99:

–pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e

–pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo ente arrecadador; e

–pelo recolhimento da retenção feita pelo contratante dos serviços.

Não se aplica a responsabilidade solidária nas contratações de serviços prestados por cooperados com a intermediação de cooperativa de trabalho. Parece a nosso ver equivocado este entendimento, pois todas as demais hipóteses de terceirização de mão de obra levam à corresponsabilização do tomador dos serviços.

Entretanto, em relação à responsabilização do proprietário em relação ao construtor, assim é tratada a matéria pela jurisprudência do STJ:

Recurso especial. Tributário. Execução fiscal. Contribuição previdenciária. Responsabilidade subsidiária do dono da obra em relação ao construtor. Súmula n. 126 do TFR.

É pacífico o entendimento deste Sodalício no sentido de que a responsabilidade do dono da obra pelas contribuições previdenciárias é subsidiária à do construtor, nos termos da Súmula n. 126 do TFR, mesmo após o vigência da Lei n. 8.212/91.

Precedentes: REsp 375.370/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 1.12.2003; REsp 395.637/ RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 6.10.2003; REsp 225.413/RS, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.8.2002, entre outros. Recurso improvido. (STJ, REsp 446.955 Rel. Min. Franciulli Netto – DJ 25.4.2005)

O executor da obra deverá elaborar, distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante, folha de pagamento, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e Guia da Previdência Social, cujas cópias deverão ser exigidas pela empresa contratante quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o comprovante de entrega daquela Guia.

Não se considera cessão de mão de obra a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. Considera-se construtor a pessoa física ou jurídica que executa obra sob sua responsabilidade, no todo ou em parte.

Exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realize a operação com empresa de comercialização ou com incorporador de imóveis definido na Lei n. 4.591, de 1964, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.

Sobre a matéria, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula n. 126, do seguinte teor: “Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada, a respectiva liquidação” (DJ 2.12.82). Trata-se de uma forma de benefício de ordem, não prevista legalmente, mas construída a partir do entendimento jurisprudencial.

No entanto, para que o ente arrecadador possa exigir dos corresponsáveis a dívida, deverá precaver-se desde a constituição do crédito previdenciário, notificando a todos os devedores solidários, segundo bem coloca Milton Luiz Gazaniga de Oliveira: “Portanto, a solidariedade deve nascer já no momento do lançamento do débito, sob pena da escolha posterior esbarrar no princípio da ampla defesa e esse vício de origem (esfera administrativa) contaminar os procedimentos posteriores e aí ocorrer o vício mais grave para o operador do direito, a inconstitucionalidade do ato administrativo”.²

23.2  GRUPO ECONÔMICO

As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previstas na Lei n. 8.212/91.

Caracteriza-se a existência de grupo econômico “sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica...” (CLT, art. 2º, § 2º).

Comentando o conceito, Délio Maranhão esclarece: “O parágrafo citado fala em ‘empresa principal’ e ‘empresas subordinadas’. Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é indispensável a existência de uma sociedade controladora (holding company). Vimos que a concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos. E, desde que ao juiz se depare esse fenômeno, o dever lhe impõe a aplicação daquele dispositivo legal. O controle sobre diferentes sociedades pode ser exercido por uma pessoa física, detentora da maioria de suas ações e, em tal caso, não há por que deixar de aplicar-se o § 2º...”.³

A solidariedade fixada na legislação previdenciária em relação às empresas do mesmo grupo econômico é bastante ampla. Basta uma das componentes do grupo não cumprir as obrigações fiscais, para outra delas ter de assumir a responsabilidade por via de solidariedade.

No grupo econômico, a solidariedade abrange todas as obrigações da empresa, ou seja, a contribuição referente aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, com os acréscimos moratórios (juros e multa de mora), abrangendo também a obrigação decorrente de infrações pelo não cumprimento de determinadas obrigações acessórias (multas infracionais).

23.3  RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E TITULARES

O art. 13 da Lei n. 8.620/93 previa a responsabilidade solidária “do titular de firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada”, respondendo estes com seus bens pessoais pelos débitos junto à Seguridade Social, independentemente de dolo ou culpa. Estabelecia ainda o precitado artigo que respondem “solidária e subsidiariamente” (sic) os acionistas e controladores (no caso de sociedades por ações), os administradores, os gerentes e os diretores, quando tenham causado inadimplemento de contribuições, estes somente quando caracterizado o dolo ou a culpa.

O STJ editou sobre o tema, recentemente, a Súmula n. 430, na qual define que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

No julgamento de recurso extraordinário que foi considerado como de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios.

Para a União, “o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dívidas junto à Seguridade Social, não está invadindo área reservada à lei complementar, mas apenas e tão somente integrando o que dispõe o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar”.

A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributária em relação às normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alínea ‘b’ da Constituição Federal, o responsável pela contribuição tributária não pode ser qualquer pessoa – “exige-se que ele guarde relação com o fato gerador ou com o contribuinte”.

Em relação à responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que ilícitos praticados por esses gestores, ou sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, “incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu próprio patrimônio, por dívidas da sociedade. O que se exige para essa qualificação é um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriação indébita”.

“O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao vincular a simples condição de sócio à obrigação de responder solidariamente, estabeleceu uma exceção desautorizada à norma geral de Direito Tributário, que está consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invasão da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea ‘b’ da Constituição”, disse a ministra, negando provimento ao recurso da União. (Informativo Notícias STF, sítio www.stf.jus.br, acesso em 03.11.2010).

Desta forma, o dispositivo em comento passou a ser aplicável somente em caso de prática dolosa de delito fiscal pelos sócios e titulares de empresas.

23.4  TOMADOR DE SERVIÇOS

Importante inovação foi introduzida pela Medida Provisória n. 1.663-15, de 22.10.98, convertida no art. 23 da Lei n. 9.711, de 20.11.98, que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/91, obrigando a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 20 do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, em nome da empresa cedente da mão de obra. A alteração do prazo de recolhimento do dia 10 para o dia 20 se deu por força da MP n. 447, de 2008, convertida na Lei n. 11.933, de 28.4.2009.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 393.946, decidiu pela legitimidade da retenção, pela empresa contratante de serviços executados mediante mão de obra, de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, para fins de contribuição previdenciária, nos termos previstos no art. 31 da Lei n. 8.212/91. Entendeu-se que a alteração introduzida pela Lei n. 9.711/98 não implicou criação de nova contribuição ou contribuição decorrente de outras fontes com ofensa ao art. 195, § 4º, da CF, porquanto apenas objetivou simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização no seu recolhimento, não ocorrendo, por conseguinte, violação à regra da competência residual da União (CF, art. 154, I) (Rel. Min. Carlos Velloso, 3.11.2004, Informativo STF n. 368).

Em relação às empresas optantes pelo Simples, o STJ decidiu que estão isentas da retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços. De acordo com a 1a Seção da Corte Superior, o sistema de arrecadação destinado aos optantes do Simples não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo artigo 31 da Lei n. 8.212/91 (REsp n. 1112467/DF. 1a Seção. Relator Min. Teori Albino Zavascki DJe 21.08.2009). A matéria foi objeto da Súmula n. 425 do STJ: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”

O valor retido deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

Na impossibilidade de haver compensação integral na própria competência, o saldo remanescente poderá ser compensado pela empresa nas competências subsequentes ou ser objeto de pedido de restituição, não sujeitas à verificação da transferência ao preço do bem ou serviço oferecido à sociedade (Regulamento, art. 219, § 9º, com a redação do Decreto n. 3.265/99).

Para os fins da Lei n. 8.212/91, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Enquadram-se nessa situação, além de outros estabelecidos no art. 219, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, os serviços relacionados pela Lei n. 9.711/98, quais sejam:

–limpeza, conservação e zeladoria;

–vigilância e segurança;

–empreitada de mão de obra;

–contratação de trabalho temporário na forma da Lei n. 6.019, de 3.1.74;

–serviços rurais;

–digitação e preparação de dados para processamento;

–acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;

–cobrança;

–coleta e reciclagem de lixo e resíduos;

–copa e hotelaria;

–corte e ligação de serviços públicos;

–distribuição;

–treinamento e ensino;

–entrega de contas e documentos;

–ligação e leitura de medidores;

–manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;

–montagem;

–operação de máquinas, equipamentos e veículos;

–operação de pedágio e de terminais de transporte;

–operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão;

–portaria, recepção e ascensorista;

–recepção, triagem e movimentação de materiais;

–promoção de vendas e eventos;

–secretaria e expediente;

–saúde; e

–telefonia, inclusive telemarketing.

Dispõe, ainda, o Regulamento, que o percentual de 11% será acrescido de quatro, três ou dois pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelos segurados empregados, cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial, após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Caberá ao cedente da mão de obra elaborar folhas de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço.

Se, na contratação de serviços, a empresa contratada se obrigar a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultado à contratada a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado. Quando não houver previsão contratual dos valores correspondentes a material ou a equipamentos, caberá ao ente arrecadador normatizar a forma de apuração e o limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal, fatura ou recibo.

A inaplicabilidade da retenção às hipóteses de empreitada de mão de obra tem sido reconhecida pelos tribunais (v.g. TRF da 4a Região. AC n. 2006.71.13.000779-7, 1ª Turma. Rel. Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, julg. 27.2.2008).

Segundo o Regulamento, não se aplica a retenção de que trata o seu art. 219, nem a responsabilidade solidária prevista em caso de terceirização de mão de obra, quando a contratação de serviços se dê por cooperativa de trabalho (art. 224-A, incluído pelo Decreto n. 3.265/99). A norma, contudo, é de causar estranheza, pois justamente neste ramo de prestação de serviços têm ocorrido inúmeras fraudes (cooperativas de fachada), com vistas à burla da legislação do trabalho e à sonegação fiscal.

23.5  ADMINISTRADORES PÚBLICOS

Os administradores de autarquias e fundações públicas, criadas e mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que se encontrarem em mora, por mais de trinta dias, no recolhimento das contribuições previstas na Lei de Custeio, tornam-se solidariamente responsáveis pelo respectivo pagamento, ficando ainda sujeitos às proibições do art. 1º e às sanções dos arts. 4º e 7º do Decreto-lei n. 368, de 19.12.68.

Wladimir Novaes Martinez, ao comentar esse dispositivo, afirma que “as pessoas sujeitas à penalidade não são somente os agentes públicos, celetistas ou estatutários, mas os administradores pertencentes às entidades de direito privado envolvidas com o governo. A solidariedade é de vulto, significa a responsabilidade do trabalhador com o ente político em relação à contribuição, sempre uma importância significativa. As penas previstas in fine são severíssimas. Diante da impossibilidade real de receber do pessoalmente culpado pela mora (raramente terá capacidade contributiva para tanto), a norma é destinada a se tornar letra morta no pertinente à realização da receita, mas, se houver vontade política, as sanções do Decreto-lei n. 368/68 são do tipo capazes de promover a regularidade do recolhimento”.⁴

23.6  OPERADOR PORTUÁRIO E ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA

O operador portuário e o órgão gestor de mão de obra são solidariamente responsáveis com o requisitante da mão de obra avulsa pelo pagamento das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive as acessórias, devidas à Seguridade Social, relativamente à requisição de mão de obra de trabalhador avulso, vedada a invocação do benefício de ordem.

_______

¹     “Alterações do Código Tributário Nacional”. Jornal Valor Econômico, 11 fev. 2005.

²     OLIVEIRA, Milton Luiz Gazaniga de. “Responsabilidade solidária”, in Revista da Procuradoria Geral do INSS, Brasília, v. 5, n. 3, s/d, p. 80.

³     SÜSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de direito do trabalho. 14. ed., São Paulo: LTr, 1993.

⁴     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Brasília, LTr/Rede Brasil, 1999.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

A decadência e a prescrição representam a perda de direitos pelo não uso por seu titular por um lapso de tempo definido em lei.

As normas gerais estão previstas no Código Tributário Nacional, arts. 173 e 174, de onde podemos extrair que a decadência resulta na perda do direito do órgão arrecadador de efetivar a apuração e o lançamento do seu crédito, enquanto a prescrição se caracteriza pela possibilidade do devedor tributário eximir-se da obrigação de pagamento da dívida em juízo, pela demora do ente público em promover a ação de execução dentro do prazo legal.

Em relação à exação previdenciária, pode-se definir que a decadência é a extinção do direito do ente arrecadador de apurar e constituir, por lançamento, o seu crédito previdenciário, em decorrência de não tê-lo exercido no lapso de tempo que a lei lhe assegurou. Já a prescrição é a perda do direito de promover a execução judicial do seu crédito já constituído, em virtude de não tê-lo exercido dentro do prazo legal.

Como visto, a decadência não se confunde com a prescrição. Entre outras diferenças há que se ressaltar que a primeira não se interrompe ou se suspende, ou seja, o prazo é contínuo e fatal, enquanto a segunda tem seu prazo sujeito a interrupções. De acordo com o parágrafo único do art. 174 do Código Tributário Nacional, a prescrição se interrompe nos seguintes casos: citação pessoal feita ao devedor; protesto judicial; qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do débito pelo devedor.

O Código Tribunal Nacional estabelece – como regra geral em relação aos tributos – o lapso de cinco anos como prazo decadencial e prescricional, enquanto os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 estabeleciam – como regra especial em relação às contribuições para a Seguridade Social – que esse prazo era de dez anos. E, no caso de segurado empresário ou autônomo e equiparados, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, para fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de benefícios, extinguia-se em trinta anos. Todavia, a Lei n. 9.876/99 deu nova redação ao § 1º do art. 45 da Lei n. 8.212/91, para estabelecer a imprescritibilidade em relação às contribuições do contribuinte individual para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios. E, na sequência, a Lei Complementar n. 123/2006 estabeleceu que a contribuição complementar do segurado contribuinte individual e facultativo para ter direito a aposentadoria por tempo de contribuição (§ 3º do art. 21 da Lei n. 8.213/91), será exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício.

Essa regra de imprescritibilidade foi ratificada pela LC n. 128, de 2008, ao incluir o § 4º ao art. 21 da Lei n. 8.212/91.

O ente arrecadador passou a observar os prazos de decadência e prescrição previstos nas normas gerais de direito tributário, somente a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade dos art. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 pelo STF (Súmula Vinculante n. 8 – DJE de 20.06.2008), posteriormente revogados pela LC n. 128, de 2008.

24.1  O CONFLITO DE NORMAS: LEI DE CUSTEIO E CTN

Em que pese os órgãos de arrecadação da Seguridade Social terem adotado o prazo decenal previsto na Lei n. 8.212/91, até junho de 2008, a inconstitucionalidade formal remonta à edição dessa norma por afronta à exigência do art. 146, III, da Constituição, que reservou a fixação de regras gerais de Direito Tributário à lei complementar.

O ponto de vista majoritário na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal, é de que os prazos a serem obedecidos são os dos artigos 173 e 174 do CTN.

A questão foi apreciada pelo Plenário do STF, em junho de 2008, sendo objeto da Súmula Vinculante n. 8, que possui o seguinte teor: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei n. 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Na mesma ocasião, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos que seguem:

Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto da relatora. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 12.06.2008. (RE/559943, Relatora Min. Cármen Lúcia).

Dessa forma, os recolhimentos já realizados pelos contribuintes não serão objeto de restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento do STF (11 de junho de 2008). Assim, segundo o STF são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão do referido julgamento.

Segundo anunciado no site do STF, no espaço Notícias do dia 12.6.2008: “Essa proposta de modulação, inédita no âmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária segurança jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolve em torno de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.”

Tal modulação de efeitos é objeto de críticas pela doutrina, conforme se observa do artigo publicado pelo Juiz Federal Andrei Pitten Velloso:

As leis tributárias inconstitucionais são nulas ab initio. Não produzem quaisquer efeitos válidos na esfera jurídica. E, por consequência, os recolhimentos por elas impostos hão de ser restituídos, mediante compensação ou repetição do indébito.

É irrelevante o quantum a ser restituído, bem como sua repercussão imediata no Erário, por se tratar de valores exigidos injustamente dos contribuintes, em afronta à Lei Maior. Quanto mais vultosos forem tais valores, tanto mais nítidas e expressivas serão as repercussões fáticas dos atos lesivos à supremacia da Constituição e aos direitos subjetivos dos contribuintes. Portanto, exigir que sejam restituídos significa demandar o respeito à ordem jurídica, às liberdades fundamentais, ao direito de propriedade e à Justiça, em sua acepção jurídico-constitucional. Não implica, de forma alguma, uma lesão ao Erário, mas tão somente a tutela de direitos violados pelo Estado, mediante a restituição de valores tomados ilegitimamente dos cidadãos-contribuintes, que jamais deveriam ter ingressado nos cofres públicos.

(...) Destarte, os contribuintes que observaram os prazos de decadência e prescrição ampliados inconstitucionalmente pela Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei 8.212/91) e quitaram os seus débitos não poderão postular a repetição do indébito. Por outro lado, os sonegadores e os inadimplentes, que não seguiram o determinado pela lei supramencionada, foram beneficiados pela declaração de inconstitucionalidade, no que concerne aos diversos anos que transcorreram entre a edição da Lei 8.212/91 e a decisão do STF, pois, como exposto no voto do relator, Ministro Gilmar Mendes: “créditos pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma hipótese, após o lapso temporal quinquenal”. Não há uma patente desigualdade, uma gritante afronta à ética governamental, uma desvelada injustiça nessa decisão?

Excluir do manto da Constituição os cidadãos cumpridores das obrigações instituídas pela legislação tributária enquanto se tutelam os maus pagadores e os sonegadores, representa a derrocada dos pilares do Estado Democrático de Direito, o extermínio da ética estatal, a negação do que há de mais essencial às noções de igualdade e justiça. (A outorga de efeitos a leis tributárias inconstitucionais. Jornal Carta Forense, terça-feira, 1 de julho de 2008, in http://www.cartafo-rense.com.br/Materia.aspx?id=1859, acesso em 15.7.2008).

Esses argumentos são importantes para uma reflexão acerca da avaliação efetuada pela Corte Suprema para definir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no caso em análise. No entanto, um questionamento é de se fazer: há algum aspecto positivo nesse julgamento? Sem dúvida, evitou-se a necessidade de criação de uma nova contribuição provisória para cobrir esse déficit, pois “em regra”, a conta sempre sobra para o contribuinte honesto. É bom lembrar que tributos temporários tendem a se tornar permanentes.

Ficam a salvo da discussão os prazos estabelecidos pela LC n. 123/2006 e LC n. 128/2008, relativamente às contribuições de segurados contribuintes individuais, por ter sido obedecido, então, o mandamento constitucional do art. 146, III, “b”.

24.2  A DECADÊNCIA NA EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÕES

Seguindo a ordem cronológica, os créditos tributários se sujeitam, após nascida a obrigação tributária, ao prazo decadencial. Somente após regularmente constituídos é que se pode falar em prazo prescricional. A decadência corresponde ao prazo em que o órgão fiscal deve agir no sentido de constituir o crédito tributário mediante um lançamento de ofício, ante a ausência do pagamento voluntário pelo sujeito passivo da obrigação. Para Américo Lacombe, não se trata, como consta do CTN (art. 156), de hipótese de extinção do crédito tributário: “a decadência extingue a própria relação jurídica de débito e crédito (debitum), pois o Fisco fica impedido de emitir a norma individual do lançamento, constitutiva da obligatio. Tanto é certo que, no caso de o sujeito passivo efetuar, por engano, o pagamento após o transcurso do prazo decadencial, poderá repetir”.¹

O cômputo do prazo decadencial para a exigibilidade das contribuições à Seguridade Social, como em relação aos tributos em geral, se dá a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Sobre o conceito de lançamento tributário e suas modalidades, reportamo-nos ao Capítulo que versa sobre o Processo Administrativo Fiscal, onde está explicitada a matéria.

Pois bem, tendo-se por norte o nascimento da obrigação tributária, o lançamento correspondente à contribuição a ser recolhida dos segurados empregados, bem como a vertida pelo respectivo empregador, deveria se realizar, pela legislação ora vigente, até o dia 20 do mês subsequente ao do trabalho prestado. Se o trabalho foi prestado no mês de janeiro de 2009, tais contribuições seriam devidas em 20 de fevereiro de 2009 – nascimento da obrigação tributária, data em que o lançamento (mediante GFIP) poderia ter sido efetuado. O prazo decadencial, todavia, só se iniciará no 1º dia do ano seguinte, ou seja, a contagem é deflagrada a partir de 1.1.2010. Então, considerando-se o prazo do CTN, tem a Receita Federal do Brasil proceder, mediante a atuação de seus Auditores-Fiscais, ao lançamento de ofício da referida contribuição do mês 01/2009 até o dia 1.1.2015. Caso o Fisco não proceda à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito até esta data, ou não haja pagamento espontâneo nem confissão da dívida, terá decaído do direito de constituir o crédito, ou seja, impedido por lei de notificar o devedor.

Uma vez ocorrendo a decadência, somente o pagamento voluntário da contribuição pelo devedor é capaz de “salvar” o crédito da Seguridade Social, sendo vedado ao Auditor-Fiscal notificar valores que já foram atingidos pelo marco decadencial.

Sobre a aplicação da contagem do prazo decadencial para exigibilidade das contribuições incidentes sobre obra de construção civil, deve-se considerar como marco inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a construção, reforma ou demolição foi concluída:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA. DIES A QUO. PRAZO QUINQUENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI N.º 8.212/91. 1. Não havendo o pagamento antecipado do tributo, dispõe a autoridade administrativa do prazo de cinco anos, após o próprio exercício em que poderia realizar o lançamento de ofício, para constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. 2. É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei n.º 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar. 3. As contribuições em questão, decorrentes de obra de construção civil, são, em regra, recolhidas no momento da conclusão da obra, figurando este como o marco inicial para a contagem da decadência. 4. Não adianta considerar que só com a expedição do habite-se da construção é que se poderia falar em um dies a quo, no caso, porque este título não é prova hábil para certificar o encerramento da obra. (TRF da 4a Região, AC 200970010005334, Rel. Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, 1ª Turma, DJE 11.11.2010).

O entendimento da Receita Federal do Brasil sobre a matéria se encontra no art. 390 da IN 971/2009 e suas alterações, verbis:

Art. 390. O direito de a RFB apurar e constituir créditos relacionados a obras de construção civil extingue-se no prazo decadencial previsto na legislação tributária.

§ 1º Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou da sua total conclusão em período abrangido pela decadência.

§ 2º Servirá para comprovar o início da obra em período decadencial um dos seguintes documentos, contanto que tenha vinculação inequívoca à obra e seja contemporâneo do fato a comprovar, considerando-se como data do início da obra o mês de emissão do documento mais antigo:

I – comprovante de recolhimento de contribuições sociais na matrícula CEI da obra;

II – notas fiscais de prestação de serviços;

III – recibos de pagamento a trabalhadores;

IV – comprovante de ligação de água ou de luz;

V – notas fiscais de compra de material, nas quais conste o endereço da obra como local de entrega;

VI – ordem de serviço ou autorização para o início da obra, quando contratada com órgão público;

VII – alvará de concessão de licença para construção.

§ 3º A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a apresentação de um ou mais dos seguintes documentos:

I – habite-se, Certidão de Conclusão de Obra (CCO);

II – um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), em que conste a área da edificação;

III – certidão de lançamento tributário contendo o histórico do respectivo IPTU;

IV – auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente, desde que conste o respectivo número no cadastro, lançados em período abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pela RFB;

V – termo de recebimento de obra, no caso de contratação com órgão público, lavrado em período decadencial;

VI – escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua área, lavrada em período decadencial;

VII – contrato de locação com reconhecimento de firma em cartório em data compreendida no período decadencial, onde conste a descrição do imóvel e a área construída.

§ 4º A comprovação de que trata o § 3º dar-se-á também com a apresentação de, no mínimo, 3 (três) dos seguintes documentos:

I – correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período decadencial;

II – contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em período decadencial;

III – declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria à RFB, relativa ao exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;

IV – vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel, expedida em período decadencial;

V – planta aerofotogramétrica do período abrangido pela decadência, acompanhada de laudo técnico constando a área do imóvel e a respectiva ART no Crea.

§ 5º As cópias dos documentos que comprovam a decadência deverão ser anexadas à DISO. § 6º A falta dos documentos relacionados nos §§ 3º e 4º, poderá ser suprida pela apresentação de documento expedido por órgão oficial ou documento particular registrado em cartório, desde que seja contemporâneo à decadência alegada e nele conste a área do imóvel.

24.3  A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA DOS CRÉDITOS

Uma vez constituído definitivamente o crédito da Seguridade Social por alguma das formas previstas em lei, se inicia o cômputo do prazo para a cobrança judicial do crédito. A prescrição atinge, portanto, a possibilidade de ingresso em juízo de execução ou a continuidade da ação executiva, pelo decurso do prazo.

Quanto à prescrição, seguindo-se no mesmo raciocínio já exposto, não há que se cogitar de aplicação das regras da Lei n. 8.212/91, sendo pacífico o entendimento do STJ também a este respeito, inclusive no tocante à aplicação da prescrição intercorrente, de ofício, pelo juiz da execução:

EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO APÓS OITIVA DO REPRESENTANTE DA FAZENDA – POSSIBILIDADE – LEI N. 11.280/06 – ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 46 DA LEI N. 8.212/91.

1. Em 15.8.2007, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no REsp 616.348/MG, declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n. 8.212/91, mantendo o entendimento predominante da Seção, no sentido de que os créditos previdenciários têm natureza tributária, aplicando-se-lhes também o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula, inclusive a fixação dos respectivos prazos. Agravo regimental improvido.

(STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 960420/PA, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, julgamento em 20.9.2007, DJ 3.10.2007).

Sobre a aplicação das regras da Lei n. 6.830/80, em detrimento do CTN, no tocante à suspensão do prazo prescricional, há dissenso a respeito, porém, a posição do STJ é consolidada a esse respeito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITR. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. SUPREMACIA DO CTN (ART. 174) SOBRE A LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (ART. 2º, § 3º). LAPSO PRESCRICIONAL CONSUMADO.

1. Tratam os autos de embargos à execução fiscal ajuizados por Britanite S/A Indústrias Químicas em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul sob o argumento de estar o crédito tributário fulminado pela prescrição. O juízo de primeiro grau, rejeitando a alegação de prescrição, julgou improcedente o pedido. O TJRS manteve a sentença por entender que a inscrição em dívida ativa suspende o prazo prescricional por seis meses ou até a distribuição da execução fiscal, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980. Insistindo pela via especial, aduz a recorrente contrariedade do art. 174 do CTN, defendendo a supremacia do contido no CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, o que redundaria na consumação total da prescrição relativa aos débitos discutidos. Subsidiariamente, postula pela exclusão da taxa Selic.

2. Há de prevalecer o contido no art. 174 do Código Tributário Nacional (que dispõe como dies a quo da contagem do prazo prescricional para a ação executiva a data da constituição do crédito), sobre o teor preconizado pelo art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa).

3. O Código Tributário Nacional tem natureza de lei complementar, sendo hierarquicamente superior à Lei de Execuções Fiscais. Não pode, portanto, lei ordinária estabelecer prazo prescricional da execução fiscal previsto em lei complementar (REsp 151.598/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 04.05.1998).

4. No caso dos autos, constituído o crédito tributário (lançamento) em 22.04.1996 e sendo o devedor citado apenas em 22.06.2001, tem-se como operada a prescrição dos créditos fazendários porque transcorrido tempo superior ao quinquídio legal (art. 174 do CTN). A inscrição da dívida ativa em 22.06.1996 não suspende o lustro prescricional.

5. Recurso especial provido para declarar prescrito o crédito em execução. Prejudicada a análise quanto à incidência da taxa Selic. Invertidos os ônus sucumbenciais.

(STJ, 1a Turma, REsp 931571/RS, Relator Ministro José Delgado, julgamento em 23.10.2007, DJ 19.11.2007).

O início da contagem se dá com a expedição da NFLD ou AI (na ocorrência de não haver defesa nem recurso do devedor), ou com a decisão final em sede administrativa, ou do inadimplemento de parcelamento precedido de confissão de dívida.

Assim, a prescrição do direito de exigir judicialmente os créditos da Seguridade Social se sujeita, exclusivamente, ao prazo e às hipóteses de interrupção e suspensão previstas no Código Tributário Nacional, art. 174, obedecendo aos seus regramentos também quanto ao reinício da contagem do prazo.

Importante alteração se encontra prevista no art. 53 da Lei n. 11.941/2009, a qual passa a dispor que “a prescrição dos créditos tributários pode ser reconhecida de ofício pela autoridade administrativa”, inclusive quanto às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição e às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos. Com isso, diversas demandas de execução de contribuições à Seguridade Social podem deixar de ser ajuizadas, ou mesmo em curso, ser extintas, permitindo ao Judiciário maior agilidade e à representação judicial da União maior eficiência na busca dos créditos recuperáveis.

24.4  PRESCRIÇÃO NA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES

O direito de o contribuinte pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias prescreve em cinco anos, contados da data: a) do pagamento ou recolhimento indevido; b) em que se torna definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória (art. 88 da Lei n. 8.212/91, c/c o art. 168 do CTN e o art. 253 do Decreto n. 3.048/99).

Em relação aos tributos sujeitos à lançamento por homologação, foi editada a Lei Complementar n. 118/2005, estabelecendo regra interpretativa no sentido de que a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN. Essa alteração legislativa vem a se contrapor à jurisprudência pacificada do STJ no sentido de que “o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um quinquênio, computado desde o termo final do prazo atribuído do Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo” (Ag. REsp n. 511.070/MG, 1a Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 21.6.2004).

Quanto à aplicação desse prazo de prescrição, o Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que é válido tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, a partir de 9.8.2005. Segue a ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACATIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.

A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.

Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.

Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.

A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a “vacatio legis”, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de “vacatio legis” de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido.

(RE n. 566621/RS, DJE em 10.10.2011.)

24.5  PRAZO PARA PLEITEAR A DESCONSTITUIÇÃO DE EXIGÊNCIA FISCAL

Outra norma importante que foi revogada pela LC n. 128, de 2008, era a contida no § 5º do art. 45 da Lei n. 8.212/91, que previa: “O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão.”

Esse prazo decadencial também padecia do vício de inconstitucionalidade formal, já que instituído pela MP n. 1.608-2, de 5.3.1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.639, de 25.5.1998.

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¹     LACOMBE, Américo. Obrigação Tributária. 2. ed. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p. 107.

PROVA DE REGULARIDADE FISCAL

Para maior controle do recolhimento das contribuições à Seguridade Social, a legislação de custeio estabelece que para a realização de certos atos jurídicos a empresa ou o contribuinte comprove estar quite com suas obrigações. Assim, é exigida a Certidão Negativa de Débito – CND (documento que comprova estar o contribuinte em dia com as contribuições), fornecida pelo órgão competente, nos casos previstos no art. 47 da Lei n. 8.212/91 e no art. 257 do Decreto n. 3.048/99:

I – da empresa:

a) na licitação, na contratação com o poder público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedidos por ele;

b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo;

c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel incorporado ao ativo permanente da empresa, desde que o valor seja superior ao estabelecido periodicamente mediante Portaria do MPS;

d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada, suprida a exigência pela informação de inexistência de débito a ser prestada pelos órgãos competentes;

II – do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no Registro de Imóveis;

III – do incorporador, na ocasião da inscrição de memorial de incorporação no Registro de Imóveis;

IV – do produtor rural pessoa física e do segurado especial, quando da constituição de garantia para concessão de crédito rural e qualquer de suas modalidades, por instituição de créditos pública ou privada, desde que comercialize a sua produção no exterior ou diretamente no varejo ao consumidor;

V – na contratação de operações de crédito com instituições financeiras, assim entendidas as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou por decreto do Poder Executivo a funcionar no Território Nacional, que envolvam:

a) recursos públicos, inclusive os provenientes de fundos constitucionais e de incentivo ao desenvolvimento regional (FNO, FNE, FCO, FINAM e FINOR);

b) recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE;

c) recursos captados através de Caderneta de Poupança; e

VI – na liberação de eventuais parcelas previstas nos contratos a que se refere o inciso anterior.

A partir de 2.5.2007, passa a ser conhecida como certidão específica a CND ou CPD-EN expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que comprova a regularidade do sujeito passivo em relação às contribuições à Seguridade Social e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, incluindo as inscritas em Dívida Ativa do INSS. A certidão específica não abrange tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e à Dívida Ativa da União administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), objeto de certidão conjunta PGFN/RFB.

A matéria se encontra regulamentada, atualmente, pelo Decreto nº 6.106, de 30 de abril de 2007, pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3, de 2 de maio de 2007 e a Instrução Normativa RFB nº 734, de 2 de maio de 2007.

As certidões específicas podem ser Certidão Negativa de Débito – CND ou Certidão Positiva de Débitos, com efeitos de Negativa – CPD-EN e são emitidas de acordo com a finalidade, que pode ser:

a) Averbação de Imóvel – A CND ou CPD-EN certifica exclusivamente a situação da matrícula CEI – específico da Obra para fins de averbação do imóvel no órgão de registro.

b) Baixa de Empresa – É emitida somente CND e com fins específicos para proceder à baixa da empresa nos órgãos competentes.

c) Para as outras finalidades previstas no art. 47 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto averbação de imóvel, baixa de empresa e alteração contratual, é expedida CND ou CPD-EN para atender situações tais como licitação, venda de imóvel, recebimento de recursos públicos.

d) Registro de alteração contratual nos órgãos competentes – emite-se CND ou CPD-EN para fins exclusivo de registro no órgão competente das alterações contratuais da empresa.

O pedido de certidão pode ser efetuado na internet, independente de senha, informando o CNPJ, ou em uma unidade de atendimento da Receita Federal do Brasil – RFB, por qualquer pessoa. Se não houver restrições, a certidão é emitida automaticamente.

Compete à Unidade da Receita Federal do Brasil do estabelecimento centralizador do responsável pela matrícula a expedição da CND ou da CPD-EN de obra de construção civil de pessoa jurídica e à Unidade da Receita Federal do Brasil do local da obra a expedição da CND ou da CPD-EN de obra de construção civil de pessoa física (informações contidas no site www.receita.fazenda.gov.br/Previdencia/CND/Orientacao/Orienta.htm. Acesso em 8.12.2009).

A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente.

O condômino, integrante de condomínio imobiliário residencial ou comercial, de construção vertical ou horizontal, poderá obter a CND relativa a sua unidade particularizada, desde que comprove o pagamento das contribuições referentes a sua unidade, observadas as instruções dos órgãos competentes.

A prova de inexistência de débito será fornecida por certidão emitida por meio de sistema eletrônico, ficando sua aceitação condicionada à verificação de sua autenticidade pela Internet, em endereço específico, ou junto ao ente arrecadador, sendo dispensada a guarda do documento comprobatório de inexistência de débito, cuja autenticidade tenha sido comprovada pela Internet (§§ 15 e 16 do art. 257 do Regulamento, incluídos pelo Decreto n. 3.265/99).

O prazo de validade da CND é de sessenta dias, podendo ser prorrogado para até cento e oitenta dias, mediante regulamento (art. 47, § 5º, da Lei n. 8.212/91), contados de sua emissão. O Decreto n. 3.048/99, em seu art. 257, § 7º, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.586/2005, estabeleceu prazo de cento e oitenta dias como de validade da CND, sendo este, portanto, o prazo hoje vigente. A cópia da CND será aceita, quando conferida à vista do original pela entidade que a exigir, também podendo ser verificada, quanto à sua regularidade, pelo sítio da internet. Não será admitida cópia de CND expedida para fins de averbação junto ao Cartório do Registro de Imóveis.

Um novo pedido de certidão poderá ser cadastrado 25 dias antes do vencimento da certidão em vigor, a fim de que sejam conhecidas e regularizadas, em tempo hábil, as restrições existentes à renovação, procurando-se assim reduzir a ocorrência de possíveis transtornos às empresas.

Independe de prova de inexistência de débito (art. 257, § 8º, do Regulamento):

–a lavratura ou assinatura de instrumento, ato ou contrato que constitua retificação, ratificação ou efetivação de outro anterior para o qual já tenha sido feita a prova;

–a constituição de garantia para concessão de crédito rural, em qualquer de suas modalidades, por instituição de crédito pública ou privada, desde que o produtor rural ou segurado especial não seja responsável direto pelo recolhimento de contribuições sobre a sua produção para a Seguridade Social;

–a averbação de obra de construção civil, relativa a imóvel cuja construção tenha sido concluída antes de 22.11.66;

–o registro ou arquivamento na Junta Comercial dos atos constitutivos e alterações das microempresas e empresas de pequeno porte, salvo no caso de extinção de firma individual ou sociedade;

–a averbação de construção residencial unifamiliar, de até setenta metros quadrados de área construída, destinada à moradia permanente do proprietário ou do dono da obra que não tenha outro imóvel residencial no município, executada sem mão de obra assalariada, devendo o proprietário declarar no próprio documento, sob as penas da lei, que a construção atende aos requisitos mencionados;

–os atos relativos à transferência de bens, nos casos de arrematação, adjudicação e desapropriação de bens imóveis e móveis de qualquer valor;

–a alienação ou oneração de bem imóvel ou móvel da área urbana ou rural, de propriedade de pessoa física não equiparada a empresa;

–a alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo, que envolva empresa que explore exclusivamente atividade de compra e venda de imóveis, locação, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda, desde que o imóvel objeto da transação esteja contabilmente lançado no ativo circulante e não conste, nem tenha constado, do ativo permanente da empresa.

A CND deve ser concedida não só quando o contribuinte esteja recolhendo sem atraso suas contribuições, mas também quando o débito esteja pendente de julgamento em contencioso administrativo; quando tenha sido realizado depósito administrativo ou judicial do valor que esteja sendo discutido; tenha sido efetivada penhora suficiente, garantidora do débito em curso de cobrança judicial.

O § 8º do art. 47 da Lei de Custeio, que exigia, para emissão da CND em caso de parcelamento, o oferecimento de garantia, foi revogado pela Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009.

Para obtenção de CND em virtude de participação em licitação, na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício por ele concedido, em que não haja oneração de bem do patrimônio da empresa, não será exigida garantia da dívida incluída em parcelamento, sendo, todavia, mencionada na Certidão sua finalidade específica.

De acordo com o art. 264 do Decreto n. 3.048/99, a inexistência de débito em relação às contribuições devidas à Seguridade Social é condição necessária para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam receber as transferências dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e do Fundo de Participação dos Municípios, celebrar acordo, contrato, convênio ou ajuste, bem como receber empréstimo, financiamento, aval ou subvenção em geral de órgão ou entidade da administração direta e indireta da União.

Pela nova redação do art. 50 da Lei n. 8.212/91, dada pela Lei n. 9.476/97, as Prefeituras não estão mais obrigadas a exigir CND para concessão do “habite-se”.

A prática de ato com inobservância da apresentação da CND, ou o seu registro, acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo nulo o ato para todos os efeitos. O servidor, o serventuário da Justiça e a autoridade ou órgão que infringirem dispositivos da exigência da prova de inexistência de débito incorrerão em multa, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal cabível (art. 48 da Lei n. 8.212/91).

A Certidão Positiva de Débito – CPD será expedida quando o contribuinte requerer CND e se constatarem as seguintes situações:

–falta de recolhimento de contribuições devidas, atualização monetária, multa e juros moratórios;

–existência de débitos constituídos e não contestados, ou considerados definitivos;

–no caso do débito contestado parcialmente e que a parte não contestada não tenha sido objeto de pagamento ou parcelamento com garantia;

–existência de Confissão de Dívida Fiscal – CDF, sem oferecimento de garantia, exceto se tiver sido concedida CND para licitação e contratação com o Poder Público e para recebimento de benefício ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele.

Existindo débitos não vencidos, ou em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, cabível a Certidão Positiva de Débito com Efeitos Negativos – CPD-EN, na forma do art. 206 do Código Tributário Nacional.

Sobre o efeito jurídico da certidão positiva, escreve Aurélio Pitanga Seixas Filho: “Esgotado ou vencido o prazo de pagamento do tributo, porém suspensa a exigibilidade de sua cobrança, seja por um depósito administrativo do valor do tributo, seja por um recurso administrativo que a lei conceda o efeito suspensivo, ou por uma ordem judicial, o documento que certifique estar suspensa a exigibilidade da cobrança do débito fiscal produzirá o mesmo efeito jurídico da certidão negativa”.¹

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que o parcelamento do débito não impede a expedição de CND ou de CPD com efeitos negativos. A omissão da administração em exigir garantia quando do parcelamento não pode redundar em prejuízo ao contribuinte. Trata-se, neste caso, de aplicação do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional, quando estatui que o parcelamento suspende a exigibilidade do tributo, pois torna inexigível o crédito, no período de tolerância concedido para seu pagamento. Quando o ente arrecadador não exige do devedor, por ocasião da concessão do parcelamento da dívida, qualquer garantia, e estando a empresa pagando de forma regular as parcelas do débito, não pode ter negada a expedição da certidão de regularidade fiscal. Nesse sentido: “Certidão Negativa de Débito. Parcelamento. Garantia. Se, ao conceder o parcelamento, a administração previdenciária não exigiu garantia do débito, e estão em dia os pagamentos, o contribuinte tem direito à CND, na forma do art. 206 do CTN” (AMS n. 95.04.3025-8/SC, TRF da 4a Região, 1a Turma, rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de 22.8.96, p. 62.436).

Quanto a débitos declarados pelo sujeito passivo e não pagos, o STJ editou a Súmula n. 446, verbis: “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa”.

No tocante à expedição de CND para condôminos de unidades imobiliárias adquiridas de incorporador, não há razão para a recusa, já que a responsabilidade não recai sobre aqueles:

AÇÃO ORDINÁRIA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONDOMÍNIO DE APARTAMENTOS. RESPONSABILIDADE. 1. O adquirente de unidade imobiliária, cuja aquisição se deu mediante operação de incorporação imobiliária, subsume-se na regra do art. 30, inc. VII, da Lei nº 8.212/91, restando afastada a responsabilidade tributária solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias atinentes à obra, pelas quais devem responder a incorporadora e ou o construtor, solidariamente.

2. Tendo a ação tramitado perante a Justiça Federal, a União (Fazenda Nacional) está isenta do pagamento de custas, a teor do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96 (Lei de Custas da Justiça Federal). Mas tal isenção não a exime de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo 4º.

3. É entendimento desta Turma que, em não havendo condenação, o percentual de 10% sobre o valor da causa é o quantum adequado para remunerar condignamente o trabalho do profissional, desde que não resulte em valor ínfimo ou exorbitante.

4. Apelação provida em parte. (TRF4, 1a Turma, Ap. Cível 2002.71.00. 021038-0, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 22.6.2010).

Não pode o Fisco se negar a emitir CND quando o débito não esteja constituído. A ausência de lançamento por parte do ente arrecadador impõe seja o contribuinte tido por adimplente, conforme a jurisprudência:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXPEDIÇÃO CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. REQ UISITO INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIB UTÁRIO CONSTITUÍDO. DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte tem direito à expedição da CND quando não houver crédito tributário constituído, ou quando estiver suspensa sua exigibilidade em razão das hipóteses previstas no art. 151do CTN.

2. A existência de débitos inscritos em dívida ativa constitui fato impeditivo à expedição da CND, consoante disposição do artigo 206 do CTN.

3. Apelo improvido.

(TRF4, 1ª Turma, AC 2008.71.02.003567-9, Rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 7.7.2011).

O art. 30 da Lei n. 11.941/2009 dispõe sobre a baixa de inscrições no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ de empresas que por cinco anos não apresentem declarações e demonstrativos e que não atendam aos demais requisitos legais exigíveis.

A Lei Complementar n. 139, de 10.11.2011, alterando o art. 9º da Lei Complementar n. 123/2006 (que criou o sistema SIMPLES), passou a dispor que no caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de doze meses poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos, sendo que a baixa não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus titulares, sócios ou administradores. Já o Microempreendedor Individual – MEI poderá requerer a baixa a qualquer tempo em tais condições (não sendo necessário aguardar pelo prazo de doze meses sem movimento), observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º da LC 123/2006. O requerimento de baixa, no caso, não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados do titular impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pela empresa ou por seu titular, deixando claro o texto legal que o titular assume as obrigações antes devidas pela pessoa jurídica.

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¹     NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.); Martins, Ives Gandra da Silva et alii. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 474.

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Segundo Hely Lopes Meirelles, “a Administração Pública, para registro de seus atos, controle da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos administrados, utiliza-se de diversificados procedimentos, que recebem a denominação comum de processo administrativo. (...) O processo administrativo é o gênero, que se reparte em várias espécies, dentre as quais as mais frequentes apresentam-se no processo disciplinar e no processo tributário ou fiscal. (...) Processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte”.¹

No âmbito previdenciário, em todos os casos em que o contribuinte tenha uma acusação contra si, realizada por meio de documento fiscal – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, Auto de Infração ou Informação Fiscal, é obrigatória a concessão de um prazo para defesa do contribuinte, inaugurando-se, aí, o contencioso administrativo. Findo este prazo, a decisão é firmada pelo órgão local de arrecadação e fiscalização, dela cabendo recurso. Mas isso também importa, para fins de futura cobrança do crédito, no procedimento denominado de constituição do crédito tributário, aplicado também aos créditos da Seguridade Social, como é visto a seguir.

26.1  CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

A obrigação tributária decorre da ocorrência concreta do fato previsto na norma tributária como hipótese de incidência do tributo. Há tributos em que a incumbência de verificar os aspectos de sujeição passiva, bem como os de natureza material – o montante devido a título de tributo – fica a encargo da própria administração fazendária. Em outros casos, o ônus de calcular o montante devido ao ente arrecadador é transferido ao próprio contribuinte, ou ao responsável pelo pagamento, em substituição à administração fazendária. Nesses últimos, vencido o prazo estabelecido pela lei para o cumprimento da obrigação tributária (o pagamento do tributo), sem que este ocorra, impõe-se a sua constituição pelo lançamento. Este é o procedimento administrativo necessário tendente a verificar a ocorrência do fato imponível previsto na norma tributária, determinar a matéria tributável (ou seja, sua base de incidência), calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo da obrigação e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (art. 142 do CTN).

Nas esclarecedoras palavras de Marcus de Freitas Gouvêa, o crédito tributário, para se tornar concreto, exigível, precisa passar por um processo de natureza administrativa, eventualmente complexo, em que o Estado Administração (Fisco) garanta aos administrados (contribuintes ou responsáveis tributários) o contraditório e a ampla defesa e siga quanto ao mais o devido processo legal, denominado lançamento, que se obtém por três procedimentos distintos:

No primeiro tipo de procedimento, o Fisco realiza todos os atos necessários à concretização do crédito público, consolida todas as informações em documento único (ato conclusivo do processo) e notifica o contribuinte do resultado, que consiste na apuração do montante devido, na indicação da pessoa obrigada, nas condições de pagamento entre outros elementos. Notificado, o contribuinte torna-se formalmente devedor, mas pode discutir o resultado do processo, suspendendo a exigibilidade do crédito, mediante a interposição de recursos administrativos, até a decisão definitiva na instância. O procedimento descrito costuma denominar-se “lançamento de ofício” e o ato conclusivo da autoridade administrativa costuma denominar-se “lançamento” ou “notificação de lançamento”.

O segundo tipo de procedimento caracteriza-se pela iniciativa do contribuinte. Este tem o dever de colaborar e fazer declaração ao Fisco que especifique a ocorrência do fato gerador e indique o valor do tributo devido. Diante dos dados apresentados, o Fisco 1) aperfeiçoa o lançamento, concordando com as informações prestadas e notifica o contribuinte para pagamento, hipótese em que não há possibilidade de recurso no bojo do procedimento; 2) ou discorda das informações e, alterando-as para o que entender correto, notifica o contribuinte para pagar a nova quantia ou recorrer, hipótese em que se justifica o procedimento recursal no lançamento. Em condição alguma, contudo, existirá possibilidade de incidência de multa nesta espécie de procedimento de concretização do crédito tributário (à exceção da multa de mora), pois o dever do contribuinte é somente de colaborar, não sendo razoável aplicar penalidade se a colaboração é imprecisa. Este é o chamado lançamento por declaração.

O terceiro tipo de procedimento ocorre de maneira bem diversa. A lei atribui ao sujeito passivo a incumbência de realizar todos os atos de concretização do crédito, desde os primeiros registros até o cálculo definitivo que quantifica o dever e, por derradeiro, o dever de efetuar o pagamento. Não se trata apenas de colaboração. Assim, o processo administrativo começa materialmente antes mesmo de ser formalizado na repartição pública. Cumpridas todas as obrigações acessórias pelo particular e efetuado o pagamento, ao Fisco abrem-se três possibilidades: 1) homologa os atos do contribuinte e declara extinto o crédito, formalizando o processo administrativo (a homologação é ato privativo da autoridade administrativa); 2) verifica erro ou impropriedade na conduta do contribuinte e efetua lançamento complementar aos moldes do lançamento “de ofício”, com a aplicação das penalidades cabíveis ou, 3) deixa transcorrer, inerte, o prazo estabelecido pela lei, após o que os atos do contribuinte tornam-se definitivos. Ocorre, nessa última possibilidade, a chamada homologação tácita, o que mais não é do que efeito do decurso do tempo, somado ao silêncio da Administração. Não se formaliza processo administrativo. Há apenas processo administrativo em sentido material. O silêncio da Administração vale, pois, como a chancela do Fisco aos atos do contribuinte.

Havendo lançamento de ofício complementar (número 2 supra), abre-se faculdade de recurso ao sujeito passivo da obrigação. Havendo homologação expressa ou tácita (números 1 e 3, supra), não se justifica recurso administrativo, pois nada mais se fez que referendar a conduta do contribuinte.²

Minoritária é a corrente que sustenta a existência de “tributo sem lançamento”, como é o caso de Paulo de Castilho, sustentado na doutrina de Paulo de Barros Carvalho:

Preconceito inaceitável é o de grande parte da doutrina brasileira, para a qual o lançamento estaria sempre ali onde houvesse fenômeno de índole tributária. Dito de outro modo: o lançamento seria da essência do regime jurídico de todos os entes tributários.

A proposição não é verdadeira. Para sustentá-la, seus adeptos não hesitam em ver lançamento em atos que com ele não se afinam, mesmo que a experiência brasileira esteja a mostrar vários tributos que nascem, vivem e se extinguem, sem a necessidade de que o Estado movimente seu aparelho administrativo e expeça atos da natureza daquele que examinamos. Temos aí, para comprová-lo, entre outros impostos, o IPI e o ICMS, além de muitas taxas pagas concomitantemente à prestação do serviço ou do juízo de valor expressivo do poder de polícia. Ocorridos os fatos jurídicos tributários, irrompem liames obrigacionais, que desaparecem em seguida ou perduram no tempo, extinguindo-se depois, independentemente de qualquer providência administrativa Como se vê, não é porque existe crédito tributário que, necessariamente, deva haver lançamento. Não deve o intérprete desatento ignorar que o art. 142 do CTN refere-se à modalidade específica de formalização do crédito tributário, que nem sempre será exigida, como no caso da contribuição previdenciária decorrente da sentença trabalhista, título executivo judicial, diferente, portanto, daquele previsto no art. 142 do CTN, cuja natureza é extrajudicial. É por isso que Alberto Xavier insiste que se faça essa clara distinção entre a disciplina jurídica traçada pela lei para os atos praticados por órgãos administrativos e aqueles próprios do Poder Judiciário.³

Porém, tal entendimento não recebe guarida na majoritária doutrina e jurisprudência pátrias. Hugo de Brito Machado, em interessante estudo sobre o tema, demonstra que o lançamento é da essência da obrigação tributária, concluindo que:

Quando a lei atribui à parte credora competência para fazer o acertamento da prestação, independentemente da vontade da parte devedora, como acontece nas relações tributárias, tem-se o que neste estudo denominamos lançamento.

Finalmente, se por tributo entendemos uma prestação pecuniária compulsória que depende de acertamento, e se a lei atribui ao fisco competência para fazê-lo independentemente da vontade do contribuinte, tem-se de concluir pela impossibilidade jurídica de tributo sem lançamento.⁴

Comungamos deste último entendimento, até porque o exemplo ofertado para sustentar a corrente oposta – contribuições “decorrentes” de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho – e seu procedimento de cobrança serão objeto de reflexão no capítulo próprio desta Parte III, ao qual remetemos o leitor que tenha interesse maior no tema, desde já assinalando que, ao contrário do que se sustentou, não deveria haver qualquer distinção entre o procedimento adotado para as contribuições cobradas judicialmente, e que são objeto de fiscalização, e aquelas que têm por fatos geradores situações fáticas reconhecidas por sentença.

O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (art. 144 do CTN). Existem três espécies de lançamento: por declaração, de ofício e por homologação.

O lançamento por declaração é aquele em que o sujeito passivo, ou terceiro, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação (art. 147 do CTN). Exemplo típico do lançamento por declaração é o do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

Em relação a esta forma de lançamento, o STJ tem seu entendimento pacificado na Súmula 436: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

O lançamento por homologação ou autolançamento ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente o homologa (art. 150 do CTN). São exemplos: o ICMS e o IPI.

O lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa nas hipóteses previstas no art. 149 do Código Tributário Nacional, via de regra, em face de determinação legal (exemplos: IPTU, IPVA, taxas e contribuições de melhoria), ou por ausência de lançamento ou incorreção do mesmo, quando realizado pelo contribuinte ou responsável, por declaração ou homologação.

Independentemente da modalidade de lançamento, a constituição do crédito tributário é da competência privativa da autoridade administrativa. Nesse sentido é o comentário de Hugo de Brito Machado: “A constituição do crédito tributário é da competência privativa da autoridade administrativa. Só esta pode fazer o lançamento. Ainda que ela apenas homologue o que o sujeito passivo efetivamente fez, como acontece nos casos do art. 150 do CTN, que cuida do lançamento dito por homologação. Sem essa homologação não existirá, juridicamente, o lançamento, e não está por isto mesmo constituído o crédito tributário. Ainda quando de fato seja o lançamento feito pelo sujeito passivo, o Código Tributário Nacional, por ficção legal, considera que a sua feitura é privativa da autoridade administrativa, e por isto, no plano jurídico, sua existência fica sempre dependente, quando feito pelo sujeito passivo, de homologação da autoridade competente”.⁵

Na Seguridade Social temos, normalmente, o lançamento por homologação e, eventualmente, o lançamento de ofício, nas hipóteses de lançamento não realizado ou feito incorretamente. Podemos dizer que o crédito da Seguridade Social é constituído pelo lançamento, quando será verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinada a matéria tributável, calculado o montante do tributo devido, identificado o sujeito passivo e, sendo o caso, aplicada a penalidade cabível.

Em regra, no tocante às contribuições à Seguridade Social, é o contribuinte ou o responsável pelos recolhimentos que, por conta própria, deve comparecer no vencimento e quitar a obrigação, calculando o montante devido a título de contribuição social, ficando sujeito à verificação da exatidão dos recolhimentos a posteriori, pela fiscalização, que, então, homologa os lançamentos. No caso de pequenos produtores rurais e segurados especiais, ocorre lançamento por declaração – já que a estes é obrigatória a apresentação da Declaração Anual de Venda – DAV.

O crédito da Seguridade Social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte, como será visto a seguir.

O art. 25 da Lei n. 11.941/2009 altera o Decreto n. 70.235, de 1972, sendo que a alteração do art. 9º do referido Decreto, segundo a Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 449, encaminhada pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, “visa possibilitar à Fazenda Nacional, nas hipóteses em que não resulte lançamento de crédito tributário, a formalização de infrações que ensejem a redução de valores a restituir, a compensar ou a deduzir de tributos e a glosa de créditos de tributos não cumulativos, permitindo ao contribuinte exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa”. Além disso, “por economia processual, propõe-se que os autos de infração e as notificações de lançamento que sejam formalizados em decorrência de fiscalização relacionada ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional possam constar de lançamento único para todos os tributos por eles abrangidos”. A mesma motivação aplica-se às contribuições devidas a terceiros.

Faculta-se, ainda, ao Poder Executivo, pela alteração introduzida pela MP n. 449, convertida na Lei n. 11.941, identificar outras situações que possam ter seu trâmite processual acelerado, através da exigência de tributos que dependam dos mesmos elementos de prova em um único lançamento. Tal medida visa facilitar o julgamento e dar maior celeridade ao contencioso administrativo tributário, com ganhos para o contribuinte e para a Fazenda Nacional.

26.1.1Notificação de Lançamento – NL

A Notificação de Lançamento – NL é o documento pelo qual a fiscalização cientifica o devedor de haver débito em atraso deste para com a Seguridade Social. Sua finalidade é notificar o contribuinte sobre o lançamento de débito relativo a contribuições sociais e instaurar o processo fiscal de cobrança.

Desde o recebimento da notificação, o devedor tem o prazo de trinta dias para quitar o débito, formalizar acordo para parcelamento ou opor defesa administrativa, com o que se deflagra o processo contencioso fiscal, de cunho administrativo.

Os prazos para impugnação de lançamento constam nas Notificações e Autos de Infração e, via de regra, o contribuinte tem 30 dias do recebimento para contestar o lançamento. A regra geral sobre contagem de prazos no processo administrativo fiscal é estabelecida pelo art. 5º do Decreto n. 70.235/72: “Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se, na sua contagem, o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.”

Não opondo o devedor sua defesa no prazo, ocorre o efeito de revelia, e o débito pode ser inscrito em Dívida Ativa, para que seja procedida a Execução Fiscal em Juízo.

Em havendo defesa, mas sendo esta refutada pela decisão da autoridade fiscal da RFB, esta julgará o débito procedente. Dessa decisão cabe recurso para o 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Uma vez protocolado recurso, este é distribuído para a 5a ou 6a Câmara recursal. É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contrarrazões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. O mesmo direito de recurso cabe à RFB, havendo situações em que esta deverá recorrer de ofício (Decreto n. 3.048/99, art. 366).

Por força do disposto no art. 25 da Lei n. 11.457/2007, que unificou a arrecadação dos tributos federais, a partir de 1º de maio de 2008 os processos administrativos referentes às contribuições previstas na Lei n. 8.212/91 passaram a ser regidos pelo Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972.

O ente arrecadador pode reformar suas decisões, deixando, no caso de reforma favorável ao interessado, de encaminhar o recurso à instância competente.

26.1.2Auto de Infração – AI

O AI destina-se a registrar a ocorrência de infração à legislação previdenciária, em descumprimento de uma obrigação acessória, e a possibilitar a instauração do respectivo processo de infração, bem como constituir o crédito decorrente da multa.

O AI será lavrado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada, assim como os critérios de sua gradação, indicando local, dia e hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.

Recebido o AI, o infrator terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência do auto, para apresentar defesa. Se o infrator efetuar o recolhimento da multa nesse prazo, sem interposição de defesa, o valor da multa será reduzido em 50%. Se o infrator efetuar o recolhimento no prazo estipulado para interposição de recurso, o valor da multa será reduzido em 25%. O recolhimento do valor da multa, com a redução de 50%, implicará a renúncia ao direito de defesa ou de recurso. Apresentada impugnação, o processo será submetido à autoridade competente, que decidirá sobre a autuação.

As infrações são penalidades previstas no Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99, art. 283), caracterizando o descumprimento de obrigações acessórias, sendo passíveis de multa, variável conforme as circunstâncias.

A missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras são equiparadas a empresa, para fins previdenciários, observado o disposto nas convenções e nos tratados internacionais, não respondendo, todavia, por multas decorrentes de descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação previdenciária.

Os membros de missão diplomática e de repartição consular de carreiras estrangeiras em funcionamento no Brasil não respondem por multas decorrentes de descumprimento de obrigação acessória.

A concessão de bonificações, participações nos lucros ou outras vantagens a acionistas ou cotistas da empresa em débito para com a Seguridade Social sujeita o responsável à multa de 50% das quantias que tiverem sido pagas ou creditadas, a partir da data do evento.

A empresa que não comunicar acidente do trabalho ao INSS até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência estará sujeita à multa, variável entre os limites mínimo e máximo do salário de contribuição, por acidente que tenha deixado de comunicar nesse prazo.

A multa por falta de comunicação do acidente de trabalho terá elevado em duas vezes o seu valor a cada reincidência, e será aplicada, no seu grau mínimo, na ocorrência da primeira comunicação feita fora do prazo estabelecido no art. 22 da Lei n. 8.213/91, ou não comunicada, atentando-se para as eventuais circunstâncias atenuantes e agravantes.

A matéria encontra-se regulamentada pelos artigos 283 a 290 do Decreto n. 3.048/99, uma vez que foram revogados os artigos 291 e 292 pelo Decreto n. 6.727, de 12.1.2009.

Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator:

–tentado subornar servidor dos órgãos competentes;

–agido com dolo, fraude ou má-fé;

–desacatado, no ato da ação fiscal, o agente da fiscalização;

–obstado a ação da fiscalização;

–incorrido em reincidência.

Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior.

Acerca das circunstâncias atenuantes, o Decreto n. 6.727, de 12.1.2009, revogou integralmente o art. 291 do Regulamento da Previdência Social, suprimindo, desta forma, a aplicação de atenuantes para anistia ou redução da penalidade pecuniária.

De acordo com o § 2º do art. 95 da Lei de Custeio, a empresa que transgredir as normas dessa Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento:

a) à suspensão de empréstimos e financiamentos, por instituições financeiras oficiais;

b) à revisão de incentivos fiscais de tratamento tributário especial;

c) à inabilitação para licitar e contratar com qualquer órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal;

d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual;

e) à desqualificação para impetrar concordata;

f) à cassação de autorização para funcionar no país, quando for o caso.

26.2  TRAMITAÇÃO E JULGAMENTO

Uma vez emitido pelo órgão de arrecadação um documento fiscal capaz de constituir crédito da Seguridade Social – NL ou AI, impõe-se, de imediato, por força de imperativo constitucional – direito ao contraditório e à ampla defesa – conceder-se prazo ao notificado ou autuado, para interposição de defesa, em sede administrativa. Trata-se de uma faculdade atribuída ao sujeito passivo da obrigação tributária, para que alegue, em seu favor, qualquer fundamento capaz de caracterizar a inexigibilidade da contribuição ou da penalidade pecuniária, desde o vício formal do ato fiscal até a inconstitucionalidade da norma em que se baseia a exigência, passando, evidentemente, pela quitação da obrigação.

A impugnação da exigência, uma vez realizada pelo suposto infrator dentro do prazo previsto, instaura a fase litigiosa do procedimento.

O prazo para impugnação, até 30.4.2008, era de 15 dias, por força do disposto no Regulamento da Previdência Social. Todavia, a partir de 1.5.2008, conforme estabelecido na no art. 25 da Lei n. 11.457, de 16.3.2007, aplicar-se-á ao contencioso administrativo fiscal relativo a contribuições à Seguridade Social o regramento disposto no Decreto n. 70.235, de 6.3.1972, que então estabelece o prazo de 30 dias para a impugnação do notificado/autuado. Ou seja, as NLs e AIs emitidas a partir de maio de 2008 sujeitar-se-ão aos novos prazos do referido Decreto, que já se aplica a todos os demais processos administrativos fiscais de atribuição da Receita Federal, inclusive os referentes a contribuições que já eram fiscalizadas pela antiga SRF (COFINS, CSLL, PIS/PASEP).

Quanto ao contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional, dispôs a Lei Complementar n. 139, de 10.11.2011, que será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

Apresentada defesa no prazo, ou esgotando-se o prazo sem que a mesma tenha sido protocolada, é proferida decisão administrativa em primeira instância, da qual, por seu turno, cabe recurso a um órgão jurisdicional de caráter também administrativo – atualmente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda.

A nova estrutura também prevê que dentro de quinze dias caberá recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF das decisões não unânimes, contrárias às leis ou às evidências de prova, de competência privativa do Procurador da Fazenda Nacional; ou de decisões de interpretações divergentes entre câmaras, turmas, turmas especiais ou do próprio CSRF; ou de decisões de câmara, turma de câmara ou de turmas especiais, à CSRF, que derem provimento a recurso de ofício, no prazo de trinta dias.

A antiga estrutura previa o pedido de reconsideração, e não recurso, das decisões que dessem provimento a recursos de ofício e das decisões que negassem provimento a recurso voluntário.

Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, no prazo de quinze dias da ciência do acórdão ao interessado:

–de decisão não unânime de Câmara, turma de Câmara ou turma especial, quando for contrária à lei ou à evidência da prova, sendo este recurso privativo da Procuradoria da Fazenda Nacional;

–de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais poderá, nos termos do regimento interno, após reiteradas decisões sobre determinada matéria e com a prévia manifestação da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, editar enunciado de súmula que, mediante aprovação de dois terços dos seus membros e do Ministro de Estado da Fazenda, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos da administração tributária federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais poderá rever ou cancelar súmula, de ofício ou mediante proposta apresentada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou pelo Secretário da Receita Federal do Brasil.

Segundo o art. 26-A do Decreto n. 70.235/72, acrescido pela Lei n. 11.941/2009, “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”, não se aplicando esta regra aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou que fundamente crédito tributário objeto de:

a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n. 10.522/2002;

b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n. 73/93; ou

c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n. 73/93.

O prazo recursal para o sujeito passivo, em caso de decisão de primeira instância desfavorável, é de 30 dias a contar da ciência da decisão, e permanecerá sendo, já que não há diferença de prazo estabelecido entre o Decreto n. 3.048/99 e o Decreto n. 70.235/72. O mesmo prazo se tem estabelecido para as contrarrazões do órgão de arrecadação. Os recursos tempestivos têm efeito suspensivo e devolutivo.

Dispõe o art. 307 do Decreto n. 3.048/99 que a propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. A regra se justifica pelo fato de que a decisão judicial elimina a possibilidade de modificação pela instância administrativa, ante os efeitos da coisa julgada de decisões proferidas pelo Judiciário. Já o oposto não ocorre: uma decisão administrativa, por mais que se refira a doutrina publicista a uma “coisa julgada administrativa”, não opera efeitos definitivos, podendo ser revista, nos prazos definidos por lei, por força de decisão judicial que venha a se sobrepor àquela primeira.

Caso o devedor deixe fluir o prazo para impugnar o ato fiscal, não sendo cumprida a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. Esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva (inscrição em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execução fiscal), aplicando-se o mesmo procedimento ao devedor que não cumprir as condições estabelecidas para a concessão de moratória (parcelamento).

26.3  DEPÓSITO RECURSAL – EXIGIBILIDADE

Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata esta Subseção somente terá seguimento se o recorrente pessoa jurídica ou sócio desta instruí-lo com prova de depósito em favor do ente arrecadador, de valor correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão. É a chamada garantia de instância, prevista no art. 306 do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.862, de 21.10.2003.

Independe de garantia de instância a interposição de recursos nos processos de interesse de beneficiários ou que tenham por objeto a discussão de crédito previdenciário, sendo o recorrente pessoa física, facultada a realização de depósito, à disposição do Fisco, do valor do crédito corrigido monetariamente, quando for o caso, acrescido de juros e multa de mora cabíveis, não se sujeitando a novos acréscimos a contar da data do depósito.

Tratando-se de recursos em processos fiscais, aplica-se o que dispõe o art. 151 do Código Tributário Nacional – art. 308, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003.

No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 1.976 (DJ 18.05.2007) reconheceu a inconstitucionalidade da garantia prévia para recurso administrativo, afastando a exigência de depósito de 30% do valor discutido em débito com a Seguridade Social como condição de recorribilidade.

Na prática, as empresas passaram a ter direito de interpor recurso administrativo sem a necessidade do depósito antecipado. “O recurso deve se submeter a certas exigências, mas não pode ter nenhuma discriminação que se refira a capacidade financeira”, apontou o ministro Cezar Peluso em seu voto.

O ministro ressaltou a incompatibilidade da lei que instituiu o depósito prévio com o art. 146 da Constituição Federal, no sentido de que obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários devem ser tratados por lei complementar e não ordinária, como é o caso da exigência do depósito prévio.

Ainda de acordo com o ministro Cezar Peluso, o Código Tributário Nacional não prevê a necessidade do depósito prévio para subsistência do recurso administrativo. No entendimento do ministro, a instituição de depósito prévio deveria ser feita por lei complementar que alterasse o artigo 151 do CTN, que prevê as hipóteses para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. “O objetivo prático da norma parece ser o de antecipar o recolhimento do tributo, sob a assunção de que o recurso do contribuinte é, via de regra, protelatório”, observou o ministro Peluso.

Na esteira da decisão que declarou inconstitucional a exigência de depósito prévio em recursos administrativos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal também decidiu ser inconstitucional o arrolamento de bens no caso de interposição de recurso administrativo voluntário. A decisão unânime foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (DJ 18.5.2007). Segundo o relator da ADI, do ponto de vista do contribuinte, a necessidade de arrolar bens cria a mesma dificuldade que depositar quantia para recorrer.

“Em ambas as situações, cria-se um empecilho desarrazoado para o ingresso na segunda instância administrativa. Sob esse ângulo, torna-se evidente que os canais possibilitados pela Constituição para recorrer administrativamente são igualmente obstruídos, seja pela exigência do depósito prévio, seja pela exigência do arrolamento de bens”, afirmou o relator.

Pela decisão plenária, foi banido da ordem jurídica o art. 32 da Medida Provisória n. 1.699-41/1998, que foi convertida na Lei n. 10.522/2002 (art. 32, § 2º).

O tema resultou na edição pelo STF da Súmula Vinculante n. 21, do seguinte teor: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

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¹     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 117-118.

²     GOUVÊA, Marcus de Freitas. O lançamento no direito tributário brasileiro: a prescrição e a decadência nos tributos lançados por homologação. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1162, 6 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8877>. Acesso em: 06 jan. 2008.

³     CASTILHO, Paulo de. Execução de Contribuição Previdenciária pela Justiça do Trabalho. São Paulo: RT, 2005, pp. 60/61.

⁴     MACHADO, Hugo de Brito. Impossibilidade de tributo sem lançamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3678>. Acesso em: 06 jan. 2008.

⁵     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p 118.

DÍVIDA ATIVA: INSCRIÇÃO E EXECUÇÃO JUDICIAL

Podemos definir como dívida ativa a totalidade dos créditos devidos à entidade arrecadadora fiscal, ainda não quitados pelos contribuintes ou responsáveis. A dívida ativa compreende, portanto, a soma dos créditos tributários que eram exigíveis e que não foram pagos no momento próprio, ou seja, que já se encontram vencidos.

O Código Tributário Nacional apresenta no art. 201, caput, o conceito de dívida ativa nos seguintes termos: “Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular”.

De acordo com o Regulamento da Previdência Social – Decreto n. 3.048/99: “Considera-se Dívida Ativa o crédito proveniente de fato jurídico gerador das obrigações legais ou contratuais, desde que inscrito no livro próprio, de conformidade com os dispositivos da Lei n. 6.830, de 1980” (art. 245, § 4º).

A Lei n. 6.830, de 22.9.80, dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, determinando no art. 1º: “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas Autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.

O Código de Processo Civil se aplica a todos os processos regulados por lei especial, nas partes em que esta for omissa, independentemente de menção expressa à aplicação do Código pela norma especial.

As contribuições, a atualização monetária, os juros de mora, as multas, bem como outras importâncias devidas e não recolhidas até o seu vencimento, devem ser lançados em livro próprio destinado à inscrição em Dívida Ativa da União, após a constituição do respectivo crédito, a partir da edição da Lei n. 11.457, de 16.3.2007, não mais existindo, doravante, Dívida Ativa da Seguridade Social. Será inscrito em Dívida Ativa todo e qualquer débito (contribuições e multas por infrações) de competência da fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Observação importante é feita por Hugo de Brito Machado no sentido de que: “O crédito é levado à inscrição como dívida depois de definitivamente constituído. A inscrição não é ato de constituição do crédito tributário. Pressupõe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constituído, e ainda que se tenha esgotado o prazo fixado para seu pagamento”.¹

Quanto à necessidade ou não de se realizar procedimento administrativo prévio para inscrição em Dívida Ativa de crédito já declarado pelo sujeito passivo, assim vem se pronunciando o STJ, inclusive com a edição da Súmula n. 436 (DJE 13.05.2010), in verbis:

A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

A cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória foi objeto da Súmula n. 209 do extinto Tribunal Federal de Recursos, nos seguintes termos: “Nas execuções fiscais da Fazenda Nacional, é legítima a cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória”.

Os requisitos do termo de inscrição em Dívida Ativa estão previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e reproduzidos no § 5º do art. 2º da Lei n. 6.830/80, quais sejam:

I – o nome do devedor, dos corresponsáveis e sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

A Certidão de Dívida Ativa – CDA deverá conter os mesmos elementos do Termo de Inscrição e servirá de título para que o órgão competente, por intermédio de seu procurador ou representante legal, promova a cobrança em juízo, por meio de execução fiscal.

Até a decisão de primeira instância, a Certidão da Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. Todavia, a emenda ou substituição só é possível nos casos de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas extras. Acerca do tema, a Súmula n. 392 do STJ: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Não há cabimento, pois, de indeferimento liminar da petição inicial da execução fiscal por erro contido nesta, sendo obrigatória a oportunização de sua retificação. Neste sentido: “A Fazenda Pública pode substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença, a teor do disposto no § 8º do art. 2º da Lei 6.830/1980” (REsp nº. 200900046318. STJ. Segunda Turma. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 25.9.2009).

A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Porém, a presunção é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Nesse sentido, Ap. Cível n. 2001.04.01.059531-8/SC, TRF da 4a Região, 2a Turma, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, sessão de 9.10.2001.

A execução fiscal poderá ser promovida contra o devedor, o fiador, o espólio, a massa falida, o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de Direito Privado, e os sucessores a qualquer título (LEF, art. 4º).

Sobre a inclusão dos sócios gestores da pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal, a posição do STJ é pelo não cabimento quando não caracterizada conduta irregular na gestão, consoante se denota das Súmulas n. 430 e n. 435, respectivamente:

430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Os órgãos competentes podem, antes de ajuizar a cobrança da Dívida Ativa, promover o protesto de título dado em garantia de sua liquidação, ficando, entretanto, ressalvado que o título será sempre recebido pro solvendo.

Até recentemente, cada autarquia e fundação pública federal exercia toda a atividade de inscrição, cobrança e ajuizamento de execução fiscal em relação a seus créditos. Entretanto, com o advento da Lei n. 10.480, de 2002, e da Lei n. 11.457, de 2007, determinou-se a centralização da cobrança da dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais nas unidades da Procuradoria-Geral Federal – vinculada à Advocacia-Geral da União, em até vinte e quatro meses contados a partir da publicação da Lei n. 11.457, de 2007.

O projeto de centralização da dívida ativa na Procuradoria-Geral Federal abrange todas as autarquias e fundações públicas federais, aproximadamente 180 entidades, com exceção do Banco Central do Brasil. No contexto de absorção das novas atribuições, a aplicação de encargos moratórios no âmbito das autarquias e fundações públicas federais não obedece a uma padronização. Existe uma profusão de leis dispondo sobre a matéria, estabelecendo percentuais diferenciados de juros e multa de mora.

Com o escopo de se dispensar tratamento uniforme à matéria, conferindo maior racionalidade ao sistema de cobrança da dívida dos entes autárquicos e fundacionais federais, a Lei n. 11.941/2009 propõe a utilização dos mesmos parâmetros estabelecidos para a cobrança da dívida ativa da União, na forma do § 3º do art. 61 da Lei n. 9.430, de 1996. Pelas mesmas razões de simplificação, uniformização e racionalidade, prevê a fixação de encargos legais, em substituição aos honorários advocatícios decorrentes de condenação em juízo, no percentual de 20%, com previsão de redução para 10%, na hipótese de pagamento efetuado antes do ajuizamento da execução, nos moldes já estipulados na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, na Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999 e, mais recentemente, na Lei de criação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC – Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005.

Quanto ao parcelamento, os créditos das autarquias e fundações públicas federais inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal poderão ser parcelados em 30 meses, em simetria com a disciplina do parcelamento do Banco Central do Brasil, obedecendo, contudo, às formas e condições gerais da Lei n. 10.522, de 2002.

A competência para processar e julgar as execuções fiscais propostas pela Fazenda Pública é da Justiça Federal, consoante regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal. Em consonância com a norma de delegação de competência prevista no próprio texto constitucional (art. 109, § 3º), a Lei n. 5.010, de 30.5.66, estabelece no art. 15, I, que: “Nas comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (art. 12), os juízes estaduais são competentes para processar e julgar: I – os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas”. Nesse sentido a Súmula n. 40 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ela sede de Vara da Justiça Federal”.

Depois de ajuizada a ação, a mudança de domicílio do executado é irrelevante, não alterando a competência inicial. Nesse sentido a Súmula n. 58 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada”.

A competência para processar e julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive os da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário (LEF, art. 5º).

A petição inicial indicará apenas o Juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação, e será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais (LEF, art. 6º).

O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para (LEF, art. 7º):

–citação;

–penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;

–arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

–registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas; e

–avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

O despacho do juiz que ordenar a citação interrompe a prescrição (art. 8º, da LEF). A jurisprudência não considerava eficaz tal disposição em face do disposto no art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, que estabelecia a interrupção da prescrição pela citação pessoal do devedor. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n. 118/2005, foi alterada a redação do CTN neste ponto, tornando-a idêntica à da Lei n. 6.830/80.

O art. 174 do CTN deve ser interpretado em consonância com o § 1º do art. 219 do CPC, de modo que a interrupção do prazo prescricional, pela citação (ou o despacho ordenatório, art. 174, parágrafo único, I, CTN – redação atual), retroage à data da propositura da ação, salvo nos casos em que a demora na citação é imputável exclusivamente ao Fisco, afastando-se a aplicação da Súmula n. 106 do STJ (Precedente da 1ª Seção do STJ submetido ao rito dos recursos repetitivos, art. 543-C, do CPC: Resp. 1.120.295-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJE 21.05.2010).

O executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros, multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (LEF, art. 8º), facultada ao exequente a indicação de bens à constrição, que poderá ser feita juntamente com a citação inicial (art. 53 da Lei n. 8.212/91). Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Efetuado o pagamento integral da dívida executada, com seus acréscimos legais, no prazo de dois dias úteis contados da citação, independentemente da juntada aos autos do respectivo mandado, poderá ser liberada a penhora, desde que não haja outra execução pendente (art. 53, § 2º, da Lei n. 8.212/91).

Em garantia da execução, o executado poderá (LEF, art. 9º):

–efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

–oferecer fiança bancária;

–nomear bens à penhora, observada a ordem legal prevista no art. 11 da Lei n. 6.830/80; ou

–indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

Poderá ainda o executado pagar parcela da dívida que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. De acordo com o art. 11 da Lei n. 6.830/80, a penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

Segundo o STJ, nos termos do art. 9º, III, da Lei n. 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem do art. 11 do mesmo diploma legal. É do devedor o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastar a ordem legal dos bens penhoráveis e, para que essa providência seja adotada, é insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC. Exige-se, para a superação da ordem legal estabelecida, que estejam presentes circunstâncias fáticas especiais que justifiquem a prevalência do princípio da menor onerosidade para o devedor no caso concreto (REsp 1.337.790-PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 12.06.2013).

I – dinheiro;

II – título da Dívida Pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes; e

VIII – direitos e ações.

Pela regra do art. 185-A, incorporado ao CTN pela Lei Complementar n. 118/2005, o juiz da execução fiscal poderá, nos feitos em que o devedor não ofereça bens à penhora nem sejam encontrados, determinar a indisponibilidade dos bens do devedor. A regra evita que o executado possa dispor livremente de seus bens, até que cumpra as obrigações fiscais.

Acerca da penhora em dinheiro, havia forte divergência jurisprudencial no sentido da aplicação ou não da constrição em numerário constante de contas e aplicações financeiras, mediante o chamado sistema BACEN-JUD. No entanto, o STJ uniformizou a matéria sob os seguintes argumentos: “No caso, existindo numerário depositado em conta bancária, não pode ser recusada a sua penhora ao argumento de que o executado nomeou crédito em precatório, já que a ordem da Lei 6.830/80 deve ser observada, sobretudo após a edição da Lei 11.382/06. Ademais, a Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em 15/09/2010, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, decidiu que, após o advento da Lei nº 11.382/06, o juiz não pode exigir do credor o exaurimento das diligências, na busca de outros bens, para a decretação da penhora on line” (STJ, AGRESP nº. 201000000802, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJE 21.10.2010).

No âmbito da Justiça do Trabalho, a utilização do sistema BACEN-JUD vem sendo realizada largamente nas execuções processadas em favor da Fazenda Pública, sem divergências acerca da suposta violação decorrente da quebra do sigilo bancário e do esgotamento de outros meios para localização de bens:

EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE CONTAS VIA SISTEMA BACEN JUD. LEGALIDADE. É absolutamente legal o bloqueio de contas do executado via sistema BACEN JUD para a integral satisfação do crédito da Fazenda Pública. A análise da alegação do devedor de irreparabilidade dos prejuízos e da aventada inviabilização das atividades em face da medida judicial somente se viabiliza se ele traz aos autos elementos concretos e provas documentais reconhecidamente válidas (v.g. demonstrações contábeis) que embasem suas assertivas. (TRT da 12a Região, 1a Turma, Ag. Petição no Proc. 05821-2005-001-12-85-9, Relatora Juíza Águeda M. L. Pereira, publicado no TRTSC/DOE em 9.8.2007).

A nosso ver, não há vulneração dos princípios regentes do processo e da execução pela utilização do sistema BACEN-JUD, que em verdade atende aos reclamos de celeridade, ou “duração razoável do processo”, detendo o Poder Judiciário a autoridade para decretar a quebra de sigilo bancário com o fito de dar plena efetividade à prestação jurisdicional.

A penhora efetuada em dinheiro será convertida em depósito à disposição do Juízo.

Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

A intimação da penhora ao executado far-se-á mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora. Far-se-á a intimação da penhora, pessoalmente ao executado, se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal. A intimação pessoal da penhora ao executado torna dispensável a publicação referida (Súmula n. 190 do extinto TFR).

O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder à nova avaliação dos bens penhorados. Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação (LEF, art. 13). A propósito do tema, importante destacar que o momento para o executado impugnar a avaliação é anteriormente à publicação do edital de leilão, sob pena de preclusão. Nesse sentido: STJ – Resp n. 1259854/RS, DJe 01.09.2011.

O pedido para realização de nova avaliação, previsto na LEF – art. 13, § 1º –, deve ser feito motivadamente e será, ou não, deferido pela livre apreciação do Juiz condutor do feito, devendo ser ressaltado que o entendimento do STJ é no sentido de que o preço vil somente se evidencia na hipótese de o valor da arrematação não ter alcançado 50% da última avaliação (STJ – AgRg n. 1308619/RS, DJe 21.05.2012).

Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:

–ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária, e

–à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem legal de nomeação, bem como o reforço da penhora insuficiente.

O executado poderá oferecer embargos, no prazo de trinta dias, contados (art. 16 da LEF):

–do depósito;

–da juntada da prova da fiança bancária; ou

–da intimação da penhora.

Sobre o início do prazo, é importante observar a Súmula n. 24 do Tribunal Regional Federal da 4a Região: “Em execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposição dos embargos do devedor inicia (sic) no dia seguinte ao da intimação deste”.

Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Entretanto, para que os embargos sejam recebidos, não se faz necessária a garantia total do débito. Nesse sentido, já decidiu o STJ: “Ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ firmaram o entendimento de que é possível o recebimento de Embargos do Devedor, ainda que insuficiente a garantia da Execução Fiscal” (STJ, AgRg no Ag n. 1325309/MG, DJe 03.02.2011). No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do Juiz, até o dobro desse limite.

A Primeira Seção do STJ definiu, em recurso submetido ao rito dos repetitivos (art. 543-C do CPC), que à Lei de Execuções Fiscais se aplica o regime excepcional de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor – previsto no CPC – que exige a prestação de garantia somada à presença de fundamentação jurídica relevante e do risco de dano irreparável. Porém, as normas do CPC que dispensam a garantia para o oferecimento de embargos não se aplicam às execuções fiscais, em vista da especialidade da Lei n. 6.830/1980 nesse ponto (REsp 1.272.827, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.05.2013).

A apresentação de exceção de pré-executividade dispensa a apresentação de garantia e de acordo com a Súmula n. 393 do STJ é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Serve de exemplo, a decretação da prescrição ocorrida antes da propositura da ação, art. 219, § 5º, do CPC e Súmula n. 409 do STJ.

Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de incompetência, suspeição e impedimento, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos (art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980). Assim, caso a embargante pleiteie a realização de compensação no próprio bojo dos embargos à execução, apresentando créditos que possui (indébitos tributários, créditos presumidos ou premiais ou outros créditos contra o ente público exequente, tais como: precatórios a receber e ações diversas ajuizadas), estará incidindo na vedação constante do art. 16, § 3º, da LEF. Precedente: REsp n. 1.252.333-PE, julgado em 28.6.2011. Entretanto, vale ressaltar que tal dispositivo legal deve ser lido com temperamentos, uma vez que, se o executado alegar na oportunidade dos embargos a existência de compensação prévia, ou seja, compensação pretérita já realizada e reconhecida na via administrativa ou judicial, não estará incidindo na vedação legal, fazendo jus, portanto, a eventual abatimento no valor cobrado pelo fisco. Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE ADMITIDA SOMENTE PARA AS COMPENSAÇÕES PRETÉRITAS JÁ RECONHECIDAS ADMINISTRATIVAMENTE OU JUDICIALMENTE.

1. “O art. 16, § 3º, da LEF deve ser lido com tempero. O que não é permitido é, em defesa na execução fiscal, o executado apresentar créditos que possui (indébitos tributários, créditos presumidos ou premiais ou outros créditos contra o ente público exequente tais como: precatórios a receber e ações diversas ajuizadas) a fim de abater os créditos tributários em execução. No entanto, nada impede que alegue a existência de compensações efetivamente já realizadas, efetivadas e reconhecidas, em processo administrativo ou judicial, com os créditos que são objeto da CDA, e que, por esse motivo, não poderiam ali estar (compensações tributárias pretéritas). Hipótese em que o crédito tributário veiculado na CDA foi incorretamente inscrito” (REsp n. 1.252.333-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.6.2011).

2. Caso em que a empresa se defendeu em sede de embargos à execução fiscal não alegando compensação prévia, mas pleiteando a realização da compensação dentro dos próprios embargos, o que é vedado pelo art. 16, § 2º, da LEF. Precedentes: REsp n. 1.252.333-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.6.2011; e AgRg no REsp. n. 1085914/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20.05.2010.

3. Recurso especial provido.

(STJ, REsp n. 1305881/PR, DJe 14.08.2012.)

Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a PGF, para impugná-los no prazo de trinta dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento. Não se realizará audiência se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de trinta dias (art. 17 da Lei n. 6.830/80).

Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e julgamento. Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe-á unicamente o julgamento dessa matéria (LEF, art. 20).

Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de quinze dias (art. 19 da LEF):

–remir o bem, se a garantia for real, ou

–pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Dívida Ativa, pelos quais se obrigou, se a garantia for fidejussória.

Julgados improcedentes os Embargos, cabe recurso de apelação, no prazo de quinze dias, ao Tribunal Regional Federal. Definitivamente julgados os Embargos, ou transcorrido o prazo de trinta dias contados do depósito ou da penhora, havendo depósito, é liberado ao executante; havendo penhora, os bens vão à hasta pública (alienação judicial, por praça ou leilão), quando então os bens poderão ser arrematados, sendo o pagamento da arrematação entregue ao executante, pelos créditos, satisfeitas ainda as custas e honorários; em não havendo arrematante, pode ocorrer a adjudicação do bem pelo próprio executante. Após deferida a arrematação ou a adjudicação pelo Juiz, o devedor tem vinte e quatro horas para remir a dívida.

Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução.

A arrematação será precedida de edital, afixado no local do costume, na sede do Juízo, e publicado, em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial. O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a trinta, nem inferior a dez dias. O representante judicial da Fazenda Pública será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a mesma antecedência referida.

A alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público, no lugar designado pelo Juiz, devendo o executado ser intimado pessoalmente das datas fixadas. Nesse sentido a Súmula n. 121 do Superior Tribunal de Justiça: “Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão”.

A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados (LEF, art. 24):

–antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

–findo o leilão:

a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de trinta dias.

Quanto à hasta pública em execução fiscal de Dívida Ativa relativa a créditos da Seguridade Social, dispõe a Lei n. 8.212/91 que ela seja realizada por leiloeiro oficial, que poderá servir de fiel depositário (com a remoção do bem a depósito), à escolha do exequente, podendo o bem ser arrematado: em primeiro leilão, pelo maior lance, desde que não inferior ao da avaliação; em segundo leilão, pelo maior lance, salvo se caracterizado o preço vil.

O pagamento da arrematação poderá ser parcelado, a requerimento do credor, na mesma forma que os parcelamentos administrativos de débitos para com a Seguridade Social, devendo as condições do parcelamento constar do edital de leilão, ficando o executado liberado da dívida à medida em que o parcelamento da arrematação for sendo quitado, cabendo ao arrematante, no ato da arrematação, o depósito da primeira parcela, a fim de que lhe seja expedida carta de arrematação, constituída hipoteca do bem adquirido (imóvel) ou penhor (bem móvel) em favor da Seguridade Social e, simultaneamente, servindo essa carta como título hábil ao registro da garantia, ficando o arrematante como fiel depositário do bem móvel, quando constituído o penhor. Caso o arrematante deixe de pagar o parcelamento, ocorrerá o vencimento antecipado da dívida integral, realizando-se de imediato a inscrição em Dívida Ativa e execução fiscal do débito, sem comprometimento da certeza, exigibilidade e liquidez da CDA. A lei ainda faculta à Seguridade Social, à falta de arrematante, adjudicar o bem pelo valor mínimo de 50% da avaliação. Não havendo arrematação, nem adjudicação, o Juiz, de ofício ou a requerimento, determinará sucessivas hastas públicas, até que o bem seja alienado judicialmente (Lei n. 8.212/91, art. 98 e parágrafos).

Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente (Súmula n. 240 do extinto TFR). A intimação poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo Cartório ou Secretaria.

Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. É importante observar o entendimento firmado na jurisprudência que redundou na Súmula n. 153 do Superior Tribunal de Justiça: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. Nesta hipótese, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição. Nos casos de ajuizamento de ação anulatória objetivando a desconstituição da cobrança levada a efeito em execução fiscal anteriormente executada, o entendimento do STJ é de que os feitos também devem ser reunidos para julgamento simultâneo, sob pena de ser proferida decisão conflitante a respeito do mesmo débito (STJ – CC n. 103229/SP, DJe 10.05.2010).

A cobrança judicial da Dívida Ativa não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de Direito Público, na ordem prevista pelo parágrafo único do art. 29 da LEF:

I – União e suas Autarquias;

II – Estados, Distrito Federal e Territórios e suas Autarquias, conjuntamente e pro rata;

III – Municípios e suas Autarquias, conjuntamente e pro rata.

De acordo com art. 186 do CTN, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, o crédito tributário prefere a qualquer outro, ressalvados os créditos trabalhistas e os decorrentes de acidente de trabalho. No entanto, estabeleceram-se exceções a essa preferência: em caso de falência, o crédito tributário deixa de preferir aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, bem como os créditos com garantia real, no limite do bem gravado. Da mesma forma, a multa tributária prefere apenas os créditos subordinados, o que poderá provocar nova discussão sobre a exigibilidade da multa no processo falimentar.

A União reivindicará os valores descontados pela empresa relativamente a empregados e/ou os arrecadados dos produtores rurais e não recolhidos, sendo que esses valores não estão sujeitos ao concurso de credores (art. 51, parágrafo único, da Lei n. 8.212/91).

Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Dívida Ativa a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública.

A discussão judicial da Dívida Ativa só é admissível em execução, na forma da Lei n. 6.830/80, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida. De acordo com a Súmula Vinculante n. 28 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.”

No entanto, a propositura dessas ações sem o respectivo depósito não impede o ajuizamento da execução fiscal pela Fazenda Pública. É importante atentar para a Súmula n. 112 do Superior Tribunal de Justiça: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

A propositura, pelo contribuinte, de uma dessas ações importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta (Precedente representativo de controvérsia, STJ, REsp n. 1140956/SP, DJe 03.12.2010).

O foro da execução fiscal já ajuizada é competente para conhecer da ação de nulidade de débito fiscal ou mesmo da ação declaratória, porém não define a competência para o processo e julgamento de eventual mandado de segurança. É que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a competência para conhecer do mandado de segurança é a da sede funcional da autoridade coatora (AgRg no REsp 1078875/RS. 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 27.08.2010).

A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. Segundo entendimento pacificado da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas de condução de oficial de justiça. Nesse sentido, a Súmula n. 42 do Tribunal Regional Federal da 4a Região: “A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de justiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas”.

Na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos Oficiais de Justiça (Súmula n. 190 do STJ).

O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos (LEF, art. 40). Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

A LEF, com a redação conferida pela Lei n. 11.051/2004, que incluiu o § 4º no art. 40, passou a admitir a existência da prescrição intercorrente como causa extintiva da execução, nos seguintes termos: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”. No que tange à prescrição intercorrente, o STJ tem orientação no sentido de que essa mudança legislativa viabilizou a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe arguir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional (v.g. REsp 655.174-PE, DJ 9.5.2005; REsp 731.961-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 2.8.2005). Na hipótese de a executada aderir a Programas de Parcelamento na constância do prazo prescricional, o reinício da contagem do prazo de 5 (cinco) anos coincidirá com a data do inadimplemento (STJ, AgRg no REsp n. 1284357/SC, DJe 04.09.2012).

O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público. Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.

Quanto ao limite de dispensa de execução dos créditos da União foi previsto na Lei n. 11.033, de 2004, que: “Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. O limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais foi reajustado para R$ 20.000,00 pelo art. 2º da Portaria MF n. 75, de 22.03.2012, com redação dada pela Portaria MF n. 130, de 19.04.2012.

Cabe consignar, também, que a Lei n. 11.941/2009 estabeleceu em seu art. 14 que: “Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há cinco anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, não implicando, todavia, o direito à restituição de valores já pagos. Quanto à forma de apuração deste valor, indica o dispositivo:

§ 1º O limite previsto no caput deve ser considerado por sujeito passivo, e, separadamente, em relação:

I – aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

II – aos débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

III – aos demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Quanto à impossibilidade de o magistrado reconhecer de ofício a remissão de dívida exequenda igual ou inferior a R$ 10.000,00, já decidiu o STJ, inclusive mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC:

TRIBUTÁRIO. LEI 11.941/09. REMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PRONUNCIAMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. LIMITE DE R$ 10.000,00 CONSIDERADO POR SUJEITO PASSIVO, E NÃO POR DÉBITO ISOLADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RESP 1.208.395/AM, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E NA RESOLUÇÃO 08/2008 do STJ.

1. A Lei 11.941/2008 remite os débitos com a Fazenda Nacional vencidos há cinco anos ou mais cujo valor total consolidado seja igual ou inferior a 10 mil reais.

2. O valor-limite acima referido deve ser considerado por sujeito passivo, e separadamente apenas em relação à natureza dos créditos, nos termos dos incisos I a IV do art. 14.

3. Não pode o magistrado, de ofício, pronunciar a remissão, analisando isoladamente o valor cobrado em uma Execução Fiscal, sem questionar a Fazenda sobre a existência de outros débitos que impediriam o contribuinte de gozar do benefício.

4. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.208.935/AM, pela Primeira Seção, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC.

5. Recurso especial provido.

(STJ, REsp n. 1333703/MT, DJe 11.09.2012).

É da competência exclusiva do Advogado-Geral da União dispensar a inscrição de crédito, autorizar o não ajuizamento de ações e a não interposição de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos das autarquias e fundações públicas federais, observados os critérios de custos de administração e cobrança (art. 1º-A da Lei n. 9.469/97). A regra não se aplica à Dívida Ativa da União e aos processos em que a União seja autora, ré, assistente ou opoente cuja representação judicial seja atribuída à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como à cobrança das anuidades dos Conselhos de Fiscalização Profissional, uma vez que, embora, via de regra, as mesmas não alcancem valores expressivos, são indispensáveis à manutenção dessas entidades, restando, portanto, evidenciado o seu interesse de agir na persecução de seus créditos.

_______

¹     MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 171.

EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

A partir da modificação do art. 114 da Constituição pela Emenda Constitucional n. 20/98, a Justiça do Trabalho passou a ser competente, entre outras matérias, para a “execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. Posteriormente, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, tal competência se manteve, passando a constar do inciso VIII do referido artigo.

A competência jurisdicional para processar e julgar ações em que a União ou o INSS – autarquia federal – for partícipe na condição de autor, réu, assistente ou oponente é da Justiça Federal, consoante previsão do art. 109, I, da Constituição Federal. Ficam excluídas as questões acidentárias – estas de competência única da Justiça Estadual – e as que envolverem relação de trabalho sob regime da CLT, antes da adoção do regime da Lei n. 8.112/90 – cuja competência é da Justiça do Trabalho –, além dos processos falimentares e as ações sujeitas à Justiça Eleitoral. A outra exceção é a prevista no § 3º do art. 109 da Constituição, que permite a delegação de competência para a Justiça Estadual em relação às ações previdenciárias propostas por segurados ou beneficiários que residam em comarca que não seja sede de vara do Juízo Federal, bem como, se verificada essa condição, as execuções fiscais ajuizadas contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas, consoante previsão do art. 15 da Lei n. 5.010, de 30.5.66.

Com a Emenda n. 20/98, tem-se entre as competências da Justiça do Trabalho a execução de contribuições sociais e acréscimos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, condenatória ou homologatória de acordo judicial perante seus órgãos. A matéria é regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho, por força das inserções realizadas pela Lei n. 10.035/2000, parcialmente alteradas pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007.

Em que pese não haver inconstitucionalidade na modificação da competência jurisdicional para execução de contribuições levada a termo pelas duas Emendas citadas, pairam relevantes dúvidas sobre a constitucionalidade da regulamentação por lei daquilo que seria o “processo de execução” destas contribuições na Justiça Laboral, desde logo se podendo afirmar que muitas das normas inseridas na CLT revelam um total desconhecimento de princípios doutrinários e até mesmo de regras básicas do Direito Tributário, bem como de Direito Processual. A partir de então, a Justiça do Trabalho “divide” a competência para a execução de créditos da Seguridade Social com a Justiça Federal, numa estranha forma de divisão, na qual a contribuição à Seguridade Social – espécie de tributo que se constitui numa obrigação principal e autônoma em relação ao seu fato gerador – é vista como mero “acessório” dos direitos reconhecidos por uma decisão proferida na Justiça do Trabalho, o que está longe de ser verídico.

É curial apontar que a Justiça do Trabalho pode, perfeitamente, ser competente para processar e julgar execuções (fiscais) de créditos da Seguridade Social, desde que respeitados os princípios fundamentais do devido processo legal e as regras do Código Tributário Nacional, que regem as obrigações tributárias no território nacional.

Ocorre que a “liquidação” (leia-se lançamento tributário) dos valores devidos à Seguridade Social é atribuição da Administração Fazendária, por força do art. 142 do CTN, e a criação de um procedimento liquidatório no curso do Processo do Trabalho para apurar tais contribuições viola frontalmente o princípio da imparcialidade do julgador, causando um retrocesso inimaginável para fazer com que o Juiz do Trabalho seja praticamente um inquisidor/cobrador de contribuições e acréscimos de mora. Para Andrei Pitten Velloso, em interpretação com que concordamos integralmente,

a imputação do vício de inconstitucionalidade é procedente. A atribuição ao Poder Judiciário do dever-poder de aplicar as leis tributárias de ofício, substituindo-se aos agentes do INSS (rectius: auditores-fiscais da Receita), e de tomar, ex officio, as diligências necessárias à satisfação do crédito autárquico malfere o princípio da separação dos poderes, que, por ser basilar ao Estado Democrático de Direito, não pode ser afetado nem mesmo por atos do poder constituinte derivado (art. 60, § 4º, III, da CF). Além disso, ao se impor aos magistrados a tarefa de apurar, liquidar e executar créditos tributários, macula-se outro princípio basilar do Estado de Direito: a imparcialidade dos magistrados, que, sujeitos a deveres-poderes próprios da Administração Fazendária, lutarão para manter sua isenção diante da matéria que lhes é dada a apreciar, num esforço vão, diante do vilipêndio cometido às suas funções típicas. Por fim, a apuração e a formalização dos créditos tributários diretamente pelo Poder Judiciário acabam por obstar o exercício, pelo sujeito passivo, de direito público subjetivo de caráter fundamental, qual seja, o devido processo legal administrativo. Inexistindo processo administrativo, o sujeito passivo estará privado do direito de submeter a legitimidade do “lançamento tributário” à apreciação de agentes preparados e estruturados para a análise da existência de eventuais débitos tributários, tarefa que passará a ser realizada por magistrados que são especializados em matéria diversa: no Direito do Trabalho.¹

Restou evidente que a intenção do constituinte derivado foi a de permitir uma execução fiscal de contribuições à Seguridade Social na Justiça do Trabalho. Porém, quando da regulamentação por lei, esta tomou outro rumo: pretendeu-se transformar a Justiça do Trabalho em órgão “administrativo”, apto a realizar arrecadação de contribuições sociais. Aqui reside o principal problema das alterações sofridas pela CLT pertinentes a este assunto: com os olhos voltados exclusivamente para a finalidade arrecadatória, o Poder Público, em vez de aparelhar eficientemente os seus órgãos dotados de poder de polícia (atualmente, a Receita Federal) e a Advocacia da União, com pessoal suficiente para poder dar conta das demandas fiscais, estabeleceu uma estranha “terceirização” da função arrecadadora, em que um servidor do Judiciário, ou até mesmo um perito contábil, nomeado pelo Juízo, faz o “acertamento” dos valores devidos ao Fisco, a título de contribuições e seus acréscimos, e o órgão fiscal, teoricamente, deixa de realizar o lançamento tributário que prevê o art. 142 do CTN, bastando que, uma vez intimado dos cálculos realizados por essa nova “autoridade administrativa” (contador judicial ou perito contábil), a Procuradoria Federal, ao silenciar no prazo indicado por lei, concorde com a conta, sem inclusive incluí-lo em Dívida Ativa, entendimento que vem predominando, infelizmente, como se verá adiante.

Não difere o entendimento de Wagner Giglio sobre a inovação trazida: “Em sua fúria desvairada de arrecadar fundos para a Previdência Social, o legislador desprezou princípios, criou atritos com outros preceitos constitucionais, atropelou o Direito e prejudicou de forma irreparável o funcionamento normal da Justiça do Trabalho, atribuindo-lhe funções administrativas de órgão auxiliar de autarquia, sem cuidar de lhe fornecer meios ou instrumentos para a missão totalmente estranha a seus propósitos e causando o desvio da finalidade precípua da execução trabalhista, que na prática deixou de ser a satisfação do direito reconhecido ao trabalhador e passou a ser o atendimento dos interesses da Previdência Social. (...) O normal seria que o Instituto Nacional de Previdência Social, tomando conhecimento de um crédito seu através de comunicação da Justiça do Trabalho, providenciasse sua apuração, sua inscrição como débito do contribuinte e sua cobrança administrativa ou por meio de ação judicial” (Revista LTr 65-06, pp. 647-649).

Porém, não é tão fácil o deslinde desta novidade constitucional e processual. De pronto, nos deparamos com diversas questões para as quais procuraremos buscar resposta plausível.

Em verdade, não existe uma contribuição específica que tenha por fato gerador a decisão judicial proferida em dissídio trabalhista. O que existe é o reconhecimento da existência de parcelas de natureza remuneratória, sobre as quais incidem as contribuições já previstas – do segurado e de seu tomador de serviços.

Nesse sentido: “Não existe, como fonte própria de custeio da Previdência Social (sic), contribuição que tenha por fato gerador, exclusivamente, os acordos celebrados na Justiça do Trabalho, já que estes se limitam a reconhecer devidas, mercê das concessões recíprocas realizadas em juízo, verbas decorrentes de relação empregatícia, que pode ser, ela própria, tributada ou não com essa finalidade” (TRF da 5a Região, AC n. 2000.05.00.016749-8/AL, 2ª Turma, Relator Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. 26.6.2001 – in RPS 263/921).

O recolhimento da contribuição social em decorrência do cumprimento de decisões judiciais trabalhistas surgiu com a Lei n. 7.787/89, que, em seu art. 12, caput, previa:

Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social será efetuado incontinenti.

Posteriormente, a Lei de Custeio, em seus arts. 43 e 44, alterados pela Lei n. 8.620/93, no intuito de regular a matéria, estabeleceram:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem discriminadamente as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.

Inicialmente, há que se mencionar que as normas eram de uma imprecisão absoluta, tratando, em dois singelos artigos, da incidência de contribuições sociais sobre créditos decorrentes de decisões de mérito e homologatórias de acordos na Justiça do Trabalho – tratados como direitos sujeitos à incidência de contribuição à Seguridade Social.

Esta simplicidade extrema vinha causando uma série de transtornos na já conturbada execução trabalhista, permeada por normas que facilitam ao executado a procrastinação da satisfação do devido.

A Corregedoria-Geral do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno – diga-se de passagem, sem embasamento legal –, determinou em seu Provimento n. 02/93 a inclusão nos cálculos de liquidação das contribuições à Previdência, bem como a realização do cálculo do montante devido a título de imposto de renda, para desconto nos pagamentos a serem efetivados. Ou seja, deliberou, administrativamente, sobre matéria que é objeto tão somente de lei – determinando quem seja o sujeito passivo da obrigação tributária (art. 3º do Provimento), seu fato gerador (art. 5º) e o vencimento da obrigação (art. 6º).

Em dezembro de 1996, a Corregedoria-Geral do Tribunal Superior do Trabalho editou novo Provimento, que levou o n. 01, nele declarando, acertadamente, a incompetência da Justiça do Trabalho para a feitura do cálculo do imposto de renda a ser retido na fonte pagadora, mantendo, porém, o entendimento de que cabe ao Juiz do Trabalho determinar a realização de cálculo da contribuição preconizada na Lei de Custeio, sem mais mencionar as deliberações contidas no Provimento anterior a respeito da matéria.

Finalmente, atendendo aos interesses governamentais em modificar vários aspectos da arrecadação e financiamento da Seguridade Social, veio a Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15.12.98, a acrescer no art. 114 do texto original o § 3º, que assim preconizava competir à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Atualmente, o mesmo dispositivo consta do inciso VIII do art. 114 da Constituição, com a redação conferida pela EC 45/2004.

Alguns esclarecimentos sobre a matéria devem ser feitos. O primeiro deles é que não é de decisão judicial que resultam direitos, mas da existência do direito, que em tempo pretérito foi lesado, e que somente por ocasião da sentença foi reconhecido pelo Estado-Juiz. Vale dizer, sentença judicial – ainda que homologando transação entre as partes num litígio perante a Justiça do Trabalho – não é fato gerador de contribuição à Seguridade, como pretende Manoel Hermes de Lima.² Como já escreveu Wladimir Novaes Martinez, “o pagamento feito ao trabalhador, não importando a época da operação, continua sendo o mesmo, isto é, mantém a essência: é salarial, remuneratório, indenizatório, ressarcitório ou possui outra natureza, a ser perquirida em cada caso, ab initio” E, concluindo, declara que “o reconhecimento do direito a parcelas integrantes do salário de contribuição não quitadas oportunamente, ajustadas por ocasião da sentença judicial ou de acordo trabalhista, aprimora o fato gerador e deflagra a necessidade do aporte. Não chega a constituí-lo, repete-se, ele preexistia à declaração. Não altera sua essência nem sua individualidade. Somente se resultar em remuneração – base nuclear do conceito de salário de contribuição – o recebimento constituir-se-á em hipótese de incidência. A norma não diz (se quisesse, poderia dizer, mas estaria repetindo o art. 28, I, do PCPS) ser esse pagamento o fato gerador”.³

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do TRT da 12a Região:

FATO GERADOR. O fato determinante da incidência previdenciária é a constituição salarial ou remuneratória, ainda que não satisfeita oportunamente. O provimento judicial tem apenas cunho declaratório-condenatório em face do débito já gerado pela constituição remuneratória. O que determina a incidência previdenciária é o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa” (TRT da 12a Região, Ag. Petição 030271997-034-12-00-8, Rel. Juiz Amarildo Carlos de Lima, j. 14.2.2005).

Visando eliminar em definitivo a dúvida – a nosso ver, infundada – sobre o assunto, a Lei n. 11.941/2009 deu nova redação ao art. 43 da Lei n. 8.212/91, verbis:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário de contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei n. 8.213, de 1991.

§ 5º Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo.

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000.

Passa-se, então, ao exame das novas disposições contidas na legislação de custeio. De início, nota-se que o legislador manteve a redação do caput, no que merece ainda maiores críticas às que já vínhamos fazendo desde a edição da norma. Não há sentido lógico em se impor que “o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas”. Primeiro, por não ser ele sujeito passivo da obrigação tributária; segundo, porque o recolhimento já foi determinado pela lei – se esta não foi cumprida, não é caso de determinar recolhimento algum, mas de proceder à cobrança dos valores devidos e não pagos.

Mais adiante, nova incongruência, desta feita mais grave: a atribuição de “responsabilidade” ao Juiz pelo não recolhimento. Trata-se de uma espécie de “lei da mordaça”, a querer impor obrigação ao Juiz de um litígio trabalhista sobre matéria que sequer lhe é afeita, e que não caracteriza qualquer dolo ou omissão na função de julgar. A considerar-se tal imposição como válida, sujeitar-se-ia à responsabilização (qual? Civil? Penal? Administrativa?) o Juiz que, racionalmente convencido da inconstitucionalidade desta norma, deixasse de aplicá-la, fundamentadamente? O dever funcional do Juiz é o de, constatados indícios de ato ilícito, comunicar às autoridades administrativas, ou ao Ministério Público, para as providências cabíveis.

Buscando, pois, uma interpretação minimamente razoável para as regras em questão, tem-se que toda vez que uma decisão judicial proferida em litígio perante a Justiça do Trabalho reconhecer a existência de relação de trabalho (não apenas as relações de emprego, mas quaisquer relações de trabalho em que o prestador de serviços for pessoa física, logo segurado obrigatório do RGPS), seja apreciando a demanda, seja homologando composição amigável, havendo incidência de contribuições à Seguridade Social ainda não quitadas pelo responsável tributário, estas são devidas, não em função da sentença, nem em função da condenação no pagamento de verbas de natureza remuneratória, mas sim em função da existência pretérita de fatos geradores da obrigação de recolher contribuição aos cofres da Seguridade Social, já que, como é cediço na jurisprudência, o que gera a obrigação tributária, no caso, é a “relação laboral onerosa”:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. FATO GERADOR. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF.

1. Alegação genérica de ofensa à lei federal não é suficiente para delimitar a controvérsia, sendo necessária a especificação do dispositivo legal considerado violado (Súmula n. 284 do STF).

2. As contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem ser recolhidas no mês seguinte ao trabalhado, e não no mês seguinte ao efetivo pagamento.

3. “O fato gerador da contribuição previdenciária é a relação laboral onerosa, da qual se origina a obrigação de pagar ao trabalhador (até o quinto dia subsequente ao mês laborado) e a obrigação de recolher a contribuição previdenciária aos cofres da Previdência” (REsp n. 502.650-SC, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 25.2.2004.)

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(STJ, 2a Turma, REsp 507316/RS, Rel. Min. João Noronha, DJU 7.2.2007).

Quanto ao § 1º do art. 43, trata-se do antigo parágrafo único, o qual também demonstra equívoco manifesto a respeito do assunto. Refere-se o dispositivo aos acordos homologados pela Justiça do Trabalho, em que o tomador dos serviços quita valores decorrentes da suposta relação de trabalho entre autor e réu – recordando-se, aqui, por oportuno, que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, promovida pela Emenda Constitucional n. 45, fez com que este ramo do Judiciário passasse a decidir sobre relações de trabalho em sentido amplo – e não apenas no campo antes restrito às relações de emprego e trabalho avulso.

Quanto à alusão às sentenças (imaginando-se que o legislador quis se referir às declaratórias ou condenatórias, já que os acordos judiciais também se homologam por sentença, como é comezinha regra de direito processual), é de se notar que não existe sentença que não declare a natureza jurídica do que está sendo objeto de condenação, sob pena de se tratar de sentença nula, por ininteligível.

Já o acordo judicial resolve a demanda entre autor e réu do processo – prestador de trabalho e contratante desse mesmo trabalho. Trata-se, a relação de trabalho, de relação de direito privado, em que se admite a transação em Juízo, mediante a existência da chamada res dubia. Ao celebrar acordo, autor e réu podem pactuar livremente o que está sendo objeto da composição amigável – desde que o objetivo da composição não seja prejudicar terceiros.

Daí vem a questão: uma demanda em que o autor formula dois pedidos, um de diferenças de valores pagos “por fora”, e outro, de FGTS não depositado, em que as partes resolvem compor o litígio com o valor pago apenas “a título de FGTS”, tem esse desiderato, de prejudicar terceiros? Sob a ótica de alguns, sim, pois a Seguridade Social não poderia exigir as contribuições sobre os valores pagos sem constar na “folha de pagamento”. E justamente aqui reside o equívoco.

O fato de ter a composição amigável versado somente, no nosso exemplo, sobre o FGTS – que não faz parte do conceito de salário de contribuição – não exclui o poder-dever da administração fazendária em identificar os fatos geradores de tributos e contribuições devidas. Ou seja, se o autor da demanda comprovadamente recebeu salários “por fora”, pouco importa se fez parte do acordo o reconhecimento de tais pagamentos: o Fisco tem elementos para proceder a investigação e descobrir, se for o caso, o montante pago ao trabalhador, mês a mês, procedendo daí ao lançamento de ofício e cobrança judicial futura, inclusive com encaminhamento posterior de ofício ao Ministério Público Federal, para denúncia pelo crime de sonegação de contribuições previdenciárias.

Em vez disso, o legislador, em péssima técnica legislativa tributária, estabeleceu uma condição atípica de aferição de base de cálculo de contribuições: o valor do acordo. Em função disso, tem-se visto situações teratológicas, como a União exigir contribuições previdenciárias incidentes sobre valor de acordo feito a título de indenização por danos morais – quando o único pedido era este – por entender que “não houve discriminação das parcelas objeto do acordo”. O parágrafo em questão, ademais, cria novo fato gerador e inventa um novo vencimento para a obrigação tributária – pagamento de acordo judicial, que não se confunde com o pagamento das parcelas salariais – o que poderia demandar arguição de inconstitucionalidade, por não ter sido previsto em lei complementar.

Acerca do novel § 2º, parecia encerrar em definitivo a cizânia existente – apenas na Justiça do Trabalho – acerca da caracterização do fato gerador em situações de reconhecimento de direitos apenas em Juízo. O dispositivo incorpora a posição unânime dos Tribunais Regionais Federais e do STJ – antes da matéria passar a ser de competência da Justiça do Trabalho e mesmo depois, naquelas execuções fiscais que permaneceram na competência da Justiça Federal. Pouco importa quando se deu o ingresso em Juízo da ação, ou quando foi prolatada a sentença, ou quando foi liquidado o cálculo, ou ainda, quando foi quitada a verba em que foi condenado o réu: o cálculo da contribuição previdenciária retroagirá à época de cada mês em que houve a prestação de serviços, tal como sempre se fez em relação aos próprios créditos trabalhistas reconhecidos em decisão judicial.

Entretanto, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo a matéria de forma a declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo, acarretando a análise da matéria pelo Pleno daquela Corte.

Na prática, o que se discute é o momento a partir do qual se inicia a contagem para eventual cobrança de juros e valores devidos a título de contribuição previdenciária em sentenças já liquidadas.

Ao analisar um recurso de revista impetrado pelo Banco Mercantil, a Sexta Turma determinou que a forma de cálculo da contribuição previdenciária deveria seguir regra que vigorava antes da alteração do art. 43 da Lei 8.212/91. Ao entender pela inconstitucionalidade do dispositivo, suspendeu o julgamento e determinou a remessa dos autos ao Pleno do TST, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante 10 do STF.

“A norma constitucional definiu o fato tributável, não cabe a lei infraconstitucional criar novo fato. Não resta dúvida que a lei infraconstitucional altera e amplia o fato tributável da contribuição social em flagrante confronto com o texto constitucional”, fundamentaram os ministros que compõem a Sexta Turma ao arguir o incidente de inconstitucionalidade.

A União, que atuou como parte interessada na ação, defende que o fato gerador se dá no momento da prestação do serviço. Já o relator do processo, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, argumenta que o fato gerador deve ocorrer conforme o art. 195, I, a, da Constituição – a partir da “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”.

Dessa forma, a União tem impugnado no Supremo Tribunal Federal (STF) reclamação contra as decisões do TST, pretendendo que os cálculos observem como fato gerador das contribuições o momento de sua incidência, ou seja, a data de prestação de serviços.

Quanto à cobrança de juros e multa, defende a União que o não pagamento das contribuições nos prazos previstos na legislação – até o dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições se referirem, ou até o dia útil imediatamente anterior – acarreta a cobrança moratória. A União alega ainda que a regra se estende mesmo se o pagamento ocorrer na Justiça do Trabalho.

“É preciso extrair o fato gerador conceituado pela norma constitucional e se estabelecer a distinção de crédito e pagamento, como se crédito fosse o ato de ser credor e, daí, decorreria da prestação de serviço”, afirmou o relator ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Complementou ainda que crédito, na interpretação do texto constitucional, equivale ao pagamento, “por uma modalidade específica, natural, do termo creditar, cuja concepção remete tornar disponíveis os valores”.

Com este entendimento, propôs o ministro que o fato gerador da contribuição previdenciária, cuja base de cálculo poderá remontar a prestação de serviços, não acarreta multa moratória retroativa a dada da base de cálculo da contribuição. “Não se mostra razoável que haja exigibilidade da contribuição social antes do pagamento.”

O ministro sustentou que o fato tributário é o pagamento e a prestação de serviços à base de cálculo. Assim, propôs a rejeição do incidente de inconstitucionalidade para dar a correta interpretação aos termos do art. 43 da Lei 8.212/91, pela sua compatibilidade com o art. 195, I, a, da Constituição Federal, no sentido de que o fato gerador da contribuição previdenciária, em relação à execução de direito reconhecido judicialmente, é o valor em pecúnia objeto da declaração pelo juízo trabalhista.

Segundo o relator, a Sexta Turma já vem se posicionando neste sentido. Para retratar tal entendimento, sugeriu que o TST edite uma súmula sobre o assunto com o seguinte teor: “O fato gerador da contribuição previdenciária, mesmo após a nova redação atribuída ao art. 43 da Lei 8.212/91 pela Lei 11.941/2009, rege-se pelo que dispõe o art. 195, I, a, da Constituição Federal limitando-se as sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição”.

Durante a proclamação dos votos houve consonância pela constitucionalidade do art. 43 da Lei 8.212, mas divergência quanto à fundamentação do voto. A ministra Dora Maria Costa pediu vista regimental do processo.

O art. 276 do Regulamento prevê que a apuração da contribuição do empregado – e por conseguinte, também a do empregador – seja feita mês a mês, aplicando-se as alíquotas do art. 198 do Regulamento (as mesmas utilizadas para a contribuição dos segurados empregados), observado o limite máximo do salário de contribuição, omitindo-se a respeito da contribuição patronal, bem como sobre quem deverá sofrer o ônus do pagamento. Quanto ao vencimento da obrigação, deve-se considerar o prazo estabelecido na época em que a contribuição era devida, mês a mês, para o cálculo dos acréscimos de mora (juros e multa).

No nosso entender, a decisão proferida pela Justiça do Trabalho concorre, por assim dizer, com a atuação fiscal dos auditores da Receita Federal do Brasil: o Fisco toma conhecimento de irregularidades praticadas pelos contribuintes ou responsáveis tributários, via de regra, pela atuação do seu corpo de fiscais. Mas, sendo dever de ofício dos órgãos judiciários comunicar às autoridades competentes quaisquer indícios de violação da ordem jurídica, a comunicação feita pelo Juiz do Trabalho à Receita surte efeito semelhante ao do comparecimento do auditor-fiscal ao estabelecimento de uma empresa: constata-se, de forma inequívoca, eventual inadimplemento de obrigações tributárias para com a Seguridade Social.

Então, da mesma forma como acontece quando um auditor-fiscal da RFB comparece à empresa e faz constatação de inadimplemento, o débito já existe, não foi “criado” pela ida do auditor ao estabelecimento, nem pela sentença proferida pela Justiça do Trabalho. Daí porque existem “acréscimos moratórios” devidos, como menciona o art. 114, VIII, da Constituição. Porém, o texto do art. 276 do Decreto é omisso a esse respeito, dando a falsa impressão de que o efeito de um crédito da Seguridade Social “decorrente” de uma decisão judicial trabalhista seria diverso daquele constatado pela ação da fiscalização da Receita.

Novamente se observa na jurisprudência o entendimento consoante os princípios de Direito Tributário e Previdenciário aplicáveis à espécie:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS E MULTA. FATO GERADOR. A prestação de serviços pelo trabalhador constitui o fato gerador das contribuições previdenciárias. Estando o empregador em mora com o adimplemento das verbas trabalhistas, é devida a aplicação de juros e multa das contribuições previdenciárias a partir do vencimento daquelas verbas, observados os critérios previstos na legislação previdenciária. (TRT da 12a Região, Processo n. 00445-2001040-12-00-2, Rel. Juíza Lourdes Dreyer, TRTSC/DOE em 8.12.2009).

Todavia, o legislador labora em novo equívoco conceitual, ao atribuir, no texto do recém-criado § 3º do art. 43, um novo prazo de vencimento da obrigação. Se o fato gerador, como bem esclarece o § 2º, é a prestação de serviço, e a apuração da contribuição e seus acréscimos a ele retroage, o vencimento da obrigação ocorreu no mês seguinte ao da prestação laboral – a exemplo do empregador que não quitou as verbas trabalhistas no mês seguinte ao trabalhado, e somente em Juízo é compelido a fazê-lo. Não há porque estabelecer prazo diferente, porque o devedor, no caso, já está inadimplente. Não há dois prazos de vencimento para uma mesma obrigação tributária. Vencido o prazo, o devedor cai em mora, e se sujeita aos juros e multa moratórios.

O § 4º apenas acrescenta o cabimento da cobrança da contribuição específica para custeio de aposentadorias especiais, quando o autor da demanda fizer jus a esta, por exemplo, quando caracterizada atividade insalubre constante do Anexo ao Decreto n. 3.048/99.

O § 5º tinha redação diversa quando editada a Medida Provisória n. 449, sendo similar à da Lei n. 11.457/2007, que incluiu previsão idêntica no § 6º do art. 832 da CLT. Por evidente, o acordo posterior ao julgamento somente pode versar sobre a transação dos créditos do trabalhador, nunca os da Fazenda Pública, como se explicita melhor no item 11.6, adiante. Todavia, no Congresso Nacional, o texto foi modificado, para fazer constar o oposto. Trata-se de matéria que deve ser observada com cautela, pois acarretará “acordos pagos por fora” na Justiça do Trabalho, para evitar a incidência de contribuições. Uma solução razoável é considerar que o texto se refere a “decisões de mérito” não transitadas em julgado ainda, porque no caso das decisões transitadas em julgado, prevalece a disposição do art. 832 da CLT. Em suma, trata-se de mais um problema causado pelos nossos legisladores, que muitas vezes mais prejudicam do que colaboram com a ordem jurídica.

A esse respeito, ainda pesa em sentido contrário à intangibilidade do crédito da Fazenda Pública a Orientação Jurisprudencial do TST abaixo:

376. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO.

É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

Por fim, a última novidade é a previsão de execução de contribuições decorrentes de acordos firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia, de que trata a Lei n. 9.958/2000, regra que merece elogios, já que até então não havia qualquer fiscalização do Estado sobre as transações ocorridas nas ditas comissões.

Acerca da inserção, no texto da Lei de Custeio, da caracterização do fato gerador da obrigação tributária-previdenciária como sendo não somente o pagamento da remuneração, mas o simples fato de ser devida esta mesma remuneração, há quem sustente haver inconstitucionalidade, por não estar prevista tal incidência no texto da Constituição, ensejando a necessidade, para esta corrente de pensamento, de edição de lei complementar que, então, fizesse tal inclusão. Todavia, trata-se de entendimento que, além de beneficiar o infrator da norma (neste caso, portanto, o crime de sonegação fiscal de contribuições previdenciárias, tipificado no art. 337-A do Cód. Penal, não se materializaria), não encontra guarida na firme jurisprudência do STF, verbis:

Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a). (STF, RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 1.7.1992).

Não discrepa o posicionamento pacífico do STJ, já de décadas, a respeito da matéria:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO.

1. O fato gerador da contribuição previdenciária do empregado não é o efetivo pagamento da remuneração, mas a relação laboral existente entre o empregador e o obreiro.

2. O alargamento do prazo conferido ao empregador pelo art. 459 da CLT para pagar a folha de salários até o dia cinco (05) do mês subsequente ao laborado não influi na data do recolhimento da contribuição previdenciária, porquanto ambas as leis versam relações jurídicas distintas; a saber: a relação tributária e a relação trabalhista.

3. As normas de natureza trabalhista e previdenciária revelam nítida compatibilidade, devendo o recolhimento da contribuição previdenciária ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário do empregado.

4. Em sede tributária, os eventuais favores fiscais devem estar expressos na norma de instituição da exação, em nome do princípio da legalidade.

5. Raciocínio inverso conduziria a uma liberação tributária não prevista em lei, toda vez que o empregador não adimplisse com as suas obrigações trabalhistas, o que se revela desarrazoado à luz da lógica jurídica.

6. Recurso desprovido.

(REsp 419.667/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 10.3.2003).

Na Lei de Custeio tem-se que, embora os segurados empregados, domésticos e avulsos sejam contribuintes, a contribuição não passa por suas mãos. É obrigação legal do empregador fazer a retenção da contribuição devida, de modo que o salário “líquido” do empregado é aquele apurado após a dedução da contribuição à Seguridade, entre outras deduções legais e contratuais. A previsão legal está no art. 30, inciso I e alíneas (doméstico, inciso V), estabelecendo a norma que, após arrecadar as contribuições dos segurados, deverá o empregador (empresa ou empregador doméstico) fazer o recolhimento, ou seja, a entrega do numerário ao ente arrecadador, assim como a sua própria contribuição.

Situação idêntica ocorre quanto ao contribuinte individual, prestador de serviços pessoa física, sem relação de emprego, quando remunerado por pessoa jurídica, por força da Lei n. 10.666/2003: também a empresa é responsável pela retenção da contribuição do segurado, no percentual de 11% sobre o salário de contribuição, limitado ao valor-teto.

Mais adiante, o § 5º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 dispõe sobre o descumprimento da obrigação de fazer a retenção e o recolhimento, verbis:

O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

Em matéria penal, cumpre lembrar que a Lei n. 9.983/2000 estabelece entre os crimes contra a Seguridade Social o de “sonegação de contribuições previdenciárias”, que é praticado pelo tomador de serviços que utiliza de meios fraudulentos para não declarar fatos geradores de contribuição previdenciária, com a finalidade de não recolhê-las ou recolhê-las a menor que o devido (a matéria se encontra no Capítulo seguinte, ao qual remetemos o leitor para maiores detalhamentos). Tal situação é bastante comum nas lides trabalhistas, em que grande parte dos trabalhadores postulam o reconhecimento da relação de emprego por terem trabalhado “sem carteira assinada”, ou ainda, quando o empregador, usando do famoso método do “caixa dois”, paga parte da remuneração do empregado “por fora”, ou seja, sem que esteja indicado nos recibos de pagamento de salários.

Em se tratando de delito, além do dever de comunicação ao Ministério Público Federal, para o ajuizamento da ação penal contra o empregador infrator, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, cumpre ao Juiz do Trabalho fazer com que o ônus pelo descumprimento da lei recaia exclusivamente sobre o infrator – o empregador, no caso – de modo que: (1) as contribuições inadimplidas, sejam as patronais, sejam as que deveriam ter sido deduzidas da remuneração do empregado, sejam satisfeitas em sua totalidade pelo empregador infrator; e (2) diante da mora tributária, que retroage ao dia do vencimento da obrigação – nos meses seguintes a cada mês trabalhado – seja exigido o pagamento dos juros de mora e da multa moratória previstos na Lei n. 8.212/91, tal como ocorreria caso a situação fosse flagrada por um auditor-fiscal da Receita.

Outrossim, cumpre citar o que preceitua o art. 34 da Lei de Benefícios da Previdência – Lei n. 8.213/91, ao tratar do cálculo da renda mensal do benefício do segurado empregado e trabalhador avulso, para quem serão computados os salários de contribuição referentes aos meses em que as contribuições eram devidas, ainda que não tenha havido recolhimento pela empresa, “sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis”.

Assim, fica evidente que a legislação de financiamento do sistema de seguridade impõe ao empregador a responsabilidade integral por recolhimentos ocorridos fora da chamada “época própria”, ou seja, no mês subsequente ao do pagamento devido. Vale dizer, por exemplo, no caso típico do trabalhador sem carteira assinada, cujo vínculo de emprego é reconhecido em Juízo, as contribuições não efetuadas nos meses em que vigeu o contrato de trabalho são de inteira responsabilidade do empregador. No mesmo entendimento, Wladimir Novaes Martinez preconiza que, “pertinentemente às parcelas discutíveis (a empresa tem o dever de considerar as integrantes e não integrantes do salário de contribuição), a dedução é descabida. Inserida no montante do litígio processual, a possibilidade de fazê-lo queda-se na dependência do teor da sentença judicial”.⁴

E quando o pagamento de alguma parcela salarial foi protelado pelo empregador, como, por exemplo, reajustes salariais, décimo terceiro salário ou horas extras? Neste caso, defendem alguns, não houve pagamento da verba, donde não haveria contribuição a recolher. Tal raciocínio não merece guarida. Como já frisado, a hipótese de incidência contempla o fato de ser tão somente devida a verba para que ocorra a obrigação de contribuir. O momento da incidência é um só, em relação a cada verba, e como bem disse Wladimir Martinez,⁵ é ilógico que as partes possam a seu talante alterar o momento de incidência da contribuição. Primeiramente porque, antes da obrigação de recolher contribuições sociais, o empregador tem a obrigação de pagar o salário devido, com todos os seus acrescidos (gratificações, adicionais, comissões, etc.); se não o faz, pratica ato ilícito, sonegando o cumprimento da lei, não podendo invocar o desconhecimento da norma para eximir-se da culpa. Então, sendo a falta de pagamento da verba salarial um ilícito, ainda que de caráter meramente civil, causando dano material, não há razão para aplicar regra diversa daquela disposta no já mencionado § 5º do art. 33 da Lei de Custeio.

O que é impróprio, com a devida vênia de entendimentos em sentido contrário, é querer descontar dos créditos do empregado a contribuição social que deveria ter sido retida, caso o pagamento da verba tivesse sido feito na época correta, e não após o trânsito em julgado de decisão judicial ou acordo homologado. Não se perca de vista que a decisão judicial condenatória tem tão somente o efeito de um reconhecimento a posteriori de um direito vilipendiado; não cria direitos, apenas declara-os existentes e não satisfeitos.

Apenas para efeito de corroborar a tese, observe-se que, caso a irregularidade no recolhimento seja constatada pela ação fiscal – pela visita de Auditor Fiscal ao estabelecimento –, a notificação fiscal de débito é expedida contra o empregador, inclusive quanto a contribuições que deveriam ter sido descontadas do empregado, não cabendo à empresa qualquer direito regressivo contra a pessoa do segurado.

Contudo, evidentemente, há situações em que não se pode atribuir a culpa pelo atraso no pagamento da verba ao empregador. Por exemplo, quando se discute a aplicabilidade de índices de reajuste, como nos casos da URP e do IPC, ou em dissídios coletivos de natureza econômica, apenas com a sentença pode haver o reconhecimento do direito, e, nestes casos, se algum direito foi tolhido, não há como imputar ato ilícito à empresa. Sob tais circunstâncias, admite-se que o empregado seja onerado com a contribuição à Seguridade sobre seus ganhos, sendo assim exceção à regra do art. 33, § 5º, da Lei de Custeio.

Por estas razões, entendemos que a obrigação dos recolhimentos decorrentes de créditos reconhecidos por decisão judicial é de inteira responsabilidade e ônus da empresa, salvo quando o atraso no pagamento de parcela salarial não caracterize ato ilícito do empregador.

Neste sentido, firmou-se entendimento na I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, ocorrido em novembro de 2007, no Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

73. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST.

I – Com a edição da Lei 11.457/2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula nº 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência.

II – Na hipótese, apurar-se-á o montante devido à época do período contratual, mês a mês, executando-se o tomador dos serviços, por força do art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91, caracterizada a sonegação de contribuições previdenciárias, não devendo recair a cobrança de tais contribuições na pessoa do trabalhador.

III – Incidem, sobre as contribuições devidas, os juros e a multa moratória previstos nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, a partir da data em que as contribuições seriam devidas e não foram pagas.

Sobre a eficácia dos artigos da Lei de Custeio, embora tenha o art. 12 da Emenda conferido vigência à legislação até então existente sobre custeio, há de se confrontar os arts. 43 e 44 do diploma legal com as novas disposições constitucionais sobre a matéria.

O art. 43 da Lei n. 8.212/91, ao mencionar a obrigação de contribuir para a Seguridade Social também com respeito aos créditos decorrentes de decisões da Justiça do Trabalho, menciona o “recolhimento” das importâncias devidas, e não a “retenção”. Não há de se confundir tais institutos, já que tais vocábulos não são sinônimos: uma, porque, se fossem, não seriam utilizados conjuntamente no art. 45 do Código Tributário Nacional; duas, porque o recolhimento é feito no prazo assinado por lei, a posteriori da quitação dos salários ao empregado, enquanto a retenção – que, insista-se, não é autorizada pelo preceito da lei previdenciária em comento – é feita preambularmente à satisfação dos créditos, ou no momento da entrega destes ao segurado. O empregador só retém quando deduz do empregado a sua contribuição.

Para um maior aprofundamento das questões aqui mencionadas, sugerimos ao leitor que observe os capítulos desta Parte III, em que são estudados os aspectos gerais de todas as contribuições à Seguridade Social; as normas de arrecadação e aplicação dos acréscimos moratórios; e as questões relacionadas à decadência e à prescrição dos créditos da Seguridade Social, respectivamente.

28.1  APLICAÇÃO DA NORMA EM FUNÇÃO DO TEMPO

Posicionamo-nos no sentido de que a atribuição da competência de execução de contribuições à Justiça do Trabalho é autoaplicável. Contudo, tal afirmação é vazia de conteúdo se não se recordar que em direito processual existem lides que ainda serão deflagradas enquanto outras estão na fase de cognição, de liquidação ou de execução em pleno curso.

Quanto aos processos que forem ajuizados após a promulgação da Emenda, nenhuma dúvida sobre a aplicabilidade da norma; em relação aos feitos em curso, há que se estabelecer em qual momento se forma ou se fixa a competência sobre determinada matéria posta em Juízo.

Entendemos que, tendo a modificação sido conferida por Emenda Constitucional, esta tem o condão de excluir de imediato as normas até então vigentes e eficazes, sendo possível a execução de créditos da Seguridade Social nos feitos que ainda estão em fase de conhecimento, porém, antes da ocorrência da coisa julgada. É que, uma vez transitada em julgado a sentença sem que houvesse previsão na ordem jurídica constitucional para a execução de contribuições pela Justiça do Trabalho, não é possível executar as contribuições à Seguridade Social perante a Justiça do Trabalho, uma vez que, à época, a competência era exclusivamente da Justiça Federal. Nesse sentido vem decidindo o Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região que, para efeito de execução das contribuições em questão, em casos de sentenças homologatórias de acordos judiciais, “não há como determinar o cumprimento da observância da lei nova, porquanto essa situação não estava prevista na legislação pátria vigente no momento da conciliação” (Acórdão n. 8.257/2001, 1a Turma, Rel. Juíza Licélia Ribeiro, sessão de 13.8.2001).

28.2  CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

Há, porém, problemas que se vislumbram adiante, quando um mesmo crédito da Seguridade Social tiver sido objeto de notificação pela fiscalização e inscrição em Dívida Ativa, com consequente Execução Fiscal e, simultaneamente, estiver sendo executado em processo trabalhista, já que, à primeira vista, e fugindo à boa técnica, a competência da Justiça do Trabalho sobre a matéria não exclui a da Justiça Federal.

Pode ocorrer que, em uma ação de Execução Fiscal haja créditos, por exemplo, decorrentes da ação fiscalizatória sobre certa empresa que tinha empregados sem registro – logo, sem efetuar contribuições – e uma ação de um ou mais destes mesmos empregados, contra a empresa, perante a Justiça do Trabalho, em que, procedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego, passam a ser exigidas as contribuições no curso da execução. A empresa, ao embargar ambas as execuções, alegará a incompetência absoluta de um dos Juízos para a cobrança dos valores em comum. A partir daí, pode-se instalar o conflito positivo de competência; da mesma forma, pode-se ter um conflito negativo, se o Juiz do Trabalho entender que não deve efetuar a execução de créditos da Seguridade Social de processos em andamento, e o Juiz Federal se der por incompetente, entendendo que é da Justiça do Trabalho a competência.

Vários conflitos do gênero poderão ocorrer, fruto da anomalia jurídica criada pelo Executivo e aprovada pelos senhores parlamentares.

A nosso ver, instalado o conflito de competência, não havendo a exclusão da competência da Justiça Federal ou Estadual (art. 109 e seu § 3º), impõe-se resolver a questão pela prevenção do Juízo: ou seja, o primeiro Juiz que conhecer da causa é o competente para a solução da lide, ressaltando-se que o Juiz do Trabalho não tem competência para executar outras contribuições que porventura estejam sendo cobradas conjuntamente com as decorrentes de decisão judicial proferida por Junta de Conciliação e Julgamento, ou, atualmente e em boa hora, Vara do Trabalho (Emenda Constitucional n. 24/99). Ou seja, caso declinada a competência do Juiz do Trabalho para o Juiz Federal, a execução pode seguir até seus ulteriores termos; caso contrário, se é o Juiz Federal quem declina de competência para o Juiz do Trabalho, haverá casos em que a Certidão de Dívida Ativa terá de ser substituída, para incluir na execução perante a Vara Trabalhista somente os créditos decorrentes de decisões judiciais daquele ramo do Judiciário.

28.3  CONDIÇÃO DA UNIÃO NA LIDE TRABALHISTA

Ainda na esteira das inovações previstas pela norma inserta na Emenda, tem-se que a União, sem ter composto a lide na condição de parte, surge na execução como terceiro interessado, na condição de credor exequente, sem sequer peticionar nos autos para tanto. Tal fato demonstra a ausência de preocupação do legislador com as questões processuais, ferindo os princípios básicos de composição das lides, isentando o Fisco de demonstrar interesse processual para a obtenção dos seus créditos. Não se pode dizer que seja parte na ação, pois dela não participou na sua fase cognitiva; contudo, na condição de terceiro interessado, eis que da decisão judicial lhe resultam créditos exequíveis, poderia a Procuradoria recorrer de decisão em fase de conhecimento? Assim não nos parece. A intervenção da PGF se dá somente na execução, não lhe cabendo discutir o mérito da causa, embora dela resultem eventualmente direitos (contribuições devidas) ou obrigações (no caso de reconhecimento de vínculo para fins de obtenção de benefícios posteriormente). Para o responsável pelos recolhimentos, por seu turno, não se concede o contraditório administrativo, partindo-se diretamente para a execução fiscal, em flagrante violação ao princípio do devido processo legal.

Todavia, desde a edição da Lei n. 10.035/2000, há previsão expressa de que o INSS tem o direito de recorrer de decisões homologatórias de transação judicial entre as partes, para discutir as contribuições sociais eventualmente devidas (CLT, arts. 831, parágrafo único, e 832, § 4º), dispositivo mantido pela Lei n. 11.457/2007, que agora registra haver tal direito por parte da União.

Há de se frisar, entretanto, a inocuidade de tal medida recursal. É que, caso a União entenda que existe algum valor percebido pelo trabalhador e que gera a incidência da norma de custeio, implicando ser devida a contribuição, deve peticionar imediatamente a execução da contribuição devida, não cabendo tal discussão em sede recursal, pois não há direito controvertido aí. Cabe-lhe exigir as contribuições, e ao executado, se for o caso, embargar a execução, alegando, como suposta matéria de defesa, a inexistência de obrigação de recolhimento de contribuição sobre determinada parcela do acordo judicial.

Diga-se, além disso, que o acordo judicial não gera o encerramento da discussão sobre as contribuições porventura inadimplidas ou sonegadas, pois o trabalhador e seu tomador de serviços não têm poderes para transigir sobre a matéria tributária.

Havendo indícios nos autos de que houve, por exemplo, pagamento de valores não identificados em recibos de pagamento de salários, porém de cunho nitidamente salarial, integrando pois o conceito de salário de contribuição, impõe-se ao ente arrecadador proceder à ação fiscalizatória e à cobrança de tais contribuições, é dizer, a sentença que homologa acordo na Justiça do Trabalho não põe fim a irregularidades cometidas no campo tributário-previdenciário.

Não se pode dizer que a União seja parte na ação de conhecimento (dissídio individual), pois dela não participa – o litígio ocorre entre trabalhador e tomador do serviço; contudo, tem-se entendido que a Autarquia detém a condição de terceiro interessado, já que da decisão resulta o reconhecimento de créditos que sofrem a incidência de contribuições à Seguridade Social, e, em função disso, tem-se admitido – embora de forma imprópria – que interponha recurso ordinário da decisão definitiva, v.g., para discutir as parcelas discriminadas em acordo judicial. A participação da Fazenda Pública como parte se dá exclusivamente na execução, conforme o texto do art. 114, § 3º, da Constituição, uma vez que à Justiça do Trabalho não foi conferida competência jurisdicional para analisar, em caráter de cognição, matérias de índole previdenciária, mas apenas em execução (fiscal). No entanto, a CLT prevê a participação desta já na fase de liquidação do julgado, conferindo à Justiça do Trabalho o ônus de liquidar não só os créditos do autor da demanda como os da Seguridade Social, relativos a contribuições incidentes sobre o salário de contribuição, o que padece de grave vício de inconstitucionalidade, como será visto em item a seguir.

28.4  LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Quando da promulgação da Emenda n. 20/98, externamos nosso entendimento de que a execução das contribuições, mesmo nas Varas do Trabalho, seriam reguladas pela Lei n. 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais –, já que, segundo o art. 1º deste diploma, as disposições da LEF são aplicadas à cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, entendendo-se por Dívida Ativa “qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º”, de natureza tributária ou não tributária. Vale dizer, sendo as contribuições devidas espécie de crédito da Fazenda Pública, não havia motivo algum para a edição de outra norma legal, posição que havia sido expressada por vários Tribunais Regionais, como os da 4a e 12a Regiões.

Todavia, o Congresso Nacional entendeu por bem acolher o projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, baseado em Provimento do TRT da 3a Região (MG), que foi sancionado como a Lei n. 10.035, passando a vigorar em 25.10.2000. Tal lei ordinária visa criar procedimento totalmente diverso daquele previsto na LEF, descurando-se de aspectos fundamentais relativos à Dívida Ativa.

A Lei n. 10.035/2000 alterou dispositivos da CLT e acrescentou outros, para efeito de regulamentação da chamada “execução de ofício” das contribuições devidas pelo empregador e pela empresa, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício, e as devidas pelos segurados, sobre as parcelas integrantes do salário de contribuição (art. 195, inciso I, alínea a, e inciso II, da Constituição). Nova alteração na matéria promoveu a Lei n. 11.457/2007, ao estabelecer que a defesa em Juízo em matéria de interesse da Seguridade Social passa a ser encargo da Procuradoria-Geral Federal (PGF), bem como modificando o sujeito ativo da obrigação, que deixa de ser o INSS e passa a ser a União.

A nosso ver, vários dispositivos da mencionada Lei padecem de inconstitucionalidade, pois desrespeitam princípios como o do devido processo legal e invadem matéria destinada à lei complementar, excluindo da inscrição em Dívida Ativa créditos tipicamente tributários. Assim, entendemos que a LEF é a norma que deveria ser considerada para efeito de aplicação da nova competência da Justiça do Trabalho, como adiante será comentado. Entretanto, o STJ, decidindo o Conflito de Atribuição n. 81/SC, sendo Relatora a Ministra Eliana Calmon, decidiu pela aplicabilidade da Lei n. 10.035/2000, como adiante será visto.

28.5  CRÉDITOS EXECUTÁVEIS

De acordo com o inciso VIII do art. 114 da Constituição, executam-se perante a Justiça do Trabalho os créditos da Seguridade Social caracterizados como contribuições sociais e acréscimos legais (juros e multa moratória), decorrentes das sentenças que proferir, sejam elas no sentido de solucionar litígios, sejam nas hipóteses de homologações de acordos, devidas pelo empregador ou empresa sobre valores pagos ou creditados à pessoa física – ou seja, a segurado empregado ou não empregado – e sobre o salário de contribuição dos segurados.

Acerca da necessidade ou não de haver previsão na sentença trabalhista para o cabimento da execução de contribuições, comungamos do entendimento da Súmula n. 401 do TST:

AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONTOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQUENDA OMISSA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 81 da SBDI-2) – Res. 137/2005 – DJ22, 23 e 24.08.2005

Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pela norma que os disciplina.

A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária. (ex-OJ nº 81 da SBDI-2 – inserida em 13.3.2002).

É que a sentença, como já frisado, não é o título executivo da contribuição a ser executada, pois na decisão proferida não há comando sentencial condenatório.

Conforme a regulamentação estabelecida pelas diversas instruções normativas editadas pelo MPS, decorrem créditos previdenciários das decisões proferidas pelos Juízes e Tribunais do Trabalho que:

–condenem o empregador ou tomador de serviços ao pagamento de remunerações devidas ao trabalhador, por direito decorrente dos serviços prestados ou de disposição especial de lei;

–reconheçam a existência de vínculo empregatício entre as partes, declarando a prestação de serviços de natureza não eventual, pelo empregado ao empregador, sob a dependência deste e mediante remuneração devida, ainda que já paga à época, no todo ou em parte, e determinando o respectivo registro em CTPS;

–homologuem acordo celebrado entre as partes antes do julgamento da reclamatória trabalhista, pelo qual fique convencionado o pagamento de parcelas com incidência de contribuições sociais para quitação dos pedidos que a originaram, ou o reconhecimento de vínculo empregatício em período determinado, com anotação do mesmo em CTPS;

–reconheçam a existência de remunerações pagas no curso da relação de trabalho, ainda que não determinem o registro em CTPS ou o lançamento em folha de pagamento.

Pairava certa controvérsia acerca do cabimento de se executar, perante a Justiça do Trabalho, contribuições devidas em função do reconhecimento de relação de emprego por sentença, quando não tenham sido feitos os recolhimentos durante o período contratual, sobre os salários de contribuição, além das contribuições incidentes sobre os créditos porventura reconhecidos como devidos pela decisão judicial. O Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo ser possível a execução de contribuições sobre todo o período contratual reconhecido em juízo, mesmo por decisão homologatória de acordo.

Essa posição foi adotada pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que acolheu, por maioria de votos, recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A decisão, com base no voto do juiz convocado Alberto Bresciani, tem grande repercussão, pois abrange um tema com apenas um precedente no TST, em processo relatado pelo ministro Carlos Alberto Reis de Paula, “O interesse público e o bom senso aconselharão aquele que bate às portas do Judiciário, via Justiça do Trabalho, tenha resolvidas todas as questões decorrentes de sua irresignação, quando acolhida”, sustentou Alberto Bresciani. “O pagamento das contribuições sociais e o consequente reconhecimento previdenciário do tempo de serviço são de fundamental importância para quem, contrastando o propósito irregular do mau empregador, vê reconhecida a existência de contrato individual de trabalho”, acrescentou o relator.

O segundo precedente do TST em que se afirmava a competência da Justiça do Trabalho para executar descontos (sic) previdenciários decorreu de recurso interposto pelo INSS contra decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho do Mato Grosso do Sul (TRT – 24ª Região). O órgão reconheceu a existência de vínculo de emprego, mas não autorizou a apuração dos valores devidos ao INSS. A exemplo de outros Tribunais Regionais, o TRT-MS entendeu que o exame de uma ação meramente declaratória, ou seja, que tão somente reconhece a relação de emprego, não poderia levar o magistrado a promover de ofício (por iniciativa própria) o desconto do crédito previdenciário. “As contribuições sociais (como as devidas ao INSS) possuem natureza acessória, sendo executadas somente se subsistir algum crédito trabalhista de caráter salarial”, registrou a decisão regional. Inconformado, o INSS recorreu ao TST sob o argumento de ofensa ao artigo 114 da Constituição, em que se afirma que “compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. O argumento da autarquia foi aceito pelo relator do recurso, sob o entendimento de que “é patente que o art. 114, § 3º, da Constituição Federal alude, genericamente, não excluindo portanto aquelas de cunho declaratório”. Bresciani também destacou que a decisão regional não foi razoável pois, nessa situação jurídica, “as contribuições sociais serão qualificadas e quantificadas pela natureza da relação jurídica que as originou: o contrato individual de trabalho”. O relator citou, ainda, o Decreto n. 3.048/99 que regulamentou a lei previdenciária dispondo que “se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante (trabalhador), para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenha sido reclamado na ação (Rec. Revista n. 1.119/99). In www.tst.gov.br/noticias – noticiário de 7.1.2004.

Não se trata, portanto, apenas das contribuições devidas em caso de reconhecimento de relação de emprego. Mesmo havendo acordo em que as partes transijam sobre a existência de relação de emprego, registrando não ter ocorrido o liame desta natureza, ainda assim serão devidas as contribuições incidentes sobre o valor acordado, caso se refira a pagamento por serviços prestados (arts. 21 e 22, III, da Lei n. 8.212/91).

Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho acabou por sumular a matéria em sentido diverso, para consolidar o entendimento de que tais contribuições, quando a sentença trabalhista apenas reconheça a relação de emprego, mas de tal decisão não resultem créditos a serem devidos ao empregado, não cabe a execução das contribuições respectivas na Justiça do Trabalho, como se nota do teor da Súmula n. 368:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) – Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998).

II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22.12.1988.

III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999 que regulamentou a Lei n. 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs n. 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

Todavia, com a edição da Lei n. 11.457, de 16.3.2007, deu-se nova redação ao parágrafo único do art. 876 da CLT, indicando que também são exequíveis na Justiça do Trabalho as contribuições decorrentes de salários de contribuição pagos durante a relação de emprego reconhecida. Assim, resta evidente que, em se tratando de valores devidos em tempo pretérito (reconhecimento em Juízo, por sentença de mérito ou homologatória), o fato gerador da contribuição não é a sentença, mas o crédito devido ao segurado, desde a época do inadimplemento; assim, haverá execução do valor das contribuições, acrescidas de juros moratórios e multa, em função da ocorrência do fato gerador (importância devida, ainda que não paga).

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao que parece, validou o conteúdo da Súmula n. 368 do TST, conforme se observa da decisão que segue:

COMPETÊNCIA – JUSTIÇA DO TRABALHO – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – EXECUÇÃO. A competência da Justiça do Trabalho pressupõe decisão condenatória em parcela trabalhista geradora da incidência da contribuição social.

(AG. REG no RE 560930 AgR/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03.10.2012).

No entanto, é de se questionar se o STF adotará o mesmo posicionamento em processos que tenham sua execução iniciada após a publicação da nova redação do art. 876 da CLT, já que o precedente em questão é anterior à mudança da norma processual.

Também restou consolidado o entendimento de que não cabe a execução, perante a Justiça do Trabalho, das contribuições cobradas para terceiros, como salário-educação, ou contribuições para entidades do “sistema S”, já que o texto constitucional se refere somente às contribuições à Seguridade Social em sentido estrito:

74. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições à Seguridade Social (CF, art. 114, § 3º) nas ações declaratórias, condenatórias ou homologatórias de acordo cinge-se às contribuições previstas no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II, da Constituição, e seus acréscimos moratórios. Não se insere, pois, em tal competência, a cobrança de “contribuições para terceiros”, como as destinadas ao “sistema S” e “salário-educação”, por não se constituírem em contribuições vertidas para o sistema de Seguridade Social.

28.6  AS PRERROGATIVAS DA UNIÃO

Segundo as disposições da CLT sobre a matéria, a União, embora não seja parte no litígio, possui direito de recorrer das sentenças proferidas em homologação à transação de créditos trabalhistas, para discutir as contribuições sociais porventura devidas (CLT, arts. 831 e 832, § 4º).

Com base nas regras acima citadas, a União, por meio da PGF, tem interposto constantemente recursos ordinários pretendendo discutir a sentença, quando o acordo entre as partes tenha sido formulado somente sobre parcelas que não integram o salário de contribuição. O TRT da 12ª Região, ao julgar tais recursos, tem entendido não haver motivo para reformar as decisões de primeiro grau, quando as parcelas discriminadas no acordo sejam condizentes com as pretensões deduzidas na petição inicial da ação trabalhista. É que, em se tratando de res dubia, não há como cogitar de qualquer critério para a discriminação das parcelas quitadas, a não ser o da existência dos pedidos correspondentes, na inicial. Nesse sentido: “EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O acordo homologado que discrimina as parcelas que o integram, todas de natureza indenizatória e constantes da exordial, afasta o pedido da autarquia a respeito da incidência de contribuições sobre outras parcelas salariais não contempladas no pacto. Recurso a que se nega provimento” (TRT 12a Região, Acórdão n. 11.497/2001, 1ª Turma, Rel. Juiz Carlos Alberto Godoy Ilha, sessão de 25.9.2001).

Cumpre recordar que o acordo judicial celebrado entre as partes em ação trabalhista não extingue créditos tributários. É dizer, se um trabalhador alega que recebeu salários “por fora”, em conduta sonegadora de contribuições, mesmo que um acordo judicial ponha fim ao litígio sem que se discrimine pagamento que venha a reconhecer tal conduta, nada impede que a Receita Federal do Brasil, por seus auditores-fiscais, compareça na empresa e verifique se, efetivamente, houve ou não pagamento de valores sem indicação em recibos de salários. Uma vez constatado o fato, pode o auditor emitir Notificação Fiscal de Lançamento de Débito e a União exigir, sem sombra de dúvida, o efetivo recolhimento das contribuições devidas. O acordo faz coisa julgada entre as partes, e resolve os créditos do trabalhador, não os da Seguridade Social porventura existentes.

Ademais, por vezes a Procuradoria vem intentando recursos sem que haja o menor interesse, já tendo sido inclusive penalizada por litigância de má-fé:

Age com má-fé quem recorre à segunda instância pedindo exatamente o que já obteve na decisão de primeiro grau. Com esse entendimento a 4a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (São Paulo) multou o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. A autarquia previdenciária recorreu de ação onde houve acordo entre trabalhador e a empresa, o que pôs fim ao processo que tramitava na Vara do Trabalho de Mauá. Na ocasião, as partes assinaram acordo determinando “o recolhimento das contribuições previdenciárias, considerando trabalho de natureza autônoma”. Alegando prejuízo, o INSS recorreu ao TRT de São Paulo. Sustentou que o acordo “não merece prevalecer, em face das contribuições previdenciárias que lhe são devidas, tendo em vista que, embora não reconhecido o vínculo de emprego, deveria ter sido considerado o trabalho como de prestação de serviço autônomo, fazendo incidir a alíquota de 20% sobre o total do valor acordado”. Segundo a juíza Odette Silveira Moraes, relatora do Recurso Ordinário no TRT, a primeira instância determinou que as contribuições fossem recolhidas “exatamente conforme ora requerido”. Para a relatora, “a autarquia-agravante não procedeu com a devida lealdade e boa-fé processual, tendo produzido ato inútil e desnecessário à declaração ou defesa de direito, eis que manifestamente infundada a pretensão recursal, conforme analisado acima, restando configurada a hipótese prevista no artigo 17 do Código de Processo Civil”. A decisão foi unânime. A 4a Turma condenou o INSS a pagar “multa de 1% sobre o valor da causa, bem como honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada parte (Informativo Consultor Jurídico – 24.8.2005 – Disponível em www.conjur.uol.com.br – Acesso em 28.12.2005).

Além da prerrogativa relativa à impetração de recurso de apelo da sentença, determina a Lei que a União seja intimada dos cálculos de liquidação, que deverão ser apresentados pelas partes, alterando a sistemática até então vigente, do art. 879 da CLT, que permitia ao Juiz homologar os cálculos de liquidação, quando realizado de ofício pela Vara, sem abrir vista às partes, permitindo que a discussão se fizesse apenas após a garantia do Juízo, em embargos à execução ou impugnação, pelo exequente. Assim, da edição da Lei em diante, em flagrante afronta ao Código Tributário Nacional, exige-se que as partes, quando dos cálculos de liquidação, apresentem os valores devidos a título de contribuições sociais (§§ 1º-A e 1º-B do art. 879 da CLT), ônus que compete exclusivamente ao órgão de arrecadação, mediante o procedimento do lançamento, na forma do art. 142 do CTN. Uma vez apresentada a conta, novo e curioso paradoxo é determinado: o Juiz tem a faculdade de abrir vista às partes (§ 2º do art. 879), porém tem o dever de intimar a União da conta, por via postal, para manifestação sobre o cálculo das contribuições devidas (§ 3º do art. 879), diz a Lei, “sob pena de preclusão”.

Por fim, é prerrogativa da União figurar como exequente das contribuições à Seguridade Social, atuando no feito nesta condição, podendo requerer o que entender de direito a respeito da satisfação dos créditos a serem quitados em prol dos cofres públicos. Mister salientar que, como preceitua o § 6º do art. 832 da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007, “o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União”. É dizer, o credor trabalhista pode transigir sobre seus créditos, mas não quanto aos créditos da Fazenda Pública, pois estes, além de não serem passíveis de transação, não podem ser objeto de discussão entre os particulares, já que a legitimidade para tanto é da União, por seus Procuradores.

28.7  APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO

Uma vez transitada em julgado a sentença da ação trabalhista, seguem-se, via de regra, os cálculos de liquidação, antes do início da execução. Estes cálculos, no procedimento anterior à Lei n. 10.035/2000, eram realizados por contador do Juízo, perito nomeado, ou pelas partes, porém não era obrigatória a inclusão na conta das contribuições porventura devidas em função das parcelas da condenação que se caracterizassem como integrantes do salário de contribuição. Com a promulgação da Emenda n. 20, de 15.12.98, não houve disciplinamento do procedimento, mas o texto pareceu suficientemente claro ao indicar que a competência da Justiça do Trabalho se iniciava na execução – ou seja, haveria uma execução fiscal das contribuições, cujo Juízo competente seria a Justiça do Trabalho.

Como é posicionamento majoritário na doutrina, a liquidação do julgado antecede a execução, não fazendo parte desta. Assim, entendemos haver inconstitucionalidade no art. 879, §§ 1º-A, 1º-B e 3º, pois a competência inserta no art. 114 pela Emenda n. 20/98 não se estende ao procedimento de apuração de créditos da Seguridade Social, este de atribuição exclusiva do Poder Executivo, na forma do art. 142 do CTN, verbis: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

A atribuição da União é justamente a de arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar recolhimentos em caráter de exclusividade (art. 33 da Lei de Custeio), consistindo o lançamento na tarefa de apurar o montante devido em caso de não recolhimento (art. 37).

Destarte, o procedimento correto seria o mesmo de que tratam os arts. 201 a 204 do Código Tributário Nacional, com a apuração do crédito pelo órgão de arrecadação, inscrição do débito em Dívida Ativa e extração da Certidão correspondente.

Porém, o STJ, analisando o Conflito de Atribuição n. 81/SC, sendo relatora a Ministra Eliana Calmon, entendeu ser desnecessária a inscrição em Divida Ativa para a execução das contribuições devidas em face de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho.

É de se grifar que tal entendimento, todavia, não prevalece noutros julgados, em que, de forma diametralmente oposta, se caracteriza como necessária a inscrição de todos os créditos da Fazenda Publica, tributários ou não, sem exceção, em Divida Ativa (v.g., STJ, 2a Turma, REsp 36.5210/RS, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 31.3.2003; STJ, 2ª Turma, REsp 28.6881/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 1.9.2003).

Concluindo, dentre as hipóteses possíveis (cálculo por contador judicial ou perito, cálculo pelo executado, ou pela União), o legislador ordinário optou pela pior. O cálculo por contador, servidor do cartório ou perito, ou realizado pela parte, resulta, de plano, numa invasão de atribuições – até certo ponto desejada pelo legislador – ao pretender transformar a unidade judiciária em exatoria de contribuições sociais.

O procedimento de não inclusão da dívida previdenciária executada perante a Justiça do Trabalho em Dívida Ativa, além de contrariar as regras do CTN, lei complementar que rege toda a matéria pertinente a créditos tributários, afronta também a Constituição, que em seu art. 195, § 3º, prevê:

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A Lei n. 8.212/91 regulamenta a matéria no § 2º do art. 95, da seguinte forma:

§ 2º A empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento:

a) à suspensão de empréstimos e financiamentos, por instituições financeiras oficiais;

b) à revisão de incentivos fiscais de tratamento tributário especial;

c) à inabilitação para licitar e contratar com qualquer órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal;

d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual;

e) à desqualificação para impetrar concordata;

f) à cassação de autorização para funcionar no país, quando for o caso.

A partir da vigência da Lei n. 12.440/2011, as pessoas que estiverem em débito por força de execuções definitivas em andamento na Justiça do Trabalho – inclusive as que versarem apenas sobre créditos da Seguridade Social – ficarão impedidas de participar de licitações e de celebrar contratos com entes da Administração Pública, ante a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas para tais fins, o que inclui, como se verá a seguir, também os valores executados na Justiça do Trabalho a título de contribuições à Seguridade Social e seus acréscimos de mora, suprindo, de alguma forma, a lacuna deixada pela Lei n. 10.035/2000 e pela jurisprudência.

28.8  O PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO

Uma vez prevalecendo o entendimento pronunciado pelo STJ, necessário se faz analisar como dar cumprimento ao dispositivo constitucional que prevê a execução das contribuições sociais.

O primeiro aspecto que entendemos deva ser abordado é o do comando sentencial, seja condenatório, seja homologatório de acordo judicial. É de bom alvitre que, na sentença, se estabeleça, com clareza, sobre quem recairá o ônus de pagar as contribuições (se inteiramente pelo empregador, tal como sustentamos no item 2.13 desta Parte III, ou se o empregado terá deduzido de seus créditos o valor das contribuições que deveriam ter sido realizadas em época própria). Assim, o Juiz da execução não terá dúvidas em fixar os créditos e seus devedores.

O Tribunal Superior do Trabalho, sumulando a matéria, assim dispõe sobre a forma de cálculo e a responsabilidade pelos recolhimentos:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1)

(...)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n. 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT n. 03/2005 (ex-OJ n. 32 – Inserida em 14.3.1994 e OJ n. 228 – Inserida em 20.6.2001).

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, que regulamenta a Lei n. 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJ n. 32 – Inserida em 14.3.1994 e OJ228 – Inserida em 20.6.2001).

Mais recentemente, editou a Seção de Dissídios Individuais do TST a Orientação Jurisprudencial n. 363, sobre o mesmo tema, verbis:

363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.08) A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Entendendo desta forma, a SBDI-1 do TST beneficiou o infrator da norma – o empregador inadimplente, pois estabeleceu tratamento que libera o empregador de pagar a contribuição que não foi recolhida ao tempo próprio, adotando critério diferenciado do que pratica o Fisco e que, há décadas, vem sendo aplicado pela Justiça Federal no tocante à matéria. Espera-se que, ao menos, não se queira imputar ao trabalhador também a incidência dos acréscimos de mora, considerando-o responsável pelo atraso no pagamento.

Em liquidação, que a nosso ver deveria ser apurada pela Secretaria da Receita Federal da União, obedecendo às normas do CTN, o cálculo das contribuições devidas deve observar o disposto no art. 276 do Decreto n. 3.048/99, observando-se o seguinte procedimento:

–apura-se o valor do salário de contribuição do segurado à época de cada parcela deferida pela sentença pelo somatório do valor percebido na “época própria” com os valores reconhecidos pela sentença que se enquadrem no conceito legal – art. 28 da Lei n. 8.212/91 e art. 214 do Decreto n. 3.048/99;

–recomposto o salário de contribuição, apura-se a contribuição incidente sobre o mesmo (contribuição do segurado), conforme a alíquota vigente na época, obedecidos, mês a mês, os limites mínimo e máximo do salário de contribuição;

–caso o segurado já tenha contribuído sobre o valor-limite do salário de contribuição, caberá somente a exigência da contribuição patronal;

–encontrada a contribuição devida, chega-se ao valor da contribuição ainda não paga, pela diferença entre o valor devido e o valor já recolhido;

–quanto às contribuições do tomador dos serviços (empregador doméstico, rural ou empresa urbana), obedecerá aos preceitos legais vigentes na época quanto à base de cálculo e alíquotas;

–devem ser respeitadas as hipóteses em que a contribuição patronal não incide sobre pagamentos feitos a pessoas físicas a seu serviço (optantes do SIMPLES, produtores rurais, associações desportivas que possuem equipe de futebol profissional) e de isenção (entidades que tenham obtido tal direito por decisão do órgão competente da Previdência Social), casos em que não haverá cálculo de contribuições da empresa;

–saliente-se a existência de alíquotas especiais para as instituições financeiras, bem como a contribuição para custeio de prestações acidentárias e aposentadorias especiais, que devem ser observadas quando do cálculo;

–em caso de sentença que reconheça o vínculo de emprego, mesmo não havendo valores em que o empregador tenha sido condenado, são exigíveis as contribuições relativas ao período contratual (§ 7º do art. 276 do Decreto n. 3.048/99);

–apurados os valores de contribuições devidas, incidentes sobre os valores da condenação, devem ser calculados os juros moratórios e a multa moratória, na forma dos arts. 34 e 35 da Lei n. 8.212/91, a serem quitados pelo tomador dos serviços, já que é sua a responsabilidade pelo recolhimento fora do vencimento da obrigação tributária (art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91);

–se a decisão de mérito ou acordo homologado em juízo resultar em não reconhecimento de vínculo de emprego, são exigíveis as contribuições de que trata o art. 22, III, da Lei n. 8.212/91 e a do segurado contribuinte individual (§ 9º do art. 276 do Decreto n. 3.048/99), salvo se o demandante for servidor público sujeito a regime próprio de previdência social, ou já tenha contribuído sobre o valor limite máximo, quando então será devida a contribuição da empresa, somente.

Como visto, o cálculo é complexo, e na prática os profissionais envolvidos na feitura da conta não estão afeitos a este procedimento, mais um motivo pelo qual defendemos que deveria a Receita Federal do Brasil proceder à apuração, já que possui pessoal especializado e conhecedor de toda a regulamentação, preparado portanto para realizar tal procedimento, além de possuir todas as informações necessárias, como enquadramento da empresa no CNAE, opção pelo Simples nacional, isenções deferidas, entre outras situações que são totalmente desconhecidas pela contadoria judicial ou pelo perito contábil nomeado pelo Juiz do Trabalho.

A Lei, ao contrário, exige que os cálculos sejam feitos pelas partes, ou pelo contador designado pelo Juízo, determinando a intimação da União para manifestar-se sobre a conta, em dez dias, com a previsão de preclusão para o silêncio da autarquia.

Duas observações cabem sobre a oportunidade da União falar nos autos, nesta fase processual. Uma, que o fato de a PGF concordar com o cálculo deveria caracterizar o mesmo efeito da inscrição em Dívida Ativa, ou seja, a presunção de certeza do valor; todavia, temos visto, na prática, que a União tem concordado com cálculos equivocados realizados por peritos contábeis pouco acostumados com a matéria, ora apurados a maior que o devido, ora indicando valores indevidos, como em casos de empresas optantes pelo SIMPLES. Assim, somos de entendimento que a concordância não gera tal presunção, por não ter sido a conta realizada pela autoridade administrativa responsável (art. 142 do CTN).

A segunda observação é que a inércia processual não caracteriza “preclusão”, como pretendeu o legislador. É que, se observado o que ocorre com a execução da Lei n. 6.830/80, permite-se ao ente credor substituir o título executivo (CDA) até a decisão de primeira instância (§ 8º do art. 2º da LEF). Por analogia, se o valor indicado em liquidação, perante a Justiça do Trabalho, não for impugnado pela PGF, mas estiver incorreto, cabe a invocação de diferença, até a decisão de primeiro grau no curso da execução, ou de ofício, quando verificado erro material.

Homologados os cálculos pelo Juízo, segue-se a citação do devedor, na forma do art. 880 da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 10.035/2000. Pelo modo como foi disciplinada a matéria, resta claro que o legislador entendeu ser devedor das contribuições a empresa ou empregadora executada, já que o mandado é a ordem judicial, “em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas, para que pague em 48 (quarenta e oito) horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora”.

O art. 878-A da CLT prevê, de forma totalmente despicienda, a possibilidade de pagamento voluntário da obrigação tributária, pois nunca houve vedação a respeito. Se a Secretaria da Receita Federal do Brasil apurar créditos remanescentes, poderá proceder à execução, também por evidente, uma vez que se trata, como já dito, de crédito da Fazenda Pública.

O pagamento, ou indicação de bens para garantia do Juízo, deverá ser suficiente para cobrir os créditos do exequente trabalhista e os da Seguridade Social. Em caso de garantia insuficiente, fica impedido o devedor de ingressar com embargos, até que satisfaça tal exigência.

Os embargos à execução, ação incidente no curso da execução, cabem para discutir a conta de liquidação, caso não tenha sido concedida a oportunidade de manifestação, antes da homologação dos cálculos (art. 879, § 2º, da CLT). Se oportunizada a impugnação, preclui, para o devedor, a possibilidade de fazê-lo. O prazo para embargos passou a ser de 30 dias (Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que se manterá vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 2001), contados da garantia do Juízo feita por depósito, da juntada aos autos da prova de fiança bancária, ou da intimação da penhora (arts. 882/883 da CLT e art. 16 da LEF). Este é o prazo também concedido ao exequente e à União para impugnar a “sentença de liquidação”, não cabendo, pois, recurso contra a decisão que homologa cálculos, e sim contra a decisão que resolve a impugnação feita em fase de execução (o agravo de petição – art. 897 da CLT), mesmo recurso cabível da decisão dos embargos.

Em se tratando de embargos, devem ser citados os exequentes trabalhistas e a União para contestar, querendo, no mesmo prazo (art. 17 da LEF). Havendo prova testemunhal (ou requerimento de depoimento pessoal) deferida pelo juízo, far-se-á audiência para este fim. Não havendo provas a produzir em audiência, ou ao fim da instrução, o Juiz da execução proferirá decisão, na forma do art. 885 da CLT.

Sobre as matérias cabíveis em sede de embargos, parece-nos que, ante a ausência de um contraditório administrativo, a decadência ou a prescrição dos créditos da Seguridade Social são arguíveis neste momento processual, recordando-se que estes institutos se referem à data em que o crédito deveria ter sido constituído, ou cobrado em juízo (arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91). O mesmo se diga quanto às hipóteses de não cabimento da execução, como no caso de opção pelo SIMPLES.

Permite-se a suspensão da execução pelo parcelamento concedido ao devedor, cabendo a este noticiar ao Juízo o fato, juntando cópia do documento (§ 1º do art. 889-A da CLT). Quanto ao mais, aplicam-se as regras do CTN e da Lei n. 8.212/91 sobre a moratória de contribuições sociais, inclusive quanto às sanções aplicáveis quando do descumprimento do parcelamento.

O deferimento de isenção, ou a inscrição no SIMPLES, em data posterior ao do período discutido na lide trabalhista, não permite a liberação do devedor quanto ao pagamento das contribuições devidas anteriormente.

Não é cabível a execução, ainda, quando verse sobre período de atividade rural, anterior à vigência da Lei n. 8.213/91, quando não havia incidência de contribuição sobre tal atividade. Nesse sentido: “Sendo certo que a execução sobre a qual versam estes embargos tem por escopo o pagamento de contribuição decorrente de vínculo trabalhista em época onde não existia, na lei, previsão de contribuição previdenciária que o tivesse por base, é de se dar provimento à apelação, declarando-se não devido valor almejado” (TRF da 5a Região, AC n. 2000.05.00.016749-8/AL, 2a Turma, Relator Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. 26.6.2001 – in RPS 263/921).

Não havendo bens suficientes para quitar créditos trabalhistas e da Seguridade Social, mantém-se o privilégio do primeiro, não tendo sido alterada tal regra do art. 186 do CTN, como define o aresto do TRT da 12a Região: “AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO. PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRABALHISTA. Os créditos trabalhistas, superprivilegiados, preferem a quaisquer outros créditos, inclusive os fiscais, não havendo possibilidade de ratear os valores depositados em Juízo entre categorias de créditos de naturezas diversas. Seria ilógico e antijurídico permitir que os valores depositados fossem rateados entre os créditos trabalhistas e crédito estatal (INSS), em detrimento do trabalhador, do povo, elemento do próprio Estado que com seu trabalho move e alimenta a máquina estatal e, em consequência, supre as necessidades coletivas, fim último do Estado” (Acórdão n. 8.021/2001, 1a Turma, Rel. Juiz Antonio Carlos Facioli Chedid, publ. DJSC em 20.8.2001).

Uma preocupação fundamental para a concretização dos Direitos Sociais envolvidos na matéria – além da mera questão arrecadatória fiscal – é o reconhecimento, pela Previdência Social, do tempo de contribuição e da remuneração auferida pelo trabalhador que tenha sua demanda trabalhista julgada procedente. Para que isso aconteça, curial que se exija do empregador-executado nos autos da ação trabalhista que realize os recolhimentos informando, por meio de GFIP retificadora, a que período laboral se referem, tal como sintetiza, com grande propriedade, a súmula n. 1 do Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região, verbis:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA. Incumbe ao devedor, nos autos do processo trabalhista, calcular, reter e recolher: I – As contribuições sociais do período de trabalho reconhecido na decisão judicial, realizadas por meio de GFIP/NIT (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social; e Número de Identificação do Trabalhador), no caso de pessoa jurídica, e por intermédio de Guia da Previdência Social (GPS) consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador), quando o empregador for pessoa natural, comprovadas, em qualquer caso, com a apresentação da regularidade dos recolhimentos através do histórico ou extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). II – A contribuição previdenciária relativa ao período de trabalho terá como base de cálculo as parcelas de natureza remuneratória pagas, apuradas mês a mês, na forma da legislação (art. 35 da Lei 8.212/91 e art. 276, § 4º, do Decreto 2.048/99). III – As contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor do acordo celebrado por mera liberalidade devem ser recolhidas através de Guia da Previdência Social (GPS), consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador) em que o trabalhador for cadastrado e que contenha o número do processo trabalhista, na forma do art. 889-A da CLT, mediante comprovação obrigatória nos autos. IV – O Imposto de Renda, incidente sobre parcelas remuneratórias, observadas as normas legais respectivas, inclusive quanto a limites de isenção e deduções por dependentes econômicos, mediante juntada, nos autos, do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF.

Por fim, cumpre dizer que há novo equívoco do legislador na disposição contida no caput do art. 889-A da CLT, ao determinar o recolhimento das contribuições em agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil S.A., exclusivamente quando a rede bancária não estatal também está autorizada a receber pagamentos de contribuições, além do débito automático em conta bancária do contribuinte ou responsável pelo recolhimento. A nosso ver, o recolhimento feito em estabelecimento bancário diverso dos indicados se reveste da mesma validade, exonerando o devedor da obrigação.

28.9  A CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS

A Lei 12.440, de 7.7.2011, instituiu a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, a ser emitida em caráter nacional e de forma centralizada pelo Tribunal Superior do Trabalho a partir de 4 de janeiro de 2012, como forma de conferir maior efetividade às decisões proferidas pelo Judiciário Trabalhista.

A referida Lei altera a CLT inserindo o art. 642-A e incluindo o inciso V no art. 29 da Lei n. 8.666/93 – Lei de Licitações, nos seguintes termos:

Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.

§ 1º O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar:

I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou

II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

§ 2º Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.

§ 3º A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais.

§ 4º O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão.

Lei n. 8.666/93 – Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

.....................................................................................................................

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.º 5.452, de 1o de maio de 1943.

Serão considerados devedores todos os que figurarem como executados em processos que tramitam na Justiça do Trabalho, de qualquer espécie, qualquer que seja a origem da dívida (créditos trabalhistas, previdenciários, honorários, custas e outros créditos ou despesas processuais).

Desta forma, serão cadastrados os devedores na situação de:

Positivo: situação em que o devedor, devidamente citado em execução definitiva, não pague a dívida, nem ofereça garantia suficiente do Juízo para cobrir a totalidade da dívida, ou em caso de obrigação de fazer, não a esteja cumprindo, não havendo, em qualquer caso, situação que suspenda a exigibilidade do crédito;

Positivo com efeito negativo: situação em que o devedor, devidamente citado em execução definitiva, garantiu suficientemente o Juízo, ou em caso de obrigação de fazer, esteja cumprindo a decisão.

Positivo com exigibilidade suspensa: situação em que o devedor, devidamente citado em execução definitiva, tenha obtido decisão que suspenda a exigibilidade do crédito.

Ou seja, mesmo que a execução diga respeito apenas a contribuições à Seguridade Social que decorram da decisão proferida pela Justiça do Trabalho, com o devedor citado, sem pagamento ou garantia da dívida, este deverá ser inscrito como positivo, e caso haja garantia integral, positivo com efeitos negativos.

O cadastro diz respeito a cada processo, é dizer, um mesmo devedor pode ser inscrito inúmeras vezes no BNDT, tantas quantas forem as execuções definitivas em que figurar como devedor.

Não há necessidade de uma intimação específica para os fins de inclusão no BNDT, servindo para tanto a citação para pagar ou oferecer bens à penhora.

Os devedores serão cadastrados após vencido o prazo para cumprimento da decisão ou oferecimento de bens à penhora, por despacho do Juiz.

No caso de Carta Precatória Executória, a inscrição dos devedores incumbe ao Juízo Deprecante, após obter as informações do Juízo Deprecado.

Se um dos devedores pagar ou garantir o juízo, todos os outros devedores se aproveitam do mesmo status.

O devedor deverá ser inscrito como “positivo com exigibilidade suspensa” toda vez que ocorrer alguma situação processual que torne inexigível a dívida. Um exemplo disso é o parcelamento de contribuições previdenciárias obtido junto à Receita Federal. Uma vez informado pela União, a execução é suspensa e o devedor deverá ser considerado “positivo com exigibilidade suspensa”.

Finalmente, haverá a exclusão do cadastro de devedores quando o executado quitar integralmente a dívida relativa àquele processo.

_______

¹     VELLOSO, Andrei Pitten, ROCHA, Daniel Machado, e BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei do Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 295.

²     LIMA, Manoel Hermes de. “Contribuição Previdenciária, Fato Gerador e sua Execução de Ofício pela Justiça do Trabalho”. Revista de Previdência Social. São Paulo: LTr, n. 282, maio/2004, pp. 401/402.

³     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996, t. I, nota ao art. 43.

⁴     MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Mês de Competência...”, cit., p. 75.

⁵     MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Mês de Competência...”, cit., p. 75.

DOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL

O sistema de seguridade social brasileiro, moldado sob a forma de regime de repartição, impõe sejam coibidas condutas tendentes a desrespeitar as normas estatais que regem o seu financiamento. Uma vez desrespeitada a norma estatal cogente, incorre o indivíduo na prática de ato ilícito. Nem toda conduta ilícita é, todavia, caracterizada como crime, verbi gratia, a inadimplência de tributo pelo contribuinte, por não ter recursos financeiros para cumprir a obrigação. Tem-se então que é a norma penal que atribui ao Estado o poder de punir o indivíduo que a descumpra: poder abstrato, que se torna concreto no momento em que ocorre a violação. A possibilidade jurídica de apenar o infrator da lei denomina-se punibilidade.¹

A Lei n. 8.212/91 estabelecia, no seu art. 95, normas penais que tipificavam os crimes contra a Seguridade Social. Essas regras vigoraram até 14.10.2000, pois, a partir de então, entrou em vigor a Lei n. 9.983, de 14.7.2000 (DOU de 17.7.2000), que deu novo tratamento à matéria, e, por ser lei mais benéfica, tem aplicação retroativa, segundo inteligência do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

29.1  O REGIME DA LEI N. 9.983/2000

A Lei n. 9.983/2000 alterou o Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.40 – Código Penal –, mediante a tipificação de condutas que constituem crimes contra a Previdência Social, e deu outras providências. Ou seja, levou para o Código Penal as condutas que caracterizam crimes contra a Previdência Social.

O projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, foi “fruto de uma demorada maturação sobre a experiência adquirida após a lei de 1991 e de discussões internas dos diversos setores jurídicos e técnicos integrantes da instituição, visando dotar o aparelho repressivo e judiciário de instrumentos mais eficazes no combate a essa espécie de criminalidade”.²

À Parte Especial do Código Penal foram acrescentados os arts. 168-A, 313-A-B e 337-A e alterados os arts. 153, 296, 297, 325 e 327. Entre os crimes previstos estão: a apropriação indébita previdenciária, a inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência, a violação desse sistema, a sonegação da contribuição, a falsificação de documentos e o acesso sem autorização ao sistema. As penas previstas como punição variam de dois a doze anos de prisão e multa. Há a previsão, porém, da extinção de punibilidade se o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições.

O art. 95 da Lei n. 8.212/91 foi revogado, salvo o seu § 2º, que prevê sanções administrativas contra a empresa que transgredir as normas estabelecidas pela lei de Custeio da Seguridade Social. Em verdade, a redação desse dispositivo não apresentava boa técnica legislativa, pois se restringia a descrever a conduta ilícita, mas não previa cominação legal ao infrator. Somente em relação às alíneas d, e e f era prevista a pena, por meio de remissão ao art. 5º da Lei n. 7.492, de 16.6.1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), que era de dois a seis anos de reclusão e multa.

29.2  APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

O art. 168-A, acrescentado ao Código Penal pela Lei n. 9.983/2000, detalha e aumenta o universo de condutas delituosas atribuídas aos contribuintes que, de alguma forma, visam à sonegação fiscal. O legislador buscou aperfeiçoar o tipo legal até então existente (art. 95 da Lei n. 8.212/91), denominando-o de Apropriação Indébita Previdenciária, o qual possui a seguinte redação:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Da leitura desse dispositivo conclui-se que o legislador pretendeu impor a sanção do crime de apropriação indébita previdenciária a quem deixar de repassar ou de recolher, no prazo estabelecido, contribuição ou qualquer valor destinado à Previdência Social que tenha sido descontado de pagamento efetuado aos segurados, a terceiros ou arrecadadas do público, bem como o não recolhimento de contribuições que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços. Aplica-se, ainda, a quem deixar de pagar benefício devido a segurado, quando o respectivo valor já tiver sido reembolsado à empresa pela Previdência Social.

Essa norma tem objetivo claro, qual seja, evitar a sonegação fiscal, inibindo o desvio de contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. Tutela a subsistência financeira das ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Muito embora o segurado obrigatório da Previdência Social seja o sujeito passivo da obrigação tributária, nem sempre é ele o responsável pelo seu recolhimento. Segundo o art. 30, inciso I, da Lei n. 8.212/91, a empresa é obrigada a: “arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração”. E pelo art. 4º da Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, a empresa ficou obrigada, também, a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração. Isto é, cabe à empresa descontar e recolher aos cofres da Previdência Social os valores arrecadados dos segurados.

A obrigação legal da arrecadação das contribuições previdenciárias é atribuída, também, à empresa adquirente, consignatária ou à cooperativa em relação às operações de venda ou consignação da produção rural (art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91). Ou seja, cabe a essas empresas fazer a retenção e o recolhimento das contribuições devidas pelos produtores rurais sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção.

A penalização da omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias teve origem no Decreto-lei n. 65, de 14.12.37, cujo art. 5º previa: “O empregador que retiver as contribuições recolhidas de seus empregados e não as recolher na época própria incorrerá nas penas do art. 331, n. 2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste Decreto-lei”.

Posteriormente, a Lei Orgânica da Previdência Social – Lei n. 3.807, de 26.8.60 – estabeleceu, no seu art. 86: “Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de quaisquer outras importâncias devidas às instituições de Previdência Social e arrecadadas dos segurados e do público”. É importante salientar que a conduta prevista na Lei n. 3.807/60 não era de apropriação indébita. A equiparação feita pelo legislador foi somente para efeitos de reprimenda, embora até hoje cause alguma confusão entre os operadores do Direito.

Os crimes contra a ordem tributária tiveram nova definição e penalização com a Lei n. 8.137, de 27.12.90, dando-se a revogação tácita da legislação anterior, pois a matéria foi inteiramente regulada nesse novo diploma legal. Ficou estabelecido pelo art. 1º, caput, combinado com o art. 2º, II, que constituía crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e qualquer acessório, mediante a seguinte conduta: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A pena prevista era de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

A aplicação da Lei n. 8.137/90 em relação à omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias vigorou para os delitos praticados até o advento da Lei n. 8.212, de 25.7.91, que, no art. 95, d, tratou de forma especial a matéria. A pena passou a ser de reclusão, de dois a seis anos, além da multa, em face da remissão feita ao art. 5º da Lei n. 7.492, de 16.6.86, que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

As normas legais que sobrevieram, quais sejam, a Lei n. 8.383/91 (art. 98) e a Lei n. 9.249/95 (art. 34) alteraram o quadro penal tributário apenas, e tão somente, quanto à extinção de punibilidade quando há, ou não, o pagamento do tributo ou contribuição, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

A partir de 15.10.2000, os aspectos penais do não recolhimento de contribuições previdenciárias passaram a ser analisados com base nos dispositivos da Lei n. 9.983, de 14.7.2000 (DOU de 17.7.2000), que promoveu alterações no Código Penal, introduzindo, entre outros, o já citado art. 168-A, que denominou a conduta como apropriação indébita previdenciária.

A conduta denominada apropriação indébita previdenciária não se confunde com a apropriação indébita comum, prevista no art. 168 do Código Penal, cuja figura típica é:

Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sobre a diferença entre a apropriação indébita previdenciária e a comum, assevera Andréas Eisele: “Dentre as divergências entre as hipóteses, podem ser indicadas: a) a irrelevância da eventual existência de situação de posse (pelo agente) do objeto material sobre o qual recairá a conduta; b) a desnecessidade da presença da intenção apropriativa do objeto, por parte do sujeito; e c) a titularidade da propriedade do objeto, que pertence ao próprio sujeito (motivo pelo qual a ‘coisa’ sobre a qual recai a conduta não é ‘alheia’)”.³

As condutas previstas no art. 168-A, caput e § 1º, I, já eram previstas pelo art. 95, d, da Lei n. 8.212/91, como crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias. Inicialmente, a jurisprudência considerou a conduta modalidade de apropriação indébita, exigindo para a configuração do crime a vontade livre e consciente de o sujeito se apropriar de coisa alheia, de que tem a posse ou detenção. Em um segundo momento, o entendimento dos tribunais modificou-se e reconheceu que o tipo seria autônomo, e não modalidade de apropriação, tratando-se de crime omissivo puro (ou próprio), que prescinde do animus rem sibe habendi. Agora, essa discussão voltará à baila, pois a Lei n. 9.983/2000 optou por tipificar a conduta como modalidade de apropriação indébita previdenciária.

Entendemos que o crime continua a ser omissivo e independente com relação à apropriação indébita, pois não há a exigência da intenção de se apropriar dos valores não recolhidos. Diferente situação ocorre na apropriação indébita comum (art. 168, caput), cujo elemento normativo do tipo consiste na vontade livre e consciente do sujeito apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Outrossim, é assente na doutrina que o tipo deve ser analisado em função dos seus elementos descritivos, normativos e subjetivos, e não pelo rótulo que lhe apõe o legislador.

No Supremo Tribunal Federal predominava esse mesmo entendimento: “Ao contrário do crime de apropriação indébita comum, o delito de apropriação indébita previdenciária não exige, para sua configuração, o animus rem sibi habendi” (RO em HC n. 88144, 2a Turma. Relator Ministro Eros Grau. DJ de 16.6.2006).

No entanto, o Plenário do STF veio a alterar essa orientação, ao decidir que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material – no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva –, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social. Entendeu-se, também, que, pendente recurso administrativo em que é discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte (Inq. 2537, AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe-107, 12.6.2008).

Na sequência, a 1ª Turma do STF voltou a entender que é inexigível o “animus rem sibi habendi”, conforme se observa da ementa que segue:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA.

1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi (cf., por exemplo, HC 84.589, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), “bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente” (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). (No mesmo sentido: HC 86.478, de minha relatoria, DJ7.12.2006; RHC 86.072, Rel. Min. Eros Grau, DJ28.10.2005; HC 84.021, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.5.2004; entre outros).

2. A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico.

Habeas corpus denegado.

(HC 96092/SP. Relatora Ministra Cármen Lúcia. DJe 1.7.2009)

O Ministro Marco Aurélio sustentou não haver incongruência entre os julgados, alegando que no precedente (Inq. 2537) havia um processo administrativo em andamento, razão pela qual foi assentada “a natureza do crime não simplesmente formal, mas omissivo material, para justificar a suspensão da persecução criminal pela existência do processo administrativo, visando realmente a tornar estreme de dúvidas que houve o desconto da contribuição, e o valor descontado não foi recolhido”.

Em verdade, embora o acórdão lavrado no Ag.R.-Inq. 2.537/GO tenha indicado que seria material o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal, da leitura dos debates havidos no referido julgado, percebe-se que não houve um posicionamento claro da maioria dos ministros nesse sentido. Esse fato foi admitido pelos eminentes integrantes daquela Corte nos julgamentos que se sucederam ao reafirmarem que o crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo puro, não havendo necessidade da ocorrência do “animus rem sibi habendi” para a sua caracterização.

Além da denominação, a nova lei inova ao descrever a conduta como “deixar de recolher contribuições à Previdência Social” e não mais à Seguridade Social, como previa o art. 95, d, da Lei n. 8.212/91. A nosso ver, a mudança não foi apropriada, pois a Constituição trata no art. 195 das contribuições ao financiamento da Seguridade Social. Nem todas as contribuições arrecadadas se destinam ao custeio da Previdência, já que parte dos recursos financia a Saúde e a Assistência Social.

A conduta delituosa prevista no inciso II do art. 168-A diz respeito ao infrator que deixa de recolher as contribuições que integram a escrituração contábil como despesa ou foram repassadas para o custo do produto ou serviço, pois neste caso o contribuinte de fato é o consumidor final. Justificase o tipo penal, pois não se pode admitir que a pessoa que não suportou o encargo da relação econômica se omita em recolher a contribuição para a Previdência Social. Esse tipo penal já era previsto no art. 95, e, da Lei n. 8.212/91, cuja penalidade era a estabelecida no art. 5º da Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro.

Quanto ao inciso III, a conduta típica é deixar de pagar benefício devido a segurado, quando os respectivos valores já foram reembolsados pela Previdência Social. Essa hipótese ocorre nos casos em que a empresa é responsável, diretamente, pelo pagamento de benefício, tal como na entrega do salário-família, e nos casos em que há convênio com o INSS para este fim, para pagamento de outros benefícios, inclusive o salário-maternidade, que, a partir da edição da Lei n. 9.876/99, passou a ser creditado a todas as seguradas diretamente pelo Instituto. Esse tipo penal já era previsto no art. 95, f, da Lei n. 8.212/91, cuja penalidade era a estabelecida no art. 5º da Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro.

A redução da pena máxima de seis para cinco anos para tais delitos fugiu do espírito do projeto de lei, que era punir mais severamente os sonegadores da Previdência Social. Abrandar a pena máxima significa limitar a penalidade dos infratores, que, na maioria das vezes, praticam o crime de forma continuada e são reincidentes, embora na prática referida redução não tem o condão de alterar o cálculo da prescrição contida na regra do art. 109 do Código Penal.

29.2.1Inocorrência da abolitio criminis da conduta prevista no art. 95, d, da Lei n. 8.212/91

Entendemos que não ocorreu a abolitio criminis da conduta prevista na alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212/91 ante a revogação do dispositivo penal pelo art. 3º da Lei n. 9.983/2000, havendo apenas a sucessão legislativa de normas que mantiveram o mesmo conteúdo proibitivo.

Não é diferente o posicionamento do STF: “(...) Inocorrência de ofensa ao princípio da anterioridade da lei: a jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que “[o] artigo 3º da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea ‘d’ do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o ‘dolo genérico’. É dizer: houve continuidade normativo-típica. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (RHC n. 88144, 2a Turma, Relator Ministro Eros Grau, julg. 4.4.2006).

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes leciona: “No que diz respeito especificamente às alíneas d, e e f, que já retratavam figuras delituosas, não ocorreu nenhuma abolitio criminis porque todas as figuras típicas anteriores acham-se devidamente inseridas nos novos tipos penais. Não se deu, como veremos, uma descontinuidade normativo-típica. Ao contrário, tudo que estava nos tipos anteriores encontra-se presente nos novos. O fato de o art. 3º da Lei n. 9.983/00 ter expressamente revogado todas as alíneas do antigo art. 95 (Lei n. 8.212/91) não significa abolitio criminis porque o conteúdo da proibição anterior continua intacto nos novos dispositivos legais. (...)

Impõe-se recordar, a propósito, as magistrais lições de um dos maiores experts do mundo no tema ‘sucessão de leis penais’, que é Américo A. Taipa de Carvalho (Sucessão de leis penais, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 32 e ss.). (...)

Com base no critério da continuidade (ou descontinuidade) normativotípica (p. 176), o emérito jurista citado chega ao ponto nevrálgico da questão ao responder com critério e razoabilidade a seguinte indagação: quando uma lei nova, mantendo uma aparente continuidade normativo-típica em relação ao direito anterior, é descriminalizadora? E quando não seria?

A resposta estampada na p. 180 e ss. consiste no seguinte: ‘se a nova descrição agregou ou não algum dado novo. De outro lado, qual foi o dado típico novo agregado: se se trata de um dado especial (uma nova característica, uma nova qualidade, que restrinja o âmbito de incidência do tipo anterior, mas nele não compreendida), a lei nova é descriminalizadora; se se trata de um dado meramente especificador (sem alteração do injusto), a lei nova não é, ao menos totalmente, descriminalizadora’ (p. 181).

Com este critério, que é razoável e suficientemente capaz para resolver o problema das alterações legislativas em que dá uma real ou aparente ‘continuidade normativo-típica’ estamos em condições de afirmar o seguinte: nada do que antes estava criminalizado no art. 95, d, e e f deixou de encontrar ressonância típica no art. 168-A. Logo, deu-se uma ‘continuidade normativo-típica’. Não é caso de abolitio criminis”.⁴

Como se vê, a Lei n. 9.983/2000, ao mesmo tempo em que revoga o delito da alínea d, do art. 95 da Lei n. 8.212/91, estabelece sua continuidade inserindo o art. 168-A no Código Penal, pois em simples leitura de ambos os dispositivos verifica-se que o crime de que tratam fixa o sentido da manutenção da figura típica anterior, não se cogitando, assim, de abolitio criminis e, consequentemente, de causa extintiva de punibilidade.

Assim sendo, e por ser a interpretação mais coerente e aceita pela doutrina e pelos tribunais brasileiros, o Tribunal Regional Federal da 4a Região sumulou a matéria: Súmula n. 69: “A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, d, da Lei n. 8.212/91”.

29.2.2Constitucionalidade

A constitucionalidade da penalização da conduta de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias é questionada sob a alegação de ofensa ao art. 5º, LXVII, da Constituição Federal e ao Pacto de São José da Costa Rica (do qual o Brasil é signatário), que proíbem a prisão por dívida.

Entendemos inexistir a alegada inconstitucionalidade ou violação ao referido Pacto, pois a prisão não decorre da dívida previdenciária, mas do inadimplemento de uma obrigação legal de recolhimento das contribuições descontadas dos segurados ou do público, prevista no art. 30, I e IV, da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: “A eleição da sonegação fiscal como ilícito penal, pelo legislador, não afronta o Pacto de São José, pois este proíbe prisão por dívida civil, o que não se cogita na conduta omissiva típica em questão” (ACr n. 96.04.53489-0/SC, TRF da 4ª Região, rel. Juiz Gilson Langaro Dipp, DJU de 15.10.97, p. 8.569); “O crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias é reprimido no Brasil desde 1937 (Decreto-Lei n. 65) e sua prática importa em prejuízos à Previdência Social com significativo reflexo nos que dela se utilizam, em especial as classes economicamente menos favorecidas, criando o legislador um tipo penal específico, apenado com severidade (Lei n. 8.212/91, art. 95, letra d). Não há ofensa à Constituição Federal ou ao Pacto de São José da Costa Rica, que tratam de situação diversa, ou seja, proíbem prisão por dívida” (ACr n. 96.04.51747-3/SC, TRF da 4ª Região, rel. Des. Fed. Vladimir Freitas, DJU de 11.3.98, p. 421).

O Professor Dr. Silvio Dobrowolski defende a inconstitucionalidade pela natureza arbitrária da pena para a omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias. Para o Prof. Silvio: “A campanha veiculada pela mídia, rotulando os omissos como autênticos inimigos da coletividade, levou à consideração das pessoas acusadas de tais delitos como merecedoras de forte reprimenda, sem lhes ser permitido oferecer justificativas para sua conduta. A pena, relativamente ao não recolhimento de contribuições previdenciárias, contraria os princípios da proporcionalidade entre a gravidade do delito e a sua punição, e o da igualdade, quando comparada à omissão de recolhimento de outros tributos”.⁵

Em sentido contrário, abaliza-se a posição do Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, com a qual concordamos: “O art. 95, d, da Lei n. 8.212/91 tem por escopo inibir a sonegação lato sensu de contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados ou do público, as quais objetivam financiar a Seguridade Social, que compreende um conjunto integrado de ações em prol da saúde, previdência e assistência social, atendendo a parcela mais humilde da população brasileira. É por isso mesmo, sem dúvida, um dos mais graves delitos hoje previstos pelo nosso ordenamento jurídico, porque justamente priva a parte mais pobre da população dos benefícios proporcionados pela Seguridade Social, além de ser responsável em grande parte pelo constante déficit nas contas do INSS. Não há, pois, inconstitucionalidade por violação da proporcionalidade, já que a sanção corresponde ao desvalor social do crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias”.⁶

29.2.3Tipo objetivo

A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se como crime omissivo próprio, pois decorre da inércia do sujeito ativo que omite ato que a Lei Penal ordena ou obriga que seja realizado. A respeito do tema, José Paulo Baltazar Júnior concluiu que: “a) o crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias é omissivo simples, pois o ato de descontar não integra a conduta, apesar de a circunstância de ter sido a contribuição descontada ser elementar do delito; b) o desconto é presumido, de forma relativa, de modo que a acusação não precisa prová-lo, mas estará afastada a tipicidade quando comprovado pela defesa que os recursos disponíveis eram suficientes apenas para o pagamento do valor líquido dos salários; c) o delito de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não se identifica com apropriação indébita”.⁷

Muito embora o Plenário do STF tenha decidido que a apropriação indébita previdenciária consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal (Inq-AgR 2537/GO, DJe de 12.6.2008) esse entendimento não foi reafirmado. Pelo contrário, o STF voltou a adotar a tese da dispensa do animus rem sibi habendi (HC 96092/SP. Relatora Ministra Cármen Lúcia. DJe 1.7.2009). Posição também seguida pelo STJ: REsp n. 200900624376. Quinta Turma. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJE de 29.3.2010.

29.2.4Tipo subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição devida à Previdência Social e que foi descontada dos empregados. A destinação dada aos recursos provenientes do ilícito é mero exaurimento, não importando para a caracterização do delito. Nesse sentido: “(...) Para a configuração do delito apropriação indébita previdenciária não é necessário qualquer outro elemento subjetivo senão o próprio dolo (deixar de repassar) extraível do tipo.” (STJ. AGA 200801146417. Quinta Turma. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJE de 2.2.2009). O STF adotou idêntico entendimento no julgamento do RHC n. 88144. 2a Turma. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 4.4.2006.

29.2.5Consumação e tentativa

A consumação do delito se dá no momento em que deveria ter ocorrido o recolhimento da contribuição descontada, isto é, na data fixada pela legislação previdenciária para quitação do tributo, que, atualmente, é o dia 20 do mês seguinte ao da competência, (art. 30, I, b, e III, da Lei n. 8.212/91, redação dada pela Lei n. 11.933, de 28.4.2009).. Nesse sentido, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que “(...) O crime de apropriação indébita previdenciária é instantâneo e unissubsistente. A cada vez que é ultrapassado ‘in albis’ o prazo para o recolhimento dos tributos, há a ocorrência de um novo delito. Assim, não prospera a tese de que a omissão no pagamento de contribuições referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um só crime – cuja consumação de prolongou no tempo –, e não como vários delitos em continuidade, como reconheceram a sentença condenatória e o acórdão que a manteve, em apelação” (HC 129.641/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19.09.2012).

Por se cuidar de crime omissivo próprio não se admite a tentativa, pois a consumação se dá pela ausência de recolhimento das contribuições arrecadadas.

Em conformidade com a orientação jurisprudencial do STF pode-se extrair que:

a) o procedimento administrativo de apuração de débitos se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal (Inq. 2537 AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.6.2008); e

b) para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi (HC 96092/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1.7.2009; HC 87107, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 25.6.2009).

Em alguns julgados do STJ (assim como ocorreu no Inq. 2537 AgR/GO, STF, DJe 12.6.2008), em que não houve a conclusão do processo administrativo para apuração do débito, tem sido determinado o trancamento da ação penal sob o argumento de que o “crime de apropriação indébita previdenciária é espécie de delito omissivo material, exigindo, portanto, para sua consumação, efetivo dano, já que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social, razão porque a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, tal como previsto no art. 83 da Lei 9.430/96, aplicável à espécie” (STJ, HC 200800623060, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 12.4.2010).

29.2.6Sujeito ativo

O sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Somente a pessoa física tem a capacidade de delinquir neste tipo penal (vide art. 225, § 3º, da CF). Logo, jamais será a pessoa jurídica o autor do crime, dada sua incapacidade. O § 3º do art. 95 da Lei n. 8.212/91 assim dispunha: “Consideram-se pessoalmente responsáveis pelos crimes acima caracterizados o titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão de empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido vantagens”.

O texto da lei transmite a noção de responsabilidade objetiva, dada a presunção de responsabilidade daqueles que participem ou tenham participado da gestão da empresa. Todavia, na interpretação dessa norma deve-se afastar a responsabilização penal objetiva, a qual não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. A simples comprovação de que o sujeito participava da gestão da empresa não basta para incriminá-lo; há que se demonstrar que ele tenha concorrido para a ocorrência do resultado. Deve ser responsabilizado o administrador que, de fato, tinha poder de mando, isto é, que decidia pelo não recolhimento das contribuições arrecadadas. Não é suficiente para a condenação figurar o nome do réu no contrato social ou congênere; deve ficar caracterizado ter sido ele o responsável pelo atendimento do dever legal. Nesse sentido: “Sócio que não exercia poder de mando na empresa, conforme reza o contrato social, não pode ser penalmente responsabilizado pela prática do delito previsto no art. 95, da Lei n. 8.212/91” (HC n. 96/03005916-1/SP, TRF da 3a Região, rel. Juíza Eva Regina, DJU de 10.9.1996).

Referido dispositivo (§ 3º do art. 95 da Lei n. 8.212/91) também restou revogado pelo art. 3º da Lei n. 9.983/2000. No entanto, a nova sistemática de repressão aos delitos desta natureza não trouxe a expressa previsão de identificação do sujeito ativo do delito. Tal previsão é dispensável, porquanto é sabido que as decisões sobre o recolhimento dos tributos e sobre as demais questões relacionadas à pessoa jurídica competem aos seus administradores, daí porque são plenamente aplicáveis os ensinamentos referidos no parágrafo anterior.

Quanto aos agentes políticos, na vigência da legislação revogada, vigorava o entendimento jurisprudencial de que não se equiparavam ao titular de empresa privada no tocante à responsabilidade em face da falta de recolhimento de contribuições previdenciárias (REsp n. 56.376/PR, STJ, 6a Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 28.8.1995). Essa realidade mudou a partir do regramento atual. Segundo José Paulo Baltazar Júnior:

Na vigência da lei anterior, predominava, no entanto, o entendimento de que o agente político não podia responder pelo crime em questão, uma vez que o ente público não poderia ser considerado empresa, nem o gestor público, o seu administrador, como exigia o § 3º do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Na lei atual, inexiste dispositivo análogo, nada impedindo possa o gestor público ser acusado do crime em questão, não apenas em relação às contribuições devidas ao RGPS, mas igualmente em relação às contribuições para o regime próprio dos servidores, que podem também ser objeto do crime, no atual quadro legal⁸ (p. 23).

A Lei n. 9.639/98, que resultou da conversão da Medida Provisória n. 1.60814, de 29.4.98, trouxe em seu art. 11 a anistia aos agentes políticos que haviam sido responsabilizados. Em virtude de um erro na publicação da lei, a qual contemplava parágrafo único no art. 11, teriam sido anistiados todos os infratores, e não somente os agentes políticos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade deste dispositivo, constante apenas da publicação de 26.5.98 (HC n. 77.724/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC n. 77.734/SC, rel. Min. Néri da Silveira). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestou-se sobre a matéria através da Súmula n. 66: “A anistia prevista no art. 11 da Lei n. 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos, não aproveitando aos administradores de empresas privadas”.

O fundamento da inexistência da anistia em relação aos demais agentes está no fato de que a publicação errada deu-se em virtude de engano no autógrafo do projeto. A retificação foi procedida no dia seguinte ao da publicação incorreta da lei, não ferindo qualquer garantia constitucional, pois inexistiu vontade política de criar a anistia e de fase indispensável ao processo legislativo, que é a votação.

29.2.7Sujeito passivo

O sujeito passivo desse delito passou a ser a União (em substituição ao INSS), desde a criação da Receita Federal do Brasil pela Lei 11.457/2007, a quem cabe a arrecadação e fiscalização dos valores retidos/arrecadados e não repassados à Seguridade Social.

Não se cogita de ser considerado sujeito passivo o segurado, em face do regime de repartição, no qual as contribuições revertem para os cofres da Seguridade Social, e não para uma conta individualizada do trabalhador. O segurado poderá ser considerado vítima secundária do crime, caso a falta do recolhimento das contribuições traga algum prejuízo no cálculo do valor do benefício (em regra, para o segurado empregado e trabalhador avulso, o valor das contribuições será considerado, ainda que não recolhido, mas desde que comprovado o valor do salário de contribuição no período considerado para o cálculo – Lei n. 8.213/91, arts. 34, I, e 35).

29.2.8Crime continuado

A omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias ocorre normalmente pela forma continuada. A ausência de recolhimento na maioria das vezes perdura por vários meses e até anos, incidindo a regra do art. 71 do Código Penal. O aumento de pena previsto pela continuidade delitiva deve ser dosado pelo juiz, levando em consideração o número de meses em que não houve o recolhimento de contribuições.

Situação interessante acontece quando os fatos foram praticados, em continuidade, sob a égide de leis distintas, v.g., art. 95, d, da Lei n. 8.212/91 e Lei n. 9.983/2000. Cada lei previu penas diversas, sendo a primeira a mais gravosa (Lei n. 8.212/91), pois dispôs que a pena seria a estabelecida no art. 5º da Lei n. 7.492, de 16.6.86, ou seja, dois a seis anos de reclusão, além de multa.

Nessa hipótese, aplicar-se-á a Lei n. 9.983/2000 por constituir-se norma mais benéfica ao réu, uma vez que prevê pena de dois a cinco anos de reclusão e multa, enquanto a lei anterior previa pena máxima de seis anos. Tratando-se de lei mais benéfica, sua aplicação é retroativa (art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).

Sobre a continuidade delitiva, o STF editou a Súmula n. 711, do seguinte teor: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

29.2.9Ação penal

A ação penal, nos crimes contra a ordem tributária, de modo geral, e contra a Seguridade Social, em particular, ante o interesse do Estado em tutelar o erário público, é, notadamente, a ação pública incondicionada. Nesse sentido a Súmula n. 609 do Supremo Tribunal Federal: “É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal”. Vale ainda lembrar que, segundo o disposto no art. 27 do Código de Processo Penal, sendo caso de ação pública, qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo informações sobre os fatos, autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Essa norma foi repetida pelo art. 16 da Lei n. 8.137/90.

Cabe ao Ministério Público Federal propor a ação, cuja competência para julgamento é da Justiça Federal, tendo-se em vista o disposto na Constituição Federal, art. 109, IV, segundo o qual compete ao juiz federal julgar crimes cometidos contra entidades autárquicas federais.

A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, com uma descrição, ainda que mínima, da participação de cada um dos acusados (administradores ou gestores). Neste sentido: STF, Inq 2049, Plenário, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJE 26.3.2009.

No que tange à necessidade de decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário para propor a ação penal, o STF decidiu:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996. 3. Arguição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada “à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário”. 4. A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita “representação tributária”, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. Improcedência da ação (ADIN n. 1.571-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 30.4.2004).

Dessa forma, tanto a sonegação tributária da Lei nº 8.137/90, como a sonegação de contribuição previdenciária, constituem-se em crimes materiais, em que é exigida prévia constituição definitiva do tributo, como pacificado pelo STF no julgamento do HC 81.611/DF (Rel. Ministro Sepúlveda Pertence – DJ de 10.12.2003).

A Lei n. 12.350, de 20.12.2010, em conformidade com a jurisprudência consolidada pelo STF, deu nova redação ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, para estabelecer que: “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”

29.2.10Extinção da punibilidade

Há situações em que a norma penal irá extinguir a possibilidade jurídica de punição pelo Estado. São as causas de extinção de punibilidade. Os efeitos da extinção da punibilidade se aplicam conforme o momento em que a mesma ocorre: se antes da sentença transitada em julgado, extingue-se a pretensão punitiva; se após, apenas a pretensão de execução da pena. Exceções são a anistia e a revogação da lei que tipificam a conduta como antijurídica, que a qualquer tempo retroagem à pretensão punitiva.⁹ Cumpre investigar, nos chamados crimes contra a Previdência Social, as causas de extinção de punibilidade que se apliquem a tais delitos.

A previsão de extinção da punibilidade esteve presente no art. 34 da Lei n. 8.137, de 28.12.90, para os casos em que o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Essa norma foi revogada pelo art. 98 da Lei n. 8.383, de 31.12.91, porém, seus efeitos permaneceram válidos para os fatos ocorridos durante sua vigência, em virtude do princípio da ultratividade da lei mais benigna.

O pagamento anterior ao recebimento da denúncia voltou a ser causa de extinção da punibilidade com o advento da Lei n. 9.249, de 26.12.95. Esse dispositivo legal, que, pela leitura literal, seria aplicado apenas aos crimes definidos na Lei n. 8.137/90 e na Lei n. 4.729/65, teve seu alcance ampliado pela jurisprudência que admitiu seus efeitos também em relação aos delitos previstos no art. 95 da Lei n. 8.212/91, em virtude da analogia in bonam partem. Nesse sentido: HC n. 73.418-9, STF, rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF n. 28, 5.5.96.

A extinção da punibilidade pelo parcelamento do débito antes do recebimento da denúncia tem sido aceita pela jurisprudência sob o argumento de que parcelar equivale a promover o pagamento. Esta é a posição que tem predominado perante o Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência uniforme deste Tribunal tem proclamado o entendimento de que a concessão de pagamento parcelado de débito fiscal, deferido antes do oferecimento da denúncia, enseja a extinção da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95” (HC n. 98.0060823-0/PE, STJ, 6a Turma, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 22.3.99, p. 254). Em decisão mais recente:

Embora haja precedentes isolados no sentido de que somente o pagamento integral antes do recebimento da denúncia ensejaria a extinção da punibilidade, a Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça pacificou seu entendimento em que, na vigência da Lei nº 9.249/95, o parcelamento da dívida tributária equivale a pagamento, acarretando a extinção da punibilidade (AgRg no REsp 1.026.214-RS. Sexta Turma Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJe em 4/48/2008).

Esta posição é defendida também por Roque Antonio Carrazza: “O parcelamento da contribuição previdenciária vencida, ainda que anteriormente descontada do empregado, desfigura o crime capitulado no art. 95, d, da Lei n. 8.212/91, por novação da dívida, causa extintiva do crédito tributário equivalente, sob o aspecto jurídico, ao pagamento”.¹⁰

A Lei n. 9.983/2000 inovou no que diz respeito à extinção da punibilidade. O delito de apropriação indébita previdenciária tem agora como causa extintiva de punibilidade o fato de o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (§ 2º do art. 168-A do CP). Destarte, para livrar-se da ação penal, deve o infrator – aquele que se apropriou indevidamente de contribuição retida, descontada ou repassada, ou de valor de benefício previdenciário de segurado –, antes da “ação fiscal”, ou seja, antes que a fiscalização tenha ciência do fato e expeça notificação fiscal de débito (hipóteses do caput e incisos I e II) ou auto de infração (hipótese do inciso III), fazer a entrega do numerário apropriado a quem de direito (órgão da arrecadação ou segurado, este último na hipótese do inciso III), de forma espontânea, não bastando o termo de confissão de dívida nesse sentido; deve-se admitir também o parcelamento do débito.

O Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que o parcelamento e quitação do tributo, a qualquer tempo, gera a extinção da punibilidade, por força da retroação de lei mais benéfica – no caso, o disposto no art. 9º da Lei n. 10.684/2003, consoante se observa nos julgamentos que se seguem:

AÇÃO PENAL. Crime Tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei n. 10.684/03, c/c art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.

(STF. Habeas Corpus n. 81.929-RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 27.2.2004).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DA RETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA.

As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo 9º, § 2º, da citada Lei n. 10.684/03. Este preceito, que não faz distinção entre as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar a extinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados. Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º. O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação. Podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendo, portanto, lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo 5º, XL da Constituição do Brasil. Ordem deferida. Extensão a paciente que se encontra em situação idêntica (STF, HC 85452, 1a Turma, Rel. Min. Eros Grau. DJ 16.3.2005).

29.2.11Perdão judicial

A outra causa de extinção de punibilidade deste delito ocorre por meio do perdão judicial, conforme previsão do § 3º do art. 168-A do Código Penal, que admite a não aplicação da pena, ou a sanção meramente pecuniária, ao réu primário e de bons antecedentes, desde que: “tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios”, ou “o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais” (incisos I e II do § 3º do mencionado dispositivo).

Com isso, o Juiz está autorizado, no caso do inciso I, a deixar de punir o infrator, caso este, após a expedição de notificação de débito, mas antes do oferecimento da denúncia pelo órgão do Ministério Público Federal – não mais até antes do recebimento pelo juiz –, realizar o pagamento das contribuições à Seguridade Social, que foram objeto de apropriação, com os acréscimos moratórios. Quanto ao inciso II, a concessão do perdão judicial poderá ocorrer até a sentença, pois não há a limitação temporal na norma legal. Em ambos os casos, poderá o juiz aplicar somente a pena de multa.

A faculdade conferida ao julgador, no sentido de deixar de aplicar a pena, em verdade, é um dever, quando o agente preenche os requisitos exigidos em lei.

Além da primariedade e dos bons antecedentes, o infrator deverá preencher, pelo menos, um dos requisitos dos incisos referidos. O pagamento da contribuição e acessórios deve ocorrer antes de oferecida a denúncia, e não antes do recebimento da denúncia como previsto no art. 34 da Lei n. 9.249/95.

A respeito da aplicação do perdão judicial, o TRF da 4ª Região decidiu: “Sendo o acusado primário e de bons antecedentes, e o valor devido inferior ao estabelecido pela previdência social, administrativamente, para o ajuizamento de suas execuções fiscais (art. 20 da Lei n. 10.522/2002, R$ 10.000,00¹¹), possível a aplicação do benefício do perdão judicial. Salientado que a natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial não é condenatória, mas sim extintiva da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório” (EINRSE n. 2005.70.04.003225-5. 4ª Seção. Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro. Publ. DE em 28.7.2008).

Sobre o tema, o STJ decidiu que “(...) o benefício previsto no inciso I do § 3º do art. 168-A do Código Penal, introduzido pela Lei n. 9.983, de 14.7.2000, é aplicável unicamente à apropriação indébita de contribuições previdenciárias, não se podendo estender a benesse a casos que o legislador expressamente não previu” (HC 200802093152, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE 9.11.2009). E, em outro julgamento, o STJ reafirmou que a sentença que concede o perdão judicial tem natureza declaratória:

O legislador, em respeito ao princípio da intervenção mínima, criou no § 3º do art. 168-A do Código Penal, uma espécie de perdão judicial, ao permitir que o juiz deixe de aplicar a reprimenda, nos casos em que o valor do débito (contribuições e acessórios) não seja superior ao mínimo exigido pela própria previdência social para o ajuizamento de execução fiscal. Dessa forma, concedido perdão judicial à ré, incide, no caso, o enunciado sumular 18 desta Corte, que assim dispõe: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. (EDAGA n. 200600384220, 5a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 23.10.2006).

O princípio da insignificância, tratado neste capítulo, não deixa de ter aplicação em face da norma que institui o perdão judicial. Presente a insignificância dos valores envolvidos no ilícito penal, o Ministério Público poderá requerer o arquivamento do inquérito policial, ou, se oferecida a denúncia, o juiz poderá rejeitá-la com base no art. 395, III, do Código de Processo Penal.

29.2.12Dificuldades financeiras

Exclui-se a culpabilidade quando o agente não pode agir de modo diferente, ou seja, não lhe era socialmente exigível atuar conforme a lei. A inexigibilidade de conduta diversa tem sido reconhecida pelos tribunais como forma de afastar a culpabilidade nos crimes de apropriação indébita previdenciária, quando caracterizado nos autos o estado de insolvência ou dificuldades financeiras capazes de autorizar o comportamento contrário ao exigido pela norma legal. Nesse sentido: “(...) Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa é necessário que as graves dificuldades financeiras alegadas estejam sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem afetado não só a empresa, mas também o patrimônio pessoal do denunciado” (TRF da 4a Região, ACR 200370000406380, 8ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DE 20.5.2010).

As dificuldades financeiras afastam a culpabilidade do agente quando não só os bens da empresa encontram-se onerados, mas, também, os dos sócios-gerentes, diretores ou administradores responsáveis pela gestão da empresa. Não basta a mera alegação de dificuldades financeiras; deve o acusado produzir provas contundentes de tal estado. Escreve José Paulo Baltazar Júnior: “A prova se fará, preferencialmente, mediante perícia ou parecer contábil, a cargo do réu acompanhado dos livros comerciais que demonstrem as dificuldades. Como muitas vezes se cuida de pequenas ou microempresas, dispensadas legalmente de manter escrituração comercial, admite-se a comprovação das dificuldades mediante juntada de documentos que comprovem a existência de títulos protestados; ações de execução; reclamatórias trabalhistas; venda de bens da empresa ou dos sócios; outros débitos tributários; pedidos de falência; etc. A prova na matéria é, por excelência, documental. Admite-se, porém, seja ela reforçada através de depoimentos de testemunhas legadas à empresa, como ex-empregados, contadores, fornecedores ou clientes”.¹²

No que tange à comprovação das dificuldades financeiras, verifica-se, na prática, que os acusados em processo criminal desta natureza buscam a realização de perícia técnica contábil, para que reste demonstrada a impossibilidade de caixa para efetuar os recolhimentos devidos e, por consequência, seja reconhecida a causa supralegal da inexigibilidade de conduta diversa. A verdade é que referida prova é usada, muitas vezes, para dilatar a instrução processual, uma vez que, na maioria dos casos, cingir-se-ia a ratificar as dificuldades facilmente demonstradas por meio de documentos contábeis.

A tese das dificuldades financeiras reside na culpabilidade do agente (reprovação social do comportamento humano). E, para que o magistrado reconheça a impossibilidade de as obrigações fiscais terem sido cumpridas pelos gestores da empresa, na forma legal, e, com isso, exclua-os de pena, basta, como regra, a análise da prova documental. Sobre o cabimento de perícia na espécie, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou as Súmulas ns. 67 e 68:

Súmula n. 67: A prova da materialidade nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a realização de perícia.

Súmula n. 68: A prova de dificuldades financeiras, e conseguinte inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.

29.2.13Princípio da insignificância

Não obstante a adequação fática da conduta ao tipo penal imputado ao agente, constatando-se como irrisório o valor atualizado do débito, pelo principio da insignificância jurídica, absolve-se o réu denunciado por crime de natureza fiscal. Neste sentido, a orientação do STF: 2ª Turma, HC 92.438/PR, Relator Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.12.2008.

Entretanto, no que tange ao crime de apropriação indébita previdenciária, o STF vem adotando o entendimento de que não tem aplicação o referido princípio, pois resulta “em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual”. Segue precedente que detalhe o referido posicionamento:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1.2.2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJ de 26.10.2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4.12.2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22.5.2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2a Turma, DJ de 22.5.2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24.4.2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98.021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102550/PR. 1ª Turma. Relator Ministro Luiz Fux. DJe de 08.11.2011).

No mesmo sentido: STF. Primeira Turma. HC n. 110.124-SP. Relatora Min. Cármen Lúcia. DJe-055 em 16.3.2012.

29.2.14Prisão por dívida

É importante mencionar também a Lei n. 8.866, de 11.4.94, que previa ser depositário da Fazenda Pública a pessoa que a legislação tributária ou previdenciária impunha a obrigação de reter ou receber de terceiro e recolher aos cofres públicos impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social. Com base no § 2º do art. 1º dessa lei, que considerava depositário infiel aquele que não entregasse aos cofres públicos os valores arrecadados, foi sustentada a revogação do art. 95, d, da Lei n. 8.212/91. No entanto, esse entendimento não prosperou, pois a Lei n. 8.866/94 é de índole eminentemente civil, não tornando descriminalizada a conduta do art. 95, d, da Lei n. 8.212/91.

Sobre o tema, o TRF da 4ª Região editou a Súmula n. 65: “A pena decorrente do crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida”.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que o agente que se enquadra no art. 168-A do Código Penal não se submete à prisão civil por dívida, mas responde pela prática do delito:

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária – art. 168-A do Código Penal – é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordem denegada. (STF, HC 91704/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma. DJe em 20.06.2008).

29.3  INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

A inserção de dados falsos em sistema de informações é um delito cometido por intermédio de meios eletrônicos, cujo sujeito passivo é a Administração Pública, conforme se observa da redação do art. 313-A:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Esse delito foi inserido no Código Penal no Título XI, que trata dos Crimes contra a Administração Pública, Capítulo I – Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública. É considerado um peculato eletrônico, cujo sujeito ativo deverá ser servidor público, sendo admitida, entretanto, a participação de particular.

A conduta foi criada com a finalidade de punir o servidor que insere, altera ou exclui dados dos sistemas informatizados ou banco de dados da Previdência Social para obter vantagem ilícita para si ou para outrem.

29.4  MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Entre os crimes relacionados à informática está, também, o de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, assim previsto:

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Aplicam-se aqui as mesmas considerações feitas ao delito de inserção de dados falsos em sistema de informações. Ressalta-se, entretanto, que as penas são menos severas, pois as consequências do tipo possuem menor gravidade.

As penas serão aumentadas em caso de dano para a Administração Pública ou para os administrados, que são os sujeitos passivos do crime.

29.5  SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A sonegação de contribuição previdenciária é tipificada pelas seguintes condutas:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Trata-se de crime praticado por particular contra a Previdência Social cujo elemento do tipo é a vontade livre e consciente de sonegar contribuição previdenciária, mediante a omissão de procedimentos contábeis obrigatórios.

Sobre a consumação e a competência para julgamento desse delito decidiu a 3ª Seção do STJ que: “O delito previsto no art. 337-A do Código Penal consuma-se com a supressão ou redução da contribuição previdenciária e acessórios, sendo o objeto jurídico tutelado a Seguridade Social. A competência para processar e julgar o crime de sonegação de contribuição previdenciária é fixada pelo local da consumação do delito, conforme previsto no art. 70 do Código de Processo Penal” (CC 200901070341, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 29.3.2010).

Por se tratar de crime material, exige-se a constituição definitiva do crédito tributário previamente à propositura da ação penal, aplicando-se, portanto, a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Nesse sentido: “(...) 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento alinhavado na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal aplica-se ao crime descrito no art. 337-A do Código Penal, cuja caracterização, em razão de sua natureza material, depende da constituição definitiva do valor sonegado. Precedentes” (STJ, RHC 24.876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5.ª Turma. DJe 19.03.2012).

Tais condutas eram previstas como criminosas pelo art. 95, letras a, b e c, da Lei n. 8.212/91, porém, sem pena para os infratores. O novo tipo penal veio para corrigir essa distorção, instituindo penalidade rigorosa, que varia de dois a cinco anos de reclusão, além de multa.

Para o delito de sonegação de contribuição previdenciária, as causas de extinção de punibilidade são as mesmas que as da conduta tipificada no art. 168-A, à exceção do perdão judicial pelo pagamento após a ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, hipótese que foi vetada pelo Poder Executivo ao sancionar a lei. Ou seja, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, não se exigindo qualquer pagamento.

Há, também, regras especiais de aplicação da pena, sendo facultado ao juiz deixar de aplicar a pena, ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive os acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais (art. 337-A, § 2º). O limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, como já salientado, está fixado em R$ 20.000,00 pelo art. 2º da Portaria MF n. 75, de 22.03.2012, com redação dada pela Portaria MF n. 130, de 19.04.2012.

A pena poderá ser reduzida se o empregador não for pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00 na data de publicação da Lei n. 9.983/2000. A redução será de um terço até a metade, podendo o Juiz aplicar apenas a multa. Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices de reajuste dos benefícios da Previdência Social (art. 337-A, §§ 3º e 4º).

O Tribunal Pleno do STF, no julgamento da AP 516/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe em 20.09.2011), entendeu pela impossibilidade de se aplicar a continuidade delitiva, na forma do art. 71 do CP, aos crimes do art. 168-A e do art. 337-A, ambos do CP, por entender que os crimes são de espécie distintas, aplicando concurso material.

Não obstante, a 6ª Turma do STJ reconheceu a possibilidade de aplicar o instituto da continuidade delitiva para os casos em que tenham sido cometidos os delitos tipificados pelos art. 168-A – apropriação indébita previdenciária – e art. 337-A – sonegação de contribuição previdenciária, desde que presentes os requisitos da mencionada ficção jurídica: “(...) 3. Em função da melhor hermenêutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). 4. O agente cometeu delitos análogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, na administração de empresas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, durante semelhante período, no mesmo espaço geográfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de execução, portanto tem lugar a ficção jurídica do crime continuado (art. 71 do CP). (...)” (REsp 1212911/RS. 6ª Turma. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior.. DJe 09.04.2012).

29.6  DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS OU RESERVADAS

O Código Penal considera criminosa a divulgação de segredo, estabelecendo no art. 153 que constitui crime “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”. A redação desse dispositivo foi alterada pela Lei n. 9.983/2000, para proteger os sistemas e bancos de dados da Administração Pública.

Art. 153.

......................................................................................................................

§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º (parágrafo único original).

§ 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.

A pena originalmente prevista no Código Penal para o crime de divulgação de segredo era a detenção de um a seis meses, ou multa, sendo que somente se procederia mediante representação do ofendido. Pela nova redação, a pena é elevada, podendo chegar até a quatro anos de detenção, além de multa. A ação penal passou a ser incondicionada em caso de dano à Administração Pública.

29.7  FALSIDADE DOCUMENTAL

O art. 296 do Código Penal, que trata da falsidade documental, ganhou mais um inciso no § 1º, aplicando a pena de reclusão, de dois a seis anos, mais multa, a quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.

29.8  FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

No art. 297 do Código Penal foi inserido o § 3º, para estabelecer que incorre na pena de reclusão de dois a seis anos, e multa, quem insere ou faz inserir:

I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

Tais condutas eram previstas como criminosas pelo art. 95, letras g, h e i da Lei n. 8.212/91, porém sem pena para os infratores. O novo tipo penal veio para corrigir essa distorção, instituindo penalidade rigorosa, que varia de dois a seis anos de reclusão, além de multa.

De acordo com o § 4º da atual redação do art. 297 do Código Penal, incorre nas mesmas penas quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

29.9  VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

O Código Penal estabeleceu pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, ao sujeito ativo do delito de violação de sigilo funcional, se o fato não constituiu crime mais grave. A Lei n. 9.983/2000 estabeleceu que incorre nas penas desse artigo quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito (art. 325, § 1º).

Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem, a pena passa a ser de reclusão, de dois a seis anos, e multa (art. 325, § 2º).

29.10  EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO

O conceito de funcionário público contido no art. 327 do Código Penal foi ampliado. De acordo com a atual redação do § 1º desse dispositivo, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução típica da Administração Pública.

Com essa modificação, foi inserido no conceito de funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (estagiários, serventes, copeiras, vigilantes, etc.).

29.11  ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO

O crime de estelionato previdenciário está previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, cuja conduta tipificada é “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

A pena de reclusão de um a cinco anos e multa, prevista no caput do art. 171 do CP, é aumentada em um terço por ser praticado contra a Autarquia Previdenciária.

Esse delito ocorre com frequência nos casos de agentes que utilizam documentação falsa para sacar valores depositados em nome de outra pessoa a título de benefício previdenciário.

Na avaliação de José Paulo Baltazar Júnior, muitas vezes é autor um intermediário ou despachante de benefícios, não raro ex-servidor da Previdência, conhecedor do funcionamento da Autarquia:

Assim, no específico caso do estelionato contra a previdência, o segurado, se tiver ciência da fraude, colaborando e aderindo à conduta do intermediário, poderá ser partícipe ou coautor, dependendo de cada hipótese, como acima referido. Caso o segurado sequer tenha ciência da fraude, não poderá ser condenado. Exemplifica-se com a hipótese do segurado denunciado por estelionato que relata, no interrogatório, a entrega de suas carteiras profissionais ao intermediário, que informou ter ele direito ao benefício, vindo a receber, alguns meses depois, a carta de concessão de aposentadoria do INSS, negando saber não contava com tempo suficiente para se aposentar. Tal tese mais será admissível quando o acusado for pessoa simples e houver contagem de tempo de benefício rural e urbano, ou conversão de tempo especial, ou vários contratos de trabalho, caso em que há dificuldades em determinar a existência do direito. Ao contrário, se o segurado praticamente jamais trabalhou registrado, é difícil admitir que não tenha ciência da fraude. Se os honorários do despachante de benefícios, forem muito elevados há indício de que o segurado tem ciência da fraude. Como se vê, é questão a ser apurada concretamente.¹³

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, esse crime possui natureza permanente, tendo em vista que sua consumação se renova a cada recebimento mensal. Com isso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do recebimento do benefício irregular (HC 116.816, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 04.03.2013).

_______

¹     DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1986, p. 159.

²     Exposição de Motivos – EMI n. 52, de 3.5.1999. Disponível em: <www.planalto.gov.br.> Acesso em 18.3.2003.

³     EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 203.

⁴     GOMES, Luiz Flávio. Crimes previdenciários. Série: As Ciências Criminais do Século XXI, vol. 1, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 18-22.

⁵     DOBROWOLSKI, Silvio. “Novas considerações sobre o crime de omissão de recolhimento de tributos e contribuições”. In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 7, ano 5, outubro de 1999, p. 275-289.

⁶     AMARAL E SILVA, Antônio Fernando Schenkel do. “Questões pertinentes ao crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias – art. 95, d, da Lei n. 8.212/91”. In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v. 7: ano 5, outubro de 1999, p. 291-315.

⁷     THIESEN, Ana Maria Wickert et alii; Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Direito previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 333.

⁸     BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais: contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico transnacional de drogas, lavagem de dinheiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, 472p.

⁹     DELMANTO, Celso. Op. cit., p. 160.

¹⁰    CARRAZZA, Roque Antonio. “A extinção da punibilidade no parcelamento de contribuições previdenciárias descontadas, por entidades beneficentes de assistência social, dos seus empregados, e não recolhidas, à previdência, no prazo legal. Questões conexas”. In Revista Justitia, São Paulo, 58(174), abr./jun. 1996.

¹¹    O art. 2º da Portaria MF n. 75, de 22.03.2012, com redação dada pela Portaria MF n. 130, de 19.04.2012, aumentou esse patamar para R$ 20.000,00.

¹²    THIESEN, Ana Maria Wickert et alii; Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Op. cit., p. 365.

¹³    BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 75.

Prestações da Previdência Social

INTRODUÇÃO

Segundo a redação atual do texto constitucional, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS deve prestar, nos termos da lei:

–a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

–a proteção à maternidade, especialmente à gestante;

–a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

–o salário-família e o auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

–a pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Ao legislador ordinário coube o encargo de aprovar um plano previdenciário capaz de atender as necessidades básicas do cidadão, conforme previsto na norma constitucional referida (art. 201). Neste plano, o legislador fixou exatamente a cobertura daqueles eventos que a Constituição assegurou estarem atendidos. E não poderia ser de outra forma. A Lei que regula o Regime Geral de Previdência Social é composta por normas de direito público, que estabelecem direitos e obrigações entre os indivíduos potencialmente beneficiários do regime e o Estado, gestor da Previdência Social. Dessa maneira, impõe-se discriminar exaustivamente as obrigações que o ente previdenciário tem para com os segurados e seus dependentes. A estas obrigações, de dar ou de fazer, consequentemente, correspondem prestações, a que chamamos prestações previdenciárias.

A relação jurídica das prestações é objeto da análise de Wladimir Novaes Martinez: “O legislador dá atenção especial à prestação e cerca-a de muitos cuidados (v.g., definitividade, continuidade, irrenunciabilidade, indisponibilidade, intransferibilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade), constituindo-se no principal instituto jurídico previdenciário. Devendo-se acrescer a substitutividade e a alimentaridade, dados essenciais à relação. (...) A razão de ser da relação jurídica de prestações são os benefícios e serviços, isto é, atividade-fim da Previdência Social: propiciar os meios de subsistência da pessoa humana conforme estipulado na norma jurídica”.¹

Uma vez ocorrida a hipótese de que trata a norma, é obrigação do ente previdenciário conceder a prestação prevista em lei, nos estritos ditames do que ali esteja determinado. Ao beneficiário, por seu turno, não comporta a renúncia do direito à prestação que lhe é devida, salvo se visa outra, que lhe seja mais benéfica (por exemplo, quando não se aposenta por tempo de contribuição por conta da aplicação do chamado “fator previdenciário”, aguardando data mais propícia, em que o valor do benefício seja maior). Permite-se ao indivíduo o direito à desaposentação, para obtenção de outra prestação, se assim lhe for mais vantajoso, conforme exposto na Parte IV, deste Manual.

As prestações previstas no Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91) são expressas em benefícios e serviços. As prestações são o gênero, do qual são espécies os benefícios e serviços. Benefícios são valores pagos em dinheiro aos segurados e dependentes. Serviços são prestações imateriais postas à disposição dos beneficiários.

Há prestações devidas somente ao segurado; outras, somente ao dependente; e, algumas, tanto ao segurado como ao dependente, conforme previsto no art. 18 da Lei n. 8.213/91. Trata-se da aplicação do princípio da seletividade: as prestações são concedidas apenas aos indivíduos que dela necessitem, sendo certo que alguns benefícios não comportam deferimento a segurados (é o caso da pensão por falecimento), e outros, que não cabem aos dependentes (como as aposentadorias).

Quanto ao segurado, as prestações são as seguintes: aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de serviço (transformada em aposentadoria por tempo de contribuição pela Emenda Constitucional n. 20); aposentadoria especial; auxílio-doença; auxílio-acidente; salário-família; salário-maternidade.

Quanto ao dependente, as prestações são: a pensão por morte e o auxílio-reclusão.

As prestações oferecidas tanto ao segurado quanto ao dependente são: o serviço social e a reabilitação profissional.

Quanto às prestações de origem acidentária, valer dizer que ocorreu a unificação do regime jurídico dos benefícios acidentários e previdenciários desde 25.7.91, sendo regulados pelo mesmo diploma legal (Lei n. 8.213/91), o que até então não ocorria. Na sequência, a Lei n. 9.032, de 28.4.95, dispôs que o benefício de prestação continuada de benefício acidentário seria equiparado ao benefício previdenciário, calculando-se a renda mensal com base no salário de benefício e não mais pelo salário de contribuição da data do acidente, pois que esta forma de cálculo, muitas vezes, era mais vantajosa.

Por último, a Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu que: “Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado” (art. 201, § 10, da Constituição). Após a regulamentação desse dispositivo, o que deverá ocorrer por lei ordinária, as seguradoras privadas poderão participar desse mercado até então afeto apenas à previdência oficial. Essa abertura ao setor privado é uma tendência seguida na atual reforma da Previdência Social, cujos resultados só poderão ser avaliados no futuro, quando os segurados postularem o recebimento desses benefícios.

Nada impede que o número de prestações seja ampliado, para dar ensejo à proteção do indivíduo em face da ocorrência de outros eventos de infortunística. Todavia, a ampliação da proteção previdenciária não pode ser feita sem que, previamente, se tenha criado a fonte de custeio capaz de atender ao dispêndio com a concessão (Constituição, art. 195, § 5º). Também pode ocorrer supressão de prestações, mantido, sempre, o direito adquirido daqueles que implementaram as condições exigidas por lei para a obtenção das mesmas.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 201-208.

CONCESSÃO DA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Para que o indivíduo faça jus à prestação previdenciária, embora já tenha sido ressaltado o caráter de irrenunciabilidade do direito, é necessário:

a) que o indivíduo se encontre na qualidade de beneficiário do regime, à época do evento – para que alguém possa fruir da prestação previdenciária, é necessário que esteja enquadrado como beneficiário abrangido pela mesma. Exemplificando: um indivíduo que nunca foi segurado, uma vez adoecendo, não faz jus a benefício por incapacidade, uma vez que não é segurado; quando um segurado vem a falecer, tendo seu filho mais de 21 anos de idade e não sendo inválido, este não fará jus à pensão, pois já não é considerado dependente pela norma legal; exceção a essa regra ocorre em relação às aposentadorias e pensões, pois há hipóteses em que, mesmo já tendo deixado de ser segurado da Previdência Social, o indivíduo preserva o direito, seja por já tê-lo adquirido, seja porque, tendo um número mínimo de contribuições, ainda que vertidas em tempo passado, e atingida a idade para aposentadoria por idade, prevalece atualmente o entendimento de que é devido o benefício;

b) a existência de um dos eventos cobertos pelo regime, conforme a legislação vigente na época da ocorrência do fato – o que deflagra o direito à prestação é o evento coberto pela Previdência Social, em conformidade com os requisitos legais pertinentes. Assim, só há direito à aposentadoria por invalidez uma vez que o segurado esteja totalmente incapaz para toda e qualquer atividade laborativa; enquanto tiver capacidade, ainda que reduzida, para a realização de trabalho, não lhe será concedido o benefício; o mesmo ocorre com a aposentadoria por tempo de contribuição, que não pode ser concedida antes de implementado todo o tempo exigido;

c) o cumprimento de exigências legais – em grande parte dos casos, as prestações previdenciárias previstas somente são concedidas se o beneficiário, além de atingido pelo evento amparado, cumprir algumas exigências, como carência de contribuições, idade mínima, ou a ausência de percepção de outro benefício inacumulável com o requerido;

d) a iniciativa do beneficiário – o ente previdenciário não concede benefícios sem que lhe tenha sido feito o pedido correspondente, por quem de direito. Não há pagamento de benefícios de ofício. Apenas mediante a iniciativa do beneficiário, por meio de um requerimento – ato de manifestação de vontade no sentido de exercitar o direito – e após preenchidos os requisitos anteriormente mencionados, pode ser entregue a prestação. Há exceção no art. 76 do Decreto n. 3.048/99, ao estabelecer que “A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença.” Entendemos que há outras situações em que o INSS deve processar de ofício o benefício, como na hipótese de auxílio-acidente, após a consolidação das sequelas decorrentes de incapacidade (precedido, portanto, de auxílio-doença).

De nada adianta peticionar requerendo a concessão de um benefício antes de implementar as condições para o direito, visando assegurar a aplicação de regras vigentes, quando, por exemplo, se avizinha alguma alteração legislativa; sem ter adquirido o direito, não há que se falar em preservação das condições anteriores.

É importante ressaltar que a inexistência de contribuições para com a Seguridade Social e a falta de registro da atividade laboral em carteira profissional ou Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS não podem constituir óbice à concessão de benefícios para os segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos. Como diz com precisão José de Oliveira, é que não se pode penalizar o trabalhador pela negligência do tomador de serviços, responsável legal pelos recolhimentos das contribuições destes segurados. Uma vez existente o vínculo jurídico que enquadra o indivíduo como uma das três categorias de segurados mencionadas, fará jus a ser considerado beneficiário do RGPS, sem prejuízo da cobrança das contribuições de quem inadimpliu a obrigação, ou seja, o tomador dos serviços (arts. 34 a 36 da Lei n. 8.213/91).¹

Se o beneficiário atende aos requisitos, embora não postule a prestação, diz-se que o mesmo possui direito adquirido à prestação previdenciária. Uma vez adquirido o direito, este se torna intangível por norma posterior, devendo ser concedido o benefício ou prestado o serviço nos termos do regramento existente à época da aquisição do direito, independentemente de quando for requerido.

Não se configura o direito adquirido se o beneficiário não atender a algum dos requisitos supraelencados. Assim, não se pode falar em direito adquirido à aposentadoria daquele que está ainda prestes a completar o tempo de contribuição ou a idade exigidos. A alteração legislativa que venha a ocorrer anteriormente à aquisição do direito é totalmente aplicável aos segurados e dependentes do regime, não havendo direito à manutenção das regras vigentes à época da filiação ao RGPS. Como assevera Feijó Coimbra: “A lei poderá, a qualquer tempo, mudar as condições de aquisição, criar ou suprimir prestações, respeitando, unicamente, o direito dos que, por terem satisfeito as condições legais de aquisição, já são titulares do direito à prestação, porque já haverá, aí, situação jurídica perfeitamente definida”.²

Já no caso de beneficiário que tenha perdido esta qualidade, mas que, enquanto era segurado ou dependente, implementou as condições para obtenção da prestação, o direito se mantém íntegro, como é da redação do art. 102 da Lei n. 8.212/91.

Discussão importante foi travada acerca do momento do cumprimento das exigências legais para o deferimento da aposentadoria por idade, ou seja, se é devido o benefício mesmo quando o preenchimento da condição de idade mínima ocorra em época na qual o interessado já tenha perdido a condição de segurado, visto que cumpriu anteriormente o requisito de carência exigida.

O art. 102 da Lei n. 8.213/91 estabelece que a perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade, só não prejudicando o direito à aposentadoria e pensão por morte para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação então em vigor.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento arrojado nesta matéria, ao decidir não ser necessária a simultaneidade no preenchimento dos requisitos para a percepção de aposentadoria por idade avançada, sendo irrelevante, para concessão do benefício, o fato de que o requerente, ao atingir a idade mínima, já tenha perdido a condição de segurado. A Terceira Seção do STJ, em julgado de embargos de divergência, assim se pronunciou:

Embargos de Divergência. Previdenciário. Aposentadoria por Idade. Perda da qualidade de segurado. Irrelevância.

1. Para concessão da aposentadoria por idade, não é necessário que os requisitos exigidos pela lei sejam preenchidos simultaneamente, sendo irrelevante o fato de que o obreiro, ao atingir a idade mínima, já tenha perdido a condição de segurado.

2. Embargos rejeitados.

(STJ – ERESP n. 175265/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU de 18.9.2000).

O entendimento em comento foi incorporado ao ordenamento legal pela Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003, em seu art. 3º, verbis:

Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito da carência na data do requerimento do benefício.

§ 2º A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do § 1º, observará, para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3º, caput e § 2º, da Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1994, o disposto no art. 35 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.

O indeferimento, pela Autarquia Previdenciária, de requerimento de benefício, quando o postulante preencher todos os requisitos legais para tanto, é ato ilícito, podendo ser questionado em Juízo, por se tratar de lesão a direito. Além disso, caracteriza lesão a um dos deveres ético-profissionais do servidor público responsável (art. 116, III, da Lei n. 8.112/90), por desatenção às normas legais pertinentes; no campo do Direito Penal, em tese, poderia caracterizar crime de prevaricação o retardamento ou a realização de ato administrativo contra disposição expressa de lei (CP, art. 319); uma vez configurado o crime e punido o servidor, este é passível de demissão do cargo público. Assim sendo, não comungamos da tese de que não há como punir servidores públicos ineficientes.

De acordo com o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, “o segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I – recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou II – saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.”

Temos o entendimento que a aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia a qualquer tempo, gerando direito ao aproveitamento do tempo trabalhado para concessão de nova aposentadoria pelo mesmo regime ou por regime previdenciário diverso. O tema é objeto de explanação na Parte IV deste Manual, ao qual remetemos o leitor.

31.1  SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO

Na legislação de seguro social, há certas situações que autorizam o INSS a deixar de pagar o benefício, suspendendo a prestação devida. Não se deve confundir, contudo, tal situação com a de cancelamento do benefício: na suspensão, o benefício teve apenas seu pagamento sustado; no cancelamento, dá-se a extinção da obrigação de pagamento pelo INSS ao beneficiário.

São casos de suspensão do pagamento do benefício: a) a conduta do beneficiário inválido que não se apresenta para realização do exame médico-pericial periódico pelo INSS; b) a não comprovação trimestral da manutenção do cumprimento da pena privativa de liberdade, ou a fuga do segurado detido ou recluso, em relação ao auxílio-reclusão pago aos dependentes do segurado; c) a ausência de defesa do beneficiário, quando notificado pelo INSS em casos de suspeita de irregularidade na concessão ou manutenção de benefício (art. 11 da Medida Provisória n. 83, de 12.12.2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8.5.2003).

O Decreto n. 3.048/99, em seu art. 179, § 4º, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.545/2005, prevê que o recenseamento previdenciário relativo ao pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que tratam o § 4º do art. 69 e o caput do art. 60 da Lei n. 8.212, de 1991, deverá ser realizado pelo menos uma vez a cada quatro anos.

O Decreto n. 5.699/2006 alterou o texto do § 1º do art. 179 do Regulamento para prever a notificação do beneficiário não mais apenas em situação de suspeita de fraude ou erro na concessão de benefícios, mas também por ocasião do recenseamento, “para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias”.

Além disso, passou a prever, no § 6º do mesmo artigo 179, que “Na impossibilidade de notificação do beneficiário ou na falta de atendimento à convocação por edital, o pagamento será suspenso até o comparecimento do beneficiário e regularização dos dados cadastrais ou será adotado procedimento previsto no § 1º”.

Sintetizando, o segurado ou dependente em gozo de benefício deverá ser notificado periodicamente e, nesse caso, ele pode ser chamado a apresentar documentos – não seria o caso de apresentar defesa ou provas, pois não paira sobre o beneficiário qualquer suspeita de recebimento indevido. Porém, o texto é contraditório, ao estabelecer dois modos de proceder, no caso de não comparecimento do beneficiário: suspende-se o benefício de imediato até o comparecimento, ou notifica-se a pessoa para, em dez dias, apresentar defesa, provas e documentos?

Sem prejuízo da má técnica observada na redação do texto, a questão polêmica que envolve a matéria é justamente o cabimento (ou não) da suspensão do benefício previdenciário em caso de mero não comparecimento do beneficiário ao recenseamento.

Em se tratando o INSS de uma entidade pública, seus atos devem se pautar pelos princípios regentes da Administração, dentre os quais se destaca, em particular, o da legalidade. A concessão equivocada de benefícios a pessoas que não atendem aos requisitos legais estabelecidos para tanto, é medida que se torna eivada de nulidade absoluta, passível, portanto, de revisão pela própria Administração, a qualquer tempo e de ofício. É o entendimento já consolidado na jurisprudência do STF, em sua Súmula 473.

Entretanto, não pode o INSS prescindir de respeitar os direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa, obrigatórios em qualquer procedimento judicial ou administrativo (Constituição, art. 5º). Visto por esse ângulo, o § 6º do art. 179 do Regulamento possui indícios de inconstitucionalidade, pois visa autorizar o INSS a suspender benefício de forma arbitrária, sem que haja razoável indício de ilegalidade cometida.

É dizer, caso o INSS tenha meios de concluir pela ilegalidade, deve oferecer o direito de defesa e prova ao interessado e, ao final, decidir se a concessão foi ou não irregular; se não os possui, não pode presumir que houve fraude ou má-fé. Isto porque, ao contrário, os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, de modo que, não havendo prova de concessão ao arrepio da lei, não há que se quebrarem os efeitos de tal presunção.

Felizmente a ilegalidade contida no Decreto 3.048/99 foi corrigida pela Lei n. 11.720, de 20/06/2008, que estabeleceu: “Art. 1º O recadastramento de segurados da Previdência Social, por qualquer motivo, não poderá ser precedido de prévio bloqueio de pagamento de benefícios”.

Essa norma legal prevê também um novo procedimento para os recadastramentos, qual seja: I – prévia notificação pública do recadastramento; II – estabelecimento de prazo para início e conclusão do recadastramento, nunca inferior a 90 (noventa) dias.

Merece destaque, ainda, a observância dos direitos dos idosos. O recadastramento de segurados com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos será objeto de prévio agendamento no órgão recadastrador, que o organizará em função da data do aniversário ou da data da concessão do benefício inicial. E, quando se tratar de segurado com idade igual ou superior a 80 (oitenta) anos ou que, independentemente da idade, por recomendação médica, estiver impossibilitado de se deslocar, o recadastramento deverá ser realizado na sua residência.

31.2  CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO

Para o INSS cancelar um benefício previdenciário deve, necessariamente, fazê-lo com base em um processo administrativo que apurou alguma irregularidade na concessão do mesmo. O poder-dever da Administração de desconstituir seus próprios atos por vícios de nulidade condiciona-se à comprovação das referidas ilegalidades em processo administrativo próprio, com oportunização, ao administrado, das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso LV, da CF/88 e Súmula n. 160 do extinto TFR). Nesse sentido: “Previdenciário. Mandado de Segurança. Cancelamento de Benefício. Está eivado de ilegalidade o procedimento de cancelamento de benefício sem um processo administrativo regular que permita a ampla defesa dos segurados. Apelação e remessa oficial improvidos” (Apelação em MS n. 94.04.38301-5, TRF da 4a Região, 5a Turma, rel. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU de 11.3.1998).

Nos casos em que o INSS não comprova que o cancelamento foi, em face de alguma irregularidade, apurado em processo administrativo, entendemos que o benefício deve ser restabelecido. O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio de mandado de segurança, quando não demandar de instrução probatória, ou pela via ordinária, com a possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da medida, previstos pelo art. 273 do Código de Processo Civil.

São casos de cancelamento de benefício: a) o retorno ao trabalho em atividade nociva à saúde ou à integridade física do segurado que percebe aposentadoria especial (art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91; b) o reaparecimento do segurado considerado falecido por decisão judicial que havia declarado morte presumida (art. 78, § 2º, da Lei n. 8.213/91); c) o retorno ao trabalho do segurado aposentado por invalidez (art. 46 da Lei n. 8.213/91); d) a verificação, pelo INSS, de concessão ou manutenção de benefício de forma irregular ou indevida (art. 11 da Lei n. 10.666/2003).

Segundo o art. 11 da Lei n. 10.666, de 8.5.2003, o INSS deve, antes de proceder ao cancelamento do benefício, notificar o beneficiário para que, no prazo de dez dias, se manifeste sobre as supostas irregularidades na concessão ou na manutenção do benefício, apresentando defesa e podendo colacionar as provas que entender pertinentes. Findo este prazo sem a manifestação do beneficiário, o benefício será suspenso, notificando-se deste procedimento o interessado. Com isso, ficaram tacitamente revogadas as disposições do art. 69 e seus §§ 1º a 3º da Lei n. 8.212/91.

A autoridade administrativa competente do INSS cancelará o benefício no caso de não haver defesa, quando esta for tida por improcedente, ou, ainda, quando as provas apresentadas forem insuficientes. Desta decisão será cientificado o beneficiário, que terá o direito de interpor recurso à Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, ou, ainda, discutir em juízo a licitude do cancelamento.

A Lei n. 10.839, de 5.2.2004 incluiu o art. 103-A no texto da Lei n. 8.213/91, disciplinou a matéria no que tange ao prazo para anulação de atos administrativos de que resultem benefícios indevidos a segurados e dependentes, fixando em dez anos, contados do dia em que foram praticados, salvo comprovada má-fé, sendo que, no caso de efeitos patrimoniais contínuos no tempo, considerar-se-á o prazo decadencial a partir do primeiro pagamento.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais manteve decisão da Turma Recursal do Rio de Janeiro, que reconheceu ao autor o direito de manter o seu benefício, mesmo tendo sido concedido por erro de cálculo do Instituto Nacional do Seguro Social. No caso concreto, o autor teve sua aposentadoria concedida pelo INSS em abril de 1983 e, em 1996, o INSS cassou o benefício, por ter detectado erro no cálculo do tempo de serviço (Processo n. 2002.51.10.0007217, Sessão de 24.5.2006).

Acerca do tema podemos concluir que a administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF). Entretanto, este poder-dever deve ser limitado no tempo sempre que se encontrar situação que, frente a peculiares circunstâncias, exija a proteção jurídica de beneficiários de boa-fé, em decorrência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Neste sentido: AC n. 2002.70.00.039021-4/PR. TRF da 4a Região, 5a Turma, Relator Des. Fed. Celso Kipper. DE 30.9.2008.

31.3  PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO

No âmbito de concessão das prestações previdenciárias, considera-se processo administrativo previdenciário o conjunto de atos administrativos praticados através dos Canais de Atendimento da Previdência Social, iniciado em razão de requerimento formulado pelo interessado, de ofício pela Administração ou por terceiro legitimado, e concluído com a decisão definitiva no âmbito administrativo.

O processo administrativo decorre do direito de petição, constitucionalmente assegurado a todos. De outra vertente, é necessário, em regra, para: a) a manifestação inequívoca de interesse do segurado ou dependente, em relação à prestação postulada; b) a interrupção da contagem de marcos decadenciais ou prescricionais, quando existentes; c) a deflagração de eventual litígio entre o indivíduo e a Previdência.

É importante frisar a orientação do Conselho de Recursos da Previdência Social, em seu Enunciado n. 5: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. Não há, a princípio, interesses contrapostos; o servidor do órgão público deve, por este motivo, buscar prestar seu serviço de modo a conduzir o processo administrativo sem causar óbices desnecessários.

São fases do processo administrativo previdenciário: a fase inicial, ou instauração; a instrutória; a decisória; a recursal e a de cumprimento da decisão administrativa.

O INSS determina em seu âmbito interno, por instrução normativa, a observância dos seguintes princípios nos processos administrativos:

I – presunção de boa-fé dos atos praticados pelos interessados;

II – atuação conforme a lei e o Direito;

III – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes e competências, salvo autorização em lei;

IV – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

V – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

VI – condução do processo administrativo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, dependentes e demais interessados da Previdência Social, esclarecendo-se os requisitos necessários ao benefício ou serviço mais vantajoso;

VII – o dever de prestar ao interessado, em todas as fases do processo, os esclarecimentos necessários para o exercício dos seus direitos, tais como documentação indispensável ao requerimento administrativo, prazos para a prática de atos, abrangência e limite dos recursos, não sendo necessária, para tanto, a intermediação de terceiros;

VIII – publicidade dos atos praticados no curso do processo administrativo restrita aos interessados e seus representantes legais, resguardando-se o sigilo médico e dos dados pessoais, exceto se destinado a instruir processo judicial ou administrativo;

IX – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

X – fundamentação das decisões administrativas, indicando os documentos e os elementos que levaram à concessão ou ao indeferimento do benefício ou serviço;

XI – identificação do servidor responsável pela prática de cada ato e a respectiva data;

XII – adoção de formas e vocabulário simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos usuários da Previdência Social, evitando-se o uso de siglas ou palavras de uso interno da Administração que dificultem o entendimento pelo interessado;

XIII – compartilhamento de informações com órgãos públicos, na forma da lei;

XIV – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XV – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as prevista em lei;

XVI – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e

XVII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

O requerimento do benefício ou serviço que gera o processo administrativo pode ser realizado:

I – pelo próprio segurado, dependente ou beneficiário;

II – por procurador legalmente constituído;

III – por representante legal, tutor, curador ou administrador provisório do interessado, quando for o caso; e

IV – pela empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada, na forma do art. 117 da Lei nº 8.213, de 1991.

No caso de auxílio-doença, o INSS deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado, mesmo que este não o tenha requerido, conforme previsão na própria Lei n. 8.213/91.

É também facultado à empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença ou documento dele originário de seu empregado ou contribuinte individual a ela vinculado ou a seu serviço. Procedendo dessa forma, a empresa terá acesso às decisões administrativas a ele relativas.

O requerimento ou agendamento de benefícios e serviços poderão ser solicitados pelos seguintes canais de atendimento:

1 – Internet, pelo endereço eletrônico www.previdencia.gov.br;

II – telefone, pela Central 135; e

III – Unidades de Atendimento:

a) APS;

b) APS Móvel – PREVmóvel; e

c) PREVcidade.

Qualquer que seja o canal remoto de protocolo, será considerada como DER a data do agendamento do benefício ou serviço, ou seja, o dia em que o segurado manifestou seu interesse, pessoalmente ou por outro meio (internet, telefone), e não a data do atendimento na Agência da Previdência Social. É vedada a recusa de protocolo ao requerimento – art. 176 do Dec. 3.048/99, constituindo grave violação ao direito de petição, constitucionalmente assegurado.

O INSS disponibilizou o requerimento pela Internet do auxílio-doença, do salário-maternidade em diversas hipóteses e da pensão por morte de segurado que falecer em gozo de aposentadoria, auxílio-doença, previdenciária ou acidentária, ou auxílio-reclusão. Outros requerimentos de prestações deverão ser liberados por essa via.

Outra regra que favorece o segurado, diminuindo as filas, é a que permite que o requerimento do benefício ou serviço seja apresentado em qualquer Unidade de Atendimento da Previdência Social, independentemente do local de seu domicílio, exceto APS de Atendimento a Demandas Judiciais – APSADJ e Equipes de Atendimento a Demandas Judiciais – EADJ (art. 575 da IN INSS/PRES n. 45/2010).

Lembramos que em conformidade com o art. 176 do RPS, a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado não faz jus ao benefício ou serviço que pretende requerer, sendo obrigatória a protocolização de todos os pedidos administrativos, cabendo, se for o caso, a emissão de carta de exigência ao requerente.

As comunicações dos interessados para o cumprimento de exigências ou ciência de decisão é feita pelas Unidades de Atendimento da Previdência Social onde tramita o processo administrativo.

Quanto à formalização do processo administrativo previdenciário, o INSS disciplinou no art. 575 da IN INSS/PRES n. 45/2010, que realizado o requerimento dos benefícios ou serviços, conterá os seguintes documentos:

I – requerimento formalizado e assinado;

II – procuração ou documento que comprove a representação legal, se for o caso;

III – comprovante de agendamento, quando cabível;

IV – cópia do documento de identificação do requerente e do representante legal, quando houver divergência de dados cadastrais;

V – declaração de não emancipação do dependente, se for o caso;

VI – extrato das informações extraídas de outros órgãos, obtidas por meio de convênios, que contribuam para a decisão administrativa;

VII – contagem do tempo de contribuição utilizado para decisão, informação sobre salários de contribuição e resumo de benefício, vedada a inclusão no processo de simulações, sem que esta hipótese esteja devidamente ressalvada; e

VIII – informações dos membros do grupo familiar, quando se tratar de processo relacionado a benefício assistencial de prestação continuada e nos requerimentos formulados por segurado especial.

A Previdência exige para a formalização do processo a apresentação dos documentos originais ou cópias autenticadas em cartório ou por servidor do INSS, solicitando algumas vezes a apresentação do documento original para verificação de contemporaneidade ou outras situações em que entender necessária.

Sempre que documentos originais tiverem de ficar de posse do INSS, deverá ser lavrado termo de retenção, em duas vias, para resguardar o segurado de eventuais extravios, que podem ocasionar prejuízos irreparáveis ao individuo.

A reafirmação da DER é admitida se por ocasião do despacho, for verificado que o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, sendo dispensada nova habilitação. Essa regra aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.

A reafirmação da DER também é admitida na via judicial com base no princípio processual previdenciário da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social, consoante precedente que segue:

(...) 1. A implementação das condições para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no que concerne ao cômputo do tempo de serviço após a entrada do requerimento administrativo, pode ser considerada como fato superveniente para a procedência do pedido, nos termos do artigo 462, do CPC. 2. O princípio processual previdenciário da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social sobre a estrita legalidade do ato administrativo orienta que a atividade jurisdicional destina-se primordialmente à definição da relação jurídica entre o particular e a Administração Previdenciária e, por tal razão, deve outorgar a proteção previdenciária nos termos em que a pessoa a ela faz jus, independentemente de como tenha se desenvolvido o processo administrativo correspondente. Em outras palavras, a análise judicial deve voltar-se, com prioridade, para a existência ou não do direito material reivindicado (IUJEF nº 0000474-53.2009.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, D.E. 09.09.2011). (TRU da 4ª Região. IUJEF n. 0018763-52.2007.404.7050. D.E. 28.02.2012).

Também pode ocorrer a instauração do processo administrativo de ofício, por exemplo, nos processos de suspensão ou cancelamento, no qual é obrigatória a notificação prévia do interessado, para que este, antes de mais nada, possa produzir suas alegações de defesa (Lei 10.666/2003).

Sobre este assunto, convém recordar o Enunciado nº 19 do CRPS: “Transcorrido mais de dez anos da data da concessão do benefício, não poderá haver sua suspensão ou cancelamento na hipótese de o interessado não mais possuir a documentação que instruiu o pedido, exceto em caso de fraude ou má-fé”.

Para a fase de instrução dos processos são admissíveis todos os meios de prova que se destinem a esclarecer a existência do direito ao recebimento do benefício ou serviço, salvo se a lei exigir forma determinada.

Na hipótese do segurado requerer novo benefício, poderá ser utilizar a documentação de processo anterior que tenha sido indeferido, cancelado ou cessado.

Desta forma, documentos que o INSS já possui (arquivados em outro processo) não precisam ser juntados novamente pelo segurado, bastando mencionar o fato.

Devem ser objeto de intimação todos os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28 da Lei 9.784/99).

Segundo a lei que rege o processo administrativo no âmbito federal – aplicável, portanto, junto ao INSS – o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art. 27 da Lei 9.784/99).

O INSS não pode cercear o direito do interessado em produzir provas para defesa de seus direitos, ainda que o servidor esteja “convencido” do indeferimento – situação típica de justificações administrativas, quando o indivíduo não possui – segundo o entendimento do servidor – início suficiente de prova material.

De outra jaez, quando o interessado declarar que fatos a serem provados constam de documentos que se encontram em outro processo ou perante outros órgãos da Administração, cabe ao INSS requisitá-los (e não exigi-los do interessado – art. 37 da Lei 9.784/99). A mesma regra se aplica, mutatis mutandis, ao processo judicial, por força do art. 499 do CPC.

Na análise dos documentos, não se pode recusar fé a documentos públicos (CF, art. 19), de modo que certidões e outros documentos do gênero têm de ser aceitos pelo INSS como fidedignos, salvo prova robusta em contrário.

Após a conclusão da instrução do processo administrativo, a unidade de atendimento do INSS tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Considera-se concluída a instrução quando estiverem cumpridas todas as exigências, se for o caso, e não houver mais diligências ou provas a serem produzidas.

Na fase da decisão administrativa, o INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus.

A decisão do processo administrativo deverá conter um relato sucinto do objeto do requerimento, fundamentação com análise das provas constantes nos autos, bem como conclusão deferindo ou indeferindo o pedido formulado. Prevê expressamente a IN 45/2010, que “A motivação deve ser clara e coerente, indicando quais os requisitos legais que foram ou não atendidos, podendo fundamentar-se em decisões anteriores, bem como notas técnicas e pareceres do órgão consultivo competente, os quais serão parte integrante do ato decisório.” E que “todos os requisitos legais necessários à análise do requerimento devem ser apreciados no momento da decisão, registrando-se no processo administrativo a avaliação individualizada de cada requisito legal.”

Exige-se, portanto, o respeito ao princípio da motivação dos atos administrativos (pois se trata de ato não discricionário). Não basta a autoridade “dizer” genericamente que determinado assunto não foi provado, se há provas; é necessário esclarecer o porquê de tal prova não ter sido considerada.

A apreciação dos requerimentos deve ser realizada pela autoridade administrativa competente – no caso de concessão de benefícios, cabe à autoridade regional (local) esta atribuição.

O requerente será comunicado da decisão administrativa, da qual caberá recurso ordinário às Juntas de Recursos do CRPS no prazo de trinta dias.

Nos casos de segurado empregado, após a concessão de qualquer espécie de aposentadoria, o INSS tem cientificado o respectivo empregador sobre a Data de Início do Benefício. Ressaltamos, aqui, que a aposentadoria não rompe o vínculo de emprego, conforme já decidido pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1.721-3 e 1.770-4 (Informativo STF – 11.10.2006 – disponível em www.stf.gov.br/noticias. Acesso em 8.1.2007).

Das decisões proferidas no julgamento do recurso ordinário, ressalvadas as matérias de alçada das Juntas de Recursos, poderão os segurados, as empresas e os órgãos do INSS, quando não conformados, interpor recurso especial às Câmaras de Julgamento, na forma do Regimento Interno do CRPS, no prazo de 30 dias (comuns s partes).

As Unidades da Previdência terão o prazo de 30 dias, contados a partir da data de recebimento do processo na origem, para cumprimento das decisões do CRPS, sob pena de responsabilização funcional do servidor que der causa ao retardamento.

As decisões do CRPS e seus órgãos fracionários têm caráter vinculante para a Administração, mas não para o interessado. O prazo máximo de duração do processo administrativo é de 360 dias a contar da data do protocolo (art. 24 da Lei 11.457/2007).

Caberá ainda ao INSS suscitar junto ao Conselho Pleno do CRPS a uniformização em tese da jurisprudência administrativa previdenciária, mediante a prévia apresentação de estudo fundamentado sobre a matéria a ser uniformizada, no qual deverá ser demonstrada a existência de relevante divergência jurisprudencial ou de jurisprudência convergente reiterada, nos termos do Regimento Interno do CRPS.

Assiste o direito às partes de interpor também o pedido de uniformização ao Conselho Pleno, quando a decisão da Câmara de Julgamento do CRPS em matéria de direito for divergente da proferida por outra unidade julgadora em sede de recurso especial.

Sobre o funcionamento e composição do Conselho de Recursos da Previdência Social, remetemos o leitor para a Parte II deste Manual.

A conclusão do processo administrativo ocorre com a decisão administrativa não mais passível de recurso, ressalvado o direito do requerente de pedir a revisão da decisão no prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/91.

A condução do processo administrativo pelas Agências da Previdência Social tem sido objeto de muitas críticas, especialmente pela cultura da denegação de direitos amplamente reconhecidos, gerando excesso de demanda judicial. Nesse sentido, o Fórum Interinstitucional Previdenciário de Santa Catarina aprovou a Deliberação que segue:

DELIBERAÇÃO 21: O Fórum delibera que seja oficiado à Superintendência do INSS no sentido de comunicar a constatação de que a principal medida de redução de demandas judiciais é a melhoria do processo administrativo em três pontos: a) esclarecimento aos segurados acerca de seus direitos previdenciários e das provas necessárias a sua obtenção; b) recebimento de todos os documentos apresentados pelo segurados, mesmo quando os servidores julguem desnecessários, dando processamento aos requerimentos de reconhecimento de tempo de contribuição e/ou concessão de benefícios; c) a fundamentação das decisões de indeferimento com a análise de todos os requisitos relacionados à prestação postulada, de modo a garantir que a constatação de um requisito indeferitório não obste a continuidade do exame dos demais.

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¹     OLIVEIRA, José de. Acidentes de Trabalho: teoria, prática, jurisprudência. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 201.

²     COIMBRA, J. R. Feijó, Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 119.

PERÍODOS DE CARÊNCIA

Nas palavras da lei, período de carência é o número de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (art. 24 da Lei n. 8.213/91). Segundo Daniel Machado da Rocha: “Neste comando legal jaz uma norma protetiva do sistema impondo um período mínimo durante o qual o obreiro, cuja qualidade de segurado foi adquirida, não poderá usufruir de determinados benefícios, a fim de se preservar o sistema de previdência social, essencialmente contributivo, daqueles que só acorrem a ele quando atingidos pelo risco social”.¹

Durante o período de carência, o beneficiário ainda não tem direito à prestação previdenciária. Como se cogita de previdência, isto é, cobertura de danos futuros e incertos, e não de seguridade, que seria a atividade de amparo a qualquer manifestação de necessidade decorrente de risco social, a presença do dano no próprio momento da vinculação distorceria a finalidade do sistema e levaria a Previdência Social a tornar-se uma instituição de caráter assistencial.

O dia do início da contagem do período de carência é feito observandose as regras previstas no art. 28 do Decreto n. 3.048/99, que podem ser traduzidas da seguinte forma:

–para o segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual (este a partir de abril de 2003, quando prestar serviços à empresa, que possui a obrigação de retenção e recolhimento): o primeiro dia do mês de filiação ao RGPS, ou seja, desde o primeiro dia do mês em que iniciou a execução de atividade remunerada nesta condição, sendo presumida a contribuição;

–para o segurado empregado doméstico, contribuinte individual, (observado o disposto no § 4º do art. 26 do Decreto n. 3.048/99), especial (este enquanto contribuinte individual na forma do disposto no § 2º do art. 200 do mesmo Decreto), e facultativo, da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, observado, quanto ao segurado facultativo, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 11 do Decreto n. 3.048/99.

As contribuições recolhidas em atraso devem ser consideradas para efeito de carência, desde que posteriores à primeira paga sem atraso, conforme regra prevista no art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991. A respeito dessa matéria a TNU decidiu que:

PREVIDENCIÁRIO. CARÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO COM ATRASO DAS CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES AO PAGAMENTO DA PRIMEIRA CONTRIBUIÇÃO SEM ATRASO. ART. 27, § 2º [na verdade, inciso II], DA LEI Nº 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS COM ATRASO RELATIVAS AO PERÍODO ENTRE A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO E A SUA REAQUISIÇÃO PARA EFEITO DE CARÊNCIA. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO (PU 2009.71.50.019216-5, DOU de 08.03.2013).

O art. 26 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 4.729/2003, estabelece regras para o cômputo da carência, verbis:

Art. 26. (...)

§ 1º Para o segurado especial, considera-se período de carência o tempo mínimo de efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, igual ao número de meses necessário à concessão do benefício requerido.

§ 2º Será considerado, para efeito de carência, o tempo de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público anterior à Lei n. 8.647, de 13 de abril de 1993, efetuado pelo servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União, autarquias, ainda que em regime especial, e fundações públicas federais.

§ 3º Não é computado para efeito de carência o tempo de atividade do trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991.

§ 4º Para efeito de carência, considera-se presumido o recolhimento das contribuições do segurado empregado, do trabalhador avulso e, relativamente ao contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, as contribuições dele descontadas pela empresa na forma do art. 216.

§ 5º Observado o disposto no § 4º do art. 13, as contribuições vertidas para regime próprio de previdência social serão consideradas para todos os efeitos, inclusive para os de carência.

Dispôs o art. 3º da Lei n. 11.718/2008 acerca da carência para concessão de aposentadoria ao empregado rural e contribuinte individual (membro de cooperativa de trabalho, parceiro, meeiro ou arrendatário rural), modificando em parte o cômputo:

Art. 3º Na concessão de aposentadoria por idade do empregado rural, em valor equivalente ao salário mínimo, serão contados para efeito de carência:

I – até 31 de dezembro de 2010, a atividade comprovada na forma do art. 143 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991;

II – de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 3 (três), limitado a 12 (doze) meses, dentro do respectivo ano civil; e

III – de janeiro de 2016 a dezembro de 2020, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 2 (dois), limitado a 12 (doze) meses dentro do respectivo ano civil.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo e respectivo inciso I ao trabalhador rural enquadrado na categoria de segurado contribuinte individual que comprovar a prestação de serviço de natureza rural, em caráter eventual, a 1 (uma) ou mais empresas, sem relação de emprego.

A Lei n. 12.873, de 2013, alterou o texto do inciso I do art. 39 da Lei n. 8.213/1991 para estabelecer que, quanto ao segurado especial, considera-se computado o prazo carencial desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido.

A diferença de tratamento entre as espécies de segurados para efeitos de carência exigiu comentário de alguns dos estudiosos do tema. Feijó Coimbra, citando Russomano, chama a atenção para o contrassenso entre a obrigatoriedade de filiação dos contribuintes individuais e o reconhecimento do prazo carencial somente a partir da primeira contribuição vertida sem atraso, acarretando grave injustiça;² é que, por esta regra, o contribuinte individual que, mesmo exercendo atividade que o enquadre como obrigatório por período superior ao da carência exigida, não esteja fazendo recolhimentos não fará jus a nenhuma prestação de que a norma exija prazo mínimo de contribuições.

O cálculo da carência é considerado a partir do primeiro dia do mês correspondente à competência a que se refere o recolhimento da contribuição. Isto é, mesmo o segurado que tenha começado a exercer atividade no dia 31 de um mês tem contabilizado, para efeitos de carência, todo o período daquele mês.³

É importante ressaltar que não é permitida a antecipação do pagamento de contribuição para efeito de recebimento de benefícios, em face do disposto no art. 89 da Lei n. 8.212/91.

Entretanto, já decidiu a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que o recolhimento tardio das contribuições devidas à Previdência Social pelo empregador não pode militar em desfavor do empregado doméstico. O colegiado reconheceu o cumprimento da carência exigida pela Previdência para concessão de auxílio-doença a uma empregada doméstica, apesar do recolhimento tardio das contribuições feito pelo seu empregador. A autora havia requerido ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a concessão de auxílio-doença, com possibilidade de conversão desse benefício em aposentadoria por invalidez. A autarquia havia indeferido o pedido, argumentando que o seu empregador havia recolhido com atraso as contribuições previdenciárias (Informativo do STJ – 13.6.2005 – Disponível em www.stj.gov.br/noticias – Acesso em 28.12.2005).

A concessão das prestações pecuniárias do RGPS depende dos seguintes períodos de carência, de acordo com o art. 25 da Lei n. 8.213/91:

–12 contribuições mensais, nos casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez;

–180 contribuições mensais, nos casos de aposentadoria por idade, por tempo de serviço e especial;

–10 contribuições mensais, no caso do salário-maternidade para as seguradas contribuintes individuais, seguradas especiais e seguradas facultativas.⁴

O período de carência de qualquer aposentadoria, salvo a por invalidez, permanece em 180 contribuições mensais, para os segurados que ingressaram no Regime após 24.7.91. Para os segurados filiados até 24.7.91, bem como para o trabalhador e para o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural anteriormente à unificação dos regimes, a carência das aposentadorias por tempo de contribuição por idade e especial obedece, ainda, à tabela prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, de acordo com o ano em que o segurado venha a implementar as condições para a obtenção do benefício.

Em relação ao trabalhador rural, a LBPS (art. 143) garantiu a aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência da Lei n. 8.213, de 24.7.1991, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício.

Esse prazo foi prorrogado até o dia 31 de dezembro de 2010, pela Lei n. 11.718, de 20/6/2008, dispondo que essa regra aplica-se ao trabalhador rural enquadrado na categoria de segurado contribuinte individual que presta serviços de natureza rural, em caráter eventual, a 1 (uma) ou mais empresas, sem relação de emprego.

Essa regra não se aplica ao segurado especial que poderá continuar se aposentando com um salário mínimo, mediante a comprovação da carência por meio da atividade rural, por força do art. 39, I, da Lei n. 8.213/91. Neste sentido, a exposição de motivos da MPv nº 410, de 2007, convertida na Lei n. 11.718/2008:

13. Quanto à prorrogação do disposto no art. 143 da Lei nº 8.213, de 1991, cumpre-nos esclarecer que o mencionado artigo permitia aos segurados empregados, trabalhadores avulsos, autônomos (atualmente contribuinte individual) e especiais requererem aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência daquela Lei, mediante a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. Esse prazo expirou-se no dia 25 de julho de 2006.

14. É importante esclarecer que a expiração desse prazo em nada prejudicou o segurado especial, pois para ele, a partir dessa data, passou-se a aplicar a regra permanente estabelecida no inciso I do art. 39 da citada Lei, que somente exige a comprovação do exercício da atividade rural.

15. Entretanto, o mesmo tratamento não se deu em relação ao trabalhador rural empregado e ao trabalhador sem relação de emprego (contribuinte individual), porque a grande maioria deles não consegue atender a todos os requisitos legais aplicáveis aos segurados em geral, especialmente o tempo mínimo de contribuição. No que se refere ao empregado, a questão foi equacionada mediante a prorrogação daquele prazo por mais dois anos, por intermédio da Medida Provisória nº 312, de 19 de julho de 2006, convertida na Lei nº 11.368, de 9 de novembro de 2006. Entretanto, percebeu-se depois, que esta situação atingia também o trabalhador que presta serviços rurais em caráter eventual e que se enquadra na Previdência Social como segurado contribuinte individual, fato que somente se tornou claramente perceptível quando da efetiva implementação das alterações introduzidas, seja em razão da exaustão da regra de transição (art. 143), seja em decorrência da prorrogação restritiva da mencionada Lei nº 11.368, de 2006.

A exigência de 35 anos de contribuição para o segurado e de 30 anos de contribuição para a segurada não exclui a regra atualmente vigente sobre a carência, uma vez que o tempo de contribuição pode ser obtido computando-se atividades prestadas em períodos anteriores à atual filiação, como nos casos de averbação do tempo anterior à perda da qualidade de segurado, de contagem recíproca de tempo de contribuição cumprido noutros regimes, e outras aberturas legais que permitem incluir períodos em que não houve efetiva contribuição ao sistema, como nas hipóteses de fruição de benefícios de prestação continuada, substitutivos do salário de contribuição.

A Lei n. 9.876/99 estendeu o salário-maternidade às seguradas contribuinte individual e facultativa, e, para elas, estabeleceu o prazo de carência de dez meses para a concessão do benefício, que, em caso de parto antecipado, será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que houve a antecipação.

Nem todas as prestações reclamam um período prévio de carência. Independe de carência a concessão das seguintes prestações, consoante estabelece o art. 26 da Lei n. 8.213/91:

–pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

–auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde, do Trabalho e Emprego e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

–aposentadoria por idade ou por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão por morte aos segurados especiais, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido;

–serviço social;

–reabilitação profissional;

–salário-maternidade para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

Entende-se como acidente de qualquer natureza o que ocorre provocando lesão corporal ou perturbação funcional, com perda ou redução da capacidade laborativa, permanente ou temporária, seja em decorrência do trabalho ou não.

De acordo com a Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, as doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez aos segurados do RGPS: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida – Aids; contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave.

Para os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, portanto, tem-se como regra geral que é exigida carência de 12 contribuições mensais, sendo importante frisar que, no caso de segurados nas categorias de empregado, doméstico, trabalhador avulso e ainda, nos casos de contribuintes individuais que prestam serviços a pessoas jurídicas, a falta de contribuição no período não pode ser considerado obstáculo ao deferimento do pedido, já que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição é encargo do tomador dos serviços, não podendo o trabalhador ser prejudicado pela inadimplência de outrem.

Tratando-se de auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez acidentária (com nexo de causalidade ou concausalidade entre a enfermidade e o trabalho, ou nexo técnico epidemiológico) e mesmo em casos de benefícios não ligados a acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, mas gerados por acidente de qualquer outra natureza ou causa, bem como por doenças especificadas como graves, contagiosas ou incuráveis, segundo lista expedida pelo MS, MTE e MPS, a carência é inexigível.

Do conjunto normativo sobre o tema conclui-se que, em grande parte dos casos de benefícios por incapacidade, não se exige prazo mínimo de filiação previdenciária para a obtenção de tais benefícios. O problema está justamente naqueles casos em que o segurado é acometido de doença incapacitante no interregno dos primeiros doze meses de atividade vinculada ao RGPS.

Tenha-se por base uma pessoa que, com seis meses de contribuição ao sistema, se veja acometida de doença de chagas, ou malária, ou febre amarela, ou dengue... nestes casos, o INSS indeferirá o benefício, por mais grave que seja o estado de saúde da pessoa, ante a falta de contribuições exigidas.

Esta é a razão pela qual se questiona a possível inconstitucionalidade da exigência estabelecida para tais benefícios. Teria o constituinte originário, ao estabelecer no art. 201 a proteção do segurado quanto aos riscos sociais doença e invalidez, autorizado o legislador a limitar o acesso às prestações pelo estabelecimento de um prazo carencial? Ou, ainda, tal prazo não estaria sendo aplicado em evidente afronta ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, previsto no art. 194, parágrafo único, inciso I, do Texto Constitucional?

A limitação do acesso a tais direitos deve ser decorrente de fundamentos razoáveis (princípio da razoabilidade). A nosso ver, não parece ser razoável deixar um segurado acometido de doença grave, porém não identificada desta forma pelas autoridades públicas, alijado de obter a prestação que seria devida.

Com efeito, a fixação de prazo carencial tem por base a ideia de que o sistema deve estar apto a dar atendimento aos interesses dos segurados, tanto individual quanto coletivamente. Assim, não tem sentido deixar de exigir carência em caso de aposentadorias voluntárias, cuja programação pelo segurado depende de sua vontade exclusiva. Situação muito diferente, diametralmente oposta, é a do segurado doente ou inválido: ele não optou por ficar incapaz e a ausência da proteção social pode lhe causar a total desproteção estatal, visto que, na condição de trabalhador, não lhe será possível obter renda por seu próprio esforço.

De outro lado, tem-se que a lista de doenças consideradas liberadas de carência é por demais restrita e se encontra desatualizada há décadas, razão pela qual o STJ, em julgado lapidar em que analisou a questão diante de aposentadoria postulada por servidora pública acometida de doença grave, mas rara, assim decidiu:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI N. 8.112/1990. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE.

1. Não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal.

2. Excluir a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90, e também insuscetível de cura, mas não contemplado pelo dispositivo de regência, implica em tratamento ofensivo aos princípios insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia.

3. À ciência médica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurável, contagioso ou grave, não à jurídica. Ao julgador caberá solucionar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicável e amparado por prova técnica, diante de cada caso concreto.

4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretação sistemática, é a que extrai a intenção do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que é aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

5. Recurso especial improvido.

(STJ, 5ª Turma, REsp 942.530, Rel. Min. Jorge Mussi, julg. 02.03.2010)

Desta forma, sustenta-se incabível negar benefícios por incapacidade a segurados que não tenham cumprido o prazo carencial, (1) seja pela inconstitucionalidade da regra do art. 25, inciso I, da Lei 8.213/91, e (2) seja pela imprestabilidade da lista de doenças de que trata o art. 26, inciso II, da mesma Lei.

A Lei n. 8.213/91, ao aumentar o prazo de carência de 60 para 180 meses para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, criou uma tabela progressiva para a exigência desse novo lapso temporal. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, data da entrada em vigor dessa Lei, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, obedece à tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91, reproduzida nos anexos desta obra, levando-se em conta o ano em que o segurado implementar todas as condições necessárias à obtenção do benefício. Por exemplo, para o segurado que tenha implementado as condições no ano de 1999, a contribuição exigida era de 108 meses; no ano 2000, 114 meses. E assim sucessivamente.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, aplicando-se a mesma regra ao filiado a outro regime de previdência social que venha a se filiar ao RGPS após os prazos do chamado “período de graça”. Tal disposição, presente desde a edição original da Lei n. 8.213/91, não foi revogada porque a Medida Provisória n. 242/2005 não chegou a ser apreciada a tempo pelo Congresso Nacional.

Para o segurado em categorias diferenciadas de empregado e contribuinte individual, desde que não tenha perdido essa qualidade e desde que comprovado recolhimento de contribuições em todo o período, é contado para efeito de carência todo o período de atividade desde a filiação como empregado, mesmo que, quando na categoria de contribuinte individual, tenha efetuado recolhimentos em atraso.

Questionamento importante é se o período em gozo de beneficio por incapacidade pode ser computado para efeito de carência.

O INSS adota o entendimento de que o período em gozo de benefício por incapacidade não é computado para efeito de carência, mesmo quando intercalado. Para a Previdência o tempo de recebimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, quando intercalado com períodos de atividade é considerado somente para fins de cômputo do tempo de contribuição (art. 55, II da Lei n. 8.213/91 e art. 60, III do Decreto n. 3.048/99).

Temos entendimento em sentido oposto, pois estando a renda mensal dos benefícios por incapacidade legalmente equiparada ao salário de contribuição (art. 29, § 5º. c/c art. 55, inciso II, da Lei n. 8.213/91), um dos reflexos disto é o computo do período de fruição do beneficio como período de carência.

A orientação fixada pela TNU é de que não existe óbice legal para o cômputo dos períodos em gozo de benefício por incapacidade para fins de carência, desde que intercalados com períodos de contribuição. Nesse sentido foi editada a Súmula n. 73: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social”. No mesmo sentido a orientação do STJ: REsp 1.334.467-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 05.06.2013.

Quando os benefícios forem decorrentes de acidente de trabalho, cabe o cômputo para efeito de tempo de contribuição e de carência, mesmo quando não intercalado com períodos de atividade, conforme normatização contida no art. 60, IX, do Decreto n. 3.048/1999:

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: (...)

IX – o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não.

Sobre o tema, o STJ deu interpretação ainda mais ampla ao admitir o período de gozo de auxílio-acidente para fins de carência. Segue a ementa dessa decisão:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CÔMPUTO DO PERÍODO DE RECEBIMENTO APENAS DE AUXÍLIO-ACIDENTE PARA A CARÊNCIA NECESSÁRIA À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR IDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O auxílio-acidente – e não apenas o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez – pode ser considerado como espécie de “benefício por incapacidade”, apto a compor a carência necessária à concessão da aposentadoria por idade.

2. In casu, é de ser observada a vetusta regra de hermenêutica, segundo a qual “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir” e, portanto, não havendo, nas normas que regem a matéria, a restrição imposta pelo Tribunal a quo, não subsiste o óbice imposto ao direito à pensão por morte.

3. Recurso especial conhecido e provido

(REsp 1.243.760/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 09.04.2013).

Vale lembrar que o Plenário do STF decidiu que o art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 apenas é aplicável nos casos em que o benefício por incapacidade tenha sido, dentro do período básico de cálculo de futuro be-nefício, auferido de forma intercalada com períodos de atividade normal, de maneira que o segurado não esteja no gozo de benefício por incapacidade no interregno imediatamente anterior à concessão do novo benefício (RE 593.834, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, DJE de 14.02.2012). No entanto, esse julgamento do STF não impede o cômputo para fins de carência dos períodos de gozo de benefício por incapacidade, quando intercalados. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE. CARÊNCIA. CÔMPUTO DE TEMPO DE GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE NÃO INTERCALADO.

1. O art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 apenas é aplicável nos casos em que o benefício por incapacidade tenha sido, dentro do período básico de cálculo de futuro benefício, auferido de forma intercalada com períodos de atividade normal, de maneira que o segurado não esteja no gozo de benefício por incapacidade no interregno imediatamente anterior à concessão do novo benefício. Em consonância com essa exegese, o art. 55, II, da Lei nº 8.213/91 considera o tempo de gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez como tempo de serviço apenas quando intercalado.

2. Somente quando o benefício por incapacidade decorre de acidente do trabalho é que sua contagem como tempo de contribuição pode ser admitida sem intercalação com períodos de atividade.

3. Reiterada a uniformização do entendimento de que o tempo de gozo de benefício por incapacidade não acidentário só pode ser computado para fins de tempo de contribuição e de carência quando intercalado entre períodos de atividade laboral.

(TNU, PU 2009.72.57.000614-2, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU de 01.03.2013).

_______

¹     THIESEN, Ana Maria Wickert et alii. Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Direito previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais. 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 64.

²     COIMBRA, J. R. Feijó. Op. cit., p. 147.

³     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 4. ed., São Paulo: LTr, 1997, t. II, p. 160.

⁴     Prazo de carência criado pela Lei n. 9.876, de 26.11.99, que deu nova redação ao art. 25 da Lei n. 8.213/91. O art. 93, § 2º, do Decreto n. 3.048/99 também prevê que: “Será devido o salário-maternidade à segurada especial, desde que comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no parágrafo único do art. 29. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)”.

CÁLCULO DO VALOR DO BENEFÍCIO

Os benefícios – prestações pecuniárias devidas pela Previdência Social – têm valores apurados de formas diversas. A regra geral, porém, é que os benefícios sejam calculados segundo os critérios previstos pelo art. 201, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, levando-se em conta os salários de contribuição, corrigidos monetariamente, para apuração do chamado salário de benefício.

Dois benefícios, contudo, não têm essa base de cálculo: o salário-família, cujo valor é estabelecido por cotas, de acordo com a remuneração do segurado(a), e o salário-maternidade, que corresponde à remuneração integral, no caso da segurada empregada e trabalhadora avulsa em licença-gestante (art. 72 da Lei n. 8.213/91); para a empregada doméstica, o valor do seu último salário de contribuição (art. 73, I, da Lei n. 8.213/91); 1 (um) salário mínimo para a segurada especial (art. 39. parágrafo único, da Lei n. 8.213/91); e 1/12 da média dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, para a segurada contribuinte individual e facultativa (art. 73, III, da Lei n. 8.213/91).

A pensão por morte e o auxílio-reclusão também excepcionam a regra; a pensão é apurada com base no valor da aposentadoria que o segurado recebia (caso o falecimento tenha ocorrido após o jubilamento) ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (art. 75 da Lei n. 8.213/91). O auxílio-reclusão é devido com base no valor da aposentadoria por invalidez a que o segurado faria jus, na data do deferimento do benefício (art. 80 da Lei n. 8.213/91).

33.1  SALÁRIO DE BENEFÍCIO E PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO

O salário de benefício é o valor básico usado para o cálculo da renda mensal inicial dos principais benefícios previdenciários de pagamento continuado (art. 28 da Lei n. 8.213/91). É a “importância apurada a partir dos salários de contribuição do segurado, sob a presunção de eles indicarem o nível da fonte de subsistência do trabalhador, substituível pela prestação previdenciária”.¹

Como ressalta Russomano: “Não há correspondência rigorosa e absoluta entre o valor do salário de benefício e o valor do benefício. Este resulta de uma terceira operação aritmética...”.² A chamada renda mensal do benefício é apurada conforme regras estabelecidas na legislação regente das prestações.

A Constituição Federal de 1988 garantiu que todos os salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício serão corrigidos monetariamente (art. 201, § 3º). Até o advento da atual Constituição, os doze mais recentes salários de contribuição não eram corrigidos. Tal regra, em tempo de inflação galopante, acarretava uma sensível redução no valor da renda mensal inicial em relação ao último salário da atividade, principalmente nos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, que consideravam apenas 12 salários de contribuição, num período básico de cálculo de dezoito meses. Mas, como não havia lei prevendo a atualização, a jurisprudência se inclinou por sufragar esse critério.

De acordo com a redação original do art. 29, caput, da Lei n. 8.213/91, o salário de benefício consistia na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição (base de cálculo das contribuições sociais) ou salários de benefício (caso o segurado tivesse fruído benefício no período) dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de protocolo do requerimento, até o máximo de 36 contribuições, consecutivas ou não, tomadas num intervalo nunca superior a quarenta e oito meses (período básico de cálculo), excetuado para tais fins, em qualquer caso, o 13º salário, que não integra tal cálculo (art. 29, § 3º, da Lei n. 8.213/91), e sempre atualizados monetariamente.

Poderia ocorrer que o segurado, nos últimos quarenta e oito meses, tivesse contribuído ou estado em fruição de benefício em menos de vinte e quatro meses. Nesse caso, em se tratando de pedido de aposentadoria por idade, por tempo de serviço ou especial, o salário de benefício corresponderia a 1/24 da soma dos salários de contribuição apurados no interregno. Ou seja, o “denominador” mínimo era sempre 24, em se tratando de aposentadoria, salvo aquela por invalidez e a concedida a anistiado. A regra foi revogada pela Lei n. 9.876/99.

Com a Emenda Constitucional n. 20/98, desapareceu a garantia do cálculo do benefício pela média dos 36 últimos salários de contribuição, conforme previa o caput do art. 202 da Constituição de 1988, na sua re-dação original. Esse prazo de cálculo vem sendo ampliado gradualmente para chegar ao período total das contribuições, na forma definida na Lei n. 9.876, de 26.11.99 (DOU de 29.11.99), a qual criou o chamado “fator previdenciário”, dando nova redação ao art. 29 da Lei n. 8.213/91.

Ressaltamos, entretanto, a existência de direito adquirido aos critérios supracitados, conforme o caso, em favor dos segurados que cumpriram todos os requisitos para a obtenção dos benefícios até a entrada em vigor da Lei n. 9.876/99.

A nova fórmula de cálculo do salário de benefício para os segurados em geral, excetuados os segurados especiais, prevista na nova redação do caput do art. 29 da Lei n. 8.213/91, conferida pela Lei n. 9.876/99, observa os seguintes critérios:

–para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição: o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (FP = opcional para a aposentadoria por idade, não pode ocasionar redução do valor);

–para a aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente: o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo (para estes benefícios não há a multiplicação pelo fator previdenciário).

Para os segurados já filiados ao RGPS antes de 29.11.1999, nos casos de aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% dos meses do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% de todo o período contributivo (art. 188-A, § 1º, do Decreto n. 3.048/99). Já nos casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o salário de benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício (art. 188-A, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999), mesmo que o número de contribuições seja inferior a 60% desse período.

Como visto o “período básico de cálculo” – interregno em que são apurados os salários de contribuição com base nos quais se calcula o salário de benefício –, segundo as normas atuais, deixou de ser 36 meses para abranger todo o período contributivo do segurado, excluindo-se, quando da realização da média, a quinta parte dos menores salários de contribuição. Com isso, o legislador atendeu aos apelos do Governo, no sentido de reduzir o valor dos benefícios, já que, pelas regras anteriores, a tendência era de obtenção de benefícios bem maiores, pois eram considerados, para a concessão de aposentadorias, apenas os últimos 36 meses de atividade (quando supostamente o trabalhador está mais bem remunerado, ou no caso dos contribuintes individuais, contribuíam sobre o valor-teto). Estendendo o cálculo para atingir 80% do tempo de contribuição do segurado, geralmente a média será bem menor, e consequentemente, também o será o valor do benefício a ser pago.

O salário de benefício obedece aos mesmos limites mínimo e máximo do salário de contribuição obtidos na data de início do pagamento do benefício (art. 29, § 2º, da Lei n. 8.213/91), devendo ser ajustado a estes, quando em desacordo com os mesmos.

Serão considerados para o cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido a contribuição previdenciária, exceto o décimo terceiro salário. Sobre o conceito de salário-utilidade, remetemos o leitor à Parte III deste livro, no capítulo referente ao salário de contribuição.

Todos os salários de contribuição utilizados no cálculo do salário de benefício serão corrigidos, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preço ao Consumidor – INPC, referente ao período decorrido a partir da primeira competência do salário de contribuição que compõe o período básico de cálculo até o mês anterior ao do início do benefício, de modo a preservar o seu valor real – art. 33 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.545/2005. Cabe ressaltar, que o INPC substituiu o IGP-DI somente a partir de 02/2004 (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o artigo 29-B à Lei n. 8.213/91).

Questão relacionada a este tema é utilização ou não dos índices negativos na composição do fator de atualização. O STJ decidiu pela aplicação: “O cerne da questão é a aplicação de índices negativos (IGP-M) de correção monetária para fins de cálculo de atualização do montante da execução nos períodos deflacionários. No caso, a agravante alega que não houve dúvidas quanto à inclusão da correção monetária a ser aplicada (na decisão transitada em julgado na ação de conhecimento), todavia não foi feita nenhuma ressalva quanto à exclusão de índices negativos, de modo que excluí-los na fase de execução afronta a coisa julgada. Entende o STJ que a correção monetária possui a função de manter o poder aquisitivo da moeda e recompor seu valor originário corroído pela inflação, sob pena de redução do débito judicialmente apurado. No entanto, não deve representar, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. De modo que, in casu, os índices negativos de correção monetária (deflação) verificados no curso do período a ser corrigido devem ser considerados no cálculo de atualização do montante da execução. Contudo, ressaltou-se que, se, no cálculo final, a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal.” (Precedente citado: REsp 1.265.580-RS, DJe 18.4.2012. AgRg no REsp 1.300.928-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5.6.2012).

Para o cálculo do salário de benefício, prevê ainda a Lei n. 8.213/91, não será considerado o aumento dos salários de contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido pelo empregador nos trinta e seis meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho ou proveniente de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva. Essa regra, prevista no art. 29, § 4º, da Lei n. 8.213/91, tornou-se inócua a partir da edição da Lei n. 8.880/94 (URV/Real), que instituiu a livre negociação salarial na data-base de todas as categorias, acabando com a política salarial de indexação pelo Governo.

A regra do art. 29, § 4º, da Lei n. 8.213/91 também se tornou inócua em função da alteração levada a efeito pela Lei n. 9.876/99 para obtenção do salário de benefício, pois o período básico de cálculo não sendo mais formado pelos últimos 36 salários de contribuição do segurado, e sim por todo o período contributivo, de nenhuma serventia a invocação do dispositivo pela Autarquia, na eventual hipótese de suspeição do reajuste concedido ao trabalhador.

Quando, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases que os benefícios em geral, não podendo ser inferior a um salário mínimo (art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91). Tal regra, todavia, somente se aplica quando a fruição de benefício por incapacidade ocorrer entre períodos de efetiva atividade/contribuição, como decidiu o STF em repercussão geral:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social –LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento (STF, RE 583834-SC, Relator: Min. Ayres Britto, Data de Julgamento: 21.09.2011, Tribunal Pleno, Publicação: 14.2.2012).

Segundo o atual entendimento do STJ, em caso de percepção do auxílio-acidente, seu valor é incluído no cálculo do salário de benefício para fins de concessão de aposentadoria (art. 34, II, da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.528/97), salvo se esta aposentadoria foi concedida antes da vigência da Lei n. 9.528/97, quando então será pago de forma vitalícia, não sendo computado para fins de salário de benefício da aposentadoria, com percepção cumulativa dos dois benefícios (REsp n. 1.296.673. Primeira Seção. Relator Ministro Herman Benjamin. DJe 03.09.2012).

O art. 29-A da Lei de Benefícios, na redação conferida pela LC n. 128/2008, prevê que o INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.

São facultadas ao segurado solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes.

O art. 29-A considera extemporânea a inserção de dados decorrentes de documento inicial ou de retificação de dados anteriormente informados, quando o documento ou a retificação, ou a informação retificadora do CNIS, forem apresentados após os prazos estabelecidos em regulamento. O art. 19 do Decreto, visando regulamentar a matéria, estabelece como extemporânea a informação ou retificação promovida após 120 dias do vínculo a ser considerado, penalizando sobremaneira o segurado, que muitas vezes depende de uma decisão judicial trabalhista – com uma demanda que ultrapassa em muito tal prazo – para ver o empregador ser obrigado a retificar seus dados.

Tal regra vem sendo criticada pela doutrina, ante a inversão do ônus probatório atribuída ao segurado:

O Decreto nº 3048/99, no art. 19, dispõe que, se as informações constantes sobre contribuições ou remunerações não constarem no CNIS, o vínculo não será considerado, facultado ao segurado solicitar, a qualquer momento a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação dos documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS. Ora, essa última previsão sem amparo legal (o art. 29-A da lei 8.213/91, dispõe sobre a inversão do ônus da prova, fazendo com que prevaleçam, a princípio, as anotações do CNIS somente para fins de utilização dos salários de contribuição no cálculo do salário de benefício), desequilibra o ônus da prova em desfavor do hipossuficiente, fazendo com que este arque com a obrigatoriedade de provar com elementos que se não sabe de antemão (pois serão definidos conforme critérios escolhidos pelo INSS), a relação de trabalho. Se o empregado apresenta a carteira de trabalho e o contrato lavrado, não se pode desvalorizar essa prova impondo a ele exigências abusivas, principalmente porque a lei atribui à empresa a obrigação de escrituração contábil dos fatos geradores e de recolhimento das contribuições.³

E, no caso de dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, o INSS exigirá a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período.

Importante consignar que o Decreto n. 8.145/2013, que regulamentou a aposentadoria dos portadores de deficiência, deu nova redação ao art. 19, § 8º, do Decreto n. 3.048/1999, para dispor que: “Constarão no CNIS as informações do segurado relativas aos períodos com deficiência leve, moderada e grave, fixadas em decorrência da avaliação médica e funcional”.

Todavia, considerando as dificuldades que muitas vezes o segurado enfrenta para o reconhecimento dos efeitos de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho junto ao INSS para, por exemplo, majorar o salário de contribuição, em virtude da constatação judicial de pagamentos “extra folha”, em que pese a redação do art. 34, inciso I, da LBPS, em alguns casos o trabalhador tem postulado a condenação do empregador-sonegador no pagamento de indenização equivalente ao valor que deveria ter sido pago pela Previdência, o que tem encontrado guarida:

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO EM GOZO DO AUXÍLIO-DOENÇA. PAGAMENTO A MENOR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM RAZÃO DA NÃO INCLUSÃO DO SALÁRIO PAGO POR FORA NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELA DEFERIDA APENAS NESTA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Se a reclamada tivesse cumprido com suas obrigações trabalhistas, aqui entendidas como o pagamento correto das parcelas devidas durante o contrato de trabalho, nova renda mensal teria sido considerada para o cálculo do salário de contribuição, fato que resultou na percepção de benefício previdenciário a menor, com inegável prejuízo ao empregado. Sendo assim, resulta evidente o prejuízo sofrido pelo empregado, decorrente de ato ilícito praticado pelo empregador. Ouso dizer que o caso se traduz em prejuízo in re ipsa, que independe de prova e que atrai o direito pelo empregado à respectiva reparação (...) (TST, RR 266700-68.2007.5.01.0262, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 20.09.2013).

33.1.1Atividades concomitantes

Para o segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes, o salário de benefício será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as regras do art. 32 da Lei n. 8.213/91.

Assim, as regras dispostas para a obtenção do salário de benefício no caso de segurado que exerça atividades concomitantes são as seguintes:

a) quando o segurado satisfizer, em relação a cada uma das atividades concomitantes, os requisitos para a concessão do benefício, o cálculo tomará por base a soma dos salários de contribuição exercidas, obedecido, naturalmente, o limite máximo; é o caso, por exemplo, de um segurado que trabalha, simultaneamente, como empregado e como contribuinte individual: se vem a adoecer, e permanece incapaz por mais de quinze dias, tendo mais de 12 contribuições mensais sem atraso em cada uma das atividades, o valor do salário de benefício do seu auxílio-doença levará em conta a soma dos salários de contribuição das atividades desempenhadas, obedecida a regra de inclusão no cálculo da “média” dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo;

b) quando não se verificar a satisfação de todos os requisitos em alguma das atividades exercidas simultaneamente, o cálculo observará a totalidade dos salários de contribuição das atividades em que foram satisfeitas as exigências, acrescido de um percentual da média dos salários de contribuição das atividades restantes, proporcionalmente à relação entre o número de meses em que houve contribuições e o número de meses exigido como carência do benefício requerido; ou seja, esta segunda regra se aplica apenas a benefícios que exigem carência: se outro segurado, também simultaneamente trabalhando como empregado e como autônomo, trabalha há dezoito meses como empregado, mas tem apenas seis meses de contribuições sem atraso como autônomo, e nesta situação fica incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias, o seu salário de benefício consistirá na média dos salários de contribuição em valores integrais do emprego exercido (maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do seu período contributivo, ou seja, de dezoito meses), mais 6/12 (ou 50%) da média dos maiores salários de contribuição da sua filiação como contribuinte individual, equivalentes a 80% dos seis meses assim trabalhados;

c) quando se tratar de benefício por tempo de serviço (atualmente, a aposentadoria por tempo de contribuição), o percentual de proporcionalidade, em vez de ser obtido pela relação entre meses de contribuição e meses de carência, será o equivalente à comparação entre os anos de serviço (hoje, de contribuição) e os anos apurados para a obtenção do benefício. Explica-se: como no RGPS não se pode receber mais de uma aposentadoria, se o segurado atinge, em uma ou mais atividades, o tempo necessário para a obtenção do direito à jubilação, embora não em todas as atividades exercidas, e decide pelo recebimento do benefício, terá o salário de benefício calculado sobre a média da soma dos salários de contribuição das atividades em que implementou o tempo exigido, mais uma fração da média dos salários de contribuição das atividades nas quais não completou esse tempo exigido, sendo o “numerador” desta fração o número de anos de contribuição, e o “denominador” o número de anos considerado para a concessão do benefício. No caso de um segurado duplamente filiado como empregado e como contribuinte individual, de julho de 1994 em diante, que venha a completar 35 anos de contribuição como empregado, mas apenas 15 como trabalhador autônomo, o salário de benefício da sua aposentadoria, acaso requerida, consistirá na média aritmética dos maiores salários de contribuição de 80% do seu período contributivo como empregado (ou seja, 28 anos de salários de contribuição, ou seus 336 maiores salários de contribuição), acrescida de 15/35 avos da média aritmética dos maiores salários de contribuição de 80% do seu período contributivo como contribuinte individual (isto é, 12 anos de salários de contribuição, ou seus 144 maiores salários de contribuição), tudo isso multiplicado pelo “fator previdenciário”.

O INSS levará em conta, para cumprir tais regras, as atividades exercidas na data do requerimento do benefício, observado o chamado “período básico de cálculo” (o período em que os salários de contribuição são considerados para o cálculo do salário de benefício). Em caso de pensão por falecimento, as atividades a serem consideradas serão aquelas desempenhadas à época do óbito (art. 32 da Lei n. 8.213/91).

Para o cálculo do valor do salário de benefício, em se tratando de segurado empregado e trabalhador avulso, consideram-se os salários de contribuição do período de que foi comprovada a atividade, independentemente de retenção e recolhimento das contribuições pela empresa ou empregador, sem prejuízo da cobrança (exigida do responsável, ou seja, do empregador ou tomador dos serviços) e das penalidades cabíveis (art. 34, inciso I, da Lei n. 8.213/91; art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91); para os demais segurados, somente serão computados os salários de contribuição dos meses cujo recolhimento de contribuições for efetivamente comprovado.

No caso do empregado doméstico, há flagrante contradição entre a Lei 8.213/91 e o Regulamento: assim, por um lado, o doméstico seria penalizado pela ausência de recolhimentos (por culpa de seu empregador, responsável tributário pela retenção e pagamento da contribuição); por outro lado, a partir do Decreto n. 6.939, de 18.8.2009, alterou-se o texto do art. 32, incluindo-se o doméstico entre aqueles que devem ter considerado o período contributivo independentemente do recolhimento das contribuições ter ocorrido ou não (§ 22 do art. 32 do Decreto 3.048/99) fazendo justiça com essa classe que possui um dos maiores índices de informalidade e de falta de recolhimento de contribuições previdenciárias.

A nosso ver, tanto o empregado doméstico como o contribuinte individual que prestem serviços a pessoa jurídica (este no período posterior à vigência da Lei n. 10.666/2003) fazem jus ao mesmo tratamento dispensado ao segurado empregado e trabalhador avulso nessa matéria, já que todos estes não possuem qualquer responsabilidade pelo eventual não recolhimento de contribuições previdenciárias na época oportuna, devendo a lei ser revista. Enquanto o legislador não toma tal providência, é papel da jurisprudência corrigir a incongruência.

Acerca do detalhamento dos procedimentos administrativos utilizados para a apuração do salário de benefício em razão do exercício de atividades concomitantes sugerimos a leitura dos artigos 178 a 183 (Subseção IV – Da múltipla atividade) da Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 6 de agosto de 2010.

A respeito do exercício de atividades concomitantes, decisão inovadora do TRF da 4ª Região estabelece procedimento que permite a soma dos salários de contribuição a partir de 01.04.2003. Concordamos com essa orientação, pois o artigo 32 da Lei n. 8.213/91 deve ser interpretado como regra de proteção e com a eliminação da escala de salários-base não há mais sentido algum para sua existência. Segue o precedente mencionado:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI 9.876/99. MP 83/02 (LEI 10.666/03). IN INSS/DC Nº 89/2003. IN RFB Nº 971/2009. 1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91. 3. A Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário de benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 – art. 3º).

4. A Medida Provisória 83, de 12.12.2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08.05.2003 (artigos 9º e 15).

5. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários de contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11.06.2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13.11.de 2009.

6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário de benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.

7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 8. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.

9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 da Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários de contribuição, respeitado o teto.

(AC n. 5006447-58.2010.404.7100. 5ª Turma. Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira. D.E. 5.9.2012).

33.1.2Majorações decorrentes de sentença trabalhista

Situação deveras comum nas relações laborais brasileiras é o descumprimento da lei pelo empregador, que deixa de pagar verbas trabalhistas devidas ou as paga “extrafolha”, gerando para o empregado a necessidade de ingressar com ação na Justiça do Trabalho para ver reconhecidos tais direitos.

Ocorre que o INSS é recalcitrante em não reconhecer salários de contribuição majorados em virtude de condenação do empregador a pagar verbas que integram a remuneração por decisão da Justiça do Trabalho. A jurisprudência vem corrigindo tal anomalia:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO EM SEDE DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONDENAÇÃO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS EM ÉPOCA PRÓPRIA. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA.

1. O objeto da ação é a revisão de benefício previdenciário em virtude da majoração dos salários de contribuição perante a Justiça Laboral. Não há falar, portanto, em desaproveitamento da sentença trabalhista em razão da falta de prova material apta ao reconhecimento do tempo de serviço, razão pela qual afasta-se a alegada ofensa ao § 3º do artigo 55 da Lei n. 8.213/1991.

2. Não se vislumbra prejuízo em face de o INSS não ter participado da reclamatória na hipótese de ter sido intimada da condenação ao recolhimento das contribuições previdenciárias em face do acordo judicial que reconheceu os acréscimos salariais.

3. A partir da ciência da condenação na Justiça do Trabalho, a Autarquia tornou-se legalmente habilitada a promover a cobrança de seus créditos. Inteligência dos artigos 11, parágrafo único, alínea a, 33 da Lei nº 8.212/1991 e 34, I, da Lei n. 8.213/1991.

4. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1090313/DF, 5a Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 3.8.2009).

Com efeito, não há a menor razoabilidade em argumentar que o INSS não fez parte da lide trabalhista. A uma, porque tal raciocínio decorre de um cartesianismo total, já que os sujeitos da relação processual são o autor, o réu e o Estado, sendo que o INSS é parcela integrante deste último; segundo, porque a negativa do INSS corresponde, no mínimo, a negar eficácia à dicção do direito, sendo que a atividade jurisdicional, monopolizada pelo Estado, não pode ser negligenciada por ele próprio; em terceiro porque, mesmo se admitindo o raciocínio cartesiano de que o INSS não se confunde com o Estado, ele efetivamente é intimado de todas as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho (art. 832 da CLT) e comparece naquele mesmo Juízo como exequente (art. 876, 879 e 884 da CLT), quando da exigência, na própria demanda trabalhista originária, das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas deferidas pela decisão judicial.

33.1.3Fórmula de cálculo do salário de benefício

A fórmula de cálculo do salário de benefício é a seguinte:

SB = F x Y

No qual:

SB = salário de benefício

F = fator previdenciário – calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar. Aplicado somente para a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade.

Y = média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Para os segurados filiados à Previdência Social até 28.11.99, inclusive os oriundos de outro Regime Próprio de Previdência, a média aritmética é feita com base nos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, mês em que houve a implantação do real como moeda. Todos os salários de contribuição devem ser atualizados monetariamente.

Por fim, consignamos que o período básico de cálculo (PBC) é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

–data de afastamento da atividade (v.g., aposentadoria por invalidez, auxílio-doença);

–data de entrada do requerimento (v.g., aposentadoria por idade e por tempo de contribuição);

–data da publicação da Emenda n. 20, de 15.12.1998 (v.g., aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ou por idade, cujos requisitos da legislação anterior tenham sido implementados até aquela data);

–data da publicação da Lei n. 9.876, de 26.11.99 (v.g., aposentadoria por tempo de contribuição cujos requisitos da legislação anterior tenham sido implementados até aquela data); e

–data da implementação das condições necessárias à concessão do benefício (v.g., aposentadoria por tempo de contribuição, pelas regras de transição, com proventos proporcionais).

Em conformidade com o art. 188-B do Decreto n. 3.048/99, “fica garantido ao segurado que, até o dia 28 de novembro de 1999, tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício, o cálculo do valor inicial segundo as regras até então vigentes, considerando-se como período básico de cálculo os trinta e seis meses imediatamente anteriores àquela data, observado o § 2º do art. 35, e assegurada a opção pelo cálculo na forma do art. 188-A, se mais vantajoso”.

33.2  FATOR PREVIDENCIÁRIO

O fator previdenciário, criado pela Lei n. 9.876, de 26.11.99 (DOU de 29.11.99), se insere na nova fórmula de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por idade. O cálculo do valor do benefício, até então feito pela média das últimas 36 contribuições, foi substituído pela média dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, equivalentes a 80% do total de salários de contribuição do segurado, multiplicado pelo fator previdenciário.

O fator previdenciário leva em conta o tempo de contribuição, a idade na data da aposentadoria e o prazo médio durante o qual o benefício deverá ser pago, ou seja, a expectativa de sobrevida do segurado. Essa expectativa é definida a partir de tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira, elaborada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando a média nacional única para ambos os sexos. Compete ao IBGE publicar, anualmente, até o dia 1º de dezembro, no Diário Oficial da União, a tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira referente ao ano anterior, o que foi regulado pelo Decreto n. 3.266, de 29.12.99.

Esse novo critério de cálculo objetiva estimular as pessoas a se aposentarem mais tarde. Na prática, ela instituiu por via transversa a idade mínima para aposentadoria, proposta que foi rejeitada pela Câmara durante a votação da Reforma da Previdência Social (Emenda Constitucional n. 20/98). Deste mesmo entendimento comunga o advogado previdenciarista Jelson Carlos Accadrolli, no sentido de que o fator previdenciário foi uma forma indireta que o Governo encontrou para implantar um limite mínimo de idade para a aposentação.⁴

É de considerar que passados alguns anos de vigência do famigerado fator previdenciário, o Ministério da Previdência admitiu que essa fórmula não cumpriu seu objetivo principal de adiar a aposentadoria dos trabalhadores brasileiros. “O diagnóstico foi apresentado pelo diretor do Regime Geral do Ministério da Previdência Social, Rogério Costanzi, em audiência pública, de acordo com informações divulgadas pela Agência Câmara de Notícias. O diretor disse que, mesmo com o fator previdenciário, criado em 1999, o governo não conseguiu ampliar a idade média da aposentadoria, que se estabilizou em 54 anos entre os homens e em 51 anos entre as mulheres desde 2002. Segundo ele, homens e mulheres, ao cumprirem o tempo mínimo obrigatório para pedirem a aposentadoria, de 35 e 30 anos, respectivamente, preferem se aposentar, mesmo sabendo que podem ter um desconto de até 30% no valor do benefício. O diretor reforçou ainda que o governo não tem uma proposta para reverter a situação. Segundo o diretor, geralmente os trabalhadores preferem se aposentar antes do tempo e continuar na ativa para acumular o valor da aposentadoria e do salário ou, em casos empregados na faixa dos 50 anos de idade que não conseguem recolocação no mercado de trabalho, a aposentadoria precoce também é utilizada, diz a agência.”⁵

Contra a Lei n. 9.876/99 pende Ação Direta de Inconstitucionalidade sob a alegação principal de que o fato de o cálculo do benefício levar em consideração a idade do trabalhador fere a Constituição, tendo sido negada pelo Supremo Tribunal Federal a liminar postulada, ou seja, mantendo-se a aplicação do fator previdenciário (ADInMC n. 2.110-DF e ADInMC n. 2.111-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 16.3.2000, Informativo STF n. 181, 13 a 17.3.2000).

Em outro julgamento proferido pela Segunda Turma do STF (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 648.195/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 14.02.2012), foi reafirmada a constitucionalidade do fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei n. 8.213/1991, com redação dada pelo art. 2º da Lei n. 9.876/1999. Nessa decisão, o STF afastou o argumento de que na aplicação do fator previdenciário deveria ter sido utilizada a expectativa de vida masculina em vez da expectativa de vida média de ambos os sexos, em razão da ausência de prequestionamento da alegada ofensa ao art. 5º, I, da Constituição (incidência da Súmula n. 282 do STF).

A tese defendida pelo recorrente nesse processo foi no sentido de que: “é fato público e notório que a expectativa de vida dos homens é inferior à das mulheres. Assim, em tese, um homem e uma mulher com a mesma idade e idêntico histórico contributivo deveriam apresentar fatores previdenciários diversos, isto é, o do homem deveria ser mais favorável que o da mulher, pois a expectativa de vida daquele é inferior a desta”.

A nova forma de cálculo dos benefícios aplica-se integralmente aos segurados filiados à Previdência Social a partir de 29.11.99 – data de publicação da Lei n. 9.876, e de forma gradual aos segurados filiados até o dia anterior à data de publicação da Lei n. 9.876/99.

Dispõe o § 9º do art. 29 que, para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

–cinco anos, quando se tratar de mulher;

–cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício em funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

–dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício em funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Portanto, para as mulheres e professores, exceto os do magistério universitário, foi criado um bônus de cinco anos para o cálculo do fator previdenciário. Se a mulher for professora, tem dez anos de bônus. Esse adicional tem por finalidade adequar o cálculo ao preceito constitucional que garante às mulheres e professores aposentadoria com redução de cinco anos em relação aos demais segurados da Previdência Social.

O fator previdenciário se aplica apenas às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade. Mas somente as primeiras podem sofrer redução – duas em cada dez aposentadorias concedidas por mês pela Previdência Social são por tempo de contribuição. Quem se aposentar por idade (homens aos 65 anos e mulheres aos 60 anos) pode escolher a regra que lhe for mais vantajosa, com ou sem a aplicação do fator previdenciário.

Tratando-se de pensões, o fator previdenciário não é aplicado diretamente. No caso de segurado que morrer em atividade, a pensão será igual à aposentadoria por invalidez à qual ele teria direito naquela ocasião, sem aplicação do fator. Assim, o benefício corresponderá à média dos maiores salários de contribuição a partir de julho de 1994, correspondentes a 80% do número de meses do período. No caso de morte do segurado já aposentado, a pensão equivalerá a 100% da aposentadoria paga. A pensão só será atingida, nesse caso, indiretamente, ou seja, caso ela decorra de uma aposentadoria que tenha sofrido a aplicação do fator. Mas o benefício propriamente dito não sofrerá redução.

Fórmula de Cálculo do Fator Previdenciário

O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:

Onde:

f = fator previdenciário

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria

Id = idade no momento da aposentadoria

a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31

Defendem alguns atuários que adiar a aposentadoria pode ser mau negócio, mesmo quando o fator previdenciário reduz o valor da renda mensal inicial. Como exemplo desse cálculo foi publicada reportagem no site www.terra.com.br, que transcrevemos abaixo:

A advogada Camila Fonseca, sócia da Conprev – Consultoria Previdenciária, e o atuário e consultor Lourival Beneton, sócio da Beneton Consultoria, fizeram uma série de simulações para ajudar na decisão de quem está próximo de requerer ou já têm direito ao benefício.

“No exemplo citado, deve-se levar em conta se o trabalhador é empregado ou autônomo. No caso de homem empregado, sua contribuição mensal é de 11% e daria R$ 5.279,17 em um ano. Se autônomo, pagará 12 x 738,35 = R$ 8.860,20. Nos dois casos, deixará de receber durante este ano de adiamento o valor mensal de R$ 2.275,97 ou R$ 29.587,61 no total”, informa Camila.

Como a diferença do benefício entre de quem se aposenta agora e daquele que adia por um ano é de R$ 156,93 por mês, o segurado só começará a sentir falta dessa diferença 19 anos depois, no caso de empregado, e 20 anos e 4 meses, se autônomo. Para chegar a esse prazo, Camila e Beneton dividiram o valor pago e o que o trabalhador deixou de ganhar pela diferença.

Se o segurado for disciplinado e guardar esses valores com os quais não contaria, já que iria adiar a aposentadoria, a necessidade daqueles R$ 156,93 praticamente desaparece. ‘Fiz alguns cálculos e apurei valores de acordo com as planilhas de simulação oferecidas pelo próprio INSS’, informa Beneton.

Confira os exemplos

Segurada mulher com contribuições pelo teto:

1º caso – 48 anos de idade e 30 de contribuição – renda mensal inicial: R$ 1.911,73

2º caso – 49 anos de idade e 31 de contribuição – renda mensal inicial: R$ 2.035,64

Quando comparado o 1º com o 2º caso, diferença entre os benefícios é de R$ 123,91. Aplicando-se as mesmas condições para o exemplo do homem, se adiar sua aposentadoria, a segurada deixaria de receber 13 x 1.911,73 = 24.852,49 e ainda contribuiria com R$ 5.279,17 (se empregada) ou R$ 8.860,20 (se autônoma). Seriam, portanto, R$ 30.131.66 ou R$ 33.712,69. Se empregada, a segurada só começaria a “perder” em relação a uma aposentadoria um pouco maior depois de 243 meses, ou 20 anos e 3 meses. Se autônoma, essa falta só começaria a ocorrer depois de 272 meses de aposentadoria (22 anos e 8 meses).

Também neste caso, segundo Camila Fonseca, se a segurada for disciplinada e fizer uma poupança dos valores que já vai receber por ter decidido se aposentar e aplicar também o que deixou de recolher ao INSS (no caso de autônomo), a diferença a menos de R$ 123,91 a menos em relação a quem adiou a aposentadoria não será sentida. Isso porque a simples aplicação dos R$ 30.131,66 na poupança já rende por mês mais do que R$ 123,91.

(Roberto do Nascimento. Especial para o Terra: http://operacoescambiais.terra.com.br/noticias/pessoa-fisica-3/adiar-aposentadoria-pode-ser-maunegocio-256. Acesso em 07.12.2011)

33.3  REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO

Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei n. 9.876/1999 (29.11.1999), e que cumpriu as condições exigidas para a concessão da aposentadoria no período de 11/1999 a 11/2004, o cálculo do salário de benefício foi previsto para ser feito em duas etapas.

Na primeira fase, o salário de benefício foi calculado considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994. Por exemplo, quem solicitou o benefício em dezembro de 1999, primeiro, teve apurados os 65 salários de contribuição do período, embora, no cálculo, só sejam considerados 52 salários de contribuição (80% de 65), justamente os mais altos.

Na segunda etapa, foi aplicado o fator previdenciário, que considera a idade, o tempo de contribuição, a alíquota de recolhimento (sempre de 31%, correspondente em regra a 20% da empresa e 11% do segurado) e a expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria. A adoção do fator ocorreu de forma gradual nos cinco primeiros anos da sua instituição (11/1999 – 11/2004), conforme previsão contida no art. 5º da Lei n. 9.876, de 26.11.1999. No primeiro mês, incidiu sobre 1/60 da média dos salários de contribuição. No segundo mês, 2/60, e assim sucessivamente.

Ao segurado que, até o dia anterior à data de publicação da Lei n. 9.876/99, tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício é garantido o cálculo segundo as regras vigentes até aquela data. Em suma, apenas quem adquirir o direito de aposentar-se por tempo de contribuição a partir da vigência da Lei n. 9.876/99 será obrigado a submeter-se ao fator previdenciário. Quem tiver direito adquirido, ou seja, tiver atendido todos os requisitos exigidos pela legislação para requerer o benefício antes da mudança da lei, poderá optar entre o critério antigo e o fator previdenciário, o que lhe for mais favorável (art. 6º da Lei n. 9.876/99).

Pelo critério anterior, a aposentadoria era apurada sobre a média dos 36 últimos salários de contribuição, corrigidos. O fator previdenciário será vantajoso nos casos em que o segurado contar com idade mais avançada ou tempo maior de contribuição, porque aí o fator passa a ter efeito de bônus.

Durante a fase de transição a incidência do fator previdenciário foi menos traumática, em face da regra de proporcionalidade (1/60 avos a cada mês). No entanto, a partir da implantação integral do coeficiente, a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição tem reduzido significativamente se comparado à sistemática anterior de cálculo.

Cabe consignar, ainda, que nos casos de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, concedida nos cinco anos seguintes à vigência da Lei n. 9.876/99, em que o cálculo do fator previdenciário resultou em índice positivo, deve o mesmo ser aplicado na sua integralidade, conforme dispõe o art. 29, I, da Lei n. 8.213/91, afastando-se a incidência da regra de transição (art. 5º da Lei 9.876-99), portanto mais gravosa. Neste sentido, a decisão proferida no Processo n. Recurso Cível nº 5007881-39.2011.404.7200/SC, pela 1ª Turma Recursal de Santa Catarina, em 2012 (<www.jfsc.jus.br>).

33.4  AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO NA PARCELA REFERENTE AO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Trata-se de tese nova em debate nos tribunais em que os segurados postulam a revisão da renda mensal inicial, requerendo o afastamento da incidência do fator previdenciário na parcela referente ao tempo de serviço especial.

Entendemos que essa pretensão tem base constitucional, pois o art. 201, § 1º, ao vedar que se adotem requisitos e critérios diferenciados nas concessões de aposentadorias, ressalva desta regra as situações que envolvam atividades exercidas sob condições especiais, que são aquelas que prejudicam a saúde e a integridade física do trabalhador.

A Lei n. 9.876/1999, ao instituir o fator previdenciário, excluiu da sua incidência o salário de benefício da aposentadoria especial. Visou, com isso, resguardar o segurado que, contando tempo reduzido (15, 20 ou 25 anos de atividade especial), fosse prejudicado pela equação do fator previdenciário por pertencer à faixa etária mais baixa e possuir, por conseguinte, maior expectativa de sobrevida.

O mesmo raciocínio deve ser estendido aos segurados contemplados por aposentadorias por tempo de contribuição quando estas forem deferidas com base na conversão de períodos de atividade especial em comum. Tais segurados também se aposentam, na maioria das vezes, muito jovens, justamente por fazerem jus à contagem privilegiada, com acréscimo de 40% (homens) ou 20% (mulheres) ao tempo comum.

Argumenta-se que o trabalhador que durante parte de sua vida desempenha atividades sob condições insalubres não possa fazer jus ao afastamento do fator previdenciário em razão de já ter sido contemplado com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades.

Todavia, ao admitir tal raciocínio, não haveria justificativa para a não aplicação do fator previdenciário nas aposentadorias especiais, uma vez que também têm regramento excepcional.

Assim, comprovado o exercício de atividades em condições especiais, tem o segurado direito ao cálculo do salário de benefício mediante o afastamento da incidência do fator previdenciário sobre a parcela correspondente ao período trabalhado em atividades especiais.

Segundo o STF, não possui repercussão geral – por não se tratar de matéria de índole constitucional – a controvérsia relativa à incidência do fator previdenciário sobre período trabalhado em condições especiais convertido em tempo de serviço comum para o cálculo de aposentadoria por tempo de contribuição (ARE 748.444 RG/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 13.06.2013).

33.5  RENDA MENSAL INICIAL

A renda mensal inicial corresponde à primeira parcela do benefício de prestação continuada a ser pago pela Previdência Social. A apuração desse valor, que servirá de base para os reajustes posteriores, depende da espécie do benefício a ser pago e do valor do salário de benefício.

Fórmula para Cálculo da Renda Mensal Inicial

RMI = SB x Cf

No qual:

RMI = Renda mensal inicial

SB = Salário de benefício

Cf = Coeficiente de cálculo – percentual a ser aplicado sobre o salário de benefício. Para cada benefício existe um percentual próprio estabelecido pela Lei n. 8.213/91.

Pela fórmula retrocitada, para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios de pagamento continuado, quando já tivermos o valor do salário de benefício, basta aplicar-lhe a percentagem correspondente. Exemplificando:

Salário de Benefício (SB) ................ R$ 1.000,00

Auxílio-doença (coeficiente) ....................... 91%

Renda Mensal Inicial (RMI) ............. R$ 910,00

A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada aplicando-se sobre o salário de benefício os seguintes percentuais:

–auxílio-doença – 91% do salário de benefício;

–aposentadoria por invalidez – 100% do salário de benefício;

–aposentadoria por idade – 70% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de doze contribuições mensais, até o máximo de 30%;

–aposentadoria por tempo de contribuição:

a) para a mulher – 100% do salário de benefício aos trinta anos de contribuição;

b) para o homem – 100% do salário de benefício aos trinta e cinco anos de contribuição; e

c) 100% do salário de benefício, para o professor aos trinta anos, e para a professora aos vinte e cinco anos de contribuição e de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio;

d) aposentadoria proporcional prevista no art. 9º, § 1º, inciso II da Emenda Constitucional n. 20/1998 (30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher + pedágio de 40% do tempo faltante em 16.12.1998) – 70% do salário de benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição, até o limite de 100%;

–aposentadoria especial – 100% do salário de benefício; e

–auxílio-acidente – 50% do salário de benefício.

O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à remuneração integral da segurada empregada e da trabalhadora avulsa. Para as demais seguradas consistirá:

–em um valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, para a segurada empregada doméstica;

–em 1/12 do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;

–em 1/12 da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Em qualquer caso é garantido o pagamento do salário-maternidade no valor de um salário mínimo.

O valor da cota de salário-família é reajustado periodicamente nas mesmas datas em que é feito o reajuste dos salários de contribuição e dos salários de benefício, por portaria ministerial. Os valores das cotas desde janeiro de 1999 constam de tabela em anexo a esta obra.

O valor mensal da pensão por morte e do auxílio-reclusão será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento. Não será incorporado ao valor da pensão por morte o acréscimo de 25% recebido pelo aposentado por invalidez que necessita da assistência permanente de outra pessoa.

A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

No cálculo do valor da renda mensal do benefício do segurado empregado (inclusive o doméstico) e do trabalhador avulso, serão contados os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pelo empregador. Para os demais segurados, somente serão computados os salários de contribuição referentes aos meses de contribuição efetivamente recolhidos.

Os valores dos salários de contribuição reconhecidos por força de decisão proferida em ação trabalhista transitada em julgado devem ser computados, independente de início de prova material, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas a Previdência Social, respeitados os limites máximo e mínimo de contribuição. Tratando-se de ação trabalhista transitada em julgado envolvendo apenas a complementação de salários de contribuição de vínculo empregatício devidamente comprovado, não será exigido início de prova material, independente de existência de recolhimentos correspondentes.

Em relação ao segurado empregado doméstico que não possa comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas, o INSS tem concedido o benefício de valor mínimo, recalculando a renda mensal quando da apresentação da prova do recolhimento das contribuições (art. 185, § 4º, da IN 45/2010). Entendemos que esse procedimento discrimina essa categoria de segurado – tão afetada pela informalidade – e contraria a norma contida no art. 32, § 22, inciso I, do Decreto n. 3.048/99 (com redação dada pelo Decreto n. 6.939/2009). Ressaltamos que cabe ao empregador doméstico a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias e ao ente arrecadador verificar e exigir o cumprimento desta obrigação legal. Portanto, sendo do empregador a responsabilidade do recolhimento, mostra-se descabido atribuir as consequências ao segurado pela ausência ou atraso nos recolhimentos das contribuições. O mesmo se diga quanto ao contribuinte individual, quando presta serviços a pessoa jurídica, por força do disposto na Lei n. 10.666/2003, que transferiu a responsabilidade tributária à fonte pagadora.

Com o advento do Decreto n. 4.079/2002, o INSS passou a calcular os benefícios tendo por base as informações constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS. Considerando a hipótese de que possa haver incorreção nas informações contidas no referido cadastro, o parágrafo único do art. 31 do Regulamento da Previdência Social, inserido pelo Decreto supracitado, dispõe que o INSS deverá fornecer, no prazo máximo de 180 dias contados do pedido feito pelo beneficiário, as informações constantes do CNIS que serviram de base para o cálculo do salário de benefício.

Sempre que, cumpridas todas as condições para a concessão do benefício pleiteado, não for possível aos segurados empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico comprovarem o valor dos seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo essa renda ser recalculada quando da apresentação de prova dos salários de contribuição ou do recolhimento das contribuições. Ou seja, o requerimento terá de ser sempre aceito,⁶ ainda que esteja faltando algum documento, não prevalecendo a norma do direito anterior, que autorizava a Previdência Social a recusar requerimento de benefício que não estivesse acompanhado dos documentos exigidos por lei (art. 117 da CLPS/84).

Com as modificações introduzidas pelo Decreto n. 6.722/2008, o Regulamento da Previdência Social passou a prever, no art. 19 e seus parágrafos, diversas regras para consideração de tempo de contribuição e de salário de contribuição de segurados, quando haja discrepância entre o que consta do CNIS e o que o segurado alega. O referido dispositivo passou a ser assim redigido:

Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários de contribuição.

§ 1º O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS, independentemente de requerimento de benefício, exceto na hipótese do art. 142.

§ 2º Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade.

§ 3º Respeitadas as definições vigentes sobre a procedência e origem das informações, considera-se extemporânea a inserção de dados:

I – relativos à data de início de vínculo, sempre que decorrentes de documento apresentado após o transcurso de sessenta dias do prazo estabelecido pela legislação;

II – relativos a remunerações, sempre que decorrentes de documento apresentado:

a) após o último dia do quinto mês subsequente ao mês da data de prestação de serviço pelo segurado, quando se tratar de dados informados por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP; e

b) após o último dia do exercício seguinte ao a que se referem as informações, quando se tratar de dados informados por meio da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS;

III – relativos a contribuições, sempre que o recolhimento tiver sido feito sem observância do estabelecido em lei.

§ 4º A extemporaneidade de que trata o inciso I do § 3º será relevada após um ano da data do documento que tiver gerado a informação, desde que, cumulativamente:

I – o atraso na apresentação do documento não tenha excedido o prazo de que trata a alínea “a” do inciso II do § 3º;

II – tenham sido recolhidas, quando for o caso, as contribuições correspondentes ao período retroagido; e

III – o segurado não tenha se valido da alteração para obter benefício cuja carência mínima seja de até doze contribuições mensais.

§ 5º Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou à procedência da informação, esse período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação pelo segurado da documentação comprobatória solicitada pelo INSS.

§ 6º O INSS poderá definir critérios para apuração das informações constantes da GFIP que ainda não tiver sido processada, bem como para aceitação de informações relativas a situações cuja regularidade depende de atendimento de critério estabelecido em lei.

§ 7º Para os fins de que trata os §§ 2º a 6º, o INSS e a DATAPREV adotarão as providências necessárias para que as informações constantes do CNIS sujeitas à comprovação sejam identificadas e destacadas dos demais registros.

O que se pode constatar, de plano, pela leitura das regras, principalmente do § 4º, é que a retificação de dados no CNIS, embora teoricamente possível, não se verifica na prática, pois apesar de permitir ao segurado questionar o que consta do cadastro, onera a este com o pesado dever de comprovar, com documentos contemporâneos, não apenas a atividade laboral prestada, mas também as remunerações auferidas, e mesmo assim, estabelecendo requisitos inatingíveis na maior parte dos casos, como a que exige “tenham sido recolhidas, quando for o caso, as contribuições correspondentes ao período retroagido (sic)”.

A regra parte do mesmo raciocínio – surreal – de que o mercado de trabalho brasileiro prima pela formalidade total e absoluta das relações contratuais, mormente em seara trabalhista, e que os empregadores declaram, centavo por centavo, tudo o que pagam a seus empregados – ou seja, não existem os chamados pagamentos “por fora” da folha de pagamento, ou “caixa dois” das empresas. Sequer há menção ao reconhecimento de tais fatos pelos órgãos jurisdicionais do Estado, como a Justiça do Trabalho. Ou seja, comete-se novo retrocesso, desconsiderando-se toda a prática social existente, para criar um modelo de faz de conta, em que não há preocupação com a inclusão previdenciária e com o reconhecimento das graves iniquidades praticadas por grande parte dos empregadores e tomadores de serviços “informais”, ou sonegadores fiscais.

33.6  VALOR-LIMITE DOS BENEFÍCIOS

À exceção do salário-maternidade, os benefícios substitutivos da remuneração dos segurados e pensionistas são limitados por um valor estabelecido como sendo o teto máximo de benefício.

A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição, salvo na hipótese da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, quando é previsto um acréscimo de 25%, mesmo que ultrapasse o limite máximo legal (art. 45 da Lei n. 8.213/91).

Também estão excluídos da limitação pelo chamado “teto” os benefícios decorrentes de aposentadorias e pensões especiais pagas à conta do Tesouro Nacional (por exemplo, aos anistiados e aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial).

O salário-maternidade devido às seguradas trabalhadora avulsa e empregada, exceto a doméstica, terá a renda mensal sujeita ao limite máximo fixado no art. 37, XI da Constituição Federal (subsídio de ministro do STF), nos termos do art. 248 do mesmo diploma legal, não se aplicando o teto do RGPS.

O valor que representa o limite máximo dos benefícios pagos pelo INSS aos segurados do RGPS foi elevado para R$ 1.200,00 pela Emenda n. 20/98 e para R$ 2.400,00 pela Emenda n. 41/2003, com impacto imediato sobre as contribuições devidas por quem estava percebendo valores nessa faixa de renda ou acima dela.

Esse limite máximo foi previsto para os benefícios concedidos com base no art. 201 da Constituição Federal, com previsão de reajustes de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real. Os valores máximos do salário de benefício, desde janeiro de 1999, constam de tabela em anexo a esta obra.

Os benefícios de legislação especial pagos pela Previdência Social à conta do Tesouro Nacional e de ex-combatentes, concedidos até 15.12.98, ficam submetidos ao teto estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição (isto é, o subsídio fixado para os Ministros do STF). Esta regra foi introduzida nas Disposições Constitucionais Gerais (art. 248), pela Emenda Constitucional n. 20/98.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 4. ed., São Paulo: LTr, 1997, t. II, p. 190.

²     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 118.

³     TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 87.

⁴     ACCADROLLI, Jelson Carlos. “A influência do fator previdenciário no cálculo do valor da aposentadoria” Revista RPS 249/583.

⁵     Notícia disponível em: <http://not.economia.terra.com.br/noticias/noticia.aspx?idNoticia =201203281057_TRR_81034543>. Acesso em 13.10.2012.

⁶     Decreto n. 3.048/99, arts. 176 e 177.

REAJUSTAMENTO E REVISÃO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS

A Constituição Federal assegura a irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, parágrafo único, IV) e o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei (art. 201, § 4º).

Na interpretação de Wladimir Novaes Martinez: “Os dois textos não se confundem: um é princípio, preceito não imperativo, carente de disposição expressa; o outro é regra regulamentar. O segundo é instrumento do primeiro, caso contrário, queda-se como norma programática”.¹

A preservação do valor real é, sem dúvida, uma garantia constitucional de caráter permanente, cabendo ao legislador ordinário estabelecer os parâmetros para cumprimento do comando maior, de maneira que os proventos dos beneficiários reflitam o poder aquisitivo original da data do início dos seus benefícios.

Esses critérios eram previstos no art. 41 da Lei n. 8.213/91, que previa o reajuste dos benefícios concedidos pela Previdência Social em 1º de junho de cada ano, pro rata, de acordo com as respectivas datas de início do benefício ou de seu último reajustamento, com base em percentual definido em regulamento, visando-se à preservação do valor real da renda mensal do benefício. Com a edição da Lei n. 10.699, de 2003, o reajuste geral dos benefícios passou a ocorrer (a partir de 2004) na mesma data em que for majorado o salário mínimo, mantida a regra que determina o reajustamento proporcional.

A Medida Provisória n. 316, de 11.8.2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26.12.2006, revogou o art. 41 e fez inserir no texto da Lei 8.213/91 o art. 41-A, cujo caput passa a dispor: “O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Segundo a Exposição de Motivos da Medida Provisória, “A indicação para que seja utilizado o INPC se deve ao fato de que este índice é o que melhor reflete o poder de compra dos trabalhadores na faixa de um a oito salários mínimos, onde se insere a totalidade dos trabalhadores do Regime Geral de Previdência Social e é o que vem sendo aplicado nos últimos anos”.

Sobre referidos critérios o Supremo Tribunal Federal tem orientação consolidada no sentido de que:

Ao determinar que ‘os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados, de acordo com as suas respectivas datas, com base na variação integral do INPC, o art. 41, II, da L. 8.213/91 (posteriormente revogado pela L. 8.542/92), não infringiu o disposto nos arts. 194, IV, e 201, § 2, CF, que asseguram, respectivamente, a irredutibilidade do valor dos benefícios e a preservação do seu valor real (RE 231.395, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25.8.98, DJ de 18.9.98).

Previdenciário. Benefício. Reajuste. Art. 201, § 4º, da Carta Magna. A adoção do INPC, como índice de reajuste dos benefícios previdenciários, não ofende a norma do art. 201, § 4º, da Carta de Outubro (RE 376.145, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28.10.2003, DJ de 28.11.2003).

Reajuste de benefício de prestação continuada. Índices aplicados para atualização do salário de benefício. Arts. 20, § 1º e 28, § 5º, da Lei n. 8.212/91. Princípios constitucionais da irredutibilidade do valor dos benefícios (Art. 194, IV) e da preservação do valor real dos benefícios (Art. 201, § 4º). Não violação. Precedentes. Agravo regimental improvido. Os índices de atualização dos salários de contribuição não se aplicam ao reajuste dos benefícios previdenciários de prestação continuada (AI 590.177-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 6.3.2007, DJ de 27.4.2007).

O STJ também tem decidido pela validade dos critérios de reajustes utilizados pela Previdência Social e firmou orientação de que não é possível a utilização dos mesmos índices previstos para reajuste dos benefícios de valor mínimo, dos salários de contribuição ou do art. 58 do ADCT (AREsp 168.279/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 05.11.2012).

O valor da prestação previdenciária reajustado não poderá exceder o limite máximo do salário de benefício na data do reajustamento, respeitados, todavia, os direitos adquiridos e as hipóteses de aposentadoria por invalidez, quando acrescida de 25% para os que dependam de assistência permanente de terceiros. E não poderá ser inferior ao salário mínimo, salvo em relação ao salário-família e ao auxílio-acidente.

Os reajustamentos dos benefícios sempre provocaram muitas discussões judiciais, pois, costumeiramente, não mantêm o valor real da data da concessão. Assevera Ana Maria Wickert Thiesen: “Os diplomas legais que trataram da matéria previdenciária ao longo do tempo, via de regra, sempre contemplaram normas sobre o modo de reajuste dos benefícios. Algumas vezes, porém, os critérios estabelecidos não se apresentaram justos ou até discreparam das normas constitucionais. Este fato ensejou, e ainda ocasiona, a busca do Judiciário para corrigir as distorções, através das conhecidas ações revisionais de benefícios previdenciários”.²

Os tribunais pátrios, com o objetivo de uniformizar o entendimento sobre as questões que envolvem os reajustamentos dos benefícios, têm editado várias súmulas, destacando-se entre elas:

–Superior Tribunal de Justiça (STJ): Súmulas ns. 159 e 456.

–Tribunal Federal de Recursos (extinto): Súmulas ns. 91 e 260;

–Tribunal Regional Federal da 1a Região: Súmulas ns. 8, 12, 20, 21, 23, 28, 36 e 49;

–Tribunal Regional Federal da 2a Região: Súmulas ns. 17, 29, 35 e 49;

–Tribunal Regional Federal da 3a Região: Súmulas ns. 5, 6, 7 e 8, 18, 19 e 25;

–Tribunal Regional Federal da 4a Região: Súmulas ns. 2, 3, 9, 15, 24, 26, 36, 48, 51, 72 e 77;

–Tribunal Regional Federal da 5a Região: Súmulas ns. 8, 9 e 11;

–Turma Nacional de Uniformização dos JEFs: Súmulas ns. 1, 2, 8, 19, 21, 25 e 38.

Em caso de revisão judicial de benefício previdenciário, o STJ e a TNU têm adotado a regra de que o termo inicial dos efeitos financeiros retroage à data de início do benefício, sendo irrelevante a insuficiência de documentos no processo administrativo (PU 2009.72.55.008009-9, DOU de 23.04.2013).

A seguir sintetizamos alguns questionamentos envolvendo os reajustamentos dos benefícios previdenciários na via judicial.

34.1  APLICAÇÃO DA VARIAÇÃO DA ORTN/OTN NA ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA CF DE 1988

Com a decisão proferida pelo STF no RE 626.489, em 16.10.2013, sobre a aplicabilidade do prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 27.06.1997, decaiu o direito para esta revisão. Entretanto, essa ação ainda poderá ser proposta para a revisão de pensão por morte derivada de benefício que tenha sofrido essa defasagem, pois o prazo de decadência deve ser contado da data do primeiro dia do mês seguinte ao primeiro pagamento da pensão por morte, e não do benefício originário (TNU, PU 2008.50.51.001325-4, DOU de 27.07.2012).

Trata-se de pedido de correção, pelos índices de variação da ORTN/OTN, dos 24 salários de contribuição mais distantes dentre os 36 considerados para fins de cálculo do salário de benefício. Norma aplicável aos benefícios concedidos antes do advento da Constituição Federal de 1988.

A Consolidação das Leis da Previdência Social de 1976 (Decreto n. 77.077), admitindo a necessidade de correção dos 24 salários de contribuição mais distantes, como forma de preservar o quanto possível o valor da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, em face das perdas decorrentes das taxas inflacionárias, já determinara que esta se fizesse com base em índices estabelecidos pelo então Ministério da Previdência e Assistência Social.

Com o advento da Lei n. 6.423/77, a variação da ORTN consolidou-se como critério oficial de correção monetária. Entretanto, a Previdência Social continuou a utilizar índices próprios para atualização dos salários de contribuição, contrariando disposição expressa em lei.

A matéria, aliás, restou pacificada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4a Região, com a edição da Súmula n. 2: “Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime anterior à Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contribuição anteriores aos doze últimos meses, pela variação da ORTN/OTN”.

Atualmente, esta ação só poderá ser ajuizada para a revisão de pensão por morte derivada dos seguintes benefícios, desde que tenham sido concedidos entre 06/1977 e 10/1988: aposentadoria por idade (espécie 41); aposentadoria especial (espécie 46); aposentadoria por tempo de serviço (espécie 42).

Não há qualquer correção para: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte (não derivada) e auxílio-reclusão, pois eram calculados pela média dos últimos 12 salários de contribuição. Neste sentido, a Súmula n. 456 do STJ: “É incabível a correção monetária dos salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão ou auxílio-reclusão concedidos antes da vigência da CF/1988.”

34.1.1Impossibilidade de obtenção dos processos concessórios

A parte autora não pode ficar prejudicada pelo fato de o INSS não ter localizado o processo administrativo. Sempre que possível, deve-se tentar reconstituir as informações que serviram para a concessão do benefício. Porém, em diversos processos com idêntica situação têm-se observado a inviabilidade da reconstituição, quase sempre decorrente do longo tempo decorrido desde a Data de Início do Benefício – DIB.

Assim, por um lado o INSS não pode ser obrigado a apresentar sua conta, já que na ausência do processo administrativo não teria condições de fazê-lo, de outro o segurado também não pode ser prejudicado no seu direito de revisão do cálculo inicial do benefício.

Em tais casos, a solução adotada pela Turma Recursal de Santa Catarina é a elaboração de cálculo similar a uma liquidação por arbitramento. Consoante tabela elaborada pela Contadoria Judicial da Seção Judiciária de Santa Catarina, pode-se aferir se o salário de benefício a ser revisto sofrerá majoração com a aplicação ORTN/OTN/BTN. Neste sentido, a Súmula n. 38 da TNU: “Aplica-se subsidiariamente a Tabela de Cálculos de Santa Catarina aos pedidos de revisão de RMI – OTN/ORTN, na atualização dos salários de contribuição.”

Oportuno salientar que o INSS acolheu a solução proposta pela Justiça Federal de Santa Catarina e editou a ORIENTAÇÃO INTERNA CONJUNTA Nº 97 DIRBEN/PFE, de 14 de janeiro de 2005, que “Fixa orientação para correção judicial da Renda Mensal Inicial – RMI do benefício com base na ORTN/OTN/BTN e define critérios e procedimentos para utilização dos índices da Tabela da Seção Judiciária Federal de Santa Catarina, excepcionalmente nos casos em que ficar comprovada a total impossibilidade de obtenção do processo concessório e de sua reconstituição pela inexistência da(s) empresa(s) correspondente ao(s) vínculo(s) do PBC, bem como da impossibilidade de apresentação dos documentos pelo beneficiário”.

Dessa forma, tornou-se possível revisar o valor da Renda Mensal Inicial, realizando-se o cálculo do salário de benefício segundo critérios uniformes para todos os benefícios concedidos no período de 17.6.1977 a 4.10.1988.

34.1.2Interrupção da prescrição em face da propositura de ação civil pública

Em relação a essa revisão, importante referir o reconhecimento da interrupção do prazo de prescrição em face do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 2001.71.00.038536-8, consoante decisão da TNU:

TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO VÁLIDA DO INSS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO.

1. Atendidos os pressupostos processuais, merece conhecimento o presente Pedido de Uniformização, cujo cerne é a aplicação da prescrição na espécie – ação de cobrança de diferenças devidas a título de revisão de benefício previdenciário (correção dos 24 salários de contribuição, anteriores aos 12 últimos, pela variação OTN/ORTN) – considerando-se a interrupção havida por força da citação do INSS na ação civil pública nº 2001.71.00.038536-8, ainda não transitada em julgado.

2. Uma vez interrompida a prescrição decorrente de citação na ação civil pública, o prazo somente volta a correr a contar do seu trânsito em julgado, ficando suspenso durante o curso do processo. Precedentes do STJ (EDcl no REsp 511.121/MG e REsp 657.993/SP).

3. No caso dos autos não há de se falar em prescrição de quaisquer parcelas cobradas pela parte autora, que correspondem, nos termos de sua inicial, às diferenças da especificada revisão do benefício vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação civil pública. Isso porque à época do ajuizamento da presente ação (abril/2006), não havendo que se falar em trânsito em julgado da ação civil pública nº 2001.71.00.038536-8, ainda estava suspenso o transcurso do prazo extintivo.

4. Pedido de uniformização provido.

(PU n. 200671570008202. Relator Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho. DJ de 15.12.2010).

No caso julgado pela TNU, ficou afastada a prescrição das parcelas cobradas pela parte autora, que correspondem, nos termos da inicial, às diferenças da revisão do benefício vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação civil pública. Isso porque, à época do ajuizamento da ação (abril/2006), não havia que se falar em trânsito em julgado da Ação Civil Pública n. 2001.71.00.038536-8, que só ocorreu em 03.02.2012, conforme decisão proferida no RE 679777.

34.2  APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 260 DO EX-TFR NA TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Com a decisão proferida pelo STF no RE 626.489, em 16.10.2013, sobre a aplicabilidade do prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 27.06.1997, decaiu o direito para esta revisão. Entretanto, essa ação ainda poderá ser proposta para a revisão de pensão por morte derivada de benefício que tenha sofrido essa defasagem, pois o prazo de decadência deve ser contado da data do primeiro dia do mês seguinte ao primeiro pagamento da pensão por morte, e não do benefício originário (TNU, PU 2008.50.51.001325-4, DOU de 27.07.2012).

A Súmula n. 260 do Tribunal Federal de Recursos tem o seguinte conteúdo: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subsequentes, o salário mínimo então atualizado”.

A aplicação da primeira parte da Súmula não provoca alteração no valor inicial do benefício (RMI), mas tão só no primeiro reajuste, que passa a ser integral, segundo os índices da política salarial e não do salário mínimo. Os prejuízos decorrentes da não aplicação da primeira parte da Súmula n. 260 se projetaram no tempo apenas até março de 1989, pois a partir do mês de abril passou a vigorar o disposto no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

No que se refere ao enquadramento nas faixas salariais, que é o preceito da segunda parte da Súmula, houve distorções pela utilização do salário mínimo antigo, como divisor, no período entre a vigência da Lei n. 6.708/79 e do Decreto-lei n. 2.171/84. Os prejuízos cessaram a partir de novembro de 1984, quando foram extintas as faixas da política salarial.

A Súmula n. 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos teve aplicação em relação aos benefícios concedidos antes da atual Constituição Federal. Quanto à aplicabilidade dos seus critérios aos benefícios concedidos após a Constituição de 1988, a matéria foi pacificada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com a edição da Súmula n. 51: “Não se aplicam os critérios da Súmula n. 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de 1988”.

Nos casos de transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, com data de início do benefício anterior à Constituição de 1988, pode ser constatada a existência de diferenças até os dias atuais, inobstante a aplicação do art. 58 do ADCT-CF/1988. É que o INSS deveria ter utilizado a RMI da aposentadoria por invalidez para apuração da equivalência em número de salários mínimos que pautou a manutenção do benefício após 4/1989. Assim, se o auxílio-doença foi reajustado incorretamente (de forma proporcional), a RMI da aposentadoria por invalidez também foi fixada com erro, o que resultaria numa equivalência inferior àquela efetivamente devida. Reajustando-se integralmente o auxílio-doença, acerta-se a RMI da aposentadoria por invalidez, com consequente majoração do número de salários mínimos a que se refere o art. 58 do ADCT-CF/1988. Assim, cabível ação judicial para revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, para ser aplicado no benefício de origem – auxílio-doença – a Súmula n. 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

A matéria foi examinada pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs que acolheu o direito de revisão em favor dos beneficiários, nos termos que seguem:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – AUXÍLIO-DOENÇA – REAJUSTE PROPORCIONAL – SÚMULA 260 DO TFR – OBSERVÂNCIA DA INTEGRALIDADE DO ÍNDICE DO PRIMEIRO REAJUSTE – NECESSIDADE DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RECURSO PROVIDO.

1) O benefício do auxílio-doença da autora, concedido em 08/02/1978, sofreu o primeiro reajuste de modo proporcional, sem observância da interpretação da Súmula 260 do TFR, que determinava que qualquer que tivesse sido o mês de concessão do primeiro benefício, o índice do primeiro reajuste deveria ser integral.

2) A não observância do reajuste integral do auxílio-doença repercutiu na RMI da aposentadoria por invalidez, determinando defasagem que somente é passível de correção mediante a aplicação da Súmula 260 do TFR no primeiro reajuste do benefício de auxílio-doença.

3) Pedido de Uniformização conhecido e provido.

(PU n. 2006.83.00.509015-7. Relator Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha. DJU de 6.8.2008).

No mesmo sentido: TNU, PEDILEF 0052776-59.2007.4.01.3300, Rel. Juíza Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo, DOU de 19.07.2013.

34.3  APLICAÇÃO DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994

Com a decisão proferida pelo STF no RE 626.489, em 16.10.2013, sobre a aplicabilidade do prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 27.06.1997, decaiu o direito para esta revisão. Entretanto, essa ação ainda poderá ser proposta para a revisão de pensão por morte derivada de benefício que tenha sofrido essa defasagem, pois o prazo de decadência deve ser contado da data do primeiro dia do mês seguinte ao primeiro pagamento da pensão por morte, e não do benefício originário (TNU, PU 2008.50.51.001325-4, DOU de 27.07.2012).

O art. 201, § 3º, da Constituição de 1988 (redação original) assegurou que todos os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios fossem corrigidos monetariamente.

A Lei n. 8.213/91 escolheu vários índices para correção monetária dos salários de contribuição que integram o período básico de cálculo. Primeiramente, o INPC (art. 31), que foi substituído, a partir de janeiro de 1993, pelo IRSM (art. 9º da Lei n. 8.542/92). Na sequência, a Lei n. 8.880/94 estabeleceu que os salários de contribuição anteriores a março de 1994 serão corrigidos pelo IRSM, antes da conversão em URV (art. 21 e §§ 1º e 2º).

No entanto, o INSS não considerou a variação integral do IRSM de fevereiro/94, no percentual de 39,67%, antes de realizar a conversão dos salários de contribuição em URV.

A jurisprudência foi uniforme no sentido de que na correção monetária dos salários de contribuição, anteriores a março de 1994, deve ser aplicada a diferença decorrente da variação do IRSM relativa ao período de 1.2.1994 a 28.2.1994 (39,67%). Neste sentido, a Súmula n. 19 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs.

O Poder Executivo acabou por editar a Medida Provisória n. 201, de 23.7.2004, convertida na Lei n. 10.999, de 15.12.2004, estendendo a todos os beneficiários do RGPS a revisão dos benefícios previdenciários concedidos, com data de início posterior a fevereiro de 1994, recalculando-se o salário de benefício original, mediante a aplicação, sobre os salários de contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67%, referente ao Índice de Reajuste do Salário Mínimo – IRSM do mês de fevereiro de 1994. Todavia, o pagamento das parcelas atrasadas foi previsto para ser de forma parcelada em até 8 (oito) anos.

A aplicação do IRSM integral no mês de fevereiro de 1994 gera reflexos na atualização dos salários de contribuição anteriores, e, por isso não pode ser utilizado isoladamente. A regra está ligada a critérios matemáticos, sendo o índice de atualização dos salários de contribuição derivado de um grupo de outros números. Sendo assim, o IRSM de fevereiro/94 (39,67%) integra o índice de atualização dos demais salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo utilizado na apuração dos benefícios previdenciários.

34.4  APLICAÇÃO DO NOVO TETO DOS BENEFÍCIOS FIXADOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/98 E 41/2003

O novo limite máximo da renda mensal fixado pela Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998 (R$ 1.200,00) e pela Emenda Constitucional n. 41, de 31.12.2003 (R$ 2.400,00), enseja o pedido de revisão do valor dos benefícios concedidos anteriormente à edição das normas reformadoras da Constituição.

O limite dos benefícios que vigorava quando da entrada em vigor da EC n. 20/98 era de R$ 1.081,50 (valor estabelecido em junho de 1998). E, da EC n. 41/2003 era de R$ 1.869,34 (valor estabelecido em junho de 2003).

A Emenda Constitucional n. 20/98, em seu art. 14, estabeleceu que: “O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social”.

O Ministério da Previdência Social, ao editar portaria que tratou da implementação imediata dos dispositivos da Emenda Constitucional n. 20/98, relativos ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, estabeleceu que o novo limite do valor dos proventos seria aplicado apenas aos benefícios concedidos a partir de 16 de dezembro de 1998.

A situação se repetiu quando da publicação da Emenda Constitucional n. 41/2003 (art. 5º) que elevou o teto para R$ 2.400,00. O MPS novamente disciplinou a matéria na via administrativa para aplicar o novo valor apenas para os benefícios concedidos a partir de janeiro de 2004.

A interpretação restritiva do texto das Reformas da Previdência produziu uma situação inusitada, qual seja, a existência de vários tetos de benefícios dentro do mesmo regime.

Entendemos, no entanto, que o disposto no art. 14 da EC n. 20/98 e no art. 5º da EC n. 41/2003 alcançam também os benefícios concedidos anteriormente à elevação do teto, mas desde que na data de início tenham ficado limitados ao teto que vigorava à época.

A motivação para essa revisão reside no fato de que em muitos casos o cálculo do salário de benefício resultou em valor superior ao teto em vigor na DIB. Entretanto, a renda mensal inicial ficou limitada nesse montante somente para fins de pagamento da prestação previdenciária.

Assim, a elevação do teto-limite dos benefícios permite a recomposição da renda mensal com base no novo valor, desde que demonstrada a limitação e dentro desse patamar.

Essa sistemática não significa a adoção de um reajuste automático a todos os benefícios, mas apenas a recomposição do valor com base no novo limite nos casos em que a fixação dos proventos resultou em montante inferior à média atualizada dos salários de contribuição.

Diante da relevância do tema, o Plenário do STF reconheceu a existência de repercussão geral (RE n. 564354/SE, em 3.5.2008), cujo julgamento do mérito contemplou o reconhecimento da tese defendida nesta obra. Segue a ementa da decisão:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RE 564354/SE – Sergipe. Tribunal Pleno. Relatora Min. Cármen Lúcia. DJe 15.02.2011).

Cabe destacar que o INSS resolveu reajustar na via administrativa todos os benefícios atingidos por essa revisão, bem como pagar os valores atrasados, mesmo sem requerimento dos beneficiados. No entanto, permanece a possibilidade de o segurado ingressar em juízo para discutir a aplicação dos tetos, pois o INSS limitou a revisão aos benefícios concedidos entre 5 de abril 1991 e 1º de janeiro de 2004. Outras discussões estão relacionadas com a apuração da nova RMA e dos valores atrasados.

34.5  PRIMEIRO REAJUSTE APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais havia firmado o entendimento de que “revela-se razoável que, por ocasião do primeiro reajuste a ser aplicado aos benefícios após a sua concessão, a sua base de cálculo seja o valor do salário de benefício sem a estipulação do teto, uma vez que, do contrário, a renda do segurado seria duplamente sacrificada – na estipulação da RMI e na proporcionalidade do primeiro reajuste com base inferior ao que efetivamente contribuiu” (Proc. n. 2003.33.00.712505-9, Rel. Juiz Ricardo César Mandarino Barreto, julg. 10.10.2005).

Posteriormente, a TNU modificou essa orientação estabelecendo que “(...) O primeiro reajuste do benefício previdenciário deve ser calculado sobre o valor de sua renda mensal inicial, e não sobre o valor do respectivo salário de benefício, sem prejuízo da aplicação, em sendo o caso, da regra contida no artigo 21, §§ 1º e 3º, da Lei n.º 8.880/94. (...)” (Proc. n. 2007.72.54.00.1438-3, Rel. Juiz Otávio Henrique Martins Port, DJ 25.5.2010).

Na sequência a TNU voltou a adotar o entendimento originário e uniformizou a matéria em sentido favorável à pretensão dos segurados, conforme se observa da decisão que segue:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRIMEIRO REAJUSTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO DE BENEFÍCIO AINDA NÃO REDUZIDO AO TETO LEGAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA TURMA A PARTIR DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 564.354, AO QUAL SE IMPRIMIU REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Acórdãos paradigmas oriundos de Tribunais Regionais Federais não se prestam a autorizar caracterização de divergência apta a autorizar o conhecimento do incidente de uniformização. Existindo, no entanto, paradigma oriundo desta Turma Nacional de Uniformização, que apresenta similitude fático-jurídica com o acórdão recorrido, bem como a divergência necessária, impõe-se, em princípio, o conhecimento deste incidente.

2. O ato de concessão do benefício previdenciário é ato único, regido pela legislação então em vigor, não compreendendo, no entanto, a aplicação de teto limitador previsto em normas constitucionais ou infraconstitucionais, elemento extrínseco ao seu cálculo.

3. O salário de benefício, antes da aplicação do teto limitador, deve ser a base de cálculo a ser observada no primeiro reajuste a ser aplicado ao benefício após a sua concessão, sendo que o novo valor encontrado deverá sofrer limitação pelo novo teto vigente na data do reajuste, situação que poderá, a partir de então, gerar o direito à percepção de diferenças.

4. Pedido de Uniformização de Jurisprudência a que se dá parcial provimento, com julgamento da procedência parcial do pedido.

(PU 200772510014642. Relatora Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes. DOU 01.06.2012).

34.6  APURAÇÃO DA RMI DO AUXÍLIO-DOENÇA E DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: ART. 29, II DA LEI N. 8.213/91

Trata-se de questionamento envolvendo o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez e por consequência da pensão por morte, não derivada, a fim de que seja observado fielmente o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91. Ou seja, que a RMI seja apurada com base na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, e não com base na média aritmética simples de todos os salários de contribuição componentes do período básico de cálculo (100% dos salários de contribuição).

Destaque-se que, em se tratando de segurado filiado à Previdência antes de 29.11.1999, se o direito ao benefício se dá a partir de 29.11.1999, o período básico de cálculo inicia-se na competência julho/94 (art. 3º da Lei n. 9.876/99) e vai até o mês anterior ao início do benefício.

Registramos que, se o trabalhador, em alguma época anterior à data acima referida, foi segurado da Previdência e, antes da edição da Lei n. 9.876/99, veio a perder esta qualidade, deve ser considerado como ‘segurado antigo’ quando reingressa no sistema, aplicando-se a regra transitória acima referida. E assim é, porque este segurado já era filiado antes da Lei nova, tanto é verdade que, o reingresso no sistema, após cumprida a exigência contida no parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91, permite a contagem das contribuições anteriores.

Posto isto, observamos que o INSS defendeu a legalidade do cálculo da RMI do benefício em questão, forte no art. 32, § 20, do Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), ora transcrito:

Art.32. O salário de benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99, com inclusão de incisos)

(...)

§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário de benefício corresponderá à soma dos salários de contribuição dividido pelo número de contribuições apurado. (parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 5.545, de 22.9.2005 – DOU de 23.9.2005)

Nos casos em que os segurados não contavam com 144 contribuições no PBC (que vai de 07/94 até o mês anterior à data de início do benefício), o INSS aplicou a regra do referido art. 32, § 20, até sua revogação pelo Decreto n. 6.939, de 18.8.2009.

Destacamos que a norma revogada não encontrava qualquer amparo na Lei n. 8.213/91, cuidando-se de inovação legislativa via decreto.

No ordenamento jurídico pátrio os decretos servem para regulamentar a lei, não para inová-la. Quando tal acontece, tem-se o vício da ilegalidade. Logo, o § 20 do art. 32 do Decreto 3.048/99 era ilegal frente ao art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.

Portanto, deve ser aplicada a média aritmética simples em relação aos 80% maiores salários do segurado, desde 07/1994, e não em relação a todos os salários (100%) encontrados desde 07/1994.

Registramos a edição de Súmula sobre a matéria pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, nos termos que seguem:

Súmula n. 57: O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n. 9.876/1999, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo.

Por força do Memorando-Circular Conjunto nº 21 /DIRBEN/PFEINSS, de 15.4. 2010, o INSS passou a efetuar a referida revisão somente após requerimento do segurado. Posteriormente, o INSS sobrestou as revisões com base no Memorando-Circular n. 19 INSS/DIRBEN, de julho de 2010. E na sequência, restabeleceu através do Memorando-Circular n. 28/INSSIDIRBEN, de 17.9.2010. Sendo assim, em tese, essa revisão pode em regra ser obtida administrativamente.

Em virtude do reconhecimento administrativo do direito, a TRU dos JEFs da 4ª Região uniformizou o entendimento de que houve interrupção do prazo prescrição:

REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

1. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91.

2. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.

3. Pedido de uniformização provido.

(IUJEF nº 5018503-64.2012.404.7000. Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 25.06.2012).

Cabe destacar também a propositura, em 22.03.2012, da Ação Civil Pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183, proposta pela Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão de São Paulo e pelo Sindicato Nacional dos Aposentados para que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) seja obrigado a realizar, de ofício, no prazo máximo de 90 dias, a revisão de todas as aposentadorias por invalidez, auxílio-doença e pensões por morte concedidas a partir de 29 de novembro de 1999, calculadas com base em 100% dos salários de contribuição. A liminar foi deferida com abrangência em todo o território nacional, para condenar o INSS a revisar, nos termos do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 6.939/2009, os benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e as pensões deles decorrentes que foram concedidos com base nos Decretos n. 3.265/99 e n. 5.545/05, vale dizer, que foram calculados com base em 100% dos salários de contribuição, salvo em relação aos benefícios já corrigidos administrativamente, bem como aqueles casos em que já se operou a decadência (Decisão disponibilizada no Diário Eletrônico de 10.04.2012. Seção Judiciária de São Paulo).

Para cumprimento da liminar o INSS propôs o seguinte calendário de pagamento: “Os segurados com benefícios ativos passam a receber o aumento na folha de pagamento de janeiro de 2013, paga no início do mês de fevereiro do próximo ano. Para os segurados com mais de 60 anos, os atrasados já serão pagos na folha de fevereiro, que tem início no mês de março de 2013. De 2014 a 2016, recebem os atrasados os segurados com benefício ativo e que têm de 46 a 59 anos. Na sequência, de 2016 a 2019, recebem aqueles com até 45 anos. Já os segurados que já tiveram o benefício cancelado, mas cujo valor do benefício era inferior ao que é devido, receberão os atrasados entre 2019 a 2022” (<http://coad.jusbrasil.com.br/noticias/100019684/presidente-do-inss-explica-como-sera-a-revisao-dos-beneficios-por-incapacidade> – Acesso em 04.09.2012). Nesse sentido, a Resolução INSS n. 268/2013.

Muito embora a existência dessa Ação Civil Pública e do acordo judicial para cumprimento da liminar deferida, os segurados que pretenderem receber desde logo os valores devidos não ficam submetidos ao calendário proposto pelo INSS. Poderão em ação individual buscar a revisão a que fazem jus.

34.7  REVISÃO COM BASE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, AINDA QUE ANTERIOR À DER

Trata-se de ação objetivando o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria segundo a época em que, já implementados os requisitos para a fruição do benefício, aquela lhe seria mais vantajosa.

Considerando-se que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência.

Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ.

É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal.

Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado n.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

Esta ação só poderá ser ajuizada para as aposentadorias e auxílios cujos segurados tenham implementado as condições para o requerimento do benefício antes da DIB, ainda que proporcionais.

Sobre essa revisão recomendamos a leitura do inteiro teor dos votos proferidos no julgamento dos recursos: AC n. 2004.71.00.044182-8. TRF da 4ª Região. Quinta Turma. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. D.E. 05.10.2009; EINF n. 2006.71.00.035402-3. TRF da 4ª Região. 3ª Seção. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. D.E. 18.11.2009.

A discussão da tese do direito adquirido ao melhor benefício ganhou Repercussão Geral e foi julgada procedente, consoante notícia divulgada no Portal do STF:

Supremo Tribunal Federal reconhece direito de benefício mais vantajoso a segurado do INSS

Em análise ao Recurso Extraordinário (RE) 630501, os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram, por maioria dos votos (6x4), o direito de cálculo de benefício mais vantajoso a segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria. A matéria, que discute o alcance da garantia constitucional do direito adquirido, teve repercussão geral reconhecida.

Ao questionar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o autor do recurso (segurado do INSS) requereu sua aposentadoria em 1980, após 34 anos de serviço, mas reclamava o direito de ver recalculado o salário de benefício inicial, a partir de aposentadoria proporcional desde 1979, que elevaria seu benefício, embora baseado em data anterior. Solicitava, também, o pagamento retroativo do valor a maior não recebido desde então.

Na sessão plenária do dia 21 de fevereiro, o ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender que no caso não houve ofensa ao direito adquirido, tal como alegado pelo segurado. “Eventual alteração no cálculo da renda mensal inicial do requerente a ser efetuada da forma como por ele postulada implicaria inegável desrespeito ato jurídico perfeito”, avaliou.

O ministro Dias Toffoli ressaltou, ainda, que se o requerimento de aposentadoria “tivesse sido apresentado em tempo pretérito e se isso viria a redundar em valor maior do referido benefício, trata-se de algo que não pode ser transmudado em direito adquirido”. Ele lembrou que a jurisprudência do Supremo não tem admitido alteração de atos de aposentadoria em hipóteses similares. Votaram no mesmo sentido os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Quando o julgamento do RE começou, em 2011, a relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada) votou pelo provimento parcial do recurso. Ela reconheceu o direito do segurado de ver recalculado seu benefício, contado desde 1979, mas rejeitou o pedido de seu pagamento retroativo àquele ano. Para a ministra, a retroatividade deveria ocorrer a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, isto é, em 1980.

À época, a relatora afirmou que o instituto do direito adquirido está inserido, normalmente, nas questões de direito intertemporal. “Não temos, no nosso direito, uma garantia ampla e genérica de irretroatividade das leis, mas a garantia de que determinadas situações jurídicas consolidadas não serão alcançadas por lei nova. Assegura-se, com isso, a ultratividade da lei revogada em determinados casos, de modo que o direito surgido sob sua vigência continue a ser reconhecido e assegurado”, destacou a ministra Ellen Gracie.

Ela observou que o segurado pode exercer o seu direito assim que forem preenchidos os requisitos ou fazê-lo mais adiante. Isto ocorre, conforme a ministra, quando o segurando opta em prosseguir na ativa, inclusive com o objetivo de obter aposentadoria integral ou para melhorar o fator previdenciário aplicável. Assim, ela avaliou que não faz sentido que, ao requerer posteriormente o mesmo benefício de aposentadoria, uma pessoa tenha sua renda mensal inicial inferior àquela que já poderia ter obtido.

Segundo a relatora, em matéria previdenciária já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido “sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis”. A ministra frisou que a jurisprudência da Corte (Súmula 359) é firme no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos.

A tese da relatora foi seguida por maioria dos votos durante o julgamento de hoje. Uniram-se a ela os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa.³

A decisão ficou com a seguinte ementa: “APOSENTADORIA. PROVENTOS. CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria” (RE 630.501/RS, Tribunal Pleno, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 26.08.2013).

34.8  INCLUSÃO DO DÉCIMO TERCEIRO COMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

Com a decisão proferida pelo STF no RE 626.489, em 16.10.2013, sobre a aplicabilidade do prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 27.06.1997, decaiu o direito para esta revisão. Entretanto, essa ação ainda poderá ser proposta para a revisão de pensão por morte derivada de benefício que tenha sofrido essa defasagem, pois o prazo de decadência deve ser contado da data do primeiro dia do mês seguinte ao primeiro pagamento da pensão por morte, e não do benefício originário (TNU, PU 2008.50.51.001325-4, DOU de 27.07.2012).

O objetivo dessa ação é garantir que o valor contribuído sobre o 13º salário seja somado ao salário de contribuição do mês de dezembro dos anos pertinentes para que seja considerado um valor maior, de forma que se aumente a média apurada (salário de benefício).

Tal pleito se justifica, posto que, antes do advento da Lei n. 8.870/94, o 13º salário (gratificação natalina) era considerado salário de contribuição, conforme redação expressa do § 7º do art. 28 da Lei n. 8.212/91: “O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, na forma estabelecida em regulamento”. (redação original)

Na mesma época, o artigo 29, § 3º, da Lei n. 8.213/91, determinava que: “Serão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias”. Essas regras foram reguladas pelos Decretos n. 611 e 612, de 1992.

Assim, pelos ditames da legislação vigente à época, depreende-se que o valor correspondente ao 13º salário, sobre o qual incidiu contribuição previdenciária, deve ser considerado para os efeitos de cálculo da Renda Mensal Inicial.

O objetivo dessa revisão não é a inclusão de mais salários de contribuição, de forma que se ultrapassasse o limite de 36 ou que se excluísse alguns salários, mas sim a soma do salário de contribuição referente ao mês de dezembro com o valor contribuído a título de décimo terceiro.

Esta revisão poderá ser aproveitada para as aposentadorias, auxílios e pensões que tenham sido calculados com a inclusão dos meses de dezembro de 1991, 1992 e 1993. Mas quem já contribuiu no teto nos meses de dezembro citados não vai ter direito ao aumento, em face da limitação máxima de contribuição.

Precedentes favoráveis podem ser buscados junto aos TRFs: AC 200961110052138, TRF da 3ª Região, Sétima Turma, Relatora Juíza Eva Regina, DJF3 CJ1: 6.10.2010; AC n. 2003.71.00.061668-5, TRF da 4ª Região, Relator para o Acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari, DE 30.09.2009; TRF4, EI n. 2009.72.99.000463-4, 3ª Seção, Des. Federal Rogério Favreto, DE 16.9.2011.

Ressaltamos que a inclusão do décimo terceiro na base de cálculo para apuração do salário de benefício, fora do período referido, encontra vedação legal na atual redação do art. 28, § 7º da Lei n. 8.213/91 e os precedentes jurisprudenciais são desfavoráveis. Neste sentido: TRF4. AC 200971990007712, Sexta Turma, Rel. Juiz Sebastião Ogê Muniz, DE 10.3.2009.

Necessário consignar que a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs acabou sumulando a matéria em sentido contrário à revisão defendida: “Súmula n. 60: O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício, independentemente da data da concessão do benefício previdenciário.”

34.9  AMPLIAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

A atual fórmula de cálculo do salário de benefício para os segurados em geral (excetuados os segurados especiais) prevista no art. 29 da Lei n. 8.213/91 (redação conferida pela Lei n. 9.876, de 29.11.1999) observa os seguintes critérios:

–para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição: o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

–para a aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente: o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo (para estes benefícios não há a multiplicação pelo fator previdenciário).

Para os segurados já filiados ao RGPS antes de 29.11.1999, a Lei n. 9.876/99 estabeleceu no art. 3º as seguintes regras de transição:

–no cálculo do salário de benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994;

–no caso das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, o divisor considerado no cálculo dessa média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% de todo o período contributivo.

Embora a Lei n. 9.876/99 não tenha previsto expressamente, há que ser entendido que o segurado poderá optar pela regra nova na sua integralidade, ou seja, a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período em que contribuiu ao sistema e não apenas a partir de julho de 1994.

Como paradigma para essa interpretação podemos citar o art. 9º da Emenda Constitucional n. 20/98, que ao alterar as regras de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição permitiu ao segurado optar pelas regras de transição ou pelas novas regras permanentes do art. 201 da Constituição.

Além disso, ao tratarmos de regras de transição no direito previdenciário, sua estipulação é exatamente para facilitar a adaptação dos segurados que já estavam contribuindo, mas que ainda não tinham implementado as condições para o benefício, ou seja, que ainda não possuíam o direito adquirido ao benefício. Portanto, não havendo direito adquirido à regra anterior, o segurado teria sempre duas opções: a regra nova ou a regra de transição, podendo sempre optar pela que lhe for mais benéfica.

Trata-se mais uma vez do reconhecimento do direito ao cálculo mais vantajoso para o segurado, dentre as opções possíveis de período básico de cálculo, desde que preenchidos os demais requisitos para a concessão da prestação.

A ampliação do período básico de cálculo para todo o período contributivo pode gerar um salário de benefício mais vantajoso em muitos casos, por exemplo:

–nos casos de aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, em que a aplicação do divisor mínimo de 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, gera competência com salários de contribuição zerados;

–hipóteses de segurados que aderiram à Planos de Demissão Incentivada e reduziram os salários de contribuição no período que antecede a aposentadoria, mas tem um histórico contributivo elevado.

Essa tese é relativamente nova e até o momento pouco debatida na doutrina e nos tribunais, mas acreditamos que poderá ser exitosa pelos fundamentos jurídicos mencionados e permite que muitos segurados obtenham a justa elevação do valor da renda mensal inicial dos seus benefícios.

Necessário referir, no entanto, a existência de entendimento em sentido contrário junto à Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4ª Região, cuja ementa segue transcrita:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA URBANA POR IDADE. RMI. FORMA DE CÁLCULO. ART. 3º, § 2º, DA LEI 9.876/98.

1. Requerida a aposentadoria urbana por idade na vigência da Lei nº 9.876, de 1999, por segurado antes filiado ao Regime Geral de Previdência, e não havendo direito adquirido à aplicação da legislação anterior, o cálculo da RMI deve observar a regra de transição disposta na nova lei.

2. O § 2º do art. 3º da Lei nº 9.876, de 1999, como regra de proteção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, determina, para a apuração do salário de benefício, a aplicação de divisor mínimo, correspondente a 60% do número de meses decorridos entre julho de 1994 e a DIB, sempre que o segurado tenha número de contribuições inferior a esse divisor, situação em que deve ser adotado como dividendo o número total de contribuições vertidas no período básico de cálculo decorrido desde julho de 1994, e não só os 80% maiores salários de contribuição.

3. Incidente de Uniformização não provido.

(IUJEF 2005.71.95.004342-6. Relatora Luísa Hickel Gambá. D.E. 03.03.2009)

34.10  INCLUSÃO DO ADICIONAL DE 25% AO APOSENTADO QUE NECESSITAR DA ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA

Trata-se de pedido de acréscimo de 25%, conhecido como complemento de acompanhante, às aposentadorias por idade, especial e tempo de contribuição.

Previsto no art. 45, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, o referido acréscimo de 25% é devido nos termos da lei ao aposentado por invalidez que necessite da assistência permanente de outra pessoa, mesmo quando o valor do benefício principal esteja estabelecido no teto limite do RGPS. Para sua concessão, exige-se apenas a comprovação da necessidade de assistência e acompanhamento permanente do segurado inválido por terceira pessoa.

Esse adicional tem sido concedido administrativamente somente aos aposentados por invalidez em interpretação literal da LBPS. Entretanto, não podemos fechar os olhos para a situação dos demais aposentados que também necessitam de acompanhamento de terceiros. A população de idosos tem aumentado nos últimos anos e muitos ficam incapacitados para a vida independente, seja pela idade avançada ou por contraírem doenças graves.

Entendemos que os aposentados acometidos de impedimentos para as atividades elementares do cotidiano devem ter tratamento isonômico pela Previdência em relação aos aposentados por invalidez (a exemplo do que ocorre, por exemplo, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais com a majoração dos proventos proporcionais para integrais pela superveniência de moléstia grave – art. 190 da Lei n. 8.112/90, com a redação conferida pela Lei n. 11.907/2009) e neste sentido serem beneficiados pelas mesmas vantagens.

No caso, não se aplica a necessidade de prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º da CF), pois no sistema não há contribuição específica para a concessão do adicional para o aposentado por invalidez.

A interpretação ao princípio da seletividade das prestações deve ser no sentido de que o adicional é devido/necessário a quem necessita do acompanhamento de terceiros independentemente da espécie de aposentadoria.

Cabe realçar que a distinção entre os beneficiários representa uma diferenciação, que se afigura intolerável, injurídico e inconstitucional, uma vez que o risco social objeto de proteção previdenciária consiste na necessidade da assistência permanente de outra pessoa, pouco importando a espécie de aposentadoria concedida.

Pode-se ainda afirmar que a não concessão do adicional aos aposentados em tais condições (que não recebem aposentadoria por invalidez) afronta a dignidade da pessoa humana, por colocar em risco a garantia das condições existenciais mínimas.

Assim, quando comprovada a necessidade pelo segurado da assistência permanente de terceira pessoa, deve ser deferido o acréscimo de 25% a todas as espécies de aposentadorias. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL.

1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia.

2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal.

3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental.

4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria.

5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença.

6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa.

7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.

(TRF/4, AC 0017373-51.2012.404.9999/RS, 5ª Turma, Des. Federal Rogério Favreto, DE de 16.09.2013).

34.11  UTILIZAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL CONVERTIDO PARA COMUM NO COEFICIENTE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR IDADE

O exercício de atividade especial em virtude do dano causado à saúde e/ou integridade física do trabalhador recebe tratamento diferenciado na Constituição (art. 201, § 1º), permitindo acréscimo compensatório em favor do segurado em caso da conversão desse período em tempo comum.

O acréscimo da conversão do tempo especial em comum, no caso da aposentadoria por tempo de contribuição, é considerado como tempo de contribuição, autorizando o aumento do coeficiente de cálculo e o incremento no fator previdenciário.

Da mesma forma, em respeito ao princípio da isonomia, esse acréscimo deve ser aplicado ao segurado idoso que obtém a aposentadoria por idade urbana.

Não encontramos vedação relacionada com o financiamento do sistema, pois o tempo de atividade especial enseja o recolhimento de acréscimo contributivo por parte do empregador independentemente da espécie de benefício que o segurado venha a desfrutar no futuro.

Dessa forma, defendemos a possibilidade de utilização do acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum para fins de revisão de cálculo da RMI da aposentadoria por idade urbana, tanto no coeficiente de cálculo como no fator previdenciário. Neste sentido decidiu a 1ª Turma Recursal de Santa Catarina: Recurso Cível nº 500482143.2011.404.7205/SC. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari. Sessão de 01.03.2012.

34.12  SALÁRIO DE BENEFÍCIO PELA MÉDIA DOS 36 ÚLTIMOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO NAS APOSENTADORIAS POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDAS COM BASE NAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC N. 20/98

Quando a EC n. 20/1998 entrou em vigor, a Lei n. 8.213/1991 previa, em seu art. 29, que o salário de benefício seria apurado da seguinte forma:

O salário de benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

Assim, quando a regra de transição da EC n. 20/1998 dispõe em seu art. 9º que “Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos”, deve ser interpretado no que se refere também ao critério de cálculo do salário de benefício até então vigente.

Não há justificativa de se entender que o cálculo seja feito de outra forma, posto que a aposentadoria a que se refere a EC n. 20/1998 é a existente até aquele momento, antes da alteração da regra permanente no texto constitucional.

Vale lembrar que o mesmo ocorreu no caso dos servidores públicos quando da promulgação das EC n. 41/2003 e n. 47/2005, que retirou a integralidade e a paridade de reajuste para as aposentadorias no RPPS. Para os servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.2003 e cumprirem as regras de transição trazidas nas referidas emendas, foi garantido o direito ao cálculo anterior, com integralidade e paridade. Não seria razoável exigir do servidor o cumprimento de requisitos mais gravosos e ainda ter que se submeter à nova regra de cálculo das normas permanentes.

Regra de transição é para beneficiar o segurado não criar dupla incidência de requisitos prejudiciais ao mesmo.

Pois bem, o mesmo raciocínio interpretativo deve ser aplicado ao RGPS, para garantir-se aos segurados que cumprirem as regras de transição da EC n. 20/1998 o direito de ter seus benefícios calculados conforme a regra vigente até aquele momento, qual seja, média dos últimos 36 salários de contribuição, apurada em período não superior a 48 meses, e sem aplicação de fator previdenciário.

Nesse mesmo sentido destacamos a esclarecedora decisão emanada do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. INAPLICABILIDADE DA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO INTRODUZIDA PELA LEI 9.876/99 A BENEFÍCIOS CONCEDIDOS COM BASE NAS REGRAS DE TRANSIÇÃO.

1. De acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98, a Constituição Federal, em seu art. 201, § 7º, estabelece que fica assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher.

2. O art. 9º, caput, da EC 20/98 oferece duas opções ao segurado que já era filiado à Previdência Social quando do seu advento: aposentar-se com a regra de transição ou pela nova sistemática inaugurada, o que lhe for mais favorável (e esta é, essencialmente, a razão de ser de tal tipo de regra).

3. Em matéria previdenciária as regras de transição sempre encontram justificativa no princípio da confiança. Preservam a estabilidade da relação de confiança mútua que deve existir entre segurados e Previdência Social. Exemplo disso é a regra do art. 142 da Lei nº 8.213/91, que veio para compatibilizar a exigência de carência de 60 meses para 180 meses nos casos das aposentadorias por idade e tempo de serviço, não se tratando de respeito a direito adquirido ou a expectativas de direito, mas de respeito ao princípio da confiança.

4. A opção pela utilização da regra de transição não se restringe apenas à mera garantia aos filiados ao Regime Geral de Previdência Social antes da reforma à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional e a não submissão aos novos requisitos postos, mas, de forma mais ampla, de garantir ao segurado nesta condição o direito de ter o benefício, todo ele, calculado sem a aplicação de qualquer uma das mudanças introduzidas pela reforma constitucional.

5. Assim, se o segurado opta pela regra de transição, atendendo a todos os requisitos exigidos pelo artigo 9º (idade mínima, pedágio, tempo de serviço e carência), o faz também para que seja calculado o valor inicial do benefício consoante as regras anteriores. Afasta-se, portanto, a aplicação de quaisquer critérios atuariais do cálculo do benefício, porquanto estes fazem parte das novas normas estabelecidas pela EC nº 20/98 para o RGPS. Possibilita-se a utilização de um período básico de cálculo (PBC) de somente 36 salários de contribuição e, principalmente, exclui-se a aplicação do fator previdenciário. A utilização deste em benefício concedido com fulcro na regra de transição implica verdadeiro bis in idem quanto à valoração da idade do segurado, seja como condição para a inserção no regime transicional, seja como variável que influirá no cálculo do salário de benefício.

6. Entendimento este que traz, inclusive, outra consequência: dá “vida” ao disposto na regra de transição no que se refere ao pedágio para a inserção do segurado na regra de transição para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, fadada ao esvaziamento pelo que dispõe a mais abalizada doutrina (ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. pg. 187; CUNHA, Lásaro Cândido da. Reforma da Previdência, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. pg. 83; e MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social – Tomo II – Plano de Benefícios, 5. Ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 322), justamente pelo fato de que o cumprimento de tal pedágio tem o condão de eximir o segurado da submissão às novas regras de cálculo.

7. Regras de transição inseridas na legislação previdenciária que não podem ser mais prejudiciais aos segurados que as novas regras permanentes, sendo exatamente isto que ocorre quando se exige do segurado, na concessão das aposentadorias proporcionais do § 1º do art. 9º da EC nº 20/98, o atendimento do requisito idade mínima e pedágio, sem dispensá-lo da submissão às regras de cálculo introduzidas pela Lei nº 9.876/99.

(TRF4, AC 0007564-09.2009.404.7100, 6ª Turma, Rel. Eliana Paggiarin Marinho, DE de 09.08.2012).

Portanto, o cerne da discussão que aqui se apresenta está relacionado à indevida interpretação dada pelo INSS, que passou a aplicar o fator previdenciário criado pela Lei nº 9.876/1999 para regular a aposentadoria por tempo de contribuição, do art. 201 da Constituição, também às aposentadorias concedidas pelas regras de transição do art. 9º da EC n. 20/1998.

A alteração legislativa promovida pela Lei do Fator Previdenciário foi destinada a regular exclusivamente as aposentadorias por tempo de contribuição concedidas com base na regra permanente do art. 201 da Constituição, não podendo ser aplicada para as regras de transição da EC n. 20/1998, sob pena de inconstitucionalidade e ferimento ao direito adquirido e ao melhor benefício.

Isto porque ensejaria dupla penalização ao segurado, primeiro no tocante à necessidade de cumprimento da idade mínima e do pedágio e depois no tocante ao fator previdenciário que também é baseado na idade e no tempo de contribuição.

Dessa forma, deve ser reconhecida como inadequada a interpretação dada pelo INSS quanto ao alcance da Lei n. 9.876/1999, no que se refere às aposentadorias dos segurados que cumpriram as regras de transição da EC n. 20/1998. A norma constitucional que alterou a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários garantiu, expressamente, o direito à concessão na forma prevista até sua promulgação, mediante o cumprimento das regras de transição por ela estabelecidas.

Vale lembrar, por fim, que o exercício do direito da aposentadoria em data posterior à publicação de nova norma, no caso a Lei n. 9.876/1999, não pode ferir ou prejudicar o direito adquirido a regra diferenciada para aqueles que já haviam ingressado no RGPS antes da mudança e que venham a cumprir os requisitos diferenciados das eventuais regras de transição criadas.

Portanto, tem-se como devida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria proporcional <ou mesmo da aposentadoria integral> percebida pelos segurados quando demonstrado o cumprimento da idade mínima e do pedágio previstos no art. 9º da EC n. 20/1998.

Essa discussão chegou ao STF e teve reconhecida a existência de repercussão geral, cuja ementa é a seguinte:

Constitucional. 2. Previdenciário. Aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. Fórmula de cálculo do salário de benefício. 3. Benefícios concedidos a segurados filiados ao Regime Geral até 16.12.1998. 4. Controvérsia. Incidência do fator previdenciário (Lei 9.876/99) ou das regras de transição trazidas pela EC 20/98. 5. Cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26.11.99. 6. Relevância da questão constitucional. Repercussão geral reconhecida (RE 639.856, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 11.12.2012).

34.13  TESES SUPERADAS

Neste tópico apresentamos algumas teses de revisão de benefícios que já estão superadas, seja pela ocorrência da decadência ou da prescrição, seja pelo não acolhimento dos pleitos pelos Tribunais Superiores.

34.13.1Reajustes pelo salário mínimo de referência

Durante a vigência do Decreto-lei n. 2.351, de 7.8.87, vigorou no País o dúplice regime salarial, com a criação do piso nacional de salários e o salário mínimo de referência. Os benefícios previdenciários, mesmo os concedidos com base no salário mínimo, deviam ser reajustados com base no salário mínimo de referência, a partir da vigência do Decreto-lei n. 2.351/87 até o mês de março de 1989, em face do previsto no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, voltando os valores a ser revistos pelo número de salários mínimos da época de sua concessão, a partir do mês de abril de 1989. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 62.992-6/SP, 5a Turma, Relator Ministro Jesus Costa Lima, julgado em 10.5.95.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 15: “O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-lei n. 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência e não ao piso nacional de salários”. Atualmente esses valores encontram-se prescritos.

34.13.2Atualização monetária dos doze últimos salários de contribuição para os benefícios concedidos anteriormente à Constituição de 1988

Não há dúvidas de que a não atualização dos 12 últimos salários de contribuição diminuiu injustamente o valor inicial dos proventos cuja data de início dos benefícios foi anterior a 5.10.1988. Ocorre que a atualização monetária de todos os salários de contribuição somente foi admitida a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. O legislador constituinte, atento aos efeitos maléficos da variação inflacionária sobre o valor inicial dos proventos de aposentadoria, determinou, no art. 202, caput, da Cons-tituição Federal, que no cálculo da renda mensal inicial dos benefícios fossem corrigidos todos os salários de contribuição.

As ações previdenciárias que objetivaram a aplicação do novo critério aos benefícios concedidos anteriormente à Carta Constitucional de 1988 não alcançaram êxito, pois a nova regra não foi considerada autoaplicável. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL DE BENEFÍCIO. ARTIGO 202 DA CF/88. ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. LEI 8.213/91. INPC. SÚMULA 260 DO TFR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI 8.213/91. APLICAÇÃO DE ÍNDICE INTEGRAL. VERBA DE SUCUMBÊNCIA.

1. Incabível a atualização dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, para os benefícios concedidos antes da promulgação da atual Carta Magna, por não ter o art. 202 da CF, efeito retroativo.

2. É inaplicável a Súmula 260 do extinto TFR após 04.04.89, eis que a partir desta data os reajustes deveriam se pautar pelo disposto no art. 58 do ADCT, até a regulamentação do Plano de Custeio e Benefícios (Decretos 356 e 357 de 1991).

(...)

(STF. AI 673.707/SP. Relator Min. Joaquim Barbosa. DJe 17.02.2011).

34.13.3Súmula n. 260 do extinto TFR para benefícios que não o auxílio-doença

Referimos em tópico anterior que a aplicação da referida Súmula (260: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subsequentes, o salário mínimo então atualizado”) não tem mais efeitos práticos, salvo em relação ao auxílio-doença transformado em aposentadoria por invalidez e desde que se trate de pedido de revisão de pensão por morte originária desse benefício.

Para os demais benefícios, ocorreu a prescrição das diferenças que podiam ser postuladas, já que referida revisão deixou de produzir efeitos a partir da aplicação do art. 58 do ADCT da CF/1988. Neste sentido, a Súmula n. 29 do TRF da 2ª Região: “No reajuste dos benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social, aplica-se o critério da Súmula n. 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos até o sétimo mês após a vigência da Constituição Federal de 1988 e, a partir de então, os critérios de revisão estabelecidos nos arts. 58 do ADCT e 201, § 2º, da mesma Carta Magna”.

34.13.4Autoaplicabilidade do art. 202, caput, da Constituição de 1988 – Diferenças decorrentes do reajustamento dos benefícios concedidos entre 5.10.88 e 5.4.91 (art. 144, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91)

Na sistemática de cálculo do valor dos benefícios anterior à atual Constituição, somente os 24 últimos salários de contribuição utilizados para o cálculo do salário de benefício eram corrigidos monetariamente. A correção de todos os salários de contribuição só foi assegurada pelo art. 202, caput, da Constituição Federal. A Lei n. 8.213/91, ao regulamentar esse dispositivo constitucional, determinou a revisão dos benefícios concedidos no período de 5.10.88 a 5.4.91, para aplicar o novo critério de cálculo da renda mensal inicial, declarando, entretanto, que não seriam devidas as diferenças decorrentes dessa revisão (art. 144, parágrafo único).

O pagamento dos valores atrasados estava ligado à autoaplicabilidade do art. 202, caput, da Constituição. Essa discussão foi encerrada depois que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 202, caput, da Constituição Federal não é autoaplicável: “Direito Constitucional e Previdenciário. Aposentadoria. Cálculo do benefício. Art. 202 da Constituição Federal. 1. Conforme precedentes do STF, o disposto no art. 202 da Constituição Federal, sobre o cálculo do benefício da aposentadoria, não é autoaplicável, pois depende de legislação, que posteriormente entrou em vigor (Mandado de Injunção n. 306, RE n. 163.478 e RE n. 164.931)” (STF, REED n. 153.655/PE, Rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 16.12.94, p. 34.893).

Dessa forma, os benefícios concedidos no chamado “buraco negro” (5.10.1988 a 5.4.1991) foram revisados para que todos os salários de contribuição utilizados no cálculo do salário de benefício fossem atualizados monetariamente. No entanto, as diferenças resultantes dessa revisão, relativas às competências de outubro de 1988 a maio de 1991, não foram pagas aos beneficiários da Previdência Social. Esse procedimento, prejudicial aos interesses dos beneficiários, foi respaldado pelo Supremo Tribunal Federal.

34.13.5Aplicação do art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

O art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assim dispõe: “Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte”.

Trata-se de norma transitória que estabeleceu uma revisão das rendas mensais dos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social na época da promulgação da Constituição Federal de 1988. Determinou uma espécie de recomposição da renda mensal do benefício, a ponto de restabelecer, a partir de abril de 1989, a equivalência do valor do benefício ao número de salários mínimos à época de sua concessão.

A garantia prevista no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias teve aplicação a partir de abril de 1989 até dezembro de 1991, especificamente até 9.12.1991, quando publicado o Decreto n. 357/91, que regulamentou a Lei n. 8.213/91 (MS n. 1.233-DF, STJ, 1ª Sessão, RSTJ 30/260).

O pedido de revisão na forma do mencionado art. 58 procede apenas em relação aos benefícios iniciados antes da vigência da Constituição de 1988. Assim, os benefícios previdenciários iniciados a partir da vigência da Constituição de 1988 são excluídos expressamente do referido artigo e tiveram seu valor real preservado de acordo com os critérios definidos no art. 144 da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: “REsp. Previdenciário. Benefícios. Correção. Orientação mais recente do STF, intérprete da Constituição. A revisão dos benefícios previdenciários disposta no art. 58 do ADCT não se aplica aos benefícios concedidos após a promulgação da Constituição de 1988 (Informativo STF, n. 89, pp. 1 e 2)” (REsp n. 97.01.5518-0/RJ, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 23.3.98, p. 199). E, ainda, a Súmula n. 687 do STF: “A revisão de que trata o art. 58 do ADCT não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da Constituição de 1988”.

Na mesma linha, a decisão do Supremo Tribunal Federal a seguir transcrita: “Recurso extraordinário. Benefício Previdenciário de Prestação Continuada. Concessão desse benefício após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Inaplicabilidade do critério previsto pelo ADCT/88, art. 58. Função Jurídica da Norma de Direito Transitório. Preservação do valor real dos benefícios previdenciários (CF, art. 201, § 2º). Invocação, ainda, de matéria não prequestionada. RE conhecido e provido em parte” (RE n. 145895-0, São Paulo, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 18.8.95). No corpo do acórdão, colhe-se a fundamentação jurídica da decisão: “A norma inscrita no art. 58 do ADCT/88 foi editada com o específico objetivo de assegurar aos beneficiários do regime de Previdência Social o direito à preservação do valor real das prestações que, mantidas pelo sistema previdenciário oficial, já lhes vinham sendo pagas na data da promulgação da Constituição. O âmbito de incidência normativa do preceito constitucional transitório em questão acha-se claramente delineado pela regra que impôs, para efeito de atuação da cláusula de garantia pertinente ao reajustamento das prestações previdenciárias, a existência de uma necessária relação de contemporaneidade entre a manutenção dos benefícios de prestação continuada e a data de promulgação do texto constitucional. Vale dizer: somente os benefícios de prestação continuada mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição são suscetíveis de sofrer, nos termos prescritos pelo art. 58 do ADCT/88, a revisão de seus valores de acordo com os critérios estabelecidos nessa norma de direito transitório”.

De modo geral, não houve controvérsia quanto à aplicação do artigo constitucional transitório, pois a operação nele prevista é singela, bastando ao administrador dividir o valor inicial dos proventos pelo número de salários mínimos do mês de sua concessão. Considera-se, para este efeito, o piso nacional de salários quando vigoraram concomitantemente o salário mínimo de referência e o piso nacional de salários, instituído pelo Decreto-lei n. 2.351, de 7.8.87. O produto da operação resultava na conhecida equivalência salarial, que norteou o pagamento dos proventos no período de abril de 1989 a dezembro de 1991.

34.13.6Manutenção do valor real dos benefícios/equivalência do valor dos benefícios em número de salários mínimos

Não há que se confundir o preceito constitucional da manutenção do valor real do benefício (art. 201, § 3º) com equivalência em número de salários mínimos. Manter o valor real do benefício significa reajustá-lo de acordo com a variação inflacionária, de modo a evitar diminuição injusta do seu poder de compra. Em nenhum momento o legislador constituinte quis vincular aquela garantia ao valor do salário mínimo. Apenas no período em que vigorou o art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi o valor dos proventos fixado em número de salários mínimos. A partir daí, os indexadores adotados foram aqueles fixados pelo legislador ordinário.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal que: “Por ofensa ao art. 7º, IV, da CF, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, a Turma, julgando recurso extraordinário interposto pelo INSS, reformou acórdão do TRF da 2ª Região que adotara o índice de variação do salário mínimo como critério permanente de reajuste do benefício previdenciário percebido pelo recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido no ponto em que determinara a atualização do benefício previdenciário pela variação do salário mínimo na vigência da atual CF, ressalvado o período compreendido pelo art. 58, caput e parágrafo único, do ADCT” (RE n. 239.912/RJ, STF, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 2.3.1999, Informativo STF n. 140, de 10.3.99).

34.13.7Valor mínimo dos benefícios

A Constituição de 1988 assegurou que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo (art. 201, § 5º, da CF/88 – redação original). No entanto, a Previdência Social entendeu que essa norma não tinha aplicabilidade imediata, necessitando de lei regulamentadora, e, por isso, continuou a pagar benefícios (aposentadorias em geral e auxílio-doença) em valor abaixo do salário mínimo.

A questão foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela autoaplicabilidade do § 5º do art. 201 da Constituição. Nesse mesmo sentido, a matéria foi sumulada pelos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões, nos verbetes ns. 23, 5, 24 e 8, respectivamente. Atualmente esses valores encontram-se prescritos.

34.13.8Gratificação natalina de 1988/1989

A Previdência Social entendeu não ser autoaplicável o art. 201, § 6º, da Constituição de 1988, que garantiu o pagamento do abono anual, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. Com base nessa interpretação, os beneficiários receberam a gratificação natalina de 1988 e 1989 pela média dos proventos pagos durante o ano. O entendimento que predominou, inclusive no Supremo Tribunal Federal, foi no sentido da autoaplicabilidade do art. 201, § 6º, da CF/88, por ser norma de eficácia plena. Nesse sentido, a Súmula n. 24 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região consagrou esse entendimento: “São autoaplicáveis os §§ 5º e 6º do art. 201 da Constituição Federal de 1988”.

Dessa forma, os beneficiários faziam jus à gratificação natalina integral nos anos de 1988 e 1989, descontados os valores já pagos pelo INSS. Atualmente esses valores encontram-se prescritos.

34.13.9URP de fevereiro de 1989

As ações previdenciárias que objetivavam a aplicação do reajuste de 26,05%, concernente à reposição da Unidade de Referência de Preços – URP, no mês de fevereiro de 1989, não obtiveram êxito perante o Supremo Tribunal Federal, que entendeu inexistir direito adquirido ao reajuste (STF, ADIN n. 694-1/DF e 726-2/SP). Essa posição foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

34.13.10Salário mínimo de junho de 1989

Em junho de 1989, a Previdência Social deixou de corrigir os benefícios pelo salário mínimo de NCz$ 120,00, determinado pelo art. 1º da Lei n. 7.789/89, e adotou o valor do piso nacional de salários de NCz$ 81,40 que havia sido revogado. Fundamentou seu procedimento na alegação de que a lei revogadora fora publicada em julho de 1989, não podendo retroagir para fixar o valor do salário mínimo do mês anterior.

A posição adotada pela jurisprudência foi no sentido de que os benefícios previdenciários deveriam ser reajustados pelo novo valor do salário mínimo. Nesse sentido a Súmula n. 26 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem por base o salário mínimo de NCz$ 120,00 (art. 1º da Lei n. 7.789/89)”. Atualmente esses valores encontram-se prescritos.

34.13.11Expurgos inflacionários

O reajuste dos benefícios pelos índices de inflação expurgados nos meses de janeiro/89, março/abril/maio/90 e fevereiro/91 não foi considerado devido pela jurisprudência dominante, que entendeu inexistir direito adquirido a eles. Nesse sentido a Súmula n. 36 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990”. A mesma posição foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Supremo Tribunal de Justiça: “A jurisprudência desta corte, sufragando entendimento do STF, é pacífica no sentido de que os beneficiários do INSS não têm direito adquirido ao reajuste mensal de seus benefícios previdenciários pela incorporação dos índices inflacionários expurgados, que não se confunde com a correção monetária dos débitos cobrados em juízo, cuja incidência é devida” (REsp n. 155.627/SP. 6ª Turma. Rel. Min. Vicente Leal. DJU de 2.3.98).

Neste sentido, também, a Súmula n. 21 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs: “Não há direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na variação do IPC (Índice de Preço ao Consumidor), de janeiro de 1989 (42,72%) e abril de 1990 (44,80%)”.

34.13.12Reajuste de setembro de 1991 – Abono da Lei n. 8.178/91

A Lei n. 8.178, de 1.3.91, previu abonos aos aposentados e pensionistas da Previdência Social, nos meses de maio, junho, julho e agosto de 1991, sem direito à incorporação (art. 9º, §§ 6º e 7º). No entanto, o art. 146 da Lei n. 8.213/91 veio a permitir a incorporação do abono concedido no mês de agosto de 1991, a partir de 1.9.91, equivalendo ao percentual de 54,60%, visando estabelecer uma regra de transição entre os antigos critérios de reajustes e a nova sistemática instituída pelo art. 41 da Lei n. 8.213/91.

Posteriormente, a Lei n. 8.222/91 reajustou o salário mínimo e os salários de contribuição em 147,06%, a partir de setembro de 1991, índice que não foi repassado aos benefícios previdenciários. Por conta disso, inúmeras ações judiciais foram ajuizadas visando à obtenção do percentual de 147,06%, em setembro de 1991. O Ministério da Previdência Social, em 20.7.92, editou a Portaria n. 302, reconhecendo a todos os beneficiários o direito ao reajuste de 147,06%, a contar de 1.9.91, deduzidos os percentuais já concedidos. Em face do reconhecimento em via administrativa, essas ações perderam objeto, mas o INSS foi condenado nas custas e honorários advocatícios.

O abono concedido com base na Lei n. 8.178/91 (54,60%) ficou inserido no reajuste total de 147,06%, sendo descabida a percepção conjunta desses índices. Nesse sentido, a Súmula n. 48 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “O abono previsto no art. 9º, § 6º, letra b, da Lei n. 8.178/91 está incluído no índice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1º de setembro de 1991”.

34.13.13Reajustes quadrimestrais – IRSM – Leis ns. 8.542/92 e 8.700/93

A teor do art. 41, II, da Lei n. 8.213/91, os benefícios previdenciários passaram a ser reajustados de acordo com a variação integral do INPC, nas mesmas épocas em que o salário mínimo foi reajustado. Esse critério de reajuste vigorou até janeiro de 1993, em face da edição da Lei n. 8.542, de 23.12.92, que determinou a correção dos benefícios pelo Índice de Reajuste do Salário Mínimo – IRSM. A mecânica estabelecida pela Lei n. 8.542/92, que foi parcialmente modificada pela Lei n. 8.700, de 27.8.93, determinava reajustes quadrimestrais, com antecipações mensais correspondentes ao percentual excedente a 10% do IRSM do mês anterior. Ao final do quadrimestre, o índice integral era repassado, descontadas as antecipações concedidas. Com isso não se conformaram os beneficiários, que foram a Juízo reclamando o repasse mensal do IRSM integral, sem qualquer expurgo, como forma de preservar o valor real dos benefícios.

A jurisprudência dominante considerou constitucional a sistemática de concessão de antecipações mensais, com a utilização do redutor, com repasse integral no final do quadrimestre, desde que computada a variação inflacionária do período. Nesse sentido: “Previdência Social. Revisão de Benefício. Improcede a pretensão de que se aplique o índice integral da variação do IRSM, afastando a regra do art. 9º, § 1º, da Lei n. 8.452/92, na redação da Lei n. 8.700/93, eis que o percentual de 10% (dez por cento) não foi escoimado do reajuste, mas diferido para o final do quadrimestre legal” (AC n. 95.0413125-5/RS, TRF da 4ª Região, 5ª Turma, Rel. Juíza Virgínia Scheibe, DJU de 25.6.97, p. 048.586). “(...) O INSS não aplicou redutor no reajuste dos benefícios previdenciários, a partir de agosto de 1993, de vez que concedeu apenas antecipações de reajuste, em percentual correspondente à variação do IRSM excedente a 10% (dez por cento) no mês anterior ao do deferimento da antecipação, a qual, na forma da Lei n. 8.700/93, deveria ser compensada na data-base (setembro, janeiro e maio), ocasião na qual seria acertado o resíduo do índice inflacionário, pelo IRSM ou pelo FAS, a ser aplicado aos benefícios previdenciários na data-base, tudo nos termos do art. 9º da Lei n. 8.542/92, na redação da Lei n. 8.700/93. A sistemática de reajuste de benefícios introduzida pela Lei n. 8.700/93 é mais benéfica aos segurados e melhor atende aos princípios insertos nos arts. 194, parágrafo único, IV, e 201, § 2º, da Constituição Federal, de vez que concedeu aquela lei, aos benefícios, antecipações de reajuste em meses nos quais sobre eles não incidia reajuste ou antecipação de reajuste, na sistemática anterior, ou seja, em fevereiro, abril, junho, agosto, outubro e dezembro. (...)” (AC n. 97.0100036089-0/MG, TRF da 1ª Região, 2ª Turma, Rel. Juíza Assusete Magalhães, DJU de 30.9.1997).

A mecânica dos reajustes quadrimestrais perdurou até fevereiro de 1994, quando houve a conversão dos benefícios em URV.

34.13.14Conversão dos benefícios para URV – Lei n. 8.880/94

Foi objeto de questionamento em milhares de ações propostas contra o INSS que a conversão dos proventos para Unidade Real de Valor (URV), consoante a Lei n. 8.880/94, teria ocasionado a perda do valor real dos benefícios, pela não aplicação dos percentuais de inflação com base no IRSM dos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, ferindo o disposto no art. 201, § 2º, da Constituição Federal.

A Medida Provisória n. 434, de 27.2.94, convertida na Lei n. 8.880/94, dispôs: “Art. 20. Os benefícios mantidos pela Previdência Social são convertidos em URV em 1º de março de 1994, observado o seguinte: I – dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do último dia desses meses, respectivamente, de acordo com o Anexo I desta Lei; e II – extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes do inciso anterior”.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade da palavra “nominal”, constante do inciso I do art. 20 da Lei n. 8.880/94 (Recurso Extraordinário n. 313.382, julgado em 26.9.2002). Ou seja, decidiu que os beneficiários do RGPS não têm direito ao reajuste dos proventos quando da conversão para URV, ocorrida em março de 1994.

No mesmo sentido, a Súmula n. 1 da TNU dos JEFs: “A conversão dos benefícios previdenciários em URV, em março/94, obedece às disposições do art. 20, incisos I e II, da Lei 8.880/94 (MP n. 434/94)”.

34.13.15Reajustamento dos benefícios pelos índices integrais do IGP-DI nos meses de junho de 1997, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003

A revisão da renda mensal dos benefícios previdenciários pela variação integral dos índices do IGP-DI de 6/1997, 6/1999, 6/2000 e 6/2001, vinha sendo considerada como devida pela jurisprudência, sendo inclusive objeto da Súmula n. 3, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 376.846/SC, em Sessão Plenária do dia 24.09.2003 (DJU de 21.10.2003), de que foi relator o Ministro Carlos Velloso, decidiu, por maioria, pela constitucionalidade material dos decretos e diplomas legislativos que determinaram os índices de reajustamento dos benefícios previdenciários nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001. Por outro lado, eventual inconstitucionalidade formal relativamente aos anos de 2001, 2002 e 2003 – em razão de os reajustamentos dos benefícios previdenciários terem sido fixados pelos Decretos ns. 3.826, de 31.5.2001, 4.249, de 24.5.2002 e 4.709, de 29.5.2003, e não por lei – em nada aproveitaria aos segurados, uma vez que traria por consequência a necessidade de serem fixados novos índices (sob pena de não existir índice algum), e estes seriam os estipulados nos decretos mencionados, ante a constitucionalidade material dos índices de reajustamento, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Assim, os pedidos de reajustamento do valor do benefício previdenciário, mediante a aplicação dos índices integrais do IGP-DI, nos anos de 1997, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, não obtiveram êxito.

Após a decisão do STF, a Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais cancelou a Súmula n. 3 e editou a de n. 8, com o seguinte teor:

Benefícios Previdenciários. Os benefícios de prestação continuada, no regime geral da Previdência Social, não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001.

34.13.16Revisão da renda mensal da pensão por morte

No regime anterior à Lei n. 8.213/91, o valor mensal da pensão por morte era equivalente a cinquenta por cento do salário de benefício, acrescido de dez por cento por dependente (Lei n. 3.807/60, art. 37; Decreto n. 89.312/84, art. 48).

Com a entrada em vigor da Lei n. 8.213/91, o valor mensal da pensão por morte passou a ser constituído de uma parcela, relativa à família, de oitenta por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de dez por cento do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de duas (art. 75).

Posteriormente, o mencionado art. 75 foi alterado pela Lei n. 9.032, de 28.4.95, elevando a renda mensal para cem por cento do salário de benefício. Por fim, a MP n. 1.523-9, de 27.6.1997, reeditada até a conversão na Lei n. 9.528, de 10.12.97, determinou a atual redação do art. 75, verbis:

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.

A questão debatida diz respeito à possibilidade e obrigatoriedade da aplicação de lei nova a efeitos futuros de situações jurídicas definitivamente constituídas no passado (anteriormente à vigência da lei nova), ante a necessidade de respeito ao ato jurídico perfeito.

De acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, as Leis n. 8.213/91 e n. 9.032/95 deveriam incidir imediatamente sobre todos os benefícios de pensão, independentemente da lei vigente ao tempo do óbito do segurado, sem, contudo, retroagirem à época anterior as suas respectivas vigências, respeitando-se, sempre, a prescrição quinquenal. Neste sentido: Embargos de Divergência em REsp n. 297.274-AL, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 11.9.2002; REsp n. 263.697-Al, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 5.2.2001.

No mesmo sentido, a Súmula n. 15 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs: “O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991”.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários ns. 416.827 e 415.454, Rel. Min. Gilmar Mendes, por maioria de votos (7X4) decidiu que a Lei n. 9.032/95 não atinge os benefícios cuja data de início é anterior à edição da norma. Prevaleceu o entendimento da ausência de fonte de custeio adequada para a pretendida revisão, como exige o parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal, que diz que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (DJ 26.10.2007).

34.13.17Demais revisões decorrentes da Lei n. 9.032/95

A Lei n. 9.032/95 também majorou o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de outros benefícios, quais sejam: a aposentadoria por invalidez, a aposentadoria especial e o auxílio-acidente.

O direito à revisão com base nos novos coeficientes previstos na Lei n. 9.032/95 foi fulminado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, conforme se observa do precedente que segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE. LEI 9.032/95. AUMENTO DO SALÁRIO DE BENEFFÍCIO. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. A decisão concessiva de revisão para 100% do salário de benefício nas hipóteses de pensão por morte, aposentadoria por invalidez e aposentadoria especial, instituídas em período anterior ao da vigência da Lei 9.032/95, é contrária à Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 621944 ED/PR. 2ª Turma. Relator Ministro Joaquim Barbosa. DJ 07.12.2007)

Em relação ao auxílio-acidente, que substitui o auxílio suplementar ao acidentado, o STJ entendia viável a revisão, mesmo após os precedentes do STF quanto à pensão por morte (REsp 93259/SP. 5ª Turma. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 10.3.2008). No entanto, o STF julgou o tema em Repercussão Geral e reafirmou a jurisprudência quanto à inaplicabilidade da revisão do percentual do auxílio-acidente pelo advento da Lei n. 9.032/95 (RE 613033 RG/SP – DJe 09.06.2011), fulminando essa possibilidade de revisão.

34.13.18Salário de benefício de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença – Art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91

Essa revisão buscava fixar a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, precedida de auxílio-doença, com base na regra de apuração do salário de benefício prevista no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, que estabelece: “Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo”.

O INSS utiliza a sistemática de cálculo contida no art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, segundo o qual a RMI da aposentadoria por invalidez oriunda da transformação de auxílio-doença deverá ser de 100% do salário de benefício que serviu de base ao cálculo da RMI daquele auxílio, reajustado pelos índices de correção dos benefícios em geral.

A questão, embora polêmica, teve precedentes favoráveis, conforme se observa na uniformização feita pela TNU: “No cálculo do salário de benefício de aposentadoria por invalidez, precedida de auxílio-doença, deve ser observado o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, considerando o salário de benefício do auxílio-doença como se fosse salário de contribuição e não a simples majoração de seu coeficiente de cálculo para 100% do salário de benefício com base no artigo 36, parágrafo 7º, do Decreto nº 3.048/99” (PEDILEF 200851510054740. DJ 13.5.2009).

No entanto, o Plenário do STF julgando a matéria com Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 583834/SC, Relator Ministro Ayres Britto, DJe 14.02.2012, validou a regra de cálculo utilizada pelo INSS, conforme da ementa que segue:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.

2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.

3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.

4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social. Brasília, Rede Brasil/LTr, fev./1999.

²     THIESEN, Ana Maria Wickert et alii; Vladimir Passos de Freitas (Coord.). Direito previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais. 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 142.

³     Notícia na íntegra disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=231309> Acesso em: 24 set. 2013.

PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS

Por haver obrigação da Previdência Social em conceder os benefícios, impõe-se que a lei estabeleça o tempo, o lugar e a forma de cumprimento desta obrigação.

Quanto ao período de pagamento, o art. 41 da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 11.665, de 29 de abril de 2008) estabelece que os benefícios com renda mensal superior a um salário mínimo serão pagos do primeiro ao quinto dia útil do mês subsequente ao de sua competência, observada a distribuição proporcional do número de beneficiários por dia de pagamento.

Os benefícios com renda mensal no valor de até um salário mínimo serão pagos no período compreendido entre o quinto dia útil que anteceder o final do mês de sua competência e o quinto dia útil do mês subsequente, observada a distribuição proporcional dos beneficiários por dia de pagamento.

O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão.

Considera-se dia útil aquele de expediente bancário com horário normal de atendimento.

O fato de o INSS ter dividido os segurados em tantos grupos quantos são os dias fixados para pagamento das aposentadorias atende a exigências de ordem operacional. Considerando-se o número de segurados da Previdência Social, podemos concluir que seria impraticável efetuar o pagamento de todos num mesmo dia.

No âmbito dos serviços públicos, é razoável tolerar-se pequena defasagem, inevitável em função do necessário procedimento para alocação de recursos, que não se desenvolve como na órbita privada. Aliás, este é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Previdenciário. Revisão de Benefício. Reajuste Integral. Valor Real. Correção Monetária. 1. O reajuste dos benefícios previdenciários e a manutenção de seu valor real estão assegurados pelo art. 41, inc. I, da Lei de Benefícios. 2. Incabível a correção monetária no período legalmente previsto para os pagamentos do primeiro ao décimo dia útil do mês seguinte ao da competência pois não houve atraso no pagamento e sim mero escalonamento. 3. Ação Improcedente” (AC n. 0429355-95-SC, TRF da 4ª Região, 3ª Turma, DJU de 27.12.95, p. 89.460).

Ademais, é obrigação do Instituto Nacional do Seguro Social fornecer ao beneficiário demonstrativo minucioso das importâncias pagas, discriminando o valor da mensalidade, as diferenças eventualmente pagas, com o período a que se referem, e os descontos efetuados (art. 155 do Decreto n. 3.048/99).

Sobre a forma de pagamento, dispõe o Regulamento que os benefícios poderão ser pagos mediante depósito em conta corrente, em nome do beneficiário (art. 166 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003). O § 3º do mesmo art. 166, sobre a hipótese de contas inativas, dispõe que, na hipótese da falta de movimentação relativa a saque em conta corrente cujos depósitos sejam decorrentes exclusivamente de pagamento de benefícios, por prazo superior a sessenta dias, os valores dos benefícios remanescentes serão estornados e creditados à Conta Única do Tesouro Nacional, com a identificação de sua origem.

A forma de apuração do imposto de renda sobre os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, foram regulamentos pela Lei n. 12.350, de 20.12.2010, que acrescentou o art. 12-A à Lei n. 7.713/88. A norma estabelece, entre outros pontos, que o imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

O benefício será pago diretamente ao beneficiário, salvo em caso de ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção. O beneficiário menor, a partir dos 16 anos, tem capacidade para firmar recibo de pagamento de benefício, independentemente da presença de seu responsável legal, salvo se absolutamente incapaz (art. 163 do Regulamento). Quanto aos analfabetos, a impressão digital aposta na presença de servidor do INSS ou representante da Previdência Social vale como assinatura para quitação do benefício (art. 164 do Regulamento).

Na hipótese de beneficiário absolutamente incapaz, ausente ou impossibilitado de comparecer pessoalmente para receber, o benefício será pago a terceiro, cumpridas as exigências previstas no Decreto n. 3.048/99, que serão vistas a seguir.

Sobre os valores de benefícios pagos em atraso, na via administrativa, incide correção monetária, em face da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Nesse sentido preconiza a Súmula n. 9 do Tribunal Regional Federal da 4a Região: “Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar” (DJ de 6.11.92).

A Advocacia-Geral da União, visando eliminar discussões judiciais e padronizar o entendimento na Administração Federal, baixou sobre a matéria o seguinte enunciado:

Súmula n. 38: “Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial.

A correção dos débitos previdenciários vencidos após a edição da Lei n. 6.899/81, que determinou a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial, deve obedecer aos critérios nela contidos. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Previdenciário. Revisional de Benefícios. Correção Monetária. Súmula 71 do TFR. Lei n. 6.899/81. Súmula 148, STJ. Verba Honorária. Percentual. Prestações Vincendas. 1. A Súmula 71, do TFR, não é mais aplicável, como critério de correção monetária, nos débitos vencidos após a vigência da Lei n. 6.899/81. Súmula 148, STJ. 2. Em face do caráter alimentar do benefício previdenciário, a correção monetária deve incidir desde quando as parcelas em atraso não prescritas passaram a ser devidas, mesmo que em período anterior ao ajuizamento da ação. 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (REsp n. 167.993-SP, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 22.6.98).

A atualização monetária das parcelas em atraso deve incluir os expurgos inflacionários de janeiro/89, de março/abril/maio/90 e fevereiro/91. Nesse sentido, vale lembrar os entendimentos definidos pelas Súmulas ns. 32 e 37 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a seguir transcritas: “Súmula n. 32 – No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo à correção monetária de janeiro de 1989”. “Súmula n. 37 – Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991”.

O Superior Tribunal de Justiça manteve o mesmo posicionamento: “A incidência dos expurgos inflacionários, ainda que de ofício, no cálculo da correção monetária em conta de liquidação de sentença, não ofende a qualquer texto legal” (REsp n. 157.614/SP, 5ª Turma, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 30.3.98, p. 124).

A correção monetária incide a partir do vencimento de cada prestação, devendo ser calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n. 4.257/1964); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n. 2.284/1986); BTN (02/89 a 02/91, Lei n. 7.777/1989); INPC (03/91 a 12/92, Lei n. 8.213/1991); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n. 8.542/1992); URV (03 a 06/94, Lei n. 8.880/1994); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n. 8.880/1994); INPC (07/95 a 04/96, MP n. 1.053/1995); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/1998, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n. 8.880/1994); INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/2003, combinado com a Lei n. 11.430/2006, precedida da MP n. 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/1991, e REsp n. 1.103.122/PR).

Estava uniformizado no STJ que, a contar de 01.07.2009, data em que passou a vigorar a Lei n. 11.960/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997), deveriam incidir uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (EREsp 1.207.197/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 02.08.2011).

No entanto, os índices previstos na Lei n. 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, deixaram ser aplicados por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do art. 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 62/2006. Essa decisão, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do § 2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do § 12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n. 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei n. 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial – TR).

Diante disso, impõe-se a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs n. 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no tocante a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n. 11.960/2009, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. Nesse sentido, a orientação da TNU: PU 0003060-22.2006.4.03.6314/SP, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, Sessão de 09.10.2013.

35.1  PAGAMENTO FEITO A TERCEIROS

O Regulamento prevê a possibilidade de pagamento do benefício a procurador, cujo mandato não terá prazo superior a doze meses, podendo ser renovado ou revalidado pelos setores de benefícios do INSS (art. 156 do Decreto n. 3.048/99), não podendo ser recusada a procuração, salvo por inidoneidade do documento ou do mandatário, observando-se as normas do Código Civil para a constituição de mandato. O procurador deverá firmar termo de compromisso perante a Previdência Social, em que se comprometerá a noticiar ao INSS qualquer evento que possa vir a causar a anulação da procuração (revogação do mandato, óbito do outorgante), sob pena de responder penalmente por não informar tais ocorrências (art. 156, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99).

Uma mesma pessoa só será admitida como procuradora de vários beneficiários nos casos de: representantes credenciados de instituições de tratamento coletivo de indivíduos portadores de algum tipo de incapacidade ou enfermidade (leprosários, asilos e congêneres); parentes de primeiro grau dos beneficiários; ou em outros casos, a critério do INSS (art. 159 do Decreto). São impedidas de exercer o mandato para percepção de benefícios previdenciários: os servidores públicos e militares em atividade, salvo se parentes do beneficiário até o segundo grau civil; e os incapazes para os atos da vida civil, ressalvado o disposto no art. 1.298 do antigo Código Civil (art. 666 do Código Civil vigente) – art. 160 do Decreto. A procuração, por seu turno, pode ser outorgada por qualquer beneficiário maior de 18 anos ou emancipado, no gozo dos seus direitos civis, já que a alteração da maioridade civil no Código, nesse caso, afeta a norma previdenciária, não se tratando de direito a benefício, mas de ato jurídico praticado na forma da lei civil.

O benefício devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz será pago ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, na sua falta e por período não superior a seis meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento, conforme previsto no art. 110 da Lei n. 8.213/91 e no art. 162 do Decreto n. 3.048/99. O prazo de seis meses poderá ser prorrogado por iguais períodos, desde que comprovado o andamento regular do processo legal de tutela ou curatela.

O valor não recebido em vida pelo segurado somente será pago a seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, a seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento, consoante previsão contida no art. 112 da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: TRF da 4a Região, Embargos Infringentes em AC n. 2000.70.00.001185-1/PR, 3a Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, sessão de 14.11.2001.

35.2  INTANGIBILIDADE DO VALOR DO BENEFÍCIO

Cabe ao INSS fornecer ao beneficiário demonstrativo minucioso das importâncias pagas, discriminando-se, entre outros aspectos, os descontos efetuados. Trata-se do princípio da intangibilidade do valor do benefício, que se desdobra por várias regras de proteção ao indivíduo beneficiário da Previdência Social.

Assim é que, a priori, o valor recebido a título de benefício é insuscetível de débitos. Porém, de acordo com o art. 115 da Lei n. 8.213/1981, o INSS pode descontar da renda mensal do benefício as seguintes parcelas:

–contribuições devidas pelo segurado à Seguridade Social (quando em atividade);

–pagamentos de benefícios em valores além dos devidos;

–imposto de renda a ser retido na fonte;

–alimentos devidos em função de sentença judicial;

–mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados; e

–pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas ou privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício.

Ainda, segundo a Lei n. 8.213/1991, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento. A exceção diz respeito a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado pela Lei de Benefícios, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial (art. 114 da Lei n. 8.213/1991).

Quanto ao desconto de benefícios pagos além do devido, a TNU entendeu não ser possível tal procedimento em caso de habilitação de outro pensionista após a data de início do benefício. Ou seja, quando o rateio de pensão por morte em razão da superveniente inclusão de novo beneficiário opera efeitos retroativos, a redução no valor da cota do pensionista mais antigo não lhe acarreta a obrigação de devolver o valor recebido a maior no período anterior ao desdobramento do benefício (PEDILEF 557315420074013400, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU de 25.05.2012).

A forma de devolução das importâncias recebidas indevidamente está disciplinada no art. 154 do Decreto n. 3.048/1999, que estabelece, entre outras medidas:

a) nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento, independentemente de outras penalidades legais;

b) caso o débito seja originário de erro da Previdência Social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito;

c) se o débito for originário de erro da Previdência Social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser atualizado e devolvido, da seguinte forma:

I – no caso de empregado, mediante desconto, da remuneração paga pelo empregador; e

II – no caso dos demais beneficiários, mediante a inscrição em dívida ativa.

Importante referir que o STJ decidiu, em recurso repetitivo, que não é possível a inscrição em dívida ativa de valor correspondente a benefício previdenciário indevidamente recebido e não devolvido ao INSS. Isso porque, os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, qualificados como enriquecimento ilícito, não se enquadram no conceito de crédito tributário ou não tributário previsto no art. 39, § 2º, da Lei n. 4.320/1964, a justificar sua inscrição em dívida ativa. Sendo assim, o art. 154, § 4º, II, do Decreto n. 3.048/1999, que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, não encontra amparo legal (REsp 1.350.804-PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.06.2013).

Quanto aos valores recebidos de boa-fé, assim como os recebidos por decisão judicial posteriormente revogada, entendemos que não é preciso devolver, diante do caráter eminentemente alimentar do benefício previdenciário. Essa era a orientação do STJ (EDcl no REsp 991.030/RS, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 06.09.2010) e também da TNU expressa na Súmula n. 51: “Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

No entanto, a matéria foi reapreciada pela Primeira Seção do STJ, que revisou esse entendimento passando a admitir a devolução dos valores recebidos indevidamente por beneficiários de boa-fé em decorrência de decisão judicial (não se enquadrando nesta hipótese os valores recebidos por força de sentença transitada em julgado), consoante precedente que segue:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.

(...) 11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991).

(REsp 1.384.418/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 30.08.2013).

Quanto ao tema, o STF não conheceu de recurso por considerar que a questão é adstrita ao âmbito infraconstitucional (AG. REG. no ARE 656.121-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25.09.2012), mas no passado o STF já havia decidido que: “O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor” (MS 26.085/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.06.2008).

A nova orientação do STJ fere a lógica do sistema previdenciário, voltado que é a oferecer prestações de natureza alimentar e de cunho social. Espera-se que ocorra uma reapreciação da matéria de modo a preservar situações consolidadas, evitando-se a insegurança jurídica de quem obtém o benefício pela via judicial, mesmo que por antecipação de tutela, uma vez que evidenciado que se trata de recebimento de boa-fé e mais, amparado por decisão judicial.

35.3  ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS

O recebimento conjunto de mais de um benefício previdenciário sofre limitações impostas pela Lei n. 8.213/91 e pelo Decreto n. 3.048/99, sendo ressalvado o direito adquirido dos beneficiários que já acumulam essas prestações com base em legislação anterior. Não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios:

–aposentadoria com auxílio-doença;

–aposentadoria com auxílio-acidente, salvo com DIB (data de início de benefício) anterior a 11.11.97;

–mais de uma aposentadoria, exceto com DIB anterior a janeiro de 1967;

–aposentadoria com abono de permanência em serviço;

–salário-maternidade com auxílio-doença;

–mais de um auxílio-acidente;

–mais de uma pensão deixada por cônjuge e/ou companheiro(a), ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa;

–seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente (art. 124 da Lei n. 8.213/91);

–benefícios previdenciários com benefícios assistenciais pecuniários, exceto a pensão especial mensal aos dependentes das vítimas da hemodiálise em Caruaru (Lei n. 9.422, de 24.12.96).

Em consonância com o disposto no art. 2º, § 1º da Lei n. 10.666, de 8.5.2003, “o segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso”. Assim, não se permite a acumulação de auxílio-reclusão e benefícios pagos ao segurado em cumprimento de pena privativa da liberdade, cabendo a opção pelo benefício de maior renda, opção esta declarada pelo segurado e dependentes. A lei silencia, porém entendemos que, em caso de discórdia entre estes, mantém-se o auxílio-reclusão, porque pago diretamente aos dependentes, cuja subsistência se encontra em maior risco que a do segurado.

O dependente que requerer pensão de cônjuge ou companheiro(a) e já estiver recebendo pensão decorrente de óbito de outro cônjuge ou companheiro(a) já falecido, e ambas não sejam decorrentes de ação judicial ou recursal, ficará obrigado a optar pela mais vantajosa. Excepcionalmente, no caso de óbito de segurado que recebia cumulativamente duas ou mais aposentadorias concedidas por ex-Institutos (IAP), respeitado o direito adquirido previsto no art. 124 da Lei n. 8.213/91, será devida a concessão de tantas pensões quantos forem os benefícios que as precederam.

A proibição de acumulação de benefícios referida acima diz respeito ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Nada impede que o beneficiário acumule prestações do RGPS com prestações oriundas de outros regimes, desde que cumprindo os requisitos para o recebimento, e desde que inexista norma proibitiva para tanto. Sobre a acumulação de benefícios, escreve Wladimir Novaes Martinez: “Diante do número crescente de espécies de prestações contempladas e do fato de, individualmente, possuírem ou não caráter substituidor dos salários, com atribuições distintas e, também, possivelmente, em algum momento histórico, existirem múltiplos regimes compondo o sistema nacional, a lei deve estabelecer as regras de acumulação. Num mesmo regime, os benefícios de igual natureza não podem ser recebidos simultaneamente, inadmitindo-se sua concessão, para pessoa idêntica, com diferentes eventos determinantes. Assim, a proibição de percepção de aposentadoria por invalidez e por idade. Do ponto de vista atuarial, nada impede a fruição de mensalidades iguais oriundas de diferentes regimes, se o segurado está obrigatoriamente sujeito à filiação e às contribuições e se atendida, em todas as hipóteses, a natureza substituidora da prestação de pagamento continuado. Se professora leciona de manhã para o Estado e, à tarde, para o Município, é correto deferir-lhe benefícios correspondentes aos dois salários”.¹

Outra orientação firmada pelo STJ sobre o tema autoriza o aproveitamento de eventual excesso de tempo de serviço calculado em um regime para efeito de aposentadoria por tempo de serviço em outro regime. Isso significa que o servidor aposentado em Regime Próprio, por exemplo, que tem sobra de períodos, caso solicite outra aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), poderá utilizar o tempo que sobrou do estatutário no cálculo para a nova aposentadoria. As decisões têm por base o artigo 98 da Lei n. 8.213/1991.

Os ministros também julgaram no sentido de aceitar a utilização de períodos fracionados adquiridos em determinado regime para a soma em outro, com o objetivo de alcançar o tempo exigido para a concessão de aposentadoria. A possibilidade de expedição de documento para comprovar tempo de contribuição em período fracionado está prevista no artigo 130 do Decreto n. 3.048/1999.

No entanto, no caso de utilização do período fracionado, este tempo de serviço só poderá ser utilizado para uma única aposentadoria, não podendo mais ser contado para qualquer efeito no outro regime. Vale destacar que, neste caso, o beneficiado vai receber proventos de acordo com o regime no qual será aposentado, com a devida compensação financeira entre os dois regimes, ou seja, se concedida aposentadoria como servidor público, vai receber proventos pelo regime próprio; se aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, os valores serão calculados de acordo com este regime (REsp 924423, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 19.5.2008).

Sobre a questão de acumulação de benefícios rurais, especialmente no período pretérito ao da unificação realizada pelo RGPS (Lei n. 8.213/91), a TNU dos JEFs editou a Súmula n. 36, no sentido de que: “Não há vedação legal à acumulação da pensão por morte de trabalhador rural com o benefício da aposentadoria por invalidez, por apresentarem pressupostos fáticos e fatos geradores distintos”.

Quanto à possibilidade de cumulação do auxílio-acidente e de aposentadoria a Primeira Seção do STJ, em contrariedade com os precedentes anteriores da Terceira Seção do STJ, firmou orientação (Recurso Especial julgado pelo Regime de Recurso Repetitivo – art. 543-C do CPC) no sentido de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida pela MP n. 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997. Quanto ao momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual se considera “como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro” (REsp nº 1.296.673/MG. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 03.09.2012).

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¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 306.

ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS

Antes de adentrar a análise dos benefícios em espécie, cumpre-nos comentar os infortúnios decorrentes do ambiente de trabalho – os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais.

Segundo o Anuário Estatístico da Previdência Social de 2011 (dado mais recente divulgado, disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/estatisticas/aeps-2011-secao-iv-acidentes-do-trabalho-tabelas/>), o número de acidentes do trabalho notificados foi de 752.121 em 2009, 729.413 em 2010 e 730.585 em 2011, sendo que naquele mesmo ano 2.884 desses acidentes levaram trabalhadores a óbito e 14.811 culminaram em incapacidade permanente (invalidez). O Ministério da Previdência Social gasta atualmente quase R$ 9,8 bilhões ao ano em aposentadorias especiais e custos com acidentes de trabalho. Adicionados os custos indiretos, esse valor pode chegar a R$ 40 bilhões ao ano, segundo o diretor do Departamento de Política de Saúde e Segurança Operacional do Ministério, Remígio Todeschini (informações contidas no Informativo da Agência Radiobrás do dia 26.11.2007). Ressalta o ex-Ministro da pasta, Reinhold Stephanes, o fato de que o lamentável desses dados é que a grande maioria dos acidentes e doenças poderia ser evitada, com a adoção de programas de prevenção de acidentes pelas empresas.¹

Apesar da exigência legal de adoção, pelo empregador, de normas de higiene e segurança no trabalho, e da imposição de indenização por danos causados, em casos de conduta comissiva ou omissiva do empregador, o número de acidentados é absurdo. O aspecto da prevenção, em regra, é relegado a segundo plano pelas empresas, sendo a razão de tais números.

36.1  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA

O surgimento da proteção do trabalhador em face dos riscos da perda da capacidade laborativa e, consequentemente, de sua subsistência coincide, em grande parte, com o nascimento do Direito do Trabalho. Explica Russomano, com amparo em Almansa Pastor, que, fazendo-se uma síntese histórica do desenvolvimento do Direito do Trabalho, não raramente se observa que “os primeiros ensaios de uma legislação social foram feitos no domínio dos acidentes e das moléstias profissionais”.²

No tocante à proteção do trabalhador em face dos acidentes ocorridos em função do trabalho, observa-se evolução semelhante no Brasil.

O primeiro diploma a tratar da matéria foi o Código Comercial (1850), que previa a garantia de pagamento de três meses de salários ao preposto que sofresse acidente em serviço (art. 78).

A Lei n. 3.724, de 15.1.19 – primeira lei geral sobre acidentes do trabalho –, baseou-se na teoria da responsabilidade objetiva do empregador, pois previa a responsabilidade do empregador pelos acidentes de trabalho decorrentes de dolo ou culpa e, ainda, de casos fortuitos; não havia tarifação da indenização, nem a obrigatoriedade de que o empregador fizesse seguro de acidente de trabalho para seus empregados. As regras e parâmetros para a definição do valor devido eram as do Código Civil antigo. Antes disso, as Ordenações Filipinas e o próprio Código Civil definiam a responsabilidade civil subjetiva, havendo necessidade de que a vítima provasse a culpa do empregador (culpa aquiliana).

A Constituição de 1934 foi a primeira a mencionar a proteção ao acidente de trabalho (art. 121, § 1º, h), como prestação previdenciária, mantida em legislação à parte, e o seguro de natureza privada, a cargo da empresa.

O Decreto n. 24.637, de 10.7.34, dispôs sobre o direito à pensão para os herdeiros do acidentado. E o Decreto-lei n. 7.036, de 10.11.44, ampliou a proteção do trabalhador urbano quanto a acidentes de trabalho para abarcar as concausas, o período in itinere e intervalos do trabalho; a partir da edição dessa norma, o seguro obrigatório é devido cumulativamente com as prestações previdenciárias. Adota-se aí o sistema de indenização dito tarifado, pois fixa o valor do benefício acidentário em parâmetros que levam em conta a remuneração do indivíduo, em substituição à concepção de indenização em parcela única, em que existia uma tabela, na qual “cada parte do corpo tinha um valor”.³

A Carta Política de 1946 menciona expressamente a obrigação do empregador em manter o Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT (art. 158, XVII) – separadamente da previdência social. A Constituição outorgada em 1967 não trouxe inovações quanto ao texto anterior.

Já a Lei n. 5.316/67 alterou substancialmente o disciplinamento legal da proteção acidentária, pois, adotando a teoria do risco social, integrou a partir de então o seguro de acidentes de trabalho na Previdência, englobando as doenças profissionais e do trabalho, e excluiu a exploração deste ramo por seguradoras privadas, tornando o SAT monopólio do Estado; além disso, retirou a carência para a aposentadoria e pensão acidentárias. A norma foi recepcionada pela Emenda n. 1/69, que manteve a integração do SAT à Previdência, mediante custeio tripartite.

A Lei n. 6.195, de 19.12.74, estendeu o SAT aos rurais, estando estes, a partir de então, amparados pelos benefícios acidentários. Antes, a aplicação das normas sobre proteção acidentária somente seria feita por analogia.

A Lei n. 6.367, de 19.10.76, alterou a composição do tríplice custeio do SAT pela União, pelos trabalhadores e pelas empresas, estabelecendo um acréscimo de contribuição a cargo destas últimas (art. 15).

A Constituição de 1988 insere o acidente de trabalho como risco social, logo passível de proteção previdenciária (art. 201, I). O SAT volta a ser encargo somente do empregador (art. 7º, XXVIII), independentemente da indenização devida por dolo ou culpa. Adota-se, cumulativamente, a teoria do risco empresarial, com a do risco social.

As Leis ns. 8.212 e 8.213/91, em seus textos originais, tratam do acidente do trabalho com benefícios diferenciados, regulamentando o custeio pelo empregador (art. 22, II, da Lei de Custeio), mantida a exclusividade de oferecimento do SAT pela previdência estatal.

A Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, dispôs que o benefício de prestação continuada de cunho acidentário seria equiparado ao benefício previdenciário, calculando-se a renda mensal com base no salário de benefício, não mais pelo salário de contribuição da data do acidente, que, na maioria das vezes, era mais vantajoso. Revogou, outrossim, o art. 123 da Lei n. 8.213/91, que possibilitava a conversão da aposentadoria por tempo de serviço ou por idade em aposentadoria por invalidez acidentária, sempre que o aposentado apresentasse doença profissional ou do trabalho relacionada com as condições que exercia anteriormente à aposentadoria.

A Lei n. 9.129/95 alteraria a forma de cálculo do auxílio-acidente, que passava a ser em percentual único, em vez dos três patamares de até então.

A EC n. 20/1998 estabeleceu, de forma programática, a possibilidade de que o seguro de acidentes do trabalho a cargo da empresa pudesse ser objeto de cobertura pelo RGPS e pela iniciativa privada, de forma concorrente; todavia, a matéria não foi regulamentada, mantendo-se a fórmula da proteção acidentária por meio das regras de custeio da Seguridade Social – Lei n. 8.212/1991 e sua regulamentação.

A EC n. 72/2013, que ampliou os direitos sociais da categoria dos empregados domésticos, estendeu a estes a cobertura acidentária, remetendo à lei a regulação do tratamento tributário da matéria.

36.2  CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO

Segundo o conceito legal, acidente de trabalho é aquele decorrente do exercício do trabalho a serviço da empresa ou decorrente do trabalho prestado pelos segurados especiais – art. 19 da Lei n. 8.213/91.

O conceito do art. 19 da LBPS identifica o acidente típico como sendo aquele sofrido “pelo segurado a serviço da empresa”, ou pelo segurado especial. Restariam excluídos por esse conceito os empregados domésticos.

Todavia, com a promulgação da EC n. 72, de 2013, é de se questionar a prevalência de tal exclusão. Tramita no Congresso Nacional projeto de lei que visa alterar o texto em comento, para incluir o empregado doméstico. Surge daí um debate importante – a partir de quando os domésticos passam a fazer jus à proteção acidentária: se apenas quando entrar em vigor a lei que vier a alterar o art. 19, antes indicado, ou se desde a promulgação da EC n. 72, ante a autoaplicabilidade da norma de direito fundamental.

Entendemos que a demora na produção da lei não pode subtrair dos segurados a proteção – até porque os benefícios acidentários e toda a disciplina concernente a eles já existe em relação aos demais segurados, bastando que se faça a interpretação do texto do art. 19 da Lei n. 8.213/1991 em conformidade com a nova ordem constitucional erigida pós EC n. 72, desconsiderando-se o discrímen antes existente – aliás, nada razoável, pois os empregados domésticos sempre foram vítimas de acidentes durante a atividade laborativa, sendo deveras injusta a ausência de proteção acidentária, especialmente, em termos práticos, pela ausência de concessão de auxílio-acidente a estes, quando vítimas de acidentes com sequelas.

Em último caso, seria o caso de mandado de injunção, para assegurar a esta categoria os benefícios acidentários pautando-se nas mesmas regras já atribuídas aos segurados empregados urbanos e rurais, a exemplo do que ocorreu com os servidores públicos vinculados a Regimes Próprios de Previdência, que tiveram seu direito à aposentadoria especial reconhecido pelo STF utilizando-se do aludido remédio constitucional.

Os médicos-residentes, apesar de enquadrados como contribuintes individuais, tinham direito à proteção acidentária na forma da Lei n. 8.138/90, que conferiu nova redação ao art. 4º da Lei n. 6.932/81. Todavia, a Medida Provisória n. 536/2011 alterou novamente o artigo em questão, suprimindo a previsão de proteção acidentária ao médico-residente. Assim, a concessão de benefícios acidentários a pessoas enquadradas nessa atividade se limita a 24.6.2011, data da publicação da referida MP.

Para se ter um conceito mais próximo do chamado acidente típico, devemos nos socorrer dos estudiosos do tema. Russomano, ao tentar defini-lo, busca amparo na doutrina francesa: “O acidente de trabalho, pois, é um acontecimento em geral súbito, violento e fortuito, vinculado ao serviço prestado a outrem pela vítima que lhe determina lesão corporal. (Por aproximação, podemos dizer que é esse o pensamento de Rouast e Givord “Traité sur Accidents du Travail”, p. 98)”.⁴

São, portanto, a nosso ver, características do acidente de trabalho: a exterioridade da causa do acidente; a violência; a subtaneidade e a relação com a atividade laboral.

Dizer que o acidente de trabalho decorre de um evento causado por agente externo significa que o mal que atinge o indivíduo não lhe é congênito, nem se trata de enfermidade preexistente. Observe-se que, neste ponto, não entendemos por exterioridade a impossibilidade de que o fato tenha sido provocado pela vítima. A partir da inclusão das prestações por acidente de trabalho no âmbito da Previdência Social, está-se diante da teoria do risco social, segundo a qual é devido o benefício, independentemente da existência de dolo ou culpa da vítima. Vale dizer, mesmo quando esta tenha agido com a intenção de produzir o resultado danoso para a sua integridade física, ainda assim fará jus à percepção do seguro social.

O acidente é um fato violento, no sentido de que produz violação à integridade do indivíduo. É da violência do evento que resulta a lesão corporal ou a perturbação funcional que torna o indivíduo incapaz, provisória ou definitivamente, ou lhe causa a morte. O acidente que não gera danos à integridade do indivíduo não integra, portanto, o conceito.

Ele decorre de um evento súbito. O fato causador do infortúnio é abrupto, ocorre durante curto lapso de tempo, embora seus efeitos possam acontecer tempos após (as chamadas sequelas).

Por fim, a caracterização do acidente de trabalho impõe tenha ele sido causado pelo exercício de atividade laborativa. Exclui-se, portanto, o acidente ocorrido fora do âmbito dos deveres e das obrigações decorrentes do trabalho. Não é necessário, neste aspecto, que o fato tenha ocorrido no ambiente de trabalho, mas tão somente em decorrência do trabalho. Daí se conclui que os acidentes de trajeto e os sofridos em trabalhos externos também devem ser considerados como integrantes do conceito.

Retomando o conceito atribuído pelo legislador, também se considera acidente de trabalho o ocorrido no local e no horário de trabalho por agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada com o trabalho; ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou companheiro de trabalho; ato de pessoa privada do uso da razão; casos fortuitos ou de força maior; em quaisquer local e horário, em caso de contaminação acidental do segurado no exercício de sua atividade; na execução de ordem ou realização de serviço sob a autoridade da empresa; na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço da empresa, inclusive para fins de estudo quando financiada por esta; no percurso residência-local de trabalho e vice-versa; nos períodos destinados à refeição ou descanso intrajornada, ou satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, sendo nessas oportunidades considerado no exercício do trabalho – art. 21 da Lei n. 8.213/91.

Vejamos alguns exemplos de identificação pela jurisprudência de acidentes do trabalho por equiparação:

CONTAMINAÇÃO POR VÍRUS HTLV-1. CONTATO ACIDENTAL COM AGULHA CONTAMINADA. ACIDENTE DO TRABALHO. As agulhas utilizadas em hospital ou centro de saúde são foco potencial de contaminação por diversos agentes biológicos patológicos. O contato acidental com agulhas usadas é uma das diversas formas de contaminação com o vírus HTLV e a sua ocorrência durante a prestação de atividades configura acidente de trabalho. (...) (TRT da 4ª Região, RO no Proc. 0031800-13.2006.5.04.0030, Rel.: Maria Cristina Schaan Ferreira, julg. 14.04.2010).

ACIDENTE DO TRABALHO. FILMAGEM DE MINISSÉRIE VEICULADA EM MÍDIA TELEVISIVA. AFOGAMENTO DE ATOR FIGURANTE EM INTERVALO INTRAJORNADA. (...) A permissão para que o empregado, no intervalo das filmagens, ingressasse em rio, sem a devida segurança oferecida pelo empregador e sem informação acerca da periculosidade do local, acabou por criar um risco desnecessário, acarretando a morte da vítima, exatamente na contramão do preceito constitucional que prevê como direito do trabalhador a “redução dos riscos inerentes ao trabalho” (...) É irrelevante o fato de o infortúnio ter ocorrido em intervalo intrajornada, dedicado às refeições dos empregados, porquanto é dicção literal do art. 21, § 1º, da Lei n.º 8.213/91, a equiparação a acidentes do trabalho os ocorridos “nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este” (...) (STJ, REsp 2007/0298877-9, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 12.04.2010).

Acidente in itinere, ou de trajeto, é expressão utilizada para caracterizar o acidente que, tendo ocorrido fora do ambiente de trabalho, ainda assim se considera acidente de trabalho, pois decorrente do deslocamento do segurado entre sua residência e o local de trabalho, e vice-versa. Conforme a melhor jurisprudência, não há que se exigir, para a caracterização do acidente de trajeto, ter o segurado percorrido o “caminho mais curto” entre a sua residência e o local de trabalho. Assim, “ligeiro desvio no percurso, quando o obreiro entra em um estabelecimento comercial para aquisição de um bem, não rompe o nexo entre o acidente e o retorno do trabalho para casa” (RT 619:139). Para descaracterizar o acidente de percurso, o desvio de rota deve ser relevante, como no caso em que o trabalhador “passou horas bebendo com amigos (RT 588:149) ou quando foge do percurso usual (RT 589:168)”.⁵

Há que se presumir o acidente de trajeto quando realizado em horário compatível com o de trabalho e ante a ausência de provas em sentido contrário:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – ACIDENTE DE TRABALHO IN ITINERE – BOLETIM DE OCORRÊNCIA – PRESUNÇAO RELATIVA – INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – CONCLUSÃO INDUVIDOSA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – (...). Se a prova produzida nos autos guarda verossimilhança com os fatos narrados na peça vestibular, não havendo sequer indícios fáticos capazes de quebrar o nexo de causalidade entre o acidente ocorrido e o trabalho desempenhado pela Autora, é de ser reconhecida a ocorrência de acidente de trabalho (...) (TJES, REOF no Proc. 024079005526, Rel. Annibal de Rezende Lima, julg. 12.02.2009, 1ª Câmara Cível, publ. 18.05.2009).

O elemento objetivo para a caracterização do acidente de trabalho é a existência de lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Lesão corporal é aquela que atinge a integridade física do indivíduo, causando um dano físico-anatômico, enquanto a perturbação funcional é a que, sem aparentar lesão física, apresenta dano fisiológico ou psíquico, relacionado com órgãos ou funções específicas do organismo humano.⁶

Não se caracteriza como acidente de trabalho o acidente de trajeto sofrido pelo segurado que, por interesse pessoal, tiver interrompido ou alterado o percurso habitual.

Se o acidente do trabalhador avulso ocorrer no trajeto do órgão gestor de mão de obra ou sindicato para a residência, o INSS entende ser indispensável para caracterização do acidente o registro de comparecimento ao órgão gestor de mão de obra ou ao sindicato.

Quanto ao elemento subjetivo, é irrelevante para a caracterização do acidente de trabalho a existência de culpa do segurado. Trata-se da aplicação da teoria do risco social, segundo a qual a sociedade arca com o ônus do indivíduo incapacitado, independentemente de quem causou o infortúnio. Apenas interessa a existência ou inexistência de culpa do empregador para efeitos de responsabilidade civil. Nem se queira entender em contrário, pelo fato de que a alínea c do inc. II do art. 21 da Lei do RGPS aluda apenas a ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou companheiro de trabalho como hipótese de configuração de acidente, e não a atitudes desidiosas do próprio segurado; como bem explica Russomano, ainda comentando legislação pretérita, neste tópico intocada, “o legislador de 1944 quis, apenas, acentuar que não somente os atos de imprudência, negligência e brincadeira (sic) cometidos pelo próprio empregado servem e bastam para a definição do acidente de trabalho, como, também, possuem o mesmo significado os atos daquela natureza praticados por seus companheiros de serviço ou por terceiros”.⁷

Com muito menos cabimento se pode invocar motivo de força maior para evitar o pagamento do benefício ao acidentado. Mas, ainda na vigência da Lei de Acidentes de Trabalho de 1944, verificada a ocorrência de força maior, o acidente não era indenizável. Retrocedia-se à teoria da responsabilidade com culpa. Esta somente foi novamente substituída por normas que consagravam a teoria do risco profissional, ou da responsabilidade sem culpa, quando da edição da Lei n. 5.316/67.

Estabelece o Regulamento que será considerado agravamento do acidente aquele sofrido pelo acidentado quando estiver sob a responsabilidade da reabilitação profissional – art. 337, § 2º.

36.3  DOENÇAS OCUPACIONAIS

As doenças ocupacionais são aquelas deflagradas em virtude da atividade laborativa desempenhada pelo indivíduo. Valendo-nos do conceito oferecido por Stephanes, são as que “resultam de constante exposição a agentes físicos, químicos e biológicos, ou mesmo do uso inadequado dos novos recursos tecnológicos, como os da informática”.⁸ Dividem-se em doenças profissionais e do trabalho.

Classifica-se como doença profissional aquela decorrente de situações comuns aos integrantes de determinada categoria de trabalhadores, relacionada como tal no Decreto n. 3.048/99, Anexo II, ou, caso comprovado o nexo causal entre a doença e a lesão, aquela que seja reconhecida pela Previdência, independentemente de constar na relação. São também chamadas de idiopatias, tecnopatias, ou ergopatias. São comuns aos profissionais de certa atividade, como, por exemplo, a pneumoconiose, entre os mineiros.

Denomina-se doença do trabalho aquela adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, estando elencada no referido Anexo II do Decreto n. 3.048/99, ou reconhecida pela Previdência. É o caso, verbi gratia, de um empregado de casa noturna cujo “som ambiente” supere os limites de tolerância; a atividade profissional que desempenha não geraria nenhuma doença ou perturbação funcional auditiva, porém, pelas condições em que exerce o seu trabalho, está sujeito ao agente nocivo à sua saúde – ruído excessivo. Também é o exemplo dos “Distúrbios do Sistema Osteomuscular Relacionados ao Trabalho” – DORT, dos quais as lesões por esforços repetitivos são o principal evento; são casos em que as condições inadequadas, sob o prisma da ergonomia, desenvolvem os problemas típicos. A prevenção, no caso, deve ser baseada na limitação do tempo de exposição (duração da jornada e concessão de pausas regulares), na alteração do processo e organização do trabalho (evitando excessos de demanda) e na adequação de máquinas, mobília, equipamentos e ferramental do trabalho às características ergonômicas dos trabalhadores. São as chamadas mesopatias.

Nestas doenças, as características são diferenciadas em relação aos acidentes-tipo: a exterioridade da causa permanece. Porém, pode-se dizer que muitas doenças são previsíveis e, certamente, não dependem de um evento violento e súbito; são as contingências do trabalho desempenhado ao longo do tempo que estabelecem o nexo causal entre a atividade laborativa e a doença. Independentemente de constar na relação do Regulamento, deve a Previdência reconhecer o acidente de trabalho quando restar comprovado que a doença foi desencadeada pelas condições especiais de trabalho a que estava submetido o segurado – § 2º do art. 20 da Lei n. 8.213/91.

Exige a legislação pátria que uma moléstia, para ser considerada como ocupacional, decorra, necessariamente, do trabalho. Assim, “as doenças não profissionais, mesmo quando adquiridas no decurso e no local de trabalho, tecnicamente, não são equiparáveis aos acidentes”.⁹

Não são consideradas doenças do trabalho: a doença degenerativa – causada por agentes endógenos, com a perda gradativa da integridade física ou mental; a doença inerente a grupo etário (relacionadas à velhice, como a arteriosclerose e a osteoporose); a que não chegou a produzir incapacidade para o trabalho; a doença endêmica adquirida em função da região territorial em que se desenvolva (malária, febre amarela, dengue, cólera), salvo exposição ou contato direto em função do trabalho. Contudo, o agravamento de doença degenerativa, em função do trabalho, tem sido considerado como doença ocupacional.

Há que se tomar extremo cuidado ao analisar as excludentes do § 1º do art. 20 da Lei n. 8.213/91. É que nem toda doença degenerativa está desvinculada do trabalho. Note-se, por exemplo, a hipótese de neoplasia de cunho ocupacional, típica de determinadas profissões, devido a exposição a agentes carcinogênicos presentes no ambiente de trabalho, mesmo após a cessação da exposição, o que representa de 2% a 4% dos casos de câncer identificados (informação estatística colhida do sítio do Governo Biblioteca Virtual em Saúde – BVS: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/dicas/115cancer_ocupa.html>, acesso em 8.12.2011).

36.4  NEXO CAUSAL E CONCAUSALIDADE

Como assinala o médico do trabalho Primo Brandimiller, para a caracterização do acidente de trabalho se requer que a enfermidade, além de incapacitante, se relacione com o exercício do trabalho. A esta necessária relação entre o dano experimentado pela vítima e a atividade laborativa dá-se o nome de nexo causal.¹⁰

O nexo causal é, portanto, o vínculo fático que liga o efeito (incapacidade para o trabalho ou morte) à causa (acidente de trabalho ou doença ocupacional). Decorre de uma análise técnica, a ser realizada, obrigatoriamente, por médico perito ou junta médica formada por peritos nesta matéria.

Incumbe à perícia médica do INSS a investigação do nexo de causalidade entre a lesão, perturbação ou morte e o acidente ou doença, bem como tipificar o evento como sendo em decorrência do trabalho – Regulamento, art. 337. Aqui paira uma das constantes críticas dos beneficiários da Previdência Social no Brasil: a caracterização do acidente de trabalho ou da doença ocupacional nem sempre é tarefa fácil, e, pior, ao contrário do que preconiza a melhor doutrina, os profissionais encarregados de fazer o laudo médico de nexo de causalidade oneram o vitimado com a comprovação da correlação entre infortúnio e efeito causado à saúde do segurado. Todavia, é interessante assinalar que o problema não existe só na previdência brasileira. Observando o que aponta Ruiz Moreno, tem-se a exata noção do problema enfrentado pelos segurados neste particular: “Sin embargo, en la práctica, como no está reglamentado un verdadero procedimiento para la calificación de la profesionalidad de un riesgo, en mucho depende el trabajador de la buena voluntad o disposición del médico especialista en medicina del trabajo que le atienda, el que bajo el principio de la buena fe tendrá a su cargo la responsabilidad de calificar se un siniestro debe ser o no considerado como accidente de trabajo; lamentablemente no siempre es justa la decisión que al respecto se toma, ni ética la actitud asumida por quien se supone es experto en la materia; el personal médico del IMSS, quien por disposición legal es el único facultado para calificar la profesionalidad de un riesgo”.¹¹ O autor se refere a problemas enfrentados pelos segurados da previdência social mexicana. Porém, substitua-se o idioma pelo português e a sigla IMSS por INSS e tem-se ipsis litteris o que ocorre com os segurados do RGPS.

Equipara-se ao acidente de trabalho a chamada concausa, ou seja, a causa que, embora não tenha sido a única, contribuiu diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda de sua capacidade laborativa, ou produziu lesão que exija atenção médica para a sua recuperação – inciso I do art. 21 da Lei n. 8.213/91. É de Russomano a definição que melhor se adequou à ideia de concausalidade:

A causa propriamente dita, a causa originária, a causa traumática, como dizem os peritos, gera determinados efeitos, mas não são, por sua vez, resultantes da causa traumática. São concorrentes e, não, decorrentes.

A exemplificação dada por Afrânio Peixoto, nesse sentido, elucida o problema: o indivíduo que sofre de hemofilia recebe ferimento e morre esvaído em sangue.

Outro indivíduo é atingido, no braço, por objeto cortante, que secciona a artéria umeral, ocasionando-lhe a morte, também por hemorragia.

No primeiro caso, a hemofilia – como uma situação anterior ao acidente – veio contribuir para que o ferimento – causa traumática – determinasse a morte da vítima. A hemofilia, na hipótese, é concausa.

No segundo caso, a hemorragia era consequência natural e previsível do próprio acidente. Não houve concurso de nenhum outro fator e, portanto, não há como falar em concausa (Afrânio Peixoto, Op. cit., p. 226)”.¹²

As concausas podem ser anteriores, simultâneas ou posteriores ao acidente. A hemofilia do exemplo citado é concausa preexistente; a concausa é simultânea quando, por exemplo, alguém sofre infarto durante um assalto às dependências da empresa; exemplo de concausa superveniente é o de um acidentado que, hospitalizado após o acidente, venha a ser vítima de infecção hospitalar e em razão disso falece. Para efeito de reconhecimento do direito a benefício por acidente de trabalho é irrelevante se a concausa é simultânea, anterior ou posterior ao evento; em todos os casos, o direito é assegurado.

A investigação da concausalidade é também motivo de preocupação por parte de segurados, visto que nem sempre o perito – mesmo o judicial – aprofunda sua análise para verificar a existência de mais de um fator desencadeante da incapacidade. Incumbe às partes e ao juiz da causa formular quesitos ao perito no sentido de que este responda, conclusivamente, se há ou não multiplicidade de fatores causadores da incapacidade, e se algum deles está ligado ao trabalho, caracterizando (ou não) concausalidade, como nos casos a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ACIDENTARIA – ATIVIDADE DE MOTORISTA – PECULIARIDADES – DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA VERTEBRAL – AGRAVAMENTO – CONCAUSA – NEXO DE CAUSALIDADE – CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMUM EM ACIDENTÁRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. As peculiaridades do exercício das funções de motorista de transporte coletivo, que cumpre toda a jornada de trabalho sentado e submetido a intermitentes trepidações, solavancos e abalos inerentes ao tráfego diário de veículos, exigem demasiada solicitação osteomuscular da coluna vertebral. 2. Concluindo a perícia que a doença degenerativa de que padece o apelado foi agravada em razão do exercício das atividades de sua profissão, constituem estas concausas de incapacitação total e permanente para o trabalho. 3. Comprovado o nexo de causalidade entre o exercício das atividades e o agravamento das lesões que levaram à incapacitação para o trabalho, afigura-se correta a conversão da aposentadoria por invalidez comum para aposentadoria por invalidez acidentária. 4. Recurso desprovido (TJES, Ap. Cível 24000126326, 1ª Câmara Cível. Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, publ. 16.9.2008).

A perícia é, portanto, fundamental para o deslinde das questões ligadas aos benefícios por incapacidade – acidentários ou não – com maior ênfase para os primeiros, ante a necessidade de se analisar o nexo de causalidade entre a atividade laboral e a enfermidade. Não há como prescindir da prova técnica em matéria de nexo de causalidade, já que não há outro meio de prova que possa suprir a avaliação médica.

Sobre o procedimento para realização de perícias – tanto no âmbito das empresas, no do INSS ou mesmo em sede de perícia judicial – deve o profissional da Medicina observar os ditames do Código de Ética da categoria, e especialmente em relação ao tema, a Resolução n. 1.488/1998 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe sobre as normas específicas de atendimento a trabalhadores.

–A presunção de nexo causal em doenças ocupacionais

A Medida Provisória n. 316, de 11.8.2006, posteriormente convertida na Lei n. 11.430, de 26.12.2006, alterou significativamente a equação do ônus da prova, em relação às doenças ocupacionais. Trata-se da inclusão do art. 21-A, cujo teor é o seguinte: “Presume-se caracterizada incapacidade acidentária quando estabelecido o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o regulamento.”

O art. 337, § 3º, do Decreto n. 3.048, com a redação conferida pelo Decreto n. 6.957, de 9.9.2009, assim dispõe: Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.

Nota-se, a partir de tal redação, que a norma estabelece uma presunção legal de existência da conexão da doença de que for acometido o trabalhador com o trabalho por ele desempenhado, sempre que a atividade da empresa guardar relação com esta, havendo histórico de trabalhadores que já adoeceram pelo mesmo mal.

Convém, por oportuno, transcrever a Exposição de Motivos da referida Medida Provisória, na parte que se refere à inovação em matéria acidentária:

5. Uma outra medida proposta diz respeito à presunção de incapacidade acidentária quando for estabelecido nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, considerando-se o ramo de atividade da empresa e a entidade mórbida elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o Regulamento.

6. Atualmente, a caracterização de um benefício como acidentário decorre da emissão da Comunicação de Acidentes do Trabalho – CAT por parte da empresa. Se a empresa comunica o acidente e este gera o afastamento do segurado por mais de 15 dias, o benefício concedido pela Previdência Social é tido como acidentário. Não sendo a CAT emitida, mas havendo a necessidade de afastamento do trabalho, normalmente o benefício é tido como previdenciário (ou comum). Tal classificação é crucial para o trabalhador, tendo em vista os correspondentes efeitos. Sendo o benefício caracterizado como acidentário, durante o afastamento do trabalho o segurado faz jus ao depósito do FGTS e goza de estabilidade de 12 meses após a cessação do auxílio-doença. Sendo o benefício caracterizado como comum, tais direitos não lhe são assegurados.

7. Diante do descumprimento sistemático das regras que determinam a emissão da CAT, e da dificuldade de fiscalização por se tratar de fato individualizado, os trabalhadores acabam prejudicados nos seus direitos, em face da incorreta caracterização de seu benefício. Necessário, pois, que a Previdência Social adote um novo mecanismo de segregue os benefícios acidentários dos comuns, de forma a neutralizar os efeitos da sonegação da CAT.

8. Para atender a tal mister, e por se tratar de presunção, matéria regulada por lei e não por meio de regulamento, está-se presumindo o estabelecimento do nexo entre o trabalho e o agravo, e consequentemente o evento será considerado como acidentário, sempre que se verificar nexo técnico epidemiológico entre o ramo de atividade da empresa e a entidade mórbida relacionada na CID motivadora da incapacidade.

9. Essa metodologia está embasada na CID, que se encontra atualmente na 10a Revisão. Em cada processo de solicitação de benefício por incapacidade junto à Previdência Social, consta obrigatoriamente o registro do diagnóstico (CID-10) identificador do problema de saúde que motivou a solicitação. Esse dado, que é exigido para a concessão de benefício por incapacidade laborativa, independentemente de sua natureza acidentária ou previdenciária, e cujo registro é de responsabilidade do médico que prestou o atendimento ao segurado, estabelece a relação intrínseca entre a incapacidade laboral e à entidade mórbida que a provocou.

10. Assim, denomina-se Nexo Técnico Epidemiológico a relação entre Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e o agrupamento CID-10. É, na verdade, uma medida de associação estatística, que serve como um dos requisitos de causalidade entre um fator (nesse caso, pertencer a um determinado CNAE-classe) e um desfecho de saúde, mediante um agrupamento CID, como diagnóstico clínico. Por meio desse nexo, chega-se à conclusão de que pertencer a um determinado segmento econômico (CNAE-classe) constitui fator de risco para o trabalhador apresentar uma determinada patologia (agrupamento CID-10).

Desde abril de 2007 o INSS mudou seus procedimentos permitindo a caracterização, pela Perícia Médica, de Nexo Técnico Previdenciário – NTP (Epidemiológico, Profissional ou do Trabalho e Individual), ainda que o segurado não apresente a CAT no ato do exame pericial, o que será contabilizado como um registro de acidente ou doença do trabalho (equivalerá a uma CAT registrada). O processo de contagem é feito de forma a impossibilitar a duplicação da contagem do evento.

Com isso, em termos de proteção previdenciária, não cabe mais ao médico perito do INSS duvidar da natureza acidentária da doença, quando não haja emissão de CAT, desde que identificada a doença como ligada à atividade empresarial, diante de um quadro de constantes afastamentos de trabalhadores pelo mesmo motivo (nexo técnico epidemiológico); já no campo da responsabilização civil do empregador, transfere-se o ônus de prova em matéria de doença ocupacional quando haja histórico de adoecimentos na empresa por trabalhadores nas mesmas condições: caberá, doravante, ao tomador dos serviços demonstrar que não concorreu para o mal que acometeu o trabalhador, o que só será possível mediante prova robusta (presunção legal).

O nexo técnico previdenciário está, a partir de então, dividido em três espécies:

a) nexo técnico profissional ou do trabalho – fundamentado nas associações entre patologias e exposições constantes das listas A e B do anexo II do Decreto nº 3.048/1999.

b) nexo técnico por doença equiparada a acidente de trabalho, ou nexo técnico individual – decorrente de acidentes de trabalho típicos ou de trajeto, bem como de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele relacionado diretamente.

c) nexo técnico epidemiológico previdenciário (NTEP) – aplicável quando houver significância estatística da associação entre o código da Classificação Internacional de Doenças (CID), e o da Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE), na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/2007, na lista B do anexo II do Decreto nº 3.048/1999.

Convém frisar que a inexistência de nexo técnico epidemiológico não elide o nexo entre o trabalho e o agravo, cabendo à perícia do INSS a caracterização técnica do acidente do trabalho, fundamentadamente, sendo obrigatório o registro e a análise do relatório do médico assistente, além dos exames complementares que eventualmente o acompanhem.

Na hipótese, a perícia deverá, solicitar as demonstrações ambientais da empresa, efetuar pesquisa ou realizar vistoria do local de trabalho ou solicitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, diretamente ao empregador.

A CNI ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei n. 11.430 de 26.12.2006 (ADI n. 3931-8, Rel. Min. Cármen Lúcia), cujo pedido de liminar está pendente de apreciação. É de se destacar que essa lei tida pela CNI como inconstitucional corrige inclusive uma injustiça que era cometida contra o empregador cumpridor da infortunística, ou seja, não havia incentivo ao empregador que investia em prevenção, evitando acidentes, pagando o mesmo percentual fixo então previsto na Lei n. 8.212/91, art. 22, inciso II, que estabelecia percentuais fixos de 1% a 3% da folha de pagamento para tais financiamentos do Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT).

A Lei atacada e tida por inconstitucional, pelo lado oposto, atendendo ao princípio constitucional não discriminatório passa a premiar o bom empregador que investe em prevenção, punindo o mau empregador que não assegura ao seu trabalhador um meio ambiente de trabalho equilibrado, sem riscos ocupacionais. Para tanto alterou os critérios da contribuição ao SAT, cujos percentuais continuam a ser de 1% a 3%, mas com direito à redução.

Já se nota na jurisprudência dos Tribunais de Justiça a aplicação do art. 21-A da Lei n. 8.213/91, favorecendo a presunção da natureza acidentária da incapacidade laborativa e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário em vez do previdenciário:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ACIDENTARIA – NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO – DECRETO Nº 3048/99 – PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DE LIAME ENTRE O OFÍCIO HABITUALMENTE EXERCIDO PELO SEGURADO E A MOLÉSTIA CONTRAÍDA – TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR – ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO TRABALHO QUE CONTRIBUÍRAM PARA O AGRAVAMENTO DA DOENÇA – ACUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE IN CASU – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR, Ap. Cível 0704258-6, Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza, 7ª Câmara Cível, julg. 15.2.2011).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. INSS. AUXÍLIO DOENÇA COMUM. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO DE CONCAUSALIDADE. CONVERSÃO. AUXÍLIO DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO DEVIDA. O Regulamento da Previdência Social estabeleceu critérios objetivos para caracterização do nexo técnico epidemiológico, dispondo que a associação das enfermidades listadas com a exposição do trabalhador aos fatores de risco de natureza ocupacional relacionados à atividade econômica desenvolvida pela empregadora enseja a configuração do nexo técnico de causalidade entre a moléstia e o ambiente de trabalho. A análise sistemática do conjunto probatório demonstrou que o segurado desempenhou a sua atividade profissional de montador exposto ao fator de risco ocupacional ergonomia, o qual contribuir para a eclosão e/ou agravamento da moléstia osteomuscular. Nexo técnico de concausalidade demonstrado (art. 21, inciso I, da Lei nº 8.213/1991). Ademais, há elementos de prova técnica nos autos comprovando a natureza acidentária da doença ortopédica, em especial a CAT e o parecer da Secretaria Municipal de Saúde. Caracterizada a natureza acidentária da doença, o segurado faz jus à conversão do benefício de auxílio doença comum em seu homônimo acidentário. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL ESPECIFICA COMPROVADA. Na hipótese dos autos, o segurado foi reabilitado pela Previdência Social para exercer uma nova atividade profissional compatível com as suas limitações de saúde, haja vista que a equipe técnica do INSS diagnosticou que o segurado apresenta restrições para o desempenho da sua atividade profissional habitual de montador. Redução da capacidade laboral especifica caracterizada, nos termos do art. 104, inciso II, do Decreto nº 3.048/1999, pois o segurado esta impossibilitado para exercer a sua atividade profissional habitual, em razão de sequelas ocupacionais. Configurados os requisitos legais necessários a concessão do auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 da Lei n.º 8.213/1991. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

(TJRS, Apelação Cível nº 70042551143, Nona Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, julg. em 28.9.2011).

A empresa poderá requerer ao INSS, até 15 dias após a data para a entrega da GFIP, a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto, desde que disponha de dados e informações que demonstrem que os agravos não possuem nexo técnico com o trabalho exercido pelo segurado. Em caso não conhecimento tempestivo da informação do diagnóstico do agravo, referido requerimento poderá ser apresentado no prazo de 15 dias da data para entrega da GFIP do mês de competência da realização da perícia que estabeleceu o nexo entre o trabalho e o agravo.

A informação sobre a concessão de benefícios com aplicação do NTEP será disponibilizada para consulta pela empresa, por meio do endereço eletrônico <www.previdencia.gov.br> ou, subsidiariamente, pela Comunicação de Decisão do requerimento de benefício por incapacidade, entregue ao segurado.

Com o requerimento, a empresa deverá formular as alegações que entender necessárias e apresentará a documentação probatória, em duas vias, para demonstrar a inexistência do nexo técnico entre o trabalho e o agravo.

O requerimento e as provas devem ser encaminhadas pela Agência da Previdência Social mantenedora do benefício à perícia médica para análise prévia.

Sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento de inexistência do nexo técnico entre o trabalho e o agravo, o segurado será comunicado sobre a existência do requerimento da empresa, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, permitida a juntada de documentos que venham a comprovar as suas alegações.

A análise do requerimento e das provas produzidas será realizada pela perícia médica, cabendo ao setor administrativo da Agência da Previdência Social comunicar o resultado da análise à empresa e ao segurado.

O INSS procederá à marcação eletrônica do benefício no Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade (SABI), que estará sob efeito suspensivo, deixando para alterar a espécie após o julgamento do recurso pelo CRPS, quando for o caso.

Da decisão do requerimento cabe recurso com efeito suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado, ao CRPS. A interposição de recurso não prejudica o pagamento regular do benefício, desde que atendidos os requisitos de carência que permitam a manutenção do reconhecimento do direito ao benefício como auxílio-doença previdenciário.

36.5  ASPECTOS DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA À VÍTIMA DE ACIDENTE

Já se disse antes que a proteção previdenciária não é plena, pois tarifada pela Lei de Benefícios. Não cobre, por exemplo, lucros cessantes e danos emergentes. Não há imposição de reparação do status quo ante, aliás, de impossibilidade material facilmente constatável, pois o que se encontra em discussão não são bens materiais, mas a vida ou a integridade física e psíquica do indivíduo.

Por esta razão, o constituinte de 1988 manteve a responsabilidade civil do empregador, independentemente do seguro de acidentes de trabalho e a consequente proteção pelo regime previdenciário. Havendo culpa do empregador, no campo da responsabilidade civil, o indivíduo pode postular em Juízo uma reparação maior, com pretensão de restitutio in integrum – incluindo então as perdas e danos decorrentes da morte, lesão corporal ou perturbação funcional.

Para a proteção previdenciária, não há necessidade de existência de dolo ou culpa do empregador, sendo devido o benefício por incapacidade inclusive nos casos de culpa da vítima. Impõe-se que haja, sim, nexo causal entre o acidente ou a doença e a lesão ou a morte; caracteriza-se o nexo de causalidade se, abstraído o evento, a incapacidade para o trabalho não se tivesse verificado.

No caso da reparação civil, pode o empregado obter indenização quando a empresa, por seus prepostos, tenha incorrido em conduta dolosa ou culposa que tenha causado o infortúnio (ou quando seja o caso de responsabilização objetiva), cabendo ao empregador provar a inexistência de dolo ou culpa. A matéria, via de regra, exige prova pericial, pois cumpre investigar a existência de dano e o nexo de causalidade entre o acidente ou doença e o trabalho, no acidente típico ou doença ocupacional. Os danos materiais envolvem todos os prejuízos sofridos pelo trabalhador, seja pela redução de seu rendimento (a diferença entre a remuneração auferida e o valor do benefício previdenciário), bem como o que deixou de auferir e todas as despesas decorrentes de tratamentos, medicamentos e outros gastos. As regras do Código Civil dispõem sobre a reparação material, cumulativamente com a reparação de danos morais, tanto em caso de lesão corporal (com ou sem sequelas), como em caso de morte do trabalhador (quando será devida aos familiares do trabalhador falecido).

A ação de indenização é de competência material da Justiça do Trabalho a partir da EC 45/2004, observando-se o rito processual trabalhista.

36.6  A COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE DE TRABALHO – CAT

Para que o segurado possa fruir dos benefícios e serviços em face de acidente de trabalho ou doença ocupacional, diante dos princípios que regem a concessão de benefícios, seria certo que a ele fosse imposta a iniciativa de requerer o benefício. Contudo, em vista das particularidades que envolvem o evento em questão, estabeleceu o legislador um modo de eximir o segurado ou seus dependentes deste ônus. Assim é que compete à empresa comunicar a ocorrência de acidente de trabalho ou doença profissional ou do trabalho, e, desta maneira, o beneficiário fica desobrigado de tomar a iniciativa de peticionar o benefício a que faça jus.

No entanto, a exigência de emissão de CAT e de encaminhamento pelo empregador do segurado a serviço da empresa em caso de doença ou acidente não pode servir de óbice ao requerimento de benefício, seja acidentário ou previdenciário. Isso porque é lamentavelmente frequente no mercado de trabalho ocorrer de o trabalhador não obter do médico da empresa o aludido encaminhamento, como forma de obstar a concessão de benefício por incapacidade àquele.

A CAT ao INSS é feita por formulário próprio, e constitui obrigação da empresa, no prazo até o primeiro dia útil após a ocorrência, e, em caso de falecimento, de imediato, à autoridade policial competente, sob pena de multa variável entre os limites mínimo e máximo do salário de contribuição, a ser aplicada pela fiscalização do INSS – art. 22 da Lei n. 8.213/91 e art. 286 do Decreto n. 3.048/99. Na falta de comunicação pela empresa, podem fazê-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical correspondente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, independentemente de prazo, sem que tal comunicação, contudo, isente a empresa da responsabilidade pela ausência de comunicação no prazo legal – §§ 2º e 3º do art. 22 da Lei em comento.

A falta de emissão da CAT não constitui óbice para o reconhecimento da natureza acidentária da incapacidade, como é cediço na jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. C.A.T. A teor do disposto no § 2º do art. 22, outras pessoas, além do empregador, podem expedir CAT. Com efeito, na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo (STJ, REsp 2006/0227620-0, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3a Turma, DJ 14.12.2007).

ESTABILIDADE PREVIDENCIÁRIA. NEXO CAUSAL ENTRE A MOLÉSTIA PROFISSIONAL E O TRABALHO. Presente o nexo de causalidade, desnecessário se faz a emissão de CAT e afastamento com o percebimento de auxílio doença acidentário, visto que a doença se equipara a acidente do trabalho, ou seja, aquela “adquirida ou desencadeada em função de condições especiais e com ela se relacione”, nos termos do art. 20, II da Lei nº 8.213/91 (TRT da 2ª Região, RO no Proc. 01596-2007-083-02-00-6, Rel. Sergio Winnik, 4ª Turma, DJ 04.12.2009).

A multa por falta de comunicação do acidente de trabalho será elevada em duas vezes o seu valor a cada reincidência e será aplicada, no seu grau mínimo, na ocorrência da primeira comunicação feita fora do prazo estabelecido no art. 22 da Lei n. 8.213/91, ou não comunicada. A comunicação poderá ser feita a qualquer tempo, devendo a data de início do auxílio-doença ser fixada no décimo sexto dia após o acidente, inclusive pelo acidentado ou seu sindicato.

A CAT feita ao serviço médico conveniado à rede pública, contratado ou particular, dentro do prazo estipulado no art. 22 da Lei n. 8.213/91, será considerada como comunicação feita ao INSS.

O INSS está obrigado a registrar a CAT, mesmo que não tenha ocorrido o afastamento do trabalho pelo empregado. A emissão do documento deverá ocorrer, portanto, em todo e qualquer evento que caracterize acidente de trabalho ou doença ocupacional.

Os médicos peritos da Previdência Social deverão, sempre que constatarem o descumprimento do disposto neste artigo, comunicar formalmente aos demais órgãos interessados na providência, inclusive para aplicação e cobrança da multa devida (art. 338, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.545/2005).

Segundo as diversas situações que envolvem os segurados que fazem jus à proteção acidentária responsáveis pelo preenchimento e encaminhamento da CAT:

a) no caso de segurado empregado, a empresa empregadora;

b) para o segurado especial, o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical da categoria, o médico assistente ou qualquer autoridade pública;

c) no caso do trabalhador avulso, a empresa tomadora de serviço e, na falta dela, o sindicato da categoria ou o órgão gestor de mão de obra;

d) no caso de segurado desempregado, nas situações em que a doença profissional ou do trabalho manifestou-se ou foi diagnosticada após a demissão, as seguintes pessoas ou entidades: o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública.

Na CAT de reabertura de acidente do trabalho, deverão constar as mesmas informações da época do acidente, exceto quanto ao afastamento, último dia trabalhado, atestado médico e data da emissão, que serão relativos à data da reabertura.

Não serão consideradas CAT de reabertura para as situações de simples assistência médica ou de afastamento com menos de quinze dias consecutivos.

O óbito decorrente de acidente ou de doença profissional ou do trabalho, ocorrido após a emissão da CAT inicial ou de reabertura, será comunicado ao INSS, por CAT de comunicação de óbito, constando a data do óbito e os dados relativos ao acidente inicial.

O ônus de provar a expedição da CAT (ato formal e obrigatório por lei) é do empregador, nunca do empregado; sendo obrigação cometida àquele, é do tomador do serviço o encargo de demonstrar que cumpriu a exigência.

A emissão da CAT, por sua vez, não pode caracterizar, por si só, a existência do acidente do trabalho ou da doença ocupacional, cabendo sempre a investigação sobre o nexo de causalidade, salvo as hipóteses de presunção do art. 21-A da Lei n. 8.213/91:

AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO PARA ACIDENTÁRIO. PERÍCIA AFIRMANDO INCOMPATIBILIDADE TEMPORAL ENTRE A DATA DO FATO DESENCADEADOR DA LESÃO E A DATA DO ACIDENTE. AUSÊNCIA DE NEXO ETIOLÓGICO LABORAL. IMPROCEDENTE APELAÇÃO DO AUTOR. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE PARA INFIRMAR A PERICIAL. EMISSÃO DE CAT, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA NEXO ENTRE LESÃO (ROTURA DE MENISCO) E ACIDENTE NELE DECLARADO OCORRIDO 11 MESES ANTES. RECURSO IMPROVIDO (TJSP, AC 0005441-57.2006.8.26.0161, Rel. Antonio Tadeu Ottoni, 16ª Câmara de Direito Público, DJ 07.09.2011).

36.7  RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA E DO EMPREGADOR DOMÉSTICO POR ACIDENTE DO TRABALHO

Com a vigência da Lei n. 10.406, de 10.1.2002, que colocou em vigor o novo Código Civil Brasileiro, há que se revisitar as teorias acerca da responsabilidade civil. Conforme a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, dois são os sistemas de responsabilidade que foram adotados pelo novo Código: “O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu (culpa – imprudência, negligência ou imperícia; ou dolo) do agente. O sistema subsidiário do CC é o da responsabilidade civil objetiva (CC 927, parágrafo único), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar (v.g., CC 933) ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem (v.g., atividades perigosas). Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no CC como em leis extravagantes”.¹³

36.7.1Com fundamento na responsabilidade subjetiva do empregador

–CULPA AQUILIANA – oriunda da Lex Aquilia (286 a.C.), também chamada extracontratual, baseada exclusivamente na concepção de dano ocorrido por culpa do empregador, cujo ônus probatório era do trabalhador – adotada no Brasil antes da Lei n. 3.724, inspirada no Código de Napoleão, meados do século XIX, e ainda presente no Código Civil vigente.

–CULPA CONTRATUAL – estabelecia a inversão do ônus probatório, mantendo contudo o conceito de responsabilidade por culpa – a responsabilidade decorria da relação jurídica empregatícia, que criava, implicitamente, a obrigação de zelar pela segurança do empregado contra acidentes do ofício.

36.7.2Com fundamento na responsabilidade objetiva do empregador

–DO RISCO PELO FATO DA COISA – sustenta que, tendo o empregador a propriedade dos bens de produção que acarretam os acidentes (as máquinas), deve responder pelo fato de deter a coisa perigosa (ubi emolumenta, ibi onus: quem tira proveito também fica com os ônus).

–RISCO PROFISSIONAL – declara que a produção industrial, ao expor o trabalhador ao risco – não ao acidente em si –, impõe ao que dela se beneficia a obrigação de indenizar, se houver acidente, mesmo sem culpa.

36.7.3A teoria do risco social – Cobertura pela Previdência Social

O risco da atividade profissional deve ser suportado por toda a sociedade, em virtude de que toda ela tira proveito da produção, devendo arcar então com os riscos; incluídas as prestações por acidente no campo da Previdência Social, e sendo esta regida pelo ideal de solidariedade, a proteção social passa a ser responsabilidade de todos.

O sistema legal vigente se caracteriza por um hibridismo entre seguro (risco) social e responsabilidade subjetiva do empregador com base na teoria da culpa contratual, já que as prestações por acidentes de trabalho são cobertas pela Previdência, mas custeadas pelo empregador, cabendo a este indenizar danos causados ao trabalhador por conduta dolosa ou culposa, cabendo ao tomador dos serviços provar a inexistência de culpa.¹⁴

36.7.4Responsabilidade penal

Além da responsabilidade civil do tomador dos serviços, deve-se recordar a previsão legal do delito tipificado no art. 132 do Código Penal: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave”.

Assim sendo, deve o empregador da mão de obra garantir condições de segurança no trabalho para evitar seja incurso no crime em questão. Por fim, deve-se dizer que não há crime se havia somente o risco normal da atividade desenvolvida pelo segurado (como no caso dos vigilantes).

36.7.5Sanções administrativas

Por fim, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 161, prevê que a fiscalização do trabalho poderá determinar a interdição do estabelecimento em virtude de risco grave e iminente para o trabalhador, com a indicação das providências a serem adotadas. Trata-se de medida administrativa, decorrente do exercício regular do poder de polícia do Estado, com vistas a proteger a coletividade de acidentes e exigir a perfeita obediência às normas de ordem pública.

36.8  DIREITO À INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO

Diferentemente da proteção previdenciária, que independe de conduta comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa do empregador, a responsabilidade deste pela reparação civil, segundo a Constituição, decorre da presença do dolo ou da culpa – leve (falta de diligência habitual do bono pater familiae), levíssima (quando há um mínimo desvio de comportamento, e que somente uma pessoa altamente diligente poderia evitar) ou grave (falta absoluta de atenção exigida de qualquer pessoa) – que acarrete dano à pessoa do trabalhador.

São acumuláveis a prestação previdenciária e a reparação civil, portanto, de acordo com a norma constitucional do art. 7º. A indenização civil decorre de ato ou omissão ilícitos (por exemplo, falta de aplicação das normas de higiene e segurança no trabalho), que caracterizem conduta dolosa ou culposa do empregador, e visa à restituição integral do dano. A prestação previdenciária decorre do enquadramento do evento acidente nas regras de proteção acidentária, sem que haja integral reparação do dano (indenização tarifada).

Para a caracterização da necessidade de responsabilizar-se o empregador, há que se ter em conta os seguintes aspectos: a) o acidente é fato humano; b) causa prejuízo, ou dano; c) configura-se como violação a um direito da vítima; d) caracteriza-se com a noção de culpa (lato sensu) do empregador, em regra – conforme Mario de La Cueva.¹⁵

Assim, não será devida indenização pelo empregador em qualquer acidente do trabalho; há que se identificarem fundamentos para que este seja responsabilizado pelo infortúnio sofrido pelo trabalhador. Para tanto, terá de ser analisado, em cada caso concreto, se a conduta do empregador (ou de seus prepostos) influenciou no resultado danoso.

ACIDENTE DE PERCURSO. O acidente sofrido pelo empregado no percurso entre o trabalho e sua residência e vice versa, caracteriza acidente de trabalho apenas para fins previdenciários, não ensejando a responsabilização civil do empregador, exceto se este, de alguma forma, por ação ou omissão, tiver concorrido para o infortúnio. (...) (TRT da 4ª Região, RO no Proc. 0000188-18.2010.5.04.0030, Rel. Des. Carmen Gonzalez, julg. 29.09.2011)

TRABALHO RURÍCOLA. ACIDENTE DO TRABALHO. QUEDA DE ANIMAL. AUSÊNCIA DE CULPA DO EMPREGADOR. O simples fato de o acidente ocorrer durante o labor não torna o empregador responsável, mormente quando não demonstrado que ele tenha concorrido, com dolo ou culpa, para o infortúnio ou para o agravamento das lesões. A prova oral confirmou que o reclamante tinha experiência na lida diária dos serviços da fazenda, especialmente de montaria, e que nenhum equipamento de segurança individual (além dos corriqueiramente utilizados) poderia ter minimizado o acidente, que decorreu de mera fatalidade, não podendo ter sido evitado por qualquer ação da reclamada. (TRT da 18ª Região, RO no Proc. 01778-2009-141-18-00-8, Rel. Des. Júlio César Cardoso de Brito, DJE de 19.10.2010)

Uma vez que a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços é baseada na teoria da culpa contratual, tem-se que, em certas hipóteses, inexistente a conduta culposa, não há que se falar em indenização ao trabalhador acidentado. Destarte, são fatores que eximem o empregador da responsabilidade civil: o acidente dolosamente causado pelo trabalhador; o acidente causado por terceiros, sem relação com a atividade laborativa; o acidente ocorrido por força maior. Colhe-se da jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACIDENTE DO TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. Caso em que verificada excludente da responsabilidade pelo acidente (culpa exclusiva da vítima), a qual não é incompatível com a responsabilidade especial e peculiar ao acidente do trabalho. Com efeito, quando o ilícito é imputável exclusivamente ao trabalhador, e não ao responsável aparente, evidenciada está a excludente de responsabilidade civil, a afastar o dever de indenizar. Apelo não provido. (...) (TRT da 4ª Região, RO no Proc. 0000548-50.2010.5.04.0030, Rel. Alexandre Corrêa da Cruz, julg. 29.08.2012)

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DE TERCEIRO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Para o surgimento do dever de indenizar decorrente da responsabilização civil subjetiva, devem restar caracterizados os seguintes requisitos: a) a ação ou omissão do agente; b) relação de causalidade; c) existência de dano; d) dolo ou culpa do agente. Por outro lado, o parágrafo único do art. 927 do CC prevê que a reparação do dano independerá de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do prejuízo oferecer, por sua natureza, riscos aos direitos alheios. Todavia, a responsabilidade civil não se caracteriza quando verificada qualquer das excludentes do nexo causal, tais como fato de terceiro, caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. Demonstrado nos autos que o acidente de trabalho que vitimou o autor ocorreu por fato de terceiro, incabível a reparação civil pelo empregador. Recurso a que se nega provimento. (TRT da 23a Região, RO no Proc. 00384.2011.081.23.00-0, Rel. Des. Maria Berenice, 2ª Turma, publ. 23.01.2012)

Portanto, é certo que ao empregador, em caso de dolo ou culpa (grave, leve ou levíssima), cabe a reparação ao empregado, mediante indenização por perdas e danos, materiais e/ou morais (art. 186 do Código Civil atual).

Todavia, muito se discute, no campo da responsabilidade civil do empregador em razão de acidente do trabalho, a respeito da aplicabilidade da regra do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a objetivação da responsabilidade nas hipóteses em que a atividade desempenhada seja, por sua natureza, causadora de risco à saúde ou integridade física de outrem.

Uma corrente doutrinária sustenta a sua não aplicação, em função da literalidade do dispositivo constitucional (art. 7º) que prevê a responsabilização do empregador “em caso de dolo ou culpa”, e que a responsabilidade objetiva, no caso, seria somente da Previdência Social (teoria do risco social).

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA x OBJETIVA. TEORIA DO RISCO. ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. Quanto à indenização por danos material e moral provenientes de infortúnios do trabalho, o ordenamento jurídico adota a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que, conforme consignado na sentença, houve – culpa exclusiva do autor (ato inseguro), contra o que sequer se insurge o autor (alegar, à fl. 397v, que não teve intenção de se autoflagelar não é propriamente impugnação à sentença, já que esta reconheceu sua culpa – negligência, no evento, jamais referindo-se a dolo), limitando-se a invocar a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do empregador quanto aos acidentes do trabalho, a qual, data venia, não encontra amparo constitucional (fls. 509). Dessa forma, consoante o quadro expresso pelo Tribunal Regional, não tendo sido demonstrada a ocorrência de culpa da reclamada, a qual importaria no surgimento do dever de indenizar, não há falar em condenação da reclamada. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento. (TST, RR 168400-24.2008.5.12.0038, Rel. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 04.11.2011)

Outra corrente sustenta a inexistência de motivos para a não aplicação da regra do Código Civil, pois se trata da ampliação da proteção ao trabalhador vítima de acidente, não colidindo, pois, com o dispositivo constitucional.

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CAUSADOR DO DANO. RISCO CRIADO PELA NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. Em hipóteses específicas em que há risco inerente à atividade empresarial, deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva do causador do dano. A regra contida no art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal, que atribui ao empregador o dever de indenizar dano decorrente de acidente de trabalho na hipótese de dolo ou culpa, não exclui a possibilidade da reparação civil, independentemente de culpa, “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, conforme a previsão do art. 927, parágrafo único, do Código Civil (TRT da 12ª Região, RO no Proc. 00570-2009-008-12-00-1, 1ª Câmara, Rel. Des. Águeda Maria Lavorato Pereira, TRT/DOE 15.10.2012).

A nosso ver, não há sentido lógico em se excluir a aplicação da regra do art. 927, parágrafo único, do Código Civil nas hipóteses de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. Há que se ter em conta que a responsabilidade civil tem seu regramento na lei civil, e os parâmetros para a proteção da vítima de danos são elencados ali, indistintamente, para todas as hipóteses em que ocorra a lesão a direitos patrimoniais ou morais.

Fere o bom senso, com a devida vênia, imaginar que num acidente causado, por exemplo, pelo uso de explosivos ou inflamáveis, o empregado vitimado pelo acidente seja menos protegido que o cidadão que, não tendo relação de trabalho, também seja atingido em algum de seus direitos. É o que vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho mais recentemente:

DANOS MORAIS – PENSÃO MENSAL – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR – ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL – CONCEITO DE ATIVIDADE HABITUALMENTE DESENVOLVIDA – DIREITO DO CONSUMIDOR – DIREITO DO TRABALHO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SOLIDARISTA – INCIDÊNCIA. O sistema de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico é um dos reflexos da preocupação do legislador com a tutela dos direitos pertencentes àqueles que não podem negociar, em condições de igualdade, os seus interesses com a outra parte da relação contratual. Nesse passo, o Código Civil, em seu art. 927, parágrafo único, estabelece que será objetiva a responsabilidade daquele que, em face do desenvolvimento normal de sua atividade, puder causar dano a outrem. Atividade, no sentido utilizado na norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira comercial ou empresarial, para a realização dos fins econômicos visados pelo autor do dano. Entretanto, dado o caráter excepcional de que se reveste a responsabilidade objetiva em nosso ordenamento jurídico (já que a regra é de que somente haverá a imputação de conduta lesiva a alguém se provada a sua atuação culposa), somente nos casos em que os produtos e serviços fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisível ao sujeito que deles se utiliza haverá espaço para a incidência do citado diploma legal. Ressalte-se, ainda, que o Código Civil, por força dos arts. 8º, parágrafo único, da CLT e 7º do CDC, ostenta a condição de norma geral em termos de responsabilidade civil, motivo pelo qual a sua aplicação aos demais ramos do direito depende da inexistência de legislação específica sobre o assunto, assim como de sua compatibilidade com os princípios inerentes à parcela do direito a que visa a inserção da aludida regra geral. No direito do consumidor, a responsabilidade do fornecedor pelos defeitos dos produtos e serviços despejados no mercado é objetiva, independentemente de a atividade por ele normalmente desenvolvida apresentar risco a direito de outrem. Assim, desnecessária a aplicação da norma civil às relações de consumo, dado o caráter mais benéfico desta. No Direito do Trabalho, entretanto, no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna determina-se, tão somente, que o empregador responderá pelos danos morais e materiais causados aos seus empregados, desde que comprovada a culpa daquele que suporta os riscos da atividade produtiva. A Constituição Federal, como se percebe, não faz menção à possibilidade de se responsabilizar objetivamente o empregador pelos aludidos danos. Apesar disso, tendo em vista o disposto no caput do aludido dispositivo constitucional e o princípio da norma mais benéfica, a outra conclusão não se pode chegar, senão de que não se vedou a criação de um sistema de responsabilidade mais favorável ao empregado, ainda que fora da legislação especificamente destinada a reger as relações laborais, mormente se considerarmos que o trabalhador, premido pela necessidade de auferir meios para a sua sobrevivência, apresenta-se, em relação ao seu empregador, na posição mais desigual dentre aquelas que se pode conceber nas interações humanas. Dessa forma, a fim de evitar o paradoxo de se responsabilizar o mesmo indivíduo (ora na condição de empregador, ora na condição de fornecedor) de forma diversa (objetiva ou subjetivamente) em face do mesmo evento danoso, somente pelo fato de as suas consequências terem atingido vítimas em diferentes estágios da atividade produtiva, necessária se faz a aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil ao direito do trabalho, desde que, no momento do acidente, o empregado esteja inserido na atividade empresarialmente desenvolvida pelo seu empregador. A adoção de tal entendimento confere plena eficácia ao princípio constitucional solidarista, segundo o qual a reparação da vítima afigura-se mais importante do que a individualização de um culpado pelo evento danoso. Na hipótese dos autos, restam presentes os elementos necessários à incidência do dispositivo civilista, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão do Tribunal Regional do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR 140700-84.2007.5.08.0114, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 12.08.2011)

Quanto à aplicação prática do dispositivo, temos sustentado que se aplica a hipótese a todas as atividades consideradas pela lei trabalhista como perigosas (ensejando o direito do empregado à percepção do adicional de periculosidade), bem como as atividades tidas como de alto risco de vida (empregados de empresas de vigilância, segurança e transporte de valores, por exemplo).

RECURSO DE REVISTA – DANOS MORAIS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se a responsabilidade civil objetiva quando a atividade do trabalhador é de risco, como no caso dos autos, em que o Autor era vigilante de carro-forte e foi alvejado durante tentativa de assalto. Precedentes da SBDI-I. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR 400-16.2008.5.03.0134, Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 11.02.2011)

Não se defende aqui a objetivação de responsabilidade em todo e qualquer acidente, mas a aplicação criteriosa do instituto, de forma a verificar, no caso concreto, o seu cabimento:

ACIDENTE DE TRABALHO. INAPLICABILIDADE. TEORIA DO RISCO. Segundo a dicção do parágrafo único do artigo 927 do CC, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo empregador implicar, por sua natureza, risco para outrem, a reparação dos danos daí decorrentes deve ser apreciada à luz da responsabilidade objetiva. Advertem os civilistas que não é qualquer risco que autoriza a aplicação desse instituto, mas apenas um risco anormal, a que se submetem determinados grupos de pessoas que podem ser atingidos pela atividade perigosa de que trata a norma em tela, encontrando-se, assim, fora dessa seara, as situações de risco às quais estão expostos os membros da coletividade geral. No caso em exame, a Ré atua no ramo da exploração florestal, tida como atividade de “risco grau 3” pela NR 04 do MTE, todavia, a despeito dessa questão, não há falar em incidência da responsabilidade objetiva, porque o acidente noticiado na inicial não está vinculado à atividade perigosa desenvolvida pela empresa. Com efeito, ficou demonstrado que o Autor se acidentou, torcendo o pé em um pequeno buraco, logo, é inexorável que a regra do parágrafo único do art. 927 do CC não se amolda ao caso concreto, porque esse contexto de risco no qual o infortúnio se deu se apresenta de forma normal na vida cotidiana, podendo alcançar a qualquer ser humano. Afastada a possibilidade de aplicação da teoria do risco, o acidente deve ser examinado à luz da responsabilidade subjetiva, sendo certo que, também sob esse viés, não emerge a obrigação de indenizar, visto que não ficou provada a presença dos pressupostos previstos no art. 186 do mesmo diploma legal. (TRT da 23ª Região, RO no Proc. 00226.2010.091.23.00-7, Rel. Des. Tarcísio Valente, 1ª Turma, publ. 09.12.2011)

A existência de nexo técnico epidemiológico (art. 21-A da Lei n. 8.212/91) também pode ser vista como passível de reconhecimento da responsabilidade objetiva do empregador, posto que ineficiente a empresa quanto a medidas de prevenção de enfermidades laborativas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O recurso de revista merece ser admitido por divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. NEXO DE CAUSALIDADE. EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO. ESTRESSE PÓS-TRAUMÁTICO CONSTATADO POR PERÍCIA MÉDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO CRIADO. APLICABILIDADE DO ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Embora o artigo 436 do CPC disponha que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, ele deverá formar sua convicção com outros elementos constantes dos autos. Na hipótese vertente, o TRT não indicou outras provas que desconstituíssem o seguinte registro: trata-se de ação laboral de risco ambiental grave, conforme prevê o artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91. A legislação vigente tende a agasalhar a responsabilidade objetiva em tema de reparação civil, especialmente quando as atividades exercidas são de risco, conforme dispõe o art. 927 e parágrafo único do Código Civil de 2002, admitindo, assim, no âmbito do Direito do Trabalho, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, nos casos de acidente de trabalho. E na hipótese releva a circunstância, anotada pelo acórdão do TRT, da presença de nexo técnico-epidemiológico entre a enfermidade do trabalhador e sua atividade laborativa, no exercício da qual e por força do cumprimento do dever funcional, fora agredido. Aí também caracterizada culpa presumida, com ônus probatório da reclamada. Recurso de revista conhecido e provido (TST, AIRR 1195-30.2010.5.18.0006, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 25.11.2011).

A nosso ver, também é caso de responsabilidade objetiva do empregador o acidente envolvendo trabalhadores com idade inferior a 18 anos, ante a impossibilidade jurídica de se sustentar a culpabilidade de pessoa ainda incapaz para os atos da vida civil. O empregador que contrata adolescentes assume o risco integral por acidentes no trabalho.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRABALHADOR ADOLESCENTE. ACIDENTE COM MÁQUINA COLHEITADEIRA/TRITURADORA. É fato incontroverso que o Autor, menor de idade à época do acidente, operava máquina colheitadeira/trituradora e tinha ainda, por função, introduzir a cana na máquina, a qual triturou sua mão e antebraço esquerdos, resultando na amputação do antebraço e em ferimentos no braço. A culpa do Réu advém do descumprimento das normas de proteção ao trabalho infantil e de segurança, higiene e saúde do trabalho, evidenciando sua negligência quanto à observação dessas normas, o que propiciou o acidente ocorrido, porquanto expôs menor de idade aos perigos da operação de uma máquina agrícola. Como bem asseverou o juízo a quo, o uso de tais máquinas agrícolas é considerado, pela legislação, prejudicial à saúde e à segurança da criança, conforme Convenção 182 da OIT, que trata das piores formas de trabalho infantil, e Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, ambas ratificadas pelo Brasil. Diante do exposto, mantém-se incólume a sentença que reconheceu o dever de indenizar. (...) DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. RAZOABILIDADE. Embora levando em consideração a conduta do responsável e a dimensão das lesões, além de outros fatores como a condição social da vítima e a condição financeira do responsável, o quantum indenizatório não pode ser fixado em valor tão alto a ponto de provocar o enriquecimento sem causa do trabalhador e a ruína do empregador, nem em valor tão baixo que não alcance o escopo compensatório. Em face dessas ponderações, entendo justa e razoável a fixação da reparação sob prisma em montante equivalente a R$100.000,00 (cem mil reais) pelos danos estéticos e R$100.000,00 (cem mil reais) pelos danos morais, o que impõe a reforma da decisão recorrida. Nesses termos, dou provimento ao recurso manejado pela Ré, no particular. (TRT da 23ª Região, RO no Proc. 01157.2009.071.23.00-0, Rel. Des. Osmair Couto, 1ª Turma, publ. 27.06.2012)

A reparação pode atingir os danos patrimoniais (despesas com assistência médica, exames, medicação e internação; lucros cessantes e danos emergentes), assim como os danos morais (dano moral propriamente dito, dano funcional e estético). Não se aplica mais a Súmula n. 229 do Supremo Tribunal Federal, que exigia, no mínimo, a culpa grave, em face da redação do inc. XXVIII do art. 7º.

O caráter da ação é indenizatório, visando restabelecer a situação existente antes do dano – restitutio in integrum – ou impor condenação equivalente, diferentemente da concessão do benefício previdenciário, em que se visa à compensação mediante a prestação previdenciária.

Perante a instituição previdenciária o empregador também responde civilmente – mediante ação regressiva desta (art. 120 da Lei n. 8.213/91 – por negligência na aplicação das normas de segurança e higiene no trabalho), cabendo ao INSS, por meio de sua Procuradoria, promover a ação de cobrança dos valores pagos a título de benefício por acidente de trabalho ou doença ocupacional, quando fique caracterizada a conduta omissiva do tomador dos serviços.

A responsabilidade do empregador ocorre também em função da conduta de seus prepostos e empregados, quando estes tenham dado causa, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, ao acidente (arts. 932, III, e 933 do Código Civil atual – Súmula n. 341 do STF) é a chamada culpa presumida in eligendo; na jurisprudência, entende-se cabível a responsabilização pela falta de fiscalização ou cuidado sobre coisa (culpa presumida in vigilando ou in custodiendo), em aplicação parcimoniosa das teorias da responsabilidade subjetiva e objetiva.

DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. A dona da obra é responsável solidária pelo acidente de trabalho sofrido por empregado que lhe prestava serviços. Caracterizada a culpa in vigilando, pela ausência de fiscalização das condições de segurança a que submetido o empregado. Recurso da reclamada não provido. (...) (TRT da 4ª Região, RO no Proc. 0136200-73.2009.5.04.0030, Rel. Des. Maria Helena Lisot, julg. 22.08.2012)

Somente as hipóteses excludentes do art. 188 (legítima defesa, exercício regular de direito ou estado de necessidade), o dolo do empregado, ou a força maior, afastam a responsabilidade civil do empregador.¹⁶

Convém frisar que, na forma da Súmula 387 do STJ, cuja inteligência pode ser adotada perfeitamente em demandas de indenização acidentária, mesmo as em curso na Justiça do Trabalho, “É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”.

Em caso de morte, invalidez e dano estético, funcional ou psíquico, tem-se como cabível a aplicação dos arts. 948 a 951 do Código Civil atual, devendo, dentro do prudente critério de mensuração do Juiz, fixar-se o direito a alimentos provisionais, danos emergentes e despesas com internação, tratamento e, em caso de morte, as despesas com o luto/funeral.

Convém frisar que a Súmula Vinculante nº. 4 do STF, que estabeleceu a impossibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de outros direitos, não veda que se estabeleçam condenações (por exemplo, indenizações por danos ou fixação de valores de pensão alimentícia) em número de salários mínimos. O entendimento do STF sobre este tema, desde antes da edição da súmula, já era pacífico: “A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de condenação em salários mínimos, desde que a atualização seja feita de acordo com índices oficiais de correção monetária” (AI-AgR 603843-RJ, 1a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.4.2008).

No caso do dano moral – sempre de dificílima mensuração – por violação da honra, da imagem, da intimidade ou da privacidade do indivíduo, o valor da reparação fica a critério do Juiz, por ausência de parâmetro legal que defina o direito da vítima (Código Civil atual, arts. 944 a 946).

Em qualquer caso, o pedido constante da petição inicial dirigida ao Juiz da causa deve sempre indicar o quantum pleiteado em Juízo, a fim de que se estabeleçam os limites da litiscontestação (art. 286 do Código de Processo Civil). O trabalhador pode, ainda, postular como acessório da condenação, além da correção monetária e dos juros moratórios, os juros compensatórios, compostos, pois o dano provém de ato ilícito.

Durante muito tempo quedou indiscutível – ou, pelo menos, indiscutida – a competência para apreciar litígios em que se postulava indenização por danos causados, com fundamento na noção de responsabilidade civil, havendo quase que uma unanimidade na fixação da competência da Justiça Estadual, ainda que se tratasse de relação entre empregado e empregador.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em questões de conflito de competência entre a Justiça Estadual e a do Trabalho, em causas envolvendo matéria não prevista na legislação trabalhista, determinava a remessa dos autos ao Juiz de Direito, ante a necessidade de se julgar conforme a lei civil. Até mesmo o Supremo Tribunal Federal, em data bem recente, tinha o mesmo entendimento:

Constitucional. Previdenciário. Acidente do trabalho. Ação acidentária. Competência para o seu julgamento. Constituição, art. 109, I.

I – Compete à Justiça comum dos Estados-membros processar e julgar as ações de acidentes de trabalho. CF, art. 109, I.

II – Recurso Extraordinário conhecido e provido. (RE 127.619-CE, rel. Min. Carlos Velloso, j. 27.11.90).

Porém, com o passar do tempo, e até mesmo em função da maior celeridade empregada, em regra, pela Justiça Laboral, na fase de conhecimento, as causas de pedido de indenização passaram a ser mais frequentes: assédio sexual, racismo, práticas como a “revista” de pessoal ao final do expediente, começaram a ser deflagradas em vários órgãos da Justiça do Trabalho, tendo os Juízes do Trabalho reconhecido a competência para tais controvérsias, paulatinamente.

Um acórdão do Supremo Tribunal Federal, porém, pode ser considerado “divisor de águas” neste ponto. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 238.737, sendo Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o STF reconheceu:

Justiça do Trabalho – competência: ação de reparação de danos decorrentes da imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e, assim decorrente da relação de trabalho, não importando deva a controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil.

Contudo, restava a controvérsia relativa ao dano decorrente de acidente de trabalho e eventos assemelhados, o que, a nosso ver, não guardava sentido. Seguindo o mesmo fundamento, o STF, em acórdão de 18.12.2000, sendo Relator o Ministro Nelson Jobim, decidiu, no RE 269.309-0:

Trabalhista. Processual. Competência da Justiça do Trabalho. Acórdão em conformidade com a orientação do STF.

Competência da Justiça do Trabalho para julgar a ação de indenização por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundada em fato decorrente de relação de trabalho.

Essa é a questão posta no acórdão recorrido que se fundamentou em procedente do STF (RE 238.737, Pertence).

As razões do recorrente não impugnaram este fundamento.

Nego seguimento ao recurso.

Tendo a parte vencida interposto agravo regimental desta decisão, a mesma foi confirmada, com o seguinte teor:

Justiça do Trabalho. Competência para julgar ação de indenização por acidente de trabalho. Acórdão recorrido assenta em fundamento suficiente não impugnado no RE. Precedente do STF. Incidência da Súmula 284. Regimental não provido.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, apreciando Recurso Extraordinário n.438.639-MG, havia entendido, por oito votos a dois, que mesmo após a promulgação da EC 45/2004, competia à Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e não à Justiça do Trabalho, o julgamento das ações de indenização resultantes de acidente de trabalho, ainda que fundamentadas no Direito comum.

Finalmente, após o julgamento do Conflito de Competência n. 7.204-MG, invertendo completamente o entendimento daquele primeiro julgamento, o STF editou a Súmula Vinculante n. 22, com a seguinte redação: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04”.

Das lições que o episódio pode nos fornecer, talvez a maior delas não seja a questão de mérito em si, mas o próprio questionamento acerca da utilidade ou da efetividade do instituto das súmulas vinculantes, pois, como visto, nem o próprio Supremo Tribunal Federal pode, muitas vezes, cerrar entendimento uniforme sobre matérias de sua competência. Demonstra-se, aí, que a construção da ordem jurídica se faz não pela imposição de entendimentos, mas pelo amplo e democrático debate de ideias, pela independência de julgamento dos órgãos do Judiciário, única fórmula capaz de fazer amadurecer de forma adequada a interpretação das normas jurídicas.

Quanto à legitimidade processual para a promoção da ação indenizatória, o próprio trabalhador é o legitimado principal; também possui legitimidade o Sindicato, como substituto processual (art. 8º, III, da CF) e como legitimado para a ação civil pública (Lei n. 7.347/85), quando em funcionamento há, pelo menos, um ano.¹⁷

Já quanto às ações de indenização movidas pelos dependentes do trabalhador acidentado, quando vítima de acidente fatal, o STJ editou a Súmula n. 366, em novembro de 2008: “Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho”. No entanto, a referida súmula foi revogada, em setembro de 2009, por contrariar orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual, o ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada, pois a transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante (CC 7545/SC – DJe 14.8.2009). Assim, os familiares do trabalhador falecido devem ajuizar a ação de indenização por perda do ente querido também na Justiça do Trabalho, devendo ser frisado que, neste caso, a demanda é ajuizada tendo como autores cada um dos familiares a serem indenizados, e não o espólio do trabalhador falecido; é que, tratando-se de indenização devida pelo falecimento deste último, o direito à reparação é de cada um dos familiares, não fazendo parte do patrimônio do trabalhador que veio a óbito.

RECURSO DE REVISTA. 1 – PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO ANTES DA EC 45/2004. PRAZO PRESCRICIONAL CÍVEL. 1. A prescrição incidente à pretensão de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional é definida levando-se em conta a data do evento danoso, se antes ou após a edição da Emenda Constitucional 45/2004. 2. Hipótese em que o acidente de trabalho que vitimou fatalmente o empregado ocorreu em 21.12.95 e a reclamação trabalhista foi ajuizada em 10.3.2004. 3. Caso que enseja a aplicação do prazo prescricional de três anos previsto no Código Civil de 2002, contado a partir de sua vigência, pois não houve o transcurso de mais da metade do prazo prescricional vintenário referido no Código Civil de 1916. 4. Ademais, a prescrição não corre em desfavor da filha do de cujus, menor absolutamente incapaz. Recurso de revista não conhecido. 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL E MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. COBRADOR DE ÔNIBUS. VÍTIMA FATAL EM ASSALTO. FATO DE TERCEIRO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O envolvimento de empresas de transporte coletivo em assaltos, principalmente nos dias de hoje, configura risco inerente à atividade profissional, ainda que derivado de ato ilícito praticado por terceiro. Se o acidente ostenta intrínseca relação com o objeto social da empresa e com o risco da atividade econômica assumido pela reclamada (art. 2.º da CLT), persiste o dever de indenizar. Recurso de revista conhecido e não provido. 3 – DESPESAS COM FUNERAL. ÔNUS DA PROVA. O ressarcimento dos gastos com funeral foi decidido com base no princípio do livre convencimento motivado, expresso no art. 131 do Código de Processo Civil. Assim, é irrelevante perquirir a quem cabe o onus probandi na espécie, restando ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido. 4 – DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. DIREITO DOS SUCESSORES. FALTA DE IMEDIATIDADE ENTRE O ACIDENTE E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Os herdeiros do de cujus, no momento em que demandam a reparação pelos danos morais decorrentes de acidente de trabalho, estão a pleitear direitos próprios, relacionados à própria dor e sofrimento causados pela perda de um ente querido. Quando a ação é ajuizada pelo espólio, por sua vez, considera-se que o que foi transmitido não foi o sofrimento da vítima, mas a expressão em pecúnia que corresponde ao ressarcimento, revestida, portanto, de natureza patrimonial. Por sua vez, quanto à imediatidade entre o infortúnio e o ajuizamento da ação, é de se ressaltar que a pretensão de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho está sujeita apenas ao prazo prescricional. O decurso de longo período de tempo, por si só, não tem o condão de afastar o dever de reparação. Recurso de revista conhecido e não provido (TST, RR 238100-91.2005.5.01.0202, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 25.11.2011).

O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública, na defesa de interesses coletivos (das categorias profissionais) e difusos – no caso, trata-se de risco social, logo interessada é toda a sociedade – quando se trate de eliminação ou neutralização dos riscos de acidentes e doenças ocupacionais no ambiente de trabalho (CF, art. 129, III), com a possibilidade de medida cautelar (art. 4º da Lei n. 7.347/85).

Sobre a matéria acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, foram tiradas importantes conclusões na I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, as quais estão transcritas nos anexos desta obra.

Acerca do instituto da prescrição na ação de indenização por danos morais, a questão tem sido tormentosa para as partes litigantes, já que, além da alteração da regra do Código Civil, a fixação da competência trabalhista vem apresentando novas nuances dos entendimentos até então existentes.

Inicialmente, nota-se que há severas divergências acerca do prazo aplicável.

No âmbito do TST, a 1a Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidia, originalmente, desta forma:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. 1. Observada a natureza civil do pedido de reparação por danos morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo trâmite deu-se na Justiça do Trabalho não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta Especializada para processar a lide, não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. 2. A circunstância de o fato gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho e decorrer da prática de ato calunioso ou desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do direito, uma vez que o dano moral caracteriza-se pela projeção de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo, transcendendo os limites da condição de trabalhador do ofendido. Dessa forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 da lei civil, em observância ao artigo 2028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. (RR 1189/2003-100-03-00, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 7.12.2006)

No entanto, as demais Turmas do TST inclinavam-se claramente no sentido de aplicar o prazo prescricional cabível quando estão em litígio créditos tipicamente trabalhistas, invocando a natureza contratual do dano em discussão:

DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E NÃO CIVIL. Quando em juízo estão litigando as partes do contrato de trabalho, ambas agindo na condição de empregado e empregador, e tendo por objeto a indenização por dano moral decorrente de alegado ato ilícito patronal, a pretensão de direito material deduzida na reclamatória possui natureza de crédito trabalhista que, portanto, sujeita-se, para os efeitos da contagem do prazo de prescrição, à regra estabelecida no art. 7º, XXIX, da CF/88, e não à prescrição vintenária prevista no art. 177 do Código Civil. Recurso de Revista não conhecido (RR 540996-76.1999.5.05.5555, Rel. Walmir Oliveira da Costa, julg. 29.11.2000, 5ª Turma, DJ 15.12.2000).

A Seção de Dissídios Individuais do TST, por seu turno, acolheu uma terceira corrente de entendimento, em que o prazo a ser aplicado dependeria da data do acidente sofrido:

Não é razoável se exigir que a ação, ajuizada na Justiça Comum, no período em que sequer estava definida a competência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho, quando a ação tiver sido direcionada contra o empregador, observe o biênio a que alude o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Desse modo, deve-se aplicar ao dano material decorrente do acidente de trabalho a prescrição prevista na legislação civil vigente à época do alegado dano, desde que a ação tenha sido ajuizada na Justiça Comum em época anterior à fixação da competência da Justiça do Trabalho para julgar essa espécie de lide (EC 45/2004). Observa-se que a presente ação foi ajuizada na Justiça Comum em 18.7.2000, momento em que não havia sido fixada a competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsia referente à indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho em que o empregador se encontra no polo passivo da ação, motivo pelo qual é aplicável o prazo prescricional previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, ou seja, vinte anos. Recurso de Revista conhecido e não provido (...).

(RR 122200-10.2005.5.18.0001, Relator: Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, DJ 04.04.2008).

Entretanto, mais recentemente a SBDI-1 mudou novamente seu entendimento, para estabelecer, como “critério de transição”, a data de quando (ou onde) foi ajuizada a ação: se na Justiça Estadual, antes do advento da EC 45/2004, o prazo seria o cível; após, o trabalhista:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. LESÃO OCORRIDA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DEMANDA AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. DIREITO INTERTEMPORAL. A SBDI-1 desta Corte pacificou entendimento no sentido de que as lesões ocorridas posteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, por meio da qual se definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização de dano moral decorrentes da relação de trabalho, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7º, XXIX, da Carta Magna, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida ao caso. A contrario sensu, verificada a lesão anteriormente à entrada em vigor da referida emenda constitucional, prevalece a prescrição civil, em face da controvérsia quanto à natureza do pleito. No caso, aplica-se o prazo vintenário relativo à prescrição da pretensão à indenização pleiteada nestes autos. Precedentes desta SBDI1. Recurso de revista conhecido e provido (RR 340500-65.2007.5.12.0055, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 18.05.2012).

Acrescente-se, ainda, que não existe apenas um prazo prescricional aplicável na Justiça do Trabalho; de longa data, os litígios entre pequeno empreiteiro e tomador de seus serviços, de índole tipicamente civil, são apreciados pela Justiça do Trabalho, aplicando-se, aí, a prescrição do Código Civil; mesmo as causas envolvendo o não recolhimento de FGTS, que teriam natureza híbrida, se submetem não ao prazo de cinco anos, mas de trinta, conforme a Lei n. 8.036/90 e o entendimento consolidado na Súmula n. 362 do TST.

A prescrição para propor ação de indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional depende da data em que o trabalhador tem ciência inequívoca do evento danoso, com a consolidação das lesões. Neste ponto, novamente surgem diversos entendimentos sobre a questão. Há julgados que consideram tal marco a partir da “alta médica”:

RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE LABORAL. (...). 1. A ciência inequívoca da lesão, determinante da actio nata, que marca o surgimento da pretensão de direito material, a definir o termo a quo da prescrição, somente teve lugar, na espécie, com o retorno da reclamante ao trabalho, após o afastamento em virtude da doença, em março de 2007, quando houve a consolidação da doença e a estabilização dos seus efeitos na capacidade laborativa, ou o fim da convalescença, como mencionam os arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002. 2. Já vigente a Emenda Constitucional 45/2004, aplicável, em decorrência, segundo a jurisprudência firme desta Casa, a prescrição trabalhista. E isso pela compreensão de que a concessão pelo INSS de auxílio-doença, no caso em fevereiro de 1999, representa tão somente o reconhecimento pela autarquia previdenciária, da patologia do trabalhador, não importando em ciência inequívoca, por parte deste, da incapacidade laborativa. 3. O ajuizamento da presente demanda em 07.01.2008 se deu antes do decurso do prazo quinquenal a partir da consolidação das lesões – março de 2007 – e antes do biênio posterior à dispensa, ocorrida em 03.10.2007. Não há, pois, prescrição do fundo do direito a ser pronunciada. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 2100-78.2008.5.15.0106, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 02.09.2011).

No entanto, também há decisões considerando o marco inicial do prazo como sendo a data do diagnóstico, o que prevalece nos acórdãos do TST:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO. MARCO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. Essa Corte, em linha com precedentes do STJ e do STF, fixou entendimento no sentido de que a prescrição incidente sobre a pretensão de indenização decorrente de doença ou acidente do trabalho tem seu marco inicial na ciência inequívoca da extensão das lesões suportadas pelo trabalhador. No caso concreto, deve ser considerado como o marco inicial para a contagem do prazo prescricional o momento do conhecimento do laudo técnico, pois neste é que a reclamante teve ciência inequívoca das lesões suportadas, restando consolidada a extensão do dano por ela sofrido. Precedentes da SBDI-1. Conhecido e provido (TST, RR 147200-09.2008.5.15.0092, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 31.08.2012).

Com base neste entendimento, o TST já considerou não haver sido atingida pela prescrição a pretensão indenizatória do trabalhador cujo diagnóstico só veio a ser realizado muitos anos após o término da relação de emprego:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE LABORAL. EXAME PERICIAL. (...) No caso sub judice, conforme consignado no acórdão recorrido, o reclamante demonstrou ter ciência inequívoca do dano mediante a apresentação de exame audiométrico realizado 13 anos após o término do contrato de trabalho. Embora efetivamente prolongado o lapso entre o fim do contrato e a ciência inequívoca da morbidez funcional, trata-se de circunstância impeditiva do direito do autor, motivo pelo qual cumpria à reclamada a comprovação de que o reclamante dispunha de todas as informações a respeito da incapacidade laboral em momento anterior ao apontado, o que não ocorreu. À míngua de demais elementos fático-probatórios, não se pode considerar a data da extinção do contrato como aquela na qual o reclamante teve ciência da incapacidade. Assim, iniciado o prazo prescricional em 2009, e ajuizada a ação no mesmo ano, não há prescrição a ser declarada. Recurso de revista conhecido e provido (...). (TST, AIRR 41100-73.2009.5.04.0812, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 10.08.2012).

Em nível de decisões de Tribunais Regionais do Trabalho, também se apresenta a mesma divergência, tendo alguns julgados se inclinado pela aplicação do sentido da expressão “ciência inequívoca” como data do diagnóstico, enquanto outros aplicam a ideia de convalescença:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA EQUIPARÁVEL A ACIDENTE DO TRABALHO. PRAZO PRESCRICIONAL. Pela teoria da actio nata, o prazo da prescrição começa a correr quando nasce o direito de ação, e este, quando a vítima tem ciência inequívoca da lesão sofrida (Súmula n.º 278 do STJ). Assim, como a autora teve ciência inequívoca da consolidação da doença somente com a concessão do auxílio-doença, inicia-se, a partir de então, a contagem do prazo prescricional que, na hipótese em apreço ficou limitada pelo disposto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002, em função do estatuído no art. 2.028 deste mesmo Diploma Legal (TRT 12, RO no Proc. 0002325-23.2011.5.12.0027, Rel. Des. Garibaldi T. P. Ferreira, publicado no TRTSC/DOE em 10.02.2012).

PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. A contagem do prazo prescricional relacionado à pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho tem início a partir da ciência inequívoca da incapacidade, por ocasião da concessão da aposentadoria por invalidez (TRT 12, RO no Proc. 01267-2008-029-12-00-6, Rel. Des. Amarildo Carlos de Lima, publicado no TRTSC/DOE em 25.10.2010).

DOENÇA PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo prescricional para propositura da ação de indenização decorrente de doença profissional, equiparada a acidente de trabalho, inicia-se no momento em que a doença é diagnosticada por laudo ou em que o empregado tem ciência inequívoca da incapacidade laboral (TRT 12, RO no Proc. 03830-2006-053-12-00-2, Rel. Des. Edson Mendes de Oliveira, publicado no TRTSC/DOE em 22.11.2010).

Interessante entendimento tem o STJ em ação indenizatória ajuizada por familiares do indivíduo falecido em acidente. Para as duas Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ, o prazo prescricional para reclamar indenização decorrente de morte é contado a partir da data do falecimento da vítima e não do acidente que o causou (Informativo STJ de 13.08.2013, disponível em: <www.stj.jus.br>, acesso em: 10 out. 2013).

Por derradeiro, incumbe frisar que a Justiça do Trabalho tem adotado, em regra, o entendimento de que não se aplica a prescrição ex officio no Processo do Trabalho, cabendo ao réu/empregador argui-la nas instâncias ordinárias – incabível, portanto, a arguição apenas em sede de recurso de revista:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Prevalece nesta Corte o entendimento de que não cabe aplicar a prescrição de ofício no âmbito do processo trabalhista, por ser essa inovação, promovida pela Lei n. 11.280/2006, incompatível com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Precedentes da SDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, RR 114400-28.2008.5.15.0091, Rel. Min. Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, publ. DEJT 11.05.2012).

36.9  AÇÃO REGRESSIVA PREVIDENCIÁRIA

Dispõe o art. 120 da Lei n. 8.213/91 que, em caso de acidente de trabalho causado por negligência do responsável pelo cumprimento das normas de segurança e saúde no trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva dos segurados, a Previdência Social ajuizará ação regressiva contra este (Regulamento, art. 341), não se eximindo o empregador da sua responsabilidade civil pelo fato de ter a Previdência pago prestações decorrentes da incapacidade gerada pelo acidente de trabalho (Regulamento, art. 342). O foro competente é a Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição, já que não se trata da ação em que segurado ou beneficiário postula benefício acidentário.

A ocorrência destas ações tem sido cada vez mais frequente, e das sentenças emitidas já se pode colher elementos suficientes para o estudo do direito regressivo da Previdência contra o empregador desidioso no que diz respeito à proteção à integridade física do trabalhador.

Assim, surge um novo conceito de responsabilidade pelo acidente de trabalho: o Estado, por meio do ente público responsável pelas prestações previdenciárias, resguarda a subsistência do trabalhador e seus dependentes, mas tem o direito de exigir do verdadeiro culpado pelo dano que este arque com os ônus das prestações – aplicando-se a noção de responsabilidade objetiva, conforme a teoria do risco social para o Estado; mas a da responsabilidade subjetiva e integral, para o empregador infrator. Medida justa, pois a solidariedade social não pode abrigar condutas deploráveis como a do empregador que não forneça condições de trabalho indene de riscos de acidentes. Como bem assinalou Daniel Pulino, “o seguro acidentário, público e obrigatório, não pode servir de alvará para que empresas negligentes com a saúde e a própria vida do trabalhador fiquem acobertadas de sua irresponsabilidade, sob pena de constituir-se verdadeiro e perigoso estímulo a esta prática socialmente indesejável”.¹⁸

Este tema foi objeto de análise por ocasião do 14º Congresso Brasileiro de Previdência Social, realizado pela LTr em São Paulo/SP, no mês de março de 2001. Consta do texto publicado no Jornal do Congresso que: “A ação regressiva segue o rito ordinário em virtude da necessidade de instrução probatória para demonstração da existência do nexo causal, isto é, se o acidente ocorreu por negligência da empresa em relação às normas de segurança que são exigíveis e se dessa omissão resultou o acidente. (...) A análise da existência do nexo causal envolve a apreciação dos contornos fáticos em relação ao acidente. É incumbência do INSS demonstrar a existência de responsabilidade subjetiva do empregador, a qual é decorrente de ato ilícito, isto é, da culpa, da negligência ou imprudência quanto ao cumprimento das normas-padrão de segurança. Só assim poderá transferir o encargo das prestações pagas à vítima e seus beneficiários”.¹⁹

Considerando o reduzido número de ações propostas pelo INSS, o Conselho Nacional de Previdência Social editou a Resolução n. 1.291, de 27.6.2007, para “Recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio de Procuradoria Federal Especializada, que adote as medidas competentes para ampliar as proposituras de ações regressivas contra os empregadores considerados responsáveis por acidentes do trabalho, nos termos dos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a fim de tornar efetivo o ressarcimento dos gastos do INSS, priorizando as situações que envolvam empresas consideradas grandes causadoras de danos e aquelas causadoras de acidentes graves, dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez dos segurados.”

A estimativa oficial (divulgada em 2008) é de que a negligência dessas empresas custa ao INSS cerca de R$ 16 bilhões por ano, com o pagamento de pensões por morte, aposentadorias por invalidez, auxílios-acidente e doença.

Em julgamento de Recurso Especial o STJ firmou orientação de que o fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Trabalho – SAT não exclui a responsabilidade em caso de acidente decorrente de culpa da empregadora: “Da leitura conjunta dos arts. 22 da Lei n. 8.212/91 e 120 da Lei n. 8.213/91 conclui-se que o recolhimento do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT não exclui a responsabilidade da empresa nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho” (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no Recurso Especial 973.379/RS, T6, DJe de 14.06.2013). Nesse sentido, revela-se também inviável a compensação entre o que foi pago a título de SAT e os valores que deve arcar em decorrência do pagamento do benefício acidentário (AC 199871000170053, TRF da 4ª Região, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DJE de 29.03.2010).

Outra polêmica está relacionada ao prazo prescricional para a propositura da ação regressiva. Nossa posição é de que a prescrição no caso é quinquenal, pois o INSS, na condição de autarquia federal, busca com a ação regressiva reaver valores que possuem natureza jurídica de recursos públicos, e não recursos exclusivamente privados a ensejar a aplicação da legislação civil, aplicando-se aí o prazo para a satisfação de dívidas para com a Fazenda Pública em geral. Nesse sentido: TRF/4, AC 5003957-71.2012.404.7204, DE de 24.07.2013.

Cabe referir ainda que o INSS passou a ingressar com ações regressivas também contra os responsáveis pelo cometimento de crimes de trânsito e nos casos de cometimento de ilícitos penais dolosos que resultem em lesão corporal, morte ou perturbação funcional. Essa matéria está regulada pela Portaria Conjunta PGF/INSS n. 06, de 18 de janeiro de 2013, possuindo precedentes favoráveis na jurisprudência, tal qual o que segue:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ASSASSINATO DE SEGURADA PELO EX-MARIDO. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE, QUE DEVERÁ RESSARCIR O INSS PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO POR MORTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA.

1. Cabe ao agente que praticou o ato ilícito que ocasionou a morte do segurado efetuar o ressarcimento das despesas com o pagamento do benefício previdenciário, ainda que não se trate de acidente de trabalho. Hipótese em que se responsabiliza o autor do homicídio pelo pagamento da pensão por morte devida aos filhos, nos termos dos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/91 c/c arts. 186 e 927 do CC.

2. O ressarcimento deve ser integral por não estar comprovada a corresponsabilidade do Estado em adotar medidas protetivas à mulher sujeita à violência doméstica.

3. Incidência de correção monetária desde o pagamento de cada parcela da pensão.

4. Apelação do INSS e remessa oficial providas e apelação do réu desprovida.

(TRF/4, APELREEX 5006374-73.2012.404.7114, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 09.05.2013).

Em sentido contrário ao alargamento das hipóteses de cabimento da ação regressiva, José Antonio Savaris defende a ilegitimidade da Ação Regressiva do INSS decorrente de ato ilícito não acidentário. Savaris prega o respeito ao princípio da legalidade defendendo que a Lei de Benefícios (art. 120) autoriza o INSS a propor a ação regressiva somente nos casos relacionados com a negligência nas normas de segurança e higiene do trabalho. Para ele, a interpretação extensiva encontra óbice no Princípio de Estado Democrático de Direito.²⁰

36.10  ESTABILIDADE DO EMPREGADO ACIDENTADO

O art. 118 da Lei do RGPS prevê garantia de emprego ao trabalhador que tenha sofrido acidente de trabalho, pelo prazo de doze meses após a cessação do auxílio-doença decorrente do acidente, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

A norma é de natureza trabalhista e não previdenciária, pois impõe ao empregador vedação à dispensa sem justa causa do empregado – urbano ou rural – que tenha sofrido acidente em serviço; logo, não se concebe como sendo de bom alvitre que esteja incluída em legislação que verse sobre matéria diversa. Além disso, é lacunosa, porque não prevê algumas circunstâncias relativas ao trabalhador acidentado.

Questiona-se o fato de ter tal regra sido inserida numa lei ordinária, quando o inc. I do art. 7º da Constituição fala em garantia do emprego nos termos de lei complementar. Todavia, tem-se entendido que a regra é constitucional, porque o inc. I do art. 7º não exige lei complementar para a adoção de estabilidades em casos especiais.²¹ A aludida lei complementar tratará da indenização compensatória, dentre outros direitos. Ademais, vigora no Direito do Trabalho o princípio de aplicação da norma mais benéfica, donde não se cogita de inconstitucionalidade se norma hierarquicamente inferior dispõe sobre direitos do trabalhador concedendo-lhe mais do que os direitos já garantidos. O Supremo Tribunal Federal, instado a se pronunciar sobre a matéria, negou liminar que postulava suspensão da eficácia da norma (ADIN n. 639-8/600, rel. Min. Moreira Alves, DJU 22.5.92).

Em relação às lacunas mencionadas linhas atrás, vê-se que a primeira delas diz respeito aos trabalhadores vitimados por doenças ocupacionais. Poder-se-ia dizer que, tendo o art. 118 sido literal no sentido de estar o emprego garantido aos vitimados de acidente-tipo, o mesmo não se aplicaria aos que contraíssem doença profissional ou do trabalho. Sem razão, contudo. O art. 20 da Lei n. 8.213/91 é de clareza irrefutável ao equiparar ao acidente de trabalho as doenças ocupacionais. Assim, aplica-se a estabilidade provisória do acidentado aos empregados urbanos e rurais que, em virtude de doença ocupacional, tenham ficado afastados do trabalho, pelo prazo exigido para a obtenção do direito.

Um segundo aspecto desta regra é o que diz respeito ao momento de aquisição da estabilidade. Neste ponto, parece inexistir dúvida plausível: a obtenção do direito à estabilidade ocorre no 16º dia de incapacidade proveniente de acidente do trabalho ou doença ocupacional. Desta data pode-se dizer que o empregado tem direito adquirido à estabilidade; no entanto, enquanto estiver em gozo de benefício, seu contrato de trabalho estará suspenso, e, com isso, não há como ser dispensado. Cabe ressaltar que se considera como dia do acidente, no caso de doença ocupacional, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória – se for o caso –, ou, ainda, o dia em que tenha sido realizado o diagnóstico, valendo para fim de fixação da data o fato que ocorrer primeiro (art. 23 da Lei do RGPS). A efetiva fruição da estabilidade, portanto, depende do implemento da condição suspensiva – o retorno ao trabalho, determinado pela perícia médica do INSS, ou seja, a “alta médica”. Somente a partir do primeiro dia de retorno ao trabalho é que será computado o prazo de doze meses de estabilidade. Se o segurado tiver sido vítima de acidente, mas não tiver chegado a ficar mais do que quinze dias incapacitado para o trabalho, não há estabilidade.

Ainda no aspecto da contagem do período da estabilidade, há que se observar o efeito da prorrogação de incapacidade laborativa no prazo de sessenta dias contados a partir da cessação do benefício anterior (art. 75, § 3º, do Regulamento); neste caso, se o benefício foi decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional, e o retorno ao benefício se deu pela mesma causa, deve-se contar novo período de estabilidade, a partir da nova “alta médica”.

Questão polêmica é a do trabalhador que, laborando sem registro do contrato de trabalho em CTPS, venha a sofrer acidente de trabalho ou desenvolva doença ocupacional. Se daí resultar incapacidade superior a quinze dias, mas o empregador arcar com os salários, inclusive com o período posterior à primeira quinzena de incapacidade, em vez de encaminhá-lo à perícia do INSS, ficará o trabalhador sem o direito à estabilidade? Decerto que a resposta é negativa. O vínculo jurídico de emprego se firma a partir da ocorrência do trabalho por conta alheia, na conformidade dos requisitos do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Uma vez presentes os requisitos para caracterização da relação de emprego, impõe-se o reconhecimento da condição de empregado, e, por via de consequência, da qualidade de segurado amparado pela legislação previdenciária, no que tange a acidentes de trabalho. Logo, a não fruição de auxílio-doença não caracteriza, por si só, inexistência de estabilidade, quando tal fato decorreu de atitude com fito de mascarar o acidente; apenas se não atingidos os dezesseis dias de incapacidade é que não se tem como cogitar de garantia contra a dispensa sem justo motivo; uma vez atingidos, sendo o trabalhador empregado na acepção legal, independentemente de registro do contrato de trabalho, a estabilidade é presente.

Em certos casos, também persistem dúvidas acerca da possibilidade de reconhecimento de estabilidade acidentária por infortúnio ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado pelo empregado. Neste sentido, em que pese o teor das Súmulas do TST de ns. 371 e 378, tem-se firmado o entendimento de que a superveniência de acidente do trabalho ou doença ocupacional no curso do aviso prévio gera, sim, a proteção contra despedida:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO.

Inviável a admissibilidade do recurso de revista, quando a decisão do Regional está em conformidade com a Súmula n. 378 – II desta Corte, que assim dispõe: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Primeira parte ex-OJ n. 230 inserida em 20.6.2001)”. Na hipótese, consigna o acórdão do Regional que “comprovou a reclamante que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, requerido após a saída da reclamada”. A decisão do INSS que retroagiu os efeitos do benefício para o dia 4.4.97 é de setembro/97 (fls. 15). Logo em seguida, ressalta que “muito embora a reclamante não tivesse se afastado do trabalho, em virtude de doença, até a data da dispensa, não há dúvida de que a decisão do INSS que fez retroagir o início do auxílio-doença acidentário para 4.4.97 afeta o contrato entre as partes”. Recurso de revista não conhecido (TST, 4a Turma, RR 538.35/2002-902-02-00.8, Rel. Juiz convocado José Antonio Pancotti, j. 15.6.2005 – Extraído do site www.tst.gov.br – Acesso em 6.9.2005).

É que “o aviso prévio indenizado é computado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos, tendo em vista que o contrato de trabalho só se extingue quando findo o período de aviso” (TST, RR 150.510/94.0, José Luiz Vasconcellos, Ac. 3a T. 2.879/96). (in “Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho”, Valentin Carrion, 1997, 1º semestre, Editora Saraiva, p. 272).

E quando o aposentado por invalidez, em função de acidente de trabalho, retorna à capacidade laborativa? Poder-se-ia cogitar que a norma legal é clara e só prevê estabilidade em caso de auxílio-doença. Todavia, esta linha de raciocínio é insustentável, a nosso ver. É que a incapacidade temporária, da qual decorre o direito do segurado ao auxílio-doença, é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, decorrente de acidente de trabalho ou de doença a ele equiparada. Basta, para tanto, lembrar que a aposentadoria por invalidez decorre, no mais das vezes, da transformação do auxílio-doença. Destarte, a estabilidade se impõe quando um segurado empregado, urbano ou rural, vitimado por acidente de trabalho ou doença afim, aposentado por invalidez em virtude daquele infortúnio, volta a ter capacidade laborativa, pelo mesmo período de doze meses a contar da cessação do benefício acidentário – no caso, a aposentadoria.

A estabilidade em questão não é o direito de permanecer no mesmo local de trabalho e exercendo a mesma função. É garantia de que não poderá ser dispensado sem justa causa. Havendo necessidade de remanejamento por motivo de reabilitação profissional, ou por necessidade do serviço, sem que importe em violação do contrato e das regras de proteção ao trabalhador, a remoção do posto de trabalho é válida.

Quanto à obrigatoriedade de reintegração no emprego, no caso de invalidação da despedida do empregado acidentado, revendo posicionamento anterior, discordamos da corrente que indica não ser esta cabível, e sim somente o pagamento dos salários e vantagens do interregno estabilitário. Com efeito, a intenção da regra legal é a preservação do emprego, e não apenas a expressão monetária – percepção de salários. Ademais, o entendimento de que, uma vez despedido de forma ilegal, a anulação da despedida se resolve pelo mero pagamento do que lhe era devido, não leva em consideração que o trabalhador, vitimado por acidente de trabalho, pode, durante os doze meses de estabilidade, vir a sofrer novo acidente, ou recrudescimento (recidiva) do seu quadro de saúde, decorrente de sequelas do acidente ou da doença ocupacional, tendo direito, então, a novo período de doze meses de estabilidade, a cada oportunidade em que resultar incapacitado para o trabalho por período superior a quinze dias (gozo de auxílio-doença). Portanto, dada a natureza da regra de proteção, entendemos tratar-se de estabilidade absoluta, geradora de reintegração nos doze meses que seguem ao da cessação do auxílio-doença acidentário.

Por fim, cumpre frisar que o TST adotou o entendimento de conferir garantia de estabilidade provisória ao empregado que sofreu acidente de trabalho ainda que este se encontre em contratação sob a égide de contrato por prazo determinado, ao inserir o item III na Súmula nº 378. Tal mudança ensejou dúvidas sobre o alcance da manutenção do emprego ao acidentado, já que o contrato a termo poderia ser estendido além do prazo pactuado entre as próprias partes. No entanto, em julgados recentes, nota-se que o sentido não seria este:

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. EFEITOS. TRANSMUTAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PROVIMENTO PARCIAL. Esta Corte tem se posicionado, por meio de diversos julgados, sobre a aplicação da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente de trabalho ocorre durante o cumprimento do contrato de trabalho por prazo determinado. Dentro de tal contexto, a decisão regional deve ser mantida, pois, em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. Entretanto, não pode subsistir o “decisum” no que diz respeito à conversão do contrato a termo em indeterminado, visto que a prestação de serviço observou o estrito cumprimento do estabelecido contratualmente, tendo o Reclamado efetivado a rescisão nos limites do contrato firmado, não se evidenciando a vontade de elastecer o prazo contratual originariamente fixado. O acidente de trabalho não é fato capaz de justificar a transmutação contratual, assim como o reconhecimento da estabilidade, cuja observância se restringe ao lapso legalmente previsto. Portanto, deve ser afastado da condenação o provimento de natureza declaratória, por meio do qual foi reconhecida a existência de contrato por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido (TST, RR 151400-31.2009.5.04.0771, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, publ. DEJT 10.08.2012).

Assim, os julgados do TST, após a alteração jurisprudencial, têm deferido ao trabalhador acidentado no curso de contrato a prazo certo apenas o pagamento do valor equivalente ao período estabilitário (12 meses de salários e demais verbas), por força da súmula 396 daquela mesma Corte, mas não a reintegração, como se nota, v.g., da decisão proferida no AIRR 124700-73.2007.5.09.0892, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, publ. DEJT 19.10.2012.

_______

¹     STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 217.

²     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 390.

³     OLIVEIRA, José de. Acidentes do trabalho: teoria, prática, jurisprudência. 2. ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 3.

⁴     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários..., cit., p. 395.

⁵     OLIVEIRA, José de. Op. cit., p. 3.

⁶     OLIVEIRA, José de. Op. cit., p. 1.

⁷     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários..., cit., p. 417.

⁸     Reforma..., cit., p. 219.

⁹     RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários..., cit., p. 396.

¹⁰    Perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho. São Paulo: Editora SENAC, 1996, p. 161.

¹¹    MORENO, Angel Guillermo Ruiz. Nuevo derecho de la seguridad social México: Porrúa, 1997, p. 250.

¹²    RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários..., cit., pp. 405-406.

¹³    NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 91.

¹⁴    COIMBRA, J. R. Feijó, Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 184.

¹⁵    In RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 206.

¹⁶    OLIVEIRA, José de. Op. cit., p. 202.

¹⁷    CAMPOS, José Luiz Dias. Acidentes do trabalho: prevenção e reparação. 3. ed., São Paulo: LTr, 1996, p. 31.

¹⁸    Revista de Previdência Social. São Paulo: LTr, n. 182, p. 16.

¹⁹    LAZZARI, João Batista. “Ação regressiva acidentária”, in Jornal do 14º Congresso Brasileiro de Previdência Social. São Paulo: LTr, 2001.

²⁰    SAVARIS, José Antonio. A ilegitimidade da Ação Regressiva do INSS decorrente de ato ilícito não acidentário. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, Ano XXXVII, n. 391, jun. 2013, p. 477-485.

²¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 11. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 347.

BENEFÍCIOS EM ESPÉCIE

Os benefícios previstos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS possuem características distintas e regras próprias de concessão, que merecem atenção especial e estudo detalhado.

37.1  APOSENTADORIA NO RGPS

A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado, e asseguram sua subsistência, assim como daqueles que dele dependem.

Em que pesem as posições de vanguarda, que sustentam a ampliação do conceito de aposentadoria a todo e qualquer indivíduo, como benefício de seguridade social, e não apenas de previdência social (atingindo somente a parcela economicamente ativa da população),¹ o modelo majoritário de aposentadoria está intimamente ligado ao conceito de seguro social – benefício concedido mediante contribuição.

A aposentadoria é garantia constitucional, minuciosamente tratada no art. 201 da Constituição Federal de 1988, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, nos seguintes termos:

Art. 201. (..)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

......................................................................................................................... .............................................

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

De acordo com o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99 (redação dada pelo Decreto n. 3.265/99), as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis.

O aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novos benefícios previdenciários, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando for o caso; é o que estabelece o art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91: “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício desta atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado” (redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97). Inobstante isso, em flagrante contradição com este dispositivo, o art. 103 do Decreto n. 3.048/99 prevê o direito ao salário-maternidade da segurada já aposentada.

Ressalte-se, ainda, que o segurado que tenha perdido a qualidade de segurado, mas tenha chegado a implementar os requisitos para a concessão da aposentadoria ao tempo em que era ainda detentor daquela qualidade, faz jus ao benefício, nos termos do art. 102, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

Quanto à constatação do direito adquirido à forma de concessão da aposentadoria de qualquer espécie, deve-se anotar o que dispõe o art. 122 da Lei n. 8.213/91, que assegura ao segurado o direito à aposentadoria com base nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, quando o segurado optar por permanecer em atividade, e observada a condição mais vantajosa. É dizer, pouco importa quando o segurado ingresse com o requerimento: se já possuía, ao tempo da legislação pretérita, o direito à aposentação, conserva este direito nas mesmas condições vigentes à época em que implementou os requisitos previstos nas normas então regentes da matéria.

A aposentadoria não impede o exercício de atividade, salvo a concedida por invalidez. É o que preceitua o art. 168 do Decreto n. 3.048/99: “Salvo nos casos de aposentadoria por invalidez, o retorno do aposentado à atividade não prejudica o recebimento de sua aposentadoria, que será mantida no seu valor integral”. No que tange a aposentadoria especial, o art. 57, § 8º da Lei n. 8.213/91 impede o segurado de continuar ou retornar exercendo atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos, sob pena de cancelamento automático do benefício.

O segurado recluso não terá direito a aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que nessa condição contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso. A opção pelo benefício mais vantajoso deverá ser manifestada por declaração escrita do segurado e respectivos dependentes, juntada ao processo de concessão, inclusive no auxílio-reclusão.

Importante salientar que, a respeito da incidência de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria, o CARF editou súmula reconhecendo a isenção para os proventos cuja origem seja acidentária:

Súmula CARF nº 43: Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda.

37.1.1Direito à desaposentação

Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário, em regra por ter permanecido em atividade laborativa (e contribuindo obrigatoriamente, portanto) após a concessão daquela primeira aposentadoria.

A Constituição não veda a desaposentação; pelo contrário, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9º). A Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando apenas a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime. Somente o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, estabelece que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis (art. 181-B). Ainda segundo o Decreto n. 6.208/2007, depois que o segurado receber o primeiro pagamento, sacar o PIS ou o Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), não poderá desistir do benefício.

Tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribuiu o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.

Entendemos que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado. Comunga desta posição o Procurador do Trabalho Ivani Contini Bramante, que escreveu: “A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é válida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa”.²

No âmbito da Administração Pública Federal o assunto é tratado como reversão, cujo conceito, previsto na redação atual do art. 25 da Lei n. 8.112/90, é o de retorno à atividade do servidor aposentado. A reversão está regulada pelo Decreto n. 3.644, de 30.11.2000. O servidor que retornar à atividade perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer e somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. A reversão nada mais é do que a desaposentação, pois possibilita ao servidor contar o tempo anterior para cálculo da nova aposentaria a ser concedida futuramente. Outro precedente legal nesse sentido é o da Lei n. 6.903/81, que tratava da aposentadoria dos Juízes Vogais, posteriormente revogada pela Lei n. 9.528/97.

Os Tribunais têm decidido no sentido de que a renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, pois se trata de um direito patrimonial disponível, de manifestação unilateral pelo detentor, na medida em que não contraria o interesse público, o qual deve sempre prevalecer ao particular. A esse respeito, colacionamos o seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.

1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes.

2. Faz jus o Autor à renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 310.884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de 26.9.2005). No mesmo sentido: – AgRg no REsp 1089445/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 6.9.2010; – AgRg no Ag 1121999/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 10.5.2010.

Da mesma forma, a expedição da Certidão por Tempo de Contribuição é de ser concedida, pois a renúncia ao benefício previdenciário não implica a renúncia ao próprio tempo de serviço, previamente computado para a sua concessão. O tempo laborado pelo segurado e computado pelo INSS consiste em direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, subsistindo à renúncia do benefício. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível.

2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário.

3. Recurso provido. (ROMS n. 14624/RS. Sexta Turma. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa. DJ de 15.8.2005).

Questionamento importante está relacionado com a restituição dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. Por ora, tem prevalecido o entendimento de que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, por se tratar de verba alimentar e pela presunção da boa-fé do segurado e da ausência de irregularidades na concessão do benefício. A respeito do tema, o STJ assim decidiu em recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1.334.488/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.05.2013).

Quanto ao cálculo do novo benefício e à data de início, o STJ esclareceu que: a) a nova aposentadoria é devida desde a data do ajuizamento da ação, momento no qual foi requerida a desaposentação; b) devem ser computados os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria que se renunciou e não os posteriores ao ato de renúncia (Embargos de Declaração ao REsp 1.334.488/SC, DJe de 30.09.2013).

Merece destaque ainda o início do julgamento pelo STF do pedido de revisão da renda mensal pela inclusão do período trabalhado após a jubilação no RE 381367 e o reconhecimento da repercussão geral do tema no RE 661256, consoante notícia divulgada no site do STF, em 9.12.2011, nos termos que seguem:

Desaposentação é tema de repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada em recurso em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e o recálculo das contribuições recolhidas após a primeira jubilação. A matéria é discutida no Recurso Extraordinário (RE) 661256, de relatoria do ministro Ayres Britto.

Segundo o ministro Ayres Britto, a controvérsia constitucional está submetida ao crivo da Suprema Corte também no RE 381367, cujo julgamento foi suspenso em setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/97, a qual estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

“Considerando que o citado RE 381367foi interposto anteriormente ao advento do instituto da repercussão geral, tenho como oportuna a submissão do presente caso ao Plenário Virtual, a fim de que o entendimento a ser fixado pelo STF possa nortear as decisões dos tribunais do país nos numerosos casos que envolvem a controvérsia”, destacou o ministro Ayres Britto ao defender a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256.

Para o ministro, “salta aos olhos que as questões constitucionais discutidas no caso se encaixam positivamente no âmbito de incidência da repercussão geral”, visto que são relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassam os interesses subjetivos das partes envolvidas. Há no Brasil 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdência, segundo dados apresentados pela procuradora do INSS na sessão que deu início ao julgamento do RE 381367, no ano passado.

RE 661256

No recurso que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional debatida, o INSS questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para isso tivesse que devolver os valores já recebidos. O autor da ação inicial, que reclama na Justiça o recálculo do benefício, aposentou-se em 1992, após mais de 27 anos de contribuição, mas continuou trabalhando e conta atualmente com mais de 35 anos de atividade remunerada com recolhimento à Previdência.

Ao tentar judicialmente a conversão de seu benefício em aposentadoria integral, o aposentado teve seu pedido negado na primeira instância, decisão esta reformada em segundo grau e no STJ. Para o INSS, o reconhecimento do recálculo do benefício, sem a devolução dos valores recebidos, fere o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro previsto na Constituição (artigo 195, caput e parágrafo 5º, e 201, caput), além de contrariar o caput e o inciso 36 do artigo 5º, segundo o qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito.

RE 381367

No outro recurso (RE 381367), de relatoria do ministro Marco Aurélio e que trata de matéria constitucional idêntica, aposentadas do Rio Grande do Sul que retornaram à atividade buscam o direito ao recalculo dos benefícios que lhe são pagos pelo INSS, uma vez que voltaram a contribuir para a Previdência Social normalmente, mas a lei só lhes garante o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional. As autoras alegam que a referida norma prevista na Lei 9.528/97 fere o disposto no artigo 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, segundo o qual “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário do STF em setembro do ano passado, quando o relator votou pelo reconhecimento do direito. Para o ministro Marco Aurélio, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de vista. MC/AD//GAB.

(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195735) Acesso em 12/12/2011.

–Desaposentação e Decadência

Considerando-se que a desaposentação é uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de contribuição numa nova aposentadoria, não cabe classificá-la como uma revisão do ato de concessão do benefício. Dessa forma, a extensão do disposto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/1991 na desaposentação é indevida.

No sentido da não incidência do prazo de decadência, Marco Aurélio Serau Junior apresenta os seguintes fundamentos:

Mesmo que se considere a desaposentação como uma forma de revisão de benefício previdenciário, não se recairia na figura prevista no art. 103 da LEI DE BENEFÍCIOS. É que ali se faz menção à revisão de benefícios, no prazo de dez anos, mas o pressuposto é a alteração de benefício por algum vício/invalidade, corrigindo-o.

A desaposentação não é pretensão de revisão de benefício incorretamente lançado, posto que pressuponha, ao contrário, a higidez e legalidade do primeiro vínculo previdenciário. Trata-se de hipótese diversa: a busca de novo e melhor benefício previdenciário, por situação fática alterada apta a diferenciar e majorar o valor da aposentadoria (novas contribuições previdenciárias, idade mais elevada e menor tempo de expectativa de vida, critérios que profundamente impactam o cálculo do fator previdenciário e da própria RMI).³

O Superior Tribunal de Justiça não diferenciava a desaposentação das outras formas de revisão, entendendo aplicável o prazo de decadência (EDcl no AgRg no REsp 1.349.026/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 08.05.2013). No entanto, de forma apropriada, a Primeira Seção do STJ em Repetitivo acabou por firmar a orientação de que o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei de Benefícios da Previdência Social não se aplica aos casos de desaposentação (REsp 1.348.301, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27.11.2013).

–Desaposentação e Valor da Causa

Os critérios para apuração do valor da causa nas ações de desaposentação é matéria que tem gerado conflito de competência entre Varas Comum da Justiça Federal e os Juizados Especiais Federais. Nosso entendimento é de que nas ações que versam sobre desaposentação o valor da causa, para fins de definição da competência, deve corresponder à soma das parcelas vencidas e 12 (doze) parcelas vincendas do benefício cujo deferimento se requer, acrescida do montante cuja devolução venha a ser exigida para a desaposentação pretendida. Este último montante deve ser considerado, independentemente de ser requerido expressamente pelo segurado na petição inicial, pois integra a controvérsia e o proveito econômico buscado. Neste sentido: TRF4, CC n. 5002464-40.2012.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto. D.E 29.03.2012.

Destacamos, no entanto, precedentes em sentido diverso como o que segue do TRF da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO

– CONFLITO DE COMPETÊNCIA – VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS – JUIZADO ESPECIAL FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO.

I – A questão relativa à devolução dos valores recebidos a título de desaposentação não influenciará na apuração do valor da causa, isto porque, conforme consignado na decisão agravada, deve o valor da causa guardar correspondência com o benefício econômico pretendido pelo demandante, na data da distribuição da ação.

II – O valor da causa corresponde à diferença entre o valor do benefício pretendido, subtraído do valor que o beneficiário recebe atualmente, multiplicado por 12. Assim, mesmo que o valor da nova aposentadoria seja o do teto dos benefícios previdenciários, o valor da causa não corresponde ao necessário para manter a competência da Vara previdenciária.

III – Agravo interno desprovido.

(AG 201002010173550. Primeira Turma Especializada. Rel. Des. Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. E-DJF2R 03.03.2011)

37.1.1.1Despensão

Com base na tese jurídica da desaposentação, surgiu também a da despensão. Nessa, em regra, o objetivo é a declaração do direito à renúncia da pensão por morte recebida e o reconhecimento do direito de aproveitar as contribuições recolhidas pelo segurado falecido durante a manutenção do benefício originário, quando continuou a trabalhar, para obter a concessão de pensão mais vantajosa.

Em síntese, essa ação busca mudar o valor do benefício originário tendo por base a desaposentação não requerida em vida pelo segurado falecido para gerar uma pensão por morte mais vantajosa.

Para Marco Aurélio Serau Junior, “A despensão é espécie diferenciada de revisão de proventos, a partir de desaposentação possível, mas não praticada em vida pelo próprio segurado. Aproxima-se muito, portanto, da discussão a respeito da desaposentação”.⁴

Por sua vez, Marcus Orione e Érica Correia defendem que a despensão não é uma espécie de revisão, mas caso de desfazimento de ato administrativo, com todas as consequências práticas daí decorrentes, nos mesmos moldes da desaposentação.⁵

Dois aspectos polêmicos envolvem essa tese que não é aceita na via administrativa, quais sejam: a) legitimidade para a renúncia do benefício originário; b) aplicação do prazo de decadência.

Quanto à legitimidade, os julgados têm sido desfavoráveis, como se observa dos precedentes que seguem:

–TRF/4ª Região: “A renúncia a um direito deve ser exercida pelo próprio titular desse direito. O direito à aposentadoria do segurado falecido está completamente consumado, não podendo mais ser renunciado por outrem. Não colocado à apreciação do INSS pedido de desaposentação do segurado antes do falecimento, e não decorrendo o pedido de revisão por descumprimento de disposição legal, não há como admitir-se a renúncia post mortem” (AC 5016424-15.2012.404.7000, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, DE de 06.09.2012);

–TRF/3ª Região: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. CÔNJUGE DO SEGURADO FALECIDO. RENÚNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO” (EI 00104797020084036105, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Sergio Nascimento, DJF de 03.12.2012).

Quanto ao prazo de decadência, entendemos que sua fluência deve ser contada a partir da data de início da pensão por morte, e não do benefício originário. Dessa forma, o direito pode ser discutido pelo pensionista, ainda que fundado em dados que poderiam ter sido questionados pelo aposentado atingido pela decadência. Nesse sentido, precedente da TNU em caso similar:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE REVISÃO. PRAZO DECADENCIAL AUTÔNOMO. CÔMPUTO DO PRAZO A PARTIR DA CONCESSÃO DA PENSÃO. INCIDENTE IMPROVIDO (TNU, PU 2008.50.51.001325-4, Rel. Juiz Federal Adel Américo Dias de Oliveira, DOU de 27.07.2012).

37.1.2Reaposentação com base em novo implemento de requisitos

Não é incomum o segurado continuar trabalhando após a aposentadoria e contribuir por mais quinze anos e, com isso, completar novo período de carência após o jubilamento. Por exemplo, o segurado obteve aposentadoria por tempo de serviço/contribuição com 50 anos de idade e continuou contribuindo. Ao completar os 65 anos de idade terá preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade.

Nesta hipótese, entendemos cabível a renúncia da aposentadoria recebida pelo segurado com intuito de obter uma nova prestação mais vantajosa, tendo em vista a vedação à acumulação dos dois benefícios.

Defendemos também a desnecessidade de devolução dos proventos recebidos, pois o segurado não irá utilizar o tempo de contribuição e a carência do benefício anterior.

Em muitos casos esta solução pode ser mais adequada e vantajosa do que a desaposentação evitando questionamentos sobre a necessidade de devolução das parcelas recebidas do benefício a ser renunciado.

Na jurisprudência é possível encontrar precedentes favoráveis, como o segue do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 18, § 2º, DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. NOVO IMPLEMENTO DA CARÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

1. De acordo a sistemática vigente, o segurado aposentado que continuar a exercer atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social deve recolher as contribuições previdenciárias correspondentes, fazendo jus apenas ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Inviável em princípio, pois, a concessão de nova aposentadoria com aproveitamento de tempo posterior à inativação.

2. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência – recolhimento mínimo de contribuições (sessenta na vigência da CLPS/84 ou no regime da LBPS, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei 8.213/91).

3. Não se exige o preenchimento simultâneo dos requisitos etário e de carência para a concessão da aposentadoria, visto que a condição essencial para tanto é o suporte contributivo correspondente. Precedentes do Egrégio STJ, devendo a carência observar a data em que completada a idade mínima.

4. O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele que ingressou no RGPS mais tarde.

5. Inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exercido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.

6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.

7. Como o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, a hipótese é de reconhecimento de inconstitucionalidade sem redução de texto. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

(ARGINC n. 2009.72.00.009007-2/SC. TRF da 4ª Região. Corte Especial. Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. D.E. em 14.05.2012).

Entendemos que a referida tese poderá também ser invocada em outras hipóteses, como na hipótese de requerimento de pensão por morte e de aposentadoria por invalidez, caso o segurado tenha um novo período contributivo mais favorável após a aposentadoria.

Para essas hipóteses, até o momento, não encontramos precedentes jurisprudenciais favoráveis, mas nada impede que venham a ser aceitas no futuro.

37.1.3Aposentadoria e vínculo de emprego

A questão do rompimento do vínculo de emprego em função da aposentadoria é polêmica, e não data de pouco tempo. Muito se discute sobre a impropriedade técnica de se permitir que o segurado requeira aposentadoria e permaneça trabalhando, como o faz a norma hoje vigente.

O ex-Ministro da Previdência e Assistência Social, Reinhold Stephanes, transcrevendo opinião do juslaboralista Octavio Bueno Magano, considera a possibilidade de continuidade da atividade do segurado após a concessão de aposentadoria uma grave falha doutrinária do regime.⁶

De todo modo, é certo que a discussão não se aplica às aposentadorias por invalidez, que suspendem (e não extinguem) o contrato de trabalho, como prevê o art. 475 da CLT, nem às aposentadorias requeridas pela empresa (denominadas impropriamente de aposentadorias compulsórias por idade), cabendo apenas em relação às aposentadorias voluntárias: por idade, por tempo de contribuição e especial.

Heresia jurídica ou não, o problema é que a lei assim dispõe – não há obrigação do trabalhador romper o vínculo de emprego para se aposentar voluntariamente. E o efeito da norma, se pode ser considerado danoso para a administração dos recursos da Previdência pela concessão de aposentadorias precoces, como lamenta o ex-Ministro, repercute ainda mais no campo do Direito do Trabalho.

Sob o ângulo do Direito Previdenciário, não há dúvidas que o segurado pode, nos termos da lei vigente, requerer a aposentadoria por idade ou por tempo de serviço (e a por tempo de contribuição, se as regras permanecerem as mesmas) e continuar trabalhando, sem solução de continuidade, para o mesmo empregador, ou para outrem.

No âmbito trabalhista, contudo, a discussão se resumia a considerar que a aposentadoria extinguiu o primeiro contrato de trabalho, e, a partir daí, surgia um segundo contrato de trabalho entre as mesmas partes, ou se, não havendo ruptura do vínculo, havia que se considerar o contrato como sendo único, desde a admissão até a efetiva extinção da relação contratual entre as partes.

Neste ponto, a doutrina e a jurisprudência se dividiam. Apenas para ilustrar, juslaboralistas como Délio Maranhão⁷, Evaristo de Moraes Filho⁸, Valentin Carrion⁹, Sergio Pinto Martins¹⁰ e José Martins Catharino¹¹ sustentavam o fim do contrato com a aposentadoria. Em posição oposta, Antonio Carlos de Oliveira¹² pretendia o reconhecimento do vínculo único.

Valendo-nos da notícia histórica meticulosamente realizada por Sergio Pinto Martins,¹³ eis que, antes do Decreto-lei n. 66/66, que alterou a Lei n. 3.807/60, não se exigia a saída do emprego para a concessão da aposentadoria. Foi com a Lei n. 6.887/80 que surgiu novamente a não exigibilidade do “desligamento” da atividade laboral para a jubilação. Logo em seguida, a Lei n. 6.950/81 voltou a exigir a ruptura do liame empregatício. E assim permaneceu até a edição da Lei n. 8.213/91, hoje vigente, que não faz tal exigência.

Já em termos de Legislação do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho dispunha na redação original do art. 453 que era reconhecida a unicidade do contrato de trabalho toda vez que houvesse prestação laboral contínua para o mesmo empregador, salvo se o obreiro tivesse sido dispensado e recebido indenização ou tivesse sido despedido por justa causa. O Enunciado n. 21 do Tribunal Superior do Trabalho interpretava as normas – trabalhista e previdenciária –, no sentido de que se somavam os períodos anterior e posterior à aposentadoria se o empregado não tivesse deixado de prestar serviços, ou retornado em seguida.

A Lei n. 6.204/75, anterior às Leis ns. 6.887 e 6.950, alterou o texto do art. 453 para incluir a expressão “ou se aposentado espontaneamente”. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu por bem cancelar o Enunciado n. 21, terminando, naquela oportunidade, com as divergências. Porém, eis que a polêmica está de volta, com a legislação ora vigente. Sergio Martins, por exemplo, entende que o art. 49 da Lei do RGPS não revogou o art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho na parte em que menciona a aposentadoria espontânea como restrição à contagem unificada do contrato de trabalho.

Porém, a melhor exegese encontrada na doutrina pátria a respeito do tema é do insigne previdenciarista Wladimir Martinez, cujas ilações, por totalmente esclarecedoras da questão, preferimos transcrever in verbis:

Vale lembrar, o empregado, segurado obrigatório, mantém dois vínculos distintos: a) contrato individual de trabalho com o empregador; e b) filiação compulsória com o órgão gestor da Previdência Social.

A relação empregatícia nasce do contrato de trabalho. Este, do acordo de vontades entre a pessoa física e a jurídica. A lei prevê a origem, as formas e as causas de finalização desse ajuste de intenções e procedimentos futuros, entre os quais, conforme a teoria dos contratos, a volição livre e manifesta de uma das partes. Florescendo o elo laboral do desejo do trabalhador e ele não dando causa para o seu desaparecimento, somente por meio dessa vontade será possível a sua morte.

O Direito do Trabalho admite formas oblíquas do fim do liame empregatício, caso dos procedimentos conducentes à rescisão indireta e das justas causas. Em tempo algum a legislação trabalhista contemplou a hipótese do rompimento por meio da aposentação. Autorizado a afirmá-lo, quando da modificação do art. 453, operada pela Lei n. 6.204/75, o elaborador da norma preferiu abster-se de reger o assunto. Quando quis, impôs a cessação do vínculo empregatício por iniciativa do empregador, isto é, a empresa pode requerer a aposentadoria por idade do obreiro, pagando-lhe os direitos inerentes (PBPS, art. 51). Nos demais casos (e não se trata de lacuna), salta à vista, não pretendeu, como o fez no interregno entre as Leis ns. 6.950/81 e 8.213/91, a necessidade de extinção prévia da relação jurídica laboral para fins de Previdência Social.¹⁴

Na lição de Martinez talvez se encontre o grande problema de discernimento da questão: num regime de repartição, como é o nosso RGPS, não se pode querer vincular definitivamente o contrato de trabalho à relação previdenciária, até porque, como bem salientado, as partes das duas relações são diferentes.

Deve-se lembrar, também, a opinião de Eduardo Gabriel Saad, ao deixar de fazer coro com a maioria dos doutrinadores no que tange à modificação da interpretação do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, após a redação da Lei n. 6.204/75:

Ora, quem se aposenta não sai da empresa e, portanto, não existe a readmissão de que fala o artigo sob comentário. A relação de emprego não é cortada; a prestação de serviços não é interrompida; o contrato de trabalho mantém-se íntegro antes e depois da aposentadoria. Logo, o tempo anterior à aposentadoria tem de ser considerado para todos os efeitos legais.¹⁵

A novidade mais recente foi a edição da Medida Provisória n. 1.523 e suas reedições convalidadas pela Lei n. 9.528/97, que incluía dois parágrafos no já mencionado art. 453: o primeiro, declarando extinto o contrato de trabalho de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, ao determinar que, após aposentar-se, o empregado só poderia ser readmitido mediante concurso público; o segundo, simplesmente dispondo no sentido de impor a extinção do contrato de trabalho aos empregados de qualquer empresa que obtivessem aposentadoria proporcional por tempo de serviço.

Para avivar mais ainda a chama da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente, até decisão final, a eficácia dos dois dispositivos, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1.721-3 e 1.770-4, esta última com decisão liminar publicada no DJU de 6.11.1998, na qual o Ministro Ilmar Galvão, Relator, externa entendimento no sentido de que “a inconstitucionalidade deste dispositivo legal decorre (...) de que este § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação esta que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos vencidos –, é suficiente para que seja ela tida por relevante”. Ou seja, conforme o Plenário do Supremo, exigir por lei a ruptura do vínculo de emprego em função da aposentadoria é medida inconstitucional, até decisão em contrário. Daí vem a crítica de Stephanes, a que nos referimos parágrafos antes, ao iniciar este tema.

E, finalmente, no julgamento do mérito das duas Ações Diretas antes referidas, o STF confirmou as liminares concedidas:

O ministro-relator Carlos Ayres Britto votou pela procedência da ação para declarar a norma inconstitucional. Para o relator, o parágrafo 2º do artigo 453 da CLT instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego “e o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador”.

De acordo com o relator, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício e não como um malefício. “E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave”, disse o ministro.

No entanto, Carlos Ayres Britto destacou que o artigo contestado determina o fim, “o instantâneo desfazimento da relação laboral pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria, a voluntária, que lhe é juridicamente franqueada”. A norma trabalhista também desconsidera “a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado, e também desatento o legislador para o fato de que o direito a aposentadoria previdenciária se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do sistema geral de previdência e o instituto nacional de seguridade social”.

Conforme o ministro, “a aposentadoria não se dá às expensas de nenhum empregador senão do próprio sistema de previdência, o que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira da relação de aposentadoria, já transformada em benefícios, se desenvolve do lado de fora da própria relação empregatícia”.

Para o relator, nada impede que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Porém, o ministro destacou que, nessa circunstância, o patrão deverá arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação.

“Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deve extinguir instantaneamente, a relação empregatícia”, finalizou o relator Carlos Ayres Britto, que votou pela procedência do pedido, ou seja, pela inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 453 da CLT. Ele foi acompanhado pela maioria dos votos, vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação improcedente. (Informativo STF – 11.10.2006 – disponível em <www.stf.gov.br/noticias>. Acesso em 8.1.2007)

Na sequência, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem cancelar sua Orientação Jurisprudencial n. 177, que preconizava exatamente a tese oposta. A partir de então, os julgados do TST também passaram a reconhecer a unicidade contratual, com o cabimento da indenização compensatória de 40% do FGTS sobre todo o período laborado pelo empregado, antes e após a aposentadoria, quando ele tenha permanecido no emprego após o ato de concessão do benefício por idade ou por tempo de serviço/contribuição.

De nossa parte, antes mesmo da decisão prolatada pela Suprema Corte, vínhamos nos posicionando no sentido de que a aposentadoria voluntária, sem rompimento espontâneo da relação de emprego, não importava ruptura contratual. E assim pensamos por dois motivos: o primeiro porque, sendo o contrato de trabalho um acordo de vontades, somente pela manifestação de uma das partes, ou pelo falecimento, ou por força maior, pode-se dar a ruptura da relação jurídica. O Estado não pode intervir para extinguir contratos entre particulares, pois aí não chega o poder coercitivo estatal. Em segundo lugar, o Direito do Trabalho se rege por princípios, dentre os quais o da primazia da realidade e o da continuidade da relação de emprego. Pelo primeiro dos princípios citados, tem-se que prevalecem os fatos que ocorreram na relação jurídica em detrimento de qualquer ajuste escrito. Daí decorre que, não existindo, na realidade dos fatos, a ruptura da relação jurídica, não há que se cogitar de readmissão. Só se pode falar em readmitir aquele que deixou a empresa; não tendo deixado o empregado o seu posto de trabalho, não se lhe aplica o art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto ao segundo princípio, norteia o ramo do Direito Laboral a ideia de que, a priori, os contratos de trabalho devem durar o tempo que as partes quiserem que dure, e, assim, dá-se preferência aos contratos por prazo indeterminado, sendo os contratos a termo exceções à regra. No caso da aposentadoria sem desligamento do empregado, nem este desejou findar o vínculo de emprego, nem o empregador agiu dessa forma. Via de regra, não se formaliza sequer uma rescisão contratual. Ora, se não há rescisão, como podemos afirmar estarmos diante de dois contratos, um antes e outro depois da concessão do benefício? Se não há ânimo, intenção manifesta de romper o liame, não se pode cogitar de extinção contratual.

Mais recentemente, trabalhadores que tiveram suas ações julgadas improcedentes na Justiça do Trabalho, em razão do entendimento que até então predominava (OJ 177) vêm conseguindo êxito em ações rescisórias, no sentido de anular a decisão antes proferida:

AÇÃO RESCISÓRIA. EFEITOS DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Decisão rescindenda em que consignada tese no sentido de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho. Invocação da cancelada O.J. nº 177/SBDI-1/TST. 2. Diante da jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual qualquer interpretação no sentido de que a concessão da aposentadoria espontânea necessariamente extingue o contrato de trabalho implica a violação do artigo 7º, I, da Constituição Federal, impõe-se o corte rescisório para afastar essa tese e declarar a unicidade contratual (TST. AR-1805796-53.2007.5.00.0000, SBDI-2, Rel. Min. Emmanoel Pereira, publ. DJE 10.12.2010).

O problema, todavia, se mantém na medida em que muitos trabalhadores tiveram a ação julgada improcedente, tendo ocorrido o trânsito em julgado proferida em desalinho com a Constituição (baseadas na OJ 177) há mais de dois anos, o que ensejaria a caducidade do direito de ingressar com a ação rescisória. Entretanto, aqui talvez se possa perquirir da chamada “coisa julgada inconstitucional”, que para uma significativa parcela de estudiosos como Cândido Rangel Dinamarco, para quem “não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas”, poderia então ser objeto de anulação a qualquer tempo, relativizando os efeitos da coisa julgada material quando esta atente frontalmente contra as normas constitucionais – a exemplo do que já preveem os art. 730 do CPC e 884 da CLT, no tocante à inexigibilidade do título executivo – ainda que a matéria encontre resistência por parte da maioria da doutrina, como explicita Sérgio Gilberto Porto em sua obra específica sobre o tema¹⁶.

37.2  APOSENTADORIA POR IDADE

A aposentadoria por idade, criada pela Lei Orgânica da Previdência Social – Lei n. 3.807/60 – e hoje mantida pela Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, completar 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos de idade, se mulher.

Esses limites são reduzidos em cinco anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal (art. 201, § 7º, inciso II, da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n. 20/98).

Não se pode dizer que, tecnicamente, haja o risco de infortunística pelo fato de um indivíduo vir a envelhecer; partindo deste princípio, não haveria razão para a cobertura do evento envelhecimento pela previdência social. Mas Russomano demonstra o cabimento da proteção em face da idade avançada:

Mas, pouco a pouco, os sistemas previdenciais foram compreendendo em que medida pode a velhice ser definida como risco, pois, como a invalidez, ela cria a incapacidade física para o trabalho e, muitas vezes, coloca o ancião em difíceis condições econômicas (Carlos G. Posada. “Los Seguros Obligatorios en España”, 3. ed., p. 237, s/d; A. Lopez Nunes. “El Seguro Social de Vejez”, 1919, p. 5).¹⁷

A denominação “aposentadoria por idade” surgiu com a Lei n. 8.213/91, conforme se observa do comentário de Sergio Pinto Martins: “No sistema anterior falava-se em aposentadoria por velhice. A expressão aposentadoria por idade surge com a Lei n. 8.213. A denominação utilizada atualmente é mais correta, pois o fato de a pessoa ter 60 ou 65 anos não quer dizer que seja velha. Há pessoas com essa idade que têm aparência de dez, vinte anos mais moça, além do que, a expectativa de vida das pessoas hoje tem atingido muito mais de 60 anos. Daí porque se falar em aposentadoria por idade, quando a pessoa atinge a idade especificada na lei”.¹⁸

A aposentadoria por idade, segundo a Lei de Benefícios (art. 49), poderá ser requerida pela empresa, compulsoriamente, desde que o empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 anos, se homem, e 65 anos, se mulher. Nesse caso, será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria. Todavia, frisamos que a regra atualmente não tem mais sentido em permanecer vigente, já que o segurado é o legítimo detentor do direito, cabendo a este decidir pela época mais oportuna para requerer o benefício, podendo inclusive desistir do benefício requerido até o pagamento da primeira renda mensal.

No que diz respeito à comprovação dos requisitos para obtenção da aposentadoria por idade, a jurisprudência é assente no sentido de que a idade e a carência não necessitam ser preenchidas simultaneamente:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS ETÁRIO E CARÊNCIA. INEXIGIBILDIADE. 1. É pacífico o entendimento de que, para concessão do benefício de aposentadoria por idade urbana, não é necessária a concomitância do implemento do requisito etário e da carência. 2. Precedentes desta TNU e do STJ. 3. Incidente conhecido e provido. (TNU. PEDIDO 200872650011307, JUIZ FEDERAL PAULO RICARDO ARENA FILHO, DOU 30.08.2011)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido da desnecessidade de implementação simultânea dos requisitos para obtenção de aposentadoria, não havendo falar em óbice a sua concessão, por perda da qualidade de segurado, se vertidas contribuições previdenciárias na forma do artigo 142 da Lei 8.213/91. 2. Agravo interno ao qual se nega provimento. (STJ, AGRESP 200400739764. Sexta Turma. Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador Convocado do TJ/SP. DJE 19.10.2009)

O mesmo vale para o direito da pensionista do falecido segurado que já havia implementado os requisitos para a aposentadoria por idade, a saber: idade e carência, ainda que não de forma simultânea. Vejamos:

AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA POR IDADE ANTES DO ÓBITO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DA IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Desnecessária a implementação simultânea dos requisitos para aposentadoria por idade. 2. O preenchimento dos requisitos para aposentadoria por idade, antes do óbito do segurado, torna possível a concessão de pensão por morte aos dependentes. 3. Agravo ao qual se nega provimento.

(STJ. AGA 200601773314. Sexta Turma. Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador Convocado do TJ/SP. DJE 07.06.2010).

Cabe mencionar que a Lei nº. 10.666/2003 (art. 3, § 1º) estabelece que para a concessão da aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Consoante orientação firmada pelo STJ, a regra da não simultaneidade dos requisitos não tem validade no caso da aposentadoria por idade rural, sendo necessário que o segurado especial comprove o cumprimento da carência no período que antecede o implemento da idade ou o requerimento:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REQUISITOS: IDADE E COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE AGRÍCOLA NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO REQUERIMENTO. ARTS. 26, I, 39, I, E 143, TODOS DA LEI N. 8.213/1991. DISSOCIAÇÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 3º DA LEI N. 10.666/2003 DIRIGIDA AOS TRABALHADORES URBANOS. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO.

1. A Lei n. 8.213/1991, ao regulamentar o disposto no inc. I do art. 202 da redação original de nossa Carta Política, assegurou ao trabalhador rural denominado segurado especial o direito à aposentadoria quando atingida a idade de 60 anos, se homem, e 55 anos, se mulher (art. 48, § 1º).

2. Os rurícolas em atividade por ocasião da Lei de Benefícios, em 24 de julho de 1991, foram dispensados do recolhimento das contribuições relativas ao exercício do trabalho no campo, substituindo a carência pela comprovação do efetivo desempenho do labor agrícola (arts. 26, I e 39, I).

3. Se ao alcançar a faixa etária exigida no art. 48, § 1º, da Lei n. 8.213/91, o segurado especial deixar de exercer atividade como rurícola sem ter atendido a regra de carência, não fará jus à aposentação rural pelo descumprimento de um dos dois únicos critérios legalmente previstos para a aquisição do direito.

4. Caso os trabalhadores rurais não atendam à carência na forma especificada pelo art. 143, mas satisfaçam essa condição mediante o cômputo de períodos de contribuição em outras categorias, farão jus ao benefício ao completarem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos, se mulher, conforme preceitua o § 3º do art. 48 da Lei de Benefícios, incluído pela Lei nº 11.718, de 2008.

5. Não se mostra possível conjugar de modo favorável ao trabalhador rural a norma do § 1º do art. 3º da Lei n. 10.666/2003, que permitiu a dissociação da comprovação dos requisitos para os benefícios que especificou: aposentadoria por contribuição, especial e por idade urbana, os quais pressupõem contribuição.

6. Incidente de uniformização desprovido.

(STJ. PET 7476. Terceira Seção. Relator p/ Acórdão Min. Jorge Mussi. DJe: 25.4.2011).

No que diz respeito à apuração dos requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, a jurisprudência da TNU é no sentido de ser o momento em que o requisito etário é implementado ou aquele em que o requerimento administrativo é protocolizado. No caso em referência, o relator do processo, Juiz Federal Otávio Port, considerou que levar em conta a data em que a pessoa formulou o requerimento administrativo seria uma afronta ao princípio da isonomia uma vez que distinguiria, de forma indevida, duas pessoas que, embora tendo a mesma idade e o mesmo tempo de contribuição, formularam seus requerimentos administrativos em momentos distintos (Proc. 2005.72.95.01.7041-4, DJ de 13.10.2009).

As regras gerais sobre a aposentadoria por idade foram mantidas pela Emenda Constitucional n. 20/98 e estão disciplinadas nos arts. 48 a 51 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 51 a 55 do Decreto n. 3.048/99.

37.2.1Aposentadoria por idade do trabalhador rural

A redução de cinco anos para aposentadoria do trabalhador e da trabalhadora rural foi prevista na Constituição de 1988 (art. 202, inciso I – redação original; art. 201, § 7º, inciso II, na redação atual). No entanto, o Supremo Tribunal Federal não considerou autoaplicável esse preceito constitucional: “Aposentadoria. Trabalhadores rurais. Inciso I do art. 202 da Constituição Federal. Conforme decisão do Plenário, não é autoaplicável o preceito inserto no inciso I do art. 202 da Constituição Federal, concernente à redução da idade para aposentadoria considerados ambos os sexos, isto quanto aos trabalhadores rurais e àqueles que exerçam atividade em regime de economia familiar, incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. Precedentes: agravos regimentais em recursos extraordinários 152.428-7/SP e 152.431-7/SP, por mim relatados perante o Plenário em 5 de fevereiro de 1997, com decisões publicadas no Diário da Justiça de 18 imediato” (STF. RE 168.191/RS. 2ª Turma. Relator Min. Marco Aurélio. DJ 20.06.1997).

A aposentadoria do trabalhador rural por idade, no regime precedente à Lei n. 8.213/1991, somente era devida ao homem, e, excepcionalmente, à mulher, desde que estivesse na condição de chefe ou arrimo de família, nos termos do art. 297 do Decreto n. 83.080/1979. Isso porque, no regime da LC n. 11/1971, a unidade familiar compunha-se de apenas um trabalhador rural; os demais eram dependentes.

A partir da Lei n. 8.213/1991, esse benefício foi estendido aos demais integrantes do grupo familiar (cônjuges ou companheiros, filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados), nos termos do art. 11, VII, da mencionada lei.

O TRF da 4ª Região tem adotado o entendimento de que o parágrafo único do art. 4º da LC n. 11/1971, que assegurava a condição de segurado rural apenas ao arrimo de família, não foi acolhido pela CF/1988, de modo que homem e mulher passaram indistintamente a ter direito, a partir de outubro de 1988, à condição de segurado rural, observado, todavia, até a vigência da Lei n. 8.213/1991, no que toca à aposentadoria por idade, o requisito etário da LC n. 11/1971 (sessenta e cinco anos), pois o STF entendeu que o art. 202, I, da CF (redação original) não era autoaplicável (RE 152.428). Nesse sentido: Apelação/Reexame Necessário 0001306-74.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 17.04.2013.

Apenas os trabalhadores rurais enquadrados nas categorias de segurado empregado, trabalhador eventual, trabalhador avulso e segurado especial são abrangidos pela diminuição de cinco anos na idade para aposentadoria (art. 48, § 1º, da Lei n. 8.213/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.876/99; art. 51 do Decreto n. 3.048/99). O pescador artesanal também tem direito à aposentadoria por idade, independentemente de ter recolhido contribuição previdenciária, uma vez que está equiparado ao trabalhador rural, na qualidade de segurado especial, para fins de proteção previdenciária. Neste sentido: TNU, PU n. 2006.85.00.504951-4, Sessão de 13.8.2007.

A concessão da aposentadoria do trabalhador rural por idade, prevista no art. 48 da Lei n. 8.213/91, está condicionada ao preenchimento de dois requisitos:

a) idade mínima de 60 anos para o homem e de 55 anos para a mulher, e

b) comprovação do exercício de atividade rural nos termos do art. 143 da Lei n. 8.213/91.

A comprovação é feita conforme a apresentação dos documentos previstos no art. 106 da Lei de Benefícios, com a redação conferida pela Lei n. 11.718/2008:

Art. 106. A comprovação do exercício de atividade rural será feita, alternativamente, por meio de:

I – contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

III – declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

IV – comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;

V – bloco de notas do produtor rural;

VI – notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 7º do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;

VII – documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;

VIII – comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social decorrentes da comercialização da produção;

IX – cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural; ou

X – licença de ocupação ou permissão outorgada pelo Incra.

Acerca do tema, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou o seguinte enunciado:

–14: “Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício”.

De acordo com o disposto no art. 143, II, da LBPS, cumpria ao interessado comprovar o exercício da atividade rural, mesmo de forma descontínua, nos últimos cinco anos anteriores ao requerimento administrativo. Entretanto, a Lei n. 9.063/95 deu nova redação ao dispositivo, exigindo a comprovação do exercício da atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. Citamos, como exemplo: se o requerimento tiver sido formulado no ano de 1995, cumpre ao requerente comprovar o exercício de atividade rural nos 78 meses anteriores. Se o requerimento tiver sido formulado em 1998, cumpre comprovar o exercício de atividade em 102 meses.

O art. 143 da LBPS limitou pelo prazo de quinze anos, a partir de 25.7.1991, o direito do trabalhador rural, enquadrado como segurado obrigatório do RGPS, de requerer a concessão da aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo.

O prazo do art. 143 foi prorrogado por dois anos, pela Medida Provisória n. 312, de 19.7.2006, convertida na Lei n. 11.368/2006 e novamente prorrogado pelo art. 2º da Lei n. 11.718/2008, até 31 de dezembro de 2010.

Quanto ao período de carência, a nova redação do § 2º do art. 48 da Lei de Benefícios estatui que o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computados os períodos em que o trabalhador estava nas seguintes situações:

–exercício de atividade remunerada em período de entressafra ou do defeso, não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei n. 8.212/91;

–exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais;

–exercício de mandato de vereador do Município em que desenvolve a atividade rural ou de dirigente de cooperativa rural constituída, exclusivamente, por segurados especiais, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei n. 8.212/91;

–parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 8º da Lei n. 8.213/91;

–atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; e

–atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social.

Além disso, dispôs o art. 3º da Lei n. 11.718/2008 acerca dos critérios de cálculo de carência para concessão de aposentadoria ao empregado rural e contribuinte individual (como membro de cooperativa de trabalho, assentado, parceiro, meeiro ou arrendatário rural):

Art. 3º Na concessão de aposentadoria por idade do empregado rural, em valor equivalente ao salário mínimo, serão contados para efeito de carência:

I – até 31 de dezembro de 2010, a atividade comprovada na forma do art. 143 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991;

II – de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 3 (três), limitado a 12 (doze) meses, dentro do respectivo ano civil; e

III – de janeiro de 2016 a dezembro de 2020, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 2 (dois), limitado a 12 (doze) meses dentro do respectivo ano civil.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo e respectivo inciso I ao trabalhador rural enquadrado na categoria de segurado contribuinte individual que comprovar a prestação de serviço de natureza rural, em caráter eventual, a 1 (uma) ou mais empresas, sem relação de emprego.

Com base nessa alteração legislativa, o INSS tem exigido do trabalhador boia-fria o recolhimento de contribuições como contribuinte individual para reconhecimento do tempo de contribuição a partir de 01.01.2011. Entendemos que essa exigência fere direito dessa categoria de trabalhadores que exercem suas atividades sem qualquer formalização e com remuneração insuficiente para o recolhimento de contribuições.

Em síntese, esse tratamento previdenciário é excludente e deve ser evitado, razão pela qual defendemos que o trabalhador boia-fria deve continuar a ser enquadrado como segurado especial, mesmo após o advento da referida alteração legislativa, em conformidade com as normas de proteção social e da universalização do acesso à previdência social.

A norma em comento, por representar verdadeiro retrocesso social, não tem como ser considerada válida pelo ordenamento jurídico pátrio.

É importante ressaltar que o segurado especial tem garantido o direito à aposentadoria por idade a qualquer tempo, por força do disposto no art. 39, I, da LBPS. A esse respeito, colhe-se da exposição de motivos da MP nº. 312/2006:

A anexa proposta de Medida Provisória, tem por fim prorrogar por dois anos, para o trabalhador rural empregado, o prazo estabelecido no art. 143 da Lei nºº 8.213, de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para evitar a solução de continuidade na concessão de aposentadoria por idade para esses trabalhadores, já que o prazo estabelecido expira no próximo dia 24 deste mês.

2. Preliminarmente, cumpre-me esclarecer que o mencionado art. 143 dispõe que é permitido aos segurados empregados, avulsos e especiais requererem aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência da Lei, mediante a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. Esse prazo expira-se no próximo dia 25 de julho de 2006.

3. É importante esclarecer que a expiração desse prazo em nada prejudica o segurado especial, pois para ele, a partir dessa data, aplicar-se-á a regra específica permanente estabelecida no inciso I do art. 39 da mesma Lei. O mesmo pode ser dito em relação ao trabalhador avulso, em razão das peculiaridades próprias da relação contratual e da forma de satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

4. Entretanto, o mesmo não se dará em relação ao trabalhador rural empregado, em que a grande maioria deles não conseguirá atender a todos os requisitos legais aplicáveis aos segurados em geral.¹⁹

A aposentadoria por idade dos rurais é uma das preocupações das autoridades governamentais em matéria de Previdência Social, em face da suposta facilidade em requerer benefício sem que tenha havido contribuição nesta condição. Comentando o assunto, Sergio Pinto Martins se posiciona a respeito do tema:

A Constituição de certa forma melhorou a situação do homem do campo, pois no regime anterior havia dois sistemas, um urbano e outro rural e o atual sistema é igual para ambos, ainda assegurando pelo menos um salário mínimo ao trabalhador rural, o que não ocorria no sistema anterior em que podia perceber valor inferior. Entretanto, não mais se justifica conceder aposentadoria ao trabalhador rural por 15 anos sem nunca ter contribuído, apenas porque essa pessoa comprove o exercício de atividade rural em número de meses igual à carência do benefício, mesmo que de forma descontínua (art. 143 da Lei n. 8.213/91). Há o inconveniente também de que se arrecada pouco no campo para o volume de benefícios em valor que se paga.

As aposentadorias dos trabalhadores rurais sem contribuição têm trazido muita fraude, como se tem verificado, porém nada impede que o trabalhador rural recolha normalmente a sua contribuição para ter direito a uma aposentadoria comum e igual à do trabalhador urbano.

Se o sistema para o trabalhador rural continuar em parte não contributivo, já que há a possibilidade de opção, é claro que o referido trabalhador vai optar por não contribuir, daí a necessidade de modificação do referido sistema.²⁰

Com efeito, divergimos em parte da posição do ilustre Magistrado paulista. O sistema, hoje, já deixou de ser não contributivo: assim é, desde novembro de 1991, mês em que passaram a ser exigidas as contribuições previstas na Lei n. 8.212/91. Quanto às fraudes, existem, mas não apenas nas aposentadorias concedidas aos rurais como também nas pagas aos ex-combatentes e aos anistiados, e mesmo no meio urbano. Ademais, como bem assinala o doutrinador, o regime vigente é único, donde se torna inócua a discussão a respeito de a “arrecadação no campo” ser menor que no meio urbano. Frisamos aqui a noção da solidariedade social – no sentido de que a população urbana tem muito maior concentração de renda que a população trabalhadora rural, bem como o princípio da distributividade, segundo o qual o sistema previdenciário, além de garantir o trabalhador em face de eventos que lhes causem perda ou redução da capacidade de subsistência, também é um instrumento de redução das desigualdades sociais. Por fim, devemos nos recordar que é no meio fundiário que encontramos a maior parcela de indivíduos ainda não alfabetizados, e, pior, submetidos a condições de trabalho, muitas vezes análogas às da escravidão. Querer exigir deste homem que tenha pleno conhecimento das normas legais a respeito de Previdência e dele cobrar que venha a contribuir, inclusive pelo período pretérito, quando sequer havia lei que assim exigisse, não condiz com uma política voltada para a população economicamente hipossuficiente.

Sobre a aposentadoria por idade rural destacamos as Súmulas da TNU que seguem:

–Súmula n. 41: A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

–Súmula n. 46: O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto.

–Súmula n. 54: Para a concessão de aposentadoria por idade de trabalhador rural, o tempo de exercício de atividade equivalente à carência deve ser aferido no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou à data do implemento da idade mínima.

37.2.2Aposentadoria por idade “mista” ou “híbrida” da Lei n. 11.718/2008

A Lei nº. 11.718/2008 criou nova espécie de aposentadoria por idade ao trabalhador rural que não tiver como comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao cumprimento da idade mínima ou ao requerimento da aposentadoria originalmente prevista na Lei n. 8.213/91.

De acordo com o disposto no § 3º do art. 48 da LB (incluído pela Lei n. 11.718/2008), os trabalhadores rurais poderão somar tempo rural e urbano para cumprimento da carência. No entanto, a idade mínima a ser considerada é de 65 anos de idade, se homem, e 60 anos, se mulher, ou seja, equiparando-se ao trabalhador urbano no requisito etário.

Vejamos a redação dos dispositivos em comento que definiram novas regras para a aposentadoria por idade podendo ser chamada de “mista” ou “hibrida”:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinquenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)

§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1o deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9o do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11,718, de 2008)

§ 3º Os trabalhadores rurais de que trata o § 1o deste artigo que não atendam ao disposto no § 2º deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher. (Incluído pela Lei nº 11,718, de 2008)

§ 4º Para efeito do § 3o deste artigo, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado de acordo com o disposto no inciso II do caput do art. 29 desta Lei, considerando-se como salário de contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário de contribuição da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11,718, de 2008)

A interpretação literal do § 3º desse dispositivo pode conduzir o intérprete a entender que somente os trabalhadores rurais farão jus à aposentadoria “mista” ao completarem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos, se mulher.

Entretanto, essa não é a melhor interpretação para as normas de caráter social.

As normas previdenciárias devem ser interpretadas com base nos princípios constitucionais que regem o sistema, especialmente aqueles contidos nos art. 194, parágrafo único, e art. 201 da CF/1988.

Assim, em respeito ao princípio da uniformidade e da equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, previsto no art. 194, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, é possível a concessão de aposentadoria por idade para qualquer espécie de segurado mediante a contagem, para fins de carência, de períodos de contribuição, tanto como segurado urbano ou como rural, e de períodos de atividade, com ou sem a realização de contribuições facultativas, de segurado especial.

Não existe justificativa fática ou jurídica para que se estabeleça qualquer discriminação em relação ao segurado urbano no que tange à contagem, para fins de carência, do período laborado como segurado especial sem contribuição facultativa, já que o requisito etário para ambos – neste caso – é o mesmo.

Enfatizamos que para essa espécie de aposentadoria mista pode ser computado como carência até mesmo o tempo rural anterior à 1º/11/1991, não se aplicando a restrição do art. 55, § 2º da Lei n. 8.213/91 que dispõe: “§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”.

Considerando-se que a Lei n. 11.718/2008 disciplina de forma inovadora o cômputo de tempo rural (admitindo-o para efeito de carência) e por ser norma posterior, deve prevalecer o entendimento de que o regramento referido (art. 55, § 2º da LB) não tem aplicabilidade para essa modalidade de aposentadoria.

Vale observar que essa forma de interpretação quanto a este benefício possui sistemática de cálculo do salário de benefício idêntica à prevista para concessão da aposentadoria por invalidez e especial, conforme determina o §4º do art. 48 da Lei nº 8.213/91, ou seja, poderá até mesmo ter valor superior ao do salário mínimo.

Assim, para o cálculo do salário de benefício serão considerados os maiores salários de contribuição do segurado equivalentes a 80% do total do período contributivo de julho de 1994 em diante (art. 29, II, da Lei nº 8.213/91), assim entendidos:

–o valor do salário mínimo para os períodos como segurado especial (sem contribuição facultativa), e

–para os outros períodos de contribuição exercidos sob outras categorias de segurados, os salários de contribuição respectivos referentes a tais categorias de segurados.

O coeficiente de cálculo será de 70% do salário de benefício, mais o acréscimo de 1% para cada grupo de 12 contribuições até o máximo de 100% do salário de benefício. No caso, para efeito de fixação do coeficiente, serão consideradas as contribuições diretas e, também, os meses de efetivo exercício de atividade rural como segurado especial. Exemplificando, no caso de um segurado que possua 10 anos de tempo rural e 5 de tempo urbano, o coeficiente de cálculo será de 85%, aplicável sobre o salário de benefício.

Nesta forma de aposentadoria não se aplica o fator previdenciário, mesmo que pudesse ser superior a 1,0 – pois a referência feita pelo art. 48, § 4º da Lei n. 8.213/91 (inserido pela Lei n. 11.718/2008) remete ao critério de cálculo dos benefícios não sujeitos ao Fator Previdenciário.

Sobre a concessão desse benefício aos trabalhadores que se encontram na área urbana encontramos posicionamentos favoráveis, como o que segue:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 11.718/2008. LEI 8.213, ART. 48, § 3º. TRABALHO RURAL E TRABALHO URBANO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO A SEGURADO QUE NÃO ESTÁ DESEMPENHANDO ATIVIDADE RURAL NO MOMENTO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.

1. É devida a aposentadoria por idade mediante conjugação de tempo rural e urbano durante o período aquisitivo do direito, a teor do disposto na Lei nº 11.718, de 2008, que acrescentou § 3º ao art. 48 da Lei nº 8.213, de 1991, desde que cumprido o requisito etário de 60 anos para mulher e de 65 anos para homem.

2. Ao § 3º do artigo 48 da LB não pode ser emprestada interpretação restritiva. Tratando-se de trabalhador rural que migrou para a área urbana, o fato de não estar desempenhando atividade rural por ocasião do requerimento administrativo não pode servir de obstáculo à concessão do benefício. A se entender assim, o trabalhador seria prejudicado por passar contribuir, o que seria um contrassenso. A condição de trabalhador rural, ademais, poderia ser readquirida com o desempenho de apenas um mês nesta atividade. Não teria sentido se exigir o retorno do trabalhador às lides rurais por apenas um mês para fazer jus à aposentadoria por idade.

3. O que a modificação legislativa permitiu foi, em rigor, para o caso específico da aposentadoria por idade aos 60 (sessenta) ou 65 (sessenta e cinco) anos (mulher ou homem), o aproveitamento do tempo rural para fins de carência, com a consideração de salários de contribuição pelo valor mínimo no que toca ao período rural.

4. Não há, à luz dos princípios da universalidade e da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, e bem assim do princípio da razoabilidade, como se negar a aplicação do artigo 48, § 3º, da Lei 8.213/91, ao trabalhador que exerceu atividade rural, mas no momento do implemento do requisito etário (sessenta ou sessenta e cinco anos), está desempenhando atividade urbana.

(TRF4. AC n. 5002233-33.2010.404.7000. Quinta Turma. Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DE: 30.9.2011)

Cabe destacar que o STJ confirmou acórdão do TRF da 4ª Região que permite a aposentadoria híbrida por idade, com integração do período de atividade rural ao de categoria diversa, em favor de trabalhador urbano (AResp 397.348/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 03.10.2013).

A decisão definiu que, no caso da aposentadoria híbrida por idade, a renda inicial será calculada conforme a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, considerando-se como salário de contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário de contribuição da Previdência Social (art. 48, § 4º, da Lei n. 8.213/1991 c/c art. 29, II, da mesma lei).

Segundo consta da decisão do processo originário, essa possibilidade de aposentadoria incluiu parcela de novos segurados com início da sua atividade laborativa no meio rural, complementada pelo ofício urbano, mediante o aumento da idade mínima em cinco anos. Ou seja, a inclusão do novo § 3º do art. 48 da Lei n. 8.213/1991 visa reparar situação injusta em que o cidadão não faria jus ao benefício de aposentadoria por idade, por ter tardiamente passado a trabalhar no meio urbano, quando essas mutações são naturais e decorrentes do processo de êxodo rural (TRF/4, AC 0014935-23.2010.404.9999/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, DE de 25.11.2011).

–Período de carência

O período de carência é de 180 contribuições mensais. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24.7.91, bem como para o trabalhador e o empregador rurais antes cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedece à tabela prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, a qual leva em conta o ano em que o segurado implementou ou implementará as condições necessárias à obtenção do benefício. Por exemplo, do segurado que implementou as condições no ano de 1991 foram exigidos 60 meses de contribuição. Para o segurado que cumpriu as condições no ano de 2008, são exigidos 162 meses de contribuição. A total implementação da exigência dos 180 meses de carência ocorreu no ano de 2011.

Importante ressaltar que a carência a ser exigida para a concessão desse benefício é a do ano em que preenchido o requisito etário, em conformidade com o art. 142 da LBPS, também chamada de “carência congelada”. Exemplificando, caso o segurado homem tenha completado 65 anos em 2008, a carência exigida é de 162 meses. Na hipótese de em dezembro de 2008 ele ter apenas 150 meses de carência, bastará contribuir por mais 12 meses, mesmo que isso leve mais dois anos. Ou seja, a carência não será aumentada pelo fato do segurado não ter cumprido esse requisito no ano em que completou a idade mínima.

Cabe ressaltar que a matéria acabou sendo sumulada pela TNU nos termos que seguem: Súmula n. 44: “Para efeito de aposentadoria por idade urbana, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente”.

Outra orientação importante quanto à aplicação da tabela do art. 142 da LB foi estabelecida pelo precedente que segue: “Da mesma forma que em relação ao urbano, a tabela progressiva de carência do art. 142 da Lei nº 8.213/91 somente se aplica ao rural que comprove o exercício de trabalho antes de 24.07.91. Pode comprovar exercício anterior de trabalho rural ou mesmo de trabalho urbano, dada à admissibilidade de descontinuidade do trabalho rural mediante intercalação de atividade rural com atividade urbana.” (PEDILEF nº 2007.83.03.501020-0/PE, Rel. Juiz Fed. Cláudio Roberto Canata, DJ 23.3.2010)

Decidiu ainda a TNU que a fruição de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos de contribuição, pode ser utilizada como carência para fins da aposentadoria por idade (PU 0047837-63.2008.3.03.6301, DOU de 10.05.2013). Esse tema acabou sendo objeto da Súmula n. 73: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social”.

–Data de início do benefício

A aposentadoria por idade é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até noventa dias depois deste) ou da data do requerimento (quando não houve desligamento do emprego ou quando requerida após noventa dias). Para os demais segurados, tem-se como devida desde a data da entrada do requerimento.

O benefício pode ser solicitado por meio de agendamento prévio pela Central 135, pelo portal da Previdência Social na Internet ou nas Agências da Previdência Social, mediante o cumprimento das exigências legais. Ressaltamos que o trabalhador não precisa deixar de exercer atividade remunerada para requerer a aposentadoria.

–Renda mensal inicial

O valor da aposentadoria por idade será proporcional ao tempo de contribuição, consistindo numa renda mensal correspondente a 70% do salário de benefício, mais 1% por grupo de doze contribuições mensais, até o máximo de 100% do salário de benefício, podendo haver a multiplicação pelo fator previdenciário, caso este, uma vez aplicado, caracterize condição mais benéfica para o segurado (art. 7º da Lei n. 9.876/99).

O valor da aposentadoria por idade do trabalhador rural que se enquadre na regra do § 1º do art. 48 da Lei de Benefícios é igual ao valor mínimo do salário de benefício, ou seja, o salário mínimo mensal (art. 29, § 6º, da Lei n. 8.213/91), salvo quando contribua, facultativamente, como contribuinte individual, quando então terá sua aposentadoria calculada com base na regra geral de cálculo – média dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo, a partir de julho de 1994 (art. 39, II, da Lei n. 8.213/91).

Para efeito da concessão da aposentadoria por idade ao trabalhador rural sem a redução de cinco anos, prevista no § 2º do art. 48 da Lei de Benefícios, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado de acordo com o disposto no inciso II do caput do art. 29 da Lei de Benefícios (obedecendo-se o cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição a partir de julho de 1994), considerando-se como salário de contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário de contribuição da Previdência Social.

Em precedente sobre a matéria, o STJ validou a sistemática de cálculo adotada pela Previdência com base nas disposições constantes na Lei n. 9.876/99, afirmando ainda a inexistência de qualquer referência no texto legal de que o divisor mínimo para apuração da média seja limitado ao número de contribuições (REsp n. 929.032/RS. Quinta Turma. Relator Ministro Jorge Mussi. DJe 27.04.2009).

Quanto ao cálculo da aposentadoria por idade urbana, a TNU possibilitava a utilização do tempo de atividade rural para elevação do coeficiente de cálculo (PU 200872550073376, DOU de 18.11.2011). Na sequência, a TNU revisou esse entendimento e editou a Súmula n. 76 com o seguinte teor: “A averbação de tempo de serviço rural não contributivo não permite majorar o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por idade previsto no art. 50 da Lei n. 8.213/91”.

Essa súmula se baseou na orientação do STJ, segundo o qual a aposentadoria por idade urbana exige a efetiva contribuição para o aumento do coeficiente da renda mensal. Diante da inexistência de contribuições mensais correspondentes aos períodos de atividade rural, a averbação desse tempo de serviço não traz reflexos financeiros capazes de propiciar a revisão, pois se refere a interregnos que não compõem o Período Básico de Cálculo – PBC da aposentadoria por idade (REsp 1.063.112/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 03.08.2009).

Já no tocante ao tempo de trabalho rural, decidiu o STJ, em julgamento de recurso repetitivo, que o reconhecimento do tempo de serviço registrado em carteira profissional, para efeito de cumprimento de carência pelo trabalhador rural, não ofende o § 2º do art. 55 da Lei n. 8.213/1991, tendo em vista que o empregador rural, juntamente com as demais fontes previstas na legislação, era responsável pelo custeio do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural).

Em seu voto, o relator da matéria, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que a ação não trata de aposentadoria rural por idade, mas do reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de serviço mediante o cômputo do tempo de serviço rural constante da carteira profissional de trabalhador rural. Assim, o tempo anterior à vigência da Lei n. 8.213 pode ser computado, inclusive, para comprovar a carência, desde que haja anotação em carteira, como é caso dos autos. “Com efeito, mostra-se incontroverso nos autos que o autor foi contratado por empregador rural, com registro em carteira profissional desde 1958, razão pela qual não há como responsabilizá-lo pela comprovação do recolhimento das contribuições”, consignou o relator (STJ, 1ª Seção, REsp 1.352.791, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27.11.2013).

37.3  APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

A aposentadoria por tempo de serviço, criada pela Lei Eloy Chaves e extinta pela Emenda Constitucional n. 20/98, era devida, de forma proporcional, ao segurado que completasse vinte e cinco anos de serviço, se mulher, ou trinta anos, se homem, desde que cumprido o período de carência exigido. Para a aposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais o homem necessitava comprovar trinta e cinco anos de serviço e a mulher, trinta anos. No momento em que foi extinta, não havia exigência de idade mínima para a concessão do benefício, mas até a edição da Lei n. 4.160/62 era necessária a implementação, além do tempo de serviço, da idade exigida para aposentação.

A Emenda Constitucional n. 20 assegurou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS que, até a data da publicação da Emenda (16.12.98), tivessem cumprido os requisitos para obtenção desse benefício, com base nos critérios da legislação então vigente (art. 3º, caput, da EC n. 20/98).

Aos segurados filiados ao RGPS até 16.12.98, e que não tivessem completado o tempo de serviço exigido pela legislação de vigência, aplicam-se as regras de transição previstas no art. 9º da Emenda Constitucional n. 20/98, caso não prefiram se adequar às regras da aposentadoria por tempo de contribuição. Para quem se filiou ao RGPS após essa data, aplicam-se as novas regras, devendo comprovar tempo de contribuição e não mais tempo de serviço, sendo a aposentadoria concedida somente de forma integral e não mais proporcional.

As regras gerais sobre a aposentadoria por tempo de serviço eram disciplinadas nos arts. 52 a 56 da Lei n. 8.213/91.

–Período de carência

O período de carência era de 180 contribuições mensais. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24.7.91, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecia à tabela prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, a qual levava em conta o ano em que o segurado tinha implementado ou implementará as condições necessárias à obtenção do benefício.

–Data de início do benefício

Era devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida tanto até essa data quanto até noventa dias depois dela), ou, da data do requerimento (quando não houvesse desligamento do emprego ou quando fosse requerida após noventa dias). Para os demais segurados, era a data da entrada do requerimento.

Sobre a possibilidade de continuidade no emprego do segurado, mesmo após a aposentadoria, e os efeitos disso na relação de emprego, veja-se o comentário constante do item 37.1.2, supra.

–Renda mensal inicial

A renda mensal da aposentadoria por tempo de serviço, até a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, consistia:

–para a mulher: em 70% do salário de benefício aos vinte e cinco anos de serviço, mais 6% deste salário para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% do salário de benefício aos trinta anos de serviço;

–para o homem: em 70% do salário de benefício aos trinta anos de serviço, mais 6% deste salário para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% aos trinta e cinco anos de serviço.

O professor, após trinta anos, e a professora, após vinte e cinco anos de efetivo exercício em funções de magistério, poderiam aposentar-se por tempo de serviço com renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício (art. 56 da Lei n. 8.213/91).

O segurado especial que contribuísse facultativamente na escala de salários-base faria jus também ao benefício, uma vez atendido o tempo de serviço.²¹ Atualmente, o cálculo segue a regra do § 6º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.876/99.

37.4  APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Embora criticada por muitos doutrinadores, é da tradição da Previdência Social brasileira a aposentadoria por tempo de atividade laborativa, razão pela qual, em que pese ter sido extinta a aposentadoria por tempo de serviço, permanece a noção de aposentadoria por tempo de atividade, com o surgimento de nova modalidade de jubilação.

Com a Reforma da Previdência, efetivada pela Emenda Constitucional n. 20/98, o tempo de serviço deixou de ser considerado para a concessão da aposentadoria, passando a valer o tempo de contribuição efetiva para o regime previdenciário, e, não será mais concedida aposentadoria proporcional para quem entrou no mercado de trabalho depois da publicação da Emenda.

A exigência da combinação do tempo de contribuição com uma idade mínima foi eliminada no texto principal da Emenda Constitucional n. 20, constando apenas das regras de transição.

Conforme a regulamentação dada pela Previdência Social à matéria, a aposentadoria por tempo de contribuição é concedida de acordo com as seguintes regras:²²

–Os segurados inscritos no RGPS até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional (EC) n. 20, inclusive os oriundos de outro regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:

I– aposentadoria por tempo de contribuição ou de serviço, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário de benefício, desde que cumpridos:

a) 35 anos de contribuição, se homem;

b) 30 anos de contribuição, se mulher;

II– aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal proporcional, desde que cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente:

a) idade: 53 anos para o homem; 48 anos para a mulher;

b) tempo de contribuição: 30 anos, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher;

c) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o tempo de contribuição estabelecido na alínea b;

–Os segurados inscritos no RGPS a partir de 17 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde que comprovem:

a) 35 anos de contribuição, se homem;

b) 30 anos de contribuição, se mulher.

As regras de transição previstas para os segurados inscritos no RGPS até 16.12.1998 estão contidas no art. 9º da Emenda Constitucional n. 20/98. Com relação aos critérios para concessão de aposentadoria integral pelas regras de transição, estas não têm aplicabilidade por serem mais gravosas ao segurado, já que são previstos os seguintes requisitos: a idade mínima, de 53 anos para o homem, e de 48 anos, para a mulher; e, para atingir o tempo de contribuição de trinta e cinco anos, se homem, e de trinta anos, se mulher, o cumprimento de um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltasse para atingir o limite de tempo de contribuição.

Essa situação foi reconhecida pelo INSS quando da edição da Instrução Normativa INSS/DC n. 57/2001 e mantido o entendimento conforme as instruções normativas subsequentes. Ou seja, não se exige idade mínima e o pedágio de vinte por cento para a concessão da aposentadoria integral pelas regras de transição. No entanto, a idade mínima e o pedágio de quarenta por cento são exigidos dos segurados que pretendam optar pela aposentadoria proporcional, de acordo com as regras de transição.

Essa orientação foi adotada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federal, conforme se observa do julgado que segue:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 201, § 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGRAS PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE IMPLEMENTO CONCOMITANTE DE REQUISITO ETÁRIO. EXIGÊNCIA ADSTRITA ÀS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 9º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. PROVIMENTO DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À TURMA RECURSAL A FIM DE APRECIAR O RECURSO INOMINADO DO AUTOR QUANTO AO VALOR LIMITE DA REQUISIÇÃO DE PAGAMENTO. (TNU. PU n. 200451510235557. Relator Juiz Federal Edilson Pereira Nobre Júnior. DJ de 15.5.2008)

Ainda quanto à aplicação das regras de transição da EC n. 20/98, o STF interpretou pela impossibilidade de utilizar o tempo de contribuição posterior a 16.12.1998 para concessão da aposentadoria com as regras anteriores à reforma da Previdência. A decisão foi proferida pelo Tribunal Pleno com Repercussão Geral quanto ao mérito do julgamento:

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I – Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II – Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III – A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV – Recurso extraordinário improvido.

(RE 575089/RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe 24.10.2008).

A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, regra prevista na Lei n. 10.666/2003 (art. 3º).

Diante da previsão contida no Decreto 6.722/2008, os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários de contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo INSS a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Da mesma forma, o segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.

Os documentos para comprovação do tempo de contribuição devem ser contemporâneos ao período que se pretende reconhecer. Neste sentido: TNU. PEDILEF nº 2005.72.95.020412-6/SC.

–Contribuinte individual e facultativo

Os contribuintes individuais e facultativos que optarem pela nova sistemática de contribuição, na forma estabelecida na Lei Complementar n. 123, de 14.12.2006 (alíquota de 11% sobre o valor mínimo mensal do salário de contribuição, ou seja, 11% sobre o salário mínimo), não poderão se beneficiar futuramente do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, salvo se complementarem as contribuições feitas em alíquota menor que a regra geral (mais 9% sobre o mesmo salário de contribuição). Igual regra é aplicável ao microempreendedor individual (MEI) e à dona de casa (de baixa renda) que optarem pela contribuição reduzida (5% sobre um salário mínimo mensal) em conformidade com a Lei n. 12.470, de 2011, sendo necessária a complementação de 15% (o equivalente a redução da alíquota cheia) para obterem o direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

–Período de carência

A carência, tal como na aposentadoria por idade, é de 180 contribuições mensais, com a aplicação da tabela do art. 142 da Lei 8.213/91 aos segurados que se filiaram antes de 24.7.1991, caso implementem o tempo de contribuição exigido antes de 2012.

A exigência de 35 anos de contribuição para o segurado e de 30 anos de contribuição, para a segurada, não exclui a regra atualmente vigente sobre a carência, uma vez que o tempo de contribuição pode ser obtido computando-se atividades prestadas em períodos anteriores à atual filiação, como nos casos de averbação do tempo anterior à perda da qualidade de segurado, de contagem recíproca de tempo de contribuição cumprido noutros regimes, e outras aberturas legais que permitem incluir períodos em que não houve efetiva contribuição ao sistema, como nas hipóteses de fruição de benefícios de prestação continuada, substitutivos do salário de contribuição.

–Data de início do benefício

A aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado empregado, inclusive ao doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até essa data ou até noventa dias depois), ou da data do requerimento (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias). Para os demais segurados, será devida a partir da data da entrada do requerimento.

O benefício pode ser solicitado por meio de agendamento prévio pela Central 135, pelo portal da Previdência Social na Internet ou nas Agências da Previdência Social, mediante o cumprimento das exigências legais. Ressaltamos que o trabalhador não precisa deixar o emprego para requerer a aposentadoria.

De acordo com o entendimento do INSS (do qual discordamos – ver tópico desaposentação) a aposentadoria por tempo de contribuição é irreversível e irrenunciável: depois que receber o primeiro pagamento, sacar o PIS ou o Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá mais desistir do benefício.

–Renda mensal inicial

A renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição corresponde a 100% do salário de benefício, calculado na forma do § 9º do art. 32 do Decreto n. 3.048/99.

O período básico de cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com as datas a seguir relacionadas, observada a mais vantajosa para o segurado:

a) data do afastamento da atividade – DAT;

b) data da entrada do requerimento – DER;

c) data da publicação da Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998 – DPE;

d) data da publicação da Lei n. 9.876, de 28.11.1999 – DPL;

e) data de implementação das condições necessárias à concessão do benefício – DICB.

Para os benefícios deferidos com contagem de tempo após 16.12.1998, o coeficiente de cálculo será de 70% do salário de benefício acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma do tempo de 30 anos, se homem, ou 25 anos, se mulher, mais o tempo adicional do pedágio. (Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4a Região, Incidente de Uniformização n. 2004.72.95.004578-0, Sessão de 15.4.2005).

Quando da concessão de aposentadoria com o cômputo do tempo e atividade até 16/12/1998, ou até 28/11/1999, a renda mensal inicial será calculada com base nos trinta e seis últimos salários de contribuição anteriores àquelas datas, reajustadas pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data.

Tais regras podem ser conferidas nos arts. 187 e 188 do Decreto n. 3.048/99 e art. 158 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6.8.2010 – DOU de 11.8.2010.

Questão relevante enfrentada pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos JEFs da 4a Região está relacionada à sistemática de cálculo da RMI quanto não coincidente com a DER. O entendimento firmado foi no sentido daquele preconizado no Regulamento da Previdência Social que prevê a atualização pelos mesmos índices utilizados para reajustar os benefícios e não daqueles empregados para correção dos salários de contribuição, regra que seria bem mais vantajosa para os segurados. Neste sentido:

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. EC N. 20/98. LEI N. 9.876/99. SISTEMÁTICA DE CÁLCULO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DATA DE APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 187 DO DECRETO N. 3.048/99. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

Revisão da jurisprudência acolhida para uniformizar o entendimento no sentido de que “de 16.12.98 ou 28.11.99, conforme o caso, até a data de entrada do requerimento (DER), que corresponderá à data de início do pagamento (DIP), e, portanto, à data do início dos efeitos financeiros, a renda mensal inicial deverá ser atualizada com observância do disposto no parágrafo único do art. 187 do Decreto n. 3.048/99, devendo ser reajustada pelos mesmos índices aplicados aos benefícios.

(IUJEF 2006.72.55.002381-9/SC. TRU-4a Região. Relatora Juíza Federal Jacqueline Bilhalva. Sessão de 28.11.2008).

37.4.1Aposentadoria do professor

Pelo exercício das funções de magistério de qualquer nível (educação infantil, ensinos fundamental, médio e universitário), na condição de empregado, era assegurada a aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal de 100% do salário de benefício, ao professor, após trinta anos, e à professora, após vinte e cinco anos, de efetivo exercício de função de magistério. Essa garantia estava prevista no art. 202, III, da Constituição Federal.

Em face da Emenda n. 20, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, § 8º, da Constituição. Para que o segurado possa se aposentar como professor, terá de comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio, tendo direito ao benefício a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

Foi extinta, a partir de 16.12.98, a aposentadoria do professor ou professora universitários, aos trinta ou vinte e cinco anos, respectivamente, de efetivo exercício de magistério. Eles ficaram sujeitos a ter de cumprir o tempo de contribuição previsto na regra geral (trinta e cinco anos para o professor, trinta anos, para as professoras). Todavia, os que tenham ingressado no magistério até a reforma podem ainda se aposentar pela regra de transição prevista na Emenda Constitucional n. 20, sendo que o tempo de efetivo exercício de funções de magistério terá o acréscimo de 17% (para o homem) ou 20% (para a mulher) sobre os tempos de serviço já exercidos.

Portanto, os professores, inclusive universitários, que tenham exercido atividade de magistério durante vinte e cinco anos (mulheres) ou trinta anos (homens), até a data da publicação da Emenda nº 20 (16.12.98), podem se aposentar a qualquer momento, calculada a aposentadoria com base na média aritmética dos últimos 36 salários de contribuição corrigidos monetariamente.

De acordo a Lei n. 11.301/2006, “são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico”.

Contra essa norma foi ajuizada a ADIN n. 3772-2, a qual teve a apreciação do pedido de liminar pelo Plenário, em 29.10.2008, assim decidida pelo STF:

PROFESSORES QUE EXERCEREM CARGOS DE DIREÇÃO PEDAGÓGICA PODERÃO TER APOSENTADORIA ESPECIAL.

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu hoje (29) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3772, proposta contra o artigo 1º da Lei Federal 11.301/06, que estabeleceu aposentadoria especial para especialistas em educação que exerçam direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. A decisão garantiu o benefício da aposentadoria especial às atividades em discussão, desde que exercidas por professores.

A questão foi trazida a julgamento com a apresentação do voto-vista do ministro Eros Grau, que acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Eles, somados aos ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Menezes Direito formaram maioria e votaram no sentido de dar interpretação constitucional que não retirasse o benefício da aposentadoria especial de outras categorias de profissionais da educação.

“Interpreto esse texto de modo a afirmar que o tempo de serviço prestado pelo professor no exercício de função de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico não pode ser concebido como tempo de serviço fora da sala de aula”, considerou o ministro Eros Grau em voto lido na sessão de hoje.

Sobre a matéria, o relator, ministro Carlos Ayres Britto, já tinha se pronunciado. Ele afirmou que, ao tratar do benefício, a Constituição (parágrafo 5º do artigo 40 e parágrafo 8º do artigo 201) utiliza a palavra professor e não o “fraseado aberto”profissionais da educação. Para ele, a Constituição Federal exige que o professor se dedique exclusivamente às funções de magistério para ter direito à aposentadoria especial. “Não quero esvaziar as salas de aula, quero que os professores se realizem na sua verdadeira vocação”, disse.

No entanto, Ayres Britto ficou vencido junto com os ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia Antunes Rocha, que votaram pela procedência total da ação. A ministra Ellen Gracie também foi voto vencido, porém ela entendeu ser totalmente improcedente o pedido da ADI. Assim, a maioria dos ministros votou pela procedência parcial da ação, a fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal, garantindo o benefício da aposentadoria especial, desde que os cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos sejam exercidos por professores.

(Notícia colhida no site do STF em 29.10.2008. Decisão publicada no DJE n. 212, divulgado em 7.11.2008)

Essa decisão modificou o entendimento anterior da Corte Suprema expressa na Súmula n. 726, que previa: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.”

O Decreto n. 6.722/2008, alterando a regra do art. 56, § 2º, do RPS, passou a prever que “para os fins do disposto no § 1º, considera-se função de magistério a exercida por professor, quando exercida em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as funções de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico”.

37.4.1.1A aposentadoria do professor e a aplicação do fator previdenciário

Tema atual de embate está relacionado à aplicação do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questão essa que envolve a natureza jurídica específica da aposentadoria do professor do ensino infantil, fundamental ou médio, havendo divergência se corresponde a uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição ou de aposentadoria especial.

A favor da primeira classificação, ou seja, da configuração da aposentadoria do professor como aposentadoria por tempo de contribuição, são os seguintes os argumentos: (1) a posição topográfica, na lei, do artigo que a disciplina, uma vez que o art. 56 está inserido na Lei n.º 8.213/91, na subseção da aposentadoria por tempo de serviço e, não, na subseção da aposentadoria especial; bem assim: (2) as disposições específicas para cálculo do fator previdenciário da aposentadoria do professor, contidas no § 9º do art. 29 da Lei n.º 8.213/91, na redação introduzida pela Lei n.º 9.876, de 1999.

Direcionava-se favoravelmente à classificação da aposentadoria do professor como aposentadoria especial, a interpretação histórica das regras que ao longo do tempo a disciplinaram, sempre procurando abreviar o tempo do trabalho, por considerá-lo penoso (Decreto nº 53.831/64), assim como as regras constitucionais que pretenderam assegurar a aposentadoria reduzida (Emenda Constitucional n. 18/1981 e art. 201, § 8º da CF/88), e, portanto, com o mínimo de prejuízo ao titular do direito.

Com efeito, a aplicação do fator previdenciário sobre a aposentadoria do professor e não sobre as aposentadorias especiais em geral implica desigualdade entre benefícios assegurados constitucionalmente com a mesma natureza, ou seja, concedidos em razão das condições diferenciadas no desempenho da atividade.

Como se observa dos dispositivos constitucionais antes referidos, se o legislador constituinte tomou a cautela de fazer constar do texto constitucional uma aposentadoria com redução do tempo necessário à sua outorga, para o professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio, exclusivamente, é de se concluir que entendeu dar especial proteção aos que exercem tão relevante da atividade, dentre outros aspectos, pelo desgaste físico e mental, com prejuízo à saúde, daqueles profissionais.

Por outro lado, não é compreensível que o legislador constituinte tenha reduzido o tempo de contribuição necessário à concessão de aposentadoria de determinada categoria profissional e, depois, com a aplicação fator previdenciário, a redução desse tempo venha a prejudicar o segurado, uma vez que uma das variáveis consideradas no cálculo do fator previdenciário é o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria.

Além disso, os tribunais pátrios têm decidido pela especialidade do tempo de contribuição como professor e lhe garantido, inclusive, a possibilidade de conversão com o adicional (20% – mulheres; 17% – homens) quando da sua soma para o tempo comum, como podemos observar em diversas decisões (STJ, AgRg no REsp 733735/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Galotti, DJe 4.5.2009; TNU, PE-DILEF nº 2005.70.53.002156-0/PR, Rel. Juíza Fed. Rosana Noya A. W. Kaufmann, DJ 13.5.2010 e Pedido 200670540000569, Juiz Federal José Eduardo do Nascimento, Dou 18.11.2011).

A aplicação do fato previdenciário na aposentadoria é controversa e no momento a maioria dos precedentes jurisprudenciais têm sido contrários à tese sustentada. No entanto, com base nos fundamentos indicados divergimos das conclusões dos julgados que seguem:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO PELO REGIME GERAL DEFERIDA APÓS O ADVENTO DA LEI 9.876/999. PROFESSOR QUE SEMPRE DESEMPENHOU ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO NA EDUCAÇÃO INFANTIL E NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

1. Não sendo a aposentadoria dos professores que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio uma aposentadoria especial nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, não incide a regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício.

2. Tanto é aplicável o fator previdenciário no cálculo do salário de benefício do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99, que a Lei 8.213/91 expressamente trata da matéria no §9º de seu artigo 29.

3. O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido (art. 201, § 7º, da CF – art. 56 da Lei 8.213/91), e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (§ 9º do art. 29 da Lei 8.213/91). Não se cogita, contudo, de não incidência do fator previdenciário na apuração do salário de benefício.

4. O fator previdenciário não constitui multiplicador a ser aplicado após a apuração do salário de benefício. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário de benefício.

(TRF/4, AC 5000764-06.2011.404.7100, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 15.08.2013)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DO PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL E DO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICABILIDADE.

O tempo de magistério, na vigência da Lei 8.213/91, não é tempo especial. A aposentadoria por tempo de serviço do professor deve ser calculada com o fator previdenciário, salvo direito adquirido anterior à 29.11.99.

Incidente de Uniformização conhecido e provido.

(TRU-4ª R. IUJEF n. 2007.72.52.000293-4. Relator Juiz Federal Ivori Luís da Silva Scheffer. DE 2.7.2009)

37.4.2Aplicação dos novos critérios para aposentadoria

Com as mudanças promovidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98 (DOU de 16.12.98), e pela Lei n. 9.876, de 26.11.99 (DOU de 29.11.99), as normas de concessão e de apuração do benefício vão depender da época em que o segurado adquiriu o direito à aposentadoria, pois a legislação posterior não pode alterar a forma de cálculo dos benefícios cujo direito já foi adquirido.

Segundo o § 4º do art. 56 do Decreto n. 3.048/99, cumpre ao INSS estabelecer o comparativo entre o valor inicial da aposentadoria apurada pelas regras atuais e pelas regras anteriores, com vistas à possibilidade de que o segurado possa vislumbrar qual a opção mais vantajosa.

Vale ressaltar, que não assiste direito ao segurado às regras de cálculo anteriores à Emenda Constitucional n. 20/98, quando pretender somar o tempo trabalho após 16.12.1998. Nesse sentido o julgamento do Recurso Extraordinário n. 575089 pelo Supremo Tribunal Federal, da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 10.09.2008 pelo Tribunal Pleno, o qual reputou existente a repercussão geral da questão constitucional suscitada, decidindo-a nos seguintes termos:

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM AS NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I – Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II – Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III – A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV – Recurso extraordinário improvido.

Do voto proferido pelo eminente Relator, consta o seguinte excerto:

A matéria em debate neste RE, portanto, cinge-se a uma questão de direito, qual seja, a possibilidade, ou não, de poder o recorrente adorar, para o cálculo do benefício de aposentadoria, os critérios anteriores à vigência da EC 20/98, computando tempo de serviço posterior a ela. (...)

Como se sabe, a EC 20/98, em essência, transmudou o regime de aposentadoria por tempo de serviço no regime de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando as normas de concessão do benefício, além de instituir regras de transição de um sistema a outro.

Ora, como bem assentou a douta Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, o recorrente, na verdade, pretende “(...) mesclar regras de aposentadoria de sistemas previdenciários distintos, por meio do cálculo do benefício previdenciário com base nos trinta e seis últimos salários de contribuição (art. 202, da CF, com a redação anterior à EC20/98), levando-se em consideração o tempo de serviço prestado após a edição da EC 20/98. Contudo, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser possível ao segurado, sob o manto do direito adquirido, beneficiar-se de um sistema híbrido obtido mediante a conjugação de aspectos mais favoráveis de cada regime. (...)

Deve-se utilizar por completo um ou outro sistema previdenciário, em todos os aspectos da concessão da aposentadoria, garantindo ao segurado o mais benéfico.

O autor, na data da edição da EC 20/98, possuía mais de trinta anos de tempo de serviço, tendo direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da referida emenda, devendo o seu benefício ser calculado de acordo com a regra que lhe for mais benéfica, conforme determinado pelo acórdão recorrido”.

Em conclusão, não é lícito aos segurados do INSS mesclar as vantagens de dois regimes distintos de aposentadoria, beneficiando-se das vantagens decorrentes de um sistema híbrido.

37.5  APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas.

O conceito constante do Regulamento da Previdência Social é de que a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003).

O tempo mínimo de exercício da atividade geradora do direito à aposentadoria especial foi estipulado em – 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos – pelo art. 31 da Lei n. 3.807/60, que instituiu o benefício, sendo mantido esse período pelas legislações subsequentes (atualmente art. 57 da Lei n. 8.213/91).²³

O requisito da idade mínima de 50 anos, constante no art. 31 da Lei n. 3.807/60, foi suprimido pela Lei n. 5.540-A/68. A manutenção da qualidade de segurado deixou de ser obrigatória por força da MP n. 83/2002, convertida na Lei n. 10.666/2003.

A respeito da finalidade da aposentadoria especial, manifestou-se Maria Lúcia Luz Leiria: “A finalidade do benefício de aposentadoria especial é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria. Tem, pois, como fundamento o trabalho desenvolvido em atividades ditas insalubres. Pela legislação de regência, a condição, o pressuposto determinante do benefício está ligado à presença de agentes perigosos ou nocivos (químicos, físicos ou biológicos) à saúde ou à integridade física do trabalhador, e não apenas àquelas atividades ou funções catalogadas em regulamento”.²⁴

A redação original do art. 57 da Lei n. 8.213/91 admitia duas formas de se considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria profissional: conforme a atividade desempenhada pelo segurado, presumia a lei a sujeição a condições insalubres, penosas ou perigosas; b) enquadramento por agente nocivo: independentemente da atividade ou profissão exercida, o caráter especial do trabalho decorria da exposição a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.

A Lei n. 9.032/95 impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes agressivos, exigindo ainda que essa exposição fosse habitual e permanente. Ou seja, o fator determinante para o reconhecimento do tempo especial passou, então, a ser a comprovação do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (quinze, vinte ou vinte e cinco anos de trabalho).

Sendo assim, não pode o INSS exigir comprovação de exposição habitual e permanente no período antecedente ao da Lei n. 9.032/95, como sumulou a TNU:

–49: “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.4.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.”

Conforme o § 2º do art. 64 do Decreto, consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, na forma da redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013. Ou seja, desde a edição do Decreto n. 2.172, de 06.03.1997, não se considera mais como atividades especiais aquelas atividades perigosas e penosas, mas somente as insalubres.

Entendemos que essa restrição não contém base legal, pois o conceito de prejuízo à saúde e à integridade física (art. 201, § 1º, da CF) engloba todos os tipos de atividades que possam causar dano ao trabalhador.

A classificação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde, ou à integridade física e o tempo de exposição considerados para fins de concessão de aposentadoria especial constam do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Essa relação não pode ser considerada exaustiva, mas enumerativa. Segundo a Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, é devida a aposentadoria especial se a perícia judicial constatar que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.

O STJ tem seguido essa orientação e permite o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97. Nesse sentido, foi julgado o Recurso Especial n. 1.306.113/SC, como recurso representativo de controvérsia, com fundamento no art. 543-C do CPC e no art. 2º, § 1º, da Resolução STJ n. 8/2008:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 57 E 58 DA LEI N. 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).

É possível considerar como atividade especial para fins previdenciários o trabalho exposto à eletricidade, mesmo se exercido após a vigência do Dec. n. 2.172/1997, que suprimiu eletricidade do rol de agentes nocivos.

À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivas à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser considerado especial o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional nem intermitente e em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991).

O extinto TFR também já havia sedimentado na Súm. n. 198 o entendimento acerca da não taxatividade das hipóteses legais de atividade especial. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.168.455-RS, DJe 28/6/2012, e AgRg no REsp 1.147.178-RS, DJe 6/6/2012.

(REsp 1.306.113-SC. Primeira Seção. Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 14.11.2012).

Essa orientação firmada pela 1ª Seção do STJ poderá ser invocada para assegurar o direito ao reconhecimento da especialidade para outras atividades e agentes nocivos, tais como vigilantes e frentistas.

No entanto, a TNU uniformizou entendimento mais restritivo ao interpretar que houve a retirada do agente periculosidade como ensejador da contagem de tempo especial no regime geral pela Emenda Constitucional n. 47/2005, sendo possível a contagem pelo risco somente nas hipóteses de previsão expressa na legislação infraconstitucional, como no caso da eletricidade (PEDILEF 5013630-18.2012.4.04.7001, Rel. Juiz Gláucio Maciel, em 07.08.2013).

Discordamos dessa interpretação, pois a EC n. 47/2005 alterou a redação do art. 201, § 1º, da CF apenas para incluir o tratamento diferenciado aos portadores de deficiência. Ou seja, essa Emenda não modificou a primeira parte da redação da norma constitucional que autoriza o reconhecimento da especialidade em virtude do exercício de atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, na qual estão também as atividades perigosas. Nesse sentido: TRU da 4ª Região: IUJEF 5017212-26.2012.404.7001/PR, Rel. p/acórdão Juiz Federal José Antonio Savaris, j. em 02.08.2013.

Por estar relacionado ao tema, mencionamos a edição da Lei n. 12.740, de 8 de dezembro de 2012, que alterou o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a fim de redefinir os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, e revogou a Lei n. 7.369, de 20 de setembro de 1985, que previa o pagamento de salário adicional para os empregados no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade.

De acordo com a nova redação do art. 193 da CLT: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.

Essa norma e sua regulamentação deverão provocar novas discussões quanto a sua interpretação, aplicação e eventuais efeitos pretéritos.

De acordo com o art. 65, caput, do Decreto n. 3.048/1999, considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (redação dada pelo Decreto n. 8.123, de 2013).

Em contrapartida, consideram-se como tempo de trabalho exercido sob condições especiais os períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, os de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como os de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68 do Decreto n. 3.048/1999 (parágrafo único do art. 65 do Decreto, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013). Discordamos quanto a essa limitação em relação ao auxílio-doença, pois entendemos que os afastamentos que geram o recebimento temporário de benefício substitutivo do rendimento do trabalho devem ocorrer sem prejuízo da contagem do tempo de atividade especial, mesmo quando a incapacidade seja de origem comum (não acidentária). Neste sentido decidiu a TRU dos JEFs da 4ª Região: “O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse período como especial” (IUJEF nº 5002451-60.2012.404.7107. DE em 09.07.2012).

Entendem-se por agentes nocivos aqueles que possam trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador nos ambientes de trabalho, em função de natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, considerando-se:

–físicos: os ruídos, as vibrações, o calor, as pressões anormais, as radiações ionizantes etc.;

–químicos: os manifestados por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho etc.;

–biológicos: os micro-organismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus etc.

A exigência de exposição aos agentes nocivos é salutar, pois existiam categorias inteiras que eram beneficiadas com aposentadorias precoces sem que os trabalhadores tivessem sido efetivamente expostos aos agentes nocivos à saúde e aos riscos do trabalho.

Dessa forma, não terá direito à aposentadoria especial o segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à saúde. Assim, por exemplo, o dirigente sindical que está desempenhando o mandato respectivo, mas não está exercendo atividade em condições prejudiciais à sua saúde, a partir de 29.4.95, não terá este tempo contado para a concessão desse benefício (art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.032/95).

A Lei n. 9.528, de 10.12.1997, ao modificar a Lei de Benefícios da Previdência Social, estabeleceu que a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, poderá ser definida pelo Poder Executivo. Fixou, também, a obrigatoriedade de as empresas manterem laudo técnico atualizado, sob pena de multa, assim como elaborar e manter perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador (art. 58, caput e §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91).

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999.

Na forma do § 2º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013, a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição:

I – das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada;

II – de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e

III – dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.

Sobre as mudanças nos critérios de concessão da aposentadoria especial, por parte das Leis ns. 9.032/95 e 9.528/97, comenta Wladimir Novaes Martinez: “A Lei n. 9.032/95 redefiniu o art. 57 do PBPS: a) alterando o coeficiente do salário de benefício, unificado em 100%; b) impondo a necessidade de prova das condições ambientais; c) cometendo ao MPAS a atribuição de fixar os critérios de conversão; d) eliminando o cômputo do tempo de serviço do dirigente sindical; e) vedando a volta ao trabalho do aposentado. A Lei n. 9.528/97, desde a MP n. 1.523/96: a) prescreveu a possibilidade de o Poder Executivo relacionar os agentes nocivos; b) recriou o SB-40, sob o nome de DSS 8030; c) instituiu o laudo técnico; d) exigiu referência à tecnologia diminuidora da nocividade; e) fixou multa para empresa sem laudo técnico atualizado; f) instituiu o perfil profissiográfico e revogou a Lei n. 8.641/93 (telefonistas)”.²⁵

A Lei n. 9.732/98 (DOU de 14.12.98) deu nova redação aos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei n. 8.213/91, estabelecendo que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário – na forma estabelecida pelo INSS –, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. Do laudo técnico deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

Dessa forma, a partir de 14.12.98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência e aplicação efetiva de equipamento de proteção individual – EPI.

Para fins de concessão da aposentadoria especial, a perícia médica do INSS deverá analisar o formulário e o laudo técnico referidos, bem como inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos.

Sobre os EPIs é relevante se mencionar o Enunciado n. 21 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS): “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”.²⁶ No mesmo sentido, o Enunciado n. 289 do Tribunal Superior do Trabalho: “Insalubridade. Adicional. Fornecimento do aparelho de proteção. Efeito: O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.²⁷

No que tange ao agente nocivo ruído, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula n. 9, com o seguinte teor: “Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Esse entendimento foi estendido para os outros agentes nocivos, consolidando-se o entendimento da irrelevância de utilização de EPI para fins de reconhecimento de tempo especial de serviço, bastando a efetiva exposição a agentes químicos, biológicos ou físicos prejudiciais à saúde do segurado (PEDILEF 200772950091821, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DOU de 09.03.2012).

Cabe destacar que o STF reconheceu a existência de repercussão geral em relação ao tema “uso de EPI” para afastar a especialidade do labor: ARE 664.335 em 15.06.2012. Essa decisão tem levado ao sobrestamento dos processos, impedindo a conclusão do julgamento dessa matéria pelas instâncias inferiores.

A orientação da TNU expressa na Súmula n. 9 é justificável, pois de acordo com estudos médicos, o ruído elevado causa danos, não apenas ao aparelho auditivo, mas provoca alterações físicas e psíquicas não evitadas pelo uso do EPI. Os sintomas auditivos geralmente são representados por: perda auditiva, zumbidos, dificuldades na compreensão da fala. Os sintomas extra-auditivos são alterações do sono e transtornos da comunicação, neurológicos, vestibulares, digestivos, comportamentais, cardiovasculares e hormonais. (GUADACHOLI, Daniel M. Ávila. Perda auditiva induzida pelo ruído – o excesso de barulho no ambiente de trabalho. Disponível em <http://www.fonau-diologos.net>. Acesso em 08.03.2009).

O segurado aposentado de forma especial que continuar ou retornar ao exercício de atividades ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos terá sua aposentadoria cancelada, conforme ficou determinado pela Lei n. 9.732/1998 (art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991). Na regulamentação desse dispositivo (parágrafo único do art. 69 do Decreto n. 3.048/1999) foi estabelecido que o segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de 60 dias contados da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado. Curiosamente, não há penalização prevista para o empregador que exija do segurado já aposentado que trabalhe em condições nocivas à saúde.

Importante referir o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 por parte do TRF da 4ª Região, sob os seguintes fundamentos:

(...) – A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

– A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

(Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000. Corte Especial. Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Sessão de 24.05.2012).

A Emenda n. 20/98 ao dar nova redação ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal estabeleceu que os critérios para concessão da aposentadoria decorrente de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, serão definidos em lei complementar.²⁸ Comentando esse dispositivo, José Afonso da Silva esclarece: “Por regra, essas atividades são aquelas a que o art. 7º, XXIII, confere direito a um adicional de remuneração: atividades penosas, insalubres e perigosas, cujo sentido já mencionamos antes (pp. 670-671)”.²⁹

Por sua vez, o art. 15 da Emenda Constitucional n. 20/98 manteve em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24.7.91, na redação vigente em 16.12.98, até que a Lei Complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal seja publicada. Sendo assim, as regras para concessão de aposentadoria especial que vigoraram até a publicação da Reforma da Previdência continuam válidas, por expressa recepção, até que haja nova regulamentação da matéria por meio de Lei Complementar.

Em nova reforma previdenciária decorrente da Emenda Constitucional n. 47, de 2005, o art. 201, § 1º, da Constituição passou a dispor que: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.”

Houve uma ampliação do direito à aposentadoria especial aos segurados portadores de deficiência. Regra justa e adequada que foi regulamentada pela Lei Complementar n. 142, de 2013, a qual é analisada neste capítulo.

–Beneficiários

De acordo com o regramento adotado pelo INSS, a aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção (Decreto n. 3.048/99, art. 234 da IN 45/2010).

Com relação ao contribuinte individual que presta serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, o INSS tem adotado a sistemática de que, a partir de 29 de abril de 1995, a sua atividade não poderá ser enquadrada como especial, uma vez que não existe forma de comprovar a exposição a agentes nocivos prejudiciais a saúde e a integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Todavia, é questionável tal norma, visto que a Lei de Benefícios não estabelece qualquer restrição nesse sentido, e a especialidade da atividade decorre da exposição aos agentes nocivos, e não da relação de emprego. Tenha-se, por exemplo, um fabricante de cristais que exerce a atividade de forma autônoma: pela norma interna do INSS, não faria jus a beneficio de aposentadoria especial; da mesma forma, os demais profissionais que atuam expostos a agentes nocivos e que não possuem vinculo empregatício.

Precedentes jurisprudenciais admitem o reconhecimento do tempo especial e o direito à aposentadoria especial para o contribuinte individual a qualquer tempo, tendo em vista que o art. 57 da Lei n. 8.213/91 não estabelece restrição. Neste sentido:

AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ATIVIDADE ESPECIAL DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.

1. O Decreto 3.048/99, ao limitar a possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual apenas na hipótese de tratar-se de cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, vai além da Lei n. 8.213/91, que, em seu artigo 57prevê a concessão de aposentadoria especial “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não restringindo a um tipo de segurado. Precedente desta Corte. (...)

(TRF4. AG n. 5003583-70.2011.404.0000. Relatora Juíza Eliana Paggiarin Marinho. DE 21.7.2011)

No mesmo sentido, foi editada a Súmula n. 62 da TNU: “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.”

Por força do disposto no art. 1º, caput, da Lei n. 10.666/2003, as disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao RGPS aplicam-se, também, ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

A justificativa apresentada pelo então MPAS para adoção dessa medida foi de que “a mudança no perfil das relações de trabalho, com a redução gradativa dos trabalhadores contratados como empregados, fez crescer significativamente as cooperativas de trabalho e de produção, cujos cooperados filiam-se à Previdência Social como contribuintes individuais. Ocorre que aqueles trabalhadores que exerciam atividades expostas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física perderam o direito ao benefício da aposentadoria especial, uma vez que, pela sistemática vigente, esta modalidade de aposentadoria só é devida aos segurados empregados e trabalhadores avulsos”.³⁰

Entendemos que, mesmo antes da entrada em vigor desse dispositivo, a aposentadoria especial aos cooperados filiados a cooperativas de trabalho e de produção sujeitos a atividades prejudiciais à saúde e à integridade física já era devida, pois não é admissível que esses segurados, pelo simples fato de não serem empregados, pudessem ser prejudicados.

Deve haver a igualdade de tratamento a todos os segurados que exercem atividades em condições inóspitas, sejam eles empregados ou contribuintes individuais.

–Comprovação do exercício de atividade especial

O tempo de serviço deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.

A orientação jurisprudencial é firme no sentido de que o tempo de serviço é regido sempre pela lei da época em que foi prestado – tempus regit actum. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. Neste sentido, a decisão do STJ em Recurso Especial Repetitivo:

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

(REsp. n. 1.151.363/MG. Terceira Seção. Relator Ministro Jorge Mussi. DJe 5.4.2011)

Houve por parte do Poder Executivo a edição do Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003, reconhecendo que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

As condições de trabalho que geram direito à Aposentadoria Especial são comprovadas pelas demonstrações ambientais que caracterizem a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos.

As demonstrações ambientais que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:

I – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA);

II – Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR);

III – Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção (PCMAT);

IV – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO);

V – Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT);

VI – Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP);

VII – Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT).

Considera-se Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.

Segundo o § 3º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. No referido laudo técnico deverão constar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual, e de sua eficácia, e deverá ser elaborado com observância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos procedimentos estabelecidos pelo INSS (§ 5º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013).

Considera-se Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

Wladimir Novaes Martinez analisa o PPP e destaca o objetivo pelo qual foi criado: “Ele tem por objetivo propiciar à perícia médica do INSS informações pormenorizadas sobre o ambiente operacional e as condições de trabalho, controle do exercício laboral, troca de informações sobre as doenças ocupacionais, supervisão da aplicação das normas legais regulamentadoras da saúde, medicina e segurança do trabalho”.³¹

O PPP deverá ser elaborado pela empresa ou equiparada à empresa, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A empresa que desenvolve atividades em condições especiais que exponham os trabalhadores a riscos ambientais está obrigada a elaborar e manter atualizado o PPP, abrangendo as atividades desenvolvidas pelos segurados empregados, trabalhadores avulsos e cooperados filiados à cooperativa de trabalho e de produção que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou à associação desses agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física, ainda que não presentes os requisitos para concessão de aposentadoria especial, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.

A exigência do PPP tem como finalidade identificar os trabalhadores expostos a agentes nocivos em relação aos quais será cobrada a respectiva alíquota adicional de contribuição para o custeio do benefício da correspondente aposentadoria especial, caso implementados os demais requisitos a esse direito.

A elaboração do PPP, em relação aos agentes químicos e ao agente físico ruído, fica condicionada ao alcance dos níveis de ação de que trata o subitem 9.3.6 da NR-9 do MTE, e em relação aos demais agentes, à simples presença no ambiente de trabalho.

O PPP deverá ser atualizado anualmente ou sempre que houver alteração no ambiente de trabalho ou troca de atividade pelo trabalhador.

O trabalhador tem o direito de obter da empresa cópia autenticada do PPP em caso de ruptura do contrato de trabalho, que deverá ser fornecido no prazo de 30 dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável (§ 8º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013). Esse documento é suficiente para fazer prova do tempo especial, não se podendo exigir do segurado o LTCAT (TNU 2006.51.63.000174-1, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ de 15.09.2009).

A obrigação de manter o PPP se aplica à cooperativa de trabalho e à empresa contratada para prestar serviços mediante cessão ou empreitada de mão de obra.

A presença no ambiente de trabalho de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, para efeitos de contagem de tempo especial e emissão do PPP correspondente (§ 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto n. 8.123/2013). Trata-se de regra de grande importância, pois corresponde a um avanço no entendimento sobre a existência de agentes nocivos no ambiente laboral e sua comprovação.

Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – Fundacentro. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela Fundacentro a metodologia e os procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam (art. 68 do Decreto n. 3.048/1999, §§ 12 e 13, incluídos pelo Decreto n. 8.123/2013).

O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação estabelecida em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.

Ainda segundo a TNU, a validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico. Essa congruência é presumida. A presunção relativa de congruência do PPP com o laudo técnico dispensa, em regra, que esse documento tenha que ser apresentado conjuntamente com o PPP. Circunstancialmente, pode haver dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico. Nesses casos, é legítimo que o juiz condicione a valoração do PPP à exibição do laudo técnico ambiental. A apresentação de laudo técnico ambiental para aferir a validade do teor do PPP deve ser a exceção, e não a regra. Assim, em regra, deve ser considerado exclusivamente o PPP como meio de comprovação da exposição do segurado ao agente insalubre, inclusive em se tratando de ruído, independentemente da apresentação do respectivo laudo técnico-ambiental (PU 2009.71.62.001838-7, Rel. Juiz Federal Herculano Martins Nacif, DOU de 22.03.2013).

O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) é um documento com caráter pericial, de iniciativa da empresa, com a finalidade de propiciar elementos ao INSS para caracterizar ou não a presença dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física relacionados no Anexo IV do Decreto n. 3.048/99. O LTCAT deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho. A partir de 1º de janeiro de 2004, foi dispensada a apresentação do LTCAT ao INSS, mas o documento deverá permanecer na empresa à disposição da Previdência Social.

Na hipótese de dúvida quanto às informações contidas no Laudo Técnico e nos documentos que fundamentaram a sua elaboração, o INSS poderá efetuar diligência prévia para conferência dos dados.

O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para declarar que a atividade laboral prestada por empregado é nociva à saúde e obrigar o empregador a fornecer a documentação hábil ao requerimento da aposentadoria especial, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DENEGATÓRIA DE RECURSO DE REVISTA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. RECLAMAÇÃO PLÚRIMA MOVIDA CONTRA O EMPREGADOR PARA APURAÇÃO TÉCNICA DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO. RECURSO DO INSS. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. AÇÃO DE NATUREZA NITIDAMENTE TRABALHISTA, E NÃO PREVIDENCIÁRIA. INGRESSO DO INSS NO FEITO, COMO MERO ASSISTENTE, QUE NÃO COMPORTA O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO, MERECENDO CONFIRMAÇÃO O DESPACHO AGRAVADO AO ENTENDER AUSENTES, NA HIPÓTESE, OS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. O acórdão regional, ao proclamar que não estão em discussão aspectos técnicos acerca da viabilidade, ou não, para os autores, de aposentadorias especiais – esta, sim, uma questão previdenciária –, mas tão somente a obrigação patronal de reconhecer, a partir de verificação por perito do Juízo, condições ambientais nocivas de trabalho dos empregados para que eles possam, noutra esfera – acionar o estudo acerca da viabilidade de aposentadorias especiais –, deixa clara a observância, no caso, dos limites jurisdicionais da competência trabalhista, não incidindo, portanto, em vulneração do art. 109, I, da Constituição. Decisão que limitou-se a julgar cabível, no âmbito trabalhista, a apuração pericial das condições de trabalho e a emissão de formulário antes conhecido como DSS (DIRBEN) 8030, hoje, PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) para que – aí sim ao leito da legislação previdenciária e em contraditório outro –, os trabalhadores venham a discutir a questão previdenciária daí resultante junto ao INSS. Precedentes. Agravo de instrumento não provido (TST. AIRR-60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flavio Portinho Sirangelo, DJE 26.11.2010).

–Laudo técnico pericial

Em relação ao período a partir da qual é obrigatória a apresentação do laudo técnico das condições ambientais do trabalho, o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) editou o Enunciado n. 20:

20 – Salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à edição da Medida Provisória n. 1.523-10, de 11.10.96, facultando-se ao segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS-8030, mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça e da TNU, foi pacificado o entendimento de que a exigência do laudo técnico é válida somente após o advento da Lei n. 9.528, de 10.12.1997. A respeito, os precedentes que seguem:

(...) I – A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre, através de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho, foi exigência criada apenas a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/97, que alterou o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91. (...)

(STJ. AgRg no REsp 1176916/RS. 5ª Turma. Relator Ministro Felix Fischer. DJe 31.5.2010)

(...) 3. Trata-se de entendimento igualmente consolidado nesta Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência que a exigibilidade de laudo técnico para comprovação de insalubridade apontada nos formulários DSS-8030 somente se impõe a partir da promulgação da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997, que convalidou os atos praticados com base na MP n.º 1.523, de 11/10/1996, alterando o §1º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91. A exigência é inaplicável à espécie, que se refere a período anterior. (...)

(PEDILEF 200571950189548. Relatora Juíza Simone dos Santos Lemos Fernandes. DOU 24.5.2011)

O fato de o laudo pericial ter sido elaborado após o término do período laborado em condições prejudiciais a saúde e/ou a integridade física não impede o reconhecimento da atividade especial, até porque como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, sendo razoável supor que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração. Da mesma forma, o laudo pode valer para períodos futuros desde que presentes informações sobre a manutenção do layout e demais condições de trabalho. Neste sentido, a Súmula n. 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

É importante ressaltar que, para o ruído, o calor e os agentes nocivos não previstos em regulamento, havia a necessidade da apresentação do laudo técnico antes mesmos da edição da MP n. 1.523-10, de 11.10.1996.

–Nível de Ruído

Acerca do ruído, a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs havia editado a Súmula n. 32,³² admitindo como tempo de trabalho especial os seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/1964, e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a administração pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

No entanto, o STJ, ao julgar incidente de uniformização contra referida Súmula, entendeu que a contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer à lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003 (PET 9.059/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 09.09.2013).

Quando os níveis de ruído são variáveis, a TNU uniformizou o seguinte entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS VARIADOS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. CÁLCULO PELA MÉDIA PONDERADA. NA AUSÊNCIA DESTA NO LAUDO PERICIAL, DEVE-SE ADOTAR A MÉDIA ARITMÉTICA. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM 20/TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis de ruído variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada.

2. Não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial.

3. Resta afastada a técnica de “picos de ruído”, onde se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos.

4. Retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado. Aplicação da Questão de Ordem 20/TNU.

5. Incidente conhecido e parcialmente provido.

(PU 201072550036556, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DOU de 17.08.2012).

–Período de carência

O período de carência para a concessão da aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24.7.91, bem como para o trabalhador e o empregador rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedece à tabela prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, a qual leva em conta o ano em que o segurado implementou ou implementará as condições necessárias à obtenção do benefício.

Além da carência, que diz respeito ao número mínimo de contribuições mensais feita pelo segurado, há de haver a comprovação do tempo de serviço exigido (quinze, vinte ou vinte e cinco anos), em atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física.

De acordo com o anexo IV do Decreto n. 3.048/99, o direito à concessão de aposentadoria especial aos quinze e aos vinte anos, constatada a nocividade e a permanência, aplica-se às seguintes situações:

I – quinze anos: trabalhos em mineração subterrânea, em frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos;

II – vinte anos:

a) trabalhos com exposição ao agente químico asbestos (amianto);

b) trabalhos em mineração subterrânea, afastados das frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos.

Nos demais casos, o tempo mínimo de exposição a agentes nocivos é de 25 anos.

–Data de início do benefício

A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até essa data ou até noventa dias depois desta), ou da data do requerimento (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias deste). Para os demais segurados, será a data da entrada do requerimento.

–Renda mensal inicial

A aposentadoria especial, a partir de 29.4.95, terá renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício (Lei n. 9.032/95), observado, para os segurados que implementaram os requisitos até a véspera da vigência da Lei n. 9.876/99, o cálculo sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição. Para os que passaram a ter direito ao benefício após tal data, o cálculo é o estabelecido para os segurados em geral, previsto no art. 29 da Lei n. 8.213/91, qual seja, apurado sobre a média dos 80% maiores salários de contribuição a partir de julho de 1994, neste caso sem a incidência do fator previdenciário.

37.5.1Conversão do tempo de serviço/contribuição

A conversão de tempo de serviço trabalhado em condições especiais para tempo de atividade comum consiste na transformação daquele período com determinado acréscimo compensatório em favor do segurado, pois esteve sujeito a trabalho (perigoso, penoso ou insalubre) prejudicial à sua saúde.

Segundo Wladimir Novaes Martinez: “Pressuposto lógico da conversão é a existência de dois ou mais tempos de serviço especiais (de 15, 20 ou 25 anos) – hipótese menos comum, ou tempos de serviço especiais e comuns. Daí afirmar-se não ser possível conversão apenas de tempo especial”.³³

Embora disciplinado como tempo de serviço especial, este tempo convertido valerá como tempo de contribuição, pois com a Emenda Constitucional n. 20 passou a valer o tempo de contribuição efetivo para a Previdência Social para o cálculo dos benefícios e não mais o tempo de serviço. Entretanto, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição, exceto o tempo de serviço ou contribuição em dobro ou qualquer outra contagem de tempo fictício.

Há que se ressaltar que a regulamentação do reconhecimento da atividade especial ocorreu somente com a Lei n. 3.807/60, o que não impede a conversão do tempo especial para comum que tenha sido exercido anteriormente a essa data. Neste sentido, precedente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI ORGÂNICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 162 DA LEI 3.807/1960 (LOPS). RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) V – Se de fato ocorreu a especialidade do tempo de serviço, com exercício em data anterior à legislação que criou a aposentadoria especial, é possível o reconhecimento da atividade especial em período anterior a legislação instituidora.

VI – Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercido depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência. (...)

(AgRg no REsp 1015694/RS. 6a Turma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. DJe 1.2.2011)

A Lei n. 9.032/95 vedou a conversão de tempo de serviço comum em especial. Antes era possível a conversão de especial para comum e deste para especial, restando ao segurado que dispõe de tempo especial insuficiente a aposentadoria comum. Entretanto, essa restrição não se deve aplicar ao tempo anterior à edição da lei. Em sentido favorável a esse entendimento: TRF da 4ª Região: APELREEX 5029456-24.2011.404.7000, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Celso Kipper, DE de 15.03.2013; TRU da 4ª Região, IUJEF 5001408-86.2011.404.7216, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, DE de 11.04.2013. Em sentido contrário: TNU, PEDILEF 200771540030222, Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU de 07.06.2013.

Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a Aposentadoria Especial, os respectivos períodos serão somados após a conversão, considerando para esse fim, a atividade preponderante, cabendo, dessa forma, a concessão da Aposentadoria Especial com o tempo exigido para a atividade não convertida.

Há de se ressaltar que o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme a legislação vigente à época, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, independentemente da data do requerimento do benefício ou da prestação do serviço. Este entendimento está contemplado no Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003, e as tabelas de conversão constam dos anexos desta obra.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, travou-se acirrada discussão no meio doutrinário e jurisprudencial em face da suposta revogação da norma legal que autorizava essa sistemática.

A questão surgiu com a edição da Medida Provisória n. 1.663-10, de 28.5.1998, a qual revogou o § 5º do art. 57 da LBPS que autorizava a conversão do tempo especial em tempo comum. Na 13ª reedição da Medida Provisória n. 1.663 foi mantida a vedação da conversão do tempo especial, salvo em relação ao tempo exercido até 28.5.1998 e desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva Aposentadoria Especial, conforme estabelecido em regulamento. A referida Medida Provisória, após sua 14ª edição, acabou convertida na Lei n. 9.711, de 20.11.1998.

Muito embora a Lei n. 9.711/98 tenha convalidado os atos praticados com base na Medida Provisória n. 1.663-14, ela não converteu a revogação do § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, revogação que houvera sido levada a efeito expressamente pela Medida Provisória n. 1.663-10. O ato revocatório que se dava de forma expressa na 10a edição da MP em questão, foi simplesmente afastado quando da 13ª edição.

A orientação do STJ num primeiro momento foi no sentido de vedar a conversão do tempo de trabalho prestado sob condições especiais em tempo comum, a partir de 28.5.1998 (REsp. n. 507287/SC, DJ de 17.11.2003). Posteriormente, houve alteração desse entendimento e a matéria foi pacificada admitindo-se a possibilidade de converter o tempo especial em comum, independentemente da época em que foi prestado, nos termos que segue:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ.

(REsp – julgado como Repetitivo n. 1.151.363/MG. 3a Seção. Relator Ministro Jorge Mussi. DJe 5.4.2011)

Essa orientação atual do STJ tem sido observada pela TNU (Súmula n. 50 da TNU: É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.) e também pelos Tribunais Regionais Federais, que adequaram seus entendimentos a essa interpretação – a qual está em consonância com as normas constitucionais que protegem o trabalhador sujeitos à condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física.

Nos requerimentos analisados pelo INSS, na via administrativa, tem sido adotada a posição de que, mesmo depois de 28.5.1998, é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum, uma vez que o § 5º do art. 57 não teria sido revogado, tendo a Lei n. 9.711/98, que remeteu seus efeitos a 28.5.1998, disciplinado situação transitória.

A adoção dessa regra ocorreu com a edição do citado Decreto n. 4.827, de 3.9.2003, que autorizou, mesmo depois de 28.5.1998, a conversão de tempo de serviço especial em comum, nos termos da redação original do art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91.

Por conseguinte, a redação original do art. 57, § 5º, da LBPS foi considerada em pleno vigor, mesmo após a edição da Lei n. 9.711/98, que não a teria revogado, nem tácita, nem expressamente.

No que tange ainda à conversão do tempo especial, em caso de mudança de regime jurídico laboral por parte do servidor público, o STF já firmou posicionamento quanto à necessidade de observância da lei vigente à época da prestação de serviços. Nesse sentido, a decisão que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre, perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do Regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido (STF, Ag. Reg. RE 431.200-0, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.4.2005).

Outra importante decisão do STF diz respeito ao direito do servidor público obter junto ao INSS a certidão do tempo de serviço prestado como celetista em condições especiais, nos termos que seguem:

1. O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária.

2. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão.

(RE 433.305, 1ª Turma. Relator Min. Sepúlveda Pertence, julg. 14.2.2006).

–Fator de Conversão do Tempo Especial

Aspecto que provocou novas discussões está relacionado ao fator de conversão do tempo especial para comum para o segurado homem.

De acordo com os decretos que regulamentam a Lei n. 8.213/91, a conversão de tempo de atividade exercido sob condições especiais em tempo de atividade comum, observa, para o homem, o fator 1,4 (de 25 para 35 anos). É de se ressaltar que o § 2º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99 (incluído pelo Decreto n. 4.827, de 2003), determina a aplicação do fator 1,4 ao trabalho prestado em qualquer período.

No entanto, para o período laborado durante a vigência do Decreto 83.080/79, as duas turmas do STJ vinham decidindo que deve ser aplicado como fator de conversão o coeficiente de 1,2 (de 25 anos para 35 anos) e para o período posterior a 21.7.92, quando entrou em vigor o Decreto 611/92, deve ser utilizado o coeficiente de 1,4 (REsp. 601.489/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJ 23.4.2007).

A TNU adotou esse mesmo entendimento até final de setembro/2008 (PU n. 2005.72.95.008449-2/SC), quando então reformulou sua jurisprudência ao julgar o Pedido de Uniformização n. 2007.63.06.00.8925-8, na Sessão de 29.9.2008.

Posteriormente, a Quinta Turma do STJ também revisou sua orientação, ao julgar o REsp. n. 1.151.652/MG, DJe de 9.11.2009. Na sequência, a regra de conversão pelo critério de 1,4 para homem (25 p/ 35 anos) acabou prevalecendo na 3a Seção do STJ que julgou o tema em caráter repetitivo, pacificando a matéria:

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

(...) 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3.

A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. (...)

(Resp – julgado como Repetitivo n. 1.151.363/MG. 3a Seção. Relator Ministro Jorge Mussi. DJe 5.4.2011)

Defendemos essa última orientação jurisprudencial, pois independentemente da época trabalhada o coeficiente matemático que enseja a transformação de 25 para 35 anos é o de 1,4.

A respeito do tema, a TNU editou em 2012 a Súmula n. 55 da TNU, com o seguinte teor: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.” Da mesma forma, a Primeira Seção do STJ consolidou essa orientação definindo em recurso repetitivo que: “A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço” (REsp 1.310.034 – PR. Relator Min. Herman Benjamin. DJe 19.12.2012).

37.5.2Conversão do tempo especial de professor em tempo comum

O direito à conversão do tempo especial de magistério em tempo comum é controverso e tem ensejado divergência jurisprudencial.

Uma primeira corrente defende que a atividade de professor era enquadrada como especial no Decreto nº. 53.831/64, código 2.1.4, tendo em vista a penosidade típica da profissão, com direito à aposentadoria aos 25 anos de trabalho. Com a edição do novo regulamento – Decreto n. 83.080/79, entretanto, não foi mantido tal categoria profissional no rol das atividades especiais. Igualmente no que afeta aos novos regulamentos posteriores à Lei n. 9.032/95 (2.172/97 e 3.048/99).

A exclusão da categoria profissional dos professores do rol das atividades profissionais ditas especiais tem amparo na existência de regras específicas relativas à aposentadoria especial do professor. A partir da criação deste benefício especial, pela Emenda Constitucional nº. 18/1981, não mais se cogita da conversão do tempo de serviço do professor para fins de concessão de benefício comum.

Considerando-se que o segurado, ao prestar atividade considerada como especial nos regulamentos da previdência social, adquire o direito à contagem do seu tempo de serviço como tal. Porém, de acordo com essa linha de entendimento, somente no período de vigência do Decreto n. 53.831/64 e até a Emenda Constitucional nº. 18, de 1981, afigura-se viável a conversão do tempo especial de professor em tempo comum.

Trata-se, aliás, de entendimento adotado pelo STF em julgamentos de turma, conforme precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 602.873 AgR/SC. Primeira Turma. Relatora Ministra Carmem Lúcia. DJe 1.2.2011)

No âmbito administrativo, o INSS tem observado o mesmo critério. Veja-se a respeito o disposto no art. 233 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010: “A partir da Emenda Constitucional nº 18, de 30 de junho de 1981, não é permitida a conversão do tempo de exercício de magistério para qualquer espécie de benefício, exceto se o segurado implementou todas as condições até 29 de junho de 1981.”

Uma segunda corrente, à qual nos filiamos, admite a conversão do tempo especial de magistério em tempo comum até o advento da Lei nº. 9.032/95, a qual vedou o reconhecimento da especialidade por atividade profissional. É dito, ainda, que não há nenhum óbice à conversão ponderada do tempo de serviço especial em comum, como prevê o Decreto nº. 53.831/64, cuja observância foi determinada pelo Decreto nº. 611/92.

Esta tem sido a linha dos julgados do STJ, mesmo após o pronunciamento do STF sobre o tema, consoante precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. VIA ESPECIAL. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...) 2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a eg. Terceira Seção, é possível a conversão, como especial, do tempo de serviço exercido em atividade de professor, uma vez que tal atividade era tida como penosa pelo Decreto nº 53.831/64, cuja observância foi determinada pelo Decreto nº 611/92. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1.104.334-PR. Sexta Turma. Ministro Og Fernandes. DJe 19.11.2012).

No âmbito doutrinário, importante comentário sobre o tema é apresentado pelos juízes federais Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Júnior:

Em sentido contrário, poderíamos esgrimir que a vedação³⁴ só existiria para o regime dos servidores públicos, e não para o regime geral. A aposentadoria por tempo de serviço do professor nada mais é do que uma aposentadoria especial, ou seja, uma subespécie de aposentadoria por tempo de serviço, a qual exige um tempo de serviço reduzido em face das condições desgastantes em que é exercida. Com efeito, quando o Poder Executivo regulamentou as atividades insalubres, perigosas e penosas referidas no artigo 32 da LOPS, esta atividade integrava o elenco, situada no item 2.1.4 do rol do Decreto 53.831/64. Com o advento da Emenda Constitucional 18/81, este tipo de aposentadoria especial adquiriu “status” constitucional. Tanto a Consolidação das Leis da Previdência Social de 1976, bem como a de 1984 reconheciam este fato, incluindo este benefício no capítulo destinado às aposentadorias especiais. Sobrevindo a Constituição Federal de 1988, foi mantida a disciplina constitucional do benefício para o servidor público no inciso III do art. 40 e para os beneficiários do regime geral no inciso III do art. 202. Conquanto a Lei nº. 8.213/91 não tenha disciplinado a aposentadoria por tempo de serviço do professor dentro da subseção que regula a aposentadoria especial, considerando a origem do benefício e o fato de a posição topográfica não se constituir em um critério determinante para a classificação de um determinado instituto jurídico, parece razoável classificá-la como uma modalidade de aposentadoria especial. Se concordarmos com esta conclusão, não havendo regra específica que proíba ou discipline de forma diversa a conversão do tempo de serviço neste benefício, aplicáveis são as regras comuns aos demais benefícios. Um esclarecimento, todavia, se impõe, considerando que o segurado professor faz jus ao benefício aos 30 anos, e não aos 25, como na maior parte das atividades especiais, o fator de conversão a ser utilizado não pode ser o mesmo, cabendo o emprego do fator de 1,17.³⁵

Diante da análise apresentada, é forçoso reconhecer que, após a Emenda Constitucional nº. 18/1981, a possibilidade da conversão do tempo de magistério em tempo comum com o acréscimo correspondente em razão da suposta especialidade da atividade, encontra resistências.

Importante registrar também o que se considera função de magistério, para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal. De acordo a Lei nº11.301/2006, “são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico”.

37.5.3Aposentadoria especial aos segurados portadores de deficiência

A aposentadoria especial aos seguradores portadores de deficiência tem base constitucional no art. 201, § 1º, da Constituição Federal, com redação conferida pela Emenda Constitucional n. 47/2005, que assim dispôs: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

Referida norma constitucional foi objeto de regulamentação pela Lei Complementar n. 142, de 08.05.2013, que adotou o conceito de pessoa com deficiência como sendo aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º).

Trata-se de reprodução do art. 1º da Convenção de Nova York e que se encontra também no art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742/1993, com redação dada pela Lei n. 12.435/2011, para fins de concessão do benefício assistencial ao portador de deficiência. A referida Convenção integrou-se ao ordenamento jurídico do Brasil como status de emenda constitucional, em face da previsão contida na EC n. 45/2004 e no Decreto n. 6.949, de 25.08.2009.

O evento gerador desse novo benefício está definido no art. 3º da LC n. 142/2013, qual seja, a deficiência do segurado que pode ser de três graus: leve, moderada ou grave, ensejando aposentadoria com base nas seguintes hipóteses:

I – aos 25 anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II – aos 29 anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III – aos 33 anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV – aos 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.

A definição dos graus de deficiência para os fins da LC n. 142/2013 foi delegada para regulamentação pelo Poder Executivo. No entanto, o Decreto n. 8.145/2013, que dispôs sobre a aposentadoria da pessoa com deficiência, remeteu o tema para ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União.

Para identificação do grau de deficiência, o segurado deve se submeter à perícia própria do INSS, desde logo ou no momento do requerimento do benefício.

Importante referir que a existência de deficiência anterior à data da vigência da LC n. 142/2013 (novembro/2013) deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência, não sendo admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal (art. 6º da LC n. 142/2013).

Dessa forma, será perfeitamente possível ao segurado utilizar o tempo de contribuição com deficiência anterior a novembro de 2013 e somar com os períodos posteriores a essa data para postular a concessão do benefício pretendido. Por exemplo, uma segurada portadora de deficiência moderada que foi contratada em 10.11.2000, com base na cota para deficientes (art. 93 da Lei n. 8.213/1991), poderá em 10.11.2024 requerer a aposentadoria prevista no art. 3º, II, da LC n. 142/2013.

No caso de deficiência superveniente à filiação ao RGPS, ou em caso de alteração do grau de deficiência, os parâmetros para a concessão da aposentadoria serão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, nos termos do regulamento da LC em comento.

Vejamos um caso prático para melhor visualização dessa situação. Segurado que contribuiu 14 anos para o RGPS e, após ser acometido de deficiência moderada, trabalhou mais 15 anos. Certamente ele não poderá se aposentar com 29 anos de contribuição, pois trabalhou apenas 15 anos com deficiência moderada e a redução de 6 anos é para aquele segurado que laborou 29 anos integrais com tal deficiência. Quais as soluções possíveis?

De acordo com o Decreto n. 8.145/2013, será possível converter o tempo trabalhado de duas formas. A primeira possibilidade é a conversão do tempo exercido como deficiente (tempo especial) em tempo comum, com fator de conversão positivo (1,21 = acréscimo de 3 anos). Nesse caso, o segurado passa a ter: 14 anos comuns + 15 anos especiais + 3 anos (conversão do tempo especial em comum), totalizando 32 anos de tempo comum. Tempo insuficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição, que exige 35 anos de contribuição.

A segunda possibilidade é a conversão do tempo comum (exercido sem deficiência) em tempo especial, com fator de conversão negativo (0,83 = redução de 2,38 anos). Nesse caso, o segurado passa a ter: 11,62 anos especiais (conversão do tempo comum em especial) + 15 anos especiais, totalizando 26,32 anos de tempo especial. Tempo insuficiente para a aposentadoria por tempo especial, que exige 29 anos de atividade em caso de deficiência moderada.

A possibilidade de conversão do tempo comum em tempo qualificado está em conformidade com o texto constitucional (art. 201, § 1º), pois garante a aposentadoria especial com as vantagens do cálculo em favor do segurado portador de deficiência.

Quando o segurado comprovar a deficiência durante todo o tempo de contribuição exigido, com alteração no grau de deficiência, a conversão deverá ser feita de tempo especial para tempo especial, levando-se em consideração a atividade de maior duração. A solução adotada no Decreto n. 8.145/2013 é similar à prevista no art. 66 do Decreto n. 3.048/1999, que estabelece as regras de conversão para o segurado que exerceu sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido.

Caso o portador de deficiência venha a exercer de forma simultânea atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, não será possível obter as duas reduções para a obtenção da aposentadoria. Ou seja, a redução do tempo de contribuição prevista na LC n. 142/2013 não poderá ser acumulada, no tocante ao mesmo período contributivo, com a redução assegurada aos casos de atividades exercidas sob condições especiais (art. 10).

A vedação é apenas sobre o mesmo período. Sendo períodos diferentes, não há qualquer proibição em converter um ou mais períodos pela atividade especial e outro pelo exercício laboral como deficiente. No caso de simultaneidade, cabe ao segurado a opção de escolha entre a redução da atividade sob condições especiais ou a redução da atividade como deficiente, conforme a mais vantajosa no caso concreto.

Essa regra gera algumas controvérsias. Por exemplo, professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio e que possuam alguma deficiência, além da redução de cinco anos no tempo de contribuição pela função de magistério (sala de aula, direção, coordenação ou assessoramento pedagógico), também teriam uma redução contributiva conforme o grau de deficiência? Os trabalhadores rurais e os segurados especiais poderão acumular a redução dos cinco anos, prevista no art. 201, § 7º, II, da Constituição, e a redução da LC n. 142/2013?

Entendemos essas reduções como acumuláveis, pois “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir” (STJ, REsp 1.082.631/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 26.03.2013). Portanto, inexistindo restrição expressa na LC n. 142/2013 quanto a esse tema, não subsiste eventual óbice imposto ao direito dos professores e trabalhadores rurais.

Assim, uma professora que laborar com deficiência moderada, poderá se aposentar aos 19 anos de magistério (redução de seis anos em relação ao exigido constitucionalmente). Da mesma forma, um segurado especial com deficiência moderada poderá se aposentar aos 54 anos de idade, comprovados 15 anos de atividade rural.

No entanto, o Decreto n. 8.145/2013 nada tratou a respeito da função de magistério e restringiu o direito do segurado especial. Quanto à aposentadoria especial (com redução de tempo de contribuição), é exigida contribuição facultativa (art. 70-B, parágrafo único). No que tange à aposentadoria por idade, a norma não admite a redução etária de forma cumulativa (art. 70-C, § 2º).

O art. 9º, III, da LC n. 142/3013 prevê que são aplicáveis as regras de pagamento e de recolhimento das contribuições previdenciárias contidas na Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Isso não significa que seja necessário comprovar contribuição adicional para gerar direito a esse benefício.

Poder-se-ia até questionar a constitucionalidade da LC n. 142/2013 pela ausência de fonte de custeio específica na forma exigida no art. 195, § 5º (Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total). Na nossa interpretação, essa diretriz direciona-se aos benefícios não previstos no texto constitucional, o que não é o caso da aposentadoria aos portadores de deficiência que está contida no art. 201, § 1º, da Constituição.

–Beneficiários

A LC n. 142/2013 não define quais segurados são beneficiários dessa espécie diferenciada de aposentadoria.

O tema foi regulado pelo Decreto n. 8.145/2013, que nominou os benefícios como sendo hipóteses de aposentadoria por tempo de contribuição e por idade.

Em relação à primeira, fixou que é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso, o contribuinte individual, ao segurado facultativo e ao segurado especial que contribua facultativamente sobre o salário de contribuição (art. 70-B).

O segurado que tenha contribuído de forma reduzida (contribuinte individual, MEI, segurado facultativo e dona de casa de baixa renda) e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente, para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, deverá complementar a contribuição mensal (art. 199-A, § 1º, do Decreto n. 3.048/1999 – redação conferida pelo Decreto n. 8.145/2013).

No que tange à aposentadoria por idade, esta é devida a todas as categorias de segurados (art. 70-C).

Aplica-se aos beneficiários a contagem recíproca do tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência relativa à filiação ao RGPS, ao regime próprio de previdência do servidor público ou ao regime de previdência militar, devendo os regimes compensar-se financeiramente (art. 9º, II, da LC n. 142/2013).

–Período de Carência

A LC n. 142/2013 não especificou o período de carência para as aposentadorias com redução do tempo de contribuição (art. 3º, I, II e III), devendo ser aplicada a regra geral da Lei n. 8.213/1991, que estabelece a exigência de 180 contribuições.

A aplicação subsidiária da Lei de Benefícios do RGPS está prevista no art. 9º, IV, da LC n. 142/2013.

–Renda Mensal Inicial

De acordo com o art. 8º da LC n. 142/2013, a renda mensal da aposentadoria devida ao segurado com deficiência será calculada aplicando-se sobre o salário de benefício, apurado em conformidade com o disposto no art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, os seguintes percentuais:

I – 100%, no caso da aposentadoria especial de que tratam os incisos I, II e III do art. 3º (com redução de 10, 6 ou 2 anos no tempo de contribuição); ou

II – 70% mais 1% do salário de benefício por grupo de 12 contribuições mensais até o máximo de 30%, no caso de aposentadoria por idade.

A apuração do salário de benefício segue a média dos 80% maiores salários de contribuição desde julho de 1994, com observância do mínimo divisor, para os segurados filiados antes da Lei n. 9.876/1999.

Aplica-se o fator previdenciário na aposentadoria especial ou na aposentadoria por idade, somente se resultar em renda mensal de valor mais elevado (art. 9º, I, da LC n. 142/2013).

É possível ao segurado a percepção de qualquer outra espécie de aposentadoria estabelecida na Lei n. 8.213/1991 que lhe seja mais vantajosa do que as opções apresentadas na LC n. 142/2013, desde que cumpridos os requisitos. Por exemplo, caso fique inválida a obtenção de aposentadoria por invalidez, cujo coeficiente de cálculo é de 100% do salário de benefício, poderá ser mais vantajosa que a aposentadoria por idade.

–Data de início do benefício

Como a LC n. 143/2013 não fixou regra específica, deve ser adotada a regra geral da Lei de Benefícios, qual seja, é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até 90 dias depois deste) ou da data do requerimento (quando não houve desligamento do emprego ou quando requerida após 90 dias). Para os demais segurados, tem-se como devida desde a data da entrada do requerimento.

Entendemos não ser aplicável o disposto no art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991, que veda a continuidade do exercício de atividade ou operação sujeita a agentes nocivos por parte do segurado que obtém aposentadoria especial. Essa regra, de constitucionalidade duvidosa, destina-se exclusivamente às aposentadorias decorrentes do exercício de atividades com prejuízo à saúde ou à integridade física. Não sendo regra geral, não pode ser adotada para as aposentadorias da LC n. 142/2013. Assim, o segurado beneficiado pela aposentadoria como portador de deficiência poderá continuar trabalhando e acumulando os proventos com a remuneração da sua atividade.

37.6  APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Utilizando-se do conceito de Russomano, “aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência”.³⁶

De acordo com Wladimir Novaes Martinez: “Juntamente com o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez é benefício de pagamento continuado, de risco imprevisível, devido à incapacidade presente para o trabalho. É deferida, sobretudo, se o segurado está impossibilitado de trabalhar e insuscetível de reabilitar-se para a atividade garantidora da subsistência. Trata-se de prestação provisória com nítida tendência à definitividade, geralmente concedida após a cessação do auxílio-doença (PBPS, caput do art. 43)”.³⁷

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

A aposentadoria por invalidez pode ter como causa acidente ou doença não relacionada ao trabalho, quando será considerada como previdenciária (espécie B 32). Quando for relacionada a acidente do trabalho ou doença ocupacional, será considerada como invalidez acidentária (B 92).

A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata. Assim, via de regra, concede-se inicialmente ao segurado o benefício por incapacidade temporária – auxílio-doença – e, posteriormente, concluindo-se pela impossibilidade de retorno à atividade laborativa, transforma-se o benefício inicial em aposentadoria por invalidez. Por esse motivo, a lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o segurado em gozo prévio de auxílio-doença.

Sobre os critérios de avaliação da incapacidade que gera direito ao benefício, o STJ definiu importantes parâmetros que reputamos adequados para ampliação da proteção aos segurados em situação de risco, superando obstáculos de perícias médicas dissociadas da realidade social do trabalhador mais humilde:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SOCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.

3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

4. Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(AGRESP 200801032030, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 9.11.2009).

É firme a orientação do STJ no sentido da “desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial” (AgRg nos EREsp 1229147/MG. Terceira Seção. Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) DJe 30.11.2011).

Merece destaque decisão da Turma Nacional de Uniformização do JEFs acerca da análise dos aspectos sociais na avaliação da incapacidade laborativa. Segundo a relatora, juíza federal Maria Divina Vitória, “a incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser avaliada tão somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT – Organização Internacional do Trabalho, e do princípio da dignidade da pessoa humana. A restrição ao idoso aliada ao estado de saúde do trabalhador, na prática, inviabilizam o seu retorno à atividade que lhe proporcione meios de subsistência, razão do deferimento da aposentadoria por invalidez.” (IUJEF n. 2005.83.00506090-2/PE, julgado em 17.12.2007).

O STJ também firmou orientação de que para a concessão de aposentadoria por invalidez, na hipótese em que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, devem ser considerados, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 283.029-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 15.04.2013).

Cabe ressaltar que a avaliação das condições pessoais e sociais só se mostra necessária quando existente alguma incapacidade laboral. Nesse sentido, a Súmula n. 77: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.

Outra situação fática extremamente comum no cotidiano das lides de benefícios por incapacidade, e especialmente de aposentadoria por invalidez, é a tese de que o segurado não faz jus ao benefício se tiver exercido, ainda que de forma precária, eventual, alguma atividade laborativa. O acórdão a seguir transcrito revela uma concepção precisa do problema social, concedendo o benefício apesar da constatação de que o segurado chegou a exercer atividade, diante de seu estado de necessidade:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHO EXERCIDO NO PERÍODO EM QUE RECONHECIDO INCAPACIDADE LABORAL PELA PERÍCIA MÉDICA. DIREITO AO BENEFÍCIO DESDE O INCORRETO CANCELAMENTO PELO INSS. 1. O trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde do obreiro e possibilidade de agravamento do estado mórbido. 2. O benefício por incapacidade deve ser concedido desde o indevido cancelamento, sob pena de o Judiciário recompensar a falta de eficiência do INSS na hipótese dos autos, pois, inegavelmente, o benefício foi negado erroneamente pela perícia médica da Autarquia. 3. Incidente conhecido e improvido.

(TNU. PEDILEF n. 200650500062090. Relator Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. DOU 25.11.2011).

Essa orientação da TNU transformou-se na Súmula n. 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.”

A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança – § 1º do art. 42 da Lei n. 8.213/91.

O art. 162, § 1º, do Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, estabeleceu como exigência para a concessão de aposentadoria por invalidez decorrente de doença mental a apresentação do termo de curatela, ainda que provisória.

A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Isso porque a necessidade de ser futuro e incerto o risco faz com que se exclua da proteção o segurado que, ao tempo da vinculação, já era portador da moléstia ou da lesão que venha a ser invocada como suporte material do direito à prestação.³⁸ Em relação à doença congênita ou adquirida antes da filiação, o TRF da 4a Região entendeu que não impede a concessão do benefício, desde que o agravamento da enfermidade seja posterior à filiação (Apelação Cível n. 2001.04.01.024579-4/RS, 6a Turma, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, sessão de 13.11.2001).

Sobre a concessão dos benefícios por incapacidade temos duas importantes orientações da TNU expressas nas seguintes Súmulas:

Súmula n. 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”

Súmula n. 53: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.”

As regras gerais sobre a aposentadoria por invalidez foram mantidas pela Emenda Constitucional n. 20/98 e estão disciplinadas nos arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/91 e arts. 43 a 50 do Decreto n. 3.048/99.

–Período de carência

O período de carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de 12 contribuições mensais. A concessão independe de carência no caso de o segurado sofrer acidente de qualquer natureza ou causa, ou ser acometido de alguma das doenças especificadas na Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001.

Ou seja, para a aposentadoria por invalidez acidentária (espécie B 92) nunca se exige carência, bastando a comprovação da qualidade de segurado e do nexo de causalidade entre a invalidez e a atividade laborativa. Já para a aposentadoria por invalidez previdenciária (espécie B 32), não se exige carência para os acidentes de qualquer natureza e para as doenças consideradas graves, contagiosas ou incuráveis, tipificadas em lei. Sobre o tema, encaminhamos o leitor às observações feitas no Capitulo anterior (Acidente do Trabalho e Doenças Ocupacionais), em que levantamos algumas teses sobre a inaplicabilidade do prazo carencial em doenças não tipificadas na norma legal.

A lista atual de doenças consideradas para fins de concessão do benefício sem exigência de carência é a seguinte:

–tuberculose ativa;

–hanseníase;

–alienação mental;

–neoplasia maligna;

–cegueira;

–paralisia irreversível e incapacitante;

–cardiopatia grave;

–mal de Parkinson;

–espondiloartrose anquilosante;

–nefropatia grave;

–estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

–Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS;

–contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; e

–hepatopatia grave.

Os segurados especiais estão isentos do cumprimento do período de carência, devendo comprovar exercício de atividade rural nos doze meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício.

–Data de início do benefício

Quando a aposentadoria por invalidez decorrer de transformação de auxílio-doença, ela é devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.

Quando não decorrer de transformação de auxílio-doença, ela é devida:

–para os segurados empregados (exceto o doméstico): a contar do 16º dia de afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, quando requerido após o 30º dia do afastamento da atividade; os quinze primeiros dias de afastamento são de responsabilidade da empresa, que deverá pagar ao segurado-empregado o salário; e

–para o segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo: a partir da data do início da incapacidade, ou da data de entrada do requerimento, quando ocorrido após o 30º dia da incapacidade.

Em todos os casos, o requerimento do benefício deve ser formulado no prazo de trinta dias a partir da data da incapacidade, sob pena de ser a data daquele o termo inicial do benefício. Evidentemente, se o segurado se encontra incapacitado não apenas para o trabalho, mas para quaisquer atos da vida civil, não se pode exigir tal prazo (por exemplo, quando o segurado tenha ficado em estado de coma, ou inconsciente).

Um questionamento se faz oportuno: quando o segurado acometido de mal incapacitante busca a prestação jurisdicional com o intuito de obter auxílio-doença, mas a perícia constata que a incapacidade é temporária, poderá o juiz conceder a aposentadoria por invalidez?

Em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido (AgRg no REsp 1.367.825-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.04.2013).

Na hipótese de concessão da aposentadoria por invalidez por decisão judicial, a perícia deve avaliar, necessariamente, qual a condição de saúde do segurado quando do requerimento administrativo do benefício e, uma vez que o órgão judicial se convença da presença dos requisitos naquela data, é fundamental que seja deferida com efeitos retroativos à data em que deveria ter sido pago pelo INSS, sob pena de cometer-se grave injustiça com o autor da demanda. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, § 1º, DO CPC). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1 – Tendo o expert asseverado que a incapacidade para o labor iniciou-se em momento anterior à perícia, de rigor a fixação do termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo (25/06/2008), momento em que o demandante reuniu todos os requisitos para a concessão do benefício. 2 – Agravo legal parcialmente provido (TRF da 3ª Região, AC 0013610-69.2012.4.03.9999, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Nelson Bernardes, Data de Julgamento: 30.7.2012).

–Renda mensal inicial

A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício.

A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. O salário de benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício.

Para o segurado especial, o benefício será no valor de um salário mínimo; comprovando contribuições para o sistema, terá a renda mensal calculada com base no salário de benefício.

Os questionamentos judiciais envolvendo o cálculo do valor da renda mensal da aposentadoria por invalidez foram abordados no Capítulo denominado “Reajustamento e revisão do valor dos benefícios”, ao qual remetemos o leitor.

O valor da aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%, podendo chegar, assim, a 125% do salário de benefício. O acréscimo será devido, ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado e cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. As situações em que o aposentado terá direito a essa majoração estão relacionadas no Anexo I do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), quais sejam:

1) Cegueira total;

2) Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta;

3) Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores;

4) Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível;

5) Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível;

6) Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível;

7) Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social;

8) Doença que exija permanência contínua no leito;

9) Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

Essa relação não pode ser considerada como exaustiva, pois outras situações podem levar o aposentado a necessitar de assistência permanente, o que pode ser comprovado por meio de perícia médica.

Constatado por ocasião da perícia médica que o segurado faz jus à aposentadoria por invalidez deverá o perito, de imediato, verificar se este necessita da assistência permanente de outra pessoa, fixando-se, se for o caso, o início do pagamento na data do início da aposentadoria por invalidez. Trata-se de situação em que o INSS deve conhecer de ofício do direito, independentemente de requerimento. Caso não seja concedido de imediato, ou deferida por via judicial, deve retroagir à data de início da aposentadoria por invalidez, portanto – já que não há prazo para o requerimento do acréscimo – obedecida, quando for o caso, a prescrição.

É de se ressaltar que não há previsão de requerimento administrativo para o acréscimo de 25% – não se consegue, por exemplo, postular pela internet ou pelo telefone 135 – de modo que tal situação justifica a retroação à data de início da aposentadoria por invalidez, ou quando a necessidade de assistência permanente ocorrer após, à data em que o segurado passou a estar enquadrado na regra legal.

A IN MPS 45/2010, em seu art. 204, § 1º, prevê que “constatado por ocasião da perícia médica que o segurado faz jus à aposentadoria por invalidez deverá, de imediato, verificar se este necessita da assistência permanente de outra pessoa, fixando-se, se for o caso, o início do pagamento na data do início da aposentadoria por invalidez”.

Neste mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO QUE NECESSITA DE AUXÍLIO-PERMANENTE. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. JUROS DE MORA.

1. O segurado que, aposentado por invalidez, necessite de auxílio-permanente faz jus ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a aposentadoria.

2. Restando comprovado, pela vasta documentação acostada aos autos, que já era do conhecimento da autarquia-ré a situação de total dependência do segurado, e considerando a prescrição quinquenal, assiste ao autor o direito de receber as diferenças relativas ao aludido adicional concernentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação. (...)

(TJDFT, Apelação Cível 20050111015645, 3ª Turma Cível, Rel. Desembargador Mario-Zam Belmiro, DJE 27.1.2011).

–Recuperação da capacidade de trabalho

A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (CLT, art. 475) e cessa com a recuperação da capacidade de trabalho. Por isso, o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno – art. 46 da Lei do RGPS.

Questão bastante presente é o alcance da regra do art. 475 da CLT a outros direitos do empregado que não o pagamento do salário. O mais comum dos direitos vindicados em ações trabalhistas movidas por empregados aposentados por invalidez é a manutenção do plano de saúde em modalidade empresarial, custeado pelo empregador, que muitas vezes é suprimido justamente no período de concessão da aposentadoria por invalidez. A esse respeito, a posição da jurisprudência é firme no sentido da ilicitude de tal procedimento:

RECURSO DE REVISTA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. Nos termos do art. 475 da CLT, “o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício”. Suspenso o ajuste, paralisam-se apenas os efeitos principais do vínculo, quais sejam, a prestação de trabalho, o pagamento de salários e a contagem do tempo de serviço. Todavia, as cláusulas contratuais compatíveis com a suspensão continuam impondo direitos e obrigações às partes, porquanto subsiste intacto o vínculo de emprego. Considerando que o direito ao acesso ao plano de saúde, tal como usufruído antes da aposentadoria por invalidez, não decorre da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de emprego – resguardado durante a percepção do benefício previdenciário –, não há motivo para sua cassação. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST, RR 501300-30.2003.5.01.0341, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, publ. 14.8.2009).

O segurado em gozo de aposentadoria por invalidez está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, a processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos, independentemente de idade. De acordo com o parágrafo único do art. 46 do Decreto n. 3.048/99, a periodicidade de submissão do aposentado à perícia é bienal.

No entanto, o STJ entendeu que, deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez que se tratar de relação jurídica continuativa, mas desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas (REsp 1.201.503/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26.11.2012).

A aposentadoria por invalidez decorrente de ação judicial pode ser submetida a procedimento de revisão a cada dois anos, na forma e condições fixadas em ato conjunto com a Procuradoria-Geral Federal (art. 211 da IN MPS n. 45/2010).

A aposentadoria por invalidez não é concedida em caráter irrevogável. Como a incapacidade para o trabalho pode deixar de existir, em face de uma série de fatores, a lei prevê a possibilidade de cessação do pagamento quando ocorrer o retorno ao trabalho. É que “a Previdência Social Brasileira, há muitos anos, abandonou o critério da irrevogabilidade da aposentadoria por invalidez, que, no direito anterior, se configurava pelo transcurso do tempo (cinco anos de manutenção do benefício pelo órgão previdencial)”.³⁹

A cessação do recebimento do benefício, uma vez constatada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado, obedece às regras do art. 47 da Lei n. 8.213/91, abaixo relacionadas, procurando permitir ao segurado o retorno gradual ao mercado de trabalho para tornar a prover os meios necessários à manutenção de sua subsistência.

Para os segurados empregados, urbanos ou rurais, uma vez estando suspenso o contrato de trabalho, na forma do art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho, e tendo sido verificada a recuperação total da capacidade de trabalho, o benefício cessará de imediato, caso não tenham se passado cinco anos entre a concessão do benefício e a recuperação.

Se a recuperação do segurado empregado for apenas parcial, e este for considerado apto para função diversa da que exercia, ou aquele cuja “alta” sobrevier em tempo posterior a cinco anos da concessão do benefício, então a estes será assegurada a percepção do benefício por mais dezoito meses, sem prejuízo do retorno à atividade, sendo que, nos primeiros seis meses da volta à ativa, o benefício será pago integralmente, do sétimo ao décimo segundo mês será pago com redução de 50% em seu valor e, nos seis últimos meses – do décimo terceiro ao décimo oitavo mês, será pago o benefício com redução de 75%.

Aos empregados aplicam-se as regras do art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho. Para isso, o INSS emitirá certificado de capacidade para o empregado postular seu emprego de volta. Segundo este artigo da Consolidação, o empregado que for aposentado por invalidez, recuperando a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, terá direito a retornar para a função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador o direito de indenizá-lo em resilição contratual sem justa causa, salvo na hipótese de ser o empregado portador de estabilidade, quando esta deverá ser respeitada. Ante a inaplicabilidade dos arts. 477, 478 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho, a partir da adoção do FGTS como regime único de proteção do emprego contra a despedida imotivada, há que se interpretar que o empregador que desejar dispensar o empregado não estável pagará a indenização compensatória da dispensa imotivada igual a 40% do montante dos depósitos do FGTS devidos no curso do contrato de trabalho e, no caso de estável, pagará a indenização equivalente ao período de garantia de emprego, mais a indenização de 40% do FGTS.

Concordamos novamente com Russomano:

Assim sendo, após dezoito meses de recebimento do valor da aposentadoria com reduções sucessivas e crescentes, cessará, definitivamente, o benefício.

Nessa hipótese, a aposentadoria será mantida, nas condições indicadas, sem prejuízo – diz o legislador – da volta do segurado ao trabalho (...)

Esse dispositivo sempre nos autorizou a afirmação de que o segurado tem direito de retornar à sua atividade normal e, no caso de estar protegido pela Consolidação das Leis do Trabalho, de ser readmitido no cargo que exercia, anteriormente, na empresa, ou receber indenização...⁴⁰

Não discrepa o entendimento jurisprudencial trabalhista a respeito, preconizado no Enunciado n. 160 do Tribunal Superior do Trabalho: “Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retomar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Aos demais segurados aplica-se o seguinte: sobrevindo a recuperação plena nos cinco anos subsequentes à concessão do benefício, a estes será concedido o benefício ainda por tantos meses quantos foram os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez. Já se a recuperação for parcial, ocorrer após os cinco anos, ou o segurado for declarado apto para o exercício de função diversa da que exercia antes da aposentação, aplicar-se-á a mesma regra da supressão gradativa do benefício, em dezoito meses.

É garantido ao segurado que retornar à atividade que este possa requerer, a qualquer tempo, novo benefício, tendo este processamento normal. Ou seja, o aposentado por invalidez que volte a trabalhar, caso seja vítima de nova incapacidade, ou implemente direito a outro benefício de aposentadoria, poderá requerê-lo a qualquer tempo, não havendo obrigação de prazo carencial entre os dois benefícios, ou compensação de valores percebidos a título de aposentadoria por invalidez.

Comprovados os requisitos para a aposentadoria por invalidez e sobrevindo o óbito do autor no curso do processo, é possível a conversão daquele benefício em pensão por morte, não caracterizando julgamento ultra ou extra petita, por ser este benefício consequência daquele. Nesse sentido: STJ, REsp 1.108.079/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura, DJe de 03.11.2011.

37.6.1Da possibilidade de transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade

De acordo com a regra contida no art. 55 do Decreto n. 3.048/99, a aposentadoria por idade poderia ser decorrente da transformação de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde que requerida pelo segurado e observado o cumprimento da carência exigida na data de início do benefício a ser transformado.

No entanto esse dispositivo foi revogado pelo Decreto n. 6.722, de 2008, impossibilitando essa transformação direta que muitas vezes representava um acréscimo de renda em face da aplicação do fator previdenciário positivo.

Regulamentando essa alteração, encontramos o art. 212 da IN 45/2010: “É vedada a transformação de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença em aposentadoria por idade para requerimentos efetivados a partir de 31 de dezembro de 2008, data da publicação do Decreto nº 6.722, de 2008, haja vista a revogação do art. 55 do RPS.”

Cabe ressaltar primeiro, no tocante a norma disposta no art. 212 da IN 45/2010, que a mesma é claramente inconstitucional vez que não respeita o direito adquirido daqueles que implementaram o requisito para a aposentadoria por idade antes do advento do Decreto nº 6.722/2008, mas que fizeram o requerimento após 30 de dezembro de 2008. Ao mencionar apenas “requerimentos efetivados a partir de 31 de dezembro de 2008” a norma deixa de prever o direito adquirido dos segurados, e quanto a eles, é inaplicável.

Para esses segurados obviamente não poderia haver qualquer restrição da transformação de benefícios por incapacidade em aposentadoria por idade, já que obtiveram o direito a aplicação da norma vigente na data da implementação dos requisitos. Portanto, se o preenchimento dos requisitos idade e carência foram anteriores a 30.12.2008, não cabe o indeferimento do pedido, mesmo que o requerimento se dê após a mudança legislativa.

No entanto, não é esse o entendimento que foi uniformizado pela TNU, segunda a qual não é possível a conversão de aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade quando o requisito etário somente foi atendido na vigência da Lei 8.213/91 (LBPS), por ausência de previsão legal. E ainda, o período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade somente poderá ser computado como tempo de contribuição se estiver intercalado com períodos de atividade (PU n. 2009.72.66.001857-1, julgado em 11.09.2012). Igual orientação está pacificada no STJ: “A concessão de benefício previdenciário rege-se pela lei vigente ao tempo em que o beneficiário preencheu as condições exigidas. Se a condição fática, ter o autor 65 anos, sobreveio à vigência da Lei nº 8.213/91, o pedido não merece guarida, visto que a lei vigente não contemplou a conversão de aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade” (AgRg no REsp 441779/RN. DJ 24.10.2005).

Em contrariedade a esse entendimento, vem decidindo o TRF da 4ª Região, segundo o qual é possível a referida conversão quando o segurado verteu contribuições até a data em que concedido o benefício por incapacidade em números de meses suficientes para a obtenção da aposentadoria por idade. Por exemplo: um segurado foi aposentado por invalidez aos 45 anos de idade e possuía 180 meses de contribuição. Ao completar os 65 anos de idade, poderá solicitar a conversão do seu benefício em aposentadoria por idade, pois reúne os requisitos exigidos mesmo que preenchidos de forma não simultânea:

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO ADQUIRIDO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA RMI DO BENEFÍCIO. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 29, § 5º, E 55, INCISO II, DA LEI Nº 8.213/91. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.

1. A despeito da inexistência de previsão legal expressa, e mesmo tendo sido revogado o dispositivo regulamentar que permitia a conversão (art. 55 do Decreto nº 3.048/99), não há, em princípio, razão para se negar a possibilidade de transformação de aposentadoria por invalidez (ou auxílio-doença) em aposentadoria por idade no caso do segurado que, considerando apenas as contribuições vertidas até a data em que concedido o benefício por incapacidade, preencheu a carência exigida para o ano em que implementada a idade mínima.

2. Nos termos do entendimento pacífico da jurisprudência e do disposto no artigo 3º da Lei nº 10.666/2003, o segurado que preenche a carência e deixa de trabalhar tem direito à aposentadoria por idade quando implementa a idade mínima, pois os requisitos não precisam ser implementados concomitantemente. O segurado não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de cumprida a carência, ter ficado inválido. Assim, não há razão para negar o direito à conversão da aposentadoria por invalidez (ou auxílio-doença) em aposentadoria por idade quando o segurado que já preencheu o requisito carência antes do início do benefício por incapacidade vier a implementar o requisito etário, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e mesmo ao princípio da razoabilidade.

3. Segundo a interpretação dada pelo e. STJ, o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 – que permite que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício (invariavelmente aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de serviço/contribuição) seja considerado no cálculo do salário de benefício (e, consequentemente, do cálculo da renda mensal inicial) –, só tem aplicação no caso do art. 55, inciso II, da mesma lei, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos, o que inocorreu no caso concreto (EI nº 2008.71.08.007468-9/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DE em 25.11.2010).

4. Correção, de ofício, de erro material na parte dispositiva do julgado quanto ao marco inicial do benefício.

(APELREEX n. 5000096-14.2011.404.7204. 6ª Turma. Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira. DE 09.03.2012)

Quanto à questão do recálculo da RMI, não havendo períodos intercalados de atividade laboral, aplica-se também a orientação do Supremo Tribunal Federal, oriunda do julgamento da Repercussão Geral no RE n. 583.834/SC, que afasta a possibilidade da aplicação do art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91 (RE n. 583834/SC. Plenário. Rel. Min. Ayres Britto. DJe 14.02.2012).

Questionamento importante é se poderia o segurado voltar a contribuir para a previdência social e postular na sequência o novo benefício?

Vejamos em que hipóteses o retorno à atividade pelo aposentado por invalidez encontra regramento:

a) caso tenha recuperado a capacidade laborativa e retornar voluntariamente à atividade, a sua aposentadoria por invalidez será automaticamente cancelada (art. 46 da Lei n. 8.213/91).

b) caso o aposentado por invalidez se julgar apto a retornar à atividade deverá solicitar a realização de nova avaliação médico-pericial e somente depois da perícia médica do INSS concluir pela recuperação da capacidade laborativa, a aposentadoria será cancelada (art. 47 do RPS).

Segundo o art. 50 do RPS, o segurado que retornar à atividade poderá requerer, a qualquer tempo, novo benefício, tendo este processamento normal.

Em conclusão, o segurado que voltar a exercer atividade remunerada, mesmo que por um período curto, poderá requerer a qualquer tempo a aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, computando o lapso intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez como tempo de contribuição (art. 55, II, da Lei n. 8.213/91).

37.7  AUXÍLIO-DOENÇA

O auxílio-doença é um benefício concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente, ou por prescrição médica (por exemplo, no caso de gravidez de risco) por mais de 15 dias consecutivos. No caso dos empregados urbanos e rurais, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, exceto o doméstico, e a Previdência Social paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. Para os demais segurados, inclusive o doméstico, a Previdência paga o auxílio-doença desde o início da incapacidade e enquanto a mesma perdurar.

O auxílio-doença acidentário, espécie B-91, somente é concedido pelo INSS aos segurados enquadrados como empregados (urbanos e rurais), trabalhadores avulsos e segurados especiais, em razão da redação do art. 19 da LBPS e da interpretação até então predominante.

Ocorre que a EC n. 72, de 2 de abril de 2013, estendeu aos empregados domésticos diversos direitos sociais, dentre os quais a proteção contra acidentes do trabalho, pela modificação da redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição.

Assim, a partir de sua promulgação, é razoável questionar a continuidade de tal entendimento, sendo certo que os empregados domésticos, quando vítimas de acidentes que se enquadrem nas circunstâncias indicadas no art. 19 e seguintes da Lei n. 8.213/1991, ou doenças equiparadas ao acidente típico, deveriam fazer jus ao mesmo tratamento jurídico conferido aos empregados em geral.

O médico residente (mesmo na condição de contribuinte individual) fazia jus ao benefício na forma da Lei 8.138/90, que incluiu o § 5º no art. 4º da Lei 6.932/81. Tal regra, todavia, foi tacitamente revogada pela Medida Provisória 536, de 24.6.2011, convertida na Lei 12.541/2011, passando a fazer jus apenas ao auxílio-doença previdenciário, tal como demais contribuintes individuais, além dos segurados facultativos.

Atualmente, não há diferenciação de tratamento legal entre o auxílio-doença previdenciário (espécie B 31) e o auxílio-doença acidentário (B 91), exceto quanto: (a) aos segurados abrangidos; (b) à carência, que no auxílio-doença acidentário é sempre incabível, em razão de sua causa (acidente de trabalho ou doença ocupacional), enquanto há previsão de prazo carencial no auxílio-doença previdenciário (doze contribuições mensais), salvo em caso de acidentes de qualquer outra natureza, doenças graves, contagiosas ou incuráveis previstas como situações em que a carência é incabível; e (c) aos efeitos trabalhistas decorrentes, já que apenas o auxílio-doença acidentário acarreta ao empregado a garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 (doze meses após a cessação desse benefício, independentemente de percepção de auxílio-acidente) e a manutenção da obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) mesmo durante o período de afastamento.

Quanto ao reconhecimento do benefício como de origem acidentária, a comprovação da qualidade de segurado empregado independe do registro do contrato de trabalho em CTPS, pois tal obrigação do empregador, muitas vezes, deixa de ser cumprida. A própria condição do trabalhador no momento em que vitimado por acidente do trabalho típico pode ser a prova cabal de que há relação de trabalho protegida pela Previdência Social e, portanto, direito ao benefício B-91:

Acidente típico. (...) Laudo pericial dando conta da incapacidade parcial e permanente. Trabalhador não registrado na CTPS. Irrelevância, desde que comprovado o acidente-típico. Direito ao benefício corretamente reconhecido. (...). Juros moratórios e correção monetária. Incidência da Lei nº 11.960/09. Reexame necessário provido em parte (TJSP, Proc. 0025520-18.2010.8.26.0161, Rel. Des. Afonso Celso da Silva, j. em 28.02.2012, 17ª Câmara de Direito Público, publicação: 03.03.2012).

Quanto aos demais requisitos, critério de cálculo, data de início e cessação do benefício, as regras são absolutamente iguais entre o auxílio-doença previdenciário e o auxílio-doença acidentário.

A concessão do auxílio-doença está sujeita a comprovação da incapacidade laborativa em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social.

Em se tratando de perícia feita no órgão previdenciário, se torna impossível exigir que o perito que analisa a condição de saúde do segurado seja especialista no ramo da Medicina que envolve a enfermidade. Já no campo da perícia judicial, a TNU estabelece alguns critérios para a exigência de especialização do médico perito nomeado pelo juiz:

–Perícia médica por especialista. A perícia não precisa ser realizada por médico especialista se se trata de doença ou quadro médico simples (PEDILEF nº 2008.72.51.004841-3/SC, Rel. Juiz Fed. Derivaldo de F. B. Filho, julg. 10.5.2010);

–Perícia médica por especialista. A perícia deve ser realizada por médico especialista se se trata de doença ou quadro médico complicado, complexo, como, por exemplo, no caso de doença rara (PEDILEF nº 2008.72.51.001862-7/SC, Rel. Juíza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, julgado em 10.5.2010).

Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão – situação que costuma gerar demandas judiciais, já que muitas vezes o INSS não reconhece a situação do segurado portador de doença não incapacitante quando de sua filiação, agravada após algum tempo de atividade laboral (ex. hipertensão arterial). Assim se encontram precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVAMENTO DE PATOLOGIA. I – Cabível, na hipótese, a concessão do benefício de auxílio-doença, já que, ainda que se trate de doença preexistente à filiação, a incapacidade decorreu de seu agravamento. II – Agravo interposto pelo réu improvido (TRF da 3ª Região, AC 2001.61.13.002946-9, Turma Suplementar da Terceira Seção, Rel. Juiz Convocado Fernando Gonçalves, julg. 26.08.2009).

A doença do segurado cujo agravamento é progressivo, mas que não impede o exercício de atividades laborativas, não pode ser obstáculo à filiação ao RGPS e, portanto, a concessão dos benefícios por incapacidade (art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91). No entanto:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REINGRESSO NO RGPS. DOENÇA PREEXISTENTE. NÃO CONCESSÃO.

1. O reingresso no Regime Geral de Previdência Social não gera direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, quando comprovado que a incapacidade que acomete o autor preexistia à data de início de seu novo vínculo com a Previdência Social.

2. Entendimento diverso atentaria contra o caráter contributivo que o art. 201 da Constituição da República atribui à Previdência Social, ferindo, ainda, o equilíbrio financeiro, que também lhe é resguardado pelo texto constitucional.

3. Na hipótese dos autos, havendo-se concluído que a incapacidade do autor precederia ao seu reingresso na Previdência Social, acertado o indeferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, mesmo porque, no caso, não incide a ressalva da incapacidade decorrente de progressão ou agravamento da doença preexistente, que, diferentemente, autorizaria o deferimento do benefício pleiteado.

4. Pedido de Uniformização a que se nega provimento.

(TNU, Proc. n. 2008.72.55.00.5224-5, Rel. Juíza Joana Carolina Lins Pereira, DJ 11.6.2010).

O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social será devido, mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. Neste caso, o benefício será concedido em relação à atividade (ou atividades, caso exercida mais de uma, concomitantemente) para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas (art. 73 do Decreto n. 3.048/99).

Quando o segurado, que exercer mais de uma atividade, se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

O segurado, quando recluso, não terá direito ao auxílio-doença durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que nessa condição contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso.

A opção pelo benefício mais vantajoso deverá ser manifestada por declaração escrita do segurado e respectivos dependentes, juntada ao processo de concessão, inclusive no auxílio-reclusão.

O INSS deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença (art. 76 do Decreto n. 3.048/99).

O entendimento do INSS a respeito do processamento do auxílio-doença de ofício pela Previdência Social, conforme previsto no art. 76 do RPS, é de que somente é cabível nas situações em que a Autarquia tiver ciência da incapacidade do segurado por meio de documentos que comprovem essa situação e desde que a incapacidade seja confirmada pela perícia médica do INSS.

É dizer, a interpretação dada pela Autarquia modifica completamente a noção de concessão “ex officio”, na medida em que exige do segurado que este comprove a situação. Seria o caso, por exemplo, de segurado que sofre acidente de graves proporções, sendo internado em estabelecimento do Sistema Único de Saúde, com emissão de CAT pelo médico que o atendeu. Entendemos que a emissão da CAT, no caso, pelo profissional do SUS, é suficiente para que o INSS providencie a concessão “ex officio”, sob pena de descaracterizar-se a regra do art. 75 do Decreto.

Cabe indicar que “não impede a concessão de benefício por incapacidade o fato do segurado, embora incapaz, exercer atividade remunerada como empregado ou contribuinte individual no período correspondente” (TNU, PU 2008.72.52.004136-1, julg. em 18.3.2011).

A Advocacia-Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal, baixou sobre a matéria os seguintes enunciados:

ENUNCIADO 25

“Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.”

ENUNCIADO 26

“Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante.”

As regras gerais sobre o auxílio-doença foram mantidas pela Emenda Constitucional n. 20 e estão disciplinadas nos arts. 59 a 63 da Lei n. 8.213/91 e arts. 71 a 80 do Decreto n. 3.048/99.

–Perícia Médica

A concessão do auxílio-doença está sujeita à comprovação da incapacidade laborativa em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social.

Portanto, para a caracterização da incapacidade laboral do segurado, tanto na via administrativa como em juízo, é imprescindível a produção de prova pericial por médico que tenha domínio sobre a patologia em discussão, não sendo possível ao órgão julgador tomar a decisão sem permitir ao segurado a produção de tal prova em juízo. Neste sentido o posicionamento da TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. REALIZAÇÃO INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PREJUDICADO. 1. A realização de perícia judicial é imprescindível para a análise da condição laborativa do requerente a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, assim como para a verificação da data do início da incapacidade. 2. Há cerceamento de defesa quando a decisão recorrida conclui, sem a produção de perícia médica judicial, que a incapacidade é posterior à perda da qualidade de segurado. 3. Acórdão recorrido e sentença anulados de ofício, com retorno dos autos à origem o para a produção de prova pericial, considerando-se prejudicado o Pedido de Uniformização (PEDILEF 200671950075237-RS, Rel. Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 13.05.2011).

O principal gargalo no processamento das demandas de concessão e restabelecimento dos benefícios por incapacidade está na perícia médica. Segundo o Juiz Federal José Antônio Savaris: “Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual”.⁴¹

Importante lembrar que:

–“O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos” (CPC, art. 436);

–“Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico” (CPC, art. 431-B).

Em relação à falta de qualidade das perícias judiciais, podemos citar algumas recomendações de Fóruns Previdenciários Interinstitucionais organizados pela Coordenação dos Juizados Especiais Federais do TRF da 4ª Região:

–“O Fórum recomenda a adoção de medidas para a melhoria da qualidade das perícias na Justiça Federal” (Enunciado nº 8 – Fórum Int. Prev-PR).

–“Recomenda-se a adoção de medidas para a melhoria da qualidade das perícias na Justiça Federal, sugerindo que os médicos peritos, quando realizada a perícia em audiência, disponham de tempo suficiente para resposta fundamentada aos quesitos e que, preferencialmente, a perícia seja realizada por médico especialista na patologia apresentada pelo autor” (Recomendação nº 3 – Fórum Int. Prev-SC).

Sobre o procedimento para a realização da perícia técnica, ante a necessidade de se analisar o nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do segurado, deve o profissional da Medicina observar os ditames da Resolução n. 1.488/1998, do Conselho Federal de Medicina, que dispõe de normas específicas para o atendimento do trabalhador. A aludida Resolução prevê:

Art. 2º Para o estabelecimento do nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do trabalhador, além do exame clínico (físico e mental) e os exames complementares, quando necessários, deve o médico considerar:

I – a história clínica e ocupacional, decisiva em qualquer diagnóstico e/ou investigação de nexo causal;

II – o estudo do local de trabalho;

III – o estudo da organização do trabalho;

IV – os dados epidemiológicos;

V – a literatura atualizada;

VI – a ocorrência de quadro clínico ou subclínico em trabalhador exposto a condições agressivas;

VII – a identificação de riscos físicos, químicos, biológicos, mecânicos, estressantes e outros;

VIII – o depoimento e a experiência dos trabalhadores;

IX – os conhecimentos e as práticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam ou não da área da saúde.

(...)

Art. 6º São atribuições e deveres do perito-médico de instituições previdenciárias e seguradoras:

I – avaliar a capacidade de trabalho do segurado, através do exame clínico, analisando documentos, provas e laudos referentes ao caso;

II – subsidiar tecnicamente a decisão para a concessão de benefícios;

III – comunicar, por escrito, o resultado do exame médico-pericial ao periciando, com a devida identificação do perito-médico (CRM, nome e matrícula);

IV – orientar o periciando para tratamento quando eventualmente não o estiver fazendo e encaminhá-lo para reabilitação, quando necessária.

(...)

Art. 9º Em ações judiciais, o prontuário médico, exames complementares ou outros documentos poderão ser liberados por autorização expressa do próprio assistido.

Art. 10. São atribuições e deveres do perito-médico judicial e assistentes técnicos:

I – examinar clinicamente o trabalhador e solicitar os exames complementares necessários;

II – o perito-médico judicial e assistentes técnicos, ao vistoriarem o local de trabalho, devem fazer-se acompanhar, se possível, pelo próprio trabalhador que está sendo objeto da perícia, para melhor conhecimento do seu ambiente de trabalho e função;

III – estabelecer o nexo causal, CONSIDERANDO o exposto no artigo 2º e incisos.

Art. 11. Deve o perito-médico judicial fornecer cópia de todos os documentos disponíveis para que os assistentes técnicos elaborem seus pareceres. Caso o perito-médico judicial necessite vistoriar a empresa (locais de trabalho e documentos sob sua guarda), ele deverá informar oficialmente o fato, com a devida antecedência, aos assistentes técnicos das partes (ano, mês, dia e hora da perícia).

(...)

Pelo que se nota dos dispositivos acima citados, pode-se concluir que:

a) a perícia realizada em Juízo não difere, em termos de deveres do profissional que a realiza, daquelas que devam ser realizadas por médicos de empresas ou do órgão previdenciário (art. 10, inciso III, da Resolução), seja quanto aos aspectos técnico-procedimentais, seja quanto aos aspectos ético-profissionais;

b) para uma adequada análise do possível nexo de causalidade, torna-se necessário, em regra, vistoriar o local de trabalho, a fim de observar os agentes que possam ter ocasionado a patologia do segurado (art. 2º, inciso II, da Resolução), não sendo crível que um perito possa, sem sombra de dúvidas, avaliar a relação de causalidade com o labor sem saber exatamente de que forma a atividade laboral era cumprida;

c) o exame pericial não se esgota no exame clínico sobre a situação “presente” do segurado, devendo ser apreciada a histórica clínica e ocupacional, item que a Resolução considera decisivo para qualquer diagnóstico de nexo de causalidade;

d) para que se leve a efeito o direito à privacidade do segurado, impõe-se que este autorize a liberação de seu(s) prontuário(s) médicos para o exame pericial, cabendo ao advogado do segurado juntar a autorização, ou o Juiz obtê-la do segurado, lembrando-o de que tais elementos servem para a comprovação de sua situação de saúde à época discutida;

e) pelo teor da Resolução, parece inadmissível a realização de perícias “coletivas” (em que vários segurados são periciados de uma só vez), ou em locais onde não se resguarde a intimidade do segurado, visto que o exame clínico pode trazer constrangimento ao indivíduo pela sua exposição indevida, por exemplo, numa sala de audiências.

A jurisprudência atual vem rechaçando a realização de laudos periciais em desconformidade com as exigências identificadas na aludida Resolução, pois em nada colaboram para a descoberta da verdade real quanto ao nexo de causalidade/concausalidade entre a enfermidade e o trabalho:

ACIDENTE DO TRABALHO. BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LER/DORT. NEGADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. INEXISTÊNCIA DA REALIZAÇÃO DE VISTORIA NO LOCAL DE TRABALHO DA OBREIRA PARA EFETIVA COMPROVAÇÃO DO NEXO ETIOLÓGICO. DIAGNÓSTICO, TODAVIA, INSATISFATÓRIO AO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. NECESSIDADE DE NOVO TRABALHO TÉCNICO JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA (TJSP, AC 9136311-30.2009.8.26.0000, Rel. Valdecir José do Nascimento, 16ª Câmara de Direito Público, publ. 25.04.2012).

ACIDENTE DE TRABALHO. ASFIXIA POR BRONCOSPIRAÇÃO. INVESTIGAÇÃO PELA TEORIA DA ÁRVORE DE CAUSAS. NECESSIDADE DE PERÍCIA NO LOCAL DE TRABALHO. A asfixia por broncoaspiração pode decorrer de ataque epilético, mas também da inalação de substâncias de monóxido de carbono presentes no ambiente de trabalho do obreiro. A questão deve ser investigada sob a ótica da árvore de causas, que, diferentemente do método tradicional – em que as causas do acidente são consideradas somente pela análise das causas imediatas, consistentes nos atos inseguros (decorrentes da ação humana) e pelas condições inseguras (fatores ambientais) –, pela teoria da árvore de causas, devem ser levados em consideração todos os elementos relacionados ao acidente do trabalho. Variáveis como pessoas, tarefas, meio ambiente e materiais devem ser analisadas como partes interdependentes, de modo a fornecer um encadeamento lógico sobre o acidente do trabalho, sendo analisadas desde as causas mais remotas até as mais próximas relacionadas com o infortúnio. Em tal situação, necessária a realização de perícia in loco para aferição do nexo causal. Recurso conhecido e parcialmente provido (TRT da 16ª Região, RO no Proc. 02115-2009-013-16-00-4, Rel. Luiz Cosmo da Silva Júnior, publ. 16.12.2011).

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), em demanda envolvendo indenização postulada por empregado acidentado, já decidiu anular perícia judicial que não cumpriu a aludida Resolução do CFM, por não atender à metodologia ali estabelecida:

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR. ACOLHIMENTO. Sendo relevante à composição do litígio a realização de perícia, por meio da qual a parte pretende comprovar suas alegações, deve ser declarada a nulidade da prova quando o trabalho pericial é impreciso, contraditório e não atende às recomendações técnicas para a sua efetivação (RO 0001946-59.2010.5.12.0046, 1ª Turma, Rel. Des. Agueda Maria Lavorato Pereira, TRTSC/DOE em 09.04.2013).

Muito se questiona a respeito da obrigatoriedade de a perícia ser feita por profissional especialista na moléstia que se investiga, sendo notório que o INSS não conta com um corpo de peritos suficiente para atender aos segurados nesse quesito. A dúvida persiste quanto a tal exigência nas perícias realizadas como prova em demanda judicial. Sobre o tema, a TNU uniformizou seu entendimento da seguinte forma:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA POR ESPECIALISTA. PEDIDO PROVIDO.

1. Não é meramente processual a questão da realização de perícia médica por especialista, pois o trato acerca das características da prova pericial admissível em casos envolvendo discussão sobre capacidade laborativa não envolve o reexame da prova, mas, sim, a valoração jurídica da prova, e mesmo porque a análise destas características é inerente à amplitude objetiva das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

2. A regra de que a perícia médica deve ser realizada por peritos especialistas na área médica sobre a qual deverão opinar, prevista no § 2º do art. 145 do CPC, subsidiariamente aplicável aos Juizados Federais, somente pode ser excepcionada quando médicos generalistas possuam conhecimento técnico suficiente, a exemplo dos quadros médicos simples.

3. Quando, como no caso, a segurada apresenta um quadro médico complicado, complexo, sendo portadora de uma doença neurológica rara, a realização de perícia médica por especialista em neurologia é um direito a ser preservado.

4. Pedido de uniformização provido, anulando-se o acórdão e a sentença para a reabertura da instrução com a realização de perícia por médico neurologista.

(PEDILEF2008.72.51.00.1862-7, Rel. Juíza Jacqueline Michels Bilhalva, julg. 10.5.2010).

Problema deveras comum nas demandas acidentárias é a ausência de laudo conclusivo do perito judicial acerca das condições do segurado à época do requerimento indeferido pelo INSS, alegando o perito não poder se manifestar sobre o estado de saúde do segurado em período pretérito ao da perícia. Com efeito, a função da prova pericial é justamente esta, a de buscar, com base nos elementos existentes (atestados, exames, prontuário médico do segurado, processo administrativo junto ao INSS), concluir se a situação, à época do requerimento administrativo, era de efetiva incapacidade laboral, ou não. Perícia que não responde a esse quesito – fundamental – é inconclusiva, ou seja, inservível ao fim colimado, devendo ser refeita.

Fixada a premissa de que o autor detém a qualidade de segurado da previdência social e que está relativa ou absolutamente incapaz de exercer as suas atividades laborativas habituais, não se lhe pode negar o direito ao auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria – previdenciária ou acidentária; nesse quadro, terá ele direito a um desses benefícios. Se o laudo pericial não é conclusivo, se o perito admite a probabilidade de que as lesões resultaram de atividade laborativa, impõe-se a anulação do processo para que o laudo seja complementado, ou realizada nova perícia, e, ainda, para que tenha o segurado oportunidade de produzir outras provas. Impõe-se considerar que nas causas da espécie prepondera o princípio in dubio pro misero e que “os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética” (STJ, REsp 1.067.972, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 27.04.2009).

–Período de carência

Para ter direito à percepção do auxílio-doença o segurado do RGPS deverá ter cumprido a carência equivalente a doze contribuições mensais, salvo quando for decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, ou de alguma das doenças especificadas na Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, quando então a carência não é exigida.

Esta regra comporta diversas observações importantes.

A primeira é a falta de atualização do rol de doenças consideradas graves, que continua a mesma desde 2001 e não contém diversas enfermidades que poderiam assim ser enquadradas, tais como a malária, a febre amarela, a doença de chagas, a esquistossomose, a dengue hemorrágica, entre tantas outras – acarretando grave risco de desproteção social aos vitimados por tais doenças nos primeiros doze meses de filiação previdenciária.

A segunda diz respeito à própria exigência de carência em situações não programadas pelo segurado – incapacidade laboral não é evento que esteja a critério do trabalhador decidir se irá ou não ocorrer. Com isso, em diversas situações concretas pode um segurado, nos primeiros doze meses de filiação ao RGPS, se ver acometido de doença ou ter de se submeter a cirurgias urgentes, com risco de vida, e não ter o benefício deferido por ausência de carência, como no julgado a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APENDICITE. CARÊNCIA. NÃO PREENCHIDA. 1. O autor não cumpriu o período de carência de doze meses, previsto no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.213/91, para a obtenção de auxílio-doença. Recurso não provido (TRF da 4ª Região, AC 2001.71.12.000113-2, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 03.09.2007).

Portanto, de forma nada razoável, o legislador estabelece que o segurado que sofra um acidente de qualquer natureza – não ligado ao trabalho, até mesmo tendo sido o próprio culpado pelo infortúnio – terá direito ao benefício sem qualquer exigência de carência. Entretanto, o segurado vítima de doenças graves como a do caso antes mencionado (apendicite) ficará sem qualquer proteção social.

Assim, pode-se defender que a exigência de carência, nestes casos, padeceria de vício de inconstitucionalidade, por estabelecer tratamento diferenciado a situações semelhantes – ou pior, conceder proteção social a situações menos graves e negá-la a problemas de saúde mais graves, ante uma sutil e equivocada diferenciação entre “acidente” e “doença” e entre “doenças graves tipificadas” e “não tipificadas”, acarretando violação ao princípio da isonomia (art. 5º, inciso I, CF).

De outra vertente, pode-se defender que o rol de doenças graves não deve ser considerado taxativo, ante a impossibilidade de completude do ordenamento jurídico – não cabendo ao legislador aquilo que nem mesmo a Medicina é capaz de fazer – arrolar todas as doenças consideradas graves existentes na atualidade e, ainda, manter essa lista atualizada. Neste sentido, decisão do STJ em matéria de Regimes Próprios:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI N. 8.112/1990. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE. 1. Não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal. 2. Excluir a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90, e também insuscetível de cura, mas não contemplado pelo dispositivo de regência, implica em tratamento ofensivo aos princípios insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia. 3. À ciência médica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurável, contagioso ou grave, não à jurídica. Ao julgador caberá solucionar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicável e amparado por prova técnica, diante de cada caso concreto. 4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretação sistemática, é a que extrai a intenção do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que é aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. 5. Recurso especial improvido. (STJ, REsp no Proc. 2007/0084348-0, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 29.3.2010)

Defendemos, portanto, o entendimento esposado no acórdão supra, como forma de assegurar a aplicação do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento ao segurado do RGPS acometido de doenças graves não arroladas pelo legislador como liberatórias de prazo carencial, pelos mesmos fundamentos aplicáveis à situação da servidora pública acometida de doença grave, para efeito de concessão de aposentadoria com proventos integrais e não apenas proporcionais no Regime Próprio.

Cabe ressaltar que: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social” (Súmula n. 53 da TNU).

No caso de segurados que não possuem responsabilidade tributária pelo recolhimento das contribuições ao sistema (segurados empregados urbanos, rurais e domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais prestadores de serviço a pessoas jurídicas após a edição da Lei n. 10.666/2003 e segurados especiais cuja contribuição é deduzida da nota fiscal), é de ser computado como tempo de carência todo o período laboral comprovado, independentemente da prova das contribuições, pois não se pode exigir do segurado a prova de obrigação que não lhe cabe cumprir. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ COM RISCO DE ABORTO. INCAPACIDADE RECONHECIDA PELO INSS. NEGADO O BENEFÍCIO POR AUSÊNCIA DE CARÊNCIA. (...) 1. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 2. Benefício requerido em razão de gravidez com risco de aborto. 3. Apesar de reconhecida a incapacidade pela perícia do INSS, o benefício foi indeferido pela ausência da carência de 12 contribuições mensais, uma vez que as contribuições previdenciárias foram recolhidas em atraso e na mesma data. 4. Vínculo empregatício na condição de empregada doméstica, desde 01/11/2004, comprovado pelos documentos nos autos. 5. É do empregador a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias, não sendo justo penalizar a autora pelo seu atraso. Por outro lado, é dever do INSS fiscalizar o recolhimento das contribuições devidas à seguridade social. 6. Direito ao benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo até 31/10/2006, conforme determinado na sentença. (...) (TRF da 1ª Região, Proc. 2006.38.14.008089-9, Rel. Des. Fed. Monica Sifuentes, j. em 22.08.2012, 2ª Turma, publicação 13.09.2012).

–Data de início do benefício

O auxílio-doença será devido para o segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade. Durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado seu salário – art. 60, § 3º, da Lei do RGPS. Para tanto, “a empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio procederá ao exame médico (...) Caso a empresa não possua médico ou convênio médico, ficará a cargo do médico da previdência, sindicato ou de entidade pública o fornecimento do atestado. Os atestados médicos deverão obedecer esta ordem estabelecida em lei para efeito de abono dos dias em que houve falta do empregado (En. 15 do TST)”.⁴²

Para os demais segurados, o benefício é devido, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. Nestes casos, o segurado deverá procurar, de imediato, a Previdência Social, para verificação da incapacidade e pagamento do benefício. Em se tratando de segurado empregado doméstico, o empregador não tem a obrigação de pagar os primeiros quinze dias de incapacidade, pois não há previsão legal nesse sentido, sendo tal ônus da Previdência Social (art. 60 da Lei n. 8.213/91 e art. 72, II, do Regulamento). Já o afastamento do segurado empresário, que era custeado, nos primeiros quinze dias de incapacidade, pela própria empresa, voltou a ser custeado integralmente pela Previdência, desde o primeiro dia (art. 60 da Lei n. 8.213/91, com a redação da Lei n. 9.876/99).

Quando o requerimento do segurado afastado da atividade (inclusive o empregado) for protocolado depois de mais de trinta dias do afastamento, o benefício será devido apenas a contar da data da entrada do requerimento, não retroagindo ao décimo sexto dia, no caso de segurado empregado, nem ao primeiro dia de afastamento, para os demais segurados. Penaliza-se, desta forma, a inércia do segurado em buscar o benefício. Tal regra, todavia, deve ser interpretada de forma restritiva, pois em muitas situações o segurado está com sua condição de saúde tão comprometida que não seria razoável exigir deste que tivesse condições de tomar a providência de entrar em contato com o INSS. É o caso, por exemplo, de segurado que tenha sofrido grave acidente e esteja hospitalizado – muitas vezes, até mesmo, em estado de coma, ou seja, sem a menor condição de praticar atos da vida civil, quando sequer se poderia considerar computável algum prazo para a caducidade de direitos. No mesmo sentido:

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE DEFINITIVA E OMNIPROFISSIONAL. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. É devido o restabelecimento do auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, quando a perícia judicial é concludente da incapacidade definitiva e omniprofissional do segurado, não correndo a prescrição, por ser o autor também absolutamente incapaz para os atos da vida civil. (TRF da 4ª Região, AC 2005.71.00.040126-4, 5ª Turma, Relator Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, D.E. 31.05.2010)

Na hipótese de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias, contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso. Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento (art. 75, §§ 3º e 4º, do Decreto nº 3.048/99).

Conforme entendimento do INSS, se o segurado estiver em gozo de férias ou licença-prêmio ou qualquer outro tipo de licença remunerada, de acordo com o art. 276, § 2º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/10, o prazo de 15 dias de responsabilidade da empresa será contado a partir do dia seguinte ao término das férias ou da licença. Assim, o segurado empregado que ficar incapacitado durante férias ou licença fará jus ao benefício pago pelo INSS a partir do 16º dia após o final do período de férias ou licença. Regra passível de contestação na via judicial, pois o segurado fica com o período de férias comprometido, deixando de gozar o merecido descanso para utilizá-lo (em parte) como afastamento por motivo de saúde.

Caso o segurado empregado tenha ficado afastado do trabalho por menos de quinze dias, e tornar a se afastar dentro de sessenta dias, caberá à empresa pagar apenas os dias faltantes para completar os quinze dias de afastamento, devendo o segurado ser encaminhado ao INSS para a concessão do benefício no décimo sexto dia de afastamento, computados ambos os períodos (§ 5º do art. 75 do Decreto n. 3.048/99).

Quando o restabelecimento do auxílio-doença se opera por decisão judicial, em situações em que não houve melhora do estado de saúde, os efeitos financeiros devem ser retroativos a data da cessação. Neste sentido, precedente da TNU:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. EFEITOS RETROATIVOS À DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA.

1. Tem prevalecido, na jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, na hipótese de restabelecimento de benefício por incapacidade, em que não tenha havido alteração do quadro clínico, a data a partir da qual serão produzidos os efeitos do restabelecimento será aquela em que houve a cessação indevida.

2. No caso concreto, tratava-se da mesma enfermidade, não tendo ocorrido a cura ou a melhoria do estado do beneficiário, não logrando a parte desempenhar outra atividade laborativa que lhe assegurasse o sustento. Em nenhum momento, o perito atestou que a incapacidade apenas eclodiu quando da realização da perícia ou em data posterior ao cancelamento do benefício.

3. Pedido de uniformização provido.

(TNU. PEDILEF n. 200851510059256. Juiz Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho. DJ de 15.9.2009)

É importante afirmar que a demanda posta em Juízo tem – ou deve ter – o condão de tutelar o direito do indivíduo que sofreu a lesão a bem ou direito desde o seu surgimento. Logo, se há evidências de que o quadro de incapacidade – atestado por médico – acompanha o segurado desde a petição inicial protocolada em Juízo, entendemos que a tutela a seu direito individual somente se faz plena se houver retroação da data de início, no mínimo, à data do ajuizamento, quando não à data em que houve o indeferimento pelo órgão previdenciário, frisando-se novamente, desde que presentes nos autos evidências do quadro de incapacidade laboral desde lá, como é o entendimento da TNU em sua Súmula n. 22, quanto ao benefício assistencial (BPC).

Mesmo na hipótese de concessão por decisão judicial, a retroação da DIB deve ser de modo a que o segurado obtenha o benefício por incapacidade a contar do indevido indeferimento pelo INSS na via administrativa, observada a data de início da incapacidade ou da cessação indevida do benefício e a data de entrada do requerimento, não sendo concebível que o perito judicial simplesmente declare não poder definir desde quando o segurado estava incapaz e com isso o segurado seja prejudicado em seus direitos (quanto ao lapso de tempo entre o indeferimento administrativo e a realização da perícia em juízo).

É função da prova pericial exaurir a matéria, sendo evidente que o exame pericial é realizado muito tempo depois da alegada incapacidade. Logo, ainda que eventualmente admitida a hipótese de laudo inconclusivo quanto à data de início da incapacidade (situação com a qual discordamos), deveria o juízo se valer do conjunto probatório (histórico médico, prontuários, laudos, atestados, receituários e outros meios de prova da incapacidade) para suprir a lacuna:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL QUE NÃO CONSEGUIU ESPECIFICAR A DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). PRESUNÇÃO DE CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE IDENTIDADE COM A DOENÇA OU LESÃO QUE JUSTIFICOU A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA ANTERIOR. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO OU DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB). PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. 1. O enunciado da Súmula nº 22 da Turma Nacional se aplica aos casos em que a perícia judicial conseguiu especificar a data de início da incapacidade (DII), servindo de parâmetro inclusive em relação aos benefícios por incapacidade. 2. Porém, quando a perícia judicial não conseguiu especificar a data de início da incapacidade (DII), e em se tratando de restabelecimento de auxílio-doença, em sendo a incapacidade atual decorrente da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer, presume-se a continuidade do estado incapacitante desde a data do cancelamento, que, sendo reputado indevido, corresponde ao termo inicial da condenação ou data de (re) início do benefício. 3. Pedido de Uniformização provido (TNU, PEDILEF 200772570036836/SC, Relatora Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 11.06.2010).

Contudo, o melhor entendimento é o de que o perito judicial não pode deixar de analisar a questão do início da incapacidade, sob pena de nulidade, que deve ser arguida pela parte quando da expedição do laudo, ou reconhecida pelo Juízo, de ofício. Neste sentido a jurisprudência:

PEDIDO DE CONVERSÃO DE “AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO” EM “AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO” – PROVA TÉCNICA INCONCLUSIVA – QUESTÕES CONTROVERTIDAS NÃO ANALISADAS – SENTENÇA CASSADA EX OFFICIO PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA TÉCNICA – INTELIGÊNCIA DOS ART. 130, 437 E 438, DO CPC.

O julgador é o destinatário da prova, pelo que deve ele determinar a produção das provas indispensáveis à formação do seu convencimento.

Tratando-se de ação em que se pleiteia a transformação do benefício “auxílio-doença previdenciário” em “auxílio-doença acidentário”, sendo imprescindível verificar se o autor adquiriu moléstia em decorrência de suas atividades laborativas, deve ser cassada a sentença, determinando-se a realização de nova perícia, eis que a realizada nos autos se mostra inconclusiva e hipotética, em nada podendo contribuir para a composição da lide.

(TJMG, 7a Câmara Cível, Ap. Cível 4979440-18.2000.8.13.0000, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, publ. 22.9.2005)

Cabe também indicar a orientação da TNU em relação à DIB envolvendo alta programada: “Mesmo nos casos de alta programada, a fixação da data do início da incapacidade corresponderá à data da realização da perícia apenas quando o juízo, diante de todas as provas produzidas, não puder fixá-la em outra data, sendo possível, porém, sua fixação em data diversa, tal qual na data da cessação do benefício, ainda que se trate de alta programada, não havendo que se falar em concordância do segurado com o prazo para sua recuperação” (PU 00092212820094014300. DOU 01.06.2012).

As decisões que retroagem o benefício até a data da perícia judicial causam ainda um outro efeito: se o segurado não tem direito ao benefício antes da perícia em juízo, e possui vínculo empregatício, o não comparecimento à empresa para trabalhar constituiria, em tese, abandono de emprego, já que pela decisão judicial o trabalhador não tinha impedimento de voltar a trabalhar.

Sugere-se, como forma de minimizar os riscos de decisões com tal fundamento, a realização da perícia judicial logo após o ajuizamento da ação de concessão ou restabelecimento do benefício, salvaguardando o trabalhador dos nefastos efeitos – trabalhistas, inclusive – de uma decisão que não realize a retroação do benefício à data da cessação pela autarquia. Outra vantagem dessa sistemática está na possibilidade da conciliação entre as partes, antes mesmo do oferecimento de defesa pelo ente demandado.

Muitas vezes, ante a demora do INSS em atender o segurado, seja por falta de data próxima para o agendamento da perícia, seja pela demora na implantação do benefício, o segurado ingressa em juízo postulando a concessão imediata, em antecipação de tutela, mesmo sem perícia judicial realizada, embasando o pedido em atestados e exames que comprovam sua situação de incapacidade. Trata-se de hipótese em que é plenamente cabível – e importante – a concessão da medida, como forma de manter a subsistência do segurado, já que, caso se tenha de aguardar pela perícia, pode causar risco à sua dignidade. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGTR. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 DA LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. INCAPACIDADE ATESTADA. ESTADO DE SAÚDE QUALIFICADO PELO JUIZ A QUO, EM AUDIÊNCIA, COMO DEPRIMENTE. RESTABELECIMENTO. POSSIBILIDADE. AGTR IMPROVIDO.

1. Pretende o INSS a reforma da decisão agravada, que determinou o imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença da ora agravada, por entender que o estado de saúde da autora salta aos olhos como deprimente (fls. 83).

2. A Lei 8.213/91, ao dispor sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, determina o preenchimento de requisitos para que haja a concessão de benefício de auxílio-doença, quais sejam, a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e o período de carência.

3. No caso dos autos, ainda não foi realizada a perícia judicial, mas o atestado colacionado às fls 47 se reporta à incapacidade da agravada como total e definitiva, ocasião em que não mais lhe seria devido o benefício do auxílio-doença e sim a aposentadoria da agravada por invalidez.

4. Observa-se, ainda, que o douto Magistrado a quo consignou, em audiência, que o estado de saúde da autora salta aos olhos como deprimente (fls. 83), devendo ser mantido o benefício de auxílio-doença até que seja realizada a perícia judicial.

5. AGTR improvido.

(TRF5, Proc. 0003579-72.2008.4.05.9999, Rel. Des. Federal Amanda Lucena (Substituto), publ. 26.2.2009).

–Renda mensal inicial

A Lei n. 8.213/91 estabelecia, em seu texto original, que a renda mensal do auxílio-doença corresponderia a: a) 80% do salário de benefício, mais 1% deste, por grupo de doze contribuições, até o limite de 92% do salário de benefício, para os benefícios decorrentes de causas não acidentárias; e b) 92% do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, quando se tratasse de acidente do trabalho.

A Lei n. 9.032, de 28.4.95, deu nova redação a esse dispositivo, para fixar que o auxílio-doença consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário de benefício. Esse percentual vale também para os benefícios de origem acidentária. O salário de benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício.

Para o segurado especial, o benefício será no valor de um salário mínimo; comprovando contribuições para o sistema, terá a renda mensal calculada com base no salário de benefício.

Em qualquer caso, o valor do benefício não poderá ser inferior ao salário mínimo, nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.

Quando o segurado exercer atividades concomitantes e for declarado incapaz em mais de uma delas, o valor do salário de benefício será apurado com base no valor dos salários de contribuição das atividades para as quais se incapacitou.

O § 4º do art. 73 do Regulamento da Previdência Social, inserido pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, prevê que ocorrendo a hipótese de auxílio-doença concedido em função de afastamento de apenas uma ou algumas atividades, mas não de todas, o benefício poderá ser pago em valor inferior ao do salário mínimo, desde que a soma do auxílio-doença com os demais rendimentos percebidos supere o valor do mínimo legal. Ora, a disposição regulamentar fere a Constituição – art. 201, § 2º –, bem como a Lei do RGPS – art. 33 da Lei n. 8.213/91; o auxílio-doença, como benefício substitutivo dos rendimentos do trabalho, não pode ser pago em valor inferior ao do salário mínimo, em hipótese alguma.

Após a cessação do auxílio-doença decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, tendo o segurado retornado ou não ao trabalho, se houver agravamento ou sequela que resulte na reabertura do benefício, a renda mensal será igual a noventa e um por cento do salário de benefício do auxílio-doença cessado, corrigido até o mês anterior ao da reabertura do benefício, pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

–Processo de reabilitação

O auxílio-doença será mantido enquanto o segurado continuar incapaz para o trabalho, podendo o INSS indicar processo de reabilitação profissional, quando julgar necessário.

Não cessará o benefício do segurado até que este seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. Na hipótese de exercício de atividades concomitantes, e em apenas uma ou algumas delas seja considerado incapaz, se desta incapacidade advier a insuscetibilidade de recuperação da capacidade laborativa para alguma delas, será pago o auxílio-doença indefinidamente, até que o segurado venha a ser aposentado, ou a falecer. Não se pode conceder a aposentadoria por invalidez, uma vez que o segurado, caso esteja exercendo outra atividade, não pode ser declarado totalmente incapaz. A saída legal é, portanto, o pagamento do auxílio-doença até que sobrevenha a incapacidade para todo e qualquer trabalho, ou o falecimento do segurado, quando então será paga a pensão aos eventuais beneficiários do segurado.

O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

O texto do art. 77 do Decreto n. 3.048/99 não esclarece como se resolve a questão do segurado que, por imperativo de consciência, se recusa a realizar tratamento cirúrgico ou de transfusão de sangue. Por corolário, o INSS terá que manter o benefício por incapacidade, até que sobrevenha a alta, ou haja progressão da enfermidade que acarrete o direito à aposentadoria por invalidez, ou a morte.

Entendemos que o serviço de reabilitação deve ser aprimorado para atender a demanda dos segurados que não tenham condições de retornar as suas atividades habituais. Segue a respeito recomendação do Fórum Interinstitucional Previdenciário de Santa Catarina:

“DELIBERAÇÃO 12: O Fórum delibera o encaminhamento de moção à Presidência da República, ao Ministério da Previdência e Assistência Social, ao Ministério da Saúde, à Presidência do INSS e ao Sistema S (SESI, SENAC, SENAI e SESC) para que adotem medidas que facilitem o acesso do segurado ao tratamento da saúde e à reabilitação.”

–Situação trabalhista

O segurado empregado – urbano ou rural – em gozo de auxílio-doença deve ser considerado pela empresa como licenciado; há, na verdade, a suspensão do contrato de trabalho. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada por força do contrato de trabalho, regulamento de empresa, convenção coletiva ou acordo coletivo, ficará obrigada a lhe pagar durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença. Sobre este valor não incide contribuição à Seguridade Social, já que a natureza jurídica deste pagamento é de mero complemento do benefício pago pela Previdência Social, este irrenunciável.

O benefício será devido durante o curso de dissídio individual trabalhista relacionado com a rescisão do contrato de trabalho, ou após a decisão final, desde que implementadas as condições mínimas para a concessão do benefício. É a hipótese, por exemplo, de empregado que postula em Juízo reintegração no emprego, pelo reconhecimento de sua estabilidade; como a situação do autor da ação, em relação à condição de empregado – e de segurado, por consequência –, encontra-se sub judice, tem ele direito à prestação previdenciária.

Durante o período de fruição do auxílio-doença – previdenciário ou acidentário –, assim como na aposentadoria por invalidez, com a indevida cessação do plano de saúde empresarial, vem sendo acolhida a tese de que há dano, cabendo a reparação civil-trabalhista:

(...) A jurisprudência desta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que, mesmo nos casos de suspensão do contrato de trabalho em razão de afastamento previdenciário, no presente caso, o auxílio-doença, permanecem algumas obrigações do empregador, entre elas, a manutenção do plano de saúde, isso porque tal direito advém da manutenção do contrato de trabalho e, não da prestação efetiva de serviços. (Súmula nº 440 do TST). Incidência da Súmula nº 333 desta Corte c/c o art. 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. No que diz respeito aos danos morais, a Corte Regional, soberana no reexame do conjunto fático probatório dos autos, foi categórica ao consignar que o fato de a reclamada cancelar o plano de saúde do reclamante constituiu efetiva conduta ilícita que lhe causou inegável abalo de ordem moral, na medida em que foi privado de assistência à saúde no momento em que mais precisava, pois estava afastado por motivo de doença realizando tratamento médico. Dessa forma, pelo quadro fático descrito, depreende-se que a manutenção do quantum indenizatório, pautou-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, obedecendo aos critérios de justiça e equidade, não se justificando a excepcional intervenção deste Tribunal Superior. Logo, inviável falar em violação dos artigos 5º, V, da Constituição Federal (...) (TST, RR 1066-69.2011.5.15.0007, 2ª Turma, Rel. Min. Valdir Florindo, DEJT 20.09.2013).

Diga-se, ainda, que é nula a dação de aviso prévio com vistas ao despedimento do empregado, durante a fruição do auxílio-doença, em face de estar o contrato de trabalho suspenso.⁴³

Dispõe o art. 118 da Lei n. 8.213/91: “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Conforme o entendimento pacificado no âmbito do TST (Súmula n. 371), “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.”

Isto significa que a fruição de benefício por incapacidade no curso do aviso prévio suspende o prazo de sua execução, somente podendo ser concretizada a dispensa ou demissão voluntária, ou até mesmo a cessação do contrato a prazo certo, após a alta médica. Tal entendimento se aplica à concessão de auxílio-doença previdenciário. Já quanto ao auxílio-doença acidentário, o entendimento não é pacífico, conforme se observa adiante.

O empregado que faça jus ao auxílio-doença acidentário tem direito à garantia de emprego pelo prazo de doze meses a contar da cessação do benefício. É de se salientar, portanto, que somente a incapacidade superior a 15 dias que tenha nexo de causalidade com o labor (acidente do trabalho típico, doença ocupacional ou situações equiparadas). O empregado em tais condições não poderá sofrer dispensa sem justa causa, sob pena de nulidade do ato. Poderá sofrer dispensa por justa causa (art. 482 da CLT) e, evidentemente, pode desligar-se do emprego voluntariamente, caso assim seja de seu interesse. A homologação da rescisão contratual de empregado estável somente pode ser feita perante o sindicato de classe ou a Delegacia Regional do Trabalho, ou perante o Promotor de Justiça nas cidades onde não haja tais entidades, na forma do art. 477 da CLT.

A Súmula 378 do TST reconhece a constitucionalidade do art. 118 da Lei n. 8.213/91 (que também já foi reconhecida pelo STF na ADI 639-DF, julgada em 1.6.2005) e indica os requisitos para a obtenção da estabilidade acidentária, garantindo, ainda, a proteção da norma quanto aos empregados contratados por prazo determinado:

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Apesar de a súmula indicar a necessidade de percepção do benefício acidentário, sabe-se que muitas vezes o trabalhador acaba recebendo auxílio-doença previdenciário de forma indevida, por não ter o INSS considerado a existência de nexo de causalidade. Daí decorre que muitos empregadores omitem a emissão de CAT justamente com o intuito de evitar o reconhecimento da estabilidade acidentária. Então, deve a jurisprudência, atenta à realidade social, coibir tal prática, acolhendo o pleito do trabalhador toda vez que ficar caracterizada a incapacidade laboral, mesmo que não tenha ocorrido a concessão do auxílio-doença acidentário, nas hipóteses em que ficar configurado que este era devido, embora não tenha sido concedido, como se vê na decisão a seguir transcrita:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR DE COMUNICAÇÃO AO INSS. Evidenciado que a empresa usou de subterfúgios para que o empregado não usufruísse do auxílio-doença acidentário, mostra-se correto o entendimento do Regional de que não se pode condicionar o direito à estabilidade à percepção do auxílio-acidentário se o implemento dessa condição foi obstado pelo próprio empregador. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR 122200-36.2003.5.15.0042, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, publ. 23.9.2011).

A dispensa sem justa causa é medida compatível, tão somente, com o contrato de trabalho por prazo indeterminado, razão pela qual a doutrina, em regra, não considera cabível a aquisição de estabilidade durante o contrato por prazo determinado (v.g., o de experiência). Entretanto, o TST pacificou entendimento no sentido de que mesmo nos contratos a termo (inclusive quando do rompimento contratual pelo atingimento do limite fixado) é devida a estabilidade ao empregado que tenha sofrido acidente do trabalho ou tenha sido acometido de doença ocupacional – Súmula n. 378, inciso III –, convertendo-se o período estabilitário em pagamento dos salários devidos no lapso entre o rompimento contratual e o decurso de 12 meses da cessação do auxílio-doença acidentário.

Note-se, todavia, que o entendimento está em dissonância com outros julgados do mesmo Tribunal Superior:

RECURSO DE REVISTA. (...) CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. GARANTIA DE EMPREGO ACIDENTÁRIA. I. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor e reformou a sentença, para “acrescer à condenação a indenização substitutiva por acidente de trabalho”. Consta do acórdão recorrido que o Autor sofreu acidente de trabalho e permaneceu afastado do trabalho por mais de 15 dias, recebendo benefício previdenciário. Também se retira do julgado que as partes celebraram contrato a prazo determinado. A Corte Regional entendeu que, “ainda que contratado por prazo determinado, na modalidade experiência, é devida ao empregado a manutenção no emprego após um ano de cessação da percepção do auxílio-doença acidentário”. II. Esta Corte Superior consagrou jurisprudência no sentido de que a garantia de emprego de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/91 é incompatível com o contrato de trabalho celebrado a prazo determinado. III. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento, para afastar o reconhecimento da estabilidade provisória acidentária e, por conseguinte, excluir a condenação ao pagamento de indenização substitutiva. (TST, RR 1406800-06.2005.5.09.0003, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4a Turma, publ. 2.12.2011).

A jurisprudência ainda não admite a interpretação extensiva do art. 118 da Lei n. 8.213/91 de modo a conceder a estabilidade acidentária às empregadas domésticas, considerando que estas não fazem jus ao auxílio-doença acidentário, mas tão somente ao benefício de natureza previdenciária, comum. Permanece no Brasil o tratamento dessa categoria como uma espécie de subemprego, com proteção social muito menor que os empregados urbanos e rurais.

RECURSO DE REVISTA. (...) EMPREGADO DOMÉSTICO. ACIDENTE DE TRABALHO.

GARANTIA NO EMPREGO. Ao empregado doméstico que sofre acidente de trabalho é garantido o afastamento por auxílio-doença, com o fim de que no período de restabelecimento a previdência social arque com o benefício correlato até a alta previdenciária. Não existe a figura do auxílio-acidente do trabalho a garantir a estabilidade dessa categoria profissional, por inexistir previsão legal específica, afastando-se, portanto, a garantia no emprego àqueles que sofrem acidente de trabalho. Não se pode conferir interpretação ampliativa do art. 118 da Lei nº 8.213/91, face à peculiaridade da atividade doméstica, sendo, por isso, indevida a indenização substitutiva correspondente ao período da garantia de emprego. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, RR 2224300-47.2004.5.09.0016, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, publ. 16.4.2010).

Com a promulgação da EC n. 72, de 2 de abril de 2013, espera-se que haja uma mudança no entendimento acerca da matéria, pois, apesar de não regulamentada por lei ainda, vemos como autoaplicável a regra do art. 118 da LBPS, pois não há qualquer necessidade de alteração do texto, bastando que se reconheça que os empregados domésticos, tanto quanto os demais empregados, são vítimas de acidentes de trabalho e, com isso, detentores de estabilidade quando regressam do auxílio-doença originado pelo infortúnio.

Questão controvertida nos Tribunais Trabalhistas é o direito à estabilidade quando o acidente do trabalho tenha ocorrido no curso do aviso prévio, já que uma parcela da doutrina entende que a comunicação da intenção de uma das partes em fazer cessar o contrato de trabalho, com a antecedência exigida em lei, transformaria o contrato por prazo indeterminado em contrato a prazo certo. Nosso entendimento é no sentido oposto, qual seja, o contrato por prazo indeterminado não se desvirtua pela dação do aviso prévio – nem pelo pagamento na forma indenizada – já que não há qualquer previsão legal nesse sentido. Ao contrário, o aviso prévio, mesmo quando não trabalhado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins legais – art. 487 da CLT – não cabendo ao intérprete restringir o alcance da norma onde não há exceções. A jurisprudência também vem corroborando esta tese:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 371 E 378, II, DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. O artigo 18 da Lei n.º 8.213/91 assegura a manutenção do contrato de trabalho quando o empregado se encontra no gozo do auxílio-doença acidentário, estendendo tal garantia ao prazo de doze meses após a cessação do benefício. Note-se, a propósito, que a estabilidade, desde que comprovado o nexo de causalidade da moléstia com o exercício da atividade desempenhada pelo obreiro, é reconhecida mesmo após a despedida. Não é outra, pois, a diretriz consagrada na parte final do item II da Súmula n.º 378 deste Tribunal Superior. No caso concreto, o direito à estabilidade provisória acidentária, admitido pelas instâncias ordinárias, revela-se mais manifesto, na medida em que reconhecido pelo Órgão competente – INSS – o direito ao gozo do benefício auxílio-doença ainda no curso do contrato de trabalho. Com efeito, a concessão do benefício se deu em menos de 30 dias após a dispensa, período, portanto, em que vigorava o aviso prévio, indenizado ou não, que projeta a vigência do pacto laboral ao término do benefício previdenciário, nos termos da Súmula n.º 371 desta Corte uniformizadora. Exaurido, todavia, o período estabilitário, somente é devida a indenização substitutiva, na forma da Súmula n.º 396, I, desta Corte. Recurso de Embargos conhecido e parcialmente provido.

(TST, SDI-1, E-ED-RR – 94700-65.2006.5.01.0046, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, publ. 21.5.2010).

De todo modo, a partir do entendimento pacificado pela nova redação da Súmula n. 378, item III, do TST, não há mais que se limitar a estabilidade acidentária nem mesmo em se tratando de contrato a termo, com o que é de se concluir que a comunicação do aviso prévio para a dispensa não interfere mais na proteção conferida pelo art. 118 da LBPS, sendo devida a estabilidade mesmo quando ocorra acidente do trabalho ou diagnóstico de doença ocupacional no curso do período a ser cumprido.

No caso de despedida injusta do empregado nessa situação, cumpre ao advogado do segurado postular a declaração de nulidade da dispensa, com a reintegração ao emprego, ou o pagamento dos salários do período estabilitário. Não se trata de indenização, pois o período deve ser reconhecido como sendo tempo de contribuição, visto que é nula a dispensa e o trabalhador tem o emprego garantido pelos doze meses seguintes à cessação do benefício. Veja-se, a propósito, a Súmula 396 do TST:

Estabilidade Provisória – Pedido de Reintegração – Concessão do Salário Relativo ao Período de Estabilidade já Exaurido – Inexistência de Julgamento “Extra Petita”.

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 – Inserida em 01.10.1997)

II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.

–Cessação do benefício

O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Há que se observar, ainda, na hipótese de concessão judicial que a cessação pelo INSS deve observar os parâmetros fixados na sentença. Entende a TNU, no entanto, que a concessão judicial de benefício previdenciário não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda (PU 5000525-23.2012.4.04.7114, DOU de 07.06.2013). Discordamos dessa orientação, pois, judicializada a concessão do auxílio-doença, somente após o trânsito em julgado da decisão, ficará o INSS autorizado a fazer a revisão administrativa e dentro dos parâmetros fixados na ação judicial.

Não estando a hipótese de ausência do segurado à perícia médica designada incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, a fim de evitar atuação arbitrária da Administração (STJ, 5a Turma, REsp n. 1.034.611-DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julg. 3.4.2008).

Há que se observar, ainda, na hipótese de concessão judicial de beneficio, a cessação do mesmo, pelo INSS, deve observar os parâmetros fixados na sentença, ficando condicionada à realização de uma nova perícia. Neste sentido, também: “Não há óbice que o magistrado na sentença, baseado em laudo pericial judicial, fixe o prazo de duração do auxílio-doença” (TRU da 4ª Região. IUJEF 0001828-78.2010.404.7260. D.E. 28.02.2012).

A cessação, em regra, passou a ser considerada a partir do chamado sistema “data certa”, visto a seguir.

–Sistema “Data Certa”

Desde 9.8.2005, o INSS iniciou o programa Cobertura Previdenciária Estimada (Copes) que permite que o benefício seja concedido com prazo determinado por evidências médicas. O novo sistema pretende fazer uma avaliação mais conclusiva evitando que o segurado se submeta a sucessivos exames periciais, eliminando gastos com perícias desnecessárias.

Pelo sistema de concessão do auxílio-doença até então em funcionamento, depois que o benefício era concedido, o beneficiário precisava fazer revisões na perícia-médica do INSS em média a cada 60 dias. A regra era utilizada para qualquer tipo de doença, das mais simples às mais complexas. Com o novo modelo, o perito-médico estabelece o período do benefício, com base na história natural da doença, considerando o tempo necessário para a reaquisição da capacidade para o trabalho. O novo sistema reduziu o tempo de espera na marcação de perícias junto ao INSS.

Todavia, o sistema causou sérios problemas aos segurados vítimas de acidentes do trabalho ou de outra natureza ou causa e que, após o tratamento, venham a ficar com sequelas redutoras da capacidade laborativa: é que, no modelo “antigo”, tal situação era constatada na perícia “final” – que concedia a “alta médica” – identificando o problema e, a partir daí, concedendo-se ex officio o benefício de auxílio-acidente (art. 86 da LBPS). Com o sistema atual, o segurado não tem meios de postular o auxílio-acidente, nem pelo agendamento feito por telefone, nem pelos formulários disponíveis na página da internet, nem diretamente nas agências do INSS. E mais, sem o devido conhecimento de seus direitos (já que tal informação não é prestada adequadamente), o segurado muitas vezes até deixa de obter o benefício em questão, pois sequer sabe que tem direito a ele e com isso não o postula na via judicial.

Concedido o auxílio-doença por causas associadas à gravidez (por exemplo, em caso de gravidez de risco, em que o médico estabelece a obrigatoriedade de repouso), segundo as normas procedimentais do INSS, a perícia médica poderá, se for o caso, fixar a alta programada de vinte e oito dias a um dia antes da data provável do parto, sendo que em caso de parto antecipado, será necessária a realização de revisão médica para a fixação da cessação do auxílio-doença na véspera da data do parto mediante apresentação da certidão de nascimento da criança.

Já no caso de a gravidez não ser a geradora da incapacidade:

a) o benefício deverá ser suspenso enquanto perdurar o salário-maternidade, devendo ser restabelecido a contar do primeiro dia seguinte ao término do período de cento e vinte dias, caso a data de cessação do benefício (DCB) por incapacidade tenha sido fixada em data posterior a este período, sem necessidade de nova habilitação;

b) se fixada a DCB por incapacidade durante a vigência do salário-maternidade e ficar constatado, mediante avaliação da perícia do INSS, a pedido da segurada, que esta permanece incapacitada pela mesma doença que originou o auxílio-doença cessado, este será restabelecido, fixando-se novo limite; ou

c) se na avaliação da perícia ficar constatada a incapacidade da segurada para o trabalho em razão de moléstia diversa do benefício de auxílio-doença cessado, deverá ser concedido novo benefício.

Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, a Previdência instituiu o Pedido de Prorrogação. O objetivo é evitar o fim do auxílio-doença antes da recuperação efetiva do segurado, submetendo-o a nova avaliação para analisar se é necessária a continuidade da licença e do pagamento. O Pedido de Prorrogação poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho.

A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela internet ou por meio de ligação telefônica. Se o médico mantiver a decisão anterior, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Este recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade.

Se a nova perícia confirmar a capacidade para voltar ao trabalho, o beneficiário ainda pode dar entrada em recurso, num prazo de 30 dias, a contar da data da ciência, na própria agência que concedeu o benefício. Nesses casos não são aceitos recursos pela internet ou por chamadas ao telefone 135. Esse recurso é avaliado pelo setor de perícia médica e será encaminhado para a Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dará a decisão final sobre o assunto.

Recapitulando, temos o pedido de concessão do auxílio-doença, o pedido de prorrogação, o pedido de reconsideração e ainda o recurso para a Junta de Recursos, todos na via administrativa.

A eficácia dessa nova sistemática é duvidosa, pois em muitos casos tem gerado o cancelamento de benefícios quando o segurado encontra-se incapacitado, provocando um aumento considerável no número de demandas judiciais.

Essa situação foi amenizada por força da decisão proferida na Ação Civil Pública – ACP nº. 2005.33.00.020219-8 (14a. Vara da Justiça Federal de Salvador/BA), o que levou o INSS a editar a Resolução INSS/PRES nº. 97, de 19.7.2010 – DOU de 20.7.2010, no seguinte teor: “Art. 1º Estabelecer que no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente do trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.”

No que tange à validade da adoção da alta programada pelo INSS e também do prazo da duração do benefício deferido judicialmente, seguem os precedentes da TRU da 4a Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. “ALTA PROGRAMADA”. BENEFÍCIO COM PRAZO FIXADO PELO INSS PARA FINDAR. LEGALIDADE DA CONDUTA ADMINISTRATIVA.

1. O instituto da “alta programada”, instituído pelo Decreto nº 5.844/06, não padece de ilegalidade. O segurado, caso entenda que sua incapacidade laboral persiste, pode formular na esfera administrativa, previamente à cessação de seu benefício, em prazo que lhe é disponibilizado para tanto, pedido de prorrogação ou de reconsideração.

2. Trata-se de proceder administrativo que visa à racionalização do trabalho do INSS, uma vez que somente aqueles segurados que acreditam necessitar da prorrogação do benefício terão de se submeter à nova avaliação médica.

3. Pedido de uniformização conhecido e provido.

(TRU da 4a Região. IUJEF 0004227-44.2009.404.7154. Relator p/Acórdão Juiz Federal André Luís Medeiros Jung. D.E. 13.10.2011)

AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL FIXADO NA SENTENÇA COM BASE EM LAUDO PERICIAL. VALIDADE.

1. Não há óbice que o magistrado baseado em laudo pericial fixe o prazo de duração do auxílio-doença.

2. Pedido de Uniformização conhecido e negado o provimento.

(TRU da 4ª Região. IUJEF 0000113-19.2010.404.7254/SC. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, julg. 6.12.2011)

Importante referir a dispensa do pedido de prorrogação para ingresso da ação judicial para restabelecimento do auxílio-doença. Questão uniformizada pela TNU nos termos que seguem:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. NEGATIVA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. INCIDENTE PROVIDO. 1. Em se tratando de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, suspenso pelo regime de alta programada, dispensável se faz o prévio pedido de prorrogação, por configurar o ato de cancelamento manifesta negativa da Administração quanto ao direito postulado. Precedente desta Turma Nacional (PEDILEF 200972640023779). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência provido, com determinação de devolução dos recursos com mesmo objeto às Turmas de origem a fim de que, nos termos do art. 15, §§ 1º e 3º, do RI/ TNU, mantenham ou promovam a adequação da decisão recorrida.

(TNU. PEDILEF n. 200770500165515. Relatora Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes. DOU 04.10.2011)

37.8  AUXÍLIO-ACIDENTE

O auxílio-acidente é um benefício previdenciário pago mensalmente ao segurado acidentado como forma de indenização, sem caráter substitutivo do salário, pois é recebido cumulativamente com o mesmo, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza – e não somente de acidentes de trabalho –, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia – Lei n. 8.213/91, art. 86, caput.

Não há por que confundi-lo com o auxílio-doença: este somente é devido enquanto o segurado se encontra incapaz, temporariamente, para o trabalho; o auxílio-acidente, por seu turno, é devido após a consolidação das lesões ou perturbações funcionais de que foi vítima o acidentado, ou seja, após a “alta médica”, não sendo percebido juntamente com o auxílio-doença, mas somente após a cessação deste último – Lei 8.213/91, art. 86, § 2º.

O benefício em questão passou a ser devido em relação a acidentes de quaisquer natureza (e não só acidentes do trabalho) a partir da redação conferida pela Lei n. 9.032/95, não se aplicando a acidentes não ligados ao trabalho ocorridos até 29.4.1995. Em compensação, a redação original do art. 86 da Lei n. 8.213/91 previa o cabimento de tal benefício a acidentes sofridos por presidiários que exercessem atividade remunerada, o que deixou de ser previsto com a redação dada pela Lei n. 9.032/95.

Os médicos-residentes, apesar de serem contribuintes individuais, tinham direito à proteção acidentária por força da Lei n. 6.932/81, sendo que o Regulamento da Previdência Social previu a concessão do auxílio-acidente a estes até a alteração da redação do art. 104 do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 4.032/2001, em 26.11.2001.

Contribuintes individuais e segurados facultativos não fazem jus a esse benefício, segundo a interpretação dominante, por não estarem enquadrados na proteção acidentária (art. 19 da Lei n. 8.213/1991).

Têm direito ao recebimento do auxílio-acidente o empregado (urbano e rural), o trabalhador avulso e o segurado especial, conforme se observa dos arts. 18, § 1º e 39, I, da Lei n. 8.213/1991 e do art. 104 do Decreto n. 3.048/1999.

A Constituição Federal não estabelece distinção entre os segurados da Previdência Social no tocante ao auxílio-acidente. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao tratamento isonômico entre os segurados do RGPS. Por outro lado, a ausência de previsão na Lei n. 8.213/1991 não impede a concessão do auxílio-acidente ao contribuinte individual, pois a contribuição que financia esse benefício não é da responsabilidade dos segurados. Nesse sentido: Recurso Cível 5000361-91.2012.404.7200/SC, 1ª Turma Recursal de Santa Catarina, Rel. p/ acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari, Sessão de 13.11.2012.

Quanto aos segurados empregados domésticos, foi a Emenda Constitucional n. 72, de 2012, que acabou com a indevida discriminação a essa categoria de trabalhadores.

Em relação aos segurados especiais, o TRF da 4ª Região uniformizou o entendimento de que fazem jus à concessão de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições (EINF 0009884-60.2012.404.9999/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DE de 25.07.2013). Essa decisão que está em consonância com a nova redação do art. 39, I, da Lei n. 8.213/91, a qual foi conferida pela Lei n. 12.873/2013.

A Previdência Social passou a conceder o auxílio-acidente no período de graça somente a partir da nova redação do art. 104, § 7º, conferida pelo Decreto n. 6.722, de 2008. A restrição até então adotada na via administrativa não encontrava amparo legal.

É devido o benefício a partir da data em que a perícia médica do INSS concluir, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho ou não, haver no segurado sequela definitiva enquadrada nas situações do Anexo III do Regulamento da Previdência Social, ensejando redução da capacidade funcional, considerando-se, para este fim, a atividade realizada na época do acidente (§ 8º do art. 104, inserido pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003).

Segundo precedentes jurisprudenciais, o benefício de auxílio-acidente é devido se e quando comprovado pelo conjunto probatório que o segurado é portador de sequela decorrente de acidente de qualquer natureza determinadora de redução da capacidade para o trabalho habitual, não exigindo, a legislação em vigor, grau, índice ou percentual mínimo de incapacidade. Nesse sentido: TRF4, Embargos Infringentes 5003477-27.2011.404.7108, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 07.06.2013.

De um acidente ocorrido com o segurado podem resultar danos irreparáveis, insuscetíveis de cura, para a integridade física do segurado. Tais danos, por sua vez, podem assumir diversos graus de gravidade; para a Previdência Social, o dano que enseja direito ao auxílio-acidente é o que acarreta perda ou redução na capacidade de trabalho (redução esta qualitativa ou quantitativa), sem caracterizar a invalidez permanente para todo e qualquer trabalho. Exemplificando, um motorista de ônibus, vítima de acidente de trânsito, do qual resultem sequelas em seus membros inferiores, que o impossibilitem de continuar dirigindo, estará incapaz definitivamente para a função que exercia, mas não estará totalmente incapaz para toda e qualquer atividade (podendo desenvolver atividades manuais, que não exijam o uso dos membros inferiores). Na hipótese, o segurado terá direito a receber o auxílio-acidente.

Não rendem ensejo ao auxílio-acidente os casos em que o acidentado apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa, e, em caso de mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho – Regulamento, art. 104, § 4º.

O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o segurado que tenha adquirido lesão caracterizada como causadora de incapacidade parcial e permanente tem direito a receber auxílio-acidente, mesmo que essa lesão tenha caráter reversível. O entendimento dos ministros é de que, “estando devidamente comprovado o nexo de causalidade entre a redução parcial da capacidade para o trabalho da pessoa e o exercício de suas funções laborais habituais, não é cabível afastar a concessão do auxílio-acidente somente pela possibilidade de desaparecimento dos sintomas da patologia que acomete o segurado, em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico” (AgRg no REsp 798913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 1.2.2010).

De acordo com o § 5º do art. 104 do Decreto n. 3.048/99, a perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente quando, além do reconhecimento do nexo entre o trabalho e o agravo, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia.

Todavia, a jurisprudência do STJ definiu a questão em sede de análise de recursos repetitivos:

AUXÍLIO-ACIDENTE. DISACUSIA. REQUISITOS. (...) TABELA FOWLER. INAPLICABILIDADE. (...) 1. A Terceira Seção (...) consolidou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que “restando evidenciado nos autos a deficiência auditiva, o nexo causal com a atividade exercida, bem como a redução da capacidade laboral, o simples fato da perda auditiva se enquadrar em percentual inferior às mínimas previstas na tabela fowler não retira do obreiro o direito à concessão de beneficio previdenciário de origem acidentária” (REsp nº 1095523/RS, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 5.11.2009). (...) (STJ, AgRg no Ag 1.171.485/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1.7.2011)

De acordo com o § 10 do art. 201 da Constituição (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20/98), haverá lei disciplinando a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo RGPS e pelo setor privado. O auxílio-acidente poderá passar a ser pago pelas seguradoras ou mútuas, entidades sem fins lucrativos que podem ser organizadas por centrais sindicais, cooperativas ou qualquer outro grupo. O novo benefício será custeado pelas empresas, que terão de contratar um plano com cobertura mínima para o empregado. Ele poderá ser pago em uma única parcela, como renda mensal vitalícia ou por prazo determinado. A Previdência Social continuará responsável pelo pagamento dos demais benefícios acidentários, como auxílio-doença, pensão por morte e aposentadoria por invalidez.

Até que essa lei seja editada, continuam válidas as regras atuais que estão previstas no art. 86 da Lei n. 8.213/91 e no art. 104 do Decreto n. 3.048/99.

–Período de carência

A concessão do auxílio-acidente independe do número de contribuições pagas, mas é preciso ter a qualidade de segurado. Vale dizer, dependentes de pessoa que nunca tenha contribuído para o RGPS, ou tenha perdido a qualidade de segurado, não fazem jus a este benefício.

–Data de início do benefício

O benefício tem início a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, ou, na data da entrada do requerimento (DER), quando não precedido de auxílio-doença. A partir de 10.11.97, em face da Medida Provisória n. 1.596-14, convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, é vedada a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria concedida pelo RGPS.

Não há como se admitir outra data para o início do benefício de auxílio-acidente, visto que se trata de situação decorrente do auxílio-doença que o antecedeu, tendo o segurado ficado com sequelas que o INSS tinha obrigação de identificar quando da alta médica, providenciando a concessão do benefício “ex officio”. Assim se posiciona a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. PRECEDENTES.

1. É assente na recente jurisprudência desta Corte o entendimento de que o termo inicial do benefício acidentário deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença.

2. Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos.

3. Agravo interno ao qual se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1209952/PR, Rel. Des. convocado Celso Limongi, 6a Turma, DJe 21.3.2011).

Salienta-se que o agendamento via internet ou pelo telefone 135 sequer preveem o requerimento de auxílio-acidente, sendo portanto inadmissível a exigência de prévio ingresso na via administrativa neste caso – Súmula n. 89 do STJ, presumindo-se daí que a perícia do INSS indeferiu o auxílio-acidente quando da cessação do auxílio-doença.

Quando a matéria é levada a juízo, incumbe ao perito judicial identificar a existência ou não de sequela geradora do direito, não podendo se esquivar de elaborar laudo conclusivo – favorável ou contrário – à matéria, sob pena de nulidade do feito por cerceamento do direito de defesa dos interesses do segurado. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO PRETENDENDO O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO. LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. RETORNO À VARA DE ORIGEM PARA DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS (TJPR, AC 830291-6, 6ª Câmara Cível, Rel. Luiz Osório Moraes Panza, julg. 19.06.2012).

–Renda mensal inicial

O auxílio-acidente mensal passou a corresponder a 50% do salário de benefício a partir da Lei n. 9.032/95 e será devido até a véspera de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

Na redação original do art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91, o auxílio-acidente, mensal e vitalício, correspondia, dependendo da gravidade das sequelas, a 30%, 40% ou 60% do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício.

Conforme orientação adotada pelo STJ, seria cabível estender a incidência da lei nova mais vantajosa não só aos benefícios em manutenção, mas a todos os segurados, independentemente da lei vigente na data do sinistro. Assim, a Lei n. 9.032/95 que fixou o coeficiente único de 50% para o auxílio-acidente seria aplicável para majorar a renda mensal dos benefícios concedidos anteriormente a sua entrada em vigor (REsp 932597/SP, 5a Turma, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10.3.2008).

Entretanto, o STF acabou decidindo em sentido oposto, no julgamento de repercussão geral a seguir transcrito, fulminando essa possibilidade de revisão:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (RE 613033, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-110, publ. 9.6.2011).

Outra questão que se observa em discussão é o cabimento da exigência de que a renda mensal do auxílio-acidente não seja inferior a um salário mínimo. Todavia, a jurisprudência não vem acolhendo a teoria, considerando que não se trata de benefício substitutivo da remuneração:

ACIDENTÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. RENDA MENSAL INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DE NATUREZA COMPLEMENTAR E NÃO SUBSTITUTIVA DA REMUNERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 201, § 2º, DA CF/88. RECURSO DESPROVIDO.

O auxílio-acidente pode ter renda mensal inferior ao salário mínimo, sem qualquer desrespeito ao art. 201, § 2º, da Constituição Federal de 1988, porque não tem caráter substitutivo de salário de contribuição ou rendimento do trabalho e sim apenas complementar ou suplementar, em razão da incapacidade apenas parcial, e não total, do segurado. (TJSC, Ap. Cível n. 2011.080247-7, Rel. Des. Jaime Ramos, julg. 9.12.2011)

O STF não sinaliza no sentido de admitir a discussão da matéria em sede de Recurso Extraordinário, entendendo se tratar de divergência sobre interpretação de matéria infraconstitucional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 201, § 2º DA CF. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

(ARE 705.141, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16.11.2012).

Dúvidas surgem quanto ao cálculo da renda mensal do auxílio-acidente quando o salário de benefício apurado seja inferior ao salário mínimo. A jurisprudência do STJ entende que, embora não seja cabível a fixação do auxílio-acidente em valor igual ou maior que o salário mínimo, o salário de benefício que lhe serve de base não pode ser inferior ao mínimo legal, acarretando que o valor pago a título de renda mensal inicial do auxílio-acidente seja de, pelo menos, 50% do salário mínimo vigente ao tempo da concessão:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 86, § 1º, DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-ACIDENTE. 50% DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. O art. 201 da Constituição Federal estabelece que a previdência social atenderá à cobertura dos eventos decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da lei. A Lei n.º 8.213/91, em seu art. 86, § 1º, dispõe que o auxílio-acidente corresponderá a 50% do salário de benefício do segurado, que, por sua vez, não será inferior a um salário mínimo, nem superior ao limite máximo do salário de contribuição na data do benefício. Recurso provido.

(REsp 263.595/PB, 5a Turma, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 08.10.2001).

O segurado especial receberá benefício equivalente a 50% do salário mínimo. Caso esteja contribuindo facultativamente, terá o benefício concedido com base no salário de contribuição.

O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. Não é permitida a acumulação de auxílios-acidente. O valor do benefício, em qualquer caso, poderá ser inferior ao salário mínimo, uma vez que não se trata de benefício substitutivo do salário de contribuição.

De acordo com a orientação do STJ, deve ser considerado, para fins de auxílio-acidente, o percentual estabelecido pela lei vigente no momento em que se dá o agravamento das lesões incapacitantes do beneficiário, e não o do momento em que o benefício foi concedido inicialmente. O agravamento da lesão incapacitante tem como consequência a alteração do auxílio-acidente, sendo considerado um novo fato gerador para a concessão do benefício. Dessa forma, o agravamento da lesão gera a concessão de um novo benefício, devendo-se aplicar a lei em vigor na data do fato agravador, por incidência do princípio tempus regit actum (AgRg no REsp 1.304.317-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 11.12.2012).

Quanto à possibilidade de cumulação do auxílio-acidente e de aposentadoria a Primeira Seção do STJ, em contrariedade com os precedentes anteriores da Terceira Seção do STJ, firmou orientação (Recurso Especial julgado pelo Regime de Recurso Repetitivo – art. 543-C do CPC) no sentido de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida pela MP n. 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997. Quanto ao momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual se considera “como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro” (REsp nº 1.296.673/MG. Relator Ministro Herman Benjamin. DJe 03.09.2012).

A possibilidade de cumulação do auxílio-acidente (fator gerador anterior à Lei n. 9.528/1997) com aposentadoria deverá ser apreciada pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral no RE 687.813/RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.10.2012.

–Suspensão e cessação do benefício

O auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria. Essa disposição, contida no art. 31 da Lei n. 8.213/91, foi restabelecida pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, pondo fim a uma interminável polêmica.

A matéria encontrava-se pacificada na jurisprudência, no sentido de que o valor percebido a título de auxílio-acidente não se incorporava ao salário de contribuição, para fins de cálculo do salário de benefício da aposentadoria. Esta nova regra justifica-se porque o auxílio-acidente, agora, se extingue com a concessão da aposentadoria. Poder-se-ia dizer, quanto a este aspecto, que a nova lei institui espécie de não cumulatividade de benefícios antes não conhecida, em prejuízo dos segurados.

O Poder Executivo vetou o § 5º do art. 86, que estabelecia o cômputo do valor do auxílio-acidente no cálculo das pensões por falecimento.

Há de se mencionar, contudo, que o beneficiário do auxílio-acidente que iniciou a percepção do mesmo antes da alteração legislativa tem direito a recebê-lo em caráter vitalício, pois, no momento em que implementou o direito ao benefício, a norma legal assim dispunha.

Além disso, a nova disciplina do benefício em comento retirou-lhe a vitaliciedade, porém manteve sua percepção desde a cessação do auxílio-doença até a concessão de aposentadoria – § 1º do art. 86 da Lei do RGPS. Violando tal previsão legal, o Regulamento estabelece, em seu art. 104, § 7º, a possibilidade de o INSS suspender o benefício quando o segurado estiver desempregado, o que não encontra o menor amparo legal. Não havendo tal restrição na Lei, não cabe à autoridade administrativa “legislar”, limitando o direito do segurado ao benefício.

O auxílio-acidente não cessa pela percepção de salários, muito menos pela condição de desemprego do beneficiário. O texto legal prevê cessação somente em caso de morte ou aposentadoria, não cabendo ao INSS estabelecer outras causas de cessação do benefício, como antes era previsto, de forma ilegal, pelo § 7º do art. 104 do Decreto n. 3.048/99, finalmente modificado em 2008 para suprimir tal regra.

No caso de novo auxílio-doença, ocasionado por outra enfermidade que não a causadora da sequela que deu origem ao auxílio-acidente, o segurado receberá os dois benefícios (auxílio-acidente e auxílio-doença) cumulativamente.

Quando o segurado em gozo de auxílio-acidente fizer jus a um novo auxílio-acidente, em decorrência de outro acidente ou de doença, serão comparadas as rendas mensais dos dois benefícios e mantido o benefício mais vantajoso (art. 314 da IN 45/2010).

–Manutenção do auxílio-acidente cumulado com aposentadoria de outro regime

O art. 129 do Decreto n. 3.048/99 dispõe que “o segurado em gozo de auxílio-acidente terá o seu benefício encerrado na data da emissão da certidão de tempo de contribuição”. Com a devida vênia, a leitura do art. 86 da Lei do RGPS não autoriza tal interpretação.

A Lei n. 9.528, de 10.12.1997, ao vedar a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, estabeleceu como compensação que “O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário de contribuição, para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º” (art. 31 da Lei n. 8.213/91, restabelecido com nova redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997).⁴⁴

Dessa forma, o legislador procurou amenizar os efeitos da nova norma – que afastou o caráter de vitaliciedade ao auxílio-acidente – possibilitando ao segurado recuperar parte do prejuízo com a elevação do valor da aposentadoria a ser concedida pelo RGPS.

Todavia, o INSS tem se excedido na interpretação da Lei n. 9.528/97 e está cancelando o auxílio-acidente dos segurados que obtêm aposentadoria por outro regime previdenciário. Ou seja, o INSS, tomando conhecimento de que o beneficiário de auxílio-acidente passou a gozar de aposentadoria por regime próprio, está cancelando o auxílio-acidente concedido pelo RGPS.

Esse procedimento foge à lógica interpretativa em relação aos efeitos da Lei n. 9.528/97. A referência a qualquer aposentadoria só pode ser entendida às concedidas pelo RGPS e não por outros regimes. Tanto é assim, que essa Lei previu a compensação pela cessação do auxílio-acidente com o incremento do valor da aposentadoria a ser deferida.

A normatização interna do INSS prevê, também de modo ilegal, a cessação do benefício de auxílio-acidente “quando da emissão de certidão de tempo de contribuição”, situação que não guarda nenhuma congruência com a Lei n. 8.213/91, tampouco com o Regulamento. Por tal razão, a jurisprudência vem rechaçando o procedimento:

A MERA EMISSÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NÃO AUTORIZA O CANCELAMENTO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. EVENTUAL CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VIABILIDADE, NO CASO EM TESTILHA. AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO EM CARÁTER VITALÍCIO, OU SEJA, ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA MEDID PROVISÓRIA 1596-14 DE 10 11.97. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO IMPROVIDO.

(TJSP, AI 7513305600, 16ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Valdecir José do Nascimento, publ. 8.5.2008).

37.9  PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte é o benefício pago aos dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer, aposentado ou não, conforme previsão expressa do art. 201, V, da Constituição Federal, regulamentada pelo art. 74 da Lei do RGPS. Trata-se de prestação de pagamento continuado, substituidora da remuneração do segurado falecido.

O Supremo Tribunal Federal decidiu por diversas vezes que a extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento da esposa segurada urbana e rural, exigia lei especifica, tendo em vista as disposições inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e art. 201, V, da Constituição Federal, sendo que a regulamentação reclamada só teria ocorrido com o advento da Lei n. 8.213/91 (RE n. 204.193/ RS, Plenário, Relator Min. Carlos Velloso. DJ 31.10.2002). No entanto, no ano de 2010, a Corte Suprema mudou sua orientação e passou a admitir a concessão desde 5.10.1988, conforme precedente que se segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DA SEGURADA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 8.213/91. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ARTIGO 201, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTOAPLICABILIDADE.

1. O Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da segurada, a comprovação de estado de invalidez (Plenário desta Corte no julgamento do RE n. 385.397-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 6.9.2007). A regra isonômica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social tem aplicabilidade ao Regime Geral (RE n. 352.744-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 18.4.11; RE n. 585.620-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje de 11.5.11; RE n. 573.813-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe de 17.3.11; AI n. 561.788-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 22.3.11; RE 207.282, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 19.03.2010; entre outros).

2. Os óbitos de segurados ocorridos entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei 8.213/91 regem-se, direta e imediatamente, pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte.

3. Agravo regimental não provido.

(RE-AgR 607907. 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 01.08.2011)

Não é devida pensão por morte quando na data do óbito tenha ocorrido a perda da qualidade de segurado, salvo se o falecido havia implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria, ou se por meio de parecer médico-pericial ficar reconhecida a existência de incapacidade permanente do falecido, dentro do período de graça. Tal regra se explica pelo fato de que, se o segurado já adquirira direito à aposentadoria, manter-se-ia nesta qualidade, por força do disposto no art. 15, inciso I, da Lei do RGPS. Assim, a lei transfere ao dependente do segurado este direito adquirido, já que, se assim não fosse, perderia o direito à pensão, tão somente pela inércia do segurado.

Neste sentido a Súmula n. 416 do STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.”

A mesma situação ocorre se o segurado, ao tempo do falecimento, era detentor do direito a benefício previdenciário por incapacidade temporária, ainda que tenha sido indeferido pelo INSS e somente reconhecido em Juízo. É que a sentença, no caso, não cria direito, apenas reconhece que, à época, o segurado perfazia as condições para o deferimento. Assim entende a jurisprudência: “Considerando as conclusões do perito judicial, fica evidente que o cancelamento do auxílio-doença do segurado Otavio Aparecido de Almeida foi equivocado e indevido, razão pela qual tal benefício deve ser restabelecido a contar de 05.07.2002. Tendo em vista que o de cujus deveria, na data do falecimento, estar recebendo o benefício de auxílio-doença, possuía a qualidade de segurado do RGPS, nos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.” (TRF4, APELREEX 2008.70.00.010340-9, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 21.1.2010)

Frequentemente nos deparamos com o seguinte questionamento: “os dependentes podem, para fins de recebimento da pensão, efetuar a regularização das contribuições em mora do segurado contribuinte individual, desde que demonstrado o exercício de atividade laboral no período anterior ao óbito? Comungamos do entendimento adotado pelo TRF da 4a Região, no sentido de que havendo trabalho remunerado e não havendo recolhimento das contribuições, o que há é mora tributária, permanecendo o indivíduo com a qualidade de segurado. Ou seja, os dependentes do segurado podem, para fins de recebimento da pensão, efetuar a regularização de contribuições em mora do segurado contribuinte individual, desde que demonstrado o exercício de atividade laboral no período anterior ao óbito. Neste sentido: TRF da 4a Região. AC n. 2003.70.09.015399-9. DE 13.11.2007; (AC 5000354-43.2010.404.7209. 5ª Turma. Rel. Des. Federal Rogério Favreto. D.E. 9.8.2012)

Registramos, no entanto, a edição de súmula pela TNU em sentido contrário ao que defendemos: “52 – Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços.”

Na via administrativa, houve períodos em que a regularização dos débitos foi permitida pelo INSS para a concessão da pensão por morte. No entanto, a Instrução Normativa INSS n. 20/2007 fixou nova orientação, repetida na IN 45/2010, nos termos que segue:

Art. 328. Caberá a concessão nas solicitações de pensão por morte em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manutenção da qualidade de segurado perante o RGPS, na data do óbito (...)

§ 1º A manutenção da qualidade de segurado de que trata o caput far-se-á mediante, pelo menos, uma contribuição vertida em vida até a data do óbito, desde que entre uma contribuição e outra ou entre a última contribuição recolhida pelo segurado em vida e o óbito deste, não tenha transcorrido o lapso temporal a que se refere o art. 10, observadas as demais condições exigidas para o benefício.

§ 2º Não será considerada a inscrição realizada após a morte do segurado pelos dependentes, bem como não serão consideradas as contribuições vertidas após a extemporânea inscrição para efeito de manutenção da qualidade de segurado.

§ 3º O recolhimento das contribuições obedecerá as regras de indenização constantes no art. 61.

A pensão poderá ser concedida em caráter provisório em caso de morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente depois de seis meses de ausência – art. 78 da Lei n. 8.213/91. Em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, deverá ser paga a contar da data da ocorrência, mediante prova hábil.

O artigo 7º do Código Civil determina que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.

São aceitos como prova do desaparecimento: boletim de ocorrência policial, documento confirmando a presença do segurado no local do desastre, noticiário dos meios de comunicação e outros. Nesses casos, quem recebe a pensão por morte terá de apresentar, de seis em seis meses, documento sobre o andamento do processo de desaparecimento até que seja emitida a certidão de óbito.

A Quinta Turma do STJ, em caso relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura (Resp 414.600), rejeitou o recurso no qual o INSS sustentou que o pagamento do beneficio em situação de morte presumida é devido a partir da decisão judicial que reconheceu a morte do segurado. No caso em questão, o ex-segurado desapareceu no mar em junho de 1990 e sua morte foi reconhecida por meio de sentença judicial transitada em julgado em setembro de 1998.

Ainda segundo o STJ, a declaração de ausência para fins previdenciários pode ser feita pelo Juiz Federal que julgar o pedido de pensão por morte: “Conflito negativo de competência. Justiça Federal e Estadual. Ação declaratória de ausência. Inexistência de bens para arrecadar. Fins previdenciários. Competência do Juízo Federal. Outros eventuais direitos a serem postulados perante juízo próprio” (CC n. 200701371203. 2a Seção. Relatora Min. Nancy Andrighi. DJ 20.9.2007).

A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente – art. 76 da Lei n. 8.213/91.

Se algum beneficiário não tomar a iniciativa de buscar o benefício, caso não tenha sido inscrito como dependente, pelo segurado enquanto vivo, nem por esse motivo terão os demais beneficiários de esperar para receber o valor da pensão, que será repartido entre os beneficiários habilitados. Qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependentes só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

Concordamos com Russomano no aspecto que “se, posteriormente, sobrevier a habilitação de outro dependente e se sua qualificação excluir o dependente que vinha sendo beneficiado pela pensão, essa exclusão somente surtirá efeitos a partir da data em que a habilitação do beneficiário superveniente estiver realizada”. É que, de fato, também de acordo com o entendimento do mesmo mestre, “a concessão do benefício é feita a título provisório ou precário, de modo a não prejudicar direitos futuros de outros dependentes, que lhes serão reconhecidos a contar do dia em que estiver ultimada a sua habilitação”.⁴⁵

Não existe, pois, direito adquirido do beneficiário a que seja mantido seu quinhão; havendo mais dependentes, posteriormente habilitados, a divisão do valor da pensão se impõe, com prejuízo da fração cabível aos que já a vinham percebendo. Não há, todavia, que falar em devolução de valores pelos dependentes iniciais, quando da habilitação posterior com efeitos retroativos:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO REGULARMENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é cabível a restituição dos valores recebidos a título de pensão, se foram percebidos em decorrência de processo administrativo regular de concessão de benefício, no qual inexistia habilitação de outro dependente; 2. A habilitação posterior de uma segunda beneficiária não autoriza que se exija da primeira parte daquilo que recebeu enquanto gozava sozinha do benefício; 3. Apelação e remessa oficial improvidas (TRF da 5ª Região, AMS 0001153-23.2006.4.05.8200, Rel. Des. Federal Paulo Gadelha, 2ª Turma, DJE 09.10.2009).

Não é incomum a situação em que na data do falecimento do segurado a cônjuge ou companheira deste estava grávida, donde surge a discussão sobre o cabimento da pensão no caso. Decisões judiciais vêm reconhecendo o direito ao recebimento da pensão por nascituro quando do óbito do segurado:

PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL AO DEFICIENTE FÍSICO (LEI Nº 8.742/93). CARÁTER ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. DIREITO DERIVADO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NÃO CONCEDIDA AO SEGURADO EM VIDA. NASCITURO. TERMO INICIAL. NASCIMENTO. 1. O benefício de prestação continuada destinado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, previsto na Lei nº 8.742/93, não gera direito à pensão por morte, face ao seu caráter assistencial. Nada obstante, se constatado que deveria ter sido concedida uma aposentadoria ao segurado, quando em vida, não se pode obstar a obtenção de uma pensão por morte pela filha que estava sendo gerada quando do seu falecimento. 2. A pensão por morte de rurícola exige a comprovação do exercício da atividade rural pelo de cujus. 3. Hipótese em que existe nos autos documento do INSS em que está consignado o referido labor no período de 01.01.85 a 01.06.97, em sintonia com a prova testemunhal produzida. 4. O termo inicial do benefício, todavia, não deverá coincidir com o óbito do segurado, havendo de corresponder à data do nascimento da autora, ocorrido posteriormente. 5. Apelação parcialmente provida (TRF da 5ª Região, AC 0002660-81.2004.4.05.8202, Rel. Des. Federal Marco Bruno Miranda Clementino (Substituto), 2ª Turma, publ. 06.04.2009).

O direito à pensão por morte pressupõe a comprovação da qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, não se justificando a aplicação, ao caso, por analogia, dos precedentes do STJ que afirmam a desnecessidade de concomitância no preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por idade.

No mesmo sentido, a TNU dos JEFs reformou acórdão que deferiu o pedido de pensão por morte aos dependentes de indivíduo que perdera a qualidade de segurado, ao argumento de que o mesmo seria elegível, se vivo estivesse, ao benefício de aposentadoria por idade. Entendeu a TNU que a ausência de implementação do requisito etário para a concessão da mencionada aposentadoria, não torna os dependentes elegíveis à pensão (PU n. 2002.61.84.000948-1/SP, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, unânime, DJU de 3.11.2006).

No entanto, não se exige a simultaneidade no preenchimento dos requisitos para percepção de aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato de o obreiro, ao atingir a idade mínima para concessão do benefício, já ter perdido a condição de segurado. Demais disso, é assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujus que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento. Precedentes do STJ (PU n. 2005.63.06.008387-9/SP, Relator Juiz Federal Renato César Pessanha de Souza, Turma Nacional de Uniformização, Unânime, DJU 26.2.2007).

A dependência econômica dos pais em relação aos filhos deve ser comprovada, embora não se exija que seja exclusiva, nos termos da Súmula n. 229 do ex-Tribunal Federal de Recursos. E, ainda, segundo decidiu o STJ, “A legislação previdenciária não estabelece qualquer tipo de limitação ou restrição aos mecanismos de prova que podem ser manejados para a verificação da dependência econômica da mãe em relação ao filho falecido, podendo esta ser comprovada por provas testemunhais, ainda que inexista início de prova material” (REsp 720.145, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 16.5.2005).

A presunção de dependência econômica entre cônjuges e companheiros (§ 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/91) deve ser interpretada como absoluta, embora tenha quem defenda a possibilidade do INSS poder desconstituir essa presunção.

Segundo julgado da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, ainda que se admitisse a prova exclusivamente testemunhal para a demonstração da união estável, esta prova deve ser coerente e precisa, capaz de servir de elemento de convicção para o juiz (20038320007772-8/PE, Sessão de 24.5.2006).

A respeito ainda da prova da união estável, a TNU editou a Súmula n. 63: “A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material”.

Comprovado que o segurado estava doente e somente por tal razão deixou de contribuir para a previdência, tendo falecido em razão da mesma doença, seus dependentes têm direito à pensão por morte.

Nos termos da Súmula n. 4 da Turma Nacional de Uniformização do JEFs, não há direito adquirido, na condição de dependente, de pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei n. 9.032/95.

Comprovada a convivência more uxorio, ou mesmo a prestação de alimentos após a separação judicial, a ex-esposa tem direito à pensão por morte.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 336, com o seguinte teor: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

A TNU julgou pedido de uniformização entendendo que essa regra se aplica também em caso de divórcio:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. DIVÓRCIO. NÃO FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE POSTERIOR. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. A não fixação de alimentos por ocasião do divórcio, não impede o requerimento posterior de pensão por morte, presente a necessidade comprovada dos mesmos.

2. Recurso a que se conhece e se dá provimento parcial, fixando os alimentos a partir da propositura da ação, à míngua de prova de requerimento administrativo.

(PEDILEF 200435007029689, Rel. Juíza Ionilda Maria Carneiro Pires, julg. 6.4.2004).

Nos casos em que o cônjuge falecido mantinha, ao mesmo tempo, a(o) esposa(o) e a(o) concubina(o), deve ser avaliado o conjunto probatório para verificar se a(o) requerente viveu e dependeu do(a) segurado(a) até o falecimento deste(a). Restando demonstrada a situação de concubinato, a mesma deve ser reconhecida para fins previdenciários, não sendo impedimento para tanto a existência simultânea de esposa(o). A respeito do tema, o TRF da 4a Região decidiu que “diante das novas orientações constitucionais, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a união estável, é de se reconhecer os efeitos que gera o concubinato, mesmo impuro, no âmbito previdenciário. Concorrendo ao benefício a esposa e a concubina, a solução admitida de forma uníssona pela jurisprudência é a divisão da pensão” (AC n. 2000.04.01.0376495 – DJU de 25.9.2002).

É de se destacar, no entanto, que a 1a Turma do STF decidiu, por maioria, vencido o Min. Ayres de Brito, que a concubina não tem direito a dividir a pensão com a viúva, em face da Constituição proteger somente o núcleo familiar passível de se converter em casamento. No caso, a segunda união desestabiliza a primeira (RE n. 397762. DJe de 13.8.2008).

No entanto, o STF acabou por reconhecer a existência de repercussão geral, cujo mérito está pendente de julgamento, a questão constitucional levantada no Recurso Extraordinário (RE) 669465 em que se discute a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.

No que tange ao direito à pensão por morte postulada pelo cônjuge separado mediante a prova da dependência econômica superveniente, consideramos relevantes as conclusões do artigo publicado por Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4a Região:

Em resumo, a pensão previdenciária devida ao cônjuge separado visa a dar continuidade ao amparo que já vinha sendo outorgado anteriormente à morte. Ao revés, é incompatível ao sistema que, decorrido longo período de ruptura da vida em comum, sem qualquer auxílio material, venha o cônjuge a pleitear a condição de dependente, a partir de um estado de miserabilidade ostentado após a morte do segurado, arrostando igualdade de condições com companheira e/ ou filhos do de cujus presentes no seu passamento. Não seria demasiado dizer que, a valer tal entendimento, estar-se-ia a criar novo objetivo ao matrimônio: o da cobertura previdenciária incondicionada! Ora, gravitando o contrato de casamento em torno do conceito de affectio maritalis, a partir da ruptura da vida em comum, com o esfacelamento de tal núcleo afetivo, a persistência da geração de efeitos jurídicos patrimoniais daí advindos não resiste à interpretação literal, racional, sistemática e teleológica e ao próprio ideal de justiça, chocando-se com os interesses legítimos dos reais dependentes do segurado no momento da morte.⁴⁶

Caso a companheira reivindique em Juízo pensão que vem sendo recebida pela mulher e filhos do de cujus, indispensável é o chamamento destes ao processo, nos exatos termos do art. 47 do Código de Processo Civil, como litisconsortes passivos necessários. Assim como na ação pela qual a esposa requer pensão por falecimento do marido, deve ser citada a concubina, como litisconsorte passiva necessária.

O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão o companheiro ou companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica – art. 110 do Regulamento. O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou que, apenas separado de fato, recebia pensão concorrerá em igualdade de condições com os demais dependentes.

A TNU reconheceu a possibilidade de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, devendo a existência de dependência econômica ser comprovada (PEDILEF nº 2004.71.95.021302-9/RS, Rel. Juíza Fed. Joana Carolina L. Pereira, DJ 15.9.2009). No entanto, a matéria foi sobrestada pelo STJ, aguardando atualmente decisão da Terceira Seção (PET 7.436/PR).

Registramos, ainda, que, para a concessão da pensão por morte a filho invalido maior de 21 anos, basta comprovar que a invalidez seja preexistente ao óbito do segurado, pouco importando que tenha ocorrido após o implemento dos 21 anos de idade. Nesse sentido: “O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor” (TRF4. APELREEX 5005767-79.2010.404.7001. Quinta Turma. Relator p/ Acórdão Rogério Favreto. D.E. 09.032012).

Merece destaque, ainda, o Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional (PL n. 4.053, de 2012), o qual prevê a exclusão como beneficiário de pensão por morte do dependente que cometeu, tentou ou participou de crime de homicídio doloso contra o segurado. Essa proposta tem como justificativa o alinhamento com o art. 1.814 do Código Civil brasileiro, segundo o qual são excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente (instituto da indignidade).

As regras gerais sobre a pensão por morte foram mantidas pela Emenda Constitucional n. 20/98 e estão disciplinadas nos arts. 74 a 79 da Lei n. 8.213/91 e arts. 105 a 115 do Decreto n. 3.048/99.

–Dependente universitário – Pensionamento até os 24 anos

Entendemos cabível a prorrogação do benefício previdenciário de pensão por morte até que o dependente complete 24 anos de idade, na hipótese de ser estudante de curso universitário, por analogia ao disposto no art. 35, § 1º, da Lei n. 9.250/95 (legislação que trata do imposto sobre a renda), para que a pensão por morte seja mantida enquanto o dependente estiver cursando o ensino superior, devendo o benefício cessar quando o mesmo completar 24 anos de idade. Neste sentido eram os precedentes do TRF da 4a Região (AMS n. 2000.70.00023079-6/PR, 6a Turma, Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJU de 22.1.2003; AI n. 2003.04.01.049020-7/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Nylson Paim de Abreu. DJU de 25.2.2004).

Destacamos, entretanto, que a matéria foi uniformizada pelo STJ (REsp 1.369.832-SP, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 07.08.2013) e pela TNU (Súmula n. 37 da TNU), no sentido de que a pensão previdenciária disciplinada pela Lei n. 8.213/1991 é devida somente até os 21 anos de idade, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo.

–Período de carência

A concessão da pensão por morte, a partir da Lei n. 8.213/91 (cujos efeitos retroagiram a 5.4.91 – art. 145, caput), independe de número mínimo de contribuições pagas pelo segurado falecido. Basta comprovar a situação de segurado (filiação previdenciária) para ser gerado direito ao benefício. Para os óbitos anteriores a 5.4.91, a carência exigida pela legislação vigente era de 12 contribuições mensais.

A Medida Provisória n. 1.729, de novembro de 1998, tentou restabelecer o período de carência de 12 contribuições, mas o dispositivo não foi convertido em lei, perdendo sua eficácia.

– Data de início do benefício

A definição da data de início da pensão por morte está relacionada à legislação vigente no momento do óbito e à capacidade do dependente que requerer o benefício. Podemos sintetizar as regras da seguinte forma:

a) para óbitos ocorridos até o dia 10.11.1997 (véspera da publicação da Lei nº 9.528, de 1997), a contar da data:

–do óbito, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes.

b) para óbitos ocorridos a partir de 11.11.1997 (Lei n. 9.528/97), a contar da data:

–do óbito, quando requerida até trinta dias deste;

–do requerimento, se requerido depois de trinta dias;

–o beneficiário menor de 16 anos poderá requerer até 30 dias após completar essa idade, quando então retroagirá ao dia do óbito;

–equiparam-se ao menor de 16 anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3º do Código Civil, assim declarados judicialmente;

–os inválidos capazes equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre.

De acordo com o novo Código Civil, a prescrição não gera efeito apenas quanto aos absolutamente incapazes, os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados, ou dos Municípios, e contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra (art. 198, I a III).

Conforme o art. 105, I, b, do Dec. n. 3.048/99, o benefício era devido desde a data do óbito, quando requerido até trinta dias após o dependente completar a idade de 16 anos. No entanto, o Decreto n. 5.545/2005 estabeleceu nova redação ao referido inciso, fixando o prazo único de 30 dias para o requerimento com a retroação do pagamento à data do óbito, excluindo a regra especial em favor do menor de 16 anos.

O INSS aplicou essa restrição até a edição da Instrução Normativa INSS/PRES nº 40, de 17.7.2009 – DOU de 21.7.2009, que autorizou a considerar devida a pensão por morte desde a data do óbito, quando requerida pelo dependente menor de dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade.

Entendemos que contra o absolutamente incapaz não correm prazos prescricionais e decadenciais, pois é princípio geral do direito que não há como exigir de pessoa incapaz para os atos da vida civil que tome medidas tendentes à preservação de seus direitos. Neste sentido: AC n. 2003.70.01.004795-8/PR, TRF da 4a Região, Relator Juiz Sebastião Ogê Muniz, DE 6.12.2006; TNU PU n. 05085816220074058200. Relator Juiz Antônio Amaral e Silva. DOU 9.8.2012.

Ressalte-se, ainda, que se aplica ao caso a regra do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, cabendo assim o início do benefício na data do óbito, quando houver beneficiário menor, incapaz ou ausente, não sendo coerente que não haja contagem de prazo para propositura de medida judicial e, em sentido oposto, esteja correndo prazo em sede meramente administrativa.

–Renda mensal inicial

O valor da renda mensal da pensão por morte, até a edição da Lei do RGPS vigente, era de 50% do salário de benefício, mais 10% por dependente, até o máximo de cinco; a partir da Lei n. 8.213/91, era constituída de uma parcela, relativa à família, de 80% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou da que teria direito se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% do valor da mesma aposentadoria quantos fossem seus dependentes, até o máximo de duas. Caso o falecimento fosse consequência de acidente do trabalho, o valor era de 100% do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.

A partir da Lei n. 9.032, de 28.4.95, o valor da renda mensal da pensão por morte passou a ser de 100% do salário de benefício, inclusive para os benefícios de origem acidentária, independentemente do número de dependentes. A apuração, portanto, se dava sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição.

A renda mensal inicial, a partir de 28.6.97, passou a ser de 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (MP n. 1.523-9, transformada na Lei n. 9.528, de 10.12.97).

Na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, as Leis ns. 8.213/91 e 9.032/95 deveriam incidir imediatamente sobre todos os benefícios de pensão, independentemente da lei vigente ao tempo do óbito do segurado, sem, contudo, retroagirem à época anterior as suas respectivas vigências, respeitando-se, sempre, a prescrição quinquenal. Neste sentido: Embargos de Divergência em REsp n. 297.274-AL, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 11.9.2002; REsp n. 263.697-AL, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 5.2.2001.

No mesmo sentido, a Súmula n. 15 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs: “O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991”.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários ns. 416.827 e 415.454, relator Min. Gilmar Mendes, por maioria de votos (7X4) decidiu que a Lei n. 9.032/95 não atinge os benefícios cuja data de início é anterior à edição da norma. Prevaleceu o entendimento da ausência de fonte de custeio adequada para a pretendida revisão, como exige o parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal, que diz que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (data do julgamento 09.02.2007).

Não será incorporado ao valor da aposentadoria, para fins de cálculo da renda mensal da pensão, o acréscimo de 25% pago ao aposentado por invalidez que necessite de assistência permanente de outra pessoa. Ou seja, o pensionista não continua percebendo o adicional de 25% que era pago ao aposentado.

Em se tratando de pensão por morte de segurado especial, o valor da renda mensal correspondia a um salário mínimo, salvo se estivesse contribuindo facultativamente na escala de salários-base, quando o benefício seria concedido com base na média dos últimos 36 salários de contribuição. A partir da vigência da Lei n. 9.876/99, o valor corresponde à aposentadoria por invalidez que seria devida ao segurado, calculada na forma prevista na legislação ora vigente.

A Lei n. 10.666/2003, no art. 2º, § 2º, prevê que “em caso de morte do segurado recluso que contribuir, durante o período de cumprimento da pena, como segurado contribuinte individual ou facultativo, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempos de contribuição e salários de contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão”.

A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais, cujas parcelas do rateio poderão ser inferiores ao salário mínimo. Assim, presentes mãe e filho, será de 50% para cada um deles; se forem ex-esposa separada ou divorciada com direito a alimentos, companheira e dois filhos, cada qual terá direito a 25%. As cotas serão sempre iguais, embora, em muitos casos, essa forma de partilha não seja a mais justa para as partes.

O cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia pensão de alimentos terá direito à pensão por morte em igualdade de condições com os demais dependentes, não havendo direito adquirido a perceber pensão previdenciária igual ao percentual da pensão alimentícia concedida judicialmente, ou objeto de homologação pelo Juiz de Família, como ocorria no direito anterior (Decreto n. 83.080/79, arts. 69 e 127).

O STJ fixou orientação nestes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. RATEIO EM PARTES IGUAIS ENTRE A EX-ESPOSA E A ATUAL ESPOSA. ARTS. 16, I; 76, § 2º E 77 DA LEI 8.213/91. RECURSO ESPECIAL DO INSS PROVIDO.

1. O art. 76, § 2º, da Lei 8.213/91 é claro ao determinar que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente e que recebe pensão alimentícia, como no caso, concorrerá em igualdade de condições com os demais dependentes elencados no art. 16, I do mesmo diploma legal.

2. Por sua vez, o artigo 77 da Lei de Benefícios Previdenciários dispõe que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos em partes iguais.

3. A concessão de benefício previdenciário depende da demonstração dos requisitos exigidos pela legislação previdenciária em vigor, sendo certo, portanto, que a concessão de pensão por morte não se vincula aos parâmetros fixados na condenação para a pensão alimentícia, motivo pelo qual o percentual da pensão não corresponde ao mesmo percentual recebido a título de alimentos.

4. Recurso Especial do INSS provido para determinar o rateio da pensão por morte em partes iguais entre a ex-esposa e a atual esposa: 50% do valor de pensão para cada qual, até a data do falecimento da ex-esposa.

(REsp n. 969591, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 6.9.2010).

Comprovado que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente necessita de prestação alimentícia, faz ele jus à pensão previdenciária, em razão de seu caráter assistencial, de manutenção. A dispensa convencionada na separação não pode ser interpretada como renúncia à prestação alimentar, que é irrenunciável (Súmula n. 379 do STF).

Em havendo comoriência entre segurado e dependentes, ou entre estes (Cód. Civil atual, art. 8º), pode haver ou não direito ao benefício. O Código dispõe que, “se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

Suponha-se que um segurado possua como dependentes apenas sua cônjuge e um irmão inválido, e venha ele a sofrer acidente em companhia daquela, no qual vem a falecer. Se a morte do segurado e a de sua cônjuge forem consideradas simultâneas, a pensão caberá ao irmão inválido, pois não haverá dependente de classe privilegiada; se, no entanto, o segurado falecer e a cônjuge sobreviver ao acidente, a ela caberá a pensão. Por fim, se a viúva não resistir e falecer depois, o benefício da pensão se extinguirá, não se transmitindo ao irmão inválido, pois este pertence a outra classe menos privilegiada na ordem legal.

–Cessação

O direito à cota-parte da pensão por morte cessará pela ocorrência das situações previstas no art. 77 da Lei n. 8.213/91, quais sejam:

–pela morte do pensionista;

–para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

–para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.

A parte individual do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora (Lei n. 12.470/2011).

O Decreto n. 6.939/2009 modificou a redação do art. 108 do RPS para estabelecer que a “pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado”. Discordamos dessa regra, pois cria restrição não prevista na Lei de Benefícios e afasta a concessão da prestação previdenciária justamente nos casos de flagrante vulnerabilidade social enfrentadas pelos dependentes inválidos. Ou seja, comprovada a invalidez antes do óbito, o benefício deve ser concedido, mesmo que a invalidez tenha surgido após as hipóteses de cessação da dependência.

A emancipação ocorrerá na forma do parágrafo único do art. 5º do Código Civil Brasileiro, tema abordado no Capítulo 16, da Parte II desta obra, que trata dos dependentes.

O valor da pensão recebido por um dependente que perdeu o direito a ela, por algum dos motivos acima, será novamente repartido com os demais dependentes que continuarem na condição de pensionistas. A pensão se extingue com a perda do direito do último pensionista, e não se transfere a dependente de classe inferior.

Pela Lei n. 8.213/91 não constitui motivo para a cessação do benefício o novo casamento. Neste sentido: “1. O novo casamento não constitui causa de extinção do direito à pensão (art. 77 da Lei 8.213/91). 2. Assim, ocorrido o segundo matrimônio sob a égide da Lei 8.213/91, inviável o cancelamento do benefício.”(APELREEX n. 2007.71.08.008613-4. TRF da 4ª Região. Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira. D.E. 11.05.2009).

A partir de 29.4.95 (Lei n. 9.032, de 28.4.95), não é permitido o recebimento de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

No caso de reaparecimento do segurado, a pensão por morte presumida cessará de imediato, ficando os dependentes desobrigados do reembolso de quaisquer quantias já recebidas, salvo má-fé (art. 79, § 2º, da Lei n. 8.213/91).

A pensão paga a filho maior inválido não cessa pelo simples fato de ter contraído matrimônio, ante a falta de previsão legal (TRF da 4a Região, AC 2004.71.00.0184753, DJU de 16.11.2006). É de se destacar que é permitida a cumulação de pensão por morte e aposentadoria por invalidez, na legislação vigente, porque derivadas de fatos geradores diversos (TRF da 4ª Região, AC 2004.04.01.027253-1, DJU de 4.5.2005).

Acerca da concessão de pensão por morte em antecipação de tutela, posteriormente considerada improcedente, decidiu a Terceira Seção do STJ ser indevida a devolução dos valores percebidos, seguindo voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura, para quem, diante do caráter eminentemente alimentar do benefício previdenciário, não se admite a sua devolução quando revogada a decisão judicial que o concedeu, sobretudo quando não pesa nenhuma dúvida quanto à boa-fé do beneficiário (REsp n. 991030, DJE 15.10.2008).

Da mesma forma, a TNU uniformizou entendimento no sentido de que, quando o rateio de pensão por morte em razão de posterior inclusão de novo beneficiário gera efeitos retroativos, a redução do valor da cota do pensionista mais antigo não lhe acarreta a obrigação de devolver o valor recebido a mais no período anterior ao desdobramento do benefício. A decisão da TNU ressalta que, embora o art. 115, II, da Lei nº 8.213/91 disponha que pode ser descontado dos benefícios o valor decorrente de pagamento além do devido a fim de evitar enriquecimento sem causa, e embora esta norma não seja inconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal. A proteção da boa-fé, neste sentido, configura princípio constitucional implícito, e, nos casos em que o beneficiário age de boa-fé, a aplicação do referido dispositivo legal deve ser afastada (PU n. 0055731-54.2007.4.01.3400. DOU de 25.05.2012).

–Pensão por morte decorrente de acidente de trabalho

É paga ao conjunto de dependentes do segurado, quando este falecer em consequência de acidente de trabalho, e independe do número de contribuições pagas pelo segurado.

A partir de Lei n. 8.213/91, os benefícios de natureza acidentária passaram a ter o mesmo tratamento dispensado aos demais benefícios previdenciários. No entanto, a fórmula de cálculo da renda mensal só foi unificada com a Lei n. 9.032, de 28.4.95, permanecendo, a partir de então, com o mesmo sistema de cálculo dos benefícios por morte em geral.

37.10  AUXÍLIO-RECLUSÃO

O auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria.

Sobre a ratio legis deste benefício, esclarece Russomano:

O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição, fica sob a responsabilidade do Estado. Mas, seus familiares perdem o apoio econômico que o segurado lhes dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados, sofrem a condenação injusta de gravíssimas dificuldades.

Inspirado por essas ideias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o problema e atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar, naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso.⁴⁷

Sendo a Previdência um sistema que garante não só ao segurado, mas também à sua família, a subsistência em caso de eventos que não permitam a manutenção por conta própria, é justo que, da mesma forma que ocorre com a pensão por falecimento, os dependentes tenham direito ao custeio de sua sobrevivência pelo sistema de seguro social, diante do ideal de solidariedade.

Atualmente é o auxílio-reclusão previsto no inciso IV do art. 201 da Constituição Federal de 1988, que teve nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, para limitar a concessão a beneficiários de segurados que possuam baixa renda.

Houve também o disciplinamento de quais segurados são considerados de baixa renda, conforme se observa na redação do art. 13 da Emenda: “Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social”.

Ou seja, a partir de 16.12.1998, os segurados do RGPS que percebiam renda bruta mensal superior ao limite estabelecido não geram, aos seus dependentes, o direito ao benefício do auxílio-reclusão. O valor limite é reajustado periodicamente, e se encontra em tabela anexa à presente obra.

Ao auxílio-reclusão com data de início fixada em período anterior a 16.12.98 aplicar-se-á a legislação vigente àquela época, independentemente da renda mensal acima referida (Portaria MPAS n. 4.883/98 – art. 8º, § 1º). Respeitou-se, assim, o direito adquirido de quem já vinha recebendo o benefício, ou tinha implementado as condições para tanto.

A redução do alcance do benefício, contemplando, após 16.12.1998, apenas as famílias dos segurados “de baixa renda”, constitui discrímen não razoável, padecendo a regra de vício de inconstitucionalidade, por afetar o tratamento isonômico. Cumpre lembrar o precedente do salário-maternidade, que foi estabelecido na Constituição originalmente como sendo benefício previdenciário a ser concedido “sem prejuízo do emprego e do salário”, razão pela qual o STF considerou a alteração promovida pela EC 20/98 (limitação ao teto do RGPS) inconstitucional. Aqui, a situação é idêntica, pois o escopo da proteção social é a proteção universal a quaisquer pessoas que se encontrem em condição de risco de subsistência, e não é razoável se admitir que a renda familiar no valor de R$ 360,00 (à época da EC 20/98) indique ter a família condições de manter-se sem o benefício do auxílio-reclusão, ainda mais quando não se leva em conta o número de pessoas a ser mantida. No mesmo sentido, sustenta a inconstitucionalidade da regra a Procuradora da República Zélia Pierdoná (Baixa Renda e Auxílio-Reclusão, 2007).

A respeito da limitação do auxílio-reclusão pela Emenda Constitucional n. 20/98, comenta Wladimir Novaes Martinez: “Altera-se significativamente o auxílio-reclusão, passando a ser direito do mesmo trabalhador que faz jus ao salário-família: segurado de baixa renda. A modificação do benefício, para pior, é incompreensível e discriminatória, convindo suscitar a impropriedade em face de outros postulados fundamentais da Lei Maior”.⁴⁸

A interpretação jurisprudencial caminhava no sentido de que o conceito de renda bruta mensal se referia “à renda do dependente e não à do segurado e que a finalidade do auxílio-reclusão é atender às necessidades dos dependentes que, em face da inculpação do segurado por ato criminoso, se veem desassistidos materialmente” (TRF da 4a Região, AI n. 2001.04.01.009317-9/RS, 6a Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Sessão de 27.11.2001).

No mesmo sentido, a Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4a Região editou o seguinte enunciado: Súmula nº 5: “Para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não a do segurado recluso”. Igual orientação foi adotada pela TNU dos JEFs (Processo n. 2004.39.00.704707-9/PA, DJ de 24.03.2008).

Entretanto, o STF pacificou o entendimento em sentido contrário, vinculando a concessão do benefício à renda do segurado recluso. A matéria foi discutida por meio de dois Recursos Extraordinários (REs 587.365 e 486.413, julgados em 25.3.2009). Segundo notícia disponibilizada pelo STF, a decisão alcança uma população carcerária de aproximadamente 450 mil presos, e por ter a decisão repercussão geral, deve ser aplicada pelas demais instâncias do Judiciário.

Conforme o entendimento do INSS, se o segurado, embora mantendo essa qualidade, não estiver em atividade no mês da reclusão, ou nos meses anteriores, será considerado como remuneração o seu último salário de contribuição.

Divergimos de tal entendimento, visto que a condição do segurado desempregado é de ausência total de renda, não se podendo retroagir no tempo para buscar a remuneração que o segurado tinha meses antes de ser recolhido à prisão. Neste sentido: TRF da 1ª Região, Ap. MS n. 1999.36.00.008890-5/MT, Rel. Des. Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, julg. 14.5.2007. Registramos, no entanto, que a TNU fixou orientação no âmbito dos JEFs no sentido de que deve ser considerado o último salário de contribuição, aplicando literalmente o art. 116 do Decreto nº 3.048/99 (PEDILEF 20077059003764. DOU 19.12.2011).

Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em:

a) regime fechado – sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto – sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Não cabe a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto, assim entendido aquele cuja execução da pena seja em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

A privação da liberdade, para fins de concessão do benefício, será comprovada por documento, emitido pela autoridade competente, comprovando o recolhimento do segurado à prisão e o regime de cumprimento da pena.

Equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do segurado do RGPS maior de 16 e menor de 18 anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude. Para a concessão de auxílio-reclusão a dependentes deste, serão exigidos certidão do despacho de internação e o documento atestando seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude.

O benefício é devido enquanto o segurado permanecer na condição de detento ou recluso. Sendo assim, para a manutenção do benefício deverá ser apresentada, trimestralmente, a declaração de que o segurado permanece cumprindo pena privativa da liberdade. Conforme Parecer exarado pela Consultoria Jurídica do então MPAS acerca da caracterização do direito em face do regime prisional, concluiu-se que “as famílias dos segurados presos sob o regime fechado e semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão, ainda que eles exerçam alguma atividade remunerada” e que “as famílias dos segurados em cumprimento de pena sob regime aberto não têm direito ao recebimento do auxílio-reclusão” (Parecer CJ n. 2.583, de 24.9.2001 – in Revista RPS 252/834, novembro de 2001).

Os dependentes do segurado detido em prisão provisória terão direito ao benefício desde que comprovem o efetivo recolhimento do segurado por meio de documento expedido pela autoridade responsável.

No caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, será o mesmo considerado para verificação da perda ou não da qualidade de segurado.

Feijó Coimbra diverge do conteúdo da norma: “Não vemos justiça na disposição legal, parecendo-nos, ao revés, que se conflitam as duas disposições. Se a prestação é, induvidosamente, estabelecida intuitu familiae, e se tem como elemento material da hipótese de incidência legal a ordem judicial de detenção ou de reclusão, o fato de ter se evadido o segurado, de estar foragido, em nada altera os termos da questão, nem melhora a situação de seus dependentes, os titulares da prestação de que se cuida”.⁴⁹

Deve-se observar, contudo, que, não havendo a suspensão do benefício no caso de evasão, a família poderia ficar percebendo indefinidamente o benefício, supondo-se aí que o foragido jamais retornaria ao lar, nem proveria a subsistência dos seus. Assim sendo, em que pese eventual injustiça com a família do fugitivo não amparada após a fuga, andou bem, a nosso ver, o legislador neste caso.

É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado, e, em caso de falecimento do segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão será automaticamente convertido em pensão por morte.

A Lei n. 10.666, de 8.5.2003, estabelece em seu art. 2º que “O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes”.

Quanto à possibilidade de acumulação do pagamento do auxílio-reclusão aos dependentes e de benefícios à pessoa do segurado, o § 1º do art. 2º da aludida Lei dispõe que “o segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso”.

Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica. Importante consignar que embora polêmica a matéria, há precedentes jurisprudenciais que permitem a regularização das contribuições após a prisão do segurado para fins de obtenção do benefício pelos dependentes. Neste sentido: AC 2009.70.99.001131-2/PR, TRF da 4ª Região. 6a Turma. Relator Des. Fed. João Batista Pinto Silveira. D.E. 14.08.2009.

A extinção do auxílio-reclusão é defendida por Sergio Pinto Martins: “Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha de pagar um benefício à família do preso, como se este tivesse falecido. De certa forma, o preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, estupro, homicídio etc.”⁵⁰ Entendemos, contudo, que a pena não deve exceder da pessoa do condenado (Constituição, art. 5º, inciso XLV), e o princípio que vigora em termos de Previdência é o da solidariedade, que se aplica, in casu, à família do preso, como já salientava o mestre Russomano, adrede citado.

Conforme salienta o art. 167, § 4º, do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, o segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116, não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso.

As regras gerais sobre o auxílio-reclusão encontram-se no art. 80 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 116 a 119 do Decreto n. 3.048/99.

–Concessão do Auxílio-Reclusão para dependentes de segurados que superem o critério da baixa renda

Referimos que o Pleno do Supremo Tribunal Federal (RE n. 587.365, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.05.2009), definiu em repercussão geral que:

–o auxílio-reclusão é restrito aos segurados presos de baixa renda (restrição introduzida pela EC n. 20/1998);

–a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes.

Pois bem, entendemos que a decisão proferida pelo STF, deve ser interpretada no sentido de que o limite máximo do valor da remuneração do segurado para verificação do direito ao auxílio-reclusão gera presunção absoluta da baixa renda, mas não é um critério absoluto.

Cabe aos dependes de segurado recluso tratamento isonômico aos requerentes do benefício de prestação continuada (LOAS). Ou seja, a superação do limite de remuneração definido em lei como “baixa renda” não afasta o direito ao benefício se a condição social de carência dos recursos mínimos para a manutenção familiar restar comprovada por outros meios.

Destacamos, também, que no âmbito dos Juizados Especiais Federais o magistrado deve utilizar-se do princípio da equidade, premissa inserida de forma expressa no art. 6º da Lei n. 9.099/1995 (aplicável de forma subsidiária à Lei n. 10.259/2001), que estabelece: “o Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. A previsão do art. 5º da LICC também reforça esse ideário de Justiça.

A equidade seria, dessa forma, uma permissão dada ao julgador para fazer justiça no caso concreto sem sujeitar-se de forma absoluta ao texto expresso e muitas vezes “frio” da norma legal que se aplicado igualmente para todas as situações gera graves injustiças sociais. O papel do juiz, neste ponto, é de distinguir os casos em que a interpretação deve ir além do sentido inicialmente proposto pelo legislador.

Portanto, a análise da renda bruta mensal do recluso como parâmetro para concessão do auxílio-reclusão possui caráter objetivo, ensejando nas hipóteses de superação desse limite o estudo das condições socioeconômicas dos dependentes postulantes.

Nesse sentido, decidiu a 1a Turma Recursal dos JEFs de Santa Catarina determinado a remessa dos autos ao Juizado de origem para realização de estudo socioeconômico dos dependentes do segurado recluso, a fim de comprovar a situação em que se encontram (composição do grupo familiar, fontes de renda, gastos com alimentação, saúde, transporte, imóvel em que vivem, dentre outros). (Processo n. 5003895-53.2011.404.7208. Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, julg. 16.9.2011).

–Período de carência

A concessão do auxílio-reclusão, a partir da Lei n. 8.213/91 (cujos efeitos retroagiram a 5.4.91– art. 145, caput), independe de número mínimo de contribuições pagas pelo segurado. Basta comprovar a situação de segurado para gerar direito ao benefício. A carência exigida pela legislação anterior era de 12 contribuições mensais.

A Medida Provisória n. 1.729, de novembro de 1998, tentou restabelecer o período de carência de 12 contribuições, mas o dispositivo não foi convertido em lei, perdendo sua eficácia.

–Data de início do benefício

O benefício tem início na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias deste, e a partir da data do requerimento, se posterior a trinta dias.

Quando for requerido após o prazo de trinta dias do recolhimento à prisão, a data de início do benefício será a do requerimento, devendo ser ressalvada a situação do beneficiário menor de 16 anos, o qual poderá requerê-lo até 30 dias após completar essa idade, quando então retroagirá ao dia do recolhimento do segurado ao cárcere.

Entendemos que contra o absolutamente incapaz não correm prazos prescricionais e decadenciais, pois é princípio geral do direito que não há como exigir de pessoa incapaz para os atos da vida civil que tome medidas tendentes à preservação de seus direitos.

Conforme entendimento do INSS, interpretando a norma legal de modo a estabelecer o critério mais favorável aos dependentes, o filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento, não se considerando para este fim apenas o rol de dependentes existentes na data do recolhimento inicial à prisão. Curiosamente, em sentido contrário, se a realização do casamento ocorrer durante o recolhimento do segurado à prisão, entende o INSS que o auxílio-reclusão não será devido, considerando a dependência superveniente ao fato gerador.

–Renda mensal inicial

O valor da renda mensal é igual a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de detenção ou prisão, por ser esta a base de cálculo da pensão por morte (arts. 75 e 80 da Lei n. 8.213/91).

Para os dependentes do segurado especial o valor do benefício é de um salário mínimo. Caso esteja contribuindo facultativamente, terá o benefício concedido com base na média dos salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo, computados desde julho de 1994 até o mês anterior ao da prisão.

O valor do auxílio-reclusão, assim como o da pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateado entre todos em partes iguais, sendo que as cotas do rateio poderão ser inferiores ao salário mínimo. De resto, aplicam-se ao auxílio-reclusão as demais regras da pensão por morte.

–Cessação e Suspensão do Benefício

O pagamento do auxílio-reclusão cessará:

I – com a extinção da última cota individual;

II – se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber aposentadoria;

III – pelo óbito do segurado ou beneficiário;

IV – na data da soltura;

V – pela ocorrência da perda da qualidade de dependente, no caso de filho ou equiparado ou irmão, de ambos os sexos;

VI – em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico pericial a cargo do INSS; e

VII – pela adoção, para o filho adotado que receba auxílio-reclusão dos pais biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro(a) adota o filho do outro.

A cessação em relação aos dependentes com deficiência intelectual ou mental se dá pelo levantamento da interdição (Lei n. 12.470/2011).

A parte individual do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora (Lei n. 12.470/2011).

Em caso de óbito do segurado, o auxílio-reclusão será automaticamente convertido em pensão por morte.

Os pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos:

I – no caso de fuga;

II – se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença;

III – se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; e

IV – quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional, por cumprimento da pena em regime aberto ou por prisão albergue.

Nas hipóteses supra, havendo recaptura ou retorno ao regime fechado ou semiaberto, o benefício será restabelecido a contar da data do evento, desde que mantida a qualidade de segurado.

Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue, este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

37.11  SALÁRIO-MATERNIDADE

A proteção à trabalhadora gestante é garantida, no Brasil, tanto no âmbito do Direito do Trabalho como no do Direito Previdenciário.

No campo das relações de trabalho, a proteção da gestante se dá: (a) pela estabilidade conferida, na forma do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada urbana ou rural, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, até que venha a ser disciplinada a matéria disposta no inciso I do art. 7º do Texto Constitucional; (b) pela licença-maternidade, de 120 dias, prevista no art. 7º, XVIII; (c) pela possibilidade de alteração do local de trabalho ou função, por prescrição médica, a fim de evitar problemas na gestação e pela liberação do trabalho, para fins de consultas médicas e exames, num mínimo de seis vezes, durante o período de gravidez – § 4º do art. 392 da CLT; (d) pela autorização legal para rompimento do vínculo de emprego quando prejudicial à gestação, sem que seja devido qualquer desconto ou indenização – art. 394 da CLT; e (e) pela vedação expressa à discriminação da mulher no tocante ao seu estado de fertilidade e gravidez, caracterizada a conduta discriminatória do empregador como ilícito penal, além de trabalhista – Lei n. 9.029/95.

No campo previdenciário, evidencia-se a proteção da mulher gestante pela concessão do benefício denominado salário-maternidade com duração em regra geral de 120 dias.

Ruprecht, mencionando a posição de Chantal Paòli, do Bureau Internacional do Trabalho, sustenta a magnitude da proteção social da mulher gestante: “Trata-se de preservar sua função fisiológica no processo da criação, facilitar o cuidado dos filhos e a atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina”.⁵¹

A Consolidação das Leis do Trabalho foi o primeiro normativo legal a garantir o descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário, pelo período de quatro semanas antes do parto e oito semanas após (art. 392). Posteriormente, a Constituição de 1967 garantiu esse direito (art. 165, XI), estabelecendo também a proteção da Previdência Social em relação à maternidade (art. 157, XVI).

Com a Lei n. 6.136, de 7.11.74, o salário-maternidade passou a ser pago como prestação previdenciária, desonerando-se o empregador de pagar o salário da empregada gestante no período em que lhe era garantido o afastamento do serviço, na época, de doze semanas. Desde então, a empresa adiantava o salário integral à empregada em gozo de licença-maternidade e depois era reembolsada desse valor quando dos recolhimentos devidos ao INSS.

A Constituição de 1988 garantiu proteção à maternidade, especialmente à gestante, no art. 201, III, estendendo a duração da licença para cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário, consoante disposição contida no art. 7º, XVIII.

No Plano de Benefícios da Previdência Social, as regras para concessão desse benefício foram disciplinadas nos arts. 71 a 73, sendo concedido inicialmente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sem exigência de carência, com duração de cento e vinte dias, podendo ter início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste.

A Lei n. 8.861, de 25.3.94, estendeu à segurada especial o direito à percepção do benefício, fixando o valor em um salário mínimo, desde que comprovado o exercício da atividade rural nos últimos doze meses imediatamente anteriores à data do inicio do benefício, mesmo que de forma descontínua (carência posteriormente reduzida para dez meses).

Na sequência, a Lei n. 9.876, de 26.11.99, estendeu o salário-maternidade à segurada contribuinte individual e facultativa, criando regras próprias em relação ao valor e ao prazo de carência.

Por sua vez, a Lei n. 10.421, de 15.4.2002, que alterou a CLT e a LBPS, estendeu o direito à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade até 8 anos.

Quanto à natureza jurídica do salário-maternidade, não há que se confundir com a noção de salário stricto sensu, pois é benefício cujo ônus é integral da Previdência Social. Ainda que o empregador urbano ou rural tenha por obrigação adiantá-lo à trabalhadora em licença, o reembolso do valor adiantado é total, de modo que o INSS é o único responsável pelo efetivo pagamento do benefício.

De acordo com a redação original do art. 97 do Decreto n. 3.048/99, o salário-maternidade da segurada empregada era devido enquanto existia a relação de emprego. Todavia, a jurisprudência pacificou o entendimento de que para ter acesso ao salário-maternidade a interessada não precisava ter vínculo empregatício, bastando a manutenção da qualidade de segurada (v.g. TRF da 4a Região, AG 2003.04.01.007754-7/RS, 5a Turma, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 4.6.2003).

Com base nessa orientação foi editado o Decreto n. 6.122, de 13.6.2007, dando nova redação aos arts. 97 e 101 do Regulamento da Previdência Social, para dispor que “Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”.

Acerca da situação da segurada empregada que teve seu vínculo de emprego rompido durante a gravidez, qualquer que seja a causa do rompimento (fim do contrato a termo, demissão voluntária, dispensa por justa causa ou mesmo imotivada), é mantido o direito ao benefício, já que “o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social” (STJ, REsp 2012/0030825-8, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.05.2013).

É de destacar que de acordo com o art. 103 do Decreto n. 3.048/99, a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade. Raros são os casos de seguradas aposentadas na condição de mães biológicas, no entanto, esse dispositivo tem relevância nos casos de adoção.

–Período de carência

A concessão do salário-maternidade independe do número de contribuições pagas pela segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

Para as seguradas contribuintes individuais, segurada especial (enquanto contribuinte individual) e segurada facultativa, o prazo de carência é de dez contribuições mensais.⁵² Será devido o salário-maternidade à segurada especial, desde que comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua (art. 93, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.545/2005).

Em relação ao tema a TNU uniformizou que:

–a concessão de salário-maternidade à trabalhadora rural depende da comprovação do trabalho rural no período de carência mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período de carência (PEDILEF nº 2004.81.10.027622-3/CE, Rel. Juíza Fed. Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.6.2010);

–de 25.07.91 a 23.06.2008, a menor pode começar a contar tempo de carência a partir dos 14 anos de idade para fins de concessão de salário-maternidade. Depois disso, só a menor rural só pode começar a contar tempo de carência a partir dos 16 anos de idade (PEDILEF nº 2007.72.95.000807-3/SC, Rel. Juíza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 16.3.2009).

Discordamos em parte desse entendimento da TNU, pois deve ser garantida a proteção previdenciária à segurada especial menor de 16 anos à época do parto, mesmo após a edição da Lei n. 11.718/2008. Neste sentido é a orientação do TRF da 4ª Região: “A norma constitucional insculpida no art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, tem caráter protecionista, visando coibir o trabalho infantil, não podendo servir, porém, de restrição aos direitos do trabalhador no que concerne à contagem de tempo de serviço para fins previdenciários. Tendo sido o trabalho realizado inclusive pelo menor de 14 anos, há que se reconhecer o período comprovado para fins de concessão de salário-maternidade” (AC nº 0017923-80.2011.404.9999. D.E. 16.03.2012).

A Lei n. 9.876/99, ao criar o prazo de carência para a concessão do salário-maternidade, estabeleceu que em caso de parto antecipado o período de dez meses será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. Destarte, a segurada que iria conceber dez meses após sua filiação ao RGPS e teve parto antecipado involuntariamente mantém o direito ao benefício.

Cabe referir também que o STF (ARE 674.103, DJe de 18.06.2013) reconheceu a existência de repercussão geral à controvérsia relativa ao reconhecimento do direito de gestante, contratada por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão não ocupante de cargo efetivo, à licença-maternidade e à estabilidade provisória, quando a gravidez tenha ocorrido durante a prestação dos serviços (art. 7º, XVIII, da CF; art. 10, II, “b”, do ADCT).

Muito embora pendente o julgamento do mérito dessa repercussão geral, entendemos que o salário-maternidade é devido em tais hipóteses, pois até mesmo o contrato por prazo determinado gera direito à estabilidade provisória e, caso não respeitada a estabilidade, a qualidade de segurada perdura em face do período de graça previsto no art. 15 da Lei n. 8.213/1991. A respeito da matéria, foi editada a Súmula n. 244 do TST com o seguinte teor:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

–Duração do salário-maternidade

O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social durante 120 (cento e vinte) dias, com início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e término 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto. Ocorrendo parto antecipado, o benefício é pago por cento e vinte dias após o parto.

Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

Quando houver efetivo risco para a vida do feto, da criança ou da mãe, os períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto poderão ser prorrogados, excepcionalmente, por duas semanas, mediante atestado médico específico.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

O benefício tem início com o afastamento do trabalho pela segurada, o qual é determinado com base em atestado médico ou certidão de nascimento do filho. Compete à interessada instruir o requerimento do benefício com os atestados médicos necessários.

Não há mais o prazo de até 90 dias após o parto, antes exigido para o requerimento do benefício, que constava da redação do parágrafo único do art. 71 da Lei n. 8.213/91, tendo este sido revogado pela Lei n. 9.528/97.

O salário-maternidade também é devido à segurada que adotou ou obteve guarda judicial a partir da publicação da Lei n. 10.421, de 15.04.2002. Num primeiro momento a norma limitava o pagamento para fins de adoção de criança com idade até 8 anos e com duração variável de 30 a 120 dias.

No âmbito trabalhista, a Lei n. 12.010, de 29.07.2009, revogou os §§ 1º a 3º do art. 392-A da CLT, que também previam tal escalonamento, passando a licença da mãe adotante para 120 dias, independentemente da idade do adotado.

Na Lei de Benefícios foi mantida a regra do escalonamento até o advento da Medida Provisória n. 619, de 06.06.2013, cuja exposição de motivos assinalou:

Propõe-se ainda a alteração da redação do art. 71-A da Lei n. 8.213, de 1991, a fim de que seja assegurado o salário-maternidade, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade. Sabe-se que o art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação alterada pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, ampliou o período de licença da segurada empregada, sem restrição de idade da criança, mas não houve a mesma ampliação no que se refere ao benefício previdenciário. Dessa forma, a medida ora proposta se coaduna com a proteção à infância e com a necessidade de convívio mais intenso entre adotante e adotado, evitando, assim, qualquer discriminação no mercado de trabalho da mulher, na medida em que a despesa da empresa com a sua remuneração no período será custeada pelo Regime Geral de Previdência Social.

Cumpre esclarecer, finalmente, que tal alteração vem ao encontro da sentença proferida na Ação Civil Pública n. 5019632-23.2011.404.7200, em 03 de maio de 2012, pelo Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC, que já vem sendo plenamente cumprida, por parte do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em todo o território nacional, de forma que a proposta em tela atende o contido no art. 195, § 5º, da Constituição Federal, havendo correspondente fonte de custeio.⁵³

No Congresso Nacional, a Medida Provisória recebeu acréscimos, tendo sido convertida na Lei n. 12.873/2013, que deu nova a redação ao art. 71-A e acrescentou os arts. 71-B e 71-C, com novidades bastante interessantes, verbis:

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de cento e vinte dias.

§ 1º O salário-maternidade de que trata esse artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1º O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

§ 2º O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II – o último salário de contribuição, para o empregado doméstico;

III – um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Dessa forma, o benefício passa a ser devido a segurados de ambos os sexos em caso de adoção e permanecerá sendo pago ao cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente, em caso de falecimento do(a) primeiro(a) beneficiário(a).

Nas hipóteses em que a mãe falecer no parto ou durante o período que teria direito ao recebimento do salário-maternidade, entendemos que o pai ou o próprio filho podem buscar o recebimento da prestação. Embora o benefício seja pago à mãe, o destinatário final dessa proteção previdenciária é a criança ou o nascituro, que por disposição constitucional tem direito à proteção familiar, social e estatal, sendo que o salário-maternidade é devido à segurada justamente para que ela possa prestar a assistência necessária a esse filho em seus primeiros meses de vida. Ou seja, o salário-maternidade visa à proteção tanto da mãe quanto do seu filho, tendo em vista o disposto no art. 6º da CF/88 que prevê expressamente a proteção à maternidade e a infância.

–Prorrogação do salário-maternidade por mais sessenta dias

A Lei n. 11.770, de 9.9.2008, ampliou a licença-maternidade de 120 para 180 dias. Para oferecer o benefício, a empresa precisa aderir voluntariamente a um programa e, em troca, recebe incentivos fiscais. A empregada pode optar se quer ou não a licença ampliada. A mãe deve requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo constitucional de 120 dias.

A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Nesse período, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Havendo descumprimento desta regra, a empregada perderá o direito à prorrogação.

A pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Essas disposições começaram a vigorar no âmbito do RGPS somente a partir de 1º de janeiro de 2010, em face da regulamentação da matéria pelo Decreto n. 7.052, de 23.12.2009, e da estimativa da renúncia fiscal com a implantação do programa na Lei Orçamentária de 2010.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o Decreto n. 6.690, de 11 de dezembro de 2008, institui o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante. Neste caso, a prorrogação da licença será custeada com recursos do Tesouro Nacional e aplica-se inclusive às servidoras públicas que tenham o seu período de licença-maternidade concluído entre 10 de setembro de 2008 e a data de publicação do referido Decreto.

–Renda mensal

O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à remuneração integral da segurada empregada e da trabalhadora avulsa. Para as demais seguradas consistirá:

–em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, para a segurada empregada doméstica;

–em um salário mínimo, para a segurada especial;

–em um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, para as seguradas enquadradas nas categorias de contribuinte individual, facultativa e para as que mantenham a qualidade de segurada durante o período de graça.

Se a segurada empregada percebe remuneração variável (como no caso das que recebem por comissões), o valor do benefício será apurado com base na média aritmética corrigida dos últimos seis salários de contribuição.

Em qualquer caso, é garantido o pagamento do salário-maternidade no valor de um salário mínimo.

Em relação à atualização das parcelas pagas em atraso, a TNU editou a Súmula n. 45 que possui o seguinte teor: “Incide correção monetária sobre o salário-maternidade desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo”.

Na redação original do art. 72 da Lei n. 8.213/91, o pagamento do salário-maternidade à segurada empregada era feito pela empresa, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salários. Era pago diretamente pela Previdência Social somente para a empregada doméstica, em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição; e, para a segurada especial, no valor de um salário mínimo.

Em face das alterações promovidas pela Lei n. 9.876/99, o pagamento do salário-maternidade de todas as seguradas passou a ser feito diretamente pelo INSS ou mediante convênio pela empresa, sindicato ou entidade de aposentados devidamente legalizada, na forma do art. 311 do Decreto n. 3.048/99.

Todavia, a Lei n. 10.710, de 5.8.2003, retomou a forma antiga de procedimento: o art. 72, em seu § 1º, prevê caber à empresa adiantar à segurada o valor do salário-maternidade, compensando o valor deste com o das contribuições patronais incidentes sobre folha de pagamento de salários e demais rendimentos das pessoas físicas que lhe prestaram serviços. Assim, o INSS continua pagando diretamente o benefício às demais seguradas (trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais e seguradas especiais) e, mediante compensação, às seguradas empregadas urbanas e rurais – art. 73 da Lei n. 8.213/91. O salário-maternidade em caso de adoção é pago diretamente pela previdência social (art. 93-A, § 6º, do RPS, incluído pelo Decreto nº 4.862, de 2003).

No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada vínculo empregatício.

O salário-maternidade não poderá ser acumulado com benefício por incapacidade, o qual deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento.

O valor pago pelo INSS sofre a dedução da contribuição devida pela segurada, cabendo à empresa e ao empregador doméstico fazer as contribuições a seu encargo somente, durante o período da licença. O contrato de trabalho fica suspenso no interregno.

A despedida sem justa causa realizada com o fito de obstar o recebimento do benefício acarreta ao empregador – urbano, rural ou doméstico – o ônus de indenizar o valor correspondente ao benefício.

Veja-se a respeito a orientação do Conselho de Recursos da Previdência Social, expresso no Enunciado n. 31: Nos períodos de que trata o artigo 15 da Lei 8.213/91, é devido o salário-maternidade à segurada desempregada que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa durante a estabilidade gestacional, vedando-se, em qualquer caso, o pagamento em duplicidade.

A TNU uniformizando entendimento no sentido de que a má-fé do empregador não impede o pagamento do salário-maternidade. Segundo o Relator do Pedido de Uniformização n. 2011.72.55.000917-0, publicado no DOU de 8.6.2012: “Em tal situação, cabe ao INSS suportar diretamente o pagamento do salário-maternidade, não sendo razoável impor à empregada demitida buscar da empresa a satisfação pecuniária, quando, ao final, quem efetivamente suportará o pagamento do benefício é o INSS, em face do direito do empregador à compensação”.

No mesmo sentido a orientação do STJ: REsp 1.309.251-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.05.2013.

O INSS, com a edição da IN 45/2010, com o fito de “esclarecer o procedimento a ser aplicado às seguradas em prazo de manutenção dessa qualidade em decorrência de atividades concomitantes”, passou a prever que “quando a segurada se desligar de apenas uma das atividades, o benefício será devido somente pela atividade que continuar exercendo, ainda que em prazo de manutenção da qualidade de segurada na atividade encerrada”; todavia, “quando a segurada se desligar de todos os empregos ou atividades concomitantes e estiver em prazo de manutenção da qualidade de segurada, será devido o salário-maternidade somente em relação à última atividade exercida”, regra que não guarda sentido lógico, visto que não observa sequer uma proporcionalidade da renda auferida pela segurada.

–Cessação do benefício

O pagamento do salário-maternidade pela Previdência Social cessa após o período de cento e vinte dias, caso não haja prorrogação na maternidade biológica (duas semanas), ou, ainda, pelo falecimento da segurada.

Considera-se parto o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive em caso de natimorto e, antes da 23ª semana, a perda é considerada aborto.

Importante destacar ainda que em casos de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão específica, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS (§ 5º, art. 294, IN nº 45/2010).

–Extensão do salário-maternidade à mãe que adotar

De algum tempo vinha sendo discutida, judicialmente e em sede doutrinária, a extensão do benefício da licença-maternidade às mães adotantes, nos moldes em que já ocorre no tocante ao Regime Jurídico dos Servidores da União, Autarquias e Fundações Públicas Federais – Lei n. 8.112/90, que desde a sua edição já prevê uma licença de 90 dias para as servidoras adotantes ou que obtenham guarda judicial de crianças de idade até um ano de idade, e de 30 dias, para crianças com idade superior a um ano (art. 210 e seu parágrafo único).

No âmbito da iniciativa privada, em que pese haver posicionamentos favoráveis, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento de que não cabia tal direito à mãe que adota, por inexistência de previsão legal expressa (RE 197.807/RS, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJU de 18.8.2000), decisão esta criticada por parte dos operadores do Direito.⁵⁴

Doutrinariamente, já sustentávamos que “neste ponto – direitos previdenciários da mãe – a norma ainda pode avançar, para reconhecer o direito também à mãe adotante (...) num país onde há milhões de crianças abandonadas por seus pais biológicos, a concessão de benefício que permita à segurada um prazo para, adotando menor carente, incluí-lo no seio familiar é um incentivo à adoção”.⁵⁵

A Constituição Federal, na medida em que garante proteção especial à família, “mediante assistência a cada um dos que a integram”,⁵⁶ equipara os filhos biológicos aos adotivos, e deste modo, parece inequívoco que o amparo social deva se estender a ponto de incentivar a prática da adoção, como forma de evitar a perda de várias vidas humanas que, na indigência das ruas, não têm como chegar a possuir uma existência digna. Por isso, saúda-se a iniciativa legislativa, pois se chega a um novo marco na chamada “doutrina da proteção integral à criança”,⁵⁷ vencendo-se a discussão que antes pairava exclusivamente sobre a erradicação do trabalho infantil e o acesso à educação, para ampliar o espectro protecionista ao indivíduo com tenra idade, adotado por segurada da Previdência Social.

Já anotamos que a concessão da licença gestante e do salário-maternidade em caso de adoção foi regulamentado pela Lei n. 10.421/2002. No âmbito trabalhista houve evolução com a edição da Lei n. 12.010, de 29.7.2009, afastando o escalonamento do prazo de duração da licença, para garantir os cento e vinte dias, independentemente da idade do adotado. Regra que entendemos extensível ao campo previdenciário e a todas as seguradas e que acabou sendo acolhida em juízo, consoante precedente já citado (ACP 5019632-23.2011.404.7200, da 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC). E, em 2013, o art. 71-A da Lei n. 8.213/1991 foi objeto de alteração legislativa para se adequar a essa nova realidade, deixando de adotar o escalonamento antes previsto.

O benefício do salário-maternidade para a mãe adotante ou guardiã é devido ainda que a mãe biológica do adotado ou da criança sob guarda já tenha percebido salário-maternidade quando do nascimento (art. 93-A, § 1º, do Decreto n. 3.048/99, inserido pelo Decreto n. 4.729, de 9.6.2003). Em caso de múltiplas adoções ou guardas judiciais de crianças, pela mesma segurada, na mesma data, somente será devido o valor de um salário-maternidade, a exemplo do que ocorre quando a segurada, mãe biológica, dá a luz a gêmeos. No caso, o § 4º do precitado artigo esclarece que será concedida a licença de maior período, relativo à criança de menor idade dentre elas.

Por derradeiro, impõe-se recordar que o art. 5º da Lei n. 10.421, de 15.4.2002, negou a retroatividade das novas disposições da CLT e da Lei do RGPS, ou seja, impede a concessão da licença e do benefício previdenciário decorrente às adoções e guardas judiciais deferidas por sentença anterior à publicação da Lei.

37.12  SALÁRIO-FAMÍLIA

Criado pela Lei n. 4.266/63, o salário-família é um benefício previdenciário pago, mensalmente, ao trabalhador de baixa renda, filiado na condição de segurado empregado (exceto o doméstico) e de trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados de até 14 anos de idade, ou inválidos.

A finalidade deste benefício é bem definida por Alfredo Ruprecht: “a constituição ou o desenvolvimento normal da família, com o aporte de uma contribuição regular e permanente para a manutenção das pessoas cujo encargo é assumido pelo chefe de família”.⁵⁸

O benefício é concedido por cotas, de modo que o segurado perceba tantas cotas quantas sejam os filhos, enteados ou tutelados, com idade até 14 anos incompletos, ou inválidos, com qualquer idade.

Inicialmente pago somente aos empregados urbanos, o benefício foi estendido aos trabalhadores avulsos pela Lei n. 5.480/68.

Para a concessão de cota de salário-família por filho ou equiparado inválido com idade superior a 14 anos, a invalidez deve ser verificada em exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.

O direito à cota do salário-família é definido em razão da remuneração que seria devida ao empregado no mês, independentemente do número de dias efetivamente trabalhados. Todas as importâncias que integram o salário de contribuição serão consideradas como parte integrante da remuneração do mês, exceto o 13º salário e a remuneração total de férias – inciso XVII do art. 7º da Constituição, para efeito de definição do direito à cota de salário-família. O benefício é devido proporcionalmente aos dias trabalhados nos meses de admissão e de rompimento do contrato de trabalho do empregado.

O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria.

Sua natureza jurídica é de benefício previdenciário, pois não é um encargo direto do empregador em decorrência da contraprestação dos serviços prestados pelo segurado; apesar do nome, não tem natureza salarial. Embora o pagamento seja efetuado pela empresa junto com o salário, ela tem o direito de reembolsar-se integralmente do valor adiantado, efetuando a compensação quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social.

Em que pese ser pago em função da existência de dependentes, o benefício é devido ao segurado, e não ao dependente. Uma vez desempregado, o segurado não mais faz jus às cotas. A regra contraria a ideia de manutenção da qualidade de segurado no período imediatamente após o desemprego.

A Constituição de 1988 concedeu o salário-família como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, devido em função dos seus dependentes (art. 7º, XII). É devido como ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados empregados (excetuados os domésticos) e trabalhadores avulsos de baixa renda (art. 201, II, da Constituição).

Com a Emenda Constitucional n. 20/98, a redação do inciso XII do art. 7º da Constituição foi alterada para estabelecer que o salário-família será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. Igual alteração se deu no inciso IV do art. 201 da Constituição.

A limitação do benefício perpetrada pela Emenda em questão se afigura como inconstitucional, em razão de não haver razoabilidade no discrímen utilizado pelo constituinte derivado. Com efeito, diante da regra modificada, um trabalhador que, ao tempo da promulgação da Emenda, tivesse renda de R$ 361,00 e cinco filhos até 14 anos de idade, ficará sem o benefício, enquanto que outro trabalhador, que ganhasse R$ 359,00 na época, e tivesse um só filho, teria direito ao benefício, passando inclusive a ter uma renda familiar superior à do outro segurado.

Há que se notar ainda as graves incoerências do sistema nesse aspecto, já que, quando ambos os pais são segurados, o benefício é pago indistintamente a ambos (independentemente do somatório das rendas ultrapassar o valor tido como sendo “baixa renda”), gerando pagamento em duplicidade, o mesmo acontecendo quando o segurado tenha dois empregos simultâneos. Assim, afronta o bom senso e causa retrocesso inaceitável a regra da Emenda Constitucional n. 20/98, devendo a nosso ver ser banida da ordem jurídica a expressão “aos segurados de baixa renda” incluída no inciso XII do art. 7º da Constituição.

Conforme se observa na redação do art. 13 da Emenda, já citado no item 37.9, retro, a partir de 16.12.98, segurados do INSS que percebiam renda bruta mensal superior a R$ 360,00 deixaram de ter direito ao recebimento do salário-família, valor este reajustado periodicamente, conforme tabela anexa ao final desta obra.

A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.

Conforme o entendimento do INSS sobre o tema, considera-se remuneração mensal do segurado o valor total do respectivo salário de contribuição, ainda que resultante da soma dos salários de contribuição correspondentes a atividades simultâneas.

O direito à cota do salário-família é definido em razão da remuneração que seria devida ao empregado no mês, independentemente do número de dias efetivamente trabalhados.

Todas as importâncias que integram o salário de contribuição serão consideradas como parte integrante da remuneração do mês para efeito de definição do direito à cota do salário-família, exceto a gratificação de Natal (13º salário) e o adicional de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição.

O salário-família do trabalhador avulso independe do número de dias trabalhados no mês, devendo o seu pagamento corresponder ao valor integral da cota.

O salário-família correspondente ao mês de afastamento do trabalho será pago integralmente pela empresa, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, conforme o caso, e o do mês da cessação de beneficio pelo INSS, independentemente do número de dias trabalhados ou em benefício.

Quando o pai e a mãe são segurados empregados ou trabalhadores avulsos de baixa renda, ambos têm direito ao benefício, em função dos mesmos dependentes. Na hipótese de divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do pátrio poder, o salário-família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor, ou a outra pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido.

As regras gerais sobre o salário-família estão disciplinadas nos arts. 65 a 70 da Lei n. 8.213/91 e arts. 81 a 92 do Decreto n. 3.048/99.

A Lei n. 9.876/99 deu nova redação ao art. 67 da Lei n. 8.213/91, para estabelecer que o pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado.

–Período de carência

A concessão do salário-família independe do número de contribuições pagas pelo segurado, pois, em face de seu caráter nitidamente alimentar, não seria justo exigir carência para a percepção do benefício.

–Data de início do benefício

O pagamento do salário-família será devido a partir do mês em que houve a apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado. Não há fracionamento do valor da cota devida, individualmente, por filho ou equiparado menor de 14 anos ou inválido.

–Renda mensal inicial

Os valores das cotas do salário-família, bem como o valor considerado como limite de renda mensal bruta para a obtenção do benefício, constam de tabela anexa ao final desta obra.

O pagamento é feito mensalmente, a partir da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou inválido, sendo efetuado:

–pela empresa, ao segurado empregado em atividade, juntamente com sua remuneração, inclusive o do mês correspondente ao afastamento do trabalho por motivo de doença;

–pelo sindicato, ao trabalhador avulso independente do número de dias trabalhados no mês, devendo seu pagamento corresponder ao valor integral da cota;

–pelo INSS, ao segurado empregado e trabalhador avulso em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, inclusive o do mês da cessação do benefício;

–pelo INSS, ao trabalhador rural aposentado por idade e aos demais empregados e trabalhadores avulsos aposentados, juntamente com a aposentadoria.

As cotas do salário-família, pagas pela empresa, deverão ser deduzidas quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salário. Cabe à empresa, ainda, exigir do empregado declaração de família, na qual este indicará seus dependentes, e se comprometerá a notificar fatos que determinem o fim do direito ao benefício, sob as penas da lei.

A falta de pagamento do salário-família pelo empregador enseja direito ao empregado de buscar a indenização correspondente, perante a Justiça do Trabalho, na forma do art. 186 do atual Código Civil – Lei n. 10.406/2002.

–Perda do direito

A perda do direito ao recebimento do benefício ocorre nas seguintes hipóteses:

–por morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito;

–quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao desta data de aniversário;

–pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade;

–pelo desemprego do segurado, a partir do dia seguinte à dispensa.

Para efeito de concessão e manutenção do salário-família, o segurado deve firmar termo de responsabilidade, no qual se comprometa a comunicar à empresa ou ao Instituto Nacional do Seguro Social qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito ao benefício, ficando sujeito, em caso do não cumprimento, às sanções penais e trabalhistas.

37.13  ABONO ANUAL

É devido o abono anual aos segurados e dependentes que tiverem recebido durante o ano quaisquer dos seguintes benefícios: auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão (art. 120 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.032/2001). O benefício também é chamado de gratificação natalina, vantagem inicialmente prevista aos empregados em atividade, pela Lei n. 4.090/62, e estendida aos beneficiários da Previdência Social a partir da Lei n. 4.281/63. Não têm direito ao abono os recebedores de salário-família e dos benefícios assistenciais.

É um direito dos beneficiários da Previdência Social previsto no art. 201, § 6º, da Constituição e regulado pelo art. 40 da Lei n. 8.213/91, bem como pelo art. 120 do Decreto n. 3.048/99.

O valor é calculado da mesma forma que a gratificação de Natal dos trabalhadores: corresponde à renda mensal de dezembro, se o benefício tiver sido mantido por doze meses, dentro do mesmo ano. Será pro-porcional ao valor da renda mensal da data de cessação, se o benefício tiver sido mantido por período igual ou superior a quinze dias e inferior a doze meses.

A Previdência Social entendeu não ser autoaplicável o art. 201, § 6º, da Constituição de 1988, que garantiu o pagamento do abono anual, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. Com base nessa interpretação, os beneficiários receberam a gratificação natalina de 1988 e 1989 pela média dos proventos pagos durante o ano. O entendimento que predominou, inclusive no Supremo Tribunal Federal, foi no sentido da autoaplicabilidade do art. 201, § 6º, da CF/88, por ser norma de eficácia plena. Nesse sentido, a Súmula n. 24 do Tribunal Regional Federal da 4a Região consagra esse entendimento: “São autoaplicáveis os §§ 5º e 6º do art. 201 da Constituição Federal de 1988”.

O abono anual incidirá sobre a parcela de acréscimo de vinte e cinco por cento, referente ao auxílio-acompanhante devido em função da chamada grande invalidez, observado o disposto no art. 120 do RPS.

O pagamento do abono anual poderá ser realizado de forma parcelada, na forma de ato específico expedido pelo MPS-INSS. O valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário-maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devido.

37.14  BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E AO DEFICIENTE – LOAS

A Constituição Republicana de 1988 prevê que em seu art. 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Dentre seus objetivos (inciso V) está a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação das regras constitucionais estão na Lei n. 8.742, de 7.12.1993 (Lei Orgânica da Assistência Social) e no Decreto n. 6.214, de 26.9.2007. Essas normas foram modificadas em 2011 pelas Leis n. 12.435 e 12.470 e pelo Decreto n. 7.617.

A LOAS define que a assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

As condições para a concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC) no valor de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso carentes estão contidas nos arts. 20 e 21 da LOAS, os quais serão objeto desse nosso estudo.

–Requisitos legais para a concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC)

Os requisitos definidos na Lei Orgânica da Assistência Social e no seu decreto regulamentador são os seguintes:

–Pessoa Idosa – deverá comprovar, de forma cumulativa, que:

a) possui 65 anos de idade ou mais;

b) a renda mensal bruta familiar, dividida pelo número de seus integrantes, é inferior a um quarto do salário mínimo vigente; e

c) não possui outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória.

–Pessoa com Deficiência – PcD – deverá comprovar, de forma cumulativa:

a) a existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, obstruam sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas;

b) renda mensal bruta familiar, dividida pelo número de seus integrantes, inferior a um quarto do salário mínimo; e

c) não possuir outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem.

A comprovação do último requisito (letra ‘c’) poderá ser feita mediante declaração do requerente ou, no caso de sua incapacidade para os atos da vida civil, do seu curador ou tutor.

É de se destacar que a condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada (Lei n. 12.435/2011).

Importante referir que no período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, vigência da redação original do art. 20 da Lei n. 8.742/93, a idade mínima era de 70 anos. A partir de 1º de janeiro de 1998, a idade mínima para o idoso passou a ser 67 anos, conforme nova redação dada pela MP n. 1.599-39, de 1997, e reedições, convertida na Lei n. 9.720/98. Por fim, a Lei n. 10.741, de 01/10/2003 (Estatuto do Idoso), reduziu para 65 anos.

–Deficiência para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC)

Para efeito de concessão deste benefício, em conformidade com as Leis n. 12.435/2011 e 12.470/2011, considera-se:

I – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas;

II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Há que se destacar também a orientação de que a incapacidade pode ser temporária e parcial:

–Súmula n. 48 da TNU: “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.”

–“Havendo incapacidade médica, ainda que apenas parcial, cabe a concessão do benefício se as condições pessoais forem desfavoráveis à inserção ou reinserção no mercado do trabalho” (PEDILEF nº 2006.83.03.501397-9/PE. DJ 28.7.2009).

De acordo o Decreto n. 7.617/2011, para fins de reconhecimento do direito ao benefício às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade.

A Pessoa com Deficiência – PcD deverá ser avaliada se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo Serviço Social e pela Pericia Médica do INSS. E, ainda, segundo o art. 16 do Regulamento do LOAS: “a concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde – CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001”. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011).

De acordo com a Súmula n. 29 da TNU: “Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.”

Quanto ao aspecto de análise da deficiência, incluindo a situação do menor de 16 anos, a TNU expressou a interpretação que deve ser dada às normas regulamentadoras nos termos que seguem:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MENOR DE DEZESSEIS ANOS. DEFICIÊNCIA VISUAL. SÚMULA 29 DA TNU. AMPLITUDE DO CONCEITO DE CAPACIDADE PARA VIDA INDEPENDENTE. APLICAÇÃO DAS CONDICIONANTES CONSTANTES DO VOTO PROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. QUESTÃO DE ORDEM Nº 20 DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Acórdão recorrido, reformando a sentença, não concedeu Benefício Assistencial a menor, seja por entender que não há falar em incapacidade de menor de 16 (catorze) anos, em face de expressa vedação constitucional (art. 7º, XXXIII, da CF), seja pelo fato de laudo pericial atestar a sua capacidade para os atos do dia a dia.

2. Esta Turma Nacional tem firme orientação, assentada na sua Súmula 29, no sentido de que a interpretação do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/03 deve ser mais ampla, a partir da premissa que a capacidade para a vida independente engloba a impossibilidade de prover o seu sustento como a prática das atividades mais elementares da pessoa.

3. Resta assente que este conceito de capacidade para a vida independente não está adstrito apenas às atividades do dia a dia, vez que não se exige que o(a) interessado(a) esteja em estado vegetativo para obter o Benefício Assistencial. Dele resulta uma exigência de se fazer uma análise mais ampla das suas condições pessoais, familiares, profissionais e culturais do meio em que vive para melhor avaliar a existência ou não dessa capacidade.

4. Nessa análise ampliada é de se verificar se a deficiência de menor de 16 (dezesseis) anos poderá impactar de tal modo a sua vida e, bem como de sua família, a reduzir as suas possibilidades e oportunidades, no meio em que vive. Precedentes nesta TNU: 2007.83.03.50.1412-5; 200580135061286 e 200682025020500.

5. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para determinar à Turma Recursal de origem para, com base na premissa jurídica firmada, fazer a devida adequação, proferindo nova decisão. Aplicação da Questão de Ordem nº 20 desta Turma Nacional.

(PEDILEF n. 200932007033423. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho. DOU 30.8.2011)

Importante mencionar a orientação da TNU em caso de portadores do vírus HIV:

–“No caso de HIV assintomático, mas com sinais exteriores da doença, há direito a benefício assistencial” (PEDILEF nº 2006.34.00.700191-7/DF. DJ 11.3.2010).

–“O fato da parte autora sempre ter residido em município pequeno, de menos de vinte e cinco mil habitantes, já caracteriza a estigmatização decorrente da ciência por todos de sua enfermidade contagiosa, independentemente do aspecto visual e sintomático da doença” (PEDILEF nº 2008.72.95.000669-0/SC. DJ 15.12.2010).

–Requisito Econômico para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC)

Para fins do cálculo da renda per capita, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (Lei n. 12.435/2011).

De acordo com o Decreto n. 7.617, de 2011, a renda mensal bruta corresponde a: “soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada”.

A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo da renda per capita familiar (Lei n. 12.470/2011).

Os critérios para aferição do requisito econômico são polêmicos e segundo orientação do STJ o magistrado não está sujeito a um sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual a delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do requerente. Segue o precedente prolatado em recurso especial processado como representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO.

– No âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.

– Não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

(REsp n. 1.112.557/MG. 3a Seção. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 20.11.2009)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4.374, relativa ao critério econômico para concessão de benefício assistencial (renda familiar per capita de até 1/4 do salário mínimo), reconheceu a inconstitucionalidade parcial por omissão, sem pronúncia de nulidade e sem fixar prazo para o legislador eleger novo parâmetro. Veja-se a ementa da decisão referida:

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º da Lei n. 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição.

4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei n. 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa-Família; a Lei n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei n. 10.219/01, que criou o Bolsa-Escola; a Lei n. 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei n 8.742/1993.

6. Reclamação constitucional julgada improcedente (Rcl 4.374, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 18.04.2013, DJe de 04.09.2013).

Na mesma oportunidade, o STF reputou inconstitucional o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso por violar o princípio da isonomia, ao abrir exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitir a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário (RE 580.963/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 18.04.2013).

Embora declarados inconstitucionais, não houve a declaração de nulidade do art. 20, § 3º, da LOAS, e do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, razão pela qual entendemos que continuam sendo critérios válidos para a concessão administrativa do benefício até que outra legislação venha dispor sobre o tema.

Em juízo, o não cumprimento do critério econômico de 1/4 do salário mínimo ou mesmo a aplicação extensiva do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, não enseja mais o acesso ao STF. A existência de miserabilidade deverá ser analisada no caso concreto com base em critérios subjetivos, podendo até serem invocados os que foram declarados inconstitucionais pela ausência de norma substituidora, ou com aplicação de outros parâmetros, tais qual o de 1/2 salário mínimo previsto para os demais benefícios sociais do Governo Federal. Nesse sentido: TRF4, AC 0012820-58.2012.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 16.07.2013.

Para a TNU, não havendo mais critério legal para aferir a incapacidade econômica do assistido, a miserabilidade deverá ser analisada em cada caso concreto, sendo possível aferir a condição de hipossuficiência econômica do idoso ou do portador de deficiência por outros meios que não apenas a comprovação da renda familiar mensal (PEDILEF 0502360-21.2011.4.05.8201, Rel. Juiz Federal Gláucio Maciel, DOU de 21.06.2013).

–Realização de Laudo Socioeconômico:

TNU: Não é imprescindível o laudo socioeconômico para comprovação da miserabilidade, que pode ser feita por qualquer meio de prova (PEDILEF n. 2006.33.00.725245-7. DOU 17.6.2011).

Enunciado n. 50 do FONAJEF: Sem prejuízo de outros meios, a comprovação da condição socioeconômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por auto de constatação lavrado por Oficial de Justiça ou através de oitiva de testemunhas.

Enunciado n. 122 do FONAJEF: É legítima a designação do oficial de justiça, na qualidade de “longa manus” do juízo, para realizar diligência de constatação de situação socioeconômica.

–Renda do grupo familiar

TNU: A renda familiar per capita de até 1/4 do salário mínimo gera presunção absoluta de miserabilidade, mas não é um critério absoluto. Trata-se de um limite mínimo, motivo pelo qual a renda superior a este patamar não afasta o direito ao benefício se a miserabilidade restar comprovada por outros meios (PEDILEF nº 2007.70.50.014189-4/PR, DJ 13.5.2010).

–Beneficiários

Os beneficiários são as pessoas idosas com mais de 65 anos e os deficientes, desde que a renda per capita familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo.

O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família desde que comprovadas todas a condições exigidas. Nesse caso, o valor do benefício concedido anteriormente será incluído no cálculo da renda familiar. Um exceção foi estabelecida pelo art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, que ao dispor que o valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

Com base no princípio da isonomia, as decisões judiciais têm sido no sentido de estender essa exclusão de renda quando se trata de benefício previdenciário de valor mínimo e em favor do deficiente. Vejamos alguns precedentes relacionados com o art. 34 do Estatuto do Idoso:

TNU: Concessão de benefício assistencial a idoso. Cabe a exclusão de benefício de valor mínimo recebido por outro idoso do grupo familiar, ainda que seja de cunho previdenciário, o qual também fica excluído do grupo para fins de cálculo da renda familiar per capita. (PEDILEF nº 2008.70.51.002814-8/PR. DJ 25.5.2010)

TNU: Concessão de benefício assistencial a deficiente. Cabe a exclusão de benefício de valor mínimo recebido por idoso do grupo familiar, ainda que seja de cunho previdenciário, o qual também fica excluído do grupo para fins de cálculo da renda familiar per capita. (PEDILEF nº 2008.70.53.001213-4/PR. DJ 23.3.2010)

TNU: Concessão de benefício assistencial a deficiente. Cabe a exclusão de benefício de valor mínimo recebido pelo pai, ainda que não seja idoso e nem deficiente e ainda que o benefício seja de cunho previdenciário, o qual também fica excluído do grupo para fins de cálculo da renda familiar ‘per capita’. (PEDILEF nº 2007.83.00.502381-1/PE. DJ 19.8.2009)

TNU: A exclusão do art. 34 do Estatuto do Idoso deve ser realizada antes de quaisquer outras avaliações sobre a miserabilidade. (PEDILEF nº 2008.70.53.000013-2/PR. DJ 25.5.2010).

O INSS reconhece também como beneficiário o brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos para a concessão dessa prestação.

Quanto ao estrangeiro residente no Brasil o direito à concessão é objeto de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida:

ASSISTÊNCIA SOCIAL – GARANTIA DE SALÁRIO MÍNIMO A MENOS AFORTUNADO – ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS – DIREITO RECONHECIDO NA ORIGEM – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no país o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da República.

(RE 587.970 RG/SP. Pleno. Relator Min. Marco Aurélio. DJe 2.10.2009)

Consignamos, ainda, que a concessão do Benefício de Prestação Continuada independe da interdição judicial do idoso ou da pessoa com deficiência.

–Data de Início do Benefício

O benefício tem início a partir da data da entrada do requerimento, sendo devido enquanto permanecerem as condições que deram origem à concessão.

Mesmo quando deferido por decisão judicial, seus efeitos devem retroagir à data do requerimento administrativo, uma vez caracterizado que, na oportunidade, o requerente já preenchia os requisitos, conforme Súmula n. 22 da TNU que tem o seguinte teor: “Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial.”

Não havendo prévio requerimento administrativo, a data de início é o do ajuizamento da ação. Neste sentido: “A comprovação em juízo do preenchimento dos pressupostos de fato do direito pleiteado implica a retroação dos efeitos, conforme o caso, à data do requerimento administrativo ou judicial – que corresponde ao ajuizamento da ação –, independentemente da data na qual se formalizou a citação que, repise-se, não interfere na constituição do direito perseguido.” (TNU. PEDILEF n. 0013283-21.2006.4.01.3200. DOU 25.11.2011)

–Cancelamento

O benefício deve ser revisto a cada dois anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

A cessação do pagamento do benefício ocorrerá nas seguintes hipóteses:

–superação das condições que lhe deram origem;

–morte do beneficiário;

–falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame médico-pericial, por ocasião de revisão do benefício;

–falta de apresentação pelo beneficiário da declaração de composição do grupo familiar por ocasião da revisão do benefício.

Também será cancelado o benefício quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência (Lei n. 12.435/2011).

O benefício será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual.

A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.

A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência, inclusive em razão do seu ingresso no mercado de trabalho, não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento (Lei n. 12.470/2011).

O benefício assistencial é intransferível e, portanto, não gera pensão por morte. No entanto, o valor do resíduo não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros ou sucessores, na forma da lei civil.

–Acumulação com outros benefícios

O BPC não pode se acumulado com qualquer outro benefício (assim entendidas as prestações de caráter pecuniário) no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, ressalvados o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem no caso da pessoa com deficiência.

A acumulação do benefício com a remuneração advinda do contrato de aprendizagem pela pessoa com deficiência está limitada ao prazo máximo de dois anos, de acordo com a regra estipulada pelo Decreto n. 7.617/2011.

O Benefício de Prestação Continuada não está sujeito a desconto de qualquer contribuição e não gera direito ao pagamento de abono anual.

–Benefício Assistencial ao Trabalhador Portuário Avulso

A Lei n. 12.815, de 2013, criou um novo benefício assistencial não previsto na LOAS destinado aos trabalhadores portuários a partir dos 60 anos de idade. Consta da norma legal: “É assegurado, na forma do regulamento, benefício assistencial mensal, de até 1 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, e que não possuam meios para prover a sua subsistência”.

Esse benefício não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

_______

¹     RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 165.

²     BRAMANTE, Ivani Contini. “Desaposentação e nova aposentadoria”, in Revista de Previdência Social. São Paulo: LTr, ano XXV, n. 244, mar./2001.

³     SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Desaposentação: novas perspectivas teóricas e práticas. 4. ed. São Paulo: Método, 2013.

⁴     SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Desaposentação. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 80.

⁵     CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 320.

⁶     Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 52.

⁷     Direito do trabalho. 17. ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1993, p. 271.

⁸     A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 31.

⁹     Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 19. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 289.

¹⁰    Op. cit., p. 291.

¹¹    Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1990, p. 31.

¹²    Direito do trabalho e previdência social: estudos. São Paulo: LTr, 1996, p. 176; Temas de previdência social. São Paulo: LTr, 1999, p. 39.

¹³    Op. cit., pp. 289-290.

¹⁴    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica..., cit., p. 288.

¹⁵    CLT Comentada. 26. ed., São Paulo: LTr, 1993, p. 260.

¹⁶    PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 125-137.

¹⁷    Comentários..., cit., p. 152.

¹⁸    MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 11. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 255.

¹⁹    In www.planalto.gov.br. Acesso em 4.10.2006.

²⁰    MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 287.

²¹    MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 283.

²²    Arts. 187 e 188 do Decreto n. 3.048/99.

²³    A regra geral é conceder o benefício aos 25 anos de exposição. As exceções podem ser conferidas no art. 237 da IN INSS/PRES n. 45/2010, o qual observa o anexo IV do RPS:

“Art. 237. O direito à concessão de aposentadoria especial aos quinze e aos vinte anos, constatada a nocividade e a permanência nos termos do art. 236, aplica-se às seguintes situações:

I – quinze anos: trabalhos em mineração subterrânea, em frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos; ou

II – vinte anos:

a) trabalhos com exposição ao agente químico asbestos (amianto); ou

b) trabalhos em mineração subterrânea, afastados das frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos.”

²⁴    Direito previdenciário e estado democrático de direito: uma (re)discussão à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 164.

²⁵    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reforma da previdência social: comentários à Emenda Constitucional n. 20/98. São Paulo: LTr, 1999, p. 126.

²⁶    Disponível em <http://www.mpas.gov.br>. Acesso em 30.11.2003.

²⁷    Disponível em <http://www.tst.gov.br>. Acesso em 10.12.2003.

²⁸    A EC n. 47/05 repetiu essa exigência, incluindo a situação dos segurados portadores de deficiência.

²⁹    SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 806.

³⁰    Exposição de Motivos n. 00056 – In www.planalto.gov.br.

³¹    PPP na aposentadoria especial: quem deve fazê-lo, como elaborá-lo, períodos incluídos, seus signatários, para quem entregá-lo: 230 perguntas e respostas sobre o PPP e o LTCAT. São Paulo: LTr, 2003, p. 19.

³²A Súmula n. 32 da TNU foi revogada na Sessão de 09.10.2013.

³³    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial. 2. ed., São Paulo: LTr, 1999, p. 61.

³⁴    À possibilidade de conversão do tempo especial em comum (explicação acrescentada para melhor compreensão da citação).

³⁵    ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2003, p. 209-210.

³⁶    RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 135.

³⁷    MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social. Brasília, Rede Brasil/LTr, fev./1999.

³⁸    COIMBRA, J. R. Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 121.

³⁹    RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários..., cit., p. 144.

⁴⁰    Comentários..., cit., p. 148.

⁴¹    SAVARIS, José Antonio. Curso de perícia judicial previdenciária. São Paulo: Conceito Editorial. 2011, p. 29.

⁴²    MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., pp. 272-273.

⁴³    MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 274.

⁴⁴    “A alteração foi prejudicial ao segurado, por dois motivos. Primeiro, porque, incluídos os valores do auxílio-acidente no salário de contribuição para o cálculo de aposentadoria, após aplicados os índices de correção monetária, o fator previdenciário e o coeficiente, aquele valor restará diluído, de modo que não representará acréscimo na renda mensal do novo benefício idêntico ao da renda mensal do auxílio-acidente. Segundo, caso o novo benefício ultrapasse o valor do teto, haverá redução, ao passo que, no regime anterior, não estava descartada a hipótese de que a aposentadoria, somada ao auxílio-acidente, superasse o valor do teto, sem ferir a lei, na medida em que se tratava de dois benefícios diversos.” In ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado/Esmafe, 2003, pp. 267-268.

⁴⁵    Comentários..., cit., pp. 198-199.

⁴⁶    AURVALLE, Luís Alberto d’Azevedo. A pensão por morte e a dependência econômica superveniente. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 18, jun. 2007. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/Edicao018/Luis_Aurvalle.htm> Acesso em: 19 dez. 2007.

⁴⁷    Comentários..., cit., p. 214.

⁴⁸    MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reforma da previdência social: comentários à Emenda Constitucional n. 20/98, cit., p. 117.

⁴⁹    COIMBRA, J. R. Feijó. Op. cit., p. 133.

⁵⁰    Op. cit., p. 285.

⁵¹    Op. cit., p. 259.

⁵²    Prazo de carência criado pela Lei n. 9.876, de 26.11.99, que deu nova redação ao art. 25 da Lei n. 8.213/91.

⁵³    Brasil. Medida Provisória n. 619, de 06 de junho de 2013. Exposição de Motivos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Mpv/mpv619.htm>. Acesso em: 21 set. 2013.

⁵⁴    ANDREUCCI, Ana Claudia Pompeu Torezan. “Salário-maternidade para a mãe adotiva: uma análise do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal à luz dos métodos de interpretação”. Tese publicada no Jornal do 15° Congresso Brasileiro de Previdência Social. São Paulo: LTr, 15.4.2002, pp. 78-79.

⁵⁵    CASTRO e LAZZARI. Op. cit., p. 591.

⁵⁶    SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 822.

⁵⁷    COLUCCI, Viviane. “Os direitos da infância e da juventude”. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord.). Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 238.

⁵⁸    RUPRECHT, Alfredo J. Op. cit., p. 274.

BENEFÍCIOS EXTINTOS

Neste ponto abordaremos de forma sintética os benefícios que a Previdência Social pagava a seus segurados e que foram extintos após a edição da Lei n. 8.213/91 (24.7.91), garantindo-se o direito de quem, na data da extinção, tivesse preenchido todas as condições para a concessão.

38.1  RENDA MENSAL VITALÍCIA

Criada pela Lei n. 6.179/74, a renda mensal vitalícia era o benefício pago pela Previdência Social ao maior de 70 anos de idade ou inválido que não exercesse atividade remunerada, não auferisse qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, não fosse mantido por pessoa de quem dependesse obrigatoriamente e não tivesse outro meio de prover o próprio sustento, desde que:

–tivesse sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por doze meses, consecutivos ou não;

–tivesse exercido atividade remunerada, posteriormente abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou Rural, no mínimo por cinco anos, consecutivos ou não; ou

–tivesse sido filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60 anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares.

O valor da renda mensal vitalícia, inclusive para os benefícios concedidos antes da entrada em vigor da Lei n. 8.213/91, era de um salário mínimo, sendo devido a contar da data de apresentação do requerimento, e não podia ser acumulado com qualquer espécie de benefício do RGPS, ou da antiga Previdência Social Urbana ou Rural, ou de outro regime.

A renda mensal vitalícia integrou o elenco de benefícios da Previdência Social até a regulamentação do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, que se deu pela Lei n. 8.742, de 7.12.93.

A Lei Orgânica da Assistência Social foi regulamentada pelo Decreto n. 1.744, de 8.12.95, que extinguiu, a partir de 1.1.96, a renda mensal vitalícia.

O benefício de prestação continuada, previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, que substituiu a renda mensal vitalícia, corresponde a um salário mínimo mensal pago à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. A idade foi reduzida para 67 anos a partir de 1.1.98 e para 65 anos a partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).

O benefício será devido depois de cumpridos todos os requisitos exigidos e será pago a partir de, no máximo, quarenta e cinco dias após o requerimento. Não está sujeito a desconto de qualquer contribuição, nem gera direito a abono anual e não pode ser acumulado com nenhum outro benefício da Previdência Social ou outro regime assistencial.

38.2  AUXÍLIO-NATALIDADE

O auxílio-natalidade era uma prestação pecuniária de cota única, devido ao segurado ou segurada cuja remuneração fosse de valor igual ou inferior ao limite fixado pela Previdência Social, na data do nascimento de filho.

Era pago à segurada, por seu parto, e, ao segurado, pelo parto de sua esposa ou companheira, se esta não fosse segurada.

O prazo de carência era de 12 contribuições mensais sem interrupção que determinasse a perda da qualidade de segurado. O segurado especial estava dispensado do cumprimento do prazo de carência.

Estava previsto no art. 140 da Lei n. 8.213/91, sendo o pagamento de responsabilidade da Previdência Social até a entrada em vigor da Lei n. 8.742, de 7.12.93, que dispôs sobre os benefícios e serviços da Assistência Social.

O Decreto n. 1.744, de 8.12.95, que regulamentou a Lei Orgânica da Assistência Social acabou por extinguir o auxílio-natalidade, bem como o auxílio-funeral e a renda mensal vitalícia a partir de 1.1.96.

38.3  AUXÍLIO-FUNERAL

O auxílio-funeral era devido por morte do segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial, cuja remuneração ou salário de contribuição na data do óbito fosse de valor igual ou inferior ao limite fixado pela Previdência Social. Consistia na indenização das despesas com o sepultamento do segurado, devidamente comprovadas, até o máximo fixado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na data do óbito. Se o executor do funeral fosse dependente do segurado falecido, o valor do auxílio-funeral corresponderia ao máximo previsto, independentemente do total das despesas comprovadas.

A concessão do auxílio-funeral não dependia do cumprimento de prazo de carência e era devido àquele que comprovasse ter efetuado as despesas com o sepultamento do segurado.

Estava previsto no art. 141 da Lei n. 8.213/91, sendo o pagamento de responsabilidade da Previdência Social até a entrada em vigor da Lei n. 8.742, de 7.12.93. Foi extinto, a partir de 1.1.96, pelo Decreto n. 1.744/95, que regulamentou a Lei Orgânica da Assistência Social.

38.4  PECÚLIO

O pecúlio era uma prestação única paga pela Previdência Social, correspondente à devolução daquilo que tivesse sido pago pelo segurado a título de contribuição previdenciária, nas hipóteses previstas no art. 81 da Lei n. 8.213/91, quais sejam:

–ao segurado que se incapacitasse para o trabalho antes de ter completado o período de carência (extinto a partir de 21.11.95, pela Lei n. 9.129, de 20.11.95);

–ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo RGPS que voltasse a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se tivesse afastado (extinto a partir de 16.4.94, pela Lei n. 8.870, de 15.4.94);

–ao segurado ou a seus dependentes, em caso de invalidez ou morte decorrente de acidente de trabalho (extinto a partir de 21.11.95, pela Lei n. 9.129, de 20.11.95).

No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistia em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, pagas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro. No caso do inciso III do art. 81, o pecúlio consistia em um pagamento único de 75% do limite máximo do salário de contribuição, no caso de invalidez, e de 150% desse mesmo limite, no caso de morte.

O prazo prescricional de cinco anos para que o trabalhador tenha o direito de requerer à Previdência Social o recebimento de pecúlio começa a fluir a partir do afastamento do trabalhador da atividade que ele estava exercendo, e não a partir da vigência da Lei n. 8.870/94, que extinguiu o pecúlio. O entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (Processo n. 2005.84.13.001061-3).

38.5  ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO

O abono de permanência em serviço era devido ao segurado que, satisfazendo as condições de carência e tempo de serviço exigidos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço integral (trinta anos para mulher, trinta e cinco anos para homem), preferisse não se aposentar.

A renda mensal correspondia a 25% do salário de benefício para o segurado com trinta e cinco anos ou mais de serviço e para a segurada com trinta anos ou mais de serviço.

O abono de permanência em serviço era extinto pela concessão da aposentadoria, ou por morte do segurado, ou quando da emissão de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca. Era mantido o abono se o segurado entrasse em gozo de auxílio-doença, ou quando ocorresse o desemprego depois de requerido o abono.

O abono de permanência em serviço não se incorporava, para nenhum efeito, à aposentadoria ou à pensão.

Estava previsto no art. 87 da Lei n. 8.213/91 e foi extinto pelo art. 29 da Lei n. 8.870, de 15.4.94.

38.6  APOSENTADORIAS DIFERENCIADAS

A Medida Provisória n. 1.523, de 11.10.96, convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, extinguiu as aposentadorias especiais do jornalista profissional, do jogador profissional de futebol, da telefonista e do juiz classista temporário.

Os jornalistas profissionais que trabalhassem em empresas jornalísticas, quando completassem trinta anos de serviço, tinham direito à aposentadoria integral, nos termos da Lei n. 3.529, de 13.1.59.

A concessão de benefícios pelo INSS ao jogador profissional de futebol estava definida na Lei n. 5.939, de 19.11.73, e regulamentada pelo Decreto n. 77.210/76, o qual previa no art. 4° que: “O cálculo do benefício devido ao jogador profissional de futebol obedecerá às mesmas normas prescritas na Consolidação das Leis de Previdência Social – CLPS, para qualquer segurado obrigatório da previdência social, salvo quando de sua aplicação decorrer, em virtude do desempenho posterior de atividade de menor remuneração, um salário de benefício desvantajoso em relação ao período de exercício da atividade de jogador”.

Importante mencionar a disposição contida na IN INSS/PRES 45/2010 sobre o tema:

Art. 487. Ressalvado o direito adquirido, foram extintas as seguintes aposentadorias de legislação especial:

I – a partir de 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP n° 1.523, de 1996, convertida na Lei n° 9.528, de 1997, para o jornalista profissional e o atleta profissional de futebol, de que tratavam, respectivamente, as Leis n° 3.529, de 13 de janeiro de 1959 e n° 5.939, de 19 de novembro de 1973; e

II – a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, conforme disposto na Portaria MPAS n° 4.883, de 16 de dezembro de 1998, para o aeronauta, de que tratava a Lei n° 3.501, de 21 de dezembro de 1958.

A Lei n. 7.850, de 23.10.89, considerava penosa, para efeito de concessão de aposentadoria especial aos vinte e cinco anos de serviço, a atividade profissional de telefonista.

Os representantes classistas temporários da Justiça do Trabalho e os magistrados da Justiça Eleitoral nomeados na forma dos incisos II do art. 119 e III do § 1° do art. 120 da Constituição Federal tinham direito a aposentadorias nos termos da Lei n. 6.903, de 30.4.81. Com a revogação dessa lei, passaram a se aposentar de acordo com as normas estabelecidas pela legislação previdenciária a que estavam submetidos antes da investidura na magistratura, mantida a referida vinculação previdenciária durante o exercício do mandato.

De acordo com o art. 190, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99, a aposentadoria especial do aeronauta, nos moldes do Decreto-lei n. 158, de 10.2.67, foi extinta a partir de 16.12.98, em face da Emenda Constitucional n. 20/98. O segurado aeronauta que completasse 45 anos de idade e vinte e cinco anos de serviço tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço.

Atualmente, essas categorias de trabalhadores são segurados obrigatórios do RGPS e possuem os mesmos direitos previdenciários dos demais segurados, sem redução de tempo de contribuição, carência ou cálculo da renda mensal favorecida quando da concessão dos benefícios.

SERVIÇOS

Serviços são prestações previdenciárias de natureza imaterial postas à disposição dos segurados e dos dependentes do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Podem ser divididos em serviço social e habilitação e reabilitação profissional.

39.1  SERVIÇO SOCIAL

O Serviço Social é previsto para esclarecer aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los, além de estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

Para assegurar o efetivo atendimento dos usuários, é prevista a utilização de intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos.

O Serviço Social conscientiza o beneficiário para participar do fortalecimento da política previdenciária, em articulação com as associações e entidades profissionais. As regras gerais estão previstas no art. 88 da Lei n. 8.213/91.

O Decreto n. 3.048/1999 estabelece que será dada prioridade de atendimento a segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial a aposentados e pensionistas e que para assegurar o efetivo atendimento aos beneficiários, poderão ser utilizados mecanismos de intervenção técnica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos, ou pesquisa social.

39.2  HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

A habilitação e a reabilitação profissional são serviços que devem propiciar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem – Lei n. 8.213/91, art. 89.

Wladimir Novaes Martinez nos apresenta a seguinte distinção entre os institutos: “Habilitação não se confunde com reabilitação. A primeira é a preparação do inapto para exercer atividades, em decorrência de incapacidade física adquirida ou deficiência hereditária. A segunda pressupõe a pessoa ter tido aptidão e tê-la perdido por motivo de enfermidade ou acidente. Tecnicamente o deficiente não é reabilitado e, sim, habilitado”.¹

A reabilitação profissional compreende o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e o dos equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação social e profissional, e, quando necessário, o transporte do acidentado do trabalho.

É realizada por meio do atendimento individual e/ou em grupo, por profissionais das áreas de medicina, serviço social, psicologia, sociologia, fisioterapia, terapia ocupacional e outras afins, objetivando a definição da capacidade laborativa e da supervisão por parte de alguns desses profissionais para acompanhamento e reavaliação do programa profissional.

O Programa de Habilitação e Reabilitação Profissional é destinado a:

–segurados, inclusive os aposentados, em caráter obrigatório;

–dependentes, de acordo com as disponibilidades administrativas, técnicas e financeiras e as condições locais do órgão;

–pessoas portadoras de deficiência, sem vínculo com a Previdência Social, de acordo com as disponibilidades administrativas e técnicas das unidades executivas, por intermédio de convênios e/ou acordos de cooperação técnico-financeira.

O atendimento obedecerá a uma ordem de prioridade, com atenção especial ao segurado acidentado do trabalho e de acordo com as disponibilidades técnico-financeiras.

O encaminhamento das pessoas a serem atendidas é feito: pelos órgãos periciais do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; pelo Serviço Social do INSS; pelas empresas e entidades sindicais; e pelos órgãos e instituições que firmarem convênio e/ou acordo de cooperação técnico-financeira.

São de caráter compulsório aos segurados em auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, e aos dependentes inválidos – art. 90 da Lei do RGPS. A não participação no programa pelo segurado acarreta a suspensão do benefício, como corroborado pela jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. A prorrogação do auxílio-doença foi indeferida por recusa do autor de participação ao programa de reabilitação profissional. Conforme documentos juntados pelo INSS, impossibilitado de exercer sua atividade de motorista, o agravado foi encaminhado para treinamento de 03 meses para ser reabilitado profissionalmente no serviço de recepção no departamento de promoção social da prefeitura, ao qual, contudo, recusou-se a participar. Os documentos juntados aos autos são insuficientes para comprovar a alegada incapacidade para o exercício de atividade laborativa e a impossibilidade de participação no procedimento de reabilitação profissional. Agravo de instrumento a que se dá provimento (TRF da 3a Região, AI 0008408-38.2012.4.03.0000, Rel. Des. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, julg. 13.08.2012, 8a Turma).

No entanto, a TNU tem posicionamento no sentido de que não devem ser levadas em conta apenas as questões ligadas à incapacidade laboral para o encaminhamento à reabilitação, devendo ser observada a situação socioeconômica do segurado em cada caso.

AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS PARA DESCARTAR POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. 1. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença, negando direito à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. O acórdão recorrido manteve a sentença por considerar que a incapacidade para a atividade habitual era temporária e que o laudo pericial atestou a possibilidade de reabilitação profissional. Todavia, o julgado ignorou a apreciação das condições pessoais para efeito de descartar a possibilidade de reabilitação profissional. A questão havia sido suscitada no recurso inominado. 2. O Presidente da TNU não conheceu do incidente de uniformização por pressupor que havia indevida pretensão a reexame de prova. A requerente interpôs agravo regimental contra a decisão monocrática de inadmissibilidade. 3. O incidente de uniformização não embute pretensão direta a reexame de prova, mas apenas arguição de divergência jurisprudencial em torno de critério jurídico para valoração da prova. Não cabe à TNU decidir se, no caso concreto, as condições pessoais da requerente são suficientes para caracterizar a impossibilidade de reingresso no mercado de trabalho, mas apenas definir, em tese, se tais condições precisam ser levadas em conta na aferição da possibilidade de reabilitação profissional. Incidente conhecido. 4. A possibilidade de reabilitação profissional não deve ser analisada exclusivamente sob o ponto de vista clínico e físico. Em tese, havendo incapacidade parcial para o trabalho, circunstâncias de natureza socioeconômica, profissional e cultural especificamente suscitadas pelo requerente devem ser levadas em conta para aferir se existe, na prática, real possibilidade de reingresso no mercado de trabalho. Ao ignorar as questões suscitadas no recurso inominado em torno desse ponto, o acórdão recorrido divergiu do entendimento consolidado na TNU. 5. Agravo provido para conhecer do incidente de uniformização e lhe dar parcial provimento: (a) reafirmando a tese de que a possibilidade de reabilitação profissional não deve ser analisada exclusivamente sob o ponto de vista clínico e físico; (b) anulando o acórdão recorrido; (c) determinando a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para que retome o julgamento do recurso inominado interposto em face da sentença, com adequação à tese jurídica ora firmada (TNU, PEDILEF 23226120104013400 DF, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, publ. DOU 25.05.2012).

O Programa de Reabilitação Profissional só alcança pleno êxito na reintegração ao trabalho com a participação efetiva da comunidade, principalmente das empresas, das escolas, dos familiares e do próprio reabilitando. Para tanto, a Lei do RGPS prevê a obrigação de que as empresas mantenham em seus quadros funcionais um percentual de empregados reabilitados ou portadores de deficiência (art. 93).

Interessante frisar que o segurado empregado que tiver passado por reabilitação profissional somente pode ser despedido após a contratação, pela empresa, de outro reabilitado:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. REINTEGRAÇÃO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. Caracterizada a divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. Estratifica-se, com base no art. 93 da Lei nº 8.213/91, que a dispensa imotivada de trabalhador deficiente ou reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante. Descumprida a exigência legal de manutenção de percentual de cargos que devem ser preenchidos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência, impõe-se a reintegração do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 92800-24.2009.5.02.0431, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 18.05.2012).

As regras gerais sobre a habilitação e a reabilitação profissional estão previstas nos arts. 89 a 93 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 136 a 141 do Decreto n. 3.048/99.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários à Lei Básica da Previdência Social. Brasília, Rede Brasil/LTr, fev./1999.

TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS

Considera-se tempo de contribuição, para fins previdenciários, o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e desligamento da atividade (art. 59 do Decreto n. 3.048/99). Igual conceito era o adotado para o tempo de serviço, conforme se observa no art. 57 do Decreto n. 2.172/97.

Com a Emenda Constitucional n. 20 passou a valer o tempo de contribuição efetivo para a Previdência Social para o cálculo dos benefícios e não mais o tempo de serviço. Entretanto, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição, exceto o tempo de serviço ou contribuição em dobro ou qualquer outra contagem de tempo fictício. Vale dizer, só haverá a efetiva mudança de conceito se o regime for alterado para o de capitalização de contribuições.

Para o segurado nas categorias de empregado, empregado doméstico e de trabalhador avulso, é considerado tempo de contribuição todo aquele em que houve relação de trabalho, independentemente das contribuições terem sido ou não recolhidas, sem prejuízo da respectiva cobrança e das sanções cabíveis ao responsável pelos recolhimentos não realizados na época devida (art. 34, I, da Lei 8.213/91, art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91 e c/c art. 32, § 22 do Decreto n. 3.048/99).

Até a edição da Lei n. 10.403/2002 e do Decreto n. 4.079/2002, havia necessidade de que os segurados não enquadrados nas categorias acima citadas comprovassem as contribuições realizadas. A norma legal em questão inseriu na Lei de Benefícios o art. 29-A, que prevê a utilização dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS e a possibilidade de retificação pelo segurado destes mesmos dados, com a apresentação de prova documental. Já o Decreto em comento revogou as disposições do § 2º do art. 62 do Regulamento da Previdência Social, passando a partir de então a ser ônus do INSS a verificação do tempo de contribuição do segurado, a partir dos registros existentes no sistema (art. 19 do Regulamento, com nova redação).

A LC n. 128, de 2008, conferiu nova redação ao art. 29-A da Lei n. 8.213/91, para estabelecer que o INSS utilize as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. Foi uma importante ampliação da utilização dessa fonte de dados, sem ressalvar a possibilidade do segurado solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes.

O INSS também poderá, em caso de dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, exigir a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período.

Não será computado como tempo de contribuição o já considerado para a concessão de qualquer aposentadoria do RGPS ou por outro Regime de Previdência Social. E, de acordo com o art. 55, § 4º, da Lei n. 8.213/91 (incluído pela LC n. 123/2006), não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.212/91, (alíquota reduzida) salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo.

Até que lei específica discipline o tempo de serviço a ser contado como tempo de contribuição, consoante previsão contida no art. 4º da Emenda Constitucional n. 20/98, são contados como tempo de contribuição, entre outros, os períodos relacionados no art. 60 do Regulamento da Previdência Social, quais sejam:

I – o período de exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social Urbana e Rural;

II – o período de contribuição efetuada por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava como segurado obrigatório da Previdência Social;

III – o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

IV – o tempo de serviço militar, salvo se já contado para a inatividade remunerada nas Forças Armadas ou auxiliares, ou para aposentadoria no serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes condições:

a) obrigatório ou voluntário; e

b) alternativo, assim considerado o atribuído pelas Forças Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter militar;

V – o período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;

VI – o período de contribuição efetuada como segurado facultativo;

VII – o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961, pelo Decreto-lei n. 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;

VIII – o tempo de serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, inclusive o prestado a autarquia ou a sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público, regularmente certificado na forma da Lei n. 3.841, de 15 de dezembro de 1960, desde que a respectiva certidão tenha sido requerida na entidade para a qual o serviço foi prestado até 30 de setembro de 1975, véspera do início da vigência da Lei n. 6.226, de 14 de junho de 1975;

IX – o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não;

X – o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991;

XI – o tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberação coletiva em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a Previdência Social;

XII – o tempo de serviço público prestado à administração federal direta e autarquias federais, bem como às estaduais, do Distrito Federal e municipais, quando aplicada a legislação que autorizou a contagem recíproca de tempo de contribuição;

XIII – o período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

XIV – o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

XV – o tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extrajudiciais e às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remuneração pelos cofres públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de previdência social;

XVI – o tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, desde que indenizado;

XVII – o período de atividade na condição de empregador rural, desde que comprovado o recolhimento de contribuições na forma da Lei n. 6.260, de 6 de novembro de 1975, com indenização do período anterior;

XVIII – o período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparados pela Lei n. 8.745, de 1993, anteriormente a 1º de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social;

XIX – o tempo de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, desde que tenha havido contribuição em época própria e não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;

XX – o tempo de trabalho em que o segurado esteve exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física;

XXI – o tempo de contribuição efetuado pelo servidor público;

XXII – o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.

Apesar da demorada lista de períodos considerados como tempo de contribuição, ainda ficam sem previsão algumas situações extremamente comuns e polêmicas.

A primeira delas diz respeito aos períodos de estabilidade não absoluta – passíveis de indenização pelo período de estabilidade, em vez de reintegração. Seriam tais períodos computados como tempo de contribuição? A nosso ver, a resposta positiva se impõe, visto que o direito à estabilidade no emprego pode ser tido como sendo o direito de ver reconhecida a relação de emprego até, no mínimo, o fim do período da estabilidade. Não há sentido algum em garantir, a título de indenização, os salários e vantagens do período garantido, mas desconsiderar o tempo como sendo de contribuição. Ademais, o pagamento de tais salários, quando não ocorra a reintegração, é parcela que sempre sofrerá incidência da contribuição à Seguridade Social, visto que a parcela não perde seu caráter salarial pelo mero fato de ter sido quitada em Juízo e após o término do liame empregatício. Fosse assim, e nenhuma parcela em que o empregador fosse condenado, num dissídio individual, sofreria tal incidência.

Na mesma linha de raciocínio, os períodos de aviso prévio, quando “indenizados” – leia-se, convertidos em pecúnia –, devem compor o cálculo do tempo de contribuição. Não há como negar validade à regra do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, que impõe o reconhecimento do período de aviso prévio, mesmo quando indenizado, para todos os efeitos legais. Ora, para todos os efeitos é expressão que não permite, de modo algum, interpretação restritiva. Logo, uma vez “indenizado” o aviso, deverá ainda assim: a) sofrer o desconto da contribuição à Seguridade Social, pois também não perde a natureza remuneratória, já que se trata de tempo de serviço para todos os fins; b) deve ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS na sua íntegra, mesmo quando pago em dinheiro, em vez de trabalhado.

Um terceiro problema é o do tempo de serviço prestado no estrangeiro. É fato que o Brasil já celebrou vários Acordos Internacionais no sentido de reconhecimento recíproco de tempo de serviço prestado noutros países, com a consequente compensação financeira do período contribuído para o país concedente do benefício ao indivíduo, já citados na Parte I desta obra. Enquanto isso, vigora o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 7 do Conselho de Recursos da Previdência Social: “O tempo de serviço prestado à empresa não vinculada à Previdência Social brasileira não pode ser computado, salvo tratado de reciprocidade entre o Brasil e o Estado estrangeiro onde o trabalho, prestado num, seja contado no outro, para efeito dos benefícios ali previstos”.

Sobre a possibilidade da contagem do tempo de exercício de mandato eletivo para fins de aposentadoria, o TRF da 4a. Região firmou orientação de que o art. 55, IV da Lei n. 8.213/91 não autoriza esse computo sem a indenização das contribuições previdenciárias. Faz interpretação restritiva, sob alegação de que até o advento da Lei n. 10.887/04, o exercício de mandato eletivo não implicava filiação obrigatória e nos termos do § 1º do art. 55 da Lei n. 8.213/91, a averbação de tempo de serviço cujo exercício não determinava filiação obrigatória ao RGPS só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes (EINF 2001.71.14.000516-7/TRF. 3a Seção. Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE em 01.10.2009).

40.1  PROVA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A comprovação do exercício de atividade era, em regra, de incumbência do segurado, que deveria reunir provas de haver prestado serviços cuja vinculação à Previdência Social era obrigatória. A partir da promulgação da Lei n. 10.403/2002 e do Decreto n. 4.079/2002, tal incumbência só se mantém na hipótese de não haver informações do segurado no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, ou se o segurado entender que tais informações, quando existentes, não condizem com a realidade (art. 19 do Decreto n. 3.048/99).

A prova do tempo de contribuição deve ser feita por meio de documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos aos fatos a comprovar, sendo admitida prova exclusivamente testemunhal somente na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

O dispositivo que exige documentação contemporânea do período trabalhado não é condizente, é bom que se diga, com a realidade – tipicamente informal – do mercado de trabalho brasileiro, seja urbano, seja rural. Pior que isso, nem mesmo a declaração prestada por ex-empregadores é considerada suficiente para suprir a ausência de tal documentação, como diversas vezes já decidiu a TNU:

Prova exclusivamente testemunhal (depoimentos e declarações fornecidos por ex-empregadores) não é apta para comprovação de tempo de serviço urbano perante o INSS, sendo necessário início de prova material. O entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) na sessão do dia 28 de julho em decisão unânime.

A decisão foi relatada pelo juiz federal Alfredo Jara Moura em incidente movido pelo INSS contra decisão da Turma Recursal do Espírito Santo, que reconheceu o tempo de serviço de segurado por meio de prova exclusivamente testemunhal. De acordo com o relator, a questão tem jurisprudência sedimentada em sentido contrário no Superior Tribunal de Justiça e na própria TNU. O Enunciado nº 149 do STJ determina que a prova exclusivamente testemunhal não basta para a comprovação de atividade rural – ou urbana, por analogia –, no caso de obtenção de benefício previdenciário.

No caso, como a decisão da Turma Recursal do Espírito Santo reconheceu o tempo de serviço para fins previdenciários baseada exclusivamente em prova testemunhal (declarações extemporâneas de ex-empregadores), desacompanhada de início de prova material, a TNU decidiu que o acórdão afronta entendimento não somente do STJ, mas também da Turma Nacional, razão pela qual deve ser reformado. (Processo nº 2002.50.01.001736-0/ES, julg. 28.7.2008 – Informativo da TNU de 31.7.2008, disponível em www.jf.jus.br, acesso em 21.1.2009).

Como alento, convém assinalar que a Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, previu a inserção do art. 125-A na Lei de Benefícios, o qual dispõe:

Art. 125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar, por meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento.

§ 1º A empresa disponibilizará a servidor designado por dirigente do INSS os documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.

§ 2º Aplica-se ao disposto neste artigo, no que couber, o art. 126.

§ 3º O disposto neste artigo não abrange as competências atribuídas em caráter privativo aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no inciso I do art. 6º da Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002.

A finalidade da norma, segundo a Exposição de Motivos que remete a MP ao Congresso, é “dotar o INSS de instrumentos necessários ao regular reconhecimento, manutenção, revisão ou extinção de direitos previdenciários, a exemplo das diligências destinadas à comprovação de vínculo empregatício”, o que pode vir a se transformar em importante ferramenta em favor dos trabalhadores mantidos na informalidade, para a comprovação da atividade laboral exercida.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a exigência do início de prova documental não vulnera os preceitos dos arts. 5º, incisos LV e LVI, 6º e 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido: RE n. 236.759-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, Informativo STF n. 225, de 2.5.2001.

Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada por meio de ocorrência policial e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.

Sobre os tipos de prova a serem utilizadas para a comprovação do tempo de atividade, escreve Wladimir Novaes Martinez: “As provas podem ser materiais ou orais. As materiais consistem em documentos ou objetos que evidenciem haver o segurado prestado serviços. As orais são depoimentos testemunhais, os quais só são aceitos se acompanhados de início razoável de prova material. Quanto à eficácia, elas podem ser plenas ou não. A prova não plena é um conjunto probatório, geralmente baseado em documentos, que configuram cabalmente a prestação de serviços. A plena é usualmente isolada, caso da anotação regular da relação de emprego na CTPS, e dispensa outras provas”.¹

Para efeito de prova de tempo de contribuição para os trabalhadores em geral, o art. 62, I do RPS, relaciona os seguintes documentos, subsidiariamente ao CNIS:

a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade;

c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembleia-geral e registro de empresário; ou

d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão de obra que agrupa trabalhadores avulsos.

No que tange ao exercício de atividade rural, o RPS indica os documentos que devem ser apresentados de forma alternativa:

a) contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

b) contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

c) declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo INSS;

d) comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA;

e) bloco de notas do produtor rural;

f) notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 24 do art. 225, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;

g) documentos fiscais relativos à entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;

h) comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social decorrentes da comercialização da produção;

i) cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural;

j) licença de ocupação ou permissão outorgada pelo INCRA; ou

l) certidão fornecida pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI, certificando a condição do índio como trabalhador rural, desde que homologada pelo INSS.

As anotações na CTPS valem, para todos os efeitos, como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo trabalhado e salário de contribuição. Não é do trabalhador o ônus de provar a veracidade das anotações de sua CTPS, nem de fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, pois as anotações gozam de presunção juris tantum de veracidade, consoante Súmula n. 12 do TST. No mesmo sentido a Súmula n. 75 da TNU:

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

Na falta de documento contemporâneo podem ser aceitos declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados necessários, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização do INSS.

Caso a empresa não esteja mais em atividade, deverá o interessado juntar prova oficial de sua existência no período que pretenda comprovar.

Para quem trabalhe ou contribua por conta própria (os contribuintes individuais: empresários, autônomos, facultativos, trabalhadores sem carteira assinada), o tempo de contribuição será comprovado pelos comprovantes de recolhimento.

Para quem alterne períodos de carteira assinada com períodos de trabalho por conta própria, o tempo de contribuição como empregado será somado ao tempo de contribuição comprovado pelas guias respectivas.

Merece destaque o entendimento do STF acerca do direito do segurado a obtenção de certidão de tempo de contribuição perante o INSS, nos termos da ementa que segue:

Direitos Individuais Homogêneos. Segurados da Previdência Social. Certidão Parcial de Tempo de Serviço. Recusa da Autarquia Previdenciária. Direito de Petição e Direito de Obtenção de Certidão em Repartições Públicas. Prerrogativas Jurídicas de Índole Eminentemente Constitucional. Existência de Relevante Interesse Social. Ação Civil Pública. Legitimação Ativa do Ministério Público. Doutrina. Precedentes. Recurso Extraordinário Improvido.

(RE 472.489/RS. 2a Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe de 28.11.2007).

40.2  RECONHECIMENTO DO TEMPO DE FILIAÇÃO

O reconhecimento do tempo de filiação é o direito que o segurado tem de ver observado, em qualquer época, o tempo de serviço exercido anteriormente em atividade abrangida pela Previdência Social.

Havendo reconhecimento de filiação em período em que o exercício de atividade não exigia filiação obrigatória à Previdência Social, esse período somente será averbado se o INSS for indenizado pelas contribuições não pagas.

O INSS atualmente reconhece que o contribuinte individual informado em GFIP a partir da competência abril de 2003 (Lei n. 10.666/2003), poderá ter deferido o pedido de reconhecimento da filiação mediante comprovação do exercício da atividade remunerada, independente do efetivo recolhimento das contribuições.

A sistemática de cálculo para a indenização de períodos pretéritos, que estava disciplinada pelo art. 45 da Lei n. 8.212/91 e art. 216, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, foi objeto de nova regulamentação pela Lei Complementar n. 128, de 2008, que revogou o referido dispositivo legal e incluiu o art. 45-A ao texto da Lei n. 8.212/91, nos seguintes termos:

Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.

§ 1º O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1º do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):

I – da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou

II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.

§ 2º Sobre os valores apurados na forma do § 1º deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinquenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral.

A regulamentação da matéria por meio de lei complementar objetiva afastar discussões judiciais sobre a existência de vício formal, adequando-se ao disposto no art. 146 da CF.

Cabe referir que conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é indevida a exigência de juros moratórios e multa sobre o valor de indenização substitutiva de contribuições previdenciárias, relativamente a período de tempo de serviço anterior à Medida Provisória nº 1.523, de 1996 (AgRg no Ag 1241785/SP. 6ª Turma. Rel. Min. Og Fernandes. DJe 02.08.2010).

40.3  ATIVIDADE RURÍCOLA E O REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR

Consoante previsão contida no § 8º do art. 195 da Constituição Federal, o trabalho em regime de economia familiar é aquele exercido pelo produtor, pelo parceiro, pelo meeiro e pelo arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como pelos respectivos cônjuges, sem empregados permanentes.

Como já assinalado no tópico relativo aos segurados, a Lei n. 11.718/2008 trouxe uma série de novidades quanto ao trabalho rural, redefinindo o que se entende por segurado especial e regime de economia familiar, conforme se observa da nova redação do art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91:

–segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, (...)

–regime de economia familiar: a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (...).

A nova lei do trabalho rural avançou sobremaneira nas hipóteses em que é possível o reconhecimento do tempo de atividade como segurado especial. Essa norma permite uma ampliação significativa da cobertura previdenciária em relação ao entendimento até então existente no INSS.

Parte das alterações está embasada em precedentes jurisprudenciais. Segundo orientação do STJ já era cabível o reconhecimento da atividade agrícola exercida individualmente, nos casos em que o cônjuge ou outros membros da família do segurado têm outra fonte de renda. Exemplificando, o recebimento de proventos pelo marido não retira a qualidade de segurada especial da esposa que exerceu a atividade agrícola individualmente, pois, nos termos da antiga redação do art. 11, inciso VII, da Lei n. 8.213/91, também é segurado especial quem exerce atividade agrícola de forma individual (REsp 675.892, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 7.3.2005).

A Turma Nacional de Uniformização dos JEFs também decidiu que a atividade urbana de membro da família não descaracteriza o regime de economia familiar, desde que a renda advinda da agricultura seja indispensável ao sustento do lar (Neste sentido a Súmula n. 41 da TNU).

As novas regras previstas na Lei n. 11.718/2008, por serem mais benéficas aos segurados, terão por certo aplicação ao tempo trabalhado mesmo antes da sua edição. Assim, pedidos de reconhecimento de tempo rural que foram indeferidos poderão ser reapresentados na via administrativa. Entretanto, eventual decisão com base na lei nova só produzirá efeitos financeiros a partir do novo requerimento administrativo.

Quanto às provas a serem apresentadas por quem trabalha em regime de economia familiar, deve-se levar em conta a dificuldade do interessado, não raras vezes pessoa humilde e de pouca instrução, em obter documentos em seu nome para que tenha reconhecido o tempo de serviço prestado. As particularidades do meio rural devem ser levadas em consideração, pois culturalmente não se vê o homem do campo preocupado com a formalização, por via de documentos, das mais diversas formas de atos, salvo quando se demonstra necessário.

Os Tribunais aceitam as mais diversas provas, desde que hábeis e idôneas. Devem, entretanto, representar um conjunto, de modo que, quando integradas, levem à convicção de que efetivamente houve a prestação do serviço. O fato do segurado não possuir todos os documentos da atividade agrícola em seu nome não elide o seu direito ao benefício postulado, pois como normalmente acontece no meio rural, os documentos de propriedade e talonários fiscais são expedidos em nome de quem aparece frente aos negócios da família. Nesse caso, os documentos do pai caracterizam-se como prova material indireta, hábil à comprovação do tempo de serviço rural prestado em regime de economia familiar. Igualmente servem de início de prova da atividade laboral rural o registro da qualificação “agricultor” ou “lavrador” nos documentos militares (alistamento ou certificado de reservista) ou certidões de casamento.

Neste sentido, a Súmula n. 73 do TRF da 4a Região: “Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental”.

Ainda quanto à comprovação da atividade rural, a TNU definiu um longo rol exemplificativo de documentos (in)servíveis como início de prova material, entre eles:

a) documentos servíveis como início de prova material: em nome próprio ou em nome de membros do grupo familiar da parte autora:

–certidão do INCRA em nome do pai (PEDILEF nº 2008.72.55.007778-3/SC);

–guia de recolhimento de ITR em nome do pai (PEDILEF nº 2008.72.55.007778-3/SC);

–comprovante de recolhimento de imposto sobre exploração agrícola (PEDILEF nº 2006.72.95.011963-2/SC);

–matrícula de propriedade rural (PEDILEF nº 2004.83.20.00.3767-0/PE);

–certidão do Registro de Imóveis relativa a propriedade rural (PEDILEF nº 2006.70.95.014573-0/PR);

–escritura de propriedade rural (PEDILEF nº 2004.83.20.003767-0/PE);

–certidão de casamento do pai (PEDILEF nº 2007.70.95.000280-7/PR);

–certidões de nascimento de irmãos (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);

–certidão de óbito de irmão (PEDILEF nº 2006.70.95.012605-0/PR);

–certidão de alistamento militar da parte autora (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);

–certidão da Justiça Eleitoral com indicação do exercício de atividade rural (PEDILEF nº 2007.83.02.505452-7/PE);

–título eleitoral da parte autora (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);

–folha de pagamento de Programa Permanente de Combate à Seca (PEDILEF nº 2007.83.03.504233-9/CE);

–ficha de Sindicato Rural (PEDILEF nº 2003.81.10.004265-7/CE);

–carteira de filiação a Sindicato Rural (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);

–recibos de pagamento a Sindicato Rural (PEDILEF nº 2004.81.10.009403-0/CE);

–ficha de contribuição a Associação de Pequenos Produtores Rurais (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);

–ficha de cadastramento familiar realizado pela Secretaria de Saúde do Município de residência da parte autora (PEDILEF nº 2004.81.10.009403-0/CE);

–prontuário médico de Posto de Saúde constando a profissão (PEDILEF nº 2007.83.05.501035-6/PE).

b) documentos servíveis como início de prova material: em nome de terceiros estranhos ao grupo familiar da parte autora:

–documentos relativos a propriedade ou posse rural pertinentes à terra na qual a parte autora teria trabalhado [como comprovante de ITR, Certidão do Registro de Imóveis, Declaração do Instituto de Terras, histórico oficial de posse de área rural]. (PEDILEF nº 2005.39.00.708920-0/ PA; PEDILEF nº2006.43.00.906123-6/ TO; PEDILEF nº 2006.70.95.014573-0/PR);

c) documentos inservíveis como início de prova material:

–declaração de Sindicato de Trabalhadores Rurais não homologada pelo Ministério Público ou pelo INSS (PEDILEF nº 2008.32.00.703599-2/AM);

–declarações em geral (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);

–declaração fornecida por suposto vizinho, por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida a escrito (PEDILEF nº 2006.83.02.503892-0/PE);

–declaração fornecida por suposto parceiro rural, sem base em nenhum documento específico (como contrato de parceria escrito), por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida à escrito (PEDILEF nº2006.70.95.014573-0/PR);

–declaração fornecida por suposto feirante que comercializaria alimentos produzidos pela parte autora, sem base em nenhum documento específico, por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida à escrito (PEDILEF nº2006.83.00.521010-2/PE);

–documentos que contêm anotação da profissão da parte autora e de seu cônjuge preenchida posteriormente ao preenchimento do documento e com visível adulteração (PEDILEF nº 2005.84.00.503903-4/RN);

–certidão do INCRA com data posterior ao óbito do pai da parte autora (PEDILEF nº 2002.61.84.002017-8/SP).

No que tange a extensão do imóvel rural, a jurisprudência é firme no sentido de que a dimensão não afasta, per se, a caracterização do regime de economia familiar, podendo tal condição ser demonstrada por outros meios de prova, independentemente se a propriedade em questão possui área igual ou superior ao módulo rural da respectiva região (STJ, RESP nº 199900880757; TNU, PEDILEF nº 2002.71.02.008344-1).

Especificamente quanto à regra de a propriedade não possuir dimensões superiores a quatro módulos rurais prevista na Lei n. 11.718/2008, a TNU ratificou a orientação fixada na Súmula n. 30, no sentido de que: “tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”. Ou seja, mesmo que a propriedade seja superior a quatro módulos rurais, é possível reconhecer o exercício da atividade rural como segurado especial (PEDILEF n. 05078128820064058103, Relator Juiz Federal Alcides Saldanha Lima. DOU 01.06.2012).

Outra polêmica está relacionada com a prova testemunhal. É consenso no meio previdenciário de que a eficácia da prova material por ser ampliada com testemunhas, mas a utilização exclusiva dessa forma não é suficiente para demonstrar o exercício da atividade. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula n. 149: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário”. Entretanto, tal exigência deve ser relativizada, tendo-se em vista as peculiaridades que envolvem a categoria dos “boias-frias” ou “safristas” (STJ, REsp 1.321.493/PR, 1ª Seção, Rel. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012; TNU, PEDILEF n. 2008.70.95.000032-3/PR).

No tocante à apreciação da prova, o Plano de Benefícios não impõe tarifação ou limite ao livre convencimento do Juiz. Se a situação fática recomenda a aceitação de documento que não esteja entre os elencados no art. 106 da Lei de Benefícios, ou que não se refira à pessoa do demandante, o Magistrado poderá acatá-lo, conquanto tenha força suficiente para convencê-lo.

Seguindo este mesmo entendimento, o Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, inseriu o § 4º no art. 60 do Regulamento da Previdência Social, para estabelecer que se o documento apresentado pelo segurado não atender ao estabelecido neste artigo, a prova exigida pode ser complementada por outros documentos que levem à convicção do fato a comprovar, inclusive mediante justificação administrativa.

Cabe acentuar que, de acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ: “(...) não é imperativo que o início de prova material diga respeito a todo período de carência estabelecido pelo artigo 143 da Lei nº 8.213/91, desde que a prova testemunhal amplie sua eficácia probatória” (AgRg no REsp 1312727/MS. DJe 04/06/2012). No mesmo sentido, a orientação da TNU de que basta a apresentação de um documento servível como início de prova material e que seja contemporâneo, não sendo necessária a apresentação de documentos que abranjam todo o período pretendido, dada à possibilidade de extensão no tempo da eficácia probatória da prova documental pela prova testemunhal, que pode ter eficácia retrospectiva e prospectiva se o exame da prova testemunhal o permitir (PEDILEF 200772600027110. DOU 30.08.2011).

Quando houver o exercício de atividades rurais de forma intercalada com tempo urbano, a orientação fixada pela TNU é a seguinte: “Deve-se compreender a descontinuidade admitida em lei como a intercalação do labor rural ainda que com atividades de natureza diversa da rural, desde que com duração curta, ou seja, por período não relevante, que não infirme o princípio da presunção de continuidade do trabalho rural, pelo qual é possível inferir toda uma vida dedicada ao trabalho no campo. Insere-se nesse contexto o trabalhador rural que nos curtos períodos de entressafra deixa o campo em busca de trabalho urbano para sobreviver, retornando, logo após, às lides campesinas” (PEDILEF n. 0505945-60.2006.4.05.8103. DOU 13.4.2012).

E, ainda, a melhor exegese do art. 11, § 9º, III, da Lei n. 8.213/1991 é no sentido de que, se o exercício de atividade remunerada fora do campo se der pelo prazo de até 120 dias por ano civil, não há descaracterização da qualidade de segurado especial do trabalhador, sendo desnecessário maiores digressões a respeito da influência do labor urbano sobre a condição de segurado especial. Isso não significa, contudo, que todo afastamento superior a 120 dias ao ano implique automaticamente a descaracterização da condição de segurado especial. Nesses casos, há que se perquirir se o afastamento representou ruptura definitiva do trabalhador em relação ao campo, o que somente pode ser avaliado diante das especificidades de cada caso concreto (PEDILEF 200870570011300, Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU de 31.05.2013).

Outro precedente relevante se refere ao uso de maquinários e ao arrendamento de terras. Para a TNU, não é incompatível com o regime de economia familiar a utilização de máquinas (trator) para plantar e colher, mormente em se tratando de lavoura de soja. E o arrendamento de parte das terras, durante certo período, também não afasta a possibilidade de ser reconhecido o regime de economia familiar (PEDILEF 200970570007609, Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, DOU de 17.08.2012).

Cabe destacar que é dispensável o recolhimento das contribuições previdenciárias em relação ao período de atividade rural anterior a novembro de 1991 para ser somado ao tempo de atividade urbana para fins de concessão de benefício pelo RGPS. Esta, inclusive, é a regra prevista no art. 123 do Decreto n. 3.048/99. Neste sentido: STJ, REsp n. 635.741/PR, 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 25.10.2004.

Acerca do reconhecimento do tempo de atividade rural, a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs editou as seguintes Súmulas:

–5: “A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”.

–6: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícula”.

–10: “O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias”.

–24: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n. 8.213/91, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91”.

–30: “Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao imóvel rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”.

–34: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.

–41: A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

–46: O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto.

–54: Para a concessão de aposentadoria por idade de trabalhador rural, o tempo de exercício de atividade equivalente à carência deve ser aferido no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou à data do implemento da idade mínima.

40.4  ALUNO-APRENDIZ

O trabalho em regime de aprendizagem tem previsão na Consolidação das Leis do Trabalho, e corresponde a uma relação de emprego com características próprias, acarretando a filiação obrigatória do indivíduo ao RGPS, na categoria de empregado. Todavia, diversa é a situação da pessoa que prestou serviços como aluno-aprendiz de Escolas Técnicas, matéria que não era regida pela CLT, que só foi editada em 1.5.1943.

O aluno-aprendiz é criação do Decreto-Lei n. 4.073, de 30.1.1942, denominada à época “Lei Orgânica do Ensino Industrial”. No art. 9º, § 4º, do referido Decreto-Lei, se observa que “Os cursos de aprendizagem são destinados a ensinar, metodicamente aos aprendizes dos estabelecimentos industriais, em período variável, e sob regime de horário reduzido, o seu ofício”. O mesmo diploma previa, em seu artigo 47, o estágio em estabelecimentos industriais, sob controle da autoridade escolar. Já no art. 67, inciso V, havia a previsão de que “o ensino será dado no horário normal de trabalho dos aprendizes, sem prejuízo de salário para estes”. Quem remunerava o aluno, todavia, não era a empresa, mas a União, por recursos orçamentários próprios para tanto destinados.

Nota-se, portanto, que o aluno-aprendiz de Escolas Técnicas não se caracterizava como empregado, tal como acontece com o trabalhador contratado mediante o contrato de aprendizagem previsto na CLT, art. 427 e seguintes, razão pela qual não era segurado obrigatório de nenhuma Caixa ou Instituto de Aposentadoria existente à época.

Como bem salientado no artigo publicado pelo professor Sergio Lopes de Paula (O regime previdenciário do estudante: abordagem histórica e reflexos presentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 947, 5 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7922>. Acesso em: 16.1.2007), somente em 1992, com a edição do Regulamento da Previdência Social – Decreto n. 611, os trabalhadores da iniciativa privada passaram a dispor do mesmo direito há tempos concedido aos servidores públicos, qual seja o de poder computar como tempo de serviço o prestado na condição de aluno-aprendiz nas escolas técnicas ou industriais, mesmo tendo este tempo sido cumprido sem contribuição, conforme previsão do art. 58, inciso XXI, alíneas “a” e “b”, matéria que foi melhor delimitada no Regulamento editado pelo Decreto n. 2.172/97, que revogou o Decreto n. 611/92, vinculando tal contagem ao período de vigência do DL 4.073/42 (9.2.1942 – 16.2.1959).

No que tange ao aluno-aprendiz, destacamos as Súmulas que tratam do tema editadas pelo Tribunal de Contas da União e da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, respectivamente:

–Súmula n. 96 do TCU: “Conta-se para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à Conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros”.

–Súmula n. 18 da TNU: “Provado que o aluno-aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária”.

A Advocacia-Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal, baixou sobre a matéria o seguinte enunciado:

ENUNCIADO 24

“É permitida a contagem, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escolas técnicas, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.”

O Regulamento da Previdência Social prevê, em seu art. 60, o cômputo, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz, referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício (redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008).

40.5  EFEITOS DAS DECISÕES TRABALHISTAS FRENTE AO INSS

Questão deveras controvertida e complexa é a que se dá quando um trabalhador, sem registro formal, tem sua relação de emprego reconhecida pela Justiça do Trabalho a partir de provas testemunhais, dada a informalidade da relação laboral.

Trata-se, como será visto, de uma grave contradição do ordenamento jurídico em matéria de Direitos Sociais Fundamentais, pois nem sempre que há o reconhecimento de uma relação de emprego, assegurando-se os direitos da legislação trabalhista por decisão proferida na Justiça do Trabalho, a Previdência Social admite o cômputo do período reconhecido para fins de contagem do tempo de contribuição, negando a condição de segurado obrigatório ao trabalhador que obteve a tutela jurisdicional.

O INSS pauta sua “negativa” na regra disposta no art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 – a Lei de Benefícios da Previdência Social, que estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado, “início de prova documental”, não servindo para tal fim prova meramente testemunhal, salvo motivo de força maior.

A contradição se dá porque a Justiça do Trabalho, ao apreciar o pedido de reconhecimento da relação de emprego, não exige do trabalhador que faça prova documental dos fatos, podendo este valer-se da prova testemunhal, e até mesmo de confissão – real ou ficta – do réu considerado então empregador.

Surge daí uma grave disparidade – o trabalhador vê sua relação de emprego reconhecida em Juízo; a União (por intermédio da Receita Federal do Brasil) executa contribuições relativas ao período reconhecido no julgado, nos mesmos autos da ação trabalhista; mas a Previdência não considera o tempo, por força do referido artigo da Lei de Benefícios.

O regramento desse tema, objeto da Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010 (art. 90), evolui em parte para afastar a necessidade de apresentação de início de prova material quando a ação envolver apenas salário de contribuição, mas incluiu que o INSS deve confrontar as provas apresentadas pelo segurado com as informações existentes nos bancos de dados do INSS (CNIS).

Pelo visto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais tem a matéria pacificada (Súmula 31) no sentido de que a decisão proferida pela Justiça do Trabalho, (mesmo) homologatória de acordo, supre a ausência da “prova material” exigida pela legislação previdenciária.

O que se observa, portanto, é que a exigência constante do § 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91 tem sido aplicada no âmbito restrito do INSS, pois a Justiça Federal vem reconhecendo o pronunciamento judicial já tomado pela Justiça do Trabalho como suficiente.

Na verdade, não haveria sentido lógico se o Estado, ao se pronunciar sobre um caso concreto, no exercício da jurisdição, reconhecesse a relação de emprego, mas negasse as consequências deste mesmo reconhecimento no campo previdenciário – no qual o Estado, por intermédio de uma autarquia da União, é o sujeito passivo da obrigação de prestar benefícios e serviços ao segurado.

Nesse sentido, como contraponto, geralmente se sustenta que “o INSS não foi parte na lide trabalhista entre o empregado e o empregador”, logo não estaria obrigado a cumprir a decisão judicial proferida por um órgão da Justiça do Trabalho.

Em relação a essa questão, o STJ tem decidido que:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO-CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. O STJ entende que a sentença trabalhista, por se tratar de uma verdadeira decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da Renda Mensal Inicial, ainda que a Autarquia não tenha integrado a contenda trabalhista.

2. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Precedentes: AgRg no Ag 1428497/PI, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07.02.2012, DJe 29.02.2012; AgRg no REsp 1.100.187/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 11.10.2011, DJe 26.10.2011).

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp 147.454/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, julg. 08.05.2012, DJe 15.05.2012 – não há grifo no original)

Ocorre que o Poder Judiciário – no qual está inserida a Justiça do Trabalho – e o Poder Executivo – no qual está inserido o Ministério da Previdência Social e sua autarquia INSS – pertencem ao mesmo Estado, de modo que não se vislumbra como razoável qualquer entendimento que leve a que o INSS (parcela da Administração Pública do Estado brasileiro) não esteja vinculado à decisão de qualquer órgão do Poder Judiciário (que também faz parte deste mesmo Estado brasileiro).

Conclusão em sentido oposto permitiria ao Estado negar efeito às suas próprias decisões.

–O Art. 55 da Lei de Benefícios e o Princípio de Aptidão para a Prova. A Inconstitucionalidade pela Afronta ao Princípio da Ampla Defesa

O que hoje vigora, nesta matéria, é a exigência realizada pelo INSS de “início de prova material” para cômputo do tempo de atividade do empregado sem registro.

Ocorre que tal dispositivo, embora constante do diploma comentado, é uma típica norma processual, já que se refere à produção de provas, em procedimento judicial ou administrativo. Neste sentido, considerando as garantias constitucionais relacionadas ao devido processo legal, nos quais se encontra o direito à ampla defesa dos interesses deduzidos numa lide, impõe-se uma investigação acerca do respeito a tais princípios.

Em termos práticos, o texto legal vigente estabelece que ao indivíduo que pretenda ver o seu tempo de atividade laboral reconhecido pela Previdência Social deve provar que efetivamente trabalhou, e para tanto, é necessário que apresente, no procedimento de justificação administrativa ou no processo judicial, “início de prova material”.

O trabalho informal, é verdade, não necessariamente é prestado por pessoas que se encontram em condições típicas de empregado, como estabelecido no art. 3º da CLT. Há trabalhadores informais que prestam atividade não subordinada, como os profissionais liberais, os trabalhadores eventuais, os ambulantes, camelôs, biscateiros.

Podemos então afirmar que o primeiro problema do dispositivo é tratar situações diversas sem fazer as necessárias distinções, quando evidentemente a diversidade das características impõe tratamento diferenciado.

Com efeito, uma situação é a dos trabalhadores não subordinados, que querem computar seu tempo de atividade para fins previdenciários. Neste caso, tem-se que: (1) as relações jurídicas de trabalho em que o indivíduo realiza a atividade são múltiplas, não havendo, via de regra, um só tomador dos serviços prestados, e não tendo o indivíduo regras de ordem pública a lhe proteger os direitos como prestador de serviços; (2) o próprio indivíduo, em termos tributários, é o responsável pelo recolhimento das contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos em função da atividade laboral, diferentemente do que ocorre na relação de emprego, em que o responsável tributário não é o indivíduo, mas seu empregador; (3) em função da sua responsabilidade tributária, a Previdência só admite o reconhecimento do tempo de atividade caso o indivíduo faça o recolhimento de todas as contribuições do período pretérito reconhecido, sem que haja incidência de prazo decadencial, segundo o art. 45-A da Lei de Custeio, com redação atual conferida pela LC n. 128/2008.

A situação do empregado é diametralmente oposta: (1) a relação jurídica de trabalho, única, se dá com um mesmo tomador dos serviços, e a legislação trabalhista, amparada no art. 7º da Constituição, assegura diversos direitos indisponíveis, caracterizados em normas de ordem pública, cuja imperatividade é pacífica na doutrina e na jurisprudência; (2) o responsável tributário pelo recolhimento de contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos pelo empregado é, exclusivamente, o empregador, por força do art. 33, § 5º, da Lei de Custeio; (3) neste caso, uma vez reconhecida pela Previdência a relação de emprego, o empregado tem direito de ver computado o tempo de atividade prestado na informalidade, independentemente do recolhimento das contribuições, sem prejuízo da respectiva cobrança e das penalidades cabíveis ao responsável tributário, na forma do art. 34, inciso I, da Lei n. 8.213/91 e art. 143, § 4º, do Decreto n. 3.048/99.

Assim, se constata que há diferenças abissais entre o tratamento que já é conferido ao empregado (formalizado ou cujo trabalho informal foi reconhecido) e o dispensado aos demais segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Todavia, o dispositivo comentado (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91) atribui um mesmo ônus de prova a empregados e não empregados, para fins de cômputo previdenciário.

A primeira questão a ser analisada é: no caso do empregado mantido na informalidade, o que é esta prova documental e quem a produz (no sentido de quem a elabora).

A prova da atividade laborativa, conforme o Decreto n. 3.048/99, art. 62, corresponde àqueles documentos que são obrigatórios por lei nas relações de emprego, contemporâneos ao período que se pretende comprovar.

No caso do empregado informal, mantido sem o devido registro, seu empregador, sem rodeios, é um infrator da norma, um sonegador fiscal (Cód. Penal, art. 337-A): mantém o empregado na informalidade para, fraudando os cofres públicos, deixar de recolher as contribuições devidas e os direitos previstos na legislação trabalhista.

PENAL. RSE. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ARTIGO 297, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA. ARTIGO 203 DO ESTATUTO REPRESSIVO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A DO CP. SENTENÇA TRABALHISTA. 1. A simples não inscrição do contrato de trabalho pelo empregador na carteira de trabalho do empregado é apta a configurar, em tese, o delito previsto no artigo 297, § 4º, do Código Penal. 2. A ausência do devido registro do vínculo de emprego em Carteira de Trabalho e Previdência Social tem aptidão para ocasionar, a um só tempo, tanto o não recolhimento de exações devidas ao INSS como, também, a não entrega de prestações decorrentes da relação trabalhista, cogitando-se, assim, de concurso formal de ilícitos. 3. É hábil a alicerçar denúncia de crime de sonegação de contribuição previdenciária a sentença trabalhista na qual se reconheceu a existência de vínculo empregatício ou se apurou o pagamento de salário extrafolha. Precedentes (TRF da 4a Região, RSE 0002153-20.2007.404.7208, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, 8ª Turma, D.E. 22.03.2011).

Evidentemente, o comportamento esperado de um sonegador fiscal é o de evitar, a qualquer preço, que haja elementos que venham a comprovar a sua conduta delituosa. Ou seja, o empregador não produzirá, salvo por um ato falho, provas documentais de seu delito fiscal – principalmente os que caracterizem o indivíduo como seu empregado.

Então, em síntese do que até aqui foi dito, a lei atribui ao empregado o ônus de provar que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, e para desincumbir-se de tal encargo, terá de apresentar documentos que seu empregador, muito provavelmente, não produziu, a não ser que queira confessar o crime de sonegação fiscal!

Portanto, é oportuno resgatar os princípios ligados ao devido processo, e mais especificamente, o princípio da aptidão para a prova, que advém do direito à ampla defesa.

O magistrado do trabalho César Machado Jr., em obra sobre a temática do ônus da prova, leciona que “por este princípio, devemos atribuir o ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato controvertido” (O ônus da prova no processo do trabalho, LTr, p. 145).

Ainda que se deva concordar com Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, que a busca da verdade real no processo se caracteriza como utópica, dadas as condições de falibilidade humana e dos obstáculos do procedimento de investigação quanto aos elementos de prova (Curso de Processo Civil. v. 2, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 247-249), o ideal do processo ainda é a tentativa de aproximação maior possível entre a verdade real e comprovação das alegações das partes litigantes.

Daí o questionamento que se coloca: atribuir ao trabalhador informal o ônus de provar, perante a Previdência Social, sua relação de emprego não formalizada, mediante apresentação de documentos, é regra que não atinge o desiderato acima, muito pelo contrário.

Novamente utilizando as lições de Marinoni e Arenhart,

De outra parte, vale lembrar que o culto à prova documental pode gerar consequências perniciosas, sentidas cada vez mais intensamente em nosso direito. O direito brasileiro, assim como o fazem outras legislações, exige, muitas vezes, o documento como único meio de prova admissível. Todavia, como bem salienta Calamandrei, ‘quem propugna, mesmo in iure condendo, as mais severas limitações da prova testemunhal para torna sempre mais geral o uso da prova escrita, deve questionar-se se, com o nosso sistema de custas, judiciárias e contratuais, exigir a prova escrita não signifique colocar a parte muitas vezes na absoluta impossibilidade de obter justiça’ (op. cit., p. 333).

E concluem os mesmos doutrinadores ser imperioso pensar, de lege ferenda, na amenização de regras que restrinjam a produção da prova, ou mesmo no efetivo acesso das pessoas carentes a tais meios de prova.

Assim, concluindo e buscando amalgamar as duas situações observadas – o tratamento raso dado à matéria, igualando as situações desiguais de trabalhadores informais em geral dos trabalhadores informais que se revestem dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, por um lado; e o princípio de aptidão para a prova, de outro – deve-se entender, como o faz Ellen Hazan, que “como é do empregador cumprir e fazer cumprir o contrato de emprego e as regras legais dele decorrentes, por certo é ele, empregador, quem possui os documentos relativos ao cumprimento destas normas e o ônus da prova lhe deve ser imputado (Lage e Lopes (coord.), Direito e Processo do Trabalho, Del Rey, 2003, p. 136).

Convém assinalar, como o faz Júlio Bebber:

Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem estar social, através da ordem jurídica justa (Princípios de Processo do Trabalho, LTr, p. 448).

Assim, a exigência de início de prova material, constante do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, constitui afronta ao direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em Juízo, com o que concluímos pela inconstitucionalidade do mesmo.

Impõe-se reconhecer o direito ao trabalhador informal, revestido das condições típicas de empregado, de provar estas mesmas condições, a partir de todos os meios de prova admitidos em Direito, cabendo ao Judiciário estabelecer, em uma só decisão, pelo convencimento racional e fundamentado do Juízo, se efetivamente se trata de relação empregatícia – e consequentemente, filiação automática ao RGPS – ou se o Estado-Juiz não acolhe a pretensão, negando a existência da relação de emprego e a consequente filiação como segurado na categoria de empregado.

40.6  CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A garantia da contagem recíproca do tempo de serviço, prevista inicialmente na Lei n. 6.226/75, passou então a ser a contagem de tempo de contribuição, permitindo-se o cômputo, para fins de aposentadoria, do período trabalhado no serviço público e daquele prestado na iniciativa privada, inclusive para o trabalhador urbano e rural, hipótese em que os regimes de Previdência Social envolvidos se compensarão financeiramente conforme regra prevista no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

A compensação financeira será efetuada pelos demais regimes em relação ao regime em que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou serviço.

A regulamentação legislativa definindo os critérios para a compensação financeira entre o RGPS e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, se deu com a Lei n. 9.796, de 26.5.99, e pelo Decreto n. 3.112, de 6.7.99.

O tempo de contribuição, em caso de contagem recíproca, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas, entre outras, as normas previstas no art. 96 da Lei n. 8.213/91, com alterações posteriores da Lei n. 9.528, de 10.12.97, quais sejam:

–não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

–é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes (ressalvados os casos de acumulação de cargos ou empregos públicos admitidos pela Constituição);

–não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

–o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês e multa de 10%.

De acordo com a jurisprudência uniforme do STJ, a indenização de contribuições pagas com atraso pelo contribuinte individual só se sujeita a juros e multa a partir do advento da MP nº 1.523/96:

PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 45, §§ 3º e 4º, DA LEI N. 8.212/1991. BASE DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523/1996. JUROS E MULTA INCABÍVEIS.

1. A respeito da cobrança das contribuições não pagas em época própria, para fins de contagem recíproca, dispõe a Lei de Custeio (8.212/1991), em seu artigo 45, § 3º, que a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, ou seja, a atual remuneração do autor.

2. O § 4º, introduzido pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, determina que sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.

3. Atualmente, a legislação alterada pela Lei Complementar n. 123, de 2006, prevê limitação até o percentual máximo de cinquenta por cento.

4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996. 5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 889.095, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE 13.10.2009).

Discordamos em parte dessa posição, pois considerando que a “indenização” do período a ser reconhecido obedece aos parâmetros legais da época do requerimento da averbação, a incidência de juros e multa deve ser excluída, por não haver mora. Neste sentido: AR n. 2006.04.00007063-6, TRF da 4a Região, Primeira Seção, Rel. Des. Federal Vilson Darós, DE 10.6.2009.

De acordo com o art. 19-A do Decreto n. 3.048/99, com redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008, “para fins de benefícios de que trata este Regulamento, os períodos de vínculos que corresponderem a serviços prestados na condição de servidor estatutário somente serão considerados mediante apresentação de Certidão de Tempo de Contribuição fornecida pelo órgão público competente, salvo se o órgão de vinculação do servidor não tiver instituído regime próprio de previdência social”.

De acordo com o art. 130 do Decreto n. 3.048/99, o tempo de contribuição para o regime próprio de Previdência Social ou para o RGPS pode ser provado com certidão fornecida:

I – pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou

II – pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social.

O INSS deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o RGPS à vista dos assentamentos internos ou das anotações na Carteira do Trabalho e/ou na CTPS, ou de outros meios de prova admitidos em direito.

O setor competente do órgão federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social à vista dos assentamentos funcionais.

No que tange a contagem recíproca do tempo de atividade especial, decidiu o Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]) (RE 255.827, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25.10.2005, DJ de 2.12.2005).

APOSENTADORIA – servidor público – TEMPO DE TRABALHO RURAL – CONTAGEM RECÍPROCA – CONTRIBUIÇÕES. Conforme disposto no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, a contagem recíproca do tempo de serviço rural pressupõe ter havido o recolhimento das contribuições. (STF. MS 26919/DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. DJe de 21.5.2008).

A respeito do direito do servidor público de exigir do INSS a certidão que comprova o exercício da atividade insalubre, assim se pronunciou o STF:

O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. (RE 433.305, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14.2.2006, DJ de 10.3.2006. No mesmo sentido: RE 383.998-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13.2.2007, DJ de 27.4.2007).

Com relação à expedição de certidão de tempo de contribuição para período fracionado, não utilizado para efeito de concessão de benefício por regime diverso, decidiu o STJ nos termos que seguem:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SEGURADO JÁ APOSENTADO NO SERVIÇO PÚBLICO COM UTILIZAÇÃO DA CONTAGEM RECÍPROCA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA JUNTO AO RGPS. TEMPO NÃO UTILIZADO NO INSTITUTO DA CONTAGEM RECÍPROCA. FRACIONAMENTO DE PERÍODO. POSSIBILIDADE. ART. 98 DA LEI N.º 8.213D 91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

1. A norma previdenciária não cria óbice a percepção de duas aposentadorias em regimes distintos, quando os tempos de serviços realizados em atividades concomitantes sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles.

2. O art. 98 da Lei n.º 8.213D 91 deve ser interpretado restritivamente, dentro da sua objetividade jurídica. A vedação contida em referido dispositivo surge com vistas à reafirmar a revogação da norma inserida na Lei n.º 5.890D 73, que permitia o acréscimo de percentual a quem ultrapassasse o tempo de serviço máximo, bem como para impedir a utilização do tempo excedente para qualquer efeito no âmbito da aposentadoria concedida.

3. É permitido ao INSS emitir certidão de tempo de serviço para período fracionado, possibilitando ao segurado da Previdência Social levar para o regime de previdência próprio dos servidores públicos apenas o montante de tempo de serviço que lhe seja necessário para obtenção do benefício almejado naquele regime. Tal período, uma vez considerado no outro regime, não será mais contado para qualquer efeito no RGPS. O tempo não utilizado, entretanto, valerá para efeitos previdenciários junto à Previdência Social.

4. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 687.479, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30.5.2005).

O benefício resultante da contagem recíproca do tempo será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação.

Concedido o benefício, caberá, segundo o art. 131 do Regulamento da Previdência Social:

–ao INSS comunicar o fato ao órgão público emitente da certidão, para as anotações nos registros funcionais e/ou na segunda via da certidão de tempo de contribuição; e

–ao órgão público comunicar o fato ao INSS, para efetuar os registros cabíveis.

40.7  JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA

A Justificação Administrativa – JA é o meio utilizado para suprir a falta ou insuficiência de documentos ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários perante a Previdência Social – Lei n. 8.213/91, art. 108.

É um meio de prova de natureza administrativa, processada perante a própria Previdência Social. Esta vai avaliar a prova produzida para verificar sua autenticidade.

Utilizamos, por oportuno, a definição dada por Osiris A. Borges de Medeiros à justificação administrativa: “É o procedimento utilizado para provar fatos ou circunstâncias de interesse dos beneficiários frente à Previdência Social e que eles não conseguem deixar completamente demonstrados apenas com documentos”.²

O Decreto n. 3.048/99 vedou a tramitação da justificação administrativa como processo autônomo, exigindo que seja parte de processo antecedente (art. 142, § 2º). Dessa forma, não pode ser processada isoladamente. Sua instrução passa a ser decorrente de processo de benefício, de averbação de tempo de serviço ou de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC.

Não será admitida a JA quando o fato a comprovar exigir registro público de casamento, de idade ou de óbito, ou de qualquer ato jurídico para o qual a lei prescreva forma especial.

Só será admitido o processamento da JA na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado.

O interessado deverá apresentar início de prova material (prova documental contemporânea ao fato alegado), devendo ser apresentados indícios (um ou mais) como marco inicial, e outro, como marco final, que possam levar à convicção do que se pretende comprovar. Se o período a ser comprovado for superior a quatro anos, deverão ser apresentados indícios de prova intermediários relativo ao período a ser comprovado (um ou mais). A aceitação pelo INSS de um único documento está restrita à prova daquele ano a que se referir.

Se no decorrer do processamento da JA ficar evidenciado que a prestação de serviço se deu sem relação de emprego, será feito o reconhecimento da filiação na categoria de contribuinte individual, com obrigatoriedade do recolhimento das contribuições.

Para efeito de comprovação de tempo de contribuição mediante processamento de JA, esteja ou não a empresa em atividade, deverá o interessado juntar prova oficial de sua existência no período que se pretende comprovar.

No caso de comprovação de tempo de contribuição, é dispensado o início de prova material quando houver ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

O motivo de força maior ou caso fortuito deverá ser comprovado por meio da certidão do corpo de bombeiro, Defesa Civil, boletim de ocorrência policial, conforme o caso. Da ocorrência policial deverão constar registros que evidenciem que a empresa foi atingida pelo sinistro (endereço, os setores atingidos, documentação destruída, danos causados etc.).

O Laudo de Exame Grafotécnico/documentoscópico somente será aceito se apresentados os documentos originais que serviram de base para a realização do exame, para verificação sobre sua aceitação como indício de prova material para fins de processamento de JA.

A homologação da JA quanto à forma e ao mérito é de competência da autoridade que autorizou seu processamento. Cabe ao processante apenas fazer relatório sucinto do que colheu sobre os fatos, opinando conclusivamente sobre a prova produzida, isto é, se foram confirmados, ou não, os fatos alegados, não sendo de sua competência analisar o início de prova material apresentado.

Na hipótese das testemunhas residirem em localidade distante ou localidade pertencente à zona de influência de outro órgão local, caberá o julgamento quanto à eficácia da JA à autoridade que solicitou seu processamento.

De acordo com o art. 147 do Decreto n. 3.048/99, não caberá recurso da decisão da autoridade competente do INSS que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa.

A justificação poderá ser também judicial, cuja jurisdição é voluntária. A sentença apenas homologa a prova produzida, não adentrando o mérito de sua validade como meio de convencimento do Juízo, por isso, não há condenação do INSS a reconhecer o tempo de serviço.

O STF decidiu que, ante o disposto no art. 866 do CPC, o pronunciamento judicial na justificação não torna estreme de dúvida o tempo de serviço. Essa a orientação da 1ª Turma ao denegar mandado de segurança, em que arguida ofensa a direito líquido e certo, porquanto teria sido olvidado título extraído da justificação judicial. Sustentava-se também decadência do direito de o Poder Público rever atos administrativos em razão do decurso de quase 10 anos entre a concessão de aposentadoria e o exame procedido pela Corte de Contas, assim como violação ao contraditório e ampla defesa. Sobrelevou-se haver atos sequenciais para o registro do benefício em comento, de modo que, enquanto não praticado o último, não se cogitaria de inércia punível da Administração. Logo, não se aplicaria o art. 54 da Lei 9.784/99. Por fim, aludiu-se à Súmula Vinculante n. 3, consoante a qual o contraditório não alcançaria o processo de registro de aposentadoria. Vencido o Min. Dias Toffoli, ao sublinhar que a justificação judicial teria gerado certidão de tempo de serviço, a qual passaria a gozar de fé pública, então, acaso a União quisesse desconstituí-la, deveria promover a contestação – MS 28829/AM, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2011 (Informativo STF 679, 1ª Turma).

Experiência exitosa tem sido adotada em alguns JEFs, em que o INSS é intimado, antes da citação ou após a contestação, para que efetue justificação administrativa para oitiva das testemunhas voltadas à comprovação do exercício da atividade rural. Tal prática tem dispensado a realização de audiências de instrução e proporcionado a realização de acordos nas ações que buscam a comprovação do tempo rural para a concessão de benefícios.

Acerca do procedimento a ser adotado pelo INSS no caso da JA determinada por ordem judicial, segue o Enunciado do Fórum Interinstitucional Previdenciário de Santa Catarina:

ENUNCIADO n. 18: Nas justificações administrativas realizadas pelo INSS, mesmo nas determinadas em ações judiciais, o rito a ser adotado é o do processo administrativo previsto nos normativos do INSS, garantida a possibilidade de atuação do advogado.

40.8  CABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Depois de alguma divergência inicial, a jurisprudência firmou o entendimento de que a ação declaratória é a via processual adequada para o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição, uma vez que o fim visado é justamente a declaração de uma relação jurídica que precisa ser aclarada, sendo inegável a necessidade da tutela jurisdicional para a satisfação da pretensão de direito material. Neste sentido: “Processual Civil. Previdenciário. Tempo de Serviço para fins Previdenciários. Comprovação. Ação Declaratória. Instrumento Idôneo. A Ação Declaratória, segundo o comando expresso no art. 4º do Código de Processo Civil, é instrumento processual adequado para resolver incerteza sobre a existência de uma relação jurídica, sendo patente o interesse de agir do segurado da Previdência Social que postula, por essa via processual, o reconhecimento de tempo de serviço para efeito de percepção do benefício. Recurso Especial conhecido e provido. Embargos de Divergência não acolhidos” (ED em REsp n. 97.314/RS, STJ, 3a Seção, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 3.11.97, p. 56.217).

Ao considerar a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério da Previdência e Assistência Social editou a Portaria n. 5.409, de 8.7.99, dispensando o INSS de interpor recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça nas causas judiciais quando a questão versada no acórdão do Tribunal de segunda instância tratar exclusivamente do cabimento de ação declaratória para reconhecimento do tempo de trabalho rural. E quando versar outra matéria, o INSS fica autorizado a não interpor recurso especial contra a parte da decisão que julga cabível a ação declaratória para reconhecimento de tempo de trabalho rural.

Em novembro de 2000, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria nos seguintes termos: Súmula n. 242 – “Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários”.

_______

¹     MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário-base na previdência social. São Paulo: LTr, 1986, p. 349.

²     MEDEIROS, Osiris A. Borges de. Aposentadoria ao alcance de todos. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 131.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM MATÉRIA DE BENEFÍCIOS

A doutrina civilista conceitua os institutos da prescrição e da decadência de modo relativamente uniforme. Destarte, pode-se observar um certo consenso no sentido de que se pode denominar prescrição à perda do direito de exigir uma obrigação pela via jurisdicional. Segundo Washington de Barros Monteiro, citando Clovis Bevilacqua, “prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso dela, durante determinado espaço de tempo”.¹ Já a decadência, segundo o mesmo estudioso do tema, é observada quando “o direito é outorgado para ser exercido dentro em (sic) determinado prazo; se não exercido, extingue-se”. É dizer, “a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.²

41.1  PRESCRIÇÃO DO DIREITO A PRESTAÇÕES

A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário.

No direito previdenciário a prescrição quinquenal tem sido aplicada desde o advento do Decreto n. 20.910, de 1932. Neste sentido:

–TFR – Súmula n. 107 – A ação de cobrança de crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932.

–STJ – Súmula n. 85 – Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

O mesmo prazo foi fixado na atual Lei de Benefícios no art. 103, parágrafo único. De acordo com essa norma: “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”.

Dispondo acerca da matéria, o atual Código Civil – Lei n. 10.406/02 – em seu artigo 198, estabelece que não corre a prescrição “contra os incapazes de trata o art. 3°.”, ou seja, os absolutamente incapazes; “contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios”; e “contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra”.

Entretanto, a não ocorrência da prescrição em relação a alguns dos dependentes não beneficia os demais, ou seja, consumada a prescrição em relação ao dependente capaz, ao incapaz deve ser assegurado somente o pagamento de sua quota-parte. Neste sentido: AC no 2003.04.01.051040-1/SC, TRF da 4a Região, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 27.8.2007.

O INSS na via administrativa tem observado as regras do Código Civil, prevendo que (art. 446 da IN n. 45/2010):

–Não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, na forma do inciso I do art. 198 do Código Civil, combinado com o art. 3° do mesmo diploma legal, dentre os quais:

I – os menores de dezesseis anos não emancipados;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

–Para os menores que completarem dezesseis anos de idade, a data do início da prescrição será o dia seguinte àquele em que tenha completado esta idade.

–Para o incapaz curatelado, a contagem do prazo prescricional inicia a partir da data de nomeação do curador.

–Na restituição de valores pagos indevidamente em benefícios será observada a prescrição qüinqüenal, salvo se comprovada má-fé.

–Na revisão, o termo inicial do período prescricional será fixado a partir da DPR.

Outra questão relevante é se, durante a tramitação do processo administrativo, corre o prazo prescricional. Entendemos que esse período não pode ser computado, pois, de acordo com o Decreto n. 20.910/1932, que regula a prescrição quinquenal: “Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la. Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano”.

Cabe destacar que, segundo a Súmula n. 74 da TNU: “O prazo de prescrição fica suspenso pela formulação de requerimento administrativo e volta a correr pelo saldo remanescente após a ciência da decisão administrativa final”.

Por esse entendimento, o requerimento administrativo não interrompe o prazo prescricional, mas apenas o suspende, e se coaduna com a orientação do STJ, segundo a qual, tendo havido apresentação de requerimento administrativo pleiteando o pagamento de benefício, permanece suspenso o prazo prescricional, até que a autarquia previdenciária comunique sua decisão ao interessado (REsp 294.032/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 26.03.2001).

As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em cinco anos, observado o disposto no art. 104 da Lei n. 8.213/91, contados da data:

–do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

–em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas do acidente.

Questionamento importante sobre a matéria diz respeito à possibilidade de o Juiz reconhecer de ofício a prescrição em favor do INSS. Acerca do assunto, decidiu favoravelmente a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs:

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO – PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE.

I – Sentença e acórdão que deferiram o pedido de revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de serviço, sem, todavia, limitar as parcelas prescritas.

II – Possibilidade de decretação de ofício da prescrição em se tratando de direitos da Fazenda Pública, porquanto indisponíveis.

III – Pedido de uniformização conhecido e provido. (Pedido de Uniformização no Processo n. 200381100283235. Relator Juiz Federal Hermes Sied-ler da Conceição Júnior, DJU de 30.5.2006)

A partir do advento da Lei n. 11.280, de 2006, que alterou em parte o Código de Processo Civil, deverá o juiz decretar a prescrição de ofício em todos os feitos. Neste sentido, tem entendido o STJ: “Com o advento da Lei 11.280/06, tornou-se possível ao juiz decretar de ofício a prescrição.” (AGA n. 1033755/MG, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon. DJE de 22.9.2008).

Na aferição da prescrição quinquenal, o que está em causa é o pagamento dos créditos do segurado, de modo que a aferição deve se dar a partir dos vencimentos destes, e não a partir das competências a que tais créditos se referem.

41.2  DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DO CÁLCULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Com a Medida Provisória n. 1.523-9, de 27 de junho de 1997, que conferiu nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/91, foi prevista pela primeira vez a existência de um prazo decadencial no âmbito do direito previdenciário brasileiro.

No período compreendido entre 1997 e 2004 ocorreram algumas alterações significativas no tocante ao prazo da decadência. Inicialmente, destacamos a redação original do artigo 103, da Lei n. 8.213/91:

Art. 103. Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes.

Essa regra que não contemplava prazo decadencial perdurou até 27 de junho de 1997, quando a MP n. 1.523-9 foi publicada e modificou a redação do referido dispositivo para:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (original sem grifos)

Tal medida provisória foi convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.1997, que vigorou até o advento da Lei n. 9.711/98, de 20.11.1998³, que diminuiu para 5 anos o prazo de decadência para a revisão dos atos de concessão de revisão por iniciativa do segurado.

Ocorre que, em 2003, frente a uma massiva movimentação dos segurados, associações e advogados que resultou em um elevado ingresso de ações para revisão de benefícios com base no índice IRSM de fevereiro de 1994, o executivo se viu obrigado, por motivos políticos, a elastecer novamente o prazo decadencial. Editou então a Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003, que foi convertida na Lei n. 10.839, de 5.2. 2004, voltando a fixar em 10 anos o prazo de decadência.

Destacamos que o aumento do prazo se deu antes de completos os 5 anos previstos em 1998, pela Lei n. 9.711, o que significa dizer que nesse ínterim, nenhum benefício foi atingido pela materialização da decadência.

Entendemos que a edição da MP n. 138/2003 não significou o início de uma nova contagem, e sim um elastecimento do prazo já corrente. Nesse sentido: “Para os benefícios concedidos até 27.06.1997, aplica-se o prazo de decadência de dez anos, contado a partir de 27.06.1997; para os benefícios concedidos a partir de 28.06.1997, ao final, sempre se aplica o prazo de decadência de dez anos, contado a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação” (TNU, PU 2008.71.61.002964-5, DOU de 15.03.2013).

–Da Aplicação do Instituto da Decadência

Já foi mencionado que a instituição do prazo decadencial para revisão do cálculo dos benefícios previdenciários se deu pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.06.1997 (DOU de 28.06.1997), posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.1997, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/1991.

Segundo a norma, a decadência atinge todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário tendente à revisão do ato de concessão do benefício (cálculo da renda mensal inicial, por exemplo) e foi fixada inicialmente em dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação, ou, quando for o caso, do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Nos casos dos benefícios concedidos anteriormente à instituição da decadência, inexistia limitação no tempo à possibilidade de revisão. No entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu aplicável esse prazo a todos os benefícios, independentemente da data de início, consoante o julgamento da repercussão geral cuja ementa segue transcrita:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.

2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.

4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência (RE 626.489/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.10.2013).

Importante destacar dessa decisão o reconhecimento pelo STF de que a concessão do benefício não prescreve ou decai, podendo ser postulada a qualquer tempo.

Sendo assim, entendemos que não é atingido pelo prazo decadencial o ato administrativo que indefere benefício, podendo ser questionado a qualquer tempo. Por essa razão, não se coaduna com essa orientação a Súmula n. 64 da TNU, que tem o seguinte conteúdo: “O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos”.

Importante referir também que o STF não tem reconhecido violação de ordem constitucional em relação aos questionamentos relacionados com a aplicação do prazo de decadência aos benefícios iniciados após 28.07.1997. Nesse sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/1997. DECADÊNCIA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO PUBLICADO EM 15.4.2010.

As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 750.584/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 29.10.2013).

41.3  APLICAÇÃO DO PRAZO DE DECADÊNCIA NAS AÇÕES PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

As ações declaratórias de averbação de tempo de serviço/contribuição não estão sujeitas aos prazos de prescrição e decadência, em face da ausência do cunho patrimonial imediato e diante da existência de direito adquirido à contagem do tempo trabalhado. Vale referir precedentes que respaldam esse entendimento:

–Não se submete à prescrição a ação declaratória pura, proposta com o exclusivo fim de ter declarada a existência de uma relação jurídica. Precedentes. (STJ. REsp. n. 331306/MA. 5ª Turma. Rel. Min. Edson Vidigal. DJ de 15.10.2001);

–O instituto da decadência previsto na nova redação do artigo 103, da Lei no 8.213/91, apenas se aplica aos casos em que se deseja rever o ato de concessão do benefício, o que não ocorre, evidentemente, quando a aposentadoria sequer ainda foi requerida. (TRF da 5ª Região. AC n. 2000.05.00.059051.6/RN. 1ª Turma. Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli. DJ de 15.10.2001);

–Tratando-se de ação declaratória não há que se falar na aplicação do instituto da decadência ou da prescrição. (TRF da 4ª Região. AC n. 2001.71.08.003891-5. Turma Suplementar. Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva. DE 27.10.2008).

Discussão mais acirrada se dá no caso das ações de natureza condenatória, cuja inclusão do período trabalhado é requerida visando a revisão do benefício já concedido.

Podemos tomar como exemplo, um segurado aposentado por tempo de contribuição de forma proporcional em 2000. Em 2011, ingressa com ação judicial postulando o reconhecimento de tempo trabalhado no meio rural e em condições especiais para aumentar o coeficiente de cálculo de seu benefício. Na hipótese, objetiva rever o ato de concessão do benefício, ato esse que é a exata expressão legal contida no art. 103, caput da LB.

Surge então o questionamento: aplica-se o prazo de decadência que impede a revisão proposta?

Na análise desse caso é importante observar no processo administrativo de concessão do benefício se houve requerimento para o reconhecimento dos referidos períodos de tempo trabalhado e qual foi a decisão do INSS.

A partir desse ponto, podemos elencar algumas soluções para o caso:

Primeira Solução:

Existindo ou não o requerimento administrativo do reconhecimento do tempo trabalhado, estaria operada a decadência, já que o benefício foi concedido posteriormente à instituição do referido prazo e houve o transcurso do tempo previsto no art. 103, caput da Lei n. 8.213/91. Assim, já havia decaído o direito à revisão quando do ajuizamento da ação.

Esta é a solução adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, para o qual o alcance do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/1991, na redação da Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.06.1997, e alterações posteriores, “é amplo e não abrange apenas revisão de cálculo do benefício, mas atinge o próprio ato de concessão e, sob a imposição da expressão ‘qualquer direito’, envolve o direito à renúncia do benefício” (AgRg no REsp 1.264.819/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 13.09.2013).

Segunda Solução:

Na hipótese de não ter havido o requerimento administrativo caberá o pedido de revisão, pois a decadência prevista no artigo 103, caput da Lei n. 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. Nesse sentido, a orientação do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO.

A decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração (AC 5003017-18.2012.404.7104/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, DE de 04.07.2013).

Neste sentido, vale transcrever a exposição de motivos do PL 4959/09, do ex-Deputado Fernando Coruja, que objetivava revogar o prazo de decadência previsto na Lei n. 8.213/91: “Como falar em decadência para direitos de natureza social, intimamente relacionados às necessidades dos cidadãos e que visam garantir, dentre outros, sua alimentação e saúde?” No entanto, esse PL acabou sendo arquivado pela Mesa Diretora da Câmara em 31.1.2011.

Terceira Solução:

Esta é a solução que reputamos mais adequada ao caso. Com ou sem pedido do reconhecimento do tempo trabalhado quando da concessão do benefício, a aplicação da decadência esbarra na regra de direito adquirido. No caso específico, não cabe a vinculação temporal em face das características intrínsecas do direito à contagem e averbação do tempo de serviço/contribuição que é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço/contribuição não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.

Entendemos apropriada a utilização de decisão paradigma do Supremo Tribunal Federal no exame do direito à contagem do tempo de serviço especial prestado por servidor público ex-celetista:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIÇO. CONDIÇÕES INSALUBRES.

1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que “contagem do tempo de serviço prestado por servidor público ex-celetista, inclusive o professor, desde que comprovadas as condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior à Lei 8.112/1990, constitui direito adquirido para todos os efeitos”. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 380413 AgR/PB. 2ª Turma. Relator Ministro Eros Grau. DJe de 29.6.2007)

Consta da fundamentação da decisão do STF que: “Em cada momento trabalhado realizava-se o suporte fático previsto no texto normativo como suficiente a autorizar sua averbação. Sendo assim, é incorporado ao seu patrimônio jurídico direito que a legislação específica lhe assegurava como compensação pelo serviço exercido em condições insalubres, periculosas ou penosas. Essa vantagem não pode ser suprimida mercê do advento de um novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exerçam atividades nessas condições, não desconsiderou ou desqualificou o tempo de serviço prestado ao tempo da legislação anterior.” (grifamos).

Considerando os fundamentos citados, defende-se o entendimento de que a interpretação da regra de decadência não pode ferir direito adquirido do segurado de ter averbado o tempo trabalhado (seja urbano, rural ou especial) em qualquer época.

Cabe destacar também que o § 1º do art. 11 da CLT, o qual trata da prescrição do direito de ação decorrente das relações de trabalho, estabelece que as ações destinadas à obtenção de anotações destinadas a fazer prova perante a previdência social são imprescritíveis.

A mesma interpretação deve ser dada quando o segurado objetiva revisar seu benefício com base em sentença trabalhista que reconhece períodos trabalhados ou novos salários de contribuição. Muitas vezes o trânsito em julgado da sentença ocorre após o transcurso dos dez anos do início do benefício previdenciário, sendo desarrazoado o reconhecimento da decadência. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. revisão DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

Não é possível declarar a decadência do direito de revisão da aposentadoria, considerando que o autor não se mostrou inerte, ao contrário, ajuizou reclamatória trabalhista para ter o seu direito reconhecido (TRF/4, AI 5016160-12.2013.404.0000/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 25.10.2013).

O INSS também reconhece a qualquer tempo o direito que o segurado tem de averbar o tempo de contribuição. E, no caso de trabalho realizado como autônomo/contribuinte individual, exige o recolhimento das contribuições mesmo após o prazo de decadência para fins de utilização desse período para a concessão da aposentadoria.

Por isso, mostra-se possível a propositura de ação para revisão de benefícios concedidos há mais de dez anos, desde que seja com o intuito de agregar tempo de contribuição, pois se trata de direito fundamental não sujeito a decadência.

Assim, não se mostra adequada a aplicação rasa da repercussão geral citada (RE 626.489/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.10.2013), já que a Suprema Corte não foi explícita nesse ponto.

Muito embora o STF tenha afirmado que “inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência”, entendemos que essa não é a hipótese.

No mesmo sentido, Daniel Machado da Rocha defende que “a regra da caducidade abarca exclusivamente os critérios de cálculo da renda mensal inicial”.⁴

Há que se considerar ainda que o STF não tem conhecido os Recursos Extraordinários que discutem a aplicação do prazo de decadência em relação aos benefícios concedidos após a edição da MP n. 1.523-9/97, por entender que a análise da legislação infraconstitucional acarreta apenas violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REVISÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9/1997. DECADÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (ARE 730.395 AgR/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 10.09.2013).

A conclusão defendida tem forte resistência em face da mencionada interpretação que tem sido dada pelo STJ de que a decadência atinge todo e qualquer direito relacionado ao ato de concessão. Ou seja, concedido o benefício e transcorrido o lapso decadencial, não caberia qualquer revisão em favor do segurado.

41.4  PRAZO PARA REVISÃO DE BENEFÍCIO ANTECEDENTE EM CASO DE PENSÃO POR MORTE

A TNU fixou orientação no sentido de que caso o beneficiário do INSS tenha perdido, em vida, o direito de solicitar a revisão do valor de sua aposentadoria, o fato não prejudica o titular da subsequente pensão por morte. Ou seja: o direito pode ser discutido pelo pensionista, ainda que fundado em dados que poderiam ter sido questionados pelo aposentado atingido pela decadência. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE REVISÃO. PRAZO DECADENCIAL AUTÔNOMO. CÔMPUTO DO PRAZO A PARTIR DA CONCESSÃO DA PENSÃO. INCIDENTE IMPROVIDO.

(...) 7. Seguindo a linha de raciocínio perfilhado pela Magistrada Simone Lemos Fernandes, nos autos do PREDILEF n. 2009.72.54.003963-7, julgado em 29 de março de 2012, considero que a pensão por morte e o benefício previdenciário do qual deriva são, de fato, benefícios atrelados por força do critério de cálculo de ambos, tão somente. Mas são benefícios autônomos, titularizados por pessoas diversas que, de forma independente, possuem o direito de requerer a revisão de cada um deles, ainda que através de sucessores (pois a pensão por morte pressupõe, logicamente, o falecimento de seu instituidor), sendo que o prazo decadencial de revisão da pensão começa fluir a partir da data da concessão. Certo que os sucessores de segurado já falecido podem requerer, judicialmente, o reconhecimento de parcelas que seriam devidas àquele por força de incorreto cálculo de seu benefício. Mas não é este o tema discutido nestes autos, já que a autora não postulou diferenças sobre a aposentadoria de seu falecido marido, mas tão somente diferenças sobre a pensão por morte que percebe.

8. Dessa forma, considero que existe prazo decadencial autônomo, diferenciado, relativo ao direito de revisão da pensão por morte percebida pela autora, computado a partir da data de sua concessão, o qual foi concedida em 09/11/1998. (...)”

(PU n. 2008.50.51.001325-4. Relator Juiz Federal Adel Américo Dias de Oliveira. DOU 27.7.2012)

Concordamos com esse entendimento da TNU, pois os beneficiários da pensão por morte não poderão sofrer os reflexos da falta de revisão do benefício de origem. Somente a partir do início do recebimento da pensão por morte é que deve ter curso o prazo de decadência para a revisão do benefício que era recebido pelo de cujus.

41.5  DA POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL PARA REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO NOS CASOS DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Entendemos que o artigo 103 da Lei n. 8.213/91 criou a possibilidade legal de interrupção do prazo de decadência quando o beneficiário ingressar com o pedido administrativo de revisão do benefício.

Isso porque, a lei previu a hipótese de o prazo iniciar sua contagem da data em que o segurado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, independente da data do primeiro pagamento.

Por meio da interrupção será inutilizado o tempo já percorrido. Diferente da suspensão, na interrupção o tempo corrido anteriormente não será computado se, porventura, o prazo se reiniciar.

O atual Código Civil estabelece somente normas interruptivas da prescrição, e as limita em apenas uma vez para cada direito. Tal novidade legislativa de limitação do número de interrupções para a prescrição não existia no Código Civil antigo e por isso deve ser observada para os fatos e atos ocorridos após 2003, com a entrada no novo Código Civil. Existem ainda causas interruptivas constantes de leis especiais, que devem ser consideradas para os casos regrados pela Lei que os criar.

Importante observar, no entanto, que o novo Código Civil, apesar de não citar quais as hipóteses, criou permissão expressa para a existência de prazos interruptivos da decadência no seu art. 207, senão vejamos: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem ou interrompem a prescrição.”

Logo, haveria a possibilidade de interrupção, impedimento e interrupção da decadência desde que legalmente e expressamente previstas.

No caso do direito previdenciário, a Lei n. 8.213/91 possui tal previsão expressa, como vimos acima, presente no final do art. 103, caput. Assim, aplicável a espécie a forma interruptiva do prazo decadencial.

Tal hipótese tem sido admitida pela jurisprudência, que reconhece a impossibilidade da fruição do prazo decadencial quando do ajuizamento de ação trabalhista, senão vejamos:

REVISÃO DA RMI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DECADÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

Não ocorre a decadência do direito de revisão da renda mensal inicial (RMI) de benefício previdenciário, quando o segurado exercita seu direito, dentro do prazo decadencial previsto em lei, mediante ajuizamento de ação trabalhista e, obtido êxito na causa, prossegue no seu exercício, mediante postulação administrativa de revisão. As verbas remuneratórias reconhecidas em reclamatória trabalhista devem ser integradas nos salários de contribuição do segurado, a teor do art. 28, I, da Lei n. 8.212, de 1991, quando forem recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias.

(TRF4. AC 00009405020094047000. Quinta Turma. Relator Des. Fed. Rômulo Pizzolatti. D.E. 31.05.2010)

Além disso, a matéria foi abordada expressamente pela Turma Regional de Uniformização da 4ª. Região, que proferiu decisão em conformidade com a posição aqui defendida:

REVISÃO. DECADÊNCIA. INICIO FLUIÇÃO DO PRAZO. DECISÃO ADMINISTRATIVA.

O prazo previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 é decadencial começando a fluir do primeiro dia posterior ao do recebimento da primeira prestação do benefício, ou, quando for o caso, no dia em que o segurado tiver ciência da decisão administrativa que indeferiu seu pedido de revisão, devendo ser observado esse segundo marco nos casos em que houver pedido administrativo de revisão do benefício.

(TRU 4ª. Região. IUJEF 0004324-07.2010.404.7252/SC. Relatora Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva. D.E. 14.08.2012)

Dessa forma, há que se considerar a possibilidade de interrupção do prazo decadencial quando do requerimento administrativo da revisão do ato de concessão, desde que o mesmo ocorra antes da fluência do prazo decenal. E, caso a decisão administrativa seja indeferitória, a data da notificação do segurado será então o novo marco inicial para o prazo decadencial, que começará a contar sem qualquer utilização do tempo fruído anteriormente, tudo conforme a redação da parte final do caput do art. 103 da Lei n. 8.213/91.

41.6  HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DO PRAZO DE DECADÊNCIA NA VIA ADMINISTRATIVA

Na via administrativa o INSS indica detalhadamente na Instrução Normativa n. 45/2010 as hipóteses de aplicação do prazo de decadência, reconhecendo algumas situações que ficam excluídos dessa norma restritiva.

É aplicado o prazo de dez anos para revisão do ato de concessão de todos os benefícios, mesmo os iniciados antes da vigência da Medida Provisória n. 1523-9, de 1997 (art. 441 da IN 45/2010). No caso, são levados em consideração os seguintes critérios para definição do início do prazo decadencial:

I – para os benefícios em manutenção em 28 de junho de 1997, data da publicação da MP nº 1523-9, de 1997, a partir de 1º de agosto de 1997, não importando a data de sua concessão;

II – para os benefícios concedidos com DIB, a partir de 28 de junho de 1997, a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação;

III – em se tratando de pedido de revisão de benefícios com decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, em que não houver a interposição de recurso, o prazo decadencial terá início no dia em que o requerente tomar conhecimento da referida decisão.

Importante ressaltar que o INSS não aplica o prazo decadencial para as revisões determinadas em dispositivos legais, salvo se houver revogação expressa, ainda que decorridos mais de dez anos da data em que deveriam ter sido pagas. No processamento dessas revisões, observa-se apenas a prescrição quinquenal (art. 441, § 2° da IN 45/2010).

Poderá, também, ser processada a qualquer tempo a revisão para inclusão de novos períodos ou para fracionamento de períodos de trabalho não utilizados no órgão de destino da Certidão de Tempo de Contribuição (art. 445 da IN 45/2010).

41.7  PRAZO DECADENCIAL PARA O INSS REVER SEUS ATOS

Para o INSS rever seus atos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários deve, necessariamente, fazê-lo com base em um processo administrativo que apurou alguma irregularidade na concessão da prestação.

O poder-dever da Administração de desconstituir seus próprios atos por vícios de nulidade condiciona-se à comprovação das referidas ilegalidades em processo administrativo próprio, com oportunização ao administrado, das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, da CF/88 e Súmula n. 160 do extinto TFR).

De acordo com o art. 11 da Lei n. 10.666/2003, o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias. A notificação é feita por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício. O benefício também poderá ser cancelado, pela falta de defesa ou caso seja considerada como insuficiente ou improcedente. Dessa decisão será cientificado o beneficiário, que terá o direito de interpor recurso à Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social.

A revisão iniciada dentro do prazo decadencial com a devida expedição de notificação para ciência do segurado, impedirá a consumação da decadência, ainda que a decisão definitiva do procedimento revisional ocorra após a extinção de tal lapso (art. 443 da IN n. 45/2010).

Nos casos em que o INSS não comprova que a revisão foi em face de alguma irregularidade apurada em processo administrativo, o benefício deve ser restabelecido. O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio de mandado de segurança, quando não demandar instrução probatória; e também pela via ordinária ou dos JEFs, com a possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da medida (art. 273 do Código de Processo Civil).

O prazo que vigora atualmente para o INSS anular os atos administrativos de que resultem benefícios indevidos a segurados e dependentes é de dez anos contados da data em que estes foram praticados, salvo comprovada má-fé (MP n. 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n. 10.839, de 5.2.2004, que incluiu o art. 103-A no texto da Lei n. 8.213/91).

Deve ser ressaltado, que esse prazo sofreu alterações ao longo do tempo, conforme pode ser extraído do julgamento do: AI n° 0003392-13.2011.404.0000/RS. TRF da 4a Região. 5a Turma. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DE em 27.5.2011:

–Lei n. 6.309/75: previa em seu artigo 7° que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo.

–Lei n. 8.422, de 13/05/1992: revogou a Lei n. 6.309/75 (art. 22). Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei n. 6.309/75, caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo.

–Lei n. 9.784, de 29.01.1999 (art. 54): institui prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário.

–Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003 (convertida na Lei n. 10.839, de 05.02.2004): instituiu o art. 103-A da Lei n. 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários. Como quando a MP n. 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei n. 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei n. 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez anos, aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que antes do advento da Lei n. 9.784/99 não havia prazo para a Administração Pública desfazer atos dos quais decorressem efeitos favoráveis para os beneficiários. Segue precedente demonstrando a orientação fixada:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ART. 103-A DA LEI N. 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 138, DE 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI N. 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS.

1. Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99).

2. Antes de decorridos 5 anos da Lei n. 9.784/99, houve nova alteração legislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.

3. A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91 tem como termo inicial 1°/2/1999. Precedente: REsp n. 1.114.938/AL.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1.342.657/RS. 5a Turma Relator Ministro Jorge Mussi. DJe 18.4.2011)

Na via administrativa o INSS segue a linha de entendimento do STJ, conforme se observa da redação do art. 442 da IN n. 45/2010:

Art. 442. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1° Para os benefícios concedidos antes do advento da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ou seja, com data do despacho do benefício – DDB até 31 de janeiro de 1999, o início do prazo decadencial começa a correr a partir de 1° de fevereiro de 1999.

§ 2° Para os benefícios de prestação continuada, concedidos a partir de 1° de fevereiro de 1999, o prazo decadencial contar-se-á da data em que os atos foram praticados.

Discordamos da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois entendemos que a Administração estava sujeita ao prazo quinquenal para rever seus atos, mesmo antes da publicação da Lei n. 9.784/99, conforme referido no voto do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira do TRF da 4a Região, no julgamento do AI n° 0003392-13.2011.404.0000/RS.

Dessa forma, podemos concluir que a administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas n. 346 e 473 do STF). Entretanto, este poder-dever deve ser limitado no tempo sempre que se encontrar situação que, frente a peculiares circunstâncias, exija a proteção jurídica de beneficiários de boa-fé, em decorrência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Cabe destacar que o STF reconheceu repercussão geral quanto à possibilidade de o INSS proceder, em qualquer tempo, à revisão de ato administrativo de concessão de aposentadoria e pensão por morte, ante o alegado erro da Administração, tendo em vista o ato jurídico perfeito e a decadência administrativa. Segue a ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MILITAR APOSENTADO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE OFÍCIO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54, LEI Nº 9.784/99. ARTIGO 103-A, LEI Nº 8.213/91. ALEGADA OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (RE 699.535 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.03.2013).

41.8  CONCLUSÕES SOBRE OS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

Os prazos de prescrição e decadência limitam sobremaneira o direito à revisão dos benefícios previdenciários. Por outro lado, solidificam os procedimentos adotados pelo ente previdenciário em épocas passadas, evitando o pagamento de indenizações de grande vulto.

No direito previdenciário a prescrição quinquenal tem sido aplicada desde o advento do Decreto n. 20.910, de 1932, e os tribunais possuem jurisprudência sedimentada sobre as regras de aplicabilidade.

A decadência surgiu com a Medida Provisória n. 1.523/1997, cujo prazo é de dez anos, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Por ser matéria recente, os tribunais divergem sobre a interpretação e o alcance desse novel instituto no âmbito dos benefícios previdenciários.

Neste capítulo são defendidas as seguintes regras de aplicação do prazo de decadência:

a) a decadência não atinge o direito ao benefício em si, mas apenas a possibilidade de revisão do ato de concessão;

b) a contagem do prazo decadencial não reiniciou em face da modificação legislativa promovida pela MP n. 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n. 10.839/2004;

c) é inaplicável o prazo de decadência para os atos que não se enquadrem precisamente como atos de concessão de benefício, pela falta de amparo legal;

d) é inaplicável o prazo decadencial para a revisão de decisão administrativa que negou o benefício previdenciário, haja vista que o segurado possui direito adquirido à prestação. Tal direito está protegido constitucionalmente e não pode ter seus efeitos tolhidos pela legislação infraconstitucional;

e) é inaplicável o prazo decadencial para as ações de averbação de tempo de contribuição, mesmo posteriores à concessão do benefício, posto que o cômputo do tempo trabalhado é um direito adquirido;

f) nas revisões promovidas pelo INSS devem ser observados os prazos de decadência, bem como o devido processo legal e a proteção jurídica dos beneficiários de boa-fé, em decorrência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança que deve prevalecer nas relações de seguro social.

A partir dessas considerações espera-se o avanço na área doutrinária e jurisprudencial sobre a delimitação dos institutos da prescrição e decadência no âmbito dos benefícios da Previdência Social.

_______

¹     Curso de direito civil. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 1986, v. 1, p. 286.

²     Ibidem, p. 288.

³     Destacamos que a diminuição do prazo de 10 para 5 anos se deu inicialmente pela MP n. 1663-15, em 22/10/1998. Entretanto, como essa décima quinta edição da Medida Provisória não foi convalidada pela Lei 9.711, a redução do prazo passou a vigorar apenas a partir da edição da Lei em 21 de novembro de 1998. Nesse sentido observe-se o artigo 30 da Lei mencionada, que convalida os atos praticados com base na MP n. 1663-14, de 24/09/1998.

⁴     ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 329.

AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Neste Capítulo são abordadas questões relacionadas com as ações previdenciárias, dada a relevância da prática processual para a solução de tais lides.

Inicialmente para a propositura de uma ação previdenciária deve ser identificada a espécie da prestação que se pretende obter ou revisar, distinguindo-se os benefícios de natureza comum dos de natureza acidentária e assistencial. Essa distinção influenciará diretamente no estabelecimento da competência para o julgamento do feito.

Quando a pretensão a ser apresentada for a concessão de alguma prestação previdenciária, o autor deve demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários para obtê-la, quais sejam: que se encontrava na qualidade de beneficiário do regime à época do evento que dá direito à prestação; a existência de um dos eventos cobertos pelo regime, conforme a legislação vigente à época; o cumprimento de exigências legais, tais como, carência de contribuições, idade mínima, ou a ausência de percepção de outro benefício inacumulável com o requerido; a iniciativa do beneficiário perante o ente concessor. No caso de benefícios acidentários, há ainda que se alegar o nexo de causalidade entre o infortúnio e a atividade laborativa desempenhada.

Quanto à possibilidade de concessão de antecipação de tutela nas ações previdenciárias, o tema foi pacificado pela edição da Súmula n. 729 do STF que dispõe: “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”. Ou seja, não há vedação legal à concessão de antecipação de tutela em favor do segurado quando preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC.

É digno de destaque o procedimento adotado pelo TRF da 4ª Região que, de ofício, tem se utilizado da regra prevista do art. 461 do CPC para determinar o cumprimento imediato dos seus acórdãos nas ações de natureza previdenciária que determinam a obrigação de fazer. Neste sentido: QOAC n. 2002.71.00.050349-7/RS. 3ª Seção. Rel. p/acórdão Des. Federal Celso Kipper. DE 2.10.2007.

Com base nessa sistemática, nos casos de procedência do pedido, estando o acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, o INSS é intimado para, em até 45 dias, implantar o beneficio ou mesmo a revisão daqueles já concedidos.

42.1  COMPETÊNCIA PARA AS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Inicialmente, cumpre diferenciarmos jurisdição de competência. Jurisdição é a atividade do Estado que tem por objetivo fazer atuar concretamente a lei nos conflitos de interesse. Competência é a delimitação da jurisdição. Presta-se para dividir a jurisdição entre os órgãos do Judiciário.

Os critérios para determinação da competência são de caráter objetivo, funcional e territorial. O critério objetivo se subdivide na competência em razão do valor da causa, da matéria e da pessoa. O critério funcional diz respeito às funções do Juiz ou Tribunal dentro do processo. Pelo critério territorial, a competência se fixa pelo domicílio das partes, pela situação da coisa ou pelo lugar de certos atos ou fatos.

A competência pode ser classificada em absoluta e relativa. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção (art. 113 do CPC). A incompetência relativa cabe ao réu arguir, por meio de exceção. Se não o fizer, dar-se-á a prorrogação, e o Juiz, que era incompetente, passa a ser competente, embora pudesse ter sido afastado (art. 114 do CPC).

Para fins de definição de competência para processar e julgar as ações movidas pelos beneficiários contra a Previdência Social, podemos dividi-las em causas em que se discutem as prestações comuns e de índole assistencial e aquelas cuja origem é acidentária. Temos ainda a questão do valor da causa, como critério para o ajuizamento das demandas perante os Juizados Especiais Federais.

Surgindo conflito de competência entre juízes estaduais e federais, o STJ terá a responsabilidade de dirimir a controvérsia. Aos Tribunais Regionais Federais cabe solucionar os conflitos de competência verificados, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal (Súmula n. 3 do STJ), assim como, entre juizado especial e vara comum da mesma Seção Judiciária (STF. RE n. 590409 c/ Rep. Geral – julg. em 26.8.2009). Já no tocante ao conflito de competência entre Juizados Especiais Federais, caberá à Turma Recursal do respectivo Estado o julgamento (Enunciado FONAJEF 106).

42.1.1Prestações comuns previdenciárias

Estabelece o art. 109, I, da Constituição Federal: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

A competência definida no inciso I do art. 109 da Constituição é em razão da pessoa que é parte no feito (União, entidade autárquica ou empresa pública). Cabe à Justiça Federal julgar os litígios em que esses entes estejam presentes, salvo quando a matéria tratada diga respeito à falência, acidente de trabalho, eleitoral e trabalhista.

A competência da Justiça Federal, fixada na Constituição, somente pode ser ampliada ou reduzida por emenda constitucional, contra ela não prevalecendo dispositivo legal hierarquicamente inferior. Admite a Constituição, como veremos, delegação de parte da competência federal para a Justiça Estadual.

Dessa forma, as ações que buscam a concessão de benefícios previdenciários (cuja origem não esteja ligada a acidente do trabalho ou doenças equiparadas), as ações revisionais dos valores dos benefícios pagos pela Previdência, assim como as que objetivam a comprovação de tempo de serviço, entre outras, devem ser propostas perante a Justiça Federal.

Relevante mencionar que compete à Justiça Federal processar e julgar demanda proposta em face do INSS com o objetivo de ver reconhecido exclusivamente o direito da autora de receber pensão decorrente da morte do alegado companheiro, ainda que seja necessário enfrentar questão prejudicial referente à existência, ou não, da união estável (STJ, 1ª Seção, CC 126.489/RN, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 07.06.2013).

42.1.2Competência Federal delegada

A delegação da competência da Justiça Federal para a Justiça dos Estados para processar e julgar ações previdenciárias é prevista no art. 109, § 3º, da Constituição Federal, que assim estabelece: “Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual”.

Neste sentido a Súmula n. 8 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região define: “Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a previdência social no foro estadual do seu domicílio ou no do juízo federal”.

A delegação de competência é uma opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual de seu domicílio ou no foro do Juízo Federal (do interior ou da capital). Cabe, por exemplo, em ação de revisão de benefício previdenciário, concessão de aposentadoria, auxílio-doença (não acidentário), pensão por morte etc.

A justificação judicial cujo julgamento é afeto à Justiça Federal, também admite a delegação de competência para a Justiça Estadual, quando o requerente for domiciliado em comarca do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal, consoante previsão contida no art. 15, II, da Lei n. 5.010/66, confirmada pela Súmula n. 32 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Federal processar e julgar justificações destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II, da Lei n. 5.010/66”.

Em Mandado de Segurança não cabe delegação de competência, já que é privativo da Justiça Federal o processo de julgamento da ação mandamental contra ato de autoridade federal. O Mandado de Segurança deve sempre ser ajuizado no Juízo Federal que tenha jurisdição sobre a sede da autoridade impetrada. Neste sentido, a Súmula n. 216 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior”.

A respeito da competência dos Juízes Federais da capital do Estado para julgamento das causas entre o INSS e segurado domiciliado em município sob jurisdição de outro Juízo Federal, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 689 no sentido de que o art. 109, § 3º, da Constituição Federal, apenas faculta ao segurado o ajuizamento da ação no foro do seu domicílio, podendo este optar por ajuizá-la perante as varas federais da capital: “O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do Estado-Membro”.

Por fim, cabe salientar que a delegação de competência envolve apenas o primeiro grau de jurisdição, pois, de acordo com o § 4º do art. 109 da Constituição, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz monocrático. Cabe, também, aos Tribunais Regionais Federais julgar os conflitos de competência entre Juízes federais e Juízes estaduais investidos de competência delegada (art. 108, I, e, da CF/88).

42.1.3Prestações acidentárias

As ações propostas pelos segurados e dependentes contra o INSS, cuja origem seja decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional, devem ser ajuizadas perante a Justiça Estadual, por tratar-se de competência residual prevista expressamente pela Constituição Federal (art. 109, I). O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sobre a matéria ao editar a Súmula n. 15: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho”.

Dessa forma, as ações que objetivam a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente ou pensão por morte decorrentes de acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho, devem ser ajuizadas perante a Justiça Estadual, com recursos aos Tribunais de Justiça.

Quanto à competência para as ações de concessão de pensão por morte decorrentes de acidentes de trabalho, ressaltamos a orientação atual firmada pela Primeira Seção do STJ, entendimento anterior da 3ª Seção daquela Corte:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO VISANDO A OBTER PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. ALCANCE DA EXPRESSÃO “CAUSAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO”.

1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, estão excluídas da competência da Justiça Federal as causas decorrentes de acidente do trabalho. Segundo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal e adotada pela Corte Especial do STJ, são causas dessa natureza não apenas aquelas em que figuram como partes o empregado acidentado e o órgão da Previdência Social, mas também as que são promovidas pelo cônjuge, ou por herdeiros ou dependentes do acidentado, para haver indenização por dano moral (da competência da Justiça do Trabalho – CF, art. 114, VI), ou para haver benefício previdenciário pensão por morte, ou sua revisão (da competência da Justiça Estadual).

2. É com essa interpretação ampla que se devem compreender as causas de acidente do trabalho, referidas no art. 109, I, bem como nas Súmulas 15/STJ (“Compete à justiça estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho”) e 501/STF (Compete à justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a união, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista).

3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual. (CC 121.352/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 16.04.2012).

No tocante ao auxílio-acidente, vale lembrar que o mesmo pode ser motivado por acidente de qualquer (outra) natureza. O entendimento é de que apenas os litígios que discutam o benefício quando decorrente de acidente do trabalho ou doença decorrente do trabalho são de competência da Justiça Estadual. Os referentes a acidentes de outra natureza ou causa devem ser julgados pela Justiça Federal, permitida a competência delegada. Nesse sentido destacamos: “A Justiça Federal é competente para apreciar pedido de concessão de auxílio-acidente decorrente de acidente não vinculado ao trabalho” (Súmula 11 da TRSP – JEF).

No que tange à competência para o julgamento das ações de revisão dos benefícios de origem acidentária, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a exceção prevista no art. 109, I, da Constituição Federal deve ser interpretada de forma extensiva, cabendo à Justiça Estadual o julgamento das ações de revisão de benefício de natureza acidentária (v.g. RE n. 205.886-6/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.4.1998).

Quando a discussão envolver a acumulação de benefícios acidentários e previdenciários comuns, por exemplo, auxílio-acidente com aposentadoria, a competência é da Justiça Federal, consoante orientação firmada pelo STF no julgamento do RE 461005/SP, 1ª. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8.5.2008.

Cabe ainda destacar o julgamento de repercussão geral pelo STF em relação às ações envolvendo o restabelecimento de benefício por acidente de trabalho, que recebeu a seguinte ementa:

RECURSO. Extraordinário. Competência para processar e julgar. Benefícios previdenciários. Acidentes de trabalho. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso provido. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas relativas ao restabelecimento de benefícios previdenciários decorrentes de acidentes de trabalho.

(RE 638483 RG/PB. Plenário. Relator Ministro Cezar Peluso. DJe 31.08.2011).

42.1.4Causas referentes ao benefício assistencial

O benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, pago aos idosos e deficientes carentes, previsto no art. 203 da Constituição Federal e regulado pelo art. 20 da Lei n. 8.742/93, não pode ser confundido com os benefícios de origem previdenciária da Lei n. 8.213/91, embora ambos sejam concedidos pelo INSS.

A legitimidade passiva para as causas que envolvem o benefício assistencial provocou alguma controvérsia jurisprudencial. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 61 do seguinte teor: “A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, não sendo caso de delegação de jurisdição federal”. No entanto, esta súmula foi revogada em maio de 2004.

Analisando-se a questão sob o aspecto normativo, a partir do disposto no art. 12 da Lei n. 8.742/93, pretensamente cabe à União a manutenção do benefício da prestação continuada, senão vejamos: “Art. 12. Compete à União: I – responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada definidos no artigo 203 da Constituição Federal; (...)”.

No entanto, o parágrafo único do art. 29 da LOAS, introduzido pela Medida Provisória n. 1.599, de 5 de março de 1998, que após várias reedições foi convertida na Lei n. 9.720/1998, expressamente determina que os recursos de responsabilidade da União destinados ao pagamento da prestação em discussão serão repassados ao Ministério da Previdência Social, por meio do INSS, ente responsável pela concessão e manutenção do benefício assistencial: “Art. 29. Os recursos de responsabilidade da União destinados à assistência social serão automaticamente repassados ao Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), à medida que se forem realizando as receitas. Parágrafo único. Os recursos de responsabilidade da União destinados ao financiamento dos benefícios de prestação continuada, previstos no art. 20, poderão ser repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social diretamente ao INSS, órgão responsável pela sua execução e manutenção” (parágrafo incluído pela MP n. 1.599/98 convertida na Lei n. 9.720, de 30.11.1998).

É oportuno ressaltar que, o Decreto n. 1.744, de 8 de dezembro de 1995, ao regulamentar o benefício de prestação continuada devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, de que trata a Lei n. 8.742/1993, estabeleceu os parâmetros para o seu requerimento, nos termos que seguem: “Art. 7º O benefício de prestação continuada deverá ser requerido junto aos Postos de Benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ao órgão autorizado ou à entidade conveniada.

Dessa forma, infere-se que a União é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demandas judiciais que versem acerca da concessão e manutenção do benefício previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93. Neste sentido, é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 308.711/SP. 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 10.3.2003, p. 323; EREsp n. 204.974/SP. 3a Seção. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. DJU de 29.5.2000.

Sobre a matéria, a Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4ª Região editou a Súmula n. 4 do seguinte teor: “A União é parte ilegítima para figurar no polo passivo nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93.”

Assim, entendemos que a União não deve participar do polo passivo das ações que versem sobre o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93.

42.1.5Ações envolvendo benefícios de entidades fechadas de previdência complementar

Importante dúvida surgiu no tocante à competência para o julgamento de ações movidas por participante de plano de previdência complementar contra entidade fechada de previdência complementar.

A Justiça do Trabalho costumava se considerar competente para tais litígios, por entender que a demanda é decorrente da relação de emprego – quando o participante celebrou contrato de previdência privada em razão da sua condição de empregado de uma empresa patrocinadora. Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a competência nesses casos é da Justiça Estadual, com modulação dos efeitos do julgado para resguardar os casos já julgados pela Justiça do Trabalho e que estavam pendentes de execução, conforme precedente que segue:

Recurso extraordinário. Direito Previdenciário e Processual Civil. Repercussão geral reconhecida. Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria. Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema. Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda. Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça Federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/2/13).

1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta.

2. Quando, como ocorre no presente caso, o intérprete está diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível, deve ele optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema.

3. Recurso extraordinário de que se conhece e ao qual se dá provimento para firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria.

4. Modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e a correspondente execução, todas as causas da espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até a data da conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do julgamento do presente recurso (20/2/2013).

5. Reconhecimento, ainda, da inexistência de repercussão geral quanto ao alcance da prescrição de ação tendente a questionar as parcelas referentes à aludida complementação, bem como quanto à extensão de vantagem a aposentados que tenham obtido a complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada sem que tenha havido o respectivo custeio (RE 586.453-SE, Tribunal Pleno, Rel. p/ o Acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 06.06.2013).

No entanto, esse entendimento não se aplica quando a complementação da aposentadoria fica a cargo de ex-empregador. De acordo com decisão da 2ª Turma do STF, nesses casos compete à Justiça do Trabalho o julgamento da ação (Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE 716.896, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.2013).

Em síntese, compete à Justiça dos Estados e do Distrito Federal o julgamento das ações de complementação a cargo de entidades de previdência, e à Justiça do Trabalho as ações para cobrança da complementação a cargo do ex-empregador.

42.2  PRÉVIO INGRESSO NA VIA ADMINISTRATIVA

A exigência da comprovação do prévio ingresso na via administrativa como condição para propositura de ação de natureza previdenciária, embora seja assunto há muito debatido em nossos Tribunais, é tema frequente e atual nas lides forenses.

A necessidade de prévia manifestação do Poder Público como condição para invocar a prestação jurisdicional pode, aparentemente, significar lesão ao direito de ação garantido pela Constituição, no art. 5º, inciso XXXV. Observamos, no entanto, que esse dispositivo estabelece que somente os casos de lesão ou ameaça de lesão a direito serão apreciados pelo Poder Judiciário.

Não se trata de forma de submissão do direito de ação à prévia manifestação da administração a respeito do pedido, mas de comprovação do legítimo interesse para o exercício desse direito, o qual é exigido pelo art. 3º do Código de Processo Civil. Sem a demonstração da existência de um conflito de interesses, não há como ser invocada a prestação jurisdicional.

Segundo Humberto Theodoro Júnior: “Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade. (...) Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação”.¹

Os segurados têm interesse de agir e, portanto, há necessidade e utilidade do processo, quando sua pretensão encontra óbice na via administrativa, em face do indeferimento do pedido apresentado, ou, pela omissão no atendimento do pleito pela Autarquia Previdenciária.

Ainda que o exaurimento da via administrativa não seja condição para a propositura da ação de natureza previdenciária, consoante jurisprudência consolidada na Súmula n. 213 do extinto Tribunal Federal de Recursos², entendemos que, em se tratando de pedidos de concessão de aposentadorias, pensão, auxílios ou contagem recíproca do tempo de serviço para fins de jubilação, a prévia manifestação da administração é necessária, pois, o Poder Judiciário, em tais casos, não deve se prestar a substituir a atividade administrativa de conferência de recolhimentos das contribuições, cálculo do tempo de serviço, avaliação da capacidade laborativa, entre outros requisitos.

Não se exige prévia provocação administrativa, quando se cuida de procedimento público e notório do INSS, que não atende às postulações dos segurados por divergência de interpretação de normas, ou quando não cumpre, por ação própria, as obrigações legais.

Sobre o tema, publicamos artigo por ocasião do 14º Congresso Brasileiro de Previdência Social, realizado pela LTr em março de 2001, com a seguinte conclusão: “Sintetizando a abordagem feita, podemos concluir que a inexistência de prévia postulação administrativa pode constituir óbice ao ingresso em Juízo, desde que não fique configurada a resistência à pretensão deduzida. A existência da lesão ou ameaça de lesão ao direito do segurado que caracteriza o interesse de agir, pode ser demonstrado pelo indeferimento do pedido da prestação previdenciária pelo INSS, ou, por se tratar de pretensão cuja negativa por parte do Ente Autárquico é pública e notória, ou, ainda, pela apresentação de contestação onde fique demonstrada a existência da lide”.³

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JEFs tem entendido que a matéria não comporta solução única e de aplicação geral, mas, sim, a necessidade de que se faça um juízo de ponderação de valores em cada caso, com exame das circunstâncias envolvidas. (Incidente de Uniformização no Processo 2005.81.10.06.8277-1 – Julgado em 18/09/2009). Em outro precedente, a TNU acolheu a tese que defendíamos há muito, no sentido de conhecer de pedido sem prévio requerimento administrativo quando há contestação do INSS específica para o caso. (PU n. 2006.38.00.74.6330, Sessão de 16.2.2009).

Tratando-se de trabalhador boia-fria há consenso na jurisprudência da desnecessidade do prévio requerimento administrativo, pois na grande maioria dos casos não possuem início de prova material ocasionando o indeferimento de plano ou a negativa de protocolo do pedido pelo INSS (frisando-se que esta última situação é ilegal e caracteriza afronta ao direito fundamental de petição). A esse respeito: TNU, PEDILEF n. 2007.38.00.732910-0/MG, Rel. Juiz Fed. José Antônio Savaris, DJ 11.3.2010.

A orientação firmada pelo STJ, em 2012, deu novo enfoque ao tema do prévio requerimento na via administrativa naquela Corte, conforme se observa pelo julgado que segue:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA.

1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.

2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.

3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.

4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.

5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.

6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR.

7. Recurso Especial não provido.

(STJ. REsp n. 1.310.042/PR. 2ª Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 28.5.2012).

No âmbito do STF prevalecia o entendimento de que é dispensável o prévio requerimento para o ajuizamento de ações previdenciárias. Neste sentido: “A jurisprudência desta nossa Corte firmou-se no sentido de ser desnecessário para o ajuizamento de ação previdenciária o prévio requerimento administrativo do benefício à Autarquia Federal (STF. RE 549055 AgR/SP. DJe 10.12.2010).

No entanto, a discussão da tese da dispensa do prévio requerimento ganhou repercussão geral e encontra-se pendente de julgamento, conforme segue:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia acerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito (STF. RE 631240 RG. DJe 15.4.2011).

Cabe ainda mencionar os enunciados do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF) que guardam razoabilidade no enfrentamento da matéria:

Enunciado FONAJEF 77

O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo.

Enunciado FONAJEF 78

O ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo, salvo quando houver ato oficial da Previdência reconhecendo administrativamente o direito postulado.

Enunciado FONAJEF 79

A comprovação de denúncia da negativa de protocolo de pedido de concessão de benefício, feita perante a ouvidoria da Previdência Social, supre a exigência de comprovação de prévio requerimento administrativo nas ações de benefícios da seguridade social.

Enunciado FONAJEF 80

Em juizados itinerantes, pode ser flexibilizada a exigência de prévio requerimento administrativo, consideradas as peculiaridades da região atendida.

42.3  JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS NA JUSTIÇA FEDERAL

A criação dos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal encontra amparo na Emenda Constitucional n. 22, de 1999, e sua instituição se deu com a Lei n. 10.259, de 12.7.2001, aplicando-se, de forma complementar (no que não for conflitante) as normas contidas na Lei nº 9.099, de 26.9.1995, que dispõe sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Estaduais.

O processo nos Juizados Especiais está sujeito, em primeiro lugar, aos princípios processuais previstos na Constituição, entre os quais:

–princípio do devido processo legal: art. 5º, LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;

–princípios do contraditório e da ampla defesa: art. 5º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;

–inadmissibilidade de provas ilícitas: art. 5º, LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”;

–princípio do juiz natural: art. 5º, LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e art. 5º XXXVII – “não haverá juízo ou tribunal de exceção”;

–princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional: art. 5º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;

–princípio da razoável duração do processo: art. 5º, LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Por força da lei instituidora dos Juizados Especiais Estaduais foram eleitos como princípios especiais norteadores desse sistema processual a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, buscando sempre que possível a conciliação ou a transação (art. 2º da Lei n. 9.099/1995).

Cabe acentuar que são aplicáveis também os princípios informadores do sistema recursal brasileiro, desde que estejam em sintonia com o espírito dos Juizados Especiais, tais como: – o princípio da proibição da reformatio in pejus; – o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias; – o princípio da taxatividade dos recursos; – os princípios da singularidade e da correlação do recurso; – o princípio da fungibilidade dos recursos.

Merecem destaques no âmbito dos Juizados Especiais Federais:

–a igualdade de prazos para a prática de qualquer ato processual, entre o particular e o ente público demandado;

–a abolição do reexame necessário;

–a redução dos recursos, pois somente se admitirá recurso de sentença definitiva e das decisões que deferirem medidas cautelares no curso do processo;

–o pagamento imediato (60 dias) das condenações até 60 salários mínimos (sem precatórios);

–a desnecessidade de que as partes estejam representadas por advogado⁴; e

–a autorização legal aos representantes judiciais dos entes públicos para conciliar, transigir ou desistir.

Os Juizados Especiais Federais foram instituídos a partir de valores novos, voltados à modernização da prestação jurisdicional no Brasil, primando pela celeridade e eficiência nas soluções dos conflitos. Para o processualista e Ministro do STF Teori Albino Zavascki, “esta criação dos juizados é a grande reforma, oferece alternativa moderna e desburocratizada, permite que o juiz incorpore processos eletrônicos, não precisa de reuniões físicas, dá muito mais agilidade. Há eliminação de recursos em cascata, celeridade no julgamento, execução imediata e possibilidade de a pessoa ter acesso direto ao juiz e de haver conciliação entre as partes”.⁵

A facilidade de acesso aos juizados gerou um enorme acréscimo de ações. No entanto, em muitos locais, a estrutura dos JEFs é insuficiente para atender essa demanda na forma esperada pelos jurisdicionados. Destaca a Desembargadora Selene Maria de Almeida: “O acesso à Justiça, e não o mero acesso ao Poder Judiciário, implica garantia ao justo processo, sem entrave. Significa a garantia de acesso a uma máquina apta a dar solução ao conflito com presteza e segurança. No momento em que se avolumam os casos que devem ser resolvidos pelos Juizados, sem estrutura adequada, cria-se dificuldade de acesso à Justiça para os carentes.”⁶

Para implantar e estruturar a primeira instância dos JEFs os Tribunais Regionais Federais transformaram Varas Comuns em Varas de Juizados, o que não foi suficiente. Posteriormente houve aprovação de novas leis para ampliar a estrutura de primeiro da Justiça Federal com intuito de concluir o processo de implantação dos Juizados Especiais.

A Lei n. 12.011, de 2009, que criou de 230 (duzentas e trinta) Varas Federais, destinadas, precipuamente, à interiorização da Justiça Federal de primeiro grau e à implantação dos Juizados Especiais Federais no País, determinou que sua efetivação fosse gradativa no período de 2010 a 2014 (46 Varas a cada ano).

Depois de mais de 10 anos de funcionamento dos Juizados Especiais Federais, finalmente foi publicada a Lei n. 12.665, de 13.06.2012, dispondo sobre a criação de estrutura permanente para as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais. Essa norma criou na Justiça Federal de primeiro grau 75 (setenta e cinco) Turmas Recursais formadas, cada uma, por 3 (três) juízes federais titulares e por 1 (um) juiz suplente.

A tramitação das ações nos Juizados Especiais Federais pode ser visualizada nos fluxogramas elaborados pela Comissão dos Juizados Especiais do TRF da 4ª Região, os quais foram validados pelo Conselho da Justiça Federal e publicados no site www.cjf.jus.br/jef/edoc.asp, ao qual remetemos o leitor.

Para elucidar o tratamento processual das ações julgadas nos Juizados Especiais Federais, recomendamos a leitura das Resoluções do CJF n. 061/2009, que dispõe sobre a compatibilização dos regimentos internos das Turmas Recursais e das Turmas Regionais de Uniformização, e n. 022/2008 (e alterações subsequentes), que dispõe sobre o Regimento Interno da TNU.

De leitura obrigatória são também os enunciados aprovados pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF, promovido pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, cuja íntegra está no anexo desta obra. Cabe referir que os magistrados nem sempre observam esses enunciados, dada a falta de vinculação e a existência de precedentes jurisprudenciais em sentido contrário a muitas das orientações definidas pelo FONAJEF.

42.3.1Competência dos JEFs

Compete ao Juizado Especial Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos, bem como executar suas sentenças. São excluídas dessa competência as causas referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandados de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, as causas relativas aos imóveis da União e das autarquias e fundações públicas federais, entre outras, previstas no § 1º do art. 3º da Lei n. 10.259/2001.

Nas Subseções Judiciárias onde estiver instalado o JEF, sua competência é absoluta, sendo definida pelo valor da causa (art. 3º da Lei n. 10.259/2001).

A respeito da competência dos JEFs, o FONAJEF editou as orientações que seguem:

Enunciado FONAJEF 9

Além das exceções constantes do § 1º do artigo 3º da Lei n. 10.259, não se incluem na competência dos Juizados Especiais Federais, os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil, salvo quando possível a adequação ao rito da Lei n. 10.259/2001.

Enunciado FONAJEF 22

A exclusão da competência dos Juizados Especiais Federais quanto às demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos somente se aplica quanto a ações coletivas.

Enunciado FONAJEF 24

Reconhecida a incompetência do Juizado Especial Federal, é cabível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 e do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95, não havendo nisso afronta ao art. 12, § 2º, da Lei n. 11.419/06.

Enunciado FONAJEF 91

Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para julgar causas que demandem perícias complexas ou onerosas que não se enquadrem no conceito de exame técnico (art. 12 da Lei n. 10.259/2001)

Entendemos que a complexidade da causa ou da perícia não afasta a competência dos JEFs, já que o critério escolhido pelo legislador foi o do valor da causa, o qual tem natureza absoluta. A posição adotada pelo STJ a cerca da competência dos JEFs, da qual compartilhamos, é a que segue:

a) os juizados especiais federais têm competência absoluta, onde estiverem instalados, para toda ação cujo valor não ultrapasse sessenta salários mínimos;

b) caso o autor da ação pretenda ver sua demanda julgada por um juizado especial, poderá renunciar ao valor que exceda o limite legal estabelecido no art. 3º, caput, da Lei n. 10.259/01;

c) havendo a renúncia, a qual deve ser expressa, atraída a competência do juizado especial para o feito.
(STJ, 3a Seção, CC n. 86.398 – RJ, DJ 22.2.2008).

42.3.2Valor da causa

Os critérios para definição do valor da causa geram controvérsias no âmbito dos Juizados. Concordamos com aqueles adotados pela Turma Recursal do Estado de Santa Catarina (disponíveis em: <http://www.jfsc.jus.br>), que podem ser sintetizados da seguinte forma:

a) havendo prestações vencidas, estas necessariamente devem ser consideradas para a definição do valor da causa;

b) as parcelas vincendas somente devem ser consideradas quando a ação versar exclusivamente sobre elas;

c) as parcelas vincendas, quando postuladas também parcelas vencidas, são irrelevantes para determinação do valor da causa.

No entanto, o STJ decidiu, ao julgar o Conflito de Competência n. 46.732/ MS, que para estabelecimento do valor da causa devem ser somadas as parcelas vencidas com doze vincendas pelo exame conjugado da Lei n. 10.259/2001 com o art. 260 do CPC (Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 14.3.2005).

Também decidiu o STJ que o valor da causa para fins de fixação da competência nos JEFs, na hipótese de existência de litisconsórcio ativo, deve ser calculado dividindo-se o montante pelo número de autores. Dessa forma, se as parcelas percebidas e as supostamente devidas a cada um dos litisconsortes for inferior a 60 salários mínimos, prevalece a competência absoluta do JEF Cível para o julgamento da lide (REsp 1.257.935/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon. DJe de 29.10.2012).

No caso de cumulação objetiva de pedidos que ostentem causas de pedir diversas deve ser considerada a repercussão econômica de cada pretensão individualmente, sendo irrelevante o valor hipotético total da condenação.

Por sua vez, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais aprovou os seguintes enunciados sobre o valor da causa:

Enunciado FONAJEF 15

Na aferição do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do salário mínimo em vigor na data da propositura de ação.

Enunciado FONAJEF 18

No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixação de competência deve ser calculado por autor.

Enunciado FONAJEF 20

Não se admite, com base nos princípios da economia processual e do juiz natural, o desdobramento de ações para cobrança de parcelas vencidas e vincendas.

Enunciado FONAJEF 48

Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de competência do JEF é estabelecido pelo art. 260 do CPC.

Enunciado FONAJEF 49

O controle do valor da causa, para fins de competência do JEF, pode ser feito pelo juiz a qualquer tempo.

Na ação declaratória que objetiva o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição para concessão de benefício futuro, o critério que entendemos apropriado para delimitação da competência dos JEFs é a fixação do valor da causa a partir de 12 (doze) salários de contribuição atuais do segurado.

42.3.3Renúncia

Nos termos da Súmula n. 17 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs e do Enunciado FONAJEF n. 16, não há renúncia tácita nos Juizados Especiais Federais para fins de fixação competência.

Dessa forma, a renúncia quando do interesse da parte autora para postular nos JEFs deve ser expressa e não há limite quanto ao montante passível dessa renúncia. Por exemplo, caso o segurado tenha um suposto crédito de R$ 80.000,00, poderá abrir mão de todo o excedente.

O momento processual mais adequado para a renúncia do valor excedente a sessenta salários mínimos é o do ajuizamento da ação. Entretanto, via de regra, a determinação exata do valor da causa depende da elaboração de complexos cálculos de atualização monetária, notadamente em feitos de natureza previdenciária, razão pela qual é razoável que se oportunize ao autor a opção pela renúncia do valor excedente por ocasião da audiência de conciliação, instrução e julgamento, quando aqueles cálculos já terão sido feitos, ou mesmo, em momento posterior.

Havendo renúncia, o valor das parcelas vencidas e atualizadas na data do ajuizamento deve ser limitado em 60 salários mínimos. Ao limite devem ser acrescidos a atualização monetária e eventuais juros de mora. As prestações vencidas após o ajuizamento não são consideradas para verificação da competência, consoante entendimento expresso no item anterior. Nada impede, então, condenação em montante superior a 60 salários mínimos, a despeito da renúncia manifestada. Neste sentido, a decisão da 3ª Seção do STJ: “O valor da causa a ser considerado é o do momento da propositura da ação, o que afasta a argumentação do suscitante ao afirmar que, ‘caso fosse a ação julgada procedente in totum, a execução certamente ultrapassaria o valor atribuído à presente demanda e o valor de alçada dos juizados especiais federais’ (CC n. 86.398/RJ. DJ 22/2/2008)”.

Nos casos em que os cálculos judiciais são feitos somente quando do cumprimento da sentença e sendo apurado o valor das parcelas atrasadas anteriores ao ajuizamento (valor da causa) em montante superior ao da alçada dos Juizados Especiais (sessenta salários mínimos), não cabe impor à parte que renuncie ao excedente. Neste sentido, o procedente da TNU: PU 200733007130723. Relator Juiz Federal Alcides Saldanha Lima. DOU 25.11.2011.

Veja-se ainda o Enunciado FONAJEF 17: “Não cabe renúncia sobre parcelas vincendas para fins de fixação de competência nos Juizados Especiais Federais”.

42.3.4Legitimidade

Nos JEFs podem ser partes autoras, as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte; e rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais (art. 6º da Lei n. 10.259/2001).

No que tange a esse aspecto da Lei dos JEFs, o FONAJEF editou os seguintes enunciados:

Enunciado FONAJEF 12

No Juizado Especial Federal, não é cabível o pedido contraposto formulado pela União Federal, autarquia, fundação ou empresa pública federal.

Enunciado FONAJEF 14

Nos Juizados Especiais Federais, não é cabível a intervenção de terceiros ou a assistência.

Enunciado FONAJEF 21

As pessoas físicas, jurídicas, de direito privado ou de direito público estadual ou municipal podem figurar no polo passivo, no caso de litisconsórcio necessário.

Enunciado FONAJEF 82

O espólio pode ser parte autora nos juizados especiais cíveis federais.

A representação por advogado é facultativa para a propositura de ações nos JEFs. O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 faculta as partes designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. O STF reconheceu a constitucionalidade dessa norma na ADIN n. 3.168/DF.

A respeito do tema, foi editado pelo FONAJEF o seguinte enunciado: 83 – O art. 10, caput, da Lei n. 10.259/2001 não autoriza a representação das partes por não advogados de forma habitual e com fins econômicos.

No entanto, na esfera recursal é indispensável a presença de advogado para representar as partes.

42.3.5Sentença líquida

No âmbito dos Juizados Especiais a regra é de que a sentença seja líquida⁷, pois após o trânsito em julgado deve-se apenas atualizar os valores da condenação e incluir parcelas vencidas com a finalidade de ser expedida desde logo a RPV ou o Precatório, sem nova oportunidade para discussões sobre os parâmetros de apuração da condenação.

O fato de a sentença adotar cálculos realizados pelo contador judicial sem que oportunizada a manifestação prévia das partes não implica nulidade. Isso decorre da necessidade de a sentença ser líquida e, ademais, a parte pode se insurgir contra o cálculo no recurso.

O FONAJEF editou orientação quanto ao que se entende por sentença líquida, nos termos do Enunciado 32: “A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº. 9.099/95”. Também, firmou posição quanto o descabimento de embargos de execução: 13 – Não são admissíveis embargos de execução nos Juizados Especiais Federais, devendo as impugnações do devedor ser examinadas independentemente de qualquer incidente.

42.3.6Recursos

Embora a questão da estruturação dos JEFs tenha obtido alguns avanços com as instalações de novas varas e com a transformação de varas comuns em juizados, outro grave problema surgiu: o sistema de revisão das decisões nos Juizados Especiais. Entre os entraves, está a existência de procedimentos que tornam o mecanismo de revisão excessivamente formal e burocratizado, retirando grande parte das vantagens inicialmente previstas para esse microssistema.

Um dos pontos críticos está na incompletude na regulação do tema pela Lei n. 10.259/2001 e também pela Lei n. 9.099/1995, que tem aplicação subsidiária. Aponta Celso Jorge Fernandes Belmiro que:

Especificamente em relação aos juizados especiais, a maior dificuldade parece ter sido a ausência de percepção, por parte do legislador, de que não se cuidava somente da criação de um novo procedimento, mas sim de toda uma nova modalidade de prestação jurisprudencial, relevando-se a prática muito mais fecunda e inovadora do que a tímida previsão legislativa previra. Um novo ‘microssistema’ era assim forjado, com princípios próprios e estrutura bastante diferenciada do que até então se encontrava em termos de jurisdição civil, não tendo sido, os 59 (cinquenta e nove) artigos da parte cível da Lei n. 9.099/95, capazes de regulamentá-lo em sua inteireza, especialmente em relação ao tema dos recursos e dos meios de impugnação das decisões ali previstas.⁸

Importante referir a previsão contida no art. 14, § 10, da Lei n. 10.259/2001: “Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário.”

Por conta dessa delegação, os regimentos internos das Turmas Recursais e de Uniformização editados pelos Tribunais respectivos inseriram regras que vão desde a definição dos prazos recursos até a criação de novos recursos e a imposição de requisitos de admissibilidade recursal.

Esses Regimentos Internos são modificados com frequência dificultando a sedimentação das regras e burocratizando o acesso as esferas de uniformização de jurisprudência. Afora, isso, o rigor no exame da admissibilidade recursal tem se estabelecido como fator impeditivo na análise do direito material a ser uniformizado.

Não se pode olvidar que as partes enfrentam dificuldades na comprovação da divergência jurisprudencial para interposição de recursos nos juizados especiais federais devido à quase inexistente indexação e divulgação das decisões proferidas pelas turmas recursais.

Cabe destacar que no recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado (art. 41, § 2º da Lei n. 9.099/95). A dispensa envolve apenas o primeiro grau de jurisdição.

O preparo é exigido apenas no recurso contra a sentença, devendo ser feito, independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção (art. 42, § 1º, da Lei n. 9.099/95). Em relação ao Recurso Extraordinário há também a exigência do pagamento de despesas processuais para sua interposição.

Como antes mencionado, nos JEFs não há prazo em dobro para recorrer em favor do INSS, União e demais entes públicos (art. 9º da Lei n. 10.259/2001).

Em relação a antecipação de tutela é cabível em sede recursal. Aos juízes competentes para o juízo de admissibilidade incumbe decidir, de ofício ou a requerimento das partes, sobre provimentos cautelares e de antecipação de tutela.

Igual competência é conferida aos relatores desses recursos, presentes os requisitos legais, submetendo a decisão ao referendo da Turma.

Na sequência apresentamos os principais recursos nos âmbito dos JEFs e suas características:

42.3.6.1Recurso de Medida Cautelar ou Antecipação de Tutela

a) hipóteses de cabimento:

–cabe de decisão que defere ou indefere medidas cautelares ou antecipatórias dos efeitos da tutela (art. 4º da Lei n. 10.259/2001 c/c art. 2º, I e § 5º, da Res. CJF 61/2009);

–fora das hipóteses do art. 4º da Lei nº 10.259/2001, a impugnação de decisões interlocutórias proferidas antes da sentença deverá ser feita no recurso desta (art. 41 da Lei nº 9.099/95) – Enunciado FONAJEF 107.

b) competência para julgamento:

–deve ser apresentado diretamente às Turmas Recursais da Seção Judiciária em que localizado o JEF.

c) prazo de Interposição:

–10 dias para interposição e também para contrarrazões (art. 2º, § 5º, da Res. CJF 61/2009).

42.3.6.2Recurso da Sentença (Recurso Inominado)

a) hipóteses de cabimento:

–cabe da sentença proferida no Juizado Especial Federal Cível, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral (art. 5º da Lei n. 10.259/2001 c/c art. 2º da Res. CJF 61/2009);

–Súmula nº 06 das TRs de SC: “Cabe recurso da sentença que extingue o processo, com ou sem apreciação do mérito (art. 5º da Lei nº 10.259/2001)”.

b) competência para julgamento:

–Turmas Recursais da Seção Judiciária em que localizado o JEF.

c) prazo de Interposição:

–10 dias para interposição e também para contrarrazões (art. 42 da Lei n. 9.099/95).

d) efeitos do recurso:

–a regra que vige é a de que os recursos tenham somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte (art. 43 da Lei n. 9.099/95);

–no entanto, de acordo com o Enunciado FONAJEF n. 61, o recurso será recebido no duplo efeito, salvo em caso de antecipação de tutela ou medida cautelar de urgência.

e) admissibilidade:

–o exame de admissibilidade do recurso poderá ser feito apenas pelo Relator, dispensado o prévio exame no primeiro grau (Enunciado FONAJEF 34).

f) questões a serem decididas:

–reexame de provas, questões processuais e de direito indicadas no recurso;

–não há reexame necessário nos JEFs (art. 13 da Lei n. 10.259/2001);

–a matéria não apreciada na sentença, mas veiculada na inicial, pode ser conhecida no recurso inominado, mesmo não havendo a oposição de embargos de declaração. (Enunciado FONAJEF 60);

–a Turma Recursal poderá conhecer diretamente das questões não examinadas na sentença que acolheu prescrição ou decadência, estando o processo em condições de imediato julgamento (Enunciado FONAJEF 100);

–o Plenário do STF, no RE 635729, em que foi reconhecida repercussão geral do tema constitucional, reafirmou jurisprudência no sentido de que decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais, quando adota os mesmos fundamentos da sentença questionada, não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios (DJe de 24.08.2011).

g) decisão monocrática do relator:

Incumbe ao relator:

–negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;

–dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;

–da decisão do Relator caberá agravo regimental no prazo de cinco dias. Se não houver retratação, o prolator da decisão apresentará o processo em mesa para julgamento na primeira sessão subsequente, proferindo voto.

h) provas:

–a Turma Recursal tem poder para complementar os atos de instrução já realizados pelo juiz do Juizado Especial Federal, de forma a evitar a anulação da sentença (Enunciado FONAJEF 101);

–convencendo-se da necessidade de produção de prova documental complementar, a Turma Recursal produzirá ou determinará que seja produzida, sem retorno do processo para o juiz do Juizado Especial Federal (Enunciado FONAJEF 102);

–sempre que julgar indispensável, a Turma Recursal, sem anular a sentença, baixará o processo em diligências para fins de produção de prova testemunhal, pericial ou elaboração de cálculos (Enunciado FONAJEF 103).

i) sucumbência:

–o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa (art. 55 da Lei n. 9.099/95);

–deve ser observada também a Súmula n. 111 do STJ: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”.

j) recurso adesivo:

–não cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais (Enunciado 59 do FONAJEF).

42.3.6.3Incidente Regional de Uniformização de Jurisprudência

a) hipóteses de cabimento:

–caberá quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais da mesma Região na interpretação da lei (art. 14, § 1º da Lei n. 10.259/2001);

–são também admitidos incidentes fundados em divergência entre as Turmas Recursais e a Turma Regional de Uniformização, quanto à aplicação do direito material (art. 27, § 3º, I, da Res. 43/2011 do TRF da 4ª Região).

b) competência para julgamento:

–Turma Regional de Uniformização da Região em que localizada a Turma Recursal prolatora da decisão recorrida.

c) prazo de interposição:

–10 dias para interposição e também para contrarrazões.

d) prova do dissídio:

–necessidade da demonstração do dissídio e cópia dos julgados divergentes ou indicação suficiente do julgado apontado como paradigma.

e) efeitos do recurso:

–via de regra o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo.

f) admissibilidade:

–será feita pelo Presidente da Turma Recursal que proferiu a decisão, ou por aquele que o Regimento Interno das Turmas Recursais atribuir a competência para a admissibilidade recursal;

–estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência dominante da Turma Regional, o Juiz competente à admissibilidade recursal declarará prejudicado o pedido de uniformização.

g) inadmissão preliminar:

–em caso de inadmissão preliminar do incidente de uniformização, a parte poderá interpor agravo nos próprios autos, no prazo de dez dias, a contar da publicação da decisão recorrida, devendo fundamentar o pleito, demonstrando o equívoco da decisão recorrida;

–após a interposição do agravo e ante os fundamentos colacionados, poderá o Presidente da Turma Recursal reconsiderar a decisão. Não havendo reconsideração, os autos serão encaminhados à TRU.

h) sobrestamento:

–deverão ser sobrestados os feitos sobre o mesmo tema que estiverem pendentes de apreciação na Turma Nacional de Uniformização, no Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, ou no Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização ou recurso repetitivo;

–publicada a decisão nos recursos indicados, os pedidos sobrestados serão apreciados pela Turma Recursal, que poderá exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados.

i) questões a serem decididas:

–uniformização de questões de direito material;

–não cabe reexame de provas e análise de questões de direito processual.

j) incidentes simultâneos à TRU e à TNU:

–havendo interposição simultânea de incidentes de uniformização dirigidos à Turma Regional de Uniformização e à Turma Nacional, será julgado, em primeiro lugar, o incidente dirigido à Turma Regional (Resolução CJF n. 163, de 09/11/2011).

k) pedido de uniformização simultâneo com o recurso extraordinário:

–interposto recurso extraordinário e pedido de uniformização de jurisprudência, este será processado antes do recurso extraordinário, salvo se houver questão prejudicial de natureza constitucional.

l) decisão monocrática:

–é facultado ao Presidente da TRU, antes da distribuição, ou ao Relator, após a distribuição:

I – determinar o sobrestamento dos feitos que tratem de questão constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pelo STF, quando ainda não realizado o respectivo julgamento de mérito do recurso extraordinário, bem como dos feitos que tratem de matéria sob a apreciação do STJ por meio de incidente de uniformização de jurisprudência e de recurso repetitivo, enquanto pendentes de julgamento;

II – determinar o sobrestamento dos incidentes que tratem de questão pendente de julgamento na TNU;

III – negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante da TNU, do STJ ou do STF.

–da decisão do Relator caberá agravo regimental no prazo de cinco dias. Se não houver retratação, o prolator da decisão apresentará o processo em mesa para julgamento, proferindo voto.

42.3.6.4Incidente Nacional de Uniformização de Jurisprudência

a) hipóteses de cabimento:

–Em conformidade com o art. 14, § 2º, da Lei n. 10.259/2001 e art. 6º do Regimento Interno da TNU, o incidente de uniformização de interpretação de lei federal caberá em questões de direito material:

I – fundado em divergência entre decisões de Turmas Recursais de diferentes Regiões;

II – em face de decisão de Turma Recursal proferida em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça; ou

III – em face de decisão de Turma Regional de Uniformização proferida em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

–Súmula n. 42 da TNU: “Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato.”

–Súmula n. 43 da TNU: “Não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual.”

b) competência para julgamento:

–Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JEFs.

c) prazo de interposição:

–10 dias para interposição e também para as contrarrazões (art. 13 da Res. CJF n. 022/2008).

–O prazo para a interposição dos incidentes de uniformização nacional e regional é único e inicia-se com a intimação do acórdão proferido pela turma recursal, sendo incabível incidente nacional contra acórdão proferido por turma regional quando esta mantiver o acórdão de turma recursal pelos mesmos fundamentos (Questão de Ordem n. 32 da TNU).

d) prova do dissídio:

–necessidade da demonstração do dissídio e juntada de cópia dos julgados divergentes;

–a cópia do acórdão paradigma somente é obrigatória quando se tratar de divergência entre julgados de turmas recursais de diferentes regiões, sendo exigida, no caso de julgado obtido por meio da internet, a indicação da fonte que permita a aferição de sua autenticidade (Questão de Ordem n. 03);

–não cabe o incidente de uniformização quando a parte que o deduz apresenta tese jurídica inovadora, não ventilada nas fases anteriores do processo e sobre a qual não se pronunciou expressamente a Turma Recursal no acórdão recorrido (Questão de Ordem n. 10);

–quando o acórdão indicado como paradigma já foi vencido na Turma de origem, por súmula, não serve para demonstração da divergência (Questão de Ordem n. 12);

–serve para caracterizar a divergência jurisprudencial, o acórdão apontado como paradigma que, conquanto não tenha conhecido do recurso, afirma tese jurídica contrária à adotada pelo acórdão recorrido (Questão de Ordem n. 26).

e) efeitos do recurso:

–em regra será recebido somente no efeito devolutivo.

f) admissibilidade:

–o Presidente da Turma Recursal ou o Presidente da Turma Regional decidirão preliminarmente sobre a admissibilidade do incidente de uniformização;

–não será admitido o incidente de uniformização que versar sobre matéria já decidida pela Turma Nacional de Uniformização ou que tenha como propósito tão somente propor o reexame de matéria fática;

–não se conhece de incidente de uniformização interposto contra acórdão que se encontra no mesmo sentido da orientação do Superior Tribunal de Justiça, externada em sede de incidente de uniformização ou de recursos repetitivos, representativos de controvérsia (Questão de Ordem n. 24).

g) inadmissão preliminar:

–em caso de inadmissão preliminar do incidente nacional de uniformização, a parte poderá interpor agravo nos próprios autos, no prazo de dez dias, a contar da publicação da decisão recorrida, devendo fundamentar o pleito, demonstrando o equívoco da decisão recorrida e a circunstância de se encontrar em confronto com súmula e jurisprudência dominante da TNU, do STJ e do STF (Res. CJF n. 163/2009);

–após a interposição do agravo e ante os fundamentos colacionados, poderá o Presidente da Turma Recursal ou o Presidente da Turma Regional reconsiderar a decisão. Não havendo reconsideração, os autos serão encaminhados à TNU (Res. CJF n. 163/2009);

–a decisão proferida pelo Presidente da Turma Nacional que reformar a decisão de inadmissão do incidente de uniformização será irrecorrível.

h) sobrestamento:

–deverão ser sobrestados os feitos sobre o mesmo tema que estiverem pendentes de apreciação na Turma Nacional de Uniformização, no Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, ou no Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização ou recurso repetitivo;

–estando a matéria sobrestada por decisão do STF, do STJ, bem como da TNU, novos pedidos de uniformização sobre a mesma matéria serão sobrestados, independentemente de prévio juízo de conhecimento do incidente, salvo quando disser respeito à sua tempestividade (Questão de Ordem n. 23);

–quando ainda não houver recurso sobre a matéria discutida pendente na TNU, a Turma de origem selecionará até três incidentes representativos da controvérsia e os enviará à TNU, sobrestando-se os demais na origem;

–publicada a decisão nos recursos indicados, os pedidos sobrestados serão apreciados pela Turma Recursal, que poderá exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados.

i) questões a serem decididas no incidente:

–uniformização de questões de direito material;

–se a TNU decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar na necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito (Questão de Ordem n. 20);

–afastada a prescrição ou a decadência decretada na instância ordinária, os autos são devolvidos ao juizado ou à Turma Recursal, conforme o caso (Questão de Ordem n. 07);

–se a Turma Recursal não reconhecer a existência de início de prova material e este juízo for contrariado pela TNU, esta só poderá prosseguir no julgamento da causa se a instância ordinária tiver aprofundado o exame da prova testemunhal; se a Turma Nacional só proclamar a existência do início de prova material, devolverá os autos à origem, para que a Turma Recursal extraia da prova as suas consequências, seja pela procedência, seja pela improcedência da ação (Questão de Ordem n. 06).

Importante referir os instrumentos adotados pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs para agilizar o julgamento dos incidentes:

a) QUESTÕES DE ORDEM: regulam questões administrativas ou jurisdicionais, de natureza processual, que dizem respeito, na grande maioria, ao exame de admissibilidade dos Pedidos de Uniformização. A relação completa das questões de ordem está nos anexos desta obra.

b) SÚMULAS: uniformizam de forma mais consistente e duradoura os entendimentos firmados pelo colegiado. A relação completa das súmulas da TNU consta nos anexos desta obra.

c) PROCESSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA: com o objetivo de divulgar o resultado do julgamento de matérias controvertidas, está disponibilizado no Portal da TNU (<http://www.jf.jus.br/cjf/tnu/QuadroInformativo-art7-7marco.pdf/view>) quadro informativo, do qual constam os processos julgados conforme o art. 7º, VII, “a”, da Resolução CJF n. 22 de 04.09.2008.

O julgamento dos incidentes resulta na devolução dos demais recursos que versem sobre o mesmo objeto às Turmas de origem, a fim de que mantenham a decisão recorrida ou promovam a sua adequação às premissas jurídicas firmadas no âmbito da TNU. Exemplo de julgamento sob essa sistemática:

170 – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTARQUIA. TEMA DA APLICAÇÃO PRETÉRITA DA LEI Nº 9.032/1995. IMPOSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA, DOGMA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA, COM RESPEITO ÀS DECISÕES JÁ TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO PROVIDO. (Pedido de Uniformização nº 2008.32.00.702790-2/AM. DOU de 19.12.2011.)

42.3.6.5Incidente de Uniformização de Jurisprudência dirigido ao Superior Tribunal de Justiça

a) hipóteses de cabimento:

–quando a orientação acolhida pela TNU, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência (art. 14, § 4º da Lei n. 10.259/2001, e Resolução STJ nº 10/2007).

b) competência para julgamento:

–compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do incidente;

–será suscitado, nos próprios autos perante o Presidente da Turma Nacional, que faz a admissibilidade prévia e posteriormente encaminha ao STJ.

c) prazo de interposição:

–10 dias, sendo a parte contrária intimada para apresentar manifestação em igual prazo.

d) prova do dissídio:

–necessidade da demonstração do dissídio e juntada de cópia dos julgados divergentes ou indicação suficiente dos julgados apontados como paradigmas.

e) efeitos do recurso:

–presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida (art. 14, § 5º da Lei n. 10.259/2001).

f) admissibilidade:

–o Presidente da Turma Nacional procederá ao juízo prévio de admissibilidade. Admitido, remeterá o pedido ao STJ que será distribuído a relator integrante da Seção competente para julgamento.

g) inadmissão preliminar:

–em caso de inadmissão e mediante requerimento da parte, o pedido de uniformização será distribuído no Superior Tribunal de Justiça a relator integrante da Seção competente (art. 36 da Res. 22/08 do CJF);

–se o relator indeferir o pedido, dessa decisão caberá agravo à Seção respectiva (prazo 10 dias), que proferirá julgamento irrecorrível (art. 1º da Res. 10/2007).

h) questões a serem decididas no incidente:

–uniformização de questões de direito material;

–não cabe reexame de provas e análise de questões de direito processual.

Afora os recursos nominados e detalhados, poderão ser interpostos também:

–Embargos de declaração

No âmbito dos Juizados Especiais caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício (art. 48 da Lei n. 9.099, de 1995).

O prazo de 5 (cinco) dias para interposição é contado da ciência da decisão e quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso (art. 50 da Lei n. 9.099, de 1995). Caso a interposição seja contra acórdão, interpreta-se que o prazo é interrompido.

–Agravo regimental

O agravo regimental está previsto no art. 34 do Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização em face de decisão monocrática do relator, cujo prazo de interposição é de 5 (cinco) dias. Se não houver retratação, o prolator da decisão apresentará o processo em mesa para julgamento pelo Colegiado.

Na Resolução n. 61, de 2009, do Conselho da Justiça Federal, que dispõe sobre a compatibilização dos regimentos internos das Turmas Recursais e das Turmas Regionais de Uniformização dos Juizados Especiais Federais também há previsão do cabimento do agravo regimental da decisão do relator e do presidente da Turma Recursal no prazo de 5 (cinco) dias. Se não houver retratação, o prolator da decisão apresentará o processo em mesa, proferindo voto.

A competência para julgamento é da Turma em que proferida a decisão recorrida. E, caso a decisão do relator tenha sido submetida à Turma Recursal e por ela confirmada, não será cabível a interposição de agravo regimental.

–Recurso extraordinário

O recurso extraordinário em matéria constitucional de repercussão geral caberá de decisão de última instância, que pode ser de Tribunal, de Turma Recursal e de Uniformização e do STJ (art. 102, III, “a”, da CF c/c art. 15 da Lei n. 10.259/2001 e Regimento Interno do STF). Será interposto perante o Presidente da Turma ou Tribunal recorrido, que após as contrarrazões, fará a admissibilidade prévia e posteriormente encaminhará ao STF.

De acordo com o art. 543-A do CPC, com redação incluída pela Lei n. 11.418, de 2006, para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Haverá também repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF.

Não admitido o recurso extraordinário, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias (art. 544 do CPC).

– Agravo contra inadmissão dos incidentes de uniformização de jurisprudência

Está previsto no Regimento Interno da TNU que, em caso de inadmissão preliminar do incidente nacional de uniformização, a parte poderá interpor agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação da decisão recorrida, devendo fundamentar o pleito, demonstrando o equívoco da decisão recorrida e a circunstância de se encontrar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da TNU, do STJ e do STF. E, após a interposição do agravo e ante os fundamentos colacionados, poderá o Presidente da Turma Recursal ou o Presidente da Turma Regional reconsiderar a decisão. Não havendo reconsideração, os autos serão encaminhados à TNU (art. 15 – redação dada pela Resolução n. 163, de 09.11.2011).

A mesma regra é aplicada nos casos de inadmissão dos incidentes de uniformização para as Turmas Regionais de Uniformização. Em relação ao incidente endereçado ao STJ, a insurgência pode ser feita por requerimento da parte: “(...) se inadmitido, houver requerimento da parte, o pedido de uniformização será distribuído no Superior Tribunal de Justiça a relator integrante da Seção competente” (art. 1º, § 1º, da Resolução n. 10, de 2007).

–Mandado de segurança

Não se admite Mandado de Segurança para Turma Recursal, exceto na hipótese de ato jurisdicional teratológico contra o qual não caiba recurso. Neste sentido o Enunciado FONAJEF n. 88.

É da competência das turmas recursais processar e julgar os mandados de segurança contra ato de juiz federal no exercício da competência dos Juizados Especiais Federais e contra os seus próprios atos e decisões (Resolução CJF nº 61, de 2009 – art. 2º, IV; Súmula n. 376 do STJ).

Ainda em conformidade com o STF, compete à Turma Recursal o exame de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, contra ato de juiz federal dos Juizados Especiais Federais (RE 586.789/PR. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 24.02.2012).

Não há previsão do cabimento de recurso ordinário da decisão do mandado de segurança proferida pelos Juizados Especiais, por força de disposição expressa contida no art. 102, II, “a”, e art. 105, II, “b”, da Constituição Federal, regulamentados pelo art. 539 do Código de Processo Civil, admitido apenas das decisões de tribunais.

Eventual insurgência pode ser apreciada em incidente de uniformização nas hipóteses em que caracterizada a divergência de interpretação de direito material.

–Reclamação

O instituto da reclamação é previsto constitucionalmente para a preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ (art. 102, I, “i”, e art. 105, I, “f”), cuja regulamentação se deu pela Lei n. 8.038, de 1990.

Na legislação dos Juizados Especiais não há disposição expressa quanto seu cabimento. No entanto, para dar efetividade à sistemática de uniformização de jurisprudência adotada no âmbito dos Juizados Especiais Federais torna-se necessário admitir-se a reclamação perante as Turmas de Uniformização. Neste sentido, a Questão de Ordem n. 16 da TNU: “Na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federias, admite-se reclamação contra decisão da turma recursal que recusa adaptar acórdão à jurisprudência consolidada”.

A respeito das hipóteses de cabimento da reclamação nos JEFs, escreve José Antonio Savaris:

É perfeitamente possível o manejo da reclamação no âmbito dos Juizados Especiais Federais e isso não apenas em relação às decisões do Supremo Tribunal Federal (proferidas em Recurso Extraordinário, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, ou consolidadas em súmula vinculante) e do Superior Tribunal de Justiça (proferidas no incidente de uniformização de que trata o art. 14, § 4º da Lei 10.259/01 – art. 19 da Lei 12.153/09), mas igualmente em relação às decisões dos colegiados uniformizadores.

Não havia sentido atribuir competência de uniformização no âmbito dos Juizados Especiais Federais e aceitar que as instâncias ordinárias desconsiderem, no processo objeto de incidente de uniformização, os termos em que determinada a aplicação do direito pelos colegiados uniformizadores.⁹

Considerando-se as características dos Juizados Especiais Federais, alguns dos recursos previstos no Código de Processo Civil não são admitidos nesta instância simplificada, entre eles: Agravo de instrumento contra decisão interlocutória; Recurso adesivo; Recurso oficial; Embargos infringentes; Recurso especial; Embargos à execução de sentença; Ação rescisória.

42.3.7Cumprimento da sentença

Caso o acordo ou a sentença, com trânsito em julgado, imponha obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa certa, o cumprimento é feito por meio de ordem, por ofício do juiz, para a autoridade citada.

Se for imposta obrigação de pagar quantia certa, deverá ser expedida ao Tribunal competente a requisição dos créditos de pequeno valor (RPV) ou o precatório. No prazo de 60 dias, contados do envio da requisição da RPV, o valor deve estar disponível na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil.

A respeito das questões relacionadas ao cumprimento da sentença, em especial aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, selecionamos os enunciados do FONAJEF que seguem:

Enunciados FONAJEF 35

A execução provisória para pagar quantia certa é inviável em sede de juizado, considerando outros meios jurídicos para assegurar o direito da parte.

Enunciado FONAJEF 47

Eventual pagamento realizado pelos entes públicos demandados deverá ser comunicado ao Juízo para efeito de compensação quando da expedição da RPV.

Enunciado FONAJEF 56

Aplica-se analogicamente nos JEFs a inexigibilidade do título executivo judicial, nos termos do disposto nos arts. 475-L, par. 1º e 741, par. único, ambos do CPC.

Enunciado FONAJEF 63

Cabe multa ao ente público pelo atraso ou não cumprimento de decisões judiciais com base no artigo 461 do CPC, acompanhada de determinação para a tomada de medidas administrativas para a apuração de responsabilidade funcional e/ou por dano ao erário. Havendo contumácia no descumprimento, caberá remessa de ofício ao MPF para análise de eventual improbidade administrativa.

Enunciado FONAJEF 64

Não cabe multa pessoal ao procurador “ad juditia” do ente público, seja com base no art. 14, seja no art. 461, ambos do CPC.

Enunciado FONAJEF 65

Não cabe a prévia limitação do valor da multa coercitiva (astreintes), que também não se sujeita ao limite de alçada dos JEFs, ficando sempre assegurada a possibilidade de reavaliação do montante final a ser exigido na forma do parágrafo 6º do artigo 461 do CPC.

Enunciado FONAJEF 69

O levantamento de valores e Precatórios, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, pode ser condicionado à apresentação, pelo mandatário, de procuração específica com firma reconhecida, da qual conste, ao menos, o número de registro do Precatório ou RPV ou o número da conta de depósito, com respectivo valor. (redação dada pelo 5º FONAJEF)

Enunciado FONAJEF 70

É compatível com o rito dos Juizados Especiais Federais a aplicação do art. 112 da Lei n. 8.21391, para fins de habilitação processual e pagamento. (Precedente da 3a Seção do STJ – ERESP 498864-PB, DJ 02.03.2005).

42.3.8Aplicação da lei dos JEFs em caso de delegação de competência

Por força do art. 20 da Lei n. 10.259/2001, onde não houver Vara Federal a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei n. 9.099/95 (a qual é aplicada de forma subsidiária), vedada a aplicação da Lei dos Juizados Federais no juízo estadual (neste sentido decidiu o STJ no RMS n. 18.433-MA e CC 46.672-MG).

Em face desse regramento, em determinados Estados tem diminuído a procura pela competência delegada prevista no art. 109, § 3º, da Constituição. Os segurados, mesmo residindo em cidade que não seja sede de Vara Federal, têm preferido se deslocar para ter acesso aos JEFs, dada a agilidade e a eficiência que têm prevalecido nessa nova forma de prestação jurisdicional.

Entretanto, em alguns lugares, tem acontecido o inverso, ou seja, a fuga dos Juizados Especiais Federal. Isso acontece pelo fato de que a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem sido mais favorável aos segurados em comparação com as das Turmas Recursais dos JEFs. Outro ponto a ser considerado é o fato de o sistema de revisão das decisões dos JEFs não admitir a interposição de Recurso Especial, mas apenas os incidentes de uniformização de jurisprudência. Em muitos casos a matéria discutida é nova e não existe decisão a servir de paradigma favorável que possibilite a propositura de incidente de uniformização.

Outro motivo que tem levado muitos advogados a preferir a competência delegada é quando se faz necessária a realização de perícia, em especial a perícia médica.

Os procedimentos adotados em alguns Juizados e a falta de qualificação adequada de muitos peritos têm impedido uma avaliação consistente sobre a existência ou não de capacidade laboral dos segurados, repetindo muitas das falhas ocorridas nas perícias realizadas na via administrativa.

Além disso, o procedimento que determina a realização de perícias em audiência, em muitos casos, não permite que seja observada normativa expressa da Lei n. 10.259/2001, que fixa o prazo de 5 dias entre a juntada do laudo e marcação da audiência (art. 12, parágrafo único). Nesses casos, a celeridade e informalidade do ato, que tem por base os princípios norteadores dos Juizados, podem significar a impossibilidade de apresentação de quesitos complementares, bem como a real impugnação da perícia e a coleta ampla de provas.

Dessa forma, os advogados devem verificar os procedimentos adotados nos JEF e na Justiça Estadual e consultar a jurisprudência das instâncias recursais antes de fazer a opção da competência, tudo em conformidade com o permissivo constitucional (art. 109, § 3º).

Vale lembrar ainda que a Lei n. 10.259/2001 não se aplica às ações acidentárias, cuja competência é exclusiva da Justiça dos Estados. Para evitar prejuízo aos segurados, que, por vezes, têm urgência extrema na concessão das prestações, em face da incapacidade laborativa a que são acometidos alguns Juízes Estaduais, tem sido adotado para essas demandas o rito dos Juizados da Fazenda Pública previsto na Lei n. 12.153, de 2009. No entanto, esse procedimento encontra resistência, conforme se observa do Enunciado 137 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE):

137 – De acordo com a decisão proferida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência 35.420, e considerando que o inciso II do art. 5º da Lei 12.153/09 é taxativo e não inclui ente da Administração Federal entre os legitimados passivos, não cabe, no Juizado Especial da Fazenda Pública ou no Juizado Estadual Cível, ação contra a União, suas empresas públicas e autarquias, nem contra o INSS (Aprovado no XXVIII FONAJE – BA – 24 a 26 de novembro de 2010).

42.3.9Nulidades

Em face do entendimento de que não cabe ação rescisória ou anulatória no âmbito dos JEFs, eventual nulidade pode ser reconhecida por simples petição ao juiz da causa ou ao relator do recurso. Neste sentido:

Enunciado FONAJEF 55

A nulidade do processo por ausência de citação do réu ou litisconsorte necessário pode ser declarada de ofício pelo juiz nos próprios autos do processo, em qualquer fase, ou mediante provocação das partes, por simples petição.

Enunciado FONAJEF 84

Não é causa de nulidade nos juizados especiais federais a mera falta de intimação das partes da entrega do laudo pericial.

Os casos de erro material não só podem como devem ser corrigidos a qualquer tempo. Exemplo, corrigir erro da soma do tempo de contribuição e, em consequência, reconhecer o direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

42.3.10Custas e honorários advocatícios

A regra a ser observada no tocante a custas processuais é a do art. 54 da Lei n. 9.099/95 (aplicada subsidiariamente aos JEFs – art. 1º Lei n. 10.259/2001), que prevê que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Em caso de recurso, o preparo compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita. Neste sentido:

Enunciado FONAJEF 39

Não sendo caso de justiça gratuita, o recolhimento das custas para recorrer deverá ser feito de forma integral nos termos da Resolução do Conselho da Justiça Federal, no prazo da Lei n 9.099/95.

Ressalta-se que incidem custas somente nos casos de recurso inominado para a Turma Recursal e de Recurso Extraordinário para o STF. Para os demais recursos não há previsão de cobrança de custas.

No que tange ao deferimento da assistência judiciária devem ser observados os ditames da Lei n. 1.060/50. Muitos julgados têm limitado a concessão desse benefício a uma determinada faixa de renda, conforme se verifica do enunciado que se transcreve:

Enunciado FONAJEF 38

A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda.

Discordamos desse critério, pois para a concessão da assistência judiciária gratuita basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida (art. 4º da Lei n. 1.060/1950). Segundo o TRF da 4ª Região, descabem critérios outros (como isenção do imposto de renda ou renda líquida inferior a dez salários mínimos) para infirmar presunção legal de pobreza, em desfavor do cidadão (AC 5008804-40.2012.404.7100, 3ª Turma, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 07.03.2013).

Relativamente aos honorários advocatícios, a disciplina legal (art. 55 da Lei n. 9.099/95) prevê que: “A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa”.

Cabe referir que o STJ tem entendimento no sentido de que a base de cálculo da verba honorária nas ações previdenciárias é composta das parcelas vencidas até a data da decisão judicial em que o direito do segurado foi reconhecido. Os honorários advocatícios incidem sobre o valor da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até a prolação da decisão judicial concessiva do benefício, em consonância com a Súmula n. 111/STJ (AgRg nos EDcl no AREsp 155.028-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 24.10.2012).

Sobre a matéria o FONAJEF uniformizou o entendimento nos termos que seguem:

Enunciado FONAJEF 57

Nos JEFs, somente o recorrente vencido arcará com honorários advocatícios.

Enunciado FONAJEF 90

Os honorários advocatícios impostos pelas decisões de Juizado Especial Federal serão executados no próprio Juizado, por quaisquer das partes.

Enunciado FONAJEF 99

O provimento, ainda que parcial, de recurso inominado afasta a possibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência.

No mesmo sentido a orientação fixada pelo STF de que não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários de advogado em processos dos juizados especiais nas hipóteses em que o recorrido restar vencido. Isso em inteligência da norma do art. 55 da Lei nº 9.099/95 aplicável ao Juizado Especial da Justiça Federal, por força do disposto no art. 1º da Lei nº 10.259/01 (Ag. Reg. no RE 576.570/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13.02.2013).

Em relação aos honorários contratuais, o Conselho Nacional de Justiça editou Resolução prevendo:

a) se o advogado quiser destacar do montante da condenação o que lhe cabe por força de honorários, deverá juntar aos autos o respectivo contrato, antes da expedição da requisição;

b) após a apresentação da requisição no Tribunal, os honorários contratuais não poderão ser destacados (art. 22, § 4º, da Lei nº 8.906, de 1994), procedimento este vedado no âmbito da instituição bancária oficial, nos termos do art. 10 da Lei Complementar nº 101/2000;

c) ao advogado será atribuída a qualidade de beneficiário quando se tratar de honorários sucumbenciais e de honorários contratuais;

d) os honorários sucumbenciais não devem ser considerados como parcela integrante do valor devido a cada credor para fins de classificação do requisitório como de pequeno valor, sendo expedida requisição própria;

e) os honorários contratuais devem ser considerados como parcela integrante do valor devido a cada credor para fins de classificação do requisitório como de pequeno valor;

f) em se tratando de RPV em que houve renúncia, o valor devido ao beneficiário somado aos honorários contratuais não pode ultrapassar o valor máximo estipulado para tal modalidade de requisição;

g) o destaque de honorários contratuais de advogado não transforma em alimentar um crédito comum nem altera a modalidade de requisição por precatório para requisição de pequeno valor.

42.4  PAGAMENTOS DEVIDOS PELO INSS

Este ponto tem por objeto a análise da atual sistemática de pagamento das dívidas previdenciárias, decorrentes de sentença judiciária.

De acordo com as regras em vigor, o pagamento das somas a que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) for condenado é feito por Requisição de Pequeno Valor (RPV), para créditos de até 60 salários mínimos, e por meio de precatório, para os valores superiores a esse limite.

42.4.1Evolução legislativa

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no art. 100, caput, que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, nesta incluído o INSS, decorrentes de condenação judicial, estariam sujeitos ao regime do precatório, com ordem distinta para os de natureza alimentícia.

A Lei n. 8.213/91, ao regulamentar o Plano de Benefícios da Previdência Social, estabeleceu no art. 128 que os débitos até determinado valor (R$ 4.988,57 – última atualização procedida pela Lei n. 9.032/95) seriam quitados imediatamente, sem a necessidade de expedição de precatório, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIn n. 1.252-5/97, rel. Min. Maurício Correa (DJU de 24.10.1997), declarou inconstitucional a liquidação imediata dos débitos na forma prevista no art. 128 da Lei n. 8.213/91, por contrariar o disposto no art. 100, caput, da Constituição.

Em face da decisão do STF, os débitos de qualquer valor a que o INSS fosse condenado a pagar passaram a ser quitados mediante a morosa via do precatório judicial.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, inseriu o parágrafo 3º ao artigo 100 da Constituição Federal, para excluir do regime do precatório os pagamentos de obrigações das Fazendas Federal, Estadual e Municipal, decorrentes de sentenças judiciais, transitadas em julgado, definidas em lei como de pequeno valor.

Posteriormente, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, que alterou novamente a redação do art. 100 da CF, estabelecendo: a) a atualização monetária dos valores após a expedição dos precatórios judiciários (§ 1º); b) a definição dos débitos de natureza alimentar, aí incluídos aqueles decorrentes de benefícios previdenciários (§ 1º-A); c) a inclusão das obrigações de pequeno valor da Fazenda Distrital na sistemática do § 3º; d) a possibilidade de serem fixados valores distintos para os pagamentos de pequeno valor, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público (§ 5º); e e) que o Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade (§ 6º).

A Emenda Constitucional n. 37, de 12.6.2002, vedou a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma de requisição de pequeno valor e, em parte, mediante expedição de precatório (art. 100, § 4º).

A fim de se cumprir a determinação inserida no parágrafo 3º do artigo 100 da Constituição Federal, foi editada a Lei n. 10.099, de 19.12.2000, que deu nova redação ao art. 128 da Lei n. 8.213/91. Ficou estabelecido que as demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concessão de benefícios regulados pela Lei n. 8.213/91, cujos valores de execução não forem superiores a R$ 5.180,25 por autor, poderão, por opção de cada um dos exequentes, ser quitadas no prazo de até sessenta dias após a intimação do trânsito em julgado da decisão, sem necessidade da expedição de precatório.

Por sua vez, a Lei n. 10.259, de 12.7.2001, que criou os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, estabeleceu que, para os efeitos do § 3º do art. 100 da Constituição, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido para a competência dos Juizados Especiais Cíveis, ou seja, 60 salários mínimos.

Por último, a EC n. 62, de 11.11.2009, alterou o art. 100 da Constituição Federal e acrescentou o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Entre as novidades está a previsão de que os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei como de pequeno valor (na esfera federal 60 salários mínimos), admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório (com preferência sobre os créditos comuns).

Destaca-se, ainda, que a EC n. 62/2009 estabeleceu que a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, seria feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidiriam juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 62/2009, declarou a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do § 2º; dos §§ 9º e 10; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do § 12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n. 62/2009, e por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei n. 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial – TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs n. 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n. 11.960/2009.

42.4.2Requisição de Pequeno Valor (RPV)

Considera-se Requisição de Pequeno Valor (RPV) aquela relativa a crédito cujo valor atualizado não seja superior ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos por beneficiário (art. 17, § 1º, da Lei n. 10.259, de 12.07.2001).

A Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei n. 10.266, de 24.7.2001), estabeleceu a obrigatoriedade de as requisições dos créditos de pequeno valor (RPV), serem dirigidas ao Tribunal competente, pondo fim a possibilidade de pagamento direto. Para Antônio F. S. do Amaral e Silva: “O objetivo da Lei n. 10.266, em seu art. 23, é bastante simples, atendendo à necessidade de efetivar-se o planejamento dos gastos da União, das autarquias e das fundações públicas com as requisições de pequeno valor”.¹⁰

Algumas questões merecem destaque, em face das inovações que representam na sistemática da execução contra a Fazenda Pública.

A primeira refere-se ao disposto no art. 100, § 8º, da Constituição, regulado pelo § 3º do art. 17 da Lei n. 10.259/01, que veda a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte na forma de RPV e, em parte, mediante expedição de precatório. Ou seja, caso o valor da execução ultrapasse o limite estabelecido como de pequeno valor, o pagamento far-se-á por meio de precatório, ressalvado o direito do credor renunciar ao crédito que exceda o limite de dispensa do precatório, consoante previsão do § 4º do art. 17 da Lei n. 10.259/2001.

A vedação ao fracionamento do valor da execução e a possibilidade de renúncia do crédito excedente, já eram previstas na Lei n. 10.099/2000, que deu nova redação ao art. 128 da Lei n. 8.213/91.

A previsão de sequestro dos valores, antes exclusiva do Presidente do Tribunal, foi estendida ao Juiz de primeiro grau pela Lei n. 10.259/2001 (art. 17, § 2º), caso a requisição para pagamento não seja atendida no prazo de 60 dias. Entendemos ser extremamente importante a previsão legal do sequestro dos valores, como forma de garantia da efetividade da ordem judicial em prol dos beneficiários, normalmente pessoas que passam por grandes dificuldades financeiras.

O STF, ao julgar o mérito de tema com repercussão geral, reconheceu que incide correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do cálculo e a expedição para o pagamento de Requisição de Pequeno Valor – RPV. Discutia-se a possibilidade dessa recomposição no mencionado período relativamente ao pagamento de RPV. O Tribunal afirmou que a correção monetária teria por finalidade a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda. Assim, caracterizadas a mora e a inflação, é devida a correção monetária do crédito de RPV pago a destempo (ARE 638.195/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 29.05.2013).

42.4.3Pagamento por precatório

Os pagamentos de valores superiores ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos serão requisitados mediante precatório judiciário, que possuem caráter alimentar e estão sujeitos à ordem cronológica distinta dos precatórios de natureza diversa.

Os precatórios devem ser apresentados até 1º de julho para inclusão no orçamento da verba necessária ao pagamento, o qual deverá ocorrer até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente, segundo previsão do § 12 do art. 100 da Constituição.

A partir da promulgação da Emenda Constitucional n. 62, de 9.12.2009, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, não cabem juros em precatório complementar, dentro do ano constitucionalmente previsto para o pagamento, à vista da não caracterização de inadimplemento por parte do poder público. Neste sentido, a Súmula Vinculante n. 17: “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.”

Da análise da sistemática atual de pagamento das dívidas previdenciárias decorrentes de condenação judicial, chega-se à conclusão de que houve avanços a partir da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, que dispensou a expedição do precatório judiciário para pagamentos de pequeno valor.

42.4.4Complemento positivo

As parcelas vencidas a partir da sentença constituem obrigação de fazer, sendo devido o pagamento diretamente pela administração, dispensada a requisição de pequeno valor ou precatório.

O pagamento sob a forma de complemento positivo deve limitar-se às parcelas posteriores à sentença recorrida, até a implantação ou revisão do benefício. As prestações devidas antes da sentença, ainda que posteriores ao cálculo, constituem-se crédito vencido (obrigação de pagar) e deverão ser pagas mediante requisição de pequeno valor ou precatório, na forma do art. 17 da Lei 10.259/2001.

Sobre o pagamento da condenação judicial por meio de complemento positivo, merece destaque o seguinte enunciado:

Enunciado FONAJEF 72

As parcelas vencidas após a data do cálculo judicial podem ser pagas administrativamente, por meio de complemento positivo.

42.5  IDOSOS E PORTADORES DE DOENÇA GRAVE

A Lei n. 10.173, de 9.1.2001, alterou o Código de Processo Civil para dar prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais em que figure como parte pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos.

Posteriormente, a Lei n. 12.008, de 29.7.2009, ampliou o benefício ao estabelecer em favor da parte ou interessado com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave.

Os atos e diligências nos feitos atingidos pela norma terão prioridade na tramitação em todas as instâncias. O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas. Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

Concedida a prioridade, esta não cessará com a morte do beneficiário, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável.

Essa norma processual tem significativa importância para dar maior celeridade às ações previdenciárias, pois a maioria das pessoas que litigam contra o INSS são idosas ou doentes e, por isso, merecedoras de tratamento diferenciado.

Com certeza outras pessoas também merecem essa distinção no processo judicial, tais como, as portadoras de deficiência, física ou mental, que passaram a ter o privilégio na tramitação na instância administrativos, por força da Lei n. 12.008/2009. Todavia, a norma legal não contemplou a todos, pois se generalizada poderia não trazer o resultado esperado. Em verdade, necessita-se de um Judiciário mais célere para todos. Iniciativa como a que criou os Juizados Especiais Cíveis na Justiça Federal, é um bom exemplo a ser seguido pelos legisladores para melhorar a prestação jurisdicional no Brasil.

42.6  COISA JULGADA PREVIDENCIÁRIA

Tema extremamente polêmico é o que diz respeito à ocorrência da coisa julgada em matéria de benefícios previdenciários em face de decisões judiciais que tenham negado o direito à prestação postulada ou à revisão da renda mensal.

A análise da existência de coisa julgada material exige a observância da natureza social e alimentar dos benefícios previdenciários e a renovação do direito à prestação a cada mês (trato sucessivo), bem como o disposto no art. 471, I do CPC, in verbis:

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação do estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído em sentença.

Em relação aos benefícios por incapacidade é comum ocorrer o agravamento da doença após a perícia judicial ou, mesmo, o surgimento de outra moléstia incapacitante, impedindo o segurado de exercer suas atividades. Em tais casos, será necessário novo requerimento administrativo e nova análise do pedido, não se podendo falar em coisa julgada. Neste sentido, o pronunciamento do TRF da 3a Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.

I – Tratando-se de ação de aposentadoria por invalidez, ou auxílio-doença, não ocorre a coisa julgada material, podendo configurar-se causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde do autor.

II – Necessária a realização de prova pericial a fim de se concluir quanto à existência de eventual agravamento do estado de saúde do autor, bem como a configuração de sua incapacidade laboral, somente possível na fase instrutória do feito.

III – Preliminar arguida pelo autor acolhida, determinando-se o retorno dos autos à Vara de origem para processamento do feito e novo julgamento. Mérito da apelação prejudicado.

(AC n. 2006.61.13.00.35390/SP. Décima Turma. Relator Juiz Sérgio Nascimento. DJF3 21/05/2008)

Contrario sensu, a jurisprudência admite que o auxílio-doença concedido judicialmente pode ser cancelado administrativamente em caso de recuperação da capacidade laborativa: TRF/4, AC 2002.04.01.017795-1/SC, DE de 06.10.2008; TNU, PU 5000525-23.2012.4.04.7114, DOU de 07.06.2013.

No que tange à aposentadoria por invalidez deferida na via judicial, o STJ firmou orientação no sentido de que pode a Autarquia Previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas (REsp 1.201.503/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26.11.2012).

Quanto ao reconhecimento do tempo de contribuição, é comum o segurado não instruir o seu pedido com os documentos necessários à comprovação do seu direito. Nessa hipótese, entendeu o STJ que “é possível ao tribunal, na ação rescisória, analisar documento novo para efeito de configuração de início de prova material destinado à comprovação do exercício de atividade rural, ainda que esse documento seja preexistente à propositura da ação em que proferida a decisão rescindenda referente à concessão de aposentadoria rural por idade” (AR 3.921-SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07.05.2013).

Segundo o STJ, é irrelevante o fato de o documento apresentado ser preexistente à propositura da ação originária, pois devem ser consideradas as condições desiguais pelas quais passam os trabalhadores rurais, adotando-se a solução pro misero. Dessa forma, o documento juntado aos autos é hábil à rescisão do julgado com base no art. 485, VII, do CPC, segundo o qual a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando, “depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”.

Passado o prazo da ação rescisória ou na hipótese do seu não cabimento (caso dos Juizados Especiais Federais), a alternativa será apresentar novo requerimento administrativo com novas provas, pois a decisão anterior não pode impedir a reapreciação da pretensão como nova roupagem, afastando-se, assim, a coisa julgada. Nesse sentido: “Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a coisa julgada contém a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, nos termos do art. 471, I do CPC, em sendo modificadas as situações fáticas e jurídicas sobre as quais se formou a anterior coisa julgada material, tem-se uma nova ação, isto é, uma nova causa de pedir próxima ou uma nova causa de pedir remota, o que permite uma análise do Poder Judiciário” (TRF da 4ª Região, AC 2003.70.01.008417-7/PR, Turma Suplementar, Des. Federal Luís Alberto D. Azevedo Aurvalle, DE de 28.07.2008).

Algumas vezes, a legislação é inovada com normas mais benéficas (v.g., Lei n. 11.718/2008). É de aceitação geral que no sistema de direito positivo brasileiro a lei nova não atinge o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 6º). Entretanto, essa regra deve ser relativizada em face do disposto no citado art. 471, I do CPC e diante das características da prestação previdenciária.

Entendemos, assim, que nos casos de indeferimento do reconhecimento do tempo de atividade rural, novo requerimento administrativo pode ser apresentado ao INSS sob os ditames da nova ordem jurídica (Lei n. 11.718/2008), cujos efeitos financeiros serão devidos a partir dessa nova postulação.

A maior dificuldade em superar os efeitos da coisa julgada está nos casos em que ocorre mudança do entendimento jurisprudencial (v.g. a possibilidade de conversão do tempo especial para comum após 28.5.1998 e o fator de conversão a ser utilizado para o homem – 1,4 ao invés do 1,2). A propositura de ação rescisória não nos parece possível, pois a alteração de posição dos tribunais não pode modificar decisões já efetivadas, ou seja, valerá apenas para os novos casos a serem julgados.

Um novo requerimento administrativo será possível apenas para os casos dos segurados que continuaram a contribuir ou que tenham uma nova causa de pedir decorrente de uma situação que não tenha sido apreciada ou em virtude de alteração das normas que regem a matéria.

Sobre esses questionamentos, apresentamos as “Considerações para efetividade do processo previdenciário – a segurança e a coisa julgada previdenciária” externadas pelo Juiz Federal José Antônio Savaris, em sua obra Direito Processual Previdenciário, com as quais temos plena concordância e pedimos vênia para transcrever na íntegra:

Enquanto o processo civil se mostra exuberante no que conquista de mais elevada segurança com o instituto da coisa julgada, o direito previdenciário é guiado por um princípio fundamental de que o indivíduo não pode ser separado de seu direito de sobreviver pela solidariedade social por uma questão formal. Não é adequado que se sepulte, de uma vez por todas, o direito de receber proteção social em função da certeza assegurada pela coisa julgada, quando a pessoa na realidade, faz jus à prestação previdenciária que lhe foi negada judicialmente.

Tal como no direito penal se admite a revisão criminal para beneficiar o réu quando, por exemplo, são descobertas novas provas que o favoreçam, o processo previdenciário pauta-se pelo comprometimento, a todo tempo, com o valor que se encontra em seu fundamento: a proteção social do indivíduo vulnerável, essa essencial dimensão de liberdade real e dignidade humana. Em relação a este valor, é de se reconhecer, a segurança contraposta deve ser superada como um interesse menor.

A coisa julgada não deve significar uma técnica formidável de se ocultar a fome e a insegurança social para debaixo do tapete da forma processual, em nome da segurança jurídica. Tudo o que acontece, afinal, seria “apenas processual, mesmo que seus efeitos sejam desastrosos para a vida real” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito material e processo. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 321, p. 7-27, p. 14, jul. 2004).

A fundamentação para a aceitação do que acima foi proposto não se dá apenas pelas três primeiras características da “singularidade previdenciária”. Também o caráter público do instituto de previdência que assume o polo passivo da demanda é relevante, pois não haverá o sentimento de eterna ameaça de renovação de um litígio ou de revisão de uma sentença. Não há insegurança em se discutir novamente uma questão previdenciária à luz de novas provas, como inexiste insegurança na possibilidade de se rever uma sentença criminal em benefício do réu. O que justifica esta possibilidade é justamente o valor que se encontra em jogo, a fundamentalidade do bem para o indivíduo e sua relevância para a sociedade.

Mais ainda, não se pode esquecer que o indivíduo agravado com a sentença de não proteção se presume hipossuficiente (em termos econômicos e informacionais) e sofrendo ameaça de subsistência pela ausência de recursos sociais. Seria minimamente adequada a sentença que impõe ao individuo a privação perpétua de cobertura previdenciária a que, na realidade, faz jus? Em nome do quê, exatamente?

De outro lado, a entidade pública chamada a conceder a prestação previdenciária tão somente operará na melhor aplicação do princípio da legalidade, entregando ao indivíduo o que, ao fim e ao cabo, lhe era mesmo devido por lei.

Enquanto o processo civil clássico aponta para o fechamento preponderantemente indiscutível da coisa julgada, o processo previdenciário busca apoiar-se no princípio constitucional do devido processo legal com as cores específicas da não preclusão do direito previdenciário.¹¹

Em conclusão podemos definir que em primeiro lugar está a regra constitucional da proteção previdenciária, permitindo, em determinadas hipóteses, a desconsideração da eficácia plena da coisa julgada, pois: “O direito previdenciário não admite preclusão do direito ao benefício, por falta de provas: sempre será possível, renovadas estas, sua concessão” (AC n. 2001.04.01.075054-3. TRF da 4ª Região, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJ 18.09.2002).

42.7  EXECUÇÃO DO JULGADO

Segundo o art. 569 do Código de Processo Civil, “o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”. Assim sendo, não há qualquer impedimento a que o autor execute apenas a obrigação de fazer, consistente na averbação do tempo de serviço/contribuição determinada pelo título judicial transitado em julgado, dispondo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado, para executar, total ou parcialmente, o título.

É possível também a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Esse entendimento foi firmado pelo TRF da 4ª Região, segundo o qual as possibilidades de opção do segurado devem ser ampliadas: assegura-se-lhe a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilita-se-lhe, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral). A não ser assim, ter-se-ia o prestigiamento de solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna (Embargos Infringentes 2009.04.00.038899-6/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, DE de 17.03.2011).

Há que destacar, ainda, que a concessão administrativa do benefício no curso do processo acarreta a extinção do feito, desde que corresponda ao pedido formulado na inicial com o pagamento das parcelas atrasadas desde a data de entrada do requerimento. Pelo Enunciado FONAJEF 96 essa extinção do processo é sem resolução do mérito. Entendemos, no entanto, que a concessão na via administrativa do benefício após o ajuizamento da demanda representa o reconhecimento do pedido e enseja a extinção com resolução do mérito e consequente condenação em honorários advocatícios, salvo na hipótese da demanda tramitar na primeira instância do JEF.

Cabe referir que, no caso de benefício previdenciário pago em atraso e acumuladamente, não é legítima a cobrança de imposto de renda com parâmetro no montante global quitado extemporaneamente. Isso porque a incidência do imposto de renda deve observar as tabelas e alíquotas vigentes na época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, devendo ser observada a renda auferida mês a mês pelo segurado (STJ, REsp 1.118.429/SP-Repetitivo, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.05.2010).

A RFB, sobre o tema, emitiu a Instrução Normativa n. 1.127, de 07.02.2011, estabelecendo critérios diferenciados de incidência do IRPF em caso de “rendimentos recebidos acumuladamente” – RRA. Os arts. 2º e 3º da referida Instrução Normativa dispõem que:

Art. 2º Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:

I – aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e

II – rendimentos do trabalho.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal.

§ 2º Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer acréscimos e juros deles decorrentes.

§ 3º O disposto no caput não se aplica aos rendimentos pagos pelas entidades de previdência complementar.

Art. 3º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

Os rendimentos recebidos no decorrer do ano-calendário poderão integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anual (DAA) do ano-calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. Nessa hipótese, o imposto será considerado antecipação do imposto devido apurado na DAA.

_______

¹     THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. I.

²     Súmula n. 213 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura da ação de natureza previdenciária”.

³     LAZZARI, João Batista. “Ingresso prévio na via administrativa”, Jornal do 14° Congresso Brasileiro de Previdência Social. São Paulo: LTr, 2001.

⁴     O STF declarou constitucional a dispensa da atuação de advogados nos Juizados Especiais – Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3168.

⁵     Site do TRF da 4ª Região: www.trf4.gov.br/noticias.

⁶     ALMEIDA, Selene Maria. Juizados Especiais Federais: a justiça dos pobres não pode ser uma pobre justiça. Revista do Tribunal Regional Federal. 1ª Região. Brasília, v. 15, n. 2, fev. 2003, p. 31-42.

⁷     Art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.

⁸     BELMIRO, Celso Jorge Fernandes. O sistema recursal e os meios autônomos de impugnação no âmbito dos juizados especiais cíveis – novos contornos jurisprudenciais. Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, a. 18, n. 73, jan. 2011.

⁹     SAVARIS, José Antonio; XAVIER, Flávia da Silva. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3 ed. Curitiba: Juruá. 2012. p. 321.

¹⁰    SILVA, Antonio F. S. do Amaral; Schâfer, Jairo Gilberto. Juizados especiais federais: aspectos cíveis e criminais. Blumenau: Acadêmica, 2002. p. 63.

¹¹    SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Juruá, 2008, p. 84-85.

Regimes Próprios de Previdência Social

INTRODUÇÃO

A Constituição brasileira foi, no âmbito das relações entre os entes da Administração Pública e seus servidores, bastante alterada por via de Emendas Constitucionais. A primeira, no ano de 1993, de número 3; duas delas, promulgadas no ano de 1998, as de números 19 e 20; e, no ano de 2003, a de número 41, e ainda, a Emenda n. 47, de 2005, traçaram significativas mudanças, seja no tocante à própria natureza jurídica das relações de trabalho entre servidores públicos e entes públicos, seja no aspecto dos direitos dos servidores, particularmente no campo dos direitos previdenciários, tendo como principal deles a aposentadoria, caracterizando-se o conjunto de mudanças pela redução da proteção até então assegurada aos servidores públicos, ante os novos critérios de concessão e cálculo do valor dos proventos.

O Brasil, na condição de Estado Federal, constitui-se de três esferas governamentais que gozam de autonomia política, administrativa e financeira: a União Federal, vinte e seis Estados e um Distrito Federal¹ e pouco mais de 5.500 Municípios.

A distinção entre a pessoa político-administrativa denominada União e a pessoa jurídica que se domina Republica Federativa do Brasil (o Estado Brasileiro) é assim explanada por Moraes:

A União é entidade federativa autônoma, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno, cabendo-lhe exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro. Não se confundindo com o Estado Federal, este sim pessoa jurídica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios?²

Acerca dos Estados e Municípios, o constitucionalista já citado esclarece que a autonomia destes se caracteriza pela denominada “tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração”.³

A auto-organização é identificada com a possibilidade de exercício do poder constituinte decorrente, ou seja, na promulgação de Constituições dos Estados e Leis Orgânicas Municipais, e após, de sua própria legislação, respeitados os princípios da Constituição da República (art. 25), os assim conhecidos como princípios constitucionais sensíveis.⁴

No que se refere às receitas tributárias, cada nível governamental tem o direito de instituir os tributos que lhe são constitucionalmente atribuídos e que pertençam à sua competência privativa. Isto é, a Constituição define claramente a atribuição das receitas tributárias a cada esfera de governo, não havendo possibilidade de sobreposição de competências em relação aos impostos e às contribuições sociais.

No entanto, é comum às três esferas a competência para instituir taxas (pelo exercício do poder de polícia e pela prestação de serviços públicos), contribuição de melhoria e contribuição para custeio da previdência e assistência social de seus servidores.⁵

Assim, dentro da capacidade de auto-organização, é fundamental ressaltar também que “na construção do sistema previdenciário brasileiro, afeto ao serviço público, os municípios e estados, por intermédio de seus respectivos legislativos, têm competência suplementar para estabelecer regras e normas próprias”.⁶

Sobre a capacidade para autogovernar-se, considera-se configurada “uma vez que é o próprio povo quem escolhe diretamente seus representantes nos Poderes Legislativo e Executivo locais, sem que haja qualquer vínculo de subordinação ou tutela por parte da União”,⁷ sendo previsto o Poder Judiciário, também, no âmbito dos Estados e Distrito Federal.

E, em relação à autoadministração, esta se delineia a partir da previsão de existência de um mínimo de recursos financeiros, obtidos diretamente através de sua própria receita tributária,⁸ com os quais cada Estado e cada Município é capaz de gerir os serviços públicos por estes mantidos, tendo, portanto, cada um, o seu regime administrativo, conceituado por Hauriou como aquele que

consiste em um poder político-jurídico, que é o poder executivo e administrativo, que se introduz como intermediário entre a lei e o juiz, a fim de assumir a aplicação das leis em todos os procedimentos que não sejam contenciosos, com a finalidade de facilitar e, se for necessário, impor aos cidadãos a execução das leis por meio de uma regulamentação própria, pela organização dos serviços públicos e por decisões executórias particulares.⁹

Conclui-se que cada esfera territorial de Poder tem sua organização administrativa própria,¹⁰ o que se revela como capacidade de possuir uma estrutura administrativa, bem como de legislar sobre essa mesma estrutura e manter financeiramente os serviços e o pessoal relacionados a essa estrutura. Tal estrutura é denominada Administração Pública.

Quanto à relação entre Estado, Governo e Administração, é clássica a distinção formulada por Meirelles: “A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo”.¹¹

Concorda-se, pois, com Carvalho Filho, para quem a Administração Pública

não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa serão integrantes da Administração Pública.¹²

No mesmo sentido, enfatizando os entes integrantes da Administração Pública, pontifica Hely Lopes Meirelles:

Na nossa Federação, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades com autonomia política (além da administrativa e financeira), são unicamente a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal (...) As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são entidades paraestatais (...). Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração Pública centralizada e a descentralizada, atualmente denominada (sic) direta e indireta.¹³

Paulo Cruz aponta que a estruturação jurídica do Poder estatal implica estabelecer os órgãos pelos quais o Estado atua, sendo fundamental o conhecimento do conceito de órgão público. Prosseguindo, o autor catarinense busca estabelecer um conceito operacional para este:

Os órgãos do Estado aparecem como os instrumentos através dos quais se expressa a sua vontade, e é levada a cabo a ação estatal. Em última análise, os órgãos do Estado, como os ministérios, os tribunais, o Parlamento, entre outros, estão integrados num grande organismo, de modo que a ação de qualquer dos órgãos estatais se converte, desta forma, em atos do Estado.¹⁴

Conforme o entendimento de Meirelles, órgãos públicos “São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.¹⁵

Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica¹⁶; cada órgão público pertence a uma entidade da Administração e a ela está vinculado.

As entidades públicas são aquelas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira,¹⁷ constituindo-se em entidades estatais, ou pessoas político-administrativas – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios – e paraestatais – as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.¹⁸

Assim, as entidades da Administração são estruturadas de forma orgânica: suas atribuições são distribuídas por diversos órgãos públicos. Uma entidade da Administração é composta de órgãos públicos.

Do ponto de vista de nossa estrutura política, a Administração Pública pode ser federal, estadual e municipal.¹⁹

Ao conceito de entidade estatal (político-administrativa) corresponde o de Administração Direta: “No Brasil, como Estado Federal, cada pessoa político-administrativa constitucional territorial (União, Estado-membro, Município etc.) é considerada, separadamente, uma Administração Direta”.²⁰

Já a Administração Indireta “corresponde à organização administrativa das pessoas jurídicas criadas pelo Estado para com ele comporem a Administração Pública, auxiliando-o no exercício da atividade administrativa”. Decorrem do processo de descentralização institucional,²¹ que se caracteriza por conferir a entes autônomos personalidade jurídica, porém “não se desprendem de seu criador: são satélites que permanecem vinculados, e sobre os quais a Administração Direta estatal exerce poderes de fiscalização, de correção de atos, e, até mesmo, de intervenção, que compõem, em seu conjunto, a chamada tutela ou supervisão administrativa”.²²

São entidades da Administração Indireta da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios as respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Dentre estas entidades denominadas paraestatais, há uma distinção fundamental, que leva em conta a atividade a ser desempenhada.

Com efeito, as autarquias²³ e as fundações públicas são conceituadas como pessoas jurídicas de direito público,²⁴ e somente podem exercer atividade pública,²⁵ ou seja, função típica da Administração Pública Direta, transferida por descentralização institucional.

Já as empresas públicas e sociedades de economia mista, embora sejam pessoas jurídicas criadas por força de autorização legal como instrumento de ação do Governo, possuem natureza jurídica de direito privado, podendo assumir a forma de empresa com capital totalmente pertencente a pessoas de direito público (empresas públicas), ou com predominância acionária destas (sociedades de economia mista).²⁶

Tal distinção gera uma digressão necessária: por força de disposição constitucional, as empresas públicas e sociedades de economia mista são regidas em suas relações jurídicas pelos diplomas que regem as pessoas jurídicas de direito privado,²⁷ não se aplicando, por exemplo, em matéria de relações de trabalho e previdenciárias, as disposições do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, salvo aquelas que expressamente sejam aplicáveis.²⁸

Vista a organização do Estado e da Administração Pública, é importante fixar, na sequência, quem são os agentes que atuam em nome de tais entidades, dos quais interessa identificar os chamados servidores públicos.

Para Di Pietro, os servidores públicos compreendem: 1) os servidores estatutários, ou doravante, servidores públicos em sentido estrito, ocupantes de cargos públicos; 2) os empregados públicos, contratados sob o regime da CLT e ocupantes de emprego público; e 3) os servidores temporários, contratados por tempo determinado (art. 37, IX, da Constituição), exercendo função, e não cargo ou emprego.²⁹

Os servidores estatutários, ou servidores públicos em sentido estrito, são portanto os que possuem vínculo de trabalho regido por estatuto próprio. Ou, como explana Meirelles, os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da investidura em cargos e funções.³⁰

Para Carvalho Filho, “servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica, razão por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado”.³¹

Um traço característico dessa espécie de agentes públicos é a forma não contratual³² como se dá a identificação de seus direitos e deveres, na relação laboral que mantém com a entidade pública, a partir de um diploma específico, denominado estatuto, que deverá ser editado por cada ente político-administrativo:³³

Duas são as características do regime estatutário. A primeira é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos. Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. (...) A outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário. Tratando-se de relação própria do direito público, não pode ser enquadrada no sistema dos negócios jurídicos bilaterais de direito privado.³⁴

O segundo aspecto que caracteriza os servidores públicos em sentido estrito é o fato de que todos, sem exceção, são titulares de cargos públicos na Administração Direta, nas autarquias e fundações de direito público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em qualquer dos Poderes constituídos – Executivo, Legislativo ou Judiciário, bem como no Ministério Público, entendendo-se este como ente autônomo em relação aos três Poderes constituídos.³⁵

A Constituição vigente concede, como veremos, tratamento diferenciado aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, ao prever a instituição de regime previdenciário próprio, de caráter contributivo (art. 40, caput, com a redação conferida pela EC n. 41, de 2003), o qual também se aplica aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas).

_______

¹     O Distrito Federal possui status institucional similar ao dos Estados.

²     MORAES, Direito Constitucional, p. 271.

³     MORAES, Direito Constitucional, p. 272.

⁴     Princípios constitucionais sensíveis são assim denominados, pois a sua inobservância pelos Estados-membros no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política. Estão previstos no art. 34, VII, da Constituição Federal: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (MORAES, Direito Constitucional, p. 272)

⁵     O Sistema Tributário Brasileiro está definido na Constituição da República de 1988, Título VI, Capítulo I, artigos 145 a 162, com as alterações inseridas pelas Emendas Constitucionais nº 3/93 e 42/2003.

⁶     STEPHANES, Reinhold. Reforma da Previdência sem Segredos. Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 39.

⁷     MORAES, Direito Constitucional, p. 273.

⁸     MORAES, Direito Constitucional, p. 275.

⁹     Apud MORAES, Direito Constitucional, p. 314.

¹⁰    FERREIRA, Sérgio DAndréa. Direito Administrativo Didático. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 71.

¹¹    MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 61.

¹²    CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 7.

¹³    MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 59.

¹⁴    CRUZ, Fundamentos do Direito Constitucional, p. 98.

¹⁵    MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 63.

¹⁶    “Como círculo interno de poder, o órgão em si é despersonalizado; apenas integra a pessoa jurídica.” (CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 9)

¹⁷    “Dotadas de autonomia e, pois, da capacidade de autoadministração, as entidades federativas terão, por via de consequência, as suas próprias Administrações, ou seja, terão sua própria organização e seus próprios serviços, inconfundíveis com as de outras entidades.” (CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 6)

¹⁸    BRASIL. Decreto-lei n. 200. 25.2.67. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 6.9.2004.

¹⁹    SIMAS, Manual Elementar de Direito Administrativo, p. 84.

²⁰    FERREIRA, Direito Administrativo Didático, p. 39.

²¹    “Não há, pois, como confundir descentralização administrativa com desconcentração. Nesta não se verifica a criação de pessoas. Naquela a personalidade é seu elemento definido, pois o organismo criado pode manifestar a sua vontade, agindo em nome próprio e não em nome de outrem.” (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 95)

²²    FERREIRA, Direito Administrativo Didático, p. 75.

²³    As agências reguladoras e as agências executivas, previstas pela Emenda Constitucional nº 19/98, são autarquias em regime especial (conforme MELLO, Curso de Direito Administrativo, pp. 156-167).

²⁴    BRASIL, Decreto-lei nº 200/67, art. 5º.

²⁵    MELLO, Curso de Direito Administrativo, pp. 147-169.

²⁶    MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 172.

²⁷    BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, art. 173, § 1º, inc. II.

²⁸    O artigo 40 da Constituição não se aplica a indivíduos vinculados por relação de trabalho a empresas públicas e sociedades de economia mista.

²⁹    DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 434.

³⁰    MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 363.

³¹    CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 403.

³²    Nas relações contratuais, como se sabe, os direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato, ao patrimônio jurídico do servidor (firmados como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 235)

³³    “Da entidade de que faz parte o serviço é a competência para organizar o funcionalismo. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais.” (SIMAS, Manual Elementar de Direito Administrativo, p. 462)

³⁴    CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, pp. 404-405.

³⁵    MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 231.

HISTÓRICO

A primeira Constituição brasileira a tratar de matéria previdenciária foi a de 1891, que em seu artigo 75 estabeleceu: “A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez a serviço da Nação”, e no artigo 6º de suas Disposições Transitórias, estabeleceu:

Art. 6º Nas primeiras nomeações para a magistratura federal e para a dos Estados serão preferidos os juízes de direito e os desembargadores de maior nota.

Os que não forem admitidos na nova organização judiciária, e tiverem mais de 30 anos de exercício, serão aposentados com todos os seus vencimentos.

Os que tiverem menos de 30 anos de exercício continuarão a perceber seus ordenados, até que sejam aproveitados ou aposentados com ordenados correspondentes ao tempo de exercício. As despesas com os magistrados aposentados ou postos em disponibilidade serão pagas pelo governo federal.¹

Em 1892, a Lei n. 217, de 29 de novembro, instituiu a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro.

No ano de 1911, o Decreto n. 9.284, de 30 de dezembro, cria a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Operários da Casa da Moeda, abrangendo, portanto, os então funcionários públicos daquele órgão.

Observa-se, até então, que em matéria de aposentadoria, os primeiros indivíduos beneficiados na ordem jurídica brasileira foram alguns agentes públicos (à época denominados empregados ou funcionários públicos) e magistrados, o que também é ressaltado por Martinez.²

De acordo com Coimbra, “para empregados das empresas privadas, até 1923, nada se tinha feito. Só nesse ano veio a ser promulgada a Lei n. 4.682, de 24 de janeiro, conhecida como Lei Eloy Chaves, instituindo uma Caixa de Aposentadoria e Pensões junto a cada empresa ferroviária, e tornando seus empregados segurados obrigatórios”³, ainda que tivessem natureza privada, pois vinculadas às empresas.⁴ Somente em 20 de dezembro de 1926, a Lei n. 5.109 estenderia iguais normas a empregados de empresas de navegação marítima e fluvial, bem como aos portuários (permitindo, assim, também a filiação de trabalhadores avulsos).⁵

Quanto à Constituição de 1946, no que tange ao funcionalismo público, ao lado das aposentadorias por invalidez e compulsória por idade avançada, ganhava status constitucional a aposentadoria voluntária aos 35 anos de serviço público, embora desde 1939 já existisse sua previsão em norma legal; ocorre que, segundo Rocha, “a concessão da prestação ficava ao alvedrio da administração, que poderia considerar que os serviços prestados não tinham sido bons e leais de maneira suficiente”?⁶

Nesse período, enquanto os trabalhadores urbanos da iniciativa privada contribuíam para as Caixas de Aposentadorias e Pensões, posteriormente transformadas em Institutos de Aposentadorias e Pensões, paralelamente, no âmbito do serviço público, as aposentadorias permaneceram sendo custeadas exclusivamente com recursos do Tesouro.

A Constituição promulgada em 1988 manteve regras diferenciadas para a aposentadoria dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, na forma do art. 40, caput, do Texto Maior.

A primeira Emenda Constitucional que pretendeu alterar disposições atinentes à proteção social foi a de número 3, promulgada em 17 de março de 1993, e que estabelece, para os agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios e efetivos, a obrigatoriedade de contribuição para custeio de aposentadorias e pensões concedidas a estes, modificando-se uma tradição do direito pátrio, qual seja, a de que tais concessões, no âmbito do serviço público, eram graciosas, independentes de contribuição do ocupante do cargo. O caráter contributivo é estendido, assim, e a partir de então, a todos os indivíduos amparados por algum diploma garantidor de aposentadorias e pensões, à exceção – ainda – dos militares das Forças Armadas.

A Emenda n. 3/93, contudo, não ensejou alterar as regras de concessão de aposentadorias e pensões, seja no âmbito do serviço público, seja no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, dos trabalhadores em geral, tendo sido mantida a tendência de aumento do número de aposentadorias e pensões.

Para reduzir o impacto de tal tendência, houve por bem o Poder Executivo, no ano de 1995, enviar nova proposta de emenda constitucional ao Congresso Nacional, promulgada, com diversas alterações quanto ao texto originalmente proposto, como a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

Como relata Borges, em relação à necessidade de tal reforma,

A ilusão de que a cobertura dos pagamentos dos benefícios previdenciários, por parte do Tesouro Nacional era uma garantia inesgotável fez com que apenas diante de um déficit assustador de mais de 3% do PIB, atrelado ao grave desequilíbrio das contas públicas, a questão previdenciária brasileira fosse debatida e desaguasse na promulgação da Emenda Constitucional n. 20.⁷

Conforme o entendimento de Roberto Luís Demo define-se uma mudança conceitual com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98:

A aposentadoria no serviço público era vista como questão de política de servidor, questão funcional, não como questão de previdência (...). Esse novo paradigma tomou forma embrionária com a EC n. 20/98, determinando, em linhas gerais, fosse o regime próprio de previdência social contributivo e, para fins de aposentadoria, proibindo a contagem de tempo fictício [ex. licença-prêmio] e aumentando idade mínima e a carência [para 10 anos no serviço público, mantendo a regra anterior de 5 anos no cargo]. Posteriormente, ganhou corpo com a EC n. 41/03, impondo regras ainda mais restritivas ao regime próprio de previdência social dos servidores.⁸

No ano de 2003, nova proposta de Emenda Constitucional foi enviada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, direcionada de forma mais clara a realizar alterações no artigo 40 da Constituição, que trata especificamente dos direitos previdenciários dos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos (e, por força de outros dispositivos constitucionais, os ocupantes de cargos vitalícios), modificando, mais uma vez, as regras de concessão de aposentadoria e de pensão por morte a dependentes destes, sem contudo alterar os princípios fundantes do sistema.⁹

O que se constata, pois, pelo exame da evolução normativa no tocante às políticas de proteção social no Brasil, é que houve uma tendência, desde o Império até os dias atuais, segundo a qual a extensão de benefícios dessa natureza partiu sempre do casuísmo para a generalização, e inicia-se no âmbito da Administração Pública para depois se estender aos trabalhadores da iniciativa privada, primeiro no meio urbano, para depois atingir o meio rural¹⁰, com evidente diferenciação no tratamento da matéria, desde o nível constitucional, quanto aos segmentos dos agentes públicos em relação aos trabalhadores em geral, o que tem gerado distorções no campo da redistribuição de renda.¹¹

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¹     DIAS, Constituições do Brasil., p. 358.

²     MARTINEZ, Curso de Direito Previdenciário, p. 21.

³     COIMBRA, Direito Previdenciário Brasileiro, p. 34.

⁴     TAVARES, Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira, p. 210.

⁵     MARTINEZ, Curso de Direito Previdenciário, p. 75.

⁶     ROCHA, O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro, p. 63.

⁷     BORGES, Previdência Funcional e Regimes Próprios de Previdência, p. 71.

⁸     DEMO, Reforma da Previdência. Servidor Público que toma posse em novo cargo. Regime previdenciário aplicável, p. 215.

⁹     BORGES, Previdência Funcional e Regimes Próprios de Previdência, p. 82. As mudanças levadas a efeito serão objeto de análise no último capítulo deste trabalho.

¹⁰    RUSSOMANO, Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social, p. 7.

¹¹    ROCHA, O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro, p. 74.

ASPECTOS GERAIS DOS REGIMES PRÓPRIOS

Em função da autonomia político-administrativa de cada um dos Entes da Federação, incumbe especificamente à União estabelecer, normatizar e fazer cumprir a regra constitucional do artigo 40 em relação aos seus servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e aos vitalícios; a cada Estado-membro da Federação e ao Distrito Federal, em relação a seus servidores públicos estaduais ou distritais e agentes públicos vitalícios; e a cada Município, em relação aos seus servidores públicos municipais, o que acarreta a existência milhares de Regimes de Previdência Social na ordem jurídica vigente.

Todavia, tal regra não confere plenos poderes aos entes da Federação para definir critérios de estabelecimento dos respectivos Regimes Próprios.

Note-se, por exemplo, a decisão do STF na ADI 3106, em que o Procurador-geral da República questionava a filiação de servidores temporários ao regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais de Minas Gerais e a cobrança compulsória de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, farmacêutica e complementar dos servidores temporários prestada pelo Instituto de Previdência dos Servidores daquele estado (IPSEMG). Pela decisão da Corte, o estado pode instituir plano de saúde para servidor, mas a adesão ou não ao plano deve ser uma opção dos servidores.

Em outros julgados, o STF decidiu pela impossibilidade de inclusão, em Regime Próprio, de pessoas que não exercem cargo público efetivo:

Art. 34, § 1º, da Lei estadual do Paraná 12.398/1998, com redação dada pela Lei estadual 12.607/1999. (...) Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da CF). (ADI 2.791, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 24.11.2006). No mesmo sentido: AI 628.114-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, 2a Turma, DJE de 18.12.2009.

A Lei n. 9.717, de 27.11.98, dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, e dá outras providências.

A Orientação Normativa MPS n. 2, de 31.03.2009, prevê em seu art. 1º que ficam submetidos às normas ali previstas “Os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações”.

Além disso, estabelece em seu artigo 4º o seguinte:

Art. 4º Considera-se em extinção o RPPS do ente federativo que deixou de assegurar em lei os benefícios de aposentadoria e pensão por morte a todos os servidores titulares de cargo efetivo por ter:

I – vinculado, por meio de lei, todos os seus servidores titulares de cargo efetivo ao RGPS;

II – revogado a lei ou os dispositivos de lei que asseguravam a concessão dos benefícios de aposentadoria ou pensão por morte aos servidores titulares de cargo efetivo; e

III – adotado, em cumprimento à redação original do art. 39, caput da Constituição Federal de 1988, o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT como regime jurídico único de trabalho para seus servidores, até 04 de junho de 1998, data de publicação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, e garantido, em lei, a concessão de aposentadoria aos servidores ativos amparados pelo regime em extinção e de pensão a seus dependentes.

Duas questões merecem análise, prefacialmente, sobre a matéria: a primeira diz respeito ao disciplinamento dos regimes de previdência de Estados, Distrito Federal e Municípios por normas infralegais ditadas pela União, como a referida Orientação Normativa; a segunda diz respeito à facultatividade ou imperatividade da criação e manutenção de regime próprio de previdência por cada um dos entes federados, em relação a seus agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios.

É do texto constitucional, em seu art. 24, inciso XII, que se observa a competência legislativa concorrente entre União e Estados/Distrito Federal sobre a matéria previdenciária, e mais, diante do art. 149, § 1º, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 41/2003, se observa que também os Municípios possuem tal competência, inclusive para a fixação da contribuição devida aos regimes próprios, verbis:

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

A União, ao promulgar a Lei n. 9.717, em 1998, pretendeu esclarecer os limites da competência concorrente nesta matéria, em seu artigo 9º, abaixo transcrito:

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I – a orientação, supervisão e acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

II – o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

Ocorre que tal previsão legal encontra severas críticas no campo doutrinário. Marcelo Campos, por exemplo, aponta que o MPS vem tratando Estados e Municípios da mesma forma que empregadores privados, com a fixação de regras a tais entes por intermédio de portarias, instruções normativas e ordens de serviços.

Recorda o referido autor que tais atos administrativos, pela lição de Hely Lopes Meirelles, não podem impor condutas a outras unidades da Federação. Critica, por fim, a criação do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP, que tem por escopo atestar a regularidade dos regimes de outros entes federativos que não a União, e se torna necessário para que Estados, Distrito Federal e Municípios tenham acesso a recursos decorrentes da repartição da receita tributária, o que a seu ver viola o princípio da autonomia.¹ No mesmo sentido, Mauro Borges discorre que “certos dispositivos da Lei n. 9.717/98 por determinarem aos Estados, Municípios e Distrito Federal a observância de regras que não se caracterizam como normas gerais, são de constitucionalidade duvidosa e, portanto, de validade e eficácia questionável”.²

O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar em Ação Cível Originária (ACO 830) ajuizada pela Paranaprevidência, concedeu antecipação de tutela para obrigar a União a efetivar repasse de compensação previdenciária, bem como abster-se de aplicar sanções relativas à Lei n. 9.717/98:

(...) Constato, neste exame preliminar, que se adentrou não o campo do simples estabelecimento de normas gerais. Atribuem-se a ente da Administração Central, ao Ministério da Previdência e Assistência Social, atividades administrativas em órgãos da Previdência Social dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos fundos a que se refere o artigo 6º da citada lei. A tanto equivale a previsão de que compete ao Ministério da Previdência e Assistência Social orientar, supervisionar e acompanhar as práticas relativas à previdência social dos servidores públicos das unidades da Federação. Mais do que isso, mediante o preceito do artigo 7º, dispôs-se sobre sanções diante do descumprimento das normas – que se pretende enquadradas como gerais. Deparo, assim, com quadro normativo federal que, à primeira vista, denota o extravasamento dos limites constitucionais, da autonomia própria, em se tratando de uma Federação. Uma coisa é o estabelecimento de normas gerais a serem observadas pelos Estados-membros. Algo diverso é, a pretexto da edição dessas normas, a ingerência na administração dos Estados, quer sob o ângulo direto, quer sob o indireto, por meio de autarquias. Vale frisar que não prospera o paralelo feito entre a legislação envolvida na espécie e a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, editada a partir de previsão expressa contida no artigo 169 da Constituição Federal, impondo limites a serem atendidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.3. Tenho como atendidos os requisitos próprios à tutela antecipada, valendo assinalar que o poder de cautela é inerente ao Judiciário, à luz dos ditames constitucionais. 4. Defiro a tutela antecipada para afastar, a partir deste momento, o óbice vislumbrado pela União ao repasse obrigatório da compensação previdenciária, bem como a observação, doravante, da exceção imposta a partir da Lei nº 9.717/98, até mesmo quanto à realização de operações financeiras de que trata o artigo 7º dessa lei. (...). (ACO 830/PR, Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 04.05.2006)

A nosso ver, de fato há evidente afronta ao princípio de autonomia dos entes federativos na disposição contida no art. 9º da Lei n. 9.717/98, e, por conseguinte, nas Orientações Normativas do MPS sobre a matéria, não cabendo à União, em hipótese alguma, exercer atividades fiscalizatórias ou de certificação de regularidade de atos praticados por autoridades de outros entes, atribuição esta que é privativa dos Tribunais de Contas respectivos.

Sobre a criação, manutenção e extinção de regime próprio por entes da Federação brasileira, compreendida como inaplicável a Orientação Normativa antes citada, resta a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria.

Talvez a discussão seja mais bem colocada se, em vez da dúvida acerca da obrigatoriedade ou não da criação e manutenção de regime próprio por cada ente da Federação, se coloque em foco a regra contida no art. 10 da Lei n. 9.717/98, abaixo transcrita:

Art. 10. No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.

Pelo texto da lei, tem-se a impressão que a interpretação conferida pelo legislador ordinário, ao regulamentar a matéria (diga-se, por apropriado, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que veio à publicação apenas em 15.12.1998), foi de que até então havia mera faculdade de cada ente federativo em criar o seu regime próprio de Previdência Social, para atender aos ditames do art. 40 da Constituição, que na época ainda não se referia à aposentadoria do servidor público como sendo benefício pertencente a um regime previdenciário – foi a Emenda n. 20/98 que alterou o caput do art. 40 e inseriu tal expressão.

O sentido de existir tal interpretação pode ser objeto de duas hipóteses: a possibilidade (re)aberta pela Emenda Constitucional n. 19, de junho de 1998, de contratação pelo regime da CLT no âmbito da Administração Direta, autarquias e fundações, com o “fim” do regime jurídico único previsto no artigo 39, caput, da redação original do texto constitucional; ou o entendimento de que o artigo 40 da Constituição não estabelece o direito dos servidores públicos à aposentadoria calculada na forma como ali previsto de maneira absoluta, permitindo que servidores, mesmo ocupantes de cargos efetivos ou vitalícios, se aposentassem desde a promulgação da Constituição de 1988 sem o direito à integralidade dos proventos e à paridade entre ativos e aposentados.

Sobre a primeira premissa, cumpre recordar a decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2135, em 02.08.2007, no sentido de suspender liminarmente, até o julgamento final da ADI, os efeitos do art. 39, caput, da Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 19, voltando a vigorar a redação anterior à EC n. 19/98. A ministra Ellen Gracie, ao proferir o resultado do julgamento, esclareceu que a decisão tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer a partir de agora. Com isso, toda a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC n. 19/98, continua válida, explicou a ministra, ressaltando que, dessa forma, ficam resguardadas as situações consolidadas, até o julgamento do mérito³. Ou seja, permanece vigente, na atualidade, a exigência de fixação de regime jurídico único para servidores ocupantes de cargos efetivos – o que leva, necessariamente, à conclusão de que o referido regime é o “estatutário”, ou institucional, e não o contratual – CLT. Com isso, na mesma linha de raciocínio, não há que se falar em filiação de servidor estatutário ao RGPS, pois não se enquadra como “empregado”.

A segunda possibilidade de se ter como correto o dispositivo do art. 10 da Lei n. 9.717/98 – a falta de obrigatoriedade de que os entes da Federação instituam o regime previdenciário próprio para seus servidores – envolve a interpretação que se possa conferir ao art. 40 da Constituição. Com efeito, parece correto o entendimento preconizado por Mauro Borges, que esclarece:

Cumpre resgatar, para melhor compreensão da matéria, que o art. 40 da Constituição Federal assegura Regime de Previdência ao servidor público, titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exigindo apenas que este tenha caráter contributivo e que observe critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Não cabe, pois, que a lei ordinária e mesmo uma portaria estabeleçam requisitos segundo os quais o Regime Próprio não possa subsistir.

A existência e manutenção do Regime Próprio decorrem de determinação do próprio texto constitucional e somente uma modificação no art. 40 da Carta Magna poderá ensejar que se estabeleçam exigências outras para a constituição e manutenção dos Regimes Próprios.⁴

Na jurisprudência do STF também há acórdãos que demonstram o entendimento de haver a obrigatoriedade de manutenção de regimes próprios para todos os entes federados, e desde o texto original do art. 40 da Constituição:

Já assentou o Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou “sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos – inclusive a do seu regime previdenciário – já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando – com base no art. 149, parág. único – que a proposta não altera – organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária (STF, ADI 2024/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, julg. 3.5.2007, DJ22.6.2007 – sem grifos no original).

Assim, entendemos que a fixação de regras constitucionais para a aposentadoria de servidores públicos, conforme a tradição do Direito pátrio, mantida pela redação original da Constituição de 1988, permite a ilação de que se trata de direito subjetivo destes servidores, exercitável em face do Estado, mais especificamente, do Ente da Federação que é responsável por tal concessão, cabendo divergir, nesse particular, da posição adotada por Marcelo Leonardo Tavares, para quem a criação de Regimes próprios de Previdência Social, de caráter contributivo, não seria obrigatória para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.⁵

Acresça-se ao debate a previsão do § 1º do art. 149 da Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 42, já citada linhas atrás, no sentido de que os entes federativos – todos – instituirão contribuição para custeio dos regimes de que trata o art. 40, modificando o antigo parágrafo único do artigo em questão, conforme se transcreve:

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

A alteração do texto é sutil, porém identifica a intenção do constituinte derivado: onde antes o texto utilizava o permissivo – “poderão instituir” – agora utiliza o verbo no imperativo “instituirão”, demonstrando a ausência de discricionariedade na matéria.

Ainda sobre este dispositivo, houve ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.138/DF), e o Plenário do STF acompanhou o voto da Min. Cármen Lúcia, relatora, que julgou improcedente o pedido. Afirmou a relatora que o constituinte derivado, ao fixar o patamar mínimo da alíquota a ser adotado pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios para fins de cobrança de contribuição previdenciária, teria reiterado critério adotado para outros tributos, a exemplo das hipóteses contidas nos artigos 155, V, a; e 156, § 3º, I, ambos da CF, dentre outras. Assinalou, ademais, não se tratar de ofensa ao pacto federativo, visto que se asseguraria ao poder constituinte, mesmo ao derivado, estabelecer a todos os entes federados condições que melhor atendam aos interesses da sociedade brasileira. Reputou que se pretenderia criar situação de igualdade mínima entre as unidades federativas e manter sua autonomia administrativa, pois impossibilitado o estabelecimento de situações desiguais entre os servidores de diferentes entidades. Ressaltou, ainda, inexistir ofensa aos artigos 24, XII e § 1º; e 25, § 1º, ambos da CF, na medida em que esses dispositivos traçam as competências concorrentes da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal e a competência residual dos Estados, respectivamente. Por sua vez, a aludida emenda constitucional não teria alterado esse equilíbrio, sequer a distribuição de competências. Destacou que o art. 201 da CF estabeleceria o regime geral da previdência social e que o § 9º desse dispositivo determinaria o sistema de compensação financeira entre os diversos regimes, o que seria garantido pelo patamar mínimo discutido. No ponto, enfatizou o Min. Luiz Fux que o equilíbrio financeiro e atuarial seria a própria razão de ser do sistema previdenciário. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, frisou que o Brasil possuiria modelo singular de federalismo cooperativo. Apontou, também, que eventuais abusos por parte das unidades federadas, na hipótese de maximização das alíquotas, seriam suscetíveis de controle (fonte: Informativo STF 640, de 21.09.2011).

Marcelo Campos, em análise aprofundada acerca do tema da obrigatoriedade ou não da adoção de regime próprio por todos os entes federados, conclui que a Constituição efetivamente assegurou – por questão de isonomia – a todos os servidores titulares de cargos efetivos o direito subjetivo ao tratamento ditado pelas regras do art. 40, admitindo, todavia, a impossibilidade material de se exigir o cumprimento da regra por todos os entes, seja por depender de vontade política, seja pelas questões financeiras e atuariais, com o que defende, como saída para o impasse, que nos municípios em que não exista regime próprio, o servidor titular de cargo efetivo seja aposentado pelo INSS, porém devendo o INSS aplicar, no caso, as regras próprias dos servidores, pois este é apenas a entidade autárquica gestora do sistema, devendo aplicar, em cada caso concreto, a legislação aplicável ao respectivo segurado.⁶

A saída preconizada pelo ilustre professor mineiro é de fato uma alternativa possível, pois é fato que o INSS não aplica exclusivamente a legislação do RGPS no pagamento de benefícios. Basta recordar os benefícios de ex-combatentes e seus dependentes, as pensões a anistiados, os benefícios da LOAS, os pagos a ferroviários, etc.

Como bem esclarece o ilustre professor,

As regras previstas na Constituição de 1988 que disciplinam a previdência dos servidores públicos de cargos efetivos têm como destinatários todos os que se encontram nesta situação, independentemente de qual seja a unidade gestora responsável pela implementação dessas regras. Entendo também que a unidade federada não tem obrigação de criar e manter regime previdenciário, podendo vincular seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS (benefício) e à União – Receita Federal do Brasil (custeio), desde que estes apliquem as regras constitucionais referentes ao regime próprio a este universo de agentes públicos.⁷

Algumas preocupações, contudo, prevalecem: por exemplo, como ficaria a questão do custeio, já que a legislação do ente federativo produz diferenças no conceito de fato gerador da contribuição, valor máximo do salário de contribuição, alíquotas diferenciadas tanto para o servidor quanto para o ente público? A Receita Federal do Brasil teria de admitir, também, a aplicação integral das regras de custeio dos regimes próprios.

O STF, em decisão inédita, admitiu pedido de tutela antecipada para conceder, de imediato, aposentadoria a um servidor público de município sem regime próprio de previdência, às expensas deste e não do INSS:

QUESTÃO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR QUE CONFERIU EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REFERENDO DA TURMA. INCISOS IV E V DO ART. 21 DO RI/STF. SUBMISSÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS RECRUTADOS POR CONCURSO PÚBLICO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMA AINDA NÃO ENFRENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARTICULARIDADES DO CASO QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DA MEDIDA.

A controvérsia do apelo extremo está em saber se ofende o art. 40 da Constituição Federal a submissão de servidores municipais ao Regime Geral de Previdência Social. Servidores, entenda-se, recrutados por concurso público mas sem regime próprio de aposentação. Tema, diga-se, ainda não enfrentado por este Supremo Tribunal Federal. Considerando que o ingresso do autor nos quadros funcionais da municipalidade se deu sob regime jurídico estatutário, que, por mandamento constitucional, já incorporava o direito à aposentadoria por sistema próprio de previdência, e considerando ainda o caráter alimentar dos proventos de aposentadoria, tenho que a antecipação dos efeitos da tutela recursal é de ser deferida. Deferida mediante a contrapartida da contribuição financeira do requerente para o Município, tendo em vista que, à época da aposentadoria dele, requerente, já vigorava o caráter contributivo-retributivo das aposentadorias estatutárias. Contrapartida, no entanto, a ser definida quando do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário 607.577. Presença dos pressupostos autorizadores da medida. Questão de ordem que se resolve pelo referendo da decisão concessiva do efeito suspensivo ao apelo extremo.

(AC 2740 SP, Relator: Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe de 26.6.2012).

A prevalência do entendimento da criação (e manutenção) facultativa de regimes próprios – apesar do posicionamento do STF sobre a matéria, já citado – levaria ainda a uma dúvida mais intensa: a se considerar juridicamente possível a regra do art. 10 da Lei n. 9.717/98, poderia qualquer município, qualquer estado-membro, ou até mesmo a União extinguir o regime próprio de previdência de seus servidores, por mera opção política?

Duas hipóteses podem ser aventadas: (a) a adoção da regra legal de possibilidade de extinção do regime próprio por qualquer ente, sem que seja exigido qualquer fundamento; ou (b) a adoção de tal possibilidade, porém fundamentada a decisão política de extinção em estudos que demonstrem a inviabilidade financeira e atuarial definitiva do regime.

De todo modo, o custo que envolveria a transição parece ser mais alto do que o da manutenção, em razão, até mesmo, da própria regra do art. 10 da Lei n. 9.717/98, que prevê a obrigação de manter todos os benefícios em estoque e os dos detentores de direito adquirido.

Ademais, tem-se notado que a jurisprudência vem reconhecendo o direito dos servidores a receber, dos cofres dos municípios que não respeitaram o art. 40 da Constituição, o pagamento da diferença entre o valor devido conforme aquele dispositivo e o valor pago pelo RGPS – o que geraria também despesas não previstas nos cofres dos entes públicos, complicando as contas públicas destes. Neste sentido, colaciona-se a decisão abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA SOB A REGRA DO ART. 40, § 3º, COM A REDAÇÃO DA EC Nº 20/98. INEXISTÊNCIA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DO MUNICIPIO DE COMPLEMENTAR OS PROVENTOS. RECURSO PROVIDO.

Se o Município, após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, não criou ou extinguiu o regime próprio de previdência, fica obrigado a complementar os proventos da aposentadoria do servidor estatutário pela diferença entre o valor pago pelo Regime Geral da Previdência Social e a última remuneração no exercício do cargo público (TJSC, Apelação Cível 2005.024727-0, Rel. Desembargador Newton Janke, julg. 30.3.2006).

Um indício de possível inconstitucionalidade da Lei n. 9.717 é a previsão de limites de gastos com aposentadorias e pensões, matéria reservada à Lei Complementar (art. 169 da Constituição Federal).

A norma em vigor é a Lei Complementar nº 82 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelece que nenhum ente federativo poderá dispender mais de 60% de suas receitas correntes líquidas com pessoal e encargos sociais, aí incluídos os ativos, inativos e pensionistas, civis e militares. Mas o art. 2º da Lei 9.717 dispõe:

§ 1º A despesa líquida com pessoal inativo e pensionistas dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares de cada um dos entes estatais não poderá exceder a doze por cento de sua receita corrente líquida em cada exercício financeiro, observado o limite previsto no caput, sendo a receita corrente líquida calculada conforme a Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995.

Todavia, ainda não houve manifestação jurisprudencial a esse respeito, já que os entes públicos preferem evitar o risco de eventual suspensão da transferência de recursos decorrentes da arrecadação tributária.

_______

¹     CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito. Regime Próprio de Previdência Social de Servidores Públicos. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 57.

²     BORGES, Mauro Ribeiro. Previdência Funcional e Regimes Próprios de Previdência. Curitiba: Juruá, 2003, p. 114.

³     SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias STF do dia 02.08.2007. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26.12.2007.

⁴     BORGES, Previdência Funcional..., cit., p. 115.

⁵     TAVARES, Marcelo Leonardo (coord.). Comentários à reforma da previdência: EC n. 41/2003. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 3.

⁶     CAMPOS, op. cit., p. 89.

⁷     CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. As consequências da obrigatoriedade de regime próprio de previdência aos servidores públicos titulares de cargos efetivos. In: FOLMANN, Melissa, e FERRARO, Suzani. Previdência: entre o direito social e a repercussão econômica no século XXI. Curitiba, Juruá, 2009, p. 232.

PRINCIPAIS PONTOS DAS REFORMAS CONSTITUCIONAIS

Adotou-se, a partir da Emenda n. 20/98, a exigência de que os Regimes Previdenciários mantenham-se em “equilíbrio financeiro e atuarial”, o que poderá autorizar o legislador infraconstitucional a modificar critérios de cálculo de contribuições ao mesmo, de modo a manter a higidez do sistema:

O sentido da norma constitucional apresenta dois aspectos inafastáveis. Em primeiro lugar, ter-se-á que observar o sistema da contributividade, a indicar que os servidores, como futuros beneficiários, devem ter o encargo de pagar contribuições paulatinas e sucessivas no curso de sua relação de trabalho. Depois, será também necessária a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial, de forma que haja a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos futuros benefícios.¹

Quebra-se, assim, a tradição secular de que a aposentadoria dos servidores públicos decorria de mero exercício do cargo, sendo desnecessária qualquer contribuição, ou seja, estabelecida como uma vantagem concedida em função de seu “tempo de serviço”; passa-se a ter a aposentadoria como benefício custeado não somente pelo Estado, exigindo-se a contrapartida prévia de contribuições a um Regime de Previdência Social, tal como no Regime Geral de Previdência Social.

Outro aspecto importante a ser frisado é a exclusão da possibilidade de utilização das regras do art. 40 da Constituição a ocupantes de cargos em comissão que não exerçam cargo efetivo, bem como a contratados temporariamente e empregados públicos, desde a promulgação da Emenda n. 20, de 1998. O Governo do Estado do Mato Grosso do Sul provocou o STF pois pretendia manter os comissionados em seu Regime Próprio, aduzindo que a Emenda interferia no pacto federativo, violando a autonomia dos Estados e Municípios, mas o julgamento definiu a matéria de forma diversa:

Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: arguição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a “forma federativa do Estado” (CF, art. 60, § 4º, I): improcedência. 1. A “forma federativa de Estado” – elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege (...). (STF, ADI 2024/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, julg. 3.5.2007, DJ 22.6.2007)

Embora a legislação ordinária já disciplinasse a matéria concernente ao regime previdenciário dos ocupantes de cargos em comissão na esfera da Administração Federal, pela Lei n. 8.647/93, a Emenda n. 20/98 definitivamente fixou como regime dos comissionados o RGPS, da mesma forma que os ocupantes de cargos temporários e empregados “celetistas” da Administração – art. 40, § 13.

Também não se aplica o regime de que trata o art. 40 da Constituição aos serventuários da Justiça que não ocupam cargos públicos efetivos. Neste sentido:

Art. 34, § 1º, da Lei estadual do Paraná n. 12.398/98, com redação dada pela Lei estadual n.12.607/99. (...) Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal) (ADI 2.791, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16.8.2006, DJ de 24.11.2006).

Ficou evidente, tanto na proposta inicial da Emenda quanto em seu texto final, que os principais atingidos pelas mudanças no ordenamento jurídico foram os servidores públicos, e por extensão, os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Para estes, a partir de então, as regras para aposentação passaram a ser mais rígidas, pois ao tempo de contribuição (trinta e cinco anos para o homem, trinta anos para a mulher) somou-se a exigência de idade mínima (60 anos para o homem e 55 anos para a mulher), mais o cumprimento de tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Quanto às chamadas “regras de transição”, os servidores que desejarem se aposentar pelos critérios antes vigentes deverão ter a idade mínima de 53 anos (homem) e 48 anos (mulher), mais o tempo mínimo de cinco anos no cargo em que pretende se aposentar, cumprido um tempo suplementar equivalente a 20% do tempo restante para atingir aquele previsto pelas regras anteriores, caso busque a aposentadoria com proventos integrais, e 40% do tempo restante, para que obtenha uma aposentadoria proporcional. No novo regramento, pós-Emenda 20/98, foi excluída a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, que somente poderá ser obtida por aqueles que, à época, já tinham direito adquirido, ou se enquadrarem nas regras de transição estabelecidas na referida Emenda (até 31.12.2003, data da promulgação da Emenda n. 41).

Foi expressamente incluído o caráter contributivo do regime, o que caracterizou a obrigatoriedade de contribuição para obtenção de benefícios, e fixado o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, limitando o “teto” do benefício ao valor da remuneração do respectivo servidor, no cargo em que ocupava, quando da aposentadoria ou do falecimento – art. 40, caput.

Veda a Constituição, desde a redação dada ao § 6º do art. 40 pela Emenda n. 20/98, a acumulação de aposentadorias devidas em função de exercício de cargo público, salvo as hipóteses de acumulação remunerada de cargos públicos permitidas no texto constitucional. Também proibiu a contagem de tempo fictícia para a fixação do lapso necessário à concessão de aposentadoria (§ 10 do art. 40). E, mesmo em se tratando de hipótese de acumulação lícita de cargo público ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta, com aposentadoria, ou acumulação de aposentadorias, o somatório dos valores percebidos não poderá ultrapassar o valor percebido como subsídio pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal – § 11 do art. 40.

Facultava o texto dos §§ 14 e 15 do art. 40, acrescentados pela Emenda n. 20/98, a criação, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, de regime de previdência complementar, cujo caráter, naturalmente, seria facultativo no que tange à adesão dos agentes públicos, ante a aplicação subsidiária dos princípios do regime geral estabelecido no art. 201 da Carta Magna, conforme o § 12 do art. 40. É importante salientar, todavia, que a Constituição permitia ao ente público, ao instituir tal regime complementar, reduzir o valor máximo de benefícios do regime próprio ao valor-teto fixado para o regime geral de previdência social. A Emenda 41/2003 modifica parcialmente tais regras, como se verá a seguir.

–Principais pontos da reforma de 2003

A Emenda Constitucional n. 41, promulgada em 19.12.2003 e publicada em 31.12.2003, novamente alterou as regras para os regimes próprios dos agentes públicos, passando a dispor, na nova redação do caput do art. 40 da Constituição, que tais regimes se caracterizam pelo caráter contributivo e solidário, “mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas”.

Indica-se, assim, a obrigatoriedade não só de contribuição dos agentes públicos em atividade, mas também dos aposentados e pensionistas dos regimes próprios, e ainda, e mais importante, a contribuição do ente estatal, com o que se pode afirmar, apesar das críticas formuladas a vários dispositivos emendados, que se trata, agora, verdadeiramente, de regimes de previdência social (o que se confirma pela redação do § 20 do art. 40 da Constituição, que exige a criação de uma – e somente uma – unidade gestora do regime – também único para cada ente estatal), pois que não mais somente o segurado é chamado a prestar contribuições.

Os agentes públicos que ingressarem no serviço público após a promulgação da Emenda n. 41 (após 31.12.2003) terão suas aposentadorias calculadas de acordo com o disposto nos §§ 3º e 17 do art. 40, o que em síntese significa que as aposentadorias passam a ser calculadas, para estes agentes públicos, pela média dos salários de contribuição que servirão de base para a contribuição vertida, tanto nos regimes próprios, como aquelas vertidas para o regime geral de previdência social, corrigidos monetariamente, fixando-se como limite máximo, inicialmente, a remuneração do próprio agente público (§ 2º do art. 40), obedecido o teto do regime geral de previdência social. Mantiveram-se as idades mínimas para a aposentação em 60 anos para o homem, e 55 anos para a mulher, bem como as exigências de tempo mínimo no serviço público e no cargo em que o agente pretende se aposentar.

A pensão por morte também teve suas regras de concessão alteradas, pela nova redação do § 7º do art. 40, sendo agora correspondente ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

Sobre a matéria, convém apontar que o novo critério de cálculo somente se aplica aos óbitos de servidores ocorridos após 19.2.2004, data da edição da Medida Provisória n. 167, mesmo que o requerimento de pensão seja feito após essa data.

Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do STF: “O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas”. (RE 453.298-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29.5.2007, DJ de 22.6.2007).

Foi instituída a exigibilidade da contribuição de inativos e pensionistas, segundo o § 18 do art. 40, com a redação dada pela Emenda n. 41, nas seguintes bases: “incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos”.

Ou seja, passou a existir uma faixa de isenção sobre a qual não incide contribuição. Entretanto, é conveniente esclarecer que o cálculo de aposentadorias e pensões, para os que venham a ter direito a benefícios após a promulgação da Emenda n. 41, já sofreu significativa redução, sendo ainda mais uma vez diminuída com a incidência de contribuição. Sobre a matéria contribuição de inativos, remetemos o leitor às considerações constantes no item 2.2 da Parte II deste Livro.

Convém apontar que, no interregno entre a promulgação da Emenda n. 20/98 e a instituição, por lei própria de cada ente federativo, da contribuição de aposentados e pensionistas, a jurisprudência tem acenado com a inexigibilidade de tal cobrança, cabendo a repetição do indébito, respeitado o prazo prescricional, como no julgado a seguir:

Revela-se constitucionalmente possível exigir-se, de pensionistas e inativos, o recolhimento de contribuição previdenciária, desde que a respectiva cobrança refira-se a período anterior ao advento da EC n. 20/98, pois, a partir da promulgação dessa emenda à Constituição da República – e quanto a inativos e pensionistas –, tornou-se juridicamente incabível, quer no plano da União Federal, quer no âmbito dos Estados-Membros e do Distrito Federal, quer, ainda, na esfera dos Municípios, a própria instituição de tal modalidade de contribuição especial. Precedentes. Se o Poder Público, no entanto, mesmo após o advento da EC n. 20/98, continuar a exigir, dos respectivos servidores inativos e pensionistas, o correspondente pagamento da contribuição previdenciária, sujeitar-se-á à obrigação de devolver-lhes os valores por eles eventualmente já recolhidos.

Precedentes. Entendimento aplicável à contribuição destinada ao custeio de assistência médica a que se refere a Lei n. 12.398/98 do Estado do Paraná. Precedentes. (AI 357.012-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12.12.2006, DJe de 2.2.2007).

A Emenda n. 41 produz, ainda, a desvinculação entre o reajuste de padrões remuneratórios dos agentes públicos (vencimentos, remunerações e subsídios) e o reajuste dos proventos de aposentados e pensionistas, pela nova redação conferida ao § 8º do art. 40, o qual, anteriormente, previa a paridade de tratamento entre agentes públicos em atividade e beneficiários do regime previdenciário. A medida pode trazer – ou não – vantagens para os futuros aposentados e pensionistas, dependendo da política de reajustamento, seja dos agentes públicos em atividade, seja dos proventos dos beneficiários dos regimes próprios. Uma situação, entretanto, se observa de imediato: a redação anterior do parágrafo em comento determinava a extensão a aposentados e pensionistas de vantagens concedidas aos servidores em atividade, quando decorrentes de transformação de cargos ou reclassificação; com a atual redação, tal obrigatoriedade de tratamento paritário está descartada. A regra que estabelece paridade de tratamento entre pessoal da ativa e beneficiários do regime previdenciário se manteve para os já aposentados e pensionistas antes da promulgação da reforma, conforme o art. 7º da Emenda n. 41.

Quanto à previdência complementar dos agentes públicos, ficou definido na nova redação do § 15 do art. 40 que: “O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida”.

Assim sendo, quanto ao regime complementar, fixou-se a impossibilidade de entrega desta modalidade de seguro à iniciativa privada, criando-se a necessidade de que cada ente público crie entidade com personalidade de direito público (as entidades até aqui instituídas têm natureza jurídica de fundação), que funcionará com entidade de previdência complementar fechada (ou, no jargão, fundo de pensão). Tais entidades deverão ser geridas e fiscalizadas pelo Poder Público e pelos próprios beneficiários, caracterizando uma verdadeira gestão pública de recursos, diferenciando-se da gestão estatal, que se demonstrou nociva aos interesses dos servidores públicos, até então, pela administração perdulária das contribuições vertidas e pela ausência da elaboração de estudos atuariais e de criação de um verdadeiro fundo previdenciário, a exemplo do problema existente no Regime Geral de Previdência Social.

–A Emenda Constitucional n. 47

Muitos dos pontos aprovados pela Câmara dos Deputados, quando da tramitação da PEC que resultou na EC n. 41/2003, foram retirados do texto original da Proposta de Emenda por acordo entre o Governo Federal e os líderes partidários do Senado. Essas modificações acabaram introduzidas no texto constitucional com a aprovação da EC n. 47, de 2005.

A publicação Panorama da Previdência Social Brasileira apresenta uma pequena síntese do que foi essa reforma:

A Emenda nº 47/2005, oriunda de discussão da Proposta de Emenda Constitucional denominada PEC Paralela’, previu novas hipóteses de concessão de aposentadorias especiais. Nos incisos do § 4º do art. 40, estão previstos, como exceção à regra do caput desse dispositivo, os servidores portadores de deficiência e os que exercem atividades de risco, além daqueles sujeitos a atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Leis complementares irão dizer as condições de concessão em cada caso.

Com relação à contribuição previdenciária dos segurados, ampliou-se o limite de imunidade quanto ao beneficiário de regime próprio portador de doença incapacitante. Essa nova previsão abarca todos os beneficiários – aposentados e pensionistas – que forem acometidos por doença incapacitante.

Além disso, foi instituída outra regra de transição. No art. 3º, a Emenda nº 47/2005 estabeleceu mais uma hipótese de concessão de aposentadoria ao servidor que houver ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda nº 20/1998. Nessa hipótese, a aposentadoria desse servidor seria concedida com proventos integrais, correspondentes à sua última remuneração no cargo efetivo, garantindo-se a revisão dos proventos pela paridade com a remuneração dos ativos e com idades inferiores àquelas definidas no art. 40 da Constituição, para o servidor que possuir tempo de contribuição superior ao mínimo definido nesse artigo.

Essa hipótese de aposentadoria assegura a paridade, também, à pensão decorrente do falecimento do servidor inativo, cujos proventos foram concedidos de acordo com sua regras.²

O detalhamento das regras de transição introduzidas pela EC n. 47/2005 estão no Capítulo 6 da Parte V desta obra.

–A Emenda Constitucional n. 70/2012

A Emenda Constitucional n. 70, promulgada em 29 de março de 2012 (DOU 30.3.2012), acrescentou o art. 6º-A ao corpo da Emenda Constitucional n. 41/2005, para estabelecer critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação daquela Emenda Constitucional (31.12.2003). Eis o teor no novo dispositivo:

Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.

Além disso, previu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor da Emenda, procederão à revisão das aposentadorias e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Emenda Constitucional n. 20/98, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação da EC n. 70 de 2012.

Acerca da EC n. 70/2012, o Governo Federal emitiu a Nota Técnica n. 12/2012 da Coordenadoria-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal do Ministério da Previdência Social, com as seguintes conclusões:

a) a Emenda Constitucional n. 70/2012 modificou a base de cálculo e de reajustamento dos proventos das aposentadorias por invalidez concedidos ou a conceder aos servidores que ingressaram no cargo até 31.12.2003, e que se incapacitaram depois dessa data;

b) os proventos de invalidez desse grupo de servidores, quando integrais, corresponderão a 100% do valor da remuneração do cargo na data da concessão da aposentadoria e, se proporcionais, terão o percentual correspondente ao tempo de contribuição aplicado sobre essa remuneração;

c) foi alterada também a forma de reajuste desses benefícios e das pensões delas decorrentes, significando que, na revisão dos proventos, será aplicada a paridade dos benefícios com a remuneração do servidor no cargo correspondente, regra que substituirá o reajustamento anual até então empregado;

d) não houve alteração no texto do art. 40, § 1º, I, da Constituição pela Emenda nº 70/2012, portanto não foi garantida a integralidade dos proventos em relação à remuneração nas hipóteses de invalidez permanente não decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, devendo, nesses casos, ser aplicada a mesma proporcionalidade à última remuneração no cargo efetivo, com fração cujo numerador corresponda ao total de tempo de contribuição do servidor e o denominador ao tempo total necessário para a obtenção de aposentadoria voluntária com proventos integrais prevista no art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal;

e) em cumprimento ao art. 2º da Emenda n. 70/2012, o valor dos proventos por invalidez, concedidos a partir de 01.01.2004 aos servidores que ingressaram antes dessa data, deverão ser revistos em 180 dias contados de 29.03.2012, com recálculo do valor inicial e das revisões posteriores na forma determinada;

f) Os proventos das aposentadorias já concedidas, que foram calculados pela média dos salários de contribuição, deverão ser recalculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, observando-se que o recálculo atinge inclusive os benefícios de aposentadoria que tenham gerado pensões pelo falecimento do aposentado por invalidez;

g) a regra da paridade do benefício com a remuneração também deverá ser aplicada às pensões decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003. Os valores dessas pensões, calculados conforme art. 40, § 7º, I, da Constituição e art. 2º, I, da Lei nº 10.887/2004, deverão ser revisados pela paridade desde a data da concessão da pensão, não mais se lhes aplicando o reajustamento anual para garantir o valor real, previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal;

h) os efeitos financeiros das revisões somente deverão ser aplicados aos benefícios depois da promulgação da Emenda nº 70/2012, não sendo devidos pagamentos de valores retroativos antes dessa data;

i) se houver redução no valor dos proventos atuais em razão das novas regras, a parcela correspondente à diferença entre o valor que estava sendo pago e o novo valor devido ao beneficiário deverá ser mantida em verba apartada do valor do benefício, como vantagem pessoal, que deverá ser paulatinamente reduzida até a extinção com os futuros reajustes do benefício, conforme a majoração da remuneração do cargo correspondente;

j) o disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente, que disciplinam o cálculo dos benefícios pela média das contribuições e o seu reajustamento para garantir o valor real, continua a ser aplicado nos proventos de aposentadoria por invalidez dos servidores que ingressaram no cargo efetivo a partir de 01.01.2004, pois não houve alteração na regra constitucional permanente para a concessão desses benefícios;

k) não devem ser revistas as aposentadorias por invalidez concedidas antes de 01.01.2004 e as pensões delas decorrentes, visto que já foram calculadas, integral ou proporcionalmente, com base na remuneração do servidor no cargo e são reajustadas de acordo com as variações ocorridas nessa remuneração;

l) embora o caput do art. 6º-A da Emenda nº 70/2012 tenha mencionado disciplina por meio de lei, entende-se que a lei a que se refere é aquela que define a remuneração do cargo efetivo, não havendo necessidade de outra espécie legislativa para tornar aplicável a regra transitória ora instituída.

_______

¹     CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 440.

²     Ministério da Previdência Social. Panorama da Previdência Social Brasileira. 4 ed. Brasília. 2010. p. 42-43.

CUSTEIO DOS REGIMES PRÓPRIOS

Com a Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.93, foi acrescentado o § 6º ao art. 40 do texto, prevendo o custeio por meio de recursos orçamentários da União e também de contribuições dos servidores, na forma da lei.

Promulgada a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, foram estabelecidos critérios mais bem definidos para a participação dos servidores no custeio de seu próprio regime.

As Leis n. 9.717/98 e 9.783/99 estabeleceram critérios para a participação dos servidores públicos no custeio de seus regimes próprios de previdência, fixando-se a contribuição destes com a aplicação da alíquota de 11% sobre o valor da remuneração do servidor, assim considerada, para fins previdenciários, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, excluídos os pagamentos a título de diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal; ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; e o salário-família.

A contribuição do ente federativo, por sua vez, não pode ser inferior ao valor a contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.

O regulamento do custeio de cada um dos Regimes Próprios de Previdência se dá na forma do que for estabelecido pelo respectivo ente da Federação, sendo que no âmbito federal a disciplina do tema atualmente se encontra na Lei 10.887, de 18.6.2004, nos artigos 4º e 5º, a seguir transcritos:

Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I – as diárias para viagens;

II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III – a indenização de transporte;

IV – o salário-família;

V – o auxílio-alimentação;

VI – o auxílio-creche;

VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 5º Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal e nos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

A contribuição dos servidores públicos, portanto, tem como base de cálculo a soma do vencimento com as vantagens de caráter permanente, adicionais e outras vantagens, excetuadas as verbas indicadas nos incisos do parágrafo 1º do art. 4º da precitada Lei. Pode, todavia, o salário de contribuição ser acrescido das vantagens descritas nos incisos VII e VIII do parágrafo 1º em questão, a pedido do servidor – não podendo ser tais vantagens inseridas ex officio, portanto.

O Supremo Tribunal Federal proclamou a existência de repercussão geral para analisar a incidência de contribuição de verbas auferidas por servidores públicos regidos pela Lei n. 8.112/1990, quando não incorporável aos proventos da aposentadoria e não expressamente excluídas da incidência pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.783/1999, nos termos da seguinte decisão:

CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO).

1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como “terço de férias”, “serviços extraordinários”, “adicional noturno”, e “adicional de insalubridade”. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição).

2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida (RE 593.068-SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 22.05.2009).

O STF também decidiu que a instituição de alíquotas progressivas para a contribuição previdenciária dos servidores públicos ofende o princípio da vedação à utilização de qualquer tributo com efeito de confisco, previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal (RE 346.197/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 12.11.2012).

Não há que se falar em limitação do salário de contribuição ao valor máximo utilizado no RGPS, porquanto o cálculo da aposentadoria, como será visto, ainda não é limitado por este valor.

A opção pela inclusão de gratificações e parcelas remuneratórias pode ser vantajosa ou não para o servidor, conforme este esteja amparado ou não por regras de transição. O servidor que pretende se aposentar por alguma das regras de transição que garante a aposentadoria calculada sobre o valor da última remuneração não tem interesse na inclusão de tais verbas. Já o servidor que ingressou no serviço público após a promulgação da Emenda 41, ou não possui condições de se aposentar por regras de transição que lhe assegurem proventos iguais aos da última remuneração podem ter interesse, visto que o cálculo por média leva à utilidade da contribuição sobre maiores valores que o do vencimento básico, majorando a média contributiva.

Acerca dos aposentados e pensionistas da União, a base de cálculo da contribuição é o valor dos proventos recebidos em montante superior ao valor máximo do salário de benefício do RGPS, ou seja, não haverá contribuição sobre proventos cujo montante seja inferior a este valor “teto”, e a incidência ocorrerá somente sobre a parcela excedente ao “teto”.

Dúvidas existem sobre a validade de regras que dispunham sobre a contribuição de aposentados e pensionistas antes da previsão constitucional. O STF decidiu, quanto à contribuição de aposentados e pensionistas anteriormente à Emenda n. 41: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional nele debatida – repetição de contribuição previdenciária (e afins) cobrados de servidor civil inativo ou pensionista no período referente à vigência da EC 20/98 até a publicação da EC 41/2003; b) reafirmar a jurisprudência da Corte segundo a qual é devida a devolução aos pensionistas e inativos, perante o competente Juízo da execução, da contribuição previdenciária indevidamente recolhida no aludido período, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito (RE 580871, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 17.11.2010).

Todavia, a questão não se esgota aí, a nosso ver: é que para a cobrança da contribuição de aposentados e pensionistas, faz-se necessária a edição de lei e a obediência ao princípio da anterioridade tributária, o que no âmbito federal só veio a ocorrer com a edição da Lei n. 10.887, com efeitos a partir de 1.1.2005, portanto.

No que tange a Estados, Distrito Federal e Municípios, a cobrança lícita não se inicia tão logo promulgada a Emenda n. 41, mas sim no primeiro dia do exercício seguinte ao do ano em que publicada lei do ente da Federação respectivo, criando a contribuição. Note-se que, em função da competência comum fixada no art. 149 da Constituição, com a redação conferida atualmente pela Emenda n. 42, de 2005, cada ente da Federação deve legislar para a exigência de contribuição, devida por servidores, aposentados e pensionistas, para o custeio, em prol destes, dos Regimes de Previdência de que trata o art. 40 da Constituição.

O art. 6º da Lei n. 10.887 perdeu sua eficácia em função da declaração de inconstitucionalidade da Emenda n. 41, na parte relativa à diferenciação da incidência de contribuição sobre proventos de aposentadorias e pensões no serviço público, mantendo-se como regra única a do art. 5º, independentemente da época em que ocorreu o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, ou o óbito do servidor, no caso de pensões.

O ente da Federação também tem contribuições a verter, de modo a prover o fundo previdenciário específico, como tomador dos serviços. A matéria vem disciplinada, no âmbito federal, pelos art. 8º e 8º-A da Lei n. 10.887:

Art. 8º A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica. Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.

Art. 8º-A. A responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições de que tratam os arts. 4º a 6º e 8º será do dirigente e do ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1º O recolhimento das contribuições de que trata este artigo deve ser efetuado: (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

I – até o dia 15, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no primeiro decêndio do mês; (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

II – até o dia 25, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no segundo decêndio do mês; ou (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

III – até o dia 5 do mês posterior, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no último decêndio do mês. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 2º O não recolhimento das contribuições nos prazos previstos no § 1º: (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

I – enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos federais; e (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

II – sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)

Não vemos cabimento na previsão de cobrança de contribuições de servidores que não estejam recebendo remuneração, como no caso de licenças para tratar de interesses particulares, comuns aos estatutos de servidores públicos. É que falta, nesse caso, a existência de fato gerador, não havendo prestação laboral onerosa, nem valor sobre o qual possa incidir a contribuição, visto que a base de cálculo seria igual a zero. Todavia, vê-se tal disposição em algumas normas de entes públicos, como na novel legislação previdenciária do Estado de Santa Catarina (Lei Complementar Estadual n. 412, de 26.6.2008, art. 4º, § 4º).

A Emenda Constitucional n. 47, de 2005, acrescentou o § 21 ao art. 40 da Constituição, prevendo que “a contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante”. Dúvidas existem sobre a autoaplicabilidade dessa regra, o que já levou o STF a admitir a apreciação da matéria em âmbito de repercussão geral, conforme o acórdão abaixo:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE CONCEDIDA NA HIPÓTESE DE ACOMETIMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO POR DOENÇA INCAPACITANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ENTENDE SER A NORMA DE IMUNIDADE PLENAMENTE APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR. TOMADA DE EMPRÉSTIMO DE LEGISLAÇÃO LOCAL DEFINIDORA DAS DOENÇAS QUE PERMITEM A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. EXISTÊNCIA. Tem repercussão geral a discussão acerca da: (1) Eficácia da norma de imunização tributária prevista no art. 40, § 21, da Constituição (EC 47/2005), se plena (independente de intermediação por lei federal ou lei local), limitada (dependente de intermediação por lei federal ou lei local) ou contextual (em razão do transcurso do tempo, caracterizado pela omissão legislativa); e da (2) Possibilidade de o Judiciário utilizar as hipóteses estabelecidas em lei local específica para os casos de aposentação especial (Lei 10.098/1994) para o reconhecimento da imunidade tributária (separação dos Poderes). (STF, RE 630137 RG/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJE 04.11.2010).

A nosso ver, perfeitamente aplicável a regra constitucional, ante a omissão do legislador ordinário e enquanto essa omissão se mantiver, aplicando-se, na falta de regulamentação, a análise caso a caso, visto que não se trata de identificar doenças graves, contagiosas ou incuráveis, mas de doenças incapacitantes em geral, ou seja, enfermidades que impedem o exercício de atividade, o que deve ser objeto de perícia.

Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a normatização, cobrança, fiscalização e controle da arrecadação da contribuição destinada ao custeio do Regime de Previdência Social do Servidor de que trata a Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. A contribuição sujeita-se às normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais e de consulta, previstas no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e na Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Quanto à responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições, a Lei n. 12.350, de 20.12.2010, atribuiu ao dirigente e ao ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício. O recolhimento, por sua vez, deve ser efetuado:

I – até o dia 15, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no primeiro decêndio do mês;

II – até o dia 25, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no segundo decêndio do mês; ou

III – até o dia 5 do mês posterior, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no último decêndio do mês.

O não recolhimento das contribuições nos referidos prazos enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos federais e, sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis.

Prevê, também, a Lei n. 12.350/2010 que a contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS), decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo, no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora, no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago. Caberá a instituição financeira deverá efetuar o recolhimento do valor retido até o 10o (décimo) dia útil do mês posterior à sua efetivação.

REGRAS DE APOSENTADORIA DOS REGIMES PRÓPRIOS

A aposentadoria do servidor público pode ser conceituada como o direito subjetivo, exercitado em face do ente da Federação que o aposentou, de perceber determinada soma em pecúnia, denominada proventos, após ter permanecido em exercício de cargo público efetivo, diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos, satisfeitos os requisitos estabelecidos pela ordem jurídica, inaugurando-se, com a concessão do benefício, uma nova relação jurídica entre o servidor, ora aposentado, e o ente da Federação, relação esta de natureza previdenciária.

A aposentadoria gera o rompimento do liame jurídico-laboral entre o servidor público e o ente da Administração Pública que o admitira em seu quadro, com o que é declarado vago o cargo que até então ocupava¹, podendo ser provido por outro servidor, iniciando-se aí nova relação jurídica², de natureza previdenciária³, entre os mesmos sujeitos.

Ocorre então uma diferenciação bastante significativa em relação ao RGPS, já que no regime dos trabalhadores em geral, a aposentadoria não significa necessariamente o rompimento da relação laborativa. No âmbito do Regime Jurídico do servidor público, a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, mesmo aquela causada por invalidez permanente. Vide, a esse respeito, por exemplo, a Lei n. 8.112, de 1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais).

Outra diferença importante é que, nos Regimes Próprios, o ato de deferimento da aposentadoria passa, obrigatoriamente, pelo crivo do Tribunal de Contas respectivo, por expressa disposição constitucional que determina a sua apreciação, para fins de registro (art. 71, inciso III).

Assim, a análise da legalidade do ato de concessão de aposentadorias (e pensões) nos RPPS é da essência do ato, que assim se revela, segundo a doutrina publicista, como ato administrativo complexo, o qual pode ter seu registro recusado quando lhe faltar base legal (STF, RE 197.227/ES, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.10.1996).

Todavia, não cabe ao Tribunal de Contas – como instância administrativa que é – a alteração do ato concessório, como já decidiu o STF:

No exercício da sua função constitucional de controle, o Tribunal de Contas da União procede, dentre outras atribuições, à verificação da legalidade da aposentadoria e determina – tal seja a situação jurídica emergente do respectivo ato concessivo – a efetivação, ou não, de seu registro. O Tribunal de Contas da União, no desempenho dessa específica atribuição, não dispõe de competência para proceder a qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame. Constatada a ocorrência de vício de legalidade no ato concessivo de aposentadoria, torna-se lícito ao Tribunal de Contas da União – especialmente ante a ampliação do espaço institucional de sua atuação fiscalizadora – recomendar ao órgão ou entidade competente que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, evitando, desse modo, a medida radical da recusa de registro. Se o órgão de que proveio o ato juridicamente viciado, agindo nos limites de sua esfera de atribuições, recusar-se a dar execução à diligência recomendada pelo Tribunal de Contas da União – reafirmando, assim, o seu entendimento quanto à plena legalidade da concessão da aposentadoria –, caberá à Corte de Contas, então, pronunciar-se, definitivamente, sobre a efetivação do registro (MS 21.466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.5.1994).

Também quanto à matéria, cumpre recordar o conteúdo da Súmula Vinculante n. 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, quando a decisão puder resultar em anulação ou revogação do ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Evidentemente, o mesmo entendimento se aplica aos demais Tribunais de Contas de Estados e Municípios.

Dúvidas podem surgir quanto às situações em que o Tribunal de Contas responsável pelo controle de legalidade diverge quanto ao cálculo da aposentadoria ou pensão concedida, mas não quanto ao direito do servidor ou dependente. Nestas hipóteses, pode ter havido apenas incorreção na apuração do valor devido a título de proventos.

Em análise bastante pertinente, Antonio Malheiro divide o problema em dois: (1) quando o valor apurado pelo órgão concedente é menor que o considerado correto pelo órgão de controle e (2) quando o valor apurado é maior que o considerado correto pelo órgão de controle. Para o Conselheiro, em caso de pagamento a menor, cumpre ao Tribunal de Contas efetivar o registro, porém notificando o servidor ou dependente a respeito da suposta incorreção para que este tome as medidas cabíveis, administrativa ou judicialmente; já nos casos de concessão de valor considerado maior que o devido, defende que deve ser notificado o gestor, conferindo-lhe prazo para corrigir a distorção, em vez de simplesmente negar o registro, permitindo a manutenção da aposentadoria porém com os devidos ajustes – inclusive eventual ressarcimento ao Erário dos pagamentos considerados irregulares feitos pelo gestor público ao servidor ou dependente beneficiário.⁴

Em razão desta distinção de tratamento, qualquer prazo para discussão judicial do ato concessório também sofre os efeitos da complexidade do ato:

A concessão de aposentadoria aos servidores públicos é ato administrativo complexo, o qual só se aperfeiçoa depois do registro, que se dá após duas manifestações: uma do ente público ao qual se encontra vinculado o servidor; e outra do Tribunal de Contas da União. Portanto, apenas a partir dessa segunda manifestação é que a contagem do prazo decadencial inicia seu curso (STF, 1ª Turma, MS 28.953/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. em 28.02.2012).

A concessão da aposentadoria nos RPPS é ato a ser praticado pelo órgão competente dentro de cada ente federativo, na forma da legislação pertinente, não cabendo ao INSS esta atribuição. No âmbito federal, não há um órgão único, central, que seja responsável pelas concessões, ficando a cargo, em regra, dos órgãos de pessoal dentro de cada Ministério do Poder Executivo, em cada um dos Tribunais do Poder Judiciário da União, bem como das Procuradorias do Ministério Público da União; e das casas do Poder Legislativo Federal. Já em boa parte dos Estados e Municípios existe uma autarquia com essa função específica de gestora de benefícios previdenciários do respectivo Regime Próprio.

É estabelecida, pelo § 6º do artigo 40 da Constituição, a proibição de acumulação de aposentadorias, ressalvadas as hipóteses de acumulação permitida de cargos, empregos e funções públicas, constantes do artigo 37, incisos XVI e XVII, da Constituição.

Decidiu o STJ que, havendo compatibilidade de horários, é possível a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, ainda que a soma da carga horária referente àqueles cargos ultrapasse o limite máximo de 60 horas semanais considerado pelo TCU na apreciação de caso análogo. De acordo com o precedente, o art. 37, XVI, da CF e o art. 118, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer dispositivo que estabeleça limite máximo, diário ou semanal, à carga horária a ser cumprida. Dessa forma, não se pode negar o direito à acumulação com base numa suposta incompatibilidade com decisão proferida pelo TCU (Acórdão 2.133/2005), a qual não possui força normativa capaz de se sobrepor à garantia constitucional e legal. Ademais, mostra-se desarrazoado negar o referido direito com fundamento em mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a 60 horas semanais comprometeria a qualidade do serviço a ser prestado (AgRg no AREsp 291.919-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 06.05.2013).

Sobre a acumulação de proventos com vencimentos, o STF sedimentou o entendimento de que somente se permite a acumulação quando se tratar de cargos, empregos ou funções acumuláveis em atividade, nos termos da norma do art. 37, XVI, da Constituição Federal (Ag. no RE 498.944-RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01.02.2012). Não se admite acúmulo tríplice de provimentos e vencimentos de professor, mesmo que decorrentes de aprovações em concursos públicos anteriores à vigência da EC n. 20/1998 (AI 545.424 AgR-AgR, 2ª Turma, Min. Celso de Mello, DJe de 25.03.2013; AI 529.499 AgR, 1ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17.11.2010). E, ainda, não se tratando de emprego ou função pública acumulável na atividade, na forma prevista na Constituição Federal, não se admite a acumulação se o retorno ao serviço público ocorreu somente após a Emenda Constitucional n. 20/1998 (Ag. Reg. no AI 717.747/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26.04.2013).

Há decisões divergentes da Corte Suprema, entretanto, sobre a acumulação de proventos de aposentadoria com remunerações de cargo em atividade, em situações específicas:

Magistério. Acumulação de proventos de uma aposentadoria com duas remunerações. Retorno ao serviço público por concurso público antes do advento da EC 20/1998. Possibilidade. É possível a acumulação de proventos oriundos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da EC 20. O art. 11 da EC 20 convalidou o reingresso – até a data da sua publicação – do inativo no serviço público, por meio de concurso. A convalidação alcança os vencimentos em duplicidade se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no art. 37, XVI, da CB, vedada, todavia, a percepção de mais de uma aposentadoria” (RE 489.776-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg. 17.6.2008, Segunda Turma, DJE de 1º.8.2008.) No mesmo sentido: RE 547.900-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 13.12.2011, Primeira Turma, DJE de 15.2.2012; RE 599.909-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 7.12.2010, Segunda Turma, DJE de 1º.2.2011; AI 483.076-AgR-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 16.11.2010, Segunda Turma, DJE de 1º.12.2010.

A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida na Constituição. Não é permitida a acumulação de proventos de duas aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que proveniente de aprovação em concurso público antes da EC 20/1998” (AI 479.810-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 6.12.2005, Segunda Turma, DJ de 3.2.2006.) No mesmo sentido: RE 595.713-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 8.2.2011, Primeira Turma, DJE 10.3.2011.

COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. APOSENTADORIA. EFEITOS. PROVENTOS E SALÁRIOS. ACUMULAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência da concessão de aposentadoria espontânea, à consequente possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos, bem como à competência para processar e julgar a lide correspondente (Repercussão Geral em RE 655.283/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 02.05.2013).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já assentou que, havendo boa-fé do servidor público que recebe valores indevidos a título de aposentadoria, só a partir da data em que for ela julgada ilegítima pelo órgão competente deverá ser devolvida a quantia recebida a maior (MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.06.2008; e MS 24.781, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 09.06.2011).

Já em termos de atividade como empregado público (filiado ao RGPS, portanto), não há vedação ao recebimento simultâneo de salário devido pelo emprego e a aposentadoria paga pelo INSS, conforme o entendimento pacificado pela SBDI do Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com o TST, a vedação constitucional refere-se apenas à acumulação da remuneração de cargo, emprego ou função pública com os proventos das aposentadorias decorrentes dos arts. 40, 42 ou 142 da Constituição, ou seja, de regimes previdenciários especiais, tais como servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares e membros das Forças Armadas (vide decisão no ERR 496000-16.2009.5.12.0036, Rel. Min. Lélio Bentes Correa, DEJT 20.09.2012).

Segundo precedente do STF, a aposentadoria voluntária do servidor regido pelas Leis Trabalhistas não extingue o vínculo empregatício. Caso o servidor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho seja demitido em consequência do pedido de aposentadoria, cabe o pagamento de verbas rescisórias (Ag. Reg. no AI 737.279-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22.08.2013).

A aposentadoria dos servidores públicos ingressantes na Administração Pública após a promulgação da Emenda n. 41, de 2003, foi o objetivo principal das alterações constitucionais levadas a termo. A Emenda em exame não realizou modificações nos requisitos de concessão de aposentadoria voluntária (tempo de contribuição, idade mínima, tempo mínimo de serviço público e no cargo ocupado), que permaneceram os mesmos já estabelecidos anteriormente pela Emenda n. 20, de 1998, fixando-se nos aspectos relacionados ao cálculo do valor dos proventos de aposentadoria e critério de reajustamento destes.

Pela Emenda n. 41, as aposentadorias⁵ a serem concedidas aos servidores públicos que ingressarem na Administração Pública após a sua publicação, ou não tiverem direito a se aposentar pelas regras anteriores (direito adquirido), ou ainda, não se enquadrarem em nenhuma das regras de transição (vistas em tópico a seguir) serão calculadas de forma assemelhada às aposentadorias dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social⁶: apurando-se uma média aritmética dos valores que serviram de base de cálculo para as contribuições vertidas ao Regime de Previdência a que pertenceram, valores estes atualizados monetariamente, segundo os § 3º e 17 do artigo 40, com a redação que lhes foi conferida.

Os servidores que ingressaram no cargo público antes das Reformas Constitucionais não possuem direito adquirido à imutabilidade ou à permanência das regras vigentes ao tempo do ingresso no serviço público conforme o entendimento pacífico do STF a esse respeito, cunhado na expressão “não existe direito adquirido a regime jurídico”. Por outro lado, é matéria pacificada no STF que, “Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários” (STF, Súmula n. 359), ou seja, não há necessidade de prévio requerimento administrativo para resguardar o direito à aplicação das regras revogadas, se o agente público chegou a preencher os requisitos para a aposentadoria antes de sua revogação.

A invalidade de dispositivos da Emenda 41 foi questionada em diversas ações diretas de inconstitucionalidade, e as decisões têm refutado a tese:

Art. 2º e expressão ‘8º’ do art. 10, ambos da EC 41/2003. Aposentadoria. Tempus regit actum. Regime jurídico. Direito adquirido: não ocorrência. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na EC 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da EC 41/2003. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na EC 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJ de 9.11.2007.)

A matéria pertinente ao novo critério de cálculo dos proventos de aposentadoria, aplicável aos agentes públicos que não fazem jus pelas regras anteriores à EC 41/2003 ou pelas regras de transição que asseguram a integralidade da última remuneração, foi regulamentada pela Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004, tendo esse diploma tratado da matéria em seu artigo 1º, in verbis:

Art. 1º. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.

§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.

§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento.

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 12 deste artigo, não poderão ser:

I – inferiores ao valor do salário mínimo;

II – superiores ao limite máximo do salário de contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

Também no tocante ao valor da aposentadoria, as regras da EC n. 41/2003 limitam o seu valor máximo por um lado, à remuneração do cargo efetivo do próprio servidor requerente (art. 40, § 2º), e por outro, aos valores estabelecidos genericamente para a categoria, denominados “tetos e subtetos de remuneração do serviço público”, de modo que as aposentadorias concedidas a partir da publicação da Emenda, portanto, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais, no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado, nesse último caso, a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos dos Estados (CF, art. 37, Xl).

Tal limitação restou confirmada pelo STF em diversas decisões proferidas após o leading case (MS 24.875):

Observância do limite remuneratório dos servidores públicos estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição de República, com redação dada pela EC 41/2003. O STF pacificou o entendimento de que a percepção de proventos ou remuneração por servidores públicos acima do limite estabelecido no art. 37, XI, da Constituição da República, enseja lesão à ordem pública. Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo dos mandados de segurança objeto da presente discussão. Precedentes. A decisão do Plenário no MS 24.875 (Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 6.10.2006) refere-se apenas à concessão da segurança para que os impetrantes recebam o acréscimo previsto no art. 184, III, da Lei 1.711/1952, de 20% sobre os proventos da aposentadoria, até sua ulterior absorção pelo subsídio dos Ministros do STF, determinado em lei. Tal questão não se confunde com a controvérsia versada no caso (SS 2.542-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julg. 12.6.2008, Plenário, DJE de 17.10.2008.) No mesmo sentido: SS 4.264-AgR, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, julg. 9.12.2010, Plenário, DJE de 11.2.2011; SS 2.504-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julg. 17.3.2008, Plenário, DJE de 2.5.2008.

Cabe destacar que, segundo orientação do STJ, a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de profissionais da área de saúde legalmente exercidos, nos termos autorizados pela CF, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. De acordo com os precedentes, a EC n. 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do ADCT, que, embora em seu caput afaste a invocação do direito adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à CF, em seus §§ 1º e 2º traz exceção ao assegurar expressamente o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. Assim, a referida norma excepciona a incidência do teto constitucional aos casos de acumulação de cargos dos profissionais de saúde, devendo tais cargos ser considerados isoladamente para esse fim (RMS 38.682-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 05.12.2012).

Cumpre ainda ressaltar que o prazo para que o agente público venha a discutir o ato de aposentadoria, visando sua revisão, é de cinco anos computados da publicação do ato concessório, como decidiu a TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL ANTERIOR À LEI Nº 8.112/90. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de ação em que se objetiva a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial no período de 01.01.1986 a 11.02.1990. 2. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a revisão da aposentadoria da parte autora, através do reconhecimento do tempo de serviço pretendido, com o consequente pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal. 3. O acórdão da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso da ré, a manter a sentença de primeiro grau. 4. Pedido de uniformização da Universidade Federal de Pelotas, em que sustenta a prescrição do fundo de direito do servidor e não apenas a prescrição de trato sucessivo, considerando o disposto no Decreto nº 20.910/32. Traz como paradigmas: REsp 325.228/AL, REsp 101.211/SC, REsp 672.725/PE e REsp 746.253/RS. 5. O pedido, tempestivo, foi admitido na Turma Recursal de origem. Encaminhado o feito a este colegiado, foi determinada sua distribuição a este relator. 6. Conheço do incidente, ante a evidente divergência entre o acórdão recorrido e os paradigmas. 7. No mérito, o incidente é de ser provido. Com efeito, a jurisprudência dominante do STJ consolidou-se no sentido de que ocorre “a prescrição do fundo de direito nos casos em que houver pretensão de revisão do ato de aposentadoria de servidor público, com inclusão de tempo de serviço insalubre, desde que decorridos mais de cinco anos entre o ato da concessão e o ajuizamento da ação”. Precedentes: AGRESP 1174119, AGA 1285546, REsp 1032428.8. Referido entendimento também foi acolhido no âmbito desta TNU, conforme PEDILEF 200651510056600 e 200451510075724. 9. In casu, considerando que o autor se aposentou em dezembro de 1992 e a ação foi proposta em dezembro de 2005, constato o transcurso do prazo prescricional de cinco anos para revisão do ato de aposentação. 10. Pedido de uniformização conhecido e provido, para uniformizar o entendimento desta Turma Nacional no sentido de que a prescrição do fundo de direito nos casos em que houver pretensão de revisão do ato de aposentadoria de servidor público, com inclusão de tempo de serviço insalubre, decorre em cinco anos contados a partir do ato da concessão (PEDILEF 200671950194238/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, DOU 18.5.2012).

48.1  APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE

A aposentadoria por invalidez, no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência Social de que trata o artigo 40 da Constituição, decorre do reconhecimento da incapacidade laborativa permanente do agente público, declarada por junta médica oficial. Depende, portanto, da ausência de condições físicas ou psíquicas de permanecer o indivíduo exercendo a atividade no serviço público, podendo ser requerida pelo interessado ou decidida ex officio, por questões de interesse público.

Não se exige tempo mínimo de serviço público, nem de contribuição, no âmbito dos RPPS, para a concessão de aposentadoria por invalidez, diferentemente do que ocorre no RGPS, em que se exige carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses excluídas por lei.

O texto original da Constituição já previa, no artigo 40, inciso I, que – de forma diversa do que ocorre no Regime Geral de Previdência Social – o ocupante de cargo efetivo, uma vez caracterizada sua condição de invalidez, somente terá direito a “proventos integrais” se a causa da incapacidade permanente for “acidente em serviço, moléstia profissional, grave, contagiosa ou incurável, prevista em lei”, sendo proporcional ao tempo trabalhado, nos demais casos.

O conceito de acidente em serviço é identificado no âmbito federal pelo art. 212 da Lei 8.112/90 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, verbis:

Art. 212. Configura acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido.

Parágrafo único. Equipara-se ao acidente em serviço o dano:

I – decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo;

II – sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa.

Já a definição legal das doenças geradoras da aposentadoria “integral”, no mesmo diploma, está prevista no art. 186, § 1º, com a seguinte redação:

Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

A Emenda nº 41/2003 interfere na forma de cálculo de todas as aposentadorias de Regimes Próprios de Previdência, já que estabelece a regra de cálculo pela média das maiores remunerações que serviram de base para a contribuição vertida aos regimes previdenciários a que pertenceu o agente público no curso de sua atividade laboral (mesmo aquelas vertidas ao RGPS-INSS, antes do ingresso no serviço público, ou a outros Regimes Próprios), atualizadas monetariamente – §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição.

A regulamentação da norma constitucional previu que o valor do cálculo das aposentadorias seria equivalente à média dos maiores salários de contribuição, equivalentes a 80% do período contributivo, contado desde julho de 1994, ou desde o início da atividade, quando posterior – Lei 10.887, de 2004, art 1º. Este tem sido o entendimento dos órgãos concedentes em cada ente federativo, como ressalta Zélia Pierdoná em seu estudo, em que defende, com base na doutrina de Canotilho, que, no caso de servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, o cálculo deveria observar, como base de cálculo, a última remuneração auferida, em respeito ao princípio da segurança jurídica, abrangido o da proteção da confiança.⁷

Assim, proventos “integrais”, para aposentadorias concedidas após a edição da Medida Provisória n. 167, de 19.02.2004, significaria, segundo o entendimento dos órgãos concedentes, o equivalente ao valor da média dos seus maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo, exceção feita aos detentores de direito adquirido à aposentadoria antes da ocorrência da invalidez, ou cuja invalidez tenha sido diagnosticada antes da alteração constitucional.

Todavia, o STJ vem decidindo no sentido de concessão de aposentadoria por invalidez apurada sobre o valor da última remuneração percebida pelo servidor (e não por média), mesmo quando a invalidez tenha ocorrido após a promulgação da Emenda n. 41, como no julgado que se segue:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MAL DE PARKINSON. DOENÇA PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 186 DA LEI 8.112/90. PREVISÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DA EXCEPCIONALIDADE PREVISTA NO ART. 40, § 1o, I DA CF/88. DIREITO DO IMPETRANTE À PERCEPÇÃO DA APOSENTADORIA NA FORMA INTEGRAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aposentadoria por invalidez decorrente de enfermidade grave e incurável gera direito à percepção do pagamento integral dos proventos, nos termos do art. 40, § 1o, I da CF/88 e do art. 186, I, da Lei 8.112/90.

2. A 3a Seção deste Tribunal pacificou o entendimento de que a Emenda Constitucional 41/03, ao extinguir o cálculo integral para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3o (aposentadorias) e § 7o (pensões) da Carta Magna e da Lei 10.887/04, excetuou expressamente os casos em que o pagamento deve ser percebido integralmente, como no caso de Servidor Público aposentado por invalidez permanente, decorrente de doença grave, prevista no rol taxativo da legislação regente.

3. In casu, o impetrante comprovou com a apresentação de laudo oficial ser portador do Mal de Parkinson, doença que consta do rol taxativo do art. 40, § 1o, I da CF/88, de sorte que a aplicação do cálculo aritmético previsto na Lei 10.887/04 pela Administração viola o princípio da estrita legalidade e a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos.

4. Ordem concedida para anular o trecho da Portaria 1.497, de 21.10.08, do Advogado-Geral da União, que determinou o cálculo proporcional da aposentadoria do impetrante, devendo ser mantido o pagamento integral dos proventos, em conformidade com o art. 40, § 1º, I, da CF/88, nos termos do parecer do MPF (SJT, MS 14160 / DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 23.3.2010).

Com isso, revemos nossa posição anterior, para reconhecer o acerto da jurisprudência do STJ, visto que melhor atende ao sentido da norma, provendo a subsistência do servidor público vítima de invalidez com vistas a garantir sua dignidade, cujos proventos então são baseados na última remuneração auferida.

A interpretação de tal regra vem causando diversos problemas em termos práticos. Como exemplo, a 6ª Turma Especializada do TRF2 condenou o Colégio Pedro II (autarquia federal) a devolver, com juros e correção monetária, valores descontados indevidamente de um ex-servidor aposentado por invalidez em 2006, recebendo proventos integrais.

O ex-servidor relatou que o Colégio Pedro II, embora tenha reconhecido que ele era portador de doença grave incurável, considerou que a sua aposentadoria deveria ser calculada de acordo com as regras da Lei n. 10.887, de 2004. Por conta disso, em maio de 2009, começaram a ser descontados no contracheque os valores que, supostamente, ele teria recebido a maior, para devolver aos cofres públicos.

Em face do entendimento de que o servidor aposentado por invalidez em decorrência de doença grave e incurável, prevista em lei, tem direito a receber aposentadoria integral, entendeu o colegiado que o poder público deve restituir ao servidor os valores que lhe foram descontados (Proc. 0002220-16.2011.4.02.5101, Informativo CJF de 15.03.2013, disponível em www.cjf.jus.br).

É o que comenta Marcelo Leonardo Tavares:

A aposentadoria por invalidez poderá ser proporcional ao tempo de contribuição, ou integral, em caso de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Aqui houve uma pequena alteração trazida pela EC 41/2003. Antes a Constituição dispunha “especificadas em lei”, e agora, “na forma da lei”. Portanto, anteriormente a Carta apenas remetia à integração legislativa a especificação das doenças e as condições de acidente em serviço que ensejariam a aposentadoria integral; hoje, respeitados os requisitos básicos previstos na norma do art. 40 da CRFB/88, nada impede que a lei venha a disciplinar a matéria com mais amplitude, cuidando não somente da especificação das doenças, mas também sobre outros parâmetros.⁸

Convém, neste ponto, comparar o tratamento dispensado à modalidade de aposentadoria por invalidez pela legislação que trata do Regime Geral de Previdência Social – art. 44 da Lei n. 8.213/91. Nesse diploma, a aposentadoria por invalidez corresponde, em qualquer hipótese, a 100% do salário de benefício (média dos salários de contribuição tomados de julho de 1994 até o mês anterior à concessão do benefício).

De outra vertente, diversas eram as situações concretas de servidores públicos acometidos por doenças de gravidade indiscutível mas que, por não constarem do elenco do art. 186, geravam pagamento de proventos proporcionais, e não “integrais”.

O STJ, em seus julgados sobre a matéria, tinha – até bem recentemente – posição definida no sentido de que a lista de que trata a legislação pertinente à invalidez seria taxativa, de modo que, por mais grave que fosse a doença diagnosticada no servidor público, não era possível conceder-lhe a integralidade dos proventos caso não estivesse a enfermidade catalogada na norma legal.

Todavia, em julgado inédito do dia 16.3.2010, a 5a Turma do STJ, por unanimidade, deferiu, em julgamento de Recurso Especial, a uma servidora pública da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) o direito à integralidade dos proventos em razão de doença não tipificada no art. 186 da Lei 8.112/90. Os Ministros daquele Colegiado, acompanhando o voto do Ministro Jorge Mussi, entenderam que o elenco legal não é taxativo. “Os ministros definiram que não há como considerar taxativo o rol descrito na lei, porque é impossível a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis.”⁹

A doença de que a servidora era portadora era degenerativa, e de ocorrência rara, como tantas outras doenças – graves, contagiosas ou incuráveis – que também não constam da lista constante da Lei. Não é demais lembrar que outras tantas doenças – graves, porém não raras – também não estão identificadas como geradoras da invalidez com proventos integrais, como, por exemplo, a doença de chagas.

A tendência de julgados daquele Pretório, por conseguinte, se alterou totalmente a partir daí, o que causará diversas demandas revisionais de benefícios por invalidez, até mesmo no RGPS, em situações similares à da servidora de que tratou a decisão aqui comentada. Afinal, uma doença, para gerar invalidez, é notoriamente grave.

A Turma Nacional de Uniformização dos JEFs adotou entendimento idêntico ao julgar pedido de uniformização e anulou acórdão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, determinando o retorno dos autos à Turma de origem para que o processo seja julgado de acordo com a diretriz fixada pelo colegiado, no sentido de que o rol do artigo 186 da Lei 8.112/90 é exemplificativo, devendo ser sopesados o caso concreto e o Princípio do Livre Convencimento Motivado. O Presidente da TNU, em razão do decidido, determinou ainda que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adéquem o acórdão recorrido (Proc. 2010.71.52.007392-5).

A matéria, no entanto, encontra-se sob análise do Plenário do STF em repercussão geral, provocado no RE 656860-MT (decisão de 18/02/2012).

Quanto ao acidente não ligado ao serviço, que permaneceria sujeito à proporcionalidade dos proventos em relação ao tempo de contribuição, sugere-se que o patamar mínimo do salário de benefício corresponda a 70% da remuneração auferida pelo servidor, acrescida de 1% para cada ano de contribuição, até o limite de 100%, da mesma forma como a matéria se encontra disciplinada no Regime Próprio dos Servidores do Estado de Santa Catarina (art. 70, § 9º, da Lei Complementar Estadual n. 412, de 18.6.2008).

Ressalte-se que, no âmbito federal, não há regra legal prevendo o cálculo de tal proporcionalidade (tanto a Lei n. 8.112 quanto as Leis 9.717 e 10.887 são omissas a esse respeito), não podendo a matéria ser regida por ato administrativo, como pretende o Executivo Federal. Logo, entendemos que a questão atrai a aplicação do § 12 do art. 40 da Constituição, aplicando-se subsidiariamente a norma que rege o RGPS. No entanto, o STF tem posição firmada no sentido de que o critério de proporcionalidade é apurado com base no tempo cumprido dividido pelo número de anos a cumprir para o direito a proventos integrais, sendo que, no caso de professores (ou professoras) com direito a aposentadoria com tempo menor, o denominador a ser considerado é o aplicável ao cargo:

ADMINISTRATIVO. PROFESSORA PÚBLICA. APOSENTADORIA AOS SESSENTA ANOS DE IDADE, COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. ART. 40, III, D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇÃO ORIGINAL). Proventos que deverão ser calculados com base nos 25 anos de serviço em funções de magistério, exigidos dos membros do magistério público, do sexo feminino, pela alínea b do dispositivo constitucional sob enfoque. Recurso não conhecido (RE 214852, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julg. 28.03.2000, DJ 26.05.2000).

Situação que se apresenta nos RPPS é a possibilidade de conversão de aposentadoria voluntária em aposentadoria por invalidez, quando identificada doença preexistente. Nestes casos, o deferimento, mesmo que na via judicial, retroage somente à data do requerimento administrativo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO VOLUNTARIAMENTE COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. MOLÉSTIA PREEXISTENTE. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM INTEGRAL POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO. 1. “Tratando-se de conversão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço em aposentadoria integral por invalidez, o termo inicial para o pagamento do benefício integral é a data do pedido administrativo. Inteligência dos arts. 186, § 1º, e 190 da Lei 8.112/90. Precedente do STJ” (REsp 946.068/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julg. 03.06.2008, DJe 1º.09.2008; sem grifos no original.) 2. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg 2008/0100877-1, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, DJe 04.04.2011).

A Emenda Constitucional nº 70/2012 modificou a base de cálculo e de reajustamento dos proventos das aposentadorias por invalidez concedidas ou a conceder aos servidores que ingressaram no cargo até 31.12.2003, e que se incapacitaram depois dessa data.

Os proventos de invalidez desse grupo de servidores, quando integrais, corresponderão a 100% do valor da remuneração do cargo na data da concessão da aposentadoria e, se proporcionais, terão o percentual correspondente ao tempo de contribuição aplicado sobre essa remuneração.

Foi alterada também a forma de reajuste desses benefícios e das pensões delas decorrentes, significando que, na revisão dos proventos, será aplicada a paridade dos benefícios com a remuneração do servidor no cargo correspondente, regra que substituirá o reajustamento anual até então aplicado.

Não houve, todavia, alteração no texto do art. 40, § 1º, I, da Constituição pela Emenda nº 70/2012, portanto não foi garantida a integralidade dos proventos em relação à remuneração nas hipóteses de invalidez permanente não decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, devendo, nesses casos, ser aplicada a mesma proporcionalidade à última remuneração no cargo efetivo, com fração cujo numerador corresponda ao total de tempo de contribuição do servidor e o denominador ao tempo total necessário para a obtenção de aposentadoria voluntária com proventos integrais prevista no art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal.

Em cumprimento ao art. 2º da Emenda nº 70/2012, o valor dos proventos por invalidez, concedidos a partir de 01.01.2004 aos servidores que ingressaram antes dessa data, deveriam ser revistos em 180 dias contados de 29.03.2012, com recálculo do valor inicial e das revisões posteriores na forma determinada.

Os proventos das aposentadorias já concedidas, que foram calculados pela média dos salários de contribuição, deverão ser recalculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, observando-se que o recálculo atinge inclusive os benefícios de aposentadoria que tenham gerado pensões pelo falecimento do aposentado por invalidez.

A regra da paridade do benefício com a remuneração também deverá ser aplicada às pensões decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003. Os valores dessas pensões, calculados conforme art. 40, § 7º, I, da Constituição e art. 2º, I, da Lei nº 10.887/2004, deverão ser revisados pela paridade desde a data da concessão da pensão, não mais se lhes aplicando o reajustamento anual para garantir o valor real, previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.

Os efeitos financeiros das revisões somente deverão ser aplicados aos benefícios depois da promulgação da Emenda nº 70/2012, não sendo devidos pagamentos de valores retroativos antes dessa data.

Conforme o entendimento do MPS, se houver redução no valor dos proventos atuais em razão das novas regras, a parcela correspondente à diferença entre o valor que estava sendo pago e o novo valor devido ao beneficiário deverá ser mantida em verba apartada do valor do benefício, como vantagem pessoal, que deverá ser paulatinamente reduzida até a extinção com os futuros reajustes do benefício, conforme a majoração da remuneração do cargo correspondente.

Não devem ser revistas as aposentadorias por invalidez concedidas antes de 01.01.2004 e as pensões delas decorrentes, visto que já foram calculadas, integral ou proporcionalmente, com base na remuneração do servidor no cargo e são reajustadas de acordo com as variações ocorridas nessa remuneração.

Embora o caput do art. 6º-A da Emenda nº 70/2012 tenha mencionado disciplina por meio de lei, entende-se que a lei a que se refere é aquela que define a remuneração do cargo efetivo, não havendo necessidade de outra espécie legislativa para tornar aplicável a regra transitória ora instituída.¹⁰

48.2  APOSENTADORIA COMPULSÓRIA POR IDADE

No âmbito dos Regimes Próprios, o art. 40 da Constituição prevê a compulsoriedade da aposentadoria, quando o servidor – seja do sexo masculino ou feminino – atinge a idade de 70 anos.

Esta aposentadoria ocorre ex officio, na mesma data em que o servidor atinge a idade limite, não sendo permitida a permanência no cargo após o dia em que o servidor completa 70 anos de idade.

No entanto, se por equívoco da Administração o servidor permanece em exercício após a idade-limite, é devido o pagamento da remuneração até a efetivação da aposentadoria, não cabendo a devolução de valores ao Erário:

Administrativo. Servidor público. Aposentadoria compulsória. Recebimento de remuneração. Diferença. Contraprestação. Boa-fé. Devolução. Incabimento. 1. Servidor público que continuou na ativa mesmo depois de ter completado setenta anos, idade-limite de permanência no serviço público. 2. É indevida a reposição ao erário da diferença entre a remuneração auferida após a vigência da aposentadoria compulsória e os proventos da inatividade, primeiro, porque é vedada a prestação de serviço sem a justa contraprestação pecuniária estabelecida em lei, e, segundo, por conta da natureza alimentar da quantia recebida de boa-fé. 3. Improvimento da remessa obrigatória (TRF da 5a Região, REOMS 0000476-32.2007.4.05.8305, Rel. Des. Federal Vladimir Carvalho, 3a Turma, DJ 17042009).

O cálculo desta aposentadoria é proporcional ao tempo de contribuição do servidor, observando-se, para a base de cálculo, caso preenchida a idade-limite a partir de 1º.1.2004, o disposto nos §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição, ou seja, correspondendo à média dos maiores salários de contribuição, equivalentes a 80% do período contributivo, contado desde julho de 1994, ou desde o início da atividade, quando posterior, corrigidos monetariamente. O cálculo abrangerá todos os salários de contribuição utilizados nos Regimes de Previdência para os quais o servidor tenha contribuído. Assim, se o servidor exerceu atividade vinculada ao RGPS, ou exerceu outro cargo público anteriormente, tais períodos também serão utilizados para o cálculo do valor da aposentadoria.

Se a idade foi atingida até 31.12.2003, o cálculo da proporcionalidade observará como base de cálculo a última remuneração percebida. O valor dos proventos, por imperativo constitucional, não poderá ser inferior ao salário mínimo.

Para a aposentadoria compulsória, não se exige a permanência durante 10 anos no serviço público e 5 anos no cargo efetivo, nem tempo mínimo de contribuição em geral.

Existe proposta de Emenda à Constituição no sentido de aumentar a idade limite de permanência no serviço público para 75 anos, em relação aos cargos de magistério superior e às carreiras da Magistratura e do Ministério Publico e aos Ministros Tribunais de Contas.

Alguns Estados vêm tentando modificar a idade-limite de permanência no serviço público por Emendas à Constituição Estadual, o que vem sendo refutado pelo STF em Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

Em julgamento conjunto, os ministros do STF suspenderam liminarmente os efeitos dos dispositivos recentemente inseridos nas Constituições do Piauí e do Maranhão que elevaram de 70 para 75 anos a idade para a aposentadoria de juízes estaduais e servidores públicos estaduais e municipais.

Ao proferir seu voto na ADI 4696, que contesta dispositivo da Constituição piauiense, o ministro relator, Ricardo Lewandowski, salientou a flagrante inconstitucionalidade da norma, tendo em vista que a matéria encontra-se disposta no texto da Constituição Federal (artigo 40, parágrafo 1º, inciso II), que estabelece a aposentadoria compulsória do servidor público, incluindo-se os magistrados, aos 70 anos.

Segundo o relator, tal norma é de “observância compulsória” por parte de estados e municípios e de ““absorção obrigatória” pelas Constituições estaduais.

O voto do ministro Joaquim Barbosa na ADI 4698, em que se discute dispositivo semelhante inserido na Constituição do Maranhão, foi no mesmo sentido. (Fonte: Informativo Notícias STF – http://www.stf.jus.br – acesso em 8.12.2011).

Também é entendimento do STF que a idade-limite em questão não se aplica a titulares de funções públicas que não estão abrangidos pelo Regime Próprio, como os delegatários de cartórios:

Mandado de segurança. Decreto de aposentadoria compulsória de titular de serventia extrajudicial. Não sujeição dos ocupantes desse cargo à norma que impõe aposentadoria compulsória a servidores públicos quando completam setenta anos de idade. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema. No âmbito deste mandado de segurança, não há que se falar na defesa de eventuais direitos do atual titular da serventia outrora ocupada pelo embargante. Insubsistência de ato administrativo, por inconstitucionalidade, acarretando a nulidade dos atos dele logicamente decorrentes. Eventuais prejuízos sofridos por aquele que tem interesses atingidos em razão de ordem judicial de anulação de ato administrativo são passíveis de ressarcimento, mediante a interposição de ação própria com esse fito específico. (RE 556.504-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 10.8.2010, Primeira Turma, DJE de 25.10.2010)

O art. 40, § 1º, II, da CB, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/1998, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público – serviço público não privativo. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado art. 40 da CF/1988 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. (ADI 2.602, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julg. 24.11.2005, Plenário, DJ de 31.3.2006) No mesmo sentido: AI 494.237-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. 23.11.2010, Segunda Turma, DJE de 7.12.2010; RE 478.392-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 14.10.2008, Segunda Turma, DJE de 21.11.2008; Rcl 5.526-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 25.6.2008, Plenário, DJE de 15.8.2008; AI 655.378-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 26.2.2008, Plenário, DJE de 28.3.2008. Vide: RE 556.504-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 10.8.2010, Primeira Turma, DJE de 25.10.2010.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI 2.602, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, DJ de 31.03.2006, decidiu que o art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC n. 20/1998, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as autarquias e fundações. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. Assim, os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Portanto, não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado art. 40 da CB/1988.

Em relação a titulares de serventias judiciais ainda não estatizadas, encontra-se pendente de julgamento junto ao STF repercussão geral relativa à possibilidade de aplicação da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF. Nesse caso, também é relevante o fato de não ocuparem cargo público efetivo, mas somente função pública delegada, remunerada por custas processuais (RE 675.228 RG/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18.02.2013).

Por sua vez, decidiu o STJ que não é aplicável a regra da aposentadoria compulsória por idade na hipótese de servidor público que ocupe exclusivamente cargo em comissão. Com efeito, a regra prevista no art. 40, § 1º, II, da CF, cujo teor prevê a aposentadoria compulsória do septuagenário, destina-se a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, não se aplicando aos servidores em geral. Assim, ao que ocupa exclusivamente cargo em comissão, aplica-se, conforme determina o § 13 do art. 40 da CF, o Regime Geral de Previdência Social, no qual não é prevista a aposentadoria compulsória por idade (RMS 36.950/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 26.04.2013).

Quanto à questão da proporcionalidade dos proventos e seu cálculo, remetemos o leitor ao comentário do primeiro subitem deste capítulo.

48.3  APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA

Com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 – em vigor desde 16 de dezembro de 1998, no artigo 40 e parágrafos do Texto, estabeleceram-se novos requisitos para concessão de aposentadoria voluntária ao servidor público em Regimes Previdenciários Próprios.

Como bem salientado por Carvalho Filho, a Emenda n. 20/98 também ousou ao modificar critérios de aposentação de carreiras públicas não abrangidas no conceito de Servidor Público:

vale a pena consignar que algumas categorias funcionais específicas, que antigamente tinham regras próprias para a aposentadoria, passaram a enquadrar-se no regime previdenciário especial previsto no art. 40 e parágrafos. É o caso dos magistrados e dos Ministros dos Tribunais de Contas, por força da redação dada aos arts. 93, VI e 73, § 3º, da CF, pela EC n. 20/98. Os membros do Ministério Público, por sua vez, também passaram ao referido regime, já que pelo art. 129, § 4º, da CF, a eles se aplica, por remissão ao art. 93, VI, o regime adotado para os magistrados.¹¹

Uma primeira alteração substancial no que tange aos requisitos para a aposentadoria reside na modificação do critério “tempo de serviço” pelo critério de “tempo de contribuição”, o que é esclarecido por Francisco Cavalcanti: “a adoção de tal requisito, em substituição ao tempo de serviço, justifica-se com a necessidade de fazer desaparecer as contagens de tempo fictícias de tempo de serviço, como conversão de licenças prêmios”¹², como se nota do § 10 do artigo 40. Entretanto, deve-se apontar que a Emenda n. 20/98 autoriza a contagem do tempo de serviço (sem contribuição) àqueles que já se encontravam no cargo quando de sua publicação (artigo 4º da Emenda).¹³

O entendimento do TCU, entretanto, é que contagens fictícias são permitidas a servidores, mesmo para contagem de tempo de contribuição para aposentadorias concedidas na forma da atual redação do art. 40, quando o direito à vantagem antecede a Emenda n. 20 (p. ex., licença prêmio não fruída cujo direito à fruição foi adquirido até 15/10/1996) (TCU, DC 0748-36/2000-P). Este também é o entendimento do STF:

AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONTAGEM DE TEMPO EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, o servidor que completou o tempo de serviço para usufruir da licença-prêmio em momento anterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998, e não o fez, tem direito a computar em dobro o tempo correspondente à licença para fins de aposentadoria. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AgRg 430317/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, DJe 23.02.2012).

Pode surgir dúvida quanto ao sentido da expressão “serviço público” utilizada no Texto Constitucional, para o implemento de requisitos para a aposentadoria, visto que a interpretação pode ser feita de forma mais restritiva, considerando-se somente o período como ocupante de cargo efetivo (na administração direta, autarquias e fundações), excluindo-se as situações de emprego público, ou por outra vertente, a interpretação mais elástica, tendo-se como serviço público toda atividade prestada por indivíduo em relação laboral com a administração pública direta e indireta (cargos e empregos públicos), inclusive contratações temporárias.

A interpretação conferida pela Administração Pública Federal considera serviço público, para tais efeitos “o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos, ou seja, abrangendo também o tempo de serviço em empresas públicas e sociedades de economia mista”. Já no que tange ao implemento de regras de transição, o entendimento da Consultoria Jurídica do MPS é de que somente deve ser computado o tempo de cargo público efetivo, e não o de empregos públicos (Parecer CONJUR n. 104/2010).

O entendimento da TNU foi sedimentado na Súmula n. 69: “O tempo de serviço prestado em empresa pública ou em sociedade de economia mista por servidor público federal somente pode ser contado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade”.

Quanto ao tempo de contribuição exigido, deve ser considerado todo o tempo prestado a quaisquer Regimes Previdenciários devidamente comprovado (seja o RGPS, seja algum dos RPPS), bem como o tempo prestado no estrangeiro, quando abrangido por acordo internacional de previdência:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. BRASILEIRO NATURALIZADO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO EXTERIOR, EM UNIVERSIDADES ARGENTINAS. APLICAÇÃO DO ACORDO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E A REPÚBLICA DA ARGENTINA, PROMULGADO PELO DECRETO Nº 87.918/82. APOSENTADORIA. LEI VIGENTE QUANDO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA EXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. (...) O Decreto nº 87.918/82, que promulgou o Acordo de Previdência Social entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Argentina, admitia a totalização dos períodos de serviços cumpridos em ambos os Estados, em épocas diferentes, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço a brasileiro naturalizado, não obstante tal benefício inexistir na Argentina. 2. Ocorre que Ajuste Administrativo realizado entre Argentina e Brasil em 06.07.1990, conforme previsão do artigo XXVI do Decreto nº 87.918/82, vedou a totalização dos períodos aludidos para fins de aposentadorias concedidas com base exclusivamente no tempo de serviço. 3. É pacífico nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a legislação aplicável à aposentadoria é aquela vigente no período de implementação dos requisitos para a aposentação, ainda que pleiteada a concessão do benefício em momento posterior, por respeito ao direito adquirido. 4. Necessidade de retorno dos autos ao Juízo de origem, competente pelo exame do acervo fático-probatório dos autos, para analisar se à época do advento do Ajuste Administrativo o recorrente já teria preenchido os requisitos necessários à aposentadoria por tempo de serviço, bem como se os documentos apresentados são aptos à comprovação do tempo de serviço prestado na Argentina, para totalização dos períodos. (...). Recurso especial provido em parte (STJ, REsp 2010/0002876-2, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, DJe 27.06.2012).

Por força do disposto no art. 4o da EC 20/98, como já salientado, cumpre ao órgão concedente reconhecer como tempo de contribuição todo e qualquer período que, antes da referida Emenda, já era considerado tempo de serviço para fins de aposentadoria. Neste sentido:

Contagem do tempo de serviço como advogado e estagiário para fins de aposentadoria e disponibilidade no cargo de procurador municipal (...). Regra de transição do art. 4º da EC 20/1998. Possibilidade. Admissão de que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo de contribuição. (STF, AI 727.410-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 20.3.2012, Segunda Turma, DJE de 2.4.2012)

O tempo prestado em condições especiais junto ao RGPS deve ser computado com o acréscimo legal, mesmo tratando-se de aposentadoria requerida junto a Regime Próprio, conforme a cediça jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. CONTEÚDO CONDENATÓRIO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO. I – O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, detém direito à contagem do tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária. II – Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a ação meramente declaratória é imprescritível, salvo quando também houver pretensão condenatória, como ocorre na hipótese dos autos. III – Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de reconhecer a prescrição do fundo de direito nos casos em que houver pretensão de revisão do ato de aposentadoria de servidor público, com inclusão de tempo de serviço insalubre, desde que decorridos mais de cinco anos entre o ato da concessão e o ajuizamento da ação. IV – Agravo interno desprovido. (STJ, Ag 2009/0248587-0, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, DJe 22.11.2010)

Já no caso de tempo de atividade rural, abrangida portanto pelo RGPS e devidamente comprovada na forma da regulamentação daquele regime, é possível a contagem junto ao Regime Próprio, mediante certidão expedida pelo INSS, porém condicionada ao pagamento de indenização (sic) pelo período respectivo:

AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA EM REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO DE SERVIDORES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE INDENIZAÇÃO. 1. O acórdão recorrido manteve a condenação do INSS a expedir certidão de tempo de contribuição com averbação de tempo de serviço rural para efeito de contagem recíproca em regime previdenciário próprio de servidores públicos, mesmo sem correspondente recolhimento de contribuições. 2. O tempo de serviço rural pode ser computado independentemente do recolhimento de contribuições apenas para concessão de benefícios dentro do Regime Geral de Previdência Social, segundo prevê o art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Em contrapartida, o cômputo do tempo de serviço rural para fins de aposentação em regime previdenciário de servidores públicos mediante contagem recíproca condiciona-se ao pagamento de indenização da contribuição correspondente ao período respectivo averbado, conforme art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91. 3. Antes da Lei nº 8.213/91, a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada para efeito de aposentadoria era regulada pela Lei nº 6.266/75. Nenhuma das duas leis previa possibilidade de averbar tempo de serviço rural em regime previdenciário de servidores públicos sem recolhimento de contribuições previdenciárias. Não há, portanto, direito adquirido. 4. Ao caso concreto não se aplica a Súmula nº 24 da TNU, mas a Súmula nº 10: “Tempo de Serviço Rural. Contagem Recíproca. O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei nº. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias”. 5. Incidente provido para reformar o acórdão recorrido na parte em que manteve a condenação do INSS a expedir certidão de tempo de contribuição com averbação de tempo de serviço rural para fins de contagem recíproca em outro regime previdenciário. Mantida a condenação à averbação de tempo de serviço rural para efeitos internos ao Regime Geral de Previdência Social (TNU, PEDILEF 200663020126100, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU 20.04.2012).

Todavia, quanto à incidência de acréscimos de mora sobre tal “indenização”, posicionou-se a TNU de modo a considerar indevida até a alteração realizada pela MP 1.523/96:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PARADIGMAS INVOCADOS. APOSENTADORIA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRABALHADOR RURAL. JUROS E MULTA. ART. 45, § 4º, DA LEI 8.212/91. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA ANTES DA EDIÇÃO DA MP Nº 1.523/96. SIMILITUDE FÁTICA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE. DIVERGÊNCIA INSTAURADA COM PRECEDENTES DESTA TNU. PARADIGMAS DA TNU QUE DIVERGEM DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. VOTO-VISTA APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTÔNIO SAVARIS NESTE INCIDENTE. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIOR DESTA TNU REPRESENTADO PELOS JULGADOS PROFERIDOS NOS PROCESSOS Nº 2005.71.95.01.9170-1 E 2005.70.62.00.0482-4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Afirmam os acórdãos paradigmas, desta TNU, que o cômputo do tempo de serviço para fins de aposentadoria será considerado, desde que recolhida indenização referente às parcelas atrasadas devidas a título de contribuição previdenciária, incidindo sobre o cálculo do valor indenizatório, a teor do disposto no art. 45, § 4º, da Lei nº 8.212/91, juros e multa moratória. De sua parte, o aresto recorrido sustentou que o tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, sequer era passível de indenização ou recolhimento de contribuições, não havendo se falar em incidência de juros e multa, salvo para fins de contagem recíproca. Assim, é de rigor o reconhecimento de similitude fática, eis que configurada a divergência entre a Turma de Origem e julgados desta TNU. II. Com efeito, esta TNUJEFs já se pronunciou, no sentido de que a incidência de juros moratórios e multa no cálculo das contribuições pagas em atraso, referentes ao reconhecimento de tempo de serviço para fins de aposentadoria, constante no art. 45, § 4º, da Lei 8.212/91, somente pode ser exigida a partir da edição da Medida Provisória n.º 1.523/96, pelo que se pode deduzir dos julgados proferidos nos Processos nº 2005.71.95.01.9170-1 e 2005.70.62.00.0482-4. Nesse mesmo sentido, foi a conclusão inicial deste Relator, no voto proferido na sessão de julgamento do dia 17.03.2011. III. Contudo, após votovista do eminente juiz federal José Antônio Savaris, proferido na sessão de julgamento do dia 14.06.2011, resta manifesto o confronto existente entre a conclusão dos julgados nos Processos nº 2005.71.95.01.9170-1 e 2005.70.62.00.0482-4, desta TNU, e a jurisprudência dominante do STJ, representada pelos julgados nos Processos: AgRg no Ag 1.150.735/RS; REsp 889.095/SP; AgRg no REsp 1.143.979/SP; AgRg no Ag 1.078.841/RS; REsp 478.329/RS. IV. Sendo assim, a jurisprudência do STJ é no sentido de que inexiste imposição de multa e juros moratórios na indenização de tempo de serviço prestado em tempo anterior à Medida Provisória nº 1.523/1996 e nem se impõe a incidência de tais penalidades a partir da publicação dessa mesma MP nº 1.523/1996. Retificação do voto anterior deste Relator para se acostar às razões do voto-vista do juiz federal José Antônio Savaris, superando-se o entendimento desta TNU que se firmou em sentido contrário ao do STJ. V. Pedido de uniformização conhecido e improvido. (PEDILEF 200571950176220, Rel. Juiz Federal Ronivon de Aragão, DOU 22.07.2011)

A jurisprudência vem ainda admitindo a desaposentação do indivíduo junto ao RGPS para utilização do tempo de contribuição naquele regime para obter aposentadoria mais vantajosa junto a Regime Próprio:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO POR APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. A renúncia à aposentadoria é direito patrimonial disponível, não encontrando óbice no ordenamento jurídico pátrio, podendo dela se valer o interessado em garantir a expedição de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca. Precedentes. 2. A proibição contida no art. 96 da Lei nº 8.213/91 diz respeito à impossibilidade de se utilizar o tempo de serviço para obtenção de benefícios simultâneos, o que não é o caso dos autos. 3. O cancelamento de benefício previdenciário por renúncia do interessado, para garantir a expedição de Certidão de Tempo de Serviço, para fins de contagem recíproca, não encontra óbice legal. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas (TRF da 1a Região, AC 0036698-10.2009.4.01.3400, Rel. Des. Federal Neuza Maria Alves da Silva, 2a Turma, e-DJF1 de 09.04.2012).

Sobre a exigência de cinco anos no cargo, o STF adotou o entendimento de que “A CF não exige que os cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria sejam ininterruptos.” (RE 591.467-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 10.4.2012, Segunda Turma, DJE de 25.4.2012)

48.3.1Aposentadoria por idade

A primeira das aposentadorias voluntárias – que dependem de manifestação de vontade do próprio servidor, requerendo o benefício – é a aposentadoria por idade, que não se confunde, portanto, com a aposentadoria compulsória.

Para que o servidor possa requerer e ter deferido este benefício, exige-se que o servidor possua 65 anos de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos, se do sexo feminino. Além disso, deve o servidor ter cumprido 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo público em que pretende se aposentar.

O cálculo da aposentadoria por idade corresponde a 100% da média dos maiores salários de contribuição, equivalentes a 80% do período contributivo, contado desde julho de 1994, ou desde o início da atividade, quando posterior, corrigidos monetariamente. Os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição sobre os critérios de reconhecimento de tempo de serviço público, tempo de contribuição em geral, tempo no cargo público e proporcionalidade.

48.3.2Aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição foi a que sofreu o maior número de alterações no período posterior à Constituição de 1988.

Nas regras do texto original da Carta Magna, caso o servidor público atingisse 35 anos de serviço, se homem, ou 30 anos de serviço, se mulher, a norma assegurava-lhe proventos integrais, ou seja, calculados com base na sua última remuneração. Exigia-se cinco anos de serviço a menos aos professores de instituições públicas de ensino de qualquer grau.

Caso o servidor público pretendesse se aposentar com proventos proporcionais ao tempo de serviço, poderia fazê-lo a partir dos 30 anos de serviço, se homem, ou 25 anos de serviço, se mulher, apurando-se tal proporção tendo-se por base de cálculo sua última remuneração. O mesmo ocorria se o servidor público atingisse a idade de 65 anos, se homem, ou 60 anos, se mulher, quando, a partir de então, mesmo não tendo o número de anos de serviço exigidos, poderia se aposentar com proventos proporcionais ao tempo de serviço prestado, caso assim requeresse.

O Texto Constitucional, modificado pela Emenda n. 20/98, passou a exigir uma conjugação de requisitos para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição (art. 40, § 1º, inciso III, alínea a), não sendo mais suficiente, apenas, o tempo de serviço – ou de contribuição, doravante – desempenhado.

Ao lado deste requisito, surge a exigência de perfazer o servidor público uma idade mínima – de 60 anos para o homem, e de 55 anos para a mulher – sem a qual não pode aposentar-se voluntariamente, e ainda, a determinação de que tenha cumprido 10 anos de serviço público, sendo 5 anos no cargo em que pretenda se aposentar.

Apenas os exercentes de funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio foram mantidos pelo § 5º do artigo 40 com a redução em cinco anos de idade a perfazer e tempo de contribuição a cumprir, mantendo-se a tradição de regras especiais para essa categoria. Os professores de nível superior passaram a ser enquadrados na regra geral.

Os docentes públicos não podem mesclar tempo de outra atividade, mesmo que no serviço público, para fins de aposentadoria com redução do tempo de contribuição, segundo definiu o STF:

A expressão “efetivo exercício em funções de magistério” (CF, art. 40, III, b) contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra. Não é permitido ao constituinte estadual fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para as aposentadorias normal e especial, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas. (ADI 178, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 22.2.1996, Plenário, DJ de 26.4.1996) No mesmo sentido: RE 486.155-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 1º.2.2011, Primeira Turma, DJE de 21.2.2011; RE 602.873-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2.12.2010, Primeira Turma, DJE de 1º.2.2011; RE 528.343-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 16.11.2010, Segunda Turma, DJE de 30.11.2010. Vide: ADI 3.772, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 29.10.2008, Plenário, DJE de 29.10.2009; ADI 2.253, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 25.3.2004, Plenário, DJ de 7.5.2004.

Quanto aos servidores que cumpriram parte do tempo em magistério e outra, fora dele, firmou-se o entendimento de que não é possível converter o tempo de magistério em comum para cálculo do tempo total de contribuição:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTAGEM PROPORCIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO NO MAGISTÉRIO PARA FINS DE APOSENTADORIA COMUM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Consoante a jurisprudência do STF, é vedada a contagem proporcional de tempo de serviço no magistério para fins de aposentadoria comum. II – Agravo regimental improvido. (RE 486155-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011) No mesmo sentido: STF, ARE 655682, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.02.2012.

No entanto, ressalvamos o entendimento da TNU, embasado na jurisprudência do STJ, no sentido de permitir o reconhecimento da especialidade e conversão em tempo comum de períodos laborados como professor até a edição da Lei nº 9.032/95 (PEDILEF 2009.70530024955, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DOU 20.04.2012).

Impõe-se recordar que o STF, apreciando Ação Direta de Inconstitucionalidade, reconheceu o direito à contagem, como tempo de magistério, de atividades correlatas à docência, mesmo que realizadas “fora da sala de aula”:

Ação direta de inconstitucionalidade manejada contra o art. 1º da Lei federal 11.301/2006, que acrescentou o § 2º ao art. 67 da Lei 9.394/1996. Carreira de magistério. Aposentadoria especial para os exercentes de função de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. Alegada ofensa aos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da CF. Inocorrência. Ação julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme. A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da CF. (ADI 3.772, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 29.10.2008, Plenário, DJE de 29.10.2009) No mesmo sentido: RE 508.983-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 20.3.2012, Segunda Turma, DJE de 12.4.2012; AI 595.589-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. 23.11.2010, Segunda Turma, DJE de 7.12.2010; AI 565.710-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 9.2.2010, Segunda Turma, DJE de 26.3.2010; RE 552.172-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg. 9.2.2010, Segunda Turma, DJE de 12.3.2010; AI 705.588-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 27.10.2009, Primeira Turma, DJE de 20.11.2009. Em sentido contrário: ADI 2.253, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 25.3.2004, Plenário, DJ de 7.5.2004.

O cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição corresponde a 100% da média dos maiores salários de contribuição, equivalentes a 80% do período contributivo, contado desde julho de 1994, ou desde o início da atividade, quando posterior, corrigidos monetariamente.

Foi extinta a possibilidade de aposentação com tempo inferior ao exigido anteriormente para o direito a proventos integrais, é dizer, foi extinta a chamada “aposentadoria proporcional por tempo de serviço”.

Quanto à exigência de outros requisitos não previstos no art. 40 da Constituição, o STF já se pronunciou de modo contrário a tal possibilidade:

APOSENTADORIA – DISPONIBILIDADE – TEMPO DE SERVIÇO – CONTAGEM RECÍPROCA – ATIVIDADE PRIVADA. O Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 162.620-8/SP, concluiu ser inconstitucional condicionar-se, por meio de lei local, a concessão de aposentadoria a um número mínimo de contribuições ao sistema previdenciário do Estado. (AgR no AI 452.425-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, DJE 18.10.2011)

48.3.3Regras de transição para a aposentadoria voluntária

Em função das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20/98, que em alguns casos poderiam acarretar aos Servidores que não implementaram os requisitos para aposentadoria voluntária anteriormente à sua publicação diferenças de grande magnitude entre o tempo faltante na forma do texto anterior e o tempo a cumprir (ou a idade a perfazer) com base no texto aprovado, preferiu-se adotar um conjunto de “regras de transição”, a serem aplicadas aos servidores públicos já em atividade antes da publicação das Emenda n. 20 e 41 que quisessem se aposentar segundo os critérios estabelecidos no texto antes vigente da Constituição de 1988.

Bem assinala Di Pietro¹⁴ que, com relação à aposentadoria voluntária, que ocorre a pedido, é preciso distinguir três situações: (a) a do servidor que ingressou ou vier a ingressar no serviço público, em cargo efetivo, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, (b) a do servidor que ingressou até 15.12.1998 (data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, de 1998); e (c) a do servidor que ingressou após a promulgação da Emenda n. 20, mas antes da publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003.

De acordo com o art. 70 da Orientação Normativa SPS n. 02, de 31.03.2009, na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de transição, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas.

–Servidores que ingressaram até a promulgação da Emenda n. 20

Este grupo de servidores chegou a exercer atividade no serviço público sob a égide do texto original da Constituição, porém não conseguiram preencher todos os requisitos exigidos para a aposentadoria até a promulgação da Emenda, em 15.12.1998. Como salienta Carvalho Filho,

A E.C. n. 20/98 disciplinou algumas situações transitórias que, embora nascidas sob o império do quadro normativo anterior à reforma da previdência, se prolongariam no curso da vigência das novas regras. É importante frisar que tais situações não se configuravam como definitivamente constituídas, já que o servidor em tais casos não havia consumado, integralmente, o fato gerador da aposentadoria. Sensível, porém, à realidade de que algumas etapas do fato gerador foram completadas, e para não acarretar maior gravame ainda aos servidores, o Constituinte reformador instituiu algumas regras disciplinadoras de tais situações transitórias.¹⁵

Para a percepção de aposentadoria com proventos integrais, equivalentes ao valor da última remuneração, exigiu-se de 16.12.1998 em diante, até a promulgação da Emenda n. 41, em 31.12.2003, o cumprimento das seguintes condições, conforme o artigo 8º da Emenda n. 20/98:

I – ter cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II – ter cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

Já para percepção de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, foram exigidos os seguintes requisitos:

–ter cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

–ter cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; e

–contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

A Emenda Constitucional n. 41, de 31.12.2003, revogou as disposições do art. 8º da Emenda n. 20, ou seja, somente os servidores que implementaram aquelas condições até 31.12.2003 puderam se beneficiar daquela regra de transição.

De 1.1.2004 em diante, restaram fixadas novas regras de transição (art. 2º da Emenda n. 41) para os servidores públicos que tenham ingressado em cargo público de provimento efetivo anteriormente à vigência da Emenda n. 20, de 1998, de modo a permitir que se valham, ainda, do critério de reajuste de aposentadoria por paridade com os servidores públicos em atividade, porém sem mais assegurar o cálculo dos proventos iguais à integralidade da remuneração auferida no cargo efetivo.

As regras de transição instituídas pela Emenda n. 41/2003 constam de seus artigos 2º e 6º. Segundo o entendimento de Bandeira de Mello, o artigo 2º da Emenda n. 41 previu

uma modalidade de aposentadoria voluntária com proventos proporcionais, garantida a permanente preservação de seu valor real nos termos da lei (§ 6º do art. 2º), para quem, havendo ingressado no serviço público até a data da publicação daquela Emenda (Emenda 20), pretendesse antecipar sua aposentadoria para evadir-se o mais possível às novas disposições.¹⁶

As regras fixadas pelo artigo 2º da Emenda n. 41, para aqueles que já eram servidores anteriormente à promulgação da Emenda n. 20, estabelecem que, para estes, é assegurada aposentadoria com proventos calculados na forma dos §§ 3º e 17 do artigo 40 da Constituição – em sua redação atual, ou seja, apurados a partir da média aritmética dos valores que serviram de cálculo para as contribuições ao Regime, corrigidos monetariamente – desde que possuam:

(a) 53 anos [de idade], se homem, e 48, se mulher; (b) 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; (c) tempo de contribuição mínimo igual à soma de 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher, somados a um período adicional (que, ao tempo da Emenda 20, era conhecido como “pedágio”) equivalente a 20% do tempo que faltaria, na data da publicação da Emenda [n. 20], para atingir o limite do tempo previsto (35 anos, se homem; e 30, se mulher), (...) sofrendo uma redução nos proventos para cada ano antecipado em relação aos necessários para completar a idade de 60 anos, se homem, e 55, se mulher, na seguinte proporção: 3,5% para quem completar as exigências para aposentadoria até 31.12.2005 e 5% a partir de 1.1.2006. Neste caso, o tempo de serviço de magistrado, membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, exercido até a publicação da Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, se homem, será contado com um acréscimo de 17% (§ 3º). Também será contado com este acréscimo e com o de 20%, se mulher, o tempo de professor, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério (§ 4º).¹⁷

Como leciona Tavares, “O art. 2º da EC n. 41/2003 praticamente repete o antigo art. 8º da EC 20/98, hoje revogado, prevendo, contudo, que a aposentadoria será calculada de acordo com as novas regras da Reforma, isto é, considerando a média das remunerações, atualizadas monetariamente, percebidas pelo servidor no período básico de cálculo de sua vida laboral”,¹⁸ e não mais pela remuneração do cargo então ocupado.

Os servidores que não atenderam aos requisitos para obtenção de aposentadoria integral e reajustada segundo o critério da paridade antes da publicação da Emenda n. 41, de 2003, ainda podem fazer jus a proventos calculados sobre a remuneração integral do cargo efetivo ocupado, desde que satisfeitos os requisitos indicados pelo artigo 6º da Emenda:

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I – sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher:

II – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, Xl, da Constituição Federal.

Ressaltando a diferenciação de tratamento entre as regras do artigo 2º e do artigo 6º da Emenda 41, Fábio Zambitte lbrahim aponta que

Enquanto a primeira regra transitória (art. 2º) admite servidores que tenham ingressado no serviço público até a data da publicação da EC n. 20/98 (16.12.1998), a segunda regra (art. 6º) admite servidores [que tenham ingressado] até a data da publicação da EC n. 41/03 (31.12.2003). Obviamente, todos os servidores que estejam abrangidos pelo art. 2º poderão beneficiar-se, alternativamente, pelo art. 6º, mas a recíproca não é verdadeira. Os servidores que ingressaram no serviço público após 16.12.1998, mas antes de 31.12.2003, somente poderão utilizar-se da regra transitória do art. 6º. O ingresso no serviço público após 31.12.2003 impõe, necessariamente, a aplicação das regras definitivas do art. 40 da CRFB/88.¹⁹

Impõe-se, nesse caso, que o servidor tenha cumprido bem mais requisitos que os exigidos em relação às regras atuais do artigo 40 da Constituição.

Quanto à exigência de tempo na carreira, deve ser reconhecido como tal o cumprido nas diversas classes ou cargos de uma mesma estrutura, não se podendo mesclar tempos prestados em carreiras distintas:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. REQUISITO DO INCISO IV DO ART. 6º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. NÃO CUMPRIMENTO. 1 – A teor do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, que trouxe uma regra de transição de aposentadoria voluntária para aqueles servidores que já estavam no serviço público na data de sua publicação, foram estipulados como requisitos cumulativos para o recebimento de aposentadoria com proventos integrais, além da idade e o tempo de contribuição, o cumprimento de vinte anos de efetivo exercício no serviço público, dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. 2 – Considera-se como tempo de carreira tão só aquele prestado nos cargos de mesmas atribuições, ainda que em classes distintas, não podendo ser considerado todo o período de exercício no serviço público, o qual corresponde, na verdade, ao requisito do inciso III da norma constitucional. 3 – Recurso ordinário improvido (STJ. ROMS 2008/0252556-5, Rel. Min. Marco Aurélio Buzzi, 5a Turma, publ. DJe 16.04.2012).

O reajustamento dos proventos de aposentadorias de servidores concedidas na forma do art. 6º da Emenda 41 se dará de acordo com a regra de paridade com os servidores públicos em atividade²⁰, limitados os proventos, sempre, ao valor limite de remuneração do serviço público, fixado pelo artigo 37, XI, da Constituição – o valor do subsídio mensal percebido, em espécie, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao que se tem denominado “paridade parcial”.²¹

A última regra de transição a ser analisada é a mais recente. Aplica-se aos agentes públicos que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, e lhes assegura proventos integrais e paridade plena, desde que satisfeitos todos os requisitos a seguir:

–tempo de contribuição de 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher);

–25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo;

–idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput do artigo.

Trata-se da adoção da chamada “fórmula 95/85”: por esta, o que importa, para fazer jus à aposentadoria, é a soma da idade com o tempo de contribuição: se o ocupante de cargo efetivo ou vitalício do sexo masculino tiver idade mais tempo de contribuição igual a 95, e a do sexo feminino tiver idade mais tempo de contribuição igual a 85, independentemente da idade mínima, fará jus à aposentadoria, desde que satisfaça as demais exigências (25 anos de serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que pretende se aposentar).

É dizer, essa regra de transição assegura ao ocupante de cargo efetivo ou vitalício que preencha todos os requisitos estabelecidos, o direito de se aposentar com o valor da última remuneração do cargo em que permaneceu por cinco anos ou mais, bem como a paridade plena com os ocupantes de cargo efetivo ou vitalícios em atividade, sem exigir, no caso das mulheres, nenhum tempo a mais do que antes da Emenda n. 20 já fosse exigido (30 anos), e para os homens, exigindo apenas 5 anos a mais.

Evidentemente, a dificuldade maior estará na comprovação dos demais requisitos (25 anos de serviço público e 15 de carreira), que nem todos possuem ainda, mas podem vir a cumprir, quando, a partir de então, poderão requerer aposentadoria com base na Emenda n. 47.

Quanto à possibilidade de utilização da regra geral constante da atual redação do art. 40, § 1º, inciso III, alíneas a ou b, da Constituição, esta se mantém existente. Isto é, o ocupante de cargo efetivo ou vitalício que, por opção, pretender se aposentar pela média das remunerações que serviram de base para a contribuição previdenciária vertida aos Regimes a que esteve vinculado desde julho de 1994, ou desde o início de sua filiação a algum Regime (o que ocorreu, cronologicamente, por último), limitado ao valor de sua última remuneração, e com proventos reajustados pelos índices aplicados aos benefícios do RGPS-INSS, pode fazê-lo.

Aposentadorias deferidas entre 1.1.2004 e 5.7.2005 – com a promulgação da Emenda n. 47, em 5.7.2005, como visto, houve significativa mudança no tocante às regras de transição aplicáveis aos agentes públicos que tenham ingressado no serviço público antes da vigência da Emenda n. 20 (16.12.1998).

A regra da Emenda n. 47 (art. 3º), bem mais benéfica que as anteriores, acarretou, necessariamente, um prejuízo àqueles que, no interregno da vigência da Emenda n. 41 até a sua promulgação, requereram aposentadoria voluntária com fundamento na regra do art. 2º da Emenda n. 41.

É importante ressaltar que a Emenda n. 47, embora promulgada em 5.7.2005, teve seus efeitos retro-operantes a 1.1.2004 (art. 6º da Emenda n. 47).

Portanto, em função do princípio da uniformidade dos benefícios – art. 194, parágrafo único, inciso II, da Constituição – não se pode admitir que haja tratamento não isonômico entre segurados do mesmo Regime Previdenciário, pelo simples fato de que alguns deles se anteciparam e requereram de imediato o benefício, enquanto outros, por algum motivo, resolveram aguardar para após requerer.

Ou seja, é imperioso, por questões de isonomia de tratamento, que se admita a revisão dos proventos dos que se aposentaram antes da Emenda n. 47, com base em alguma regra de transição, de 1.1.2004 em diante.

Assim, é curial apontar que, os agentes públicos que, nesse interregno, requereram aposentadoria com fulcro no art. 2º da Emenda n. 41, fazem jus à revisão de seus proventos, por existir norma mais benéfica em relação ao seu direito, a qual, tendo efeitos retro-operantes, deve ser considerada para efeito de concessão de aposentadorias entre 1.1.2004 e 5.7.2005.

O servidor aposentado com provento proporcional, cuja aposentadoria tenha se dado no período de 31.12.2003 a 19.2.2004 com fundamento legal no artigo 40 da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC n. 41, de 2003, que tenha sido acometido até 19.2.2004 de doença que justifique a incidência do artigo 190 da Lei n. 8.112, de 1990, em seus termos atuais, comprovada por laudo médico oficial emitido até 19.2.2004, tem direito à conversão de seu provento de proporcional para integral segundo a sistemática de cálculo vigente até a publicação da MP n. 167, de 2004. A matéria foi disciplinada no âmbito da Administração Federal pela Instrução Normativa n. 5/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Os proventos de aposentadoria, desde que motivada por acidente em serviço, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional e das doenças especificadas no artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pela Lei n. 11.052, de 29 de dezembro de 2004, são isentos de Imposto de Renda, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria.

–Servidores que ingressaram entre a promulgação da Emenda n. 20 e a promulgação da Emenda n. 41

Os servidores públicos que tomaram posse em cargo público no período que mediou entre a promulgação das duas Emendas têm em seu favor apenas uma regra de transição: a do art. 6º da Emenda n. 41/2003, com proventos calculados sobre o valor da remuneração do cargo em que se der a aposentadoria, reajustados os proventos toda vez que a remuneração dos servidores em atividade for majorada.²²

Evidentemente, caso não queiram se aposentar pelos critérios ali previstos, podem os servidores que ingressaram em cargo público antes da Emenda Constitucional n. 41/2003 optar pela aposentadoria segundo os requisitos da redação atual do art. 40 da Constituição, fazendo jus, então a proventos calculados segundo a média aritmética dos valores tomados como base para as contribuições aos Regimes de Previdência a que tenha sido filiado, corrigidos monetariamente (conforme a regulamentação conferida pela Lei n. 10.887), com direito a reajustes em percentuais iguais aos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.²³

Os agentes públicos que possuem direito adquirido à aposentadoria pelas regras já revogadas ou pelas regras de transição fazem jus ao abono de permanência em serviço a partir da data da implementação de todos os requisitos exigidos para a aposentadoria voluntária, até a efetiva concessão da aposentadoria voluntária ou, no máximo, até o implemento da idade-limite para a aposentadoria compulsória (70 anos). Segundo a jurisprudência, não há necessidade de requerimento do aludido abono para que o mesmo seja considerado devido, bastando o implemento dos requisitos:

ABONO DE PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. OPÇÃO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO. 1. A lei não exige que a opção pela permanência em atividade seja manifestada por ato formal. A exegese mais razoável é a de que a opção pela permanência em atividade seja manifestada de forma tácita, pela simples omissão do interessado em requerer aposentadoria, apesar de já completados os respectivos requisitos. 2. Uniformizado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento. 3. Pedido improvido. (TNU, PEDILEF 2008.71500338945, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DJ 26.10.2012)

Quanto à natureza jurídica, o STJ entende que é de caráter remuneratório e confere acréscimo patrimonial ao beneficiário, não havendo lei que autorize a isenção do imposto de renda (AREsp 225.144-DF, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 09.11.2012).

48.4  APOSENTADORIAS ESPECIAIS

O texto constitucional prevê, no § 4º do art. 40, as possibilidades de aposentadorias especiais nos Regimes Próprios de Previdência dos servidores ocupantes de cargo efetivo:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I – portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II –que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III –cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Em que pese a previsão da aposentadoria especial para atividades envolvendo agentes nocivos à saúde ou à integridade física desde o texto original da Constituição de 1988, até a presente data não há regulamentação legal da matéria, no âmbito federal e na maioria dos estados e municípios.

O tema chegou ao STF por força de diversos mandados de injunção impetrados por servidores públicos, no mais das vezes trabalhando na área da saúde. A decisão que se tornou precedente na matéria foi proferida no MI 721, cujo relator foi o Min. Marco Aurélio Mello, publicada no DJe de 30.11.2007, que assegurou a aplicação subsidiária das regras sobre aposentadoria especial previstas no RGPS para as atividades prestadas por servidor filiado a Regime Próprio de Previdência, por força do § 12 do art. 40 da Constituição, ante a ausência de lei específica do respectivo ente público, assim ementada:

MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Visando disciplinar o cumprimento das decisões proferidas, foi publicada a Instrução Normativa SPPS n. 1/2010, que “estabelece instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção”.

O art. 2º da referida Instrução Normativa, ao procurar definir os critérios a serem utilizados para o reconhecimento do direito de servidores à aposentadoria especial, prevê:

Art. 2º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor público.

§ 1º O reconhecimento de tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas condições.

§ 2º Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente.

O que se observa, em relação a esse aspecto, é que a comprovação da atividade especial será dificultada para a grande maioria dos servidores, já que muitos dos entes públicos não produziram os laudos técnicos periciais para demonstrar o exercício do labor em caráter nocivo à saúde, a exemplo do que é exigido das empresas pelo RGPS. Assim, em que pese a Instrução Normativa prever a forma de comprovação (arts. 3º a 13), nota-se que ainda não será plenamente reconhecido o direito desses servidores.

Tal afirmação é corroborada pelo fato de que, mesmo com a decisão do STF, a aferição do direito individual do servidor à referida aposentadoria dependerá de análise do caso concreto pela autoridade concedente da aposentadoria:

A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. (STF, MI 1.286-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 18.12.2009, Plenário, DJE de 19.2.2010)

O STF também entende que a norma regulamentadora a ser criada é de caráter nacional, ou seja, não caberia aos Estados, aos Municípios ou ao Distrito Federal legislar sobre o tema, verbis:

Aposentadoria especial de servidor público distrital. Art. 40, § 4º, III, da CR. (...) A competência concorrente para legislar sobre previdência social não afasta a necessidade de tratamento uniforme das exceções às regras de aposentadoria dos servidores públicos. Necessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de caráter nacional. (MI 1.832-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24.3.2011, Plenário, DJE de 18.5.2011) No mesmo sentido: MI 1.898-AgR, Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 16.5.2012, Plenário, DJE de 1º.6.2012.

Em paralelo a isso, tramita projeto de lei no Congresso Nacional (PL 555/2010) que visa regulamentar o assunto; todavia, já se constatam problemas no referido projeto:

–O artigo 2º do projeto 555 dispõe sobre tempo de atividade especial, exigindo mínimo de 25 anos na atividade pelo servidor (embora o RGPS tenha previsão de atividades que geram aposentadoria aos 15 e 20 anos);

–O artigo 4º prevê que caberá ao Executivo Federal regulamentar a forma de comprovação da atividade especial, o que acarreta grave violação do princípio federativo (restringindo a autonomia dos entes federados).

Cabe mencionar o entendimento já firmado pelo STF a respeito de impossibilidade de fixação de idade mínima para tal modalidade de aposentadoria enquanto for aplicada as regras do RGPS:

Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei 8.213/1991, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI 758-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 8.4.2010, Plenário, DJE de 14.5.2010.) No mesmo sentido: MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 15.4.2009, Plenário, DJE de 22.5.2009; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 15.4.2009, Plenário, DJE de 8.5.2009.

Além disso, continuará faltando regulamentar as demais aposentadorias “especiais” – dos portadores de necessidades especiais e de atividades de risco – esta última, objeto do projeto n. 554/2010. Acerca da primeira, cumpre frisar que já existe precedente do STF concedendo a tutela em sede de mandado de injunção:

(...) o mandado de injunção busca neutralizar as consequências lesivas decorrentes da ausência de regulamentação normativa de preceitos constitucionais revestidos de eficácia limitada, cuja incidência – necessária ao exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente fundados – depende, essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador. (...) O caso ora em exame (...) versa situação prevista no § 4º do art. 40 da Constituição, cujo inciso I trata da aposentadoria especial reconhecida a servidores públicos que sejam ‘portadores de deficiência’ e que igualmente sofrem, à semelhança dos servidores públicos que exercem atividades reputadas insalubres ou perigosas, as mesmas consequências lesivas decorrentes da omissão normativa que já se prolonga de maneira irrazoável. (...) A constatação objetiva de que se registra, na espécie, hipótese de mora inconstitucional, apta a instaurar situação de injusta omissão geradora de manifesta lesividade à posição jurídica dos beneficiários da cláusula constitucional inadimplida (CF, art. 40, § 4º), justifica, plenamente, a intervenção do Poder Judiciário, notadamente a do STF. Não tem sentido que a inércia dos órgãos estatais ora impetrados, evidenciadora de comportamento manifestamente inconstitucional, possa ser paradoxalmente invocada, pelo próprio Poder Público, para frustrar, de modo injusto (e, portanto, inaceitável), o exercício de direito expressamente assegurado pela Constituição. (MI 1.967, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julg. 24.5.2011, DJE de 27.5.2011) No mesmo sentido: MI 3.322, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julg. 1º.6.2011, DJE de 6.6.2011.

A Aposentadoria Especial aos Portadores de Deficiência foi objeto de regulamentação no âmbito do RGPS pela Lei Complementar n. 142, de 08.05.2013, que adotou o conceito de pessoa com deficiência como sendo aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º).

Diante de mais essa omissão do legislador quanto aos RPPS, o STF apreciou novo Mandado de Injunção para reconhecer aplicável essa LC em favor dos servidores públicos. A decisão determina a aplicação, ao caso, do disposto no art. 57 da Lei n. 8.213/1991 até a entrada em vigor da Lei Complementar n. 142/2013 para fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor portador de deficiência. Após a vigência da LC n. 142/2013, a referida aferição será feita nos moldes previstos na aludida Lei Complementar (MI 5.126, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.10.2013).

Quanto à atividade de risco na carreira policial, o Plenário do STF tem jurisprudência firmada no sentido de que o inciso 1º, artigo 1º da Lei Complementar n. 51/1985 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo prevê que ao servidor policial é garantido o direito à aposentadoria voluntária, com proventos integrais, após 30 anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial. O Recurso Extraordinário nº 567110, protocolado no STF em outubro de 2007, teve reconhecido o caráter de repercussão geral. Posteriormente, em 13 de setembro daquele mesmo ano, o Plenário da Suprema Corte julgou um caso idêntico na ADI 3817, concluindo que o artigo 1º da LC 51 foi recepcionado pela EC 20/98, que deu nova redação ao artigo 40, parágrafo 4º da CF.

Na mesma linha de entendimento que o já esposado no campo das aposentadorias por exposição a agentes nocivos, o STF refuta a aplicação de idade mínima à aposentadoria de servidores policiais civis:

Aposentadoria especial de policial. Atividade de risco. (...) Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei Complementar 51/1985 com o do art. 57 da Lei 8.213/1991, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação. (MI 4.528-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 13.6.2012, Plenário, DJE de 1º.8.2012)

No caso de policial civil cedido a outros órgãos da administração pública, o STF não reconhece o cômputo do tempo de exercício em outra atividade durante o período da cessão para fins de aposentadoria especial:

Art. 3º da Lei distrital 3.556/2005. Servidores das carreiras policiais civis cedidos à administração pública direta e indireta da União e do Distrito Federal: tempo de serviço considerado pela norma questionada como de efetivo exercício de atividade policial. Ampliação do benefício de aposentadoria especial dos policiais civis estabelecidos no art. 1º da LC federal 51, de 20.12.1985. (...) Inexistência de afronta ao art. 40, § 4º, da CR, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. Inconstitucionalidade formal por desobediência ao art. 21, XIV, da CR, que outorga competência privativa à União legislar sobre regime jurídico de policiais civis do DF. O art. 1º da LC federal 51/1985, que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após trinta anos de serviço, desde que conte pelo menos vinte anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, foi recepcionado pela CR de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei distrital 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na LC 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da CR: inconstitucionalidade configurada. (ADI 3.817, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 13.11.2008, Plenário, DJE de 3.4.2009) No mesmo sentido: RE 544.544-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julg. 21.8.2012, Primeira Turma, DJE de 6.9.2012; AI 820.495-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 8.2.2011, Primeira Turma, DJE de 24.3.2011; RE 567.110, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 13.10.2010, Plenário, DJE de 11.4.2011, com repercussão geral.

Pende de análise pelo STF, em repercussão geral reconhecida (RE 612358) a discussão a respeito do direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres, enquanto celetistas, pelos servidores que posteriormente passaram ao regime estatutário. No recurso, a União sustenta não ser possível a contagem diferenciada do tempo de serviço exercido sob o regime da CLT, tendo em vista não ser passível de conjugar direitos decorrentes da aplicação desse regime com o estatutário. A ministra Ellen Gracie, primeira relatora do RE, sustentou que a matéria já se encontra pacificada no STF, no sentido do direito adquirido à contagem especial, e sugeriu a mesma solução do processo anterior, com base no artigo 325 do Regimento Interno do STF, sendo que o feito foi redistribuído à Ministra Rosa Weber em razão da aposentadoria da primeira relatora.

A respeito desse tema, a TNU editou a Súmula n. 66 com o seguinte teor: “O servidor público ex-celetista que trabalhava sob condições especiais antes de migrar para o regime estatutário tem direito adquirido à conversão do tempo de atividade especial em tempo comum com o devido acréscimo legal, para efeito de contagem recíproca no regime previdenciário próprio dos servidores públicos.”

48.5  TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

A noção de tempo de contribuição é imprescindível para o estudo do direito à aposentadoria em qualquer regime previdenciário.

Na regulamentação do RGPS, identifica-se como tempo de contribuição “o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e desligamento da atividade (art. 59 do Decreto n. 3.048/99).

Nos RPPS, pode-se dizer que o tempo de contribuição inclui, além dos tempos de efetivo exercício, os períodos de licença remunerada e os tempos fictícios, estes quando autorizados por lei e limitados a 16.12.1998 (data de promulgação da EC n. 20/98, que acrescentou o § 10 ao texto do art. 40 da CF).

No art. 40, § 9º, da Constituição (redação da EC 20/98), consta que “O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.”

É importante salientar algumas regras fundamentais em relação ao cômputo do tempo para fins de aposentadoria:

–Não será computado como tempo de contribuição o já considerado para a concessão de qualquer aposentadoria do RGPS ou por outro Regime de Previdência Social.

–O tempo de atividade sujeita à filiação ao RGPS/INSS (emprego público, cargos em comissão, mandato eletivo) somente pode ser averbado mediante certidão de tempo de contribuição emitida por aquela autarquia.

–O tempo de atividade em cargo público de provimento efetivo de outro ente da Federação deve ser averbado mediante certidão emitida pelo respectivo ente público.

Em relação ao tempo de serviço prestado pelo servidor antes de seu ingresso no cargo em que pretende se aposentar, este deve ser computado conforme a legislação vigente à época do período laboral respectivo (tempus regit actum).

Assim é que, quanto ao período de trabalho em empregos públicos sujeitos à exposição a agentes nocivos à saúde, sob o regime laboral disciplinado pela CLT, o STF pacificou o seguinte entendimento: “Servidor público: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa.” (RE 439.699-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 14.11.2006, Primeira Turma, DJ de 7.12.2006).

Tal entendimento se aplica, inclusive, ao exercício do magistério, segundo o Excelso Pretório:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “contagem de tempo de serviço prestado por servidor público ex-celetista, inclusive professor, desde que comprovadas as condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior à Lei 8.112/1990, constituiu direito adquirido para todos os efeitos”. Precedentes (RE n. 380.413 AgR/PB, Relator Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 29.6.2007).

Mesmo admitindo a aplicação integrativa das normas do RGPS aos RPPS, o STF acabou por reconhecer a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum em favor dos servidores públicos durante o período em que vinculado ao RPPS, com base na decisão que segue:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada.

2. Agravo regimental desprovido (MI 899 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20.05.2013).

Em face dessa decisão, foi publicado o MEMORANDO-CIRCULAR N. 19/DGP/INSS, de 25.06.2013, suspendendo a aplicação de todos os normativos que versam sobre a conversão de tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum, inclusive daqueles que disciplinam o assunto em relação ao período anterior à edição da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Apesar dessa orientação do STF, entendemos que continua válida a conversão do tempo especial quanto aos períodos anteriores ao ingresso no RPPS. A jurisprudência da TNU é no sentido de ser possível a averbação no serviço público de tempo especial convertido em comum prestado na iniciativa privada. A contagem especial de tempo de serviço enquanto celetista, seja na iniciativa privada ou no serviço público, integra o patrimônio do trabalhador na forma de direito adquirido. Isso porque a própria Constituição, no § 9º do art. 201, garante a contagem recíproca para a concessão da aposentadoria, sem qualquer restrição, de forma que descabe a restrição imposta pelo legislador ordinário (PEDILEF 2008.33.00.702364-7, Rel. Juiz Federal Adel Oliveira, DOU de 27.04.2012).

48.5.1Contagem recíproca de tempo de contribuição

Nos termos da Súmula n. 10 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, a contagem recíproca é aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao serviço público estatutário.

A garantia da contagem recíproca do tempo de serviço, prevista inicialmente na Lei n. 6.226/75, passou então a ser a contagem de tempo de contribuição, permitindo-se o cômputo, para fins de aposentadoria, do período trabalhado no serviço público e daquele prestado na iniciativa privada, inclusive para o trabalhador urbano e rural, hipótese em que os regimes de Previdência Social envolvidos se compensarão financeiramente conforme regra prevista no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

A compensação financeira será efetuada pelos demais regimes em relação ao regime em que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou serviço.

A regulamentação legislativa definindo os critérios para a compensação financeira entre o RGPS e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, se deu com a Lei n. 9.796, de 26.5.99, e pelo Decreto n. 3.112, de 6.7.99.

O tempo de contribuição, em caso de contagem recíproca, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas, entre outras, as normas previstas no art. 96 da Lei n. 8.213/91, com alterações posteriores da Lei n. 9.528, de 10.12.97, quais sejam:

–não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

–é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes (ressalvados os casos de acumulação de cargos ou empregos públicos admitidos pela Constituição);

–não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

–o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês e multa de 10%.

Situação comum é a do servidor que iniciou sua vida laboral na iniciativa privada e depois ingressou em cargo público, mas simultaneamente a isso permanece vinculado a atividades sujeitas à filiação ao RGPS/INSS. É o exemplo de um servidor público que, ao mesmo tempo, exerce a atividade de professor numa instituição particular de ensino. Nesse caso, o servidor terá de contribuir tanto para o RPPS quanto para o RGPS/INSS, sobre os valores recebidos em cada uma das atividades. Entretanto, se a atividade no âmbito privado se iniciou antes da admissão em cargo público, pode o servidor ter interesse em averbar o tempo não concomitante junto ao RPPS para, somado ao tempo de serviço público, computar o lapso exigido para a aposentadoria.

O INSS costuma, nesses casos, indeferir o requerimento de expedição de certidão apenas com o tempo não concomitante, ferindo direito do indivíduo, como já decidiu o STF:

Direitos Individuais Homogêneos. Segurados da Previdência Social. Certidão Parcial de Tempo de Serviço. Recusa da Autarquia Previdenciária. Direito de Petição e Direito de Obtenção de Certidão em Repartições Públicas. Prerrogativas Jurídicas de índole eminentemente constitucional. Existência de relevante interesse social. Ação Civil Pública. Legitimação Ativa do Ministério Público. Doutrina. Precedentes. Recurso Extraordinário improvido. (RE 472489/RS. 2a Turma. Rel. Min. Celso de Mello. DJE de 28.11.2007)

Havendo reconhecimento de filiação em período em que o exercício de atividade não exigia filiação obrigatória à Previdência Social, esse período somente será averbado (e emitida a certidão de tempo de contribuição) se o INSS for indenizado pelas contribuições não pagas.

Quanto à averbação de tempo de trabalho rural, assim se posicionou o STF:

Previdenciário. Trabalhador rural. Contagem de tempo de serviço. Período anterior à edição da Lei 8.213/1991. Aposentadoria voluntária. Exigência de prévio recolhimento de contribuição. (...) É inadmissível a contagem recíproca do tempo de serviço rural para fins de aposentadoria no serviço público sem que haja o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. (MS 26.461, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 2.2.2009, Plenário, DJE de 6.3.2009)

A sistemática de cálculo para a indenização de períodos pretéritos, que estava disciplinada pelo art. 45 da Lei n. 8.212/91 e art. 216, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, foi objeto de nova regulamentação pela Lei Complementar n. 128, de 2008, que revogou o referido dispositivo legal e incluiu o art. 45-A ao texto da Lei n. 8.212/91, nos seguintes termos:

Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.

§ 1º O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1º do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):

I – da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou

II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.

§ 2º Sobre os valores apurados na forma do § 1º deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinquenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral.

De acordo com a jurisprudência uniforme do STJ, a indenização de contribuições pagas com atraso pelo contribuinte individual só se sujeita a juros e multa a partir do advento da MP nº 1.523/96:

PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 45, §§ 3º e 4º, DA LEI N. 8.212/1991. BASE DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523/1996. JUROS E MULTA INCABÍVEIS.

1. A respeito da cobrança das contribuições não pagas em época própria, para fins de contagem recíproca, dispõe a Lei de Custeio (8.212/1991), em seu artigo 45, § 3º, que a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, ou seja, a atual remuneração do autor.

2. O § 4º, introduzido pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, determina que sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.

3. Atualmente, a legislação alterada pela Lei Complementar n. 123, de 2006, prevê limitação até o percentual máximo de cinquenta por cento.

4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996. 5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 889095, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE 13.10.2009).

Discordamos em parte dessa posição, pois, considerando que a “indenização” do período a ser reconhecido obedece aos parâmetros legais da época do requerimento da averbação, a incidência de juros e multa deve ser excluída, por não haver mora. Neste sentido: AR n. 2006.04.00007063-6, TRF da 4ª Região, Primeira Seção, Rel. Des. Federal Vilson Darós, DE 10.6.2009.

De acordo com o art. 19-A do Decreto n. 3.048/99, com redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008, “para fins de benefícios de que trata este Regulamento, os períodos de vínculos que corresponderem a serviços prestados na condição de servidor estatutário somente serão considerados mediante apresentação de Certidão de Tempo de Contribuição fornecida pelo órgão público competente, salvo se o órgão de vinculação do servidor não tiver instituído regime próprio de previdência social”.

De acordo com o art. 130 do Decreto n. 3.048/99, o tempo de contribuição para o regime próprio de Previdência Social ou para o RGPS pode ser provado com certidão fornecida:

I – pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou

II – pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social.

O setor competente do INSS deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o RGPS à vista dos assentamentos internos ou das anotações na Carteira do Trabalho e/ou na CTPS, ou de outros meios de prova admitidos em direito.

O setor competente do órgão Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social à vista dos assentamentos funcionais.

O tempo de serviço militar, obrigatório ou não, é computado para todos os fins para o servidor, inclusive o decorrente do chamado “Tiro de Guerra” (Súmula 108 do TCU).

O tempo de serviço do servidor ocupante de cargo efetivo prestado até a edição da EC 20/98 deve ser computado como tempo de contribuição sem qualquer restrição.

Quando o INSS indefere o cômputo de tempo de serviço prestado na iniciativa privada, deve o indivíduo ajuizar ação declaratória, conforme pacificou o STJ: “Súmula n. 242 – Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários”.

48.5.2Contagens fictícias

Tempo fictício pode ser definido como aquele em que não houve prestação de serviço pelo servidor e/ou não houve contribuição, e que decorre de previsões legais existentes antes de 16.12.1998 que permitiam ao servidor ocupante de cargo efetivo converter determinados períodos em tempo ficto para fins de aposentadoria, como na hipótese clássica das licenças-prêmio que, uma vez não usufruídas, poderiam ser computadas para a aposentadoria, em dobro.

Conforme o entendimento do Ministério do Orçamento e Gestão, exarado na Instrução Normativa SEAP nº 5/99, somente é possível ao servidor público federal computar períodos fictos cujo direito tenha sido implementado até 16.12.1998 – mesmo quando preenchidas todas as condições para a aposentadoria depois desta data. Este também é o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União e pelo STJ (ROMS 13.556, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 02.12.2002).

É importante frisar que a EC 20/98 passou a vedar a contagem fictícia de tempo, mas não significa que os períodos de licença remunerada, quando fruídos, não sejam computados como tempo de contribuição! Havendo remuneração, há contribuição, logo não se trata de tempo fictício. O que não se permite mais é o cômputo em dobro de tais licenças, quando não usufruídas.

_______

¹     Cf. dispõe o art. 33, inciso VII, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais.

²     “A relação entre o aposentado e o Estado, reformulada, tem como objeto uma ‘pensão vitalícia’ irredutível, resultante de um direito subjetivo (ou de uma situação individual) do funcionário, frente à prestação obrigacional do Estado” (OLIVEIRA, J. E. Abreu de. Aposentadoria no Serviço Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1970, p. 36).

³     DEMO, Reforma da Previdência. Servidor Público que toma posse em novo cargo. Regime previdenciário aplicável, p. 215.

⁴     MALHEIRO, Antonio Fernando. Função do Tribunal de Contas na Aprovação de Aposentadorias e Pensões. In: VIEIRA, Lucia Helena (coord.). Regimes Próprios: aspectos relevantes. v. 2. São Paulo: ABIPEM, 2008.

⁵     Tanto as voluntárias como as concedidas por invalidez e de forma compulsória (MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 268).

⁶     Matéria que se encontra disciplinada pela Lei n. 9.876, de 29 de novembro de 1999.

⁷     PIERDONÁ, Zélia. A Proteção Previdenciária dos Servidores Públicos após as Reformas Constitucionais. In: VIEIRA (coord.), op. cit., p. 19.

⁸     TAVARES, Marcelo Leonardo (coord.). Comentários à Reforma da Previdência – EC n. 41/2003. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 16.

⁹     DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI N. 8.112/1990. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE. 1. Não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, § 1°, da Lei n. 8.11290, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal. 2. Excluir a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no 186, I, § 1°, da Lei n. 8.112/90, e também insuscetível de cura, mas não contemplado pelo dispositivo de regência, implica em tratamento ofensivo aos princípios insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia. 3. À ciência médica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurável, contagioso ou grave, não à jurídica. Ao julgador caberá solucionar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicável e amparado por prova técnica, diante de cada caso concreto. 4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretação sistemática, é a que extrai a intenção do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que é aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. 5. Recurso especial improvido. (REsp n° 942.530-RS (2007/0084348-0). STJ. Quinta Turma. Relator Ministro Jorge Mussi. DJ 29.3.2010)

¹⁰    BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Nota Técnica nº 12/2012 da Coordenadoria-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal do Ministério da Previdência Social.

¹¹    CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 444.

¹²    CAVALCANTI, Tratado de Direito Administrativo, p. 40.

¹³    TAVARES, Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira, p. 93.

¹⁴    DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 476.

¹⁵    CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 454.

¹⁶    MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 270.

¹⁷    MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 271.

¹⁸    TAVARES, Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira, p. 93.

¹⁹    TAVARES (coord.), Comentários à Reforma da Previdência: EC n. 41/2003. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 108.

²⁰    MODESTO (org.), Reforma da Previdência: análise e crítica da Emenda Constitucional n. 41/2003, p. 97.

²¹    TAVARES (coord.), Comentários à Reforma da Previdência: EC n. 41/2003, p. 109.

²²    CAMPOS, Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos, p. 99.

²³    TAVARES (coord.), Comentários à Reforma da Previdência: EC n. 41/2003, p. 107.

PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS

No tocante às pensões por morte devida aos dependentes no âmbito dos agentes públicos, existia, desde 1890, o Montepio Civil, criado pelo Decreto n. 942-A, de 31 de outubro, cujo objetivo era o de “prover a subsistência e amparar o futuro das famílias dos empregados [públicos], quando estes falecessem ou ficassem impossibilitados para sustentá-las decentemente”.¹ Em 1926, registra-se a criação do Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos Civis da União², transformado no Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado – IPASE, em 1938, pelo Decreto-lei n. 288, que tinha por finalidade a cotização dos Servidores apenas para garantir a seus familiares a pensão por morte, o pecúlio e outros benefícios a dependentes, mas não a aposentadoria, que permaneceu custeada exclusivamente pelo Erário. Daí em diante, a evolução passou por diversas regras até o texto atual da Constituição, com as alterações levadas a efeito nas Emendas 20, 41, 47 e 70.

A pensão por morte, na redação original da Constituição de 1988, correspondia ao valor da última remuneração do servidor, quando o óbito ocorria em atividade, ou ao valor da aposentadoria, quando já aposentado. A regra foi considerada autoaplicável pelo STF:

Pensão. Valor correspondente à totalidade dos vencimentos do servidor falecido. Autoaplicabilidade do art. 40, § 5º, da CF. Esta Corte, desde o julgamento dos mandados de injunção 211 e 263, firmou o entendimento de que o § 5º do art. 40 da CF é autoaplicável, sendo que a lei nele referida não pode ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta Magna. (RE 338.752, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 17.9.2002, Primeira Turma, DJ de 11.10.2002) No mesmo sentido: AI 698.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 16.12.2008, Segunda Turma, DJE de 27.2.2009.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.

2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (Ag. Reg. no ARE 699.864/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21.08.2013).

A EC n. 20/1998 não tratou do assunto, tendo apenas provocado alterações de tratamento da pensão por via transversa, ao criar regras de transição que alteraram o cálculo da aposentadoria proporcional, de modo que o valor da pensão do servidor aposentado por tais regras sofreu a mesma influência.

Já a Emenda n. 41 passa a prever alteração na fórmula de cálculo da pensão de modo específico, determinando, na nova redação do § 7º do art. 40:

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

Desta forma, o valor da pensão por morte passa a ser reduzido nos casos em que o servidor vinha recebendo remuneração ou proventos (aposentadoria) maior que o valor teto do RGPS.

Tal mudança, no âmbito federal, somente operou efeitos a partir da promulgação da Medida Provisória n. 167, em 20.2.2004, o que leva a concluir que as pensões devidas em razão de óbitos de servidores ocorridos até 19.2.2004 ainda são regidas pela regra anterior (cálculo igual ao valor da última remuneração ou aposentadoria percebida pelo de cujus), vez que o entendimento predominante na jurisprudência é de que a pensão é regida pela regra vigente ao tempo do óbito do agente público falecido:

A regência da pensão faz-se considerada a legislação em vigor na data do falecimento do servidor, descabendo emprestar a texto de lei ou da Constituição eficácia retroativa, no que prevista a percepção pela totalidade dos vencimentos. (RE 273.570, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 14.2.2006, DJ de 5.5.2006) No mesmo sentido: AI 765.377-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 24.8.2010, Primeira Turma, DJE de 24.9.2010; RE 453.298-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 29.5.2007, Primeira Turma, DJ de 22.6.2007.

Já no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios, há dúvida sobre se a mudança somente pode ser implementada a partir da edição da lei própria de cada ente da Federação, ou se é autoaplicável a regra incluída pela Emenda n. 41. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul posicionou-se pela autoaplicabilidade:

APELAÇÃO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE.

I – A Emenda Constitucional 41/03 introduziu novas regras para a concessão da pensão por morte. Assim, sendo a data do óbito do servidor posterior à EC 41/03, deve ser considerado, para a fixação da pensão, o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite.

II – Cabível desconto da contribuição previdenciária sobre proventos de servidor inativo e pensionista, sobre as parcelas que excedam o teto previsto na Emenda Constitucional nº 41/03, a partir da sua vigência. Jurisprudência do STF e Tribunal de Justiça do Estado. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 70033174160, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Eduardo Delgado, jul. 22.06.2010).

Ainda quanto à sistemática de revisão da pensão por morte há duas importantes exceções previstas: a) na Emenda Constitucional n. 47, de 2005, na hipótese das pensões decorrentes das aposentadorias integrais e com direito a paridade com base na regra de transição criada pelo art. 3º dessa Emenda, aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público até a EC nº 20/98 (opção comentada no Capítulo 6); b) decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003 (EC n. 70/2012).

Nestas situações, será adotado o critério de paridade às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com os mencionados artigos. Importante para tanto transcrever os dispositivos constitucionais relacionados:

EC n. 47/2005: Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

EC n. 41/2003: Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

EC n. 70/2012: Art. 1º A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A: “Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores”.

As vedações à acumulação aplicáveis às aposentadorias dos RPPS³ também se estendem a pensões por morte destes Regimes, nos mesmos termos, como já decidiu o STF, mesmo tratando-se de falecimento ocorrido antes da EC 20/98:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EC 20/98 E FALECIMENTO POSTERIOR À EMENDA. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. I – A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses – inocorrentes na espécie – de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição). II – Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF. III – Com o advento da EC 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. IV – Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não há é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus. V – Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 584388-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe-185 de 27.09.2011)

A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Inaplicabilidade à espécie da EC 20/1998, porquanto não admitida a acumulação, na ativa, de três cargos de professora. (AI 419.426-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 13.4.2004, Segunda Turma, DJ de 7.5.2004.) No mesmo sentido: AI 529.499-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 19.10.2010, Primeira Turma, DJE de 17.11.2010.

A matéria em questão encontra-se atualmente sob repercussão geral, a partir do caso abaixo relatado:

A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses – inocorrentes na espécie – de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição). Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF. Com o advento da EC 20/1998, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus. (RE 584.388, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 31.8.2011, Plenário, DJE de 27.9.2011, com repercussão geral)

E, quanto ao valor da pensão deixada, o STF firmou entendimento de que não pode exceder o valor recebido pelo servidor falecido em atividade, não podendo ainda o valor recebido pelo dependente, em razão de mais de uma pensão a que faça jus, exceder ao limite máximo fixado para os cargos públicos em geral:

Revisão de pensão por morte. Cumulação: previdenciária e acidentária. (...) O quantum da pensão por morte, nos termos do art. 40, § 2º, § 7º e § 8º, não pode extrapolar a totalidade dos vencimentos da remuneração do servidor à época do seu falecimento. (AI 721.354-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 14.12.2010, Segunda Turma, DJE de 9.2.2011)

CONSTITUCIONAL. PENSIONISTAS. PENSÃO INTEGRAL. CF, ART. 40, § 5º: AUTOAPLICABILIDADE. I. Estabelecendo o § 5º do art. 40 que a pensão corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, segue-se a impossibilidade de uma lei dispor a respeito de um limite que esteja abaixo da totalidade referida. A frase, posta no citado § 5º do art. 40 – “até o limite estabelecido em lei” – deve ser entendida da seguinte forma: observado o limite posto em lei a respeito da remuneração dos servidores públicos, vale dizer, a lei referida no inc. XI do art. 37 da Constituição. II. Precedentes do STF: MMII nºs 211-DF e 263-DF. MS 21.521-CE. RREE nºs 161.224-CE, 179.646-MG e 140.863-AM, MI 274(AgRg)-DF. III. Agravo não provido. (AI 221703 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 18.12.1998)

Não há, em relação aos dependentes para fins de pensão por morte em Regimes Próprios, uma relação que seja padronizada para todos os entes da Federação, de modo que poderia se defender que existe certa esfera de discricionariedade na definição – tanto na lista dos possíveis beneficiários quanto na forma de divisão dos proventos entre estes. Assim é que, no âmbito federal, a pensão não é rateada em frações iguais para os dependentes que fazem jus a alguma cota-parte: cônjuges e companheiros têm direito à metade do valor, e a outra metade é fracionada entre filhos do servidor falecido.

O entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social é de que não é admissível a modificação do rol de dependentes já previsto na Lei 8.213/91, aplicando-se então por consequência a todos os RPPS (Parecer CONJUR/MPS n. 157/2010).

Sobre a possibilidade de prorrogação da duração do benefício em face de pendência de curso superior, o STJ entende que, havendo lei que estabelece que a pensão por morte é devida ao filho inválido ou até que complete 21 anos de idade, impossível estendê-la até os 24 anos de idade quando o beneficiário for estudante universitário, tendo em vista a inexistência de previsão legal (REsp 1.347.272, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 05.11.2012).

Nos precedentes do STF até então em Regimes Próprios (tanto quanto no RGPS), a concubina, quando convivente com pessoa em relação paralela a casamento não desfeito, não faz jus ao benefício:

A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (RE n. 397762, Relator Min. Marco Aurélio Mello, DJE de 13.8.2008)

A matéria atualmente pende de decisão pelo STF em Repercussão Geral no RE 669.465 e no ARE 656.298.

Ainda segundo o STJ, no caso de concessão integral da pensão por morte de servidor público, a posterior habilitação, que inclua novo dependente, produz efeitos a partir da data de seu requerimento na via administrativa. Presume-se que nessa data tenha ocorrido a ciência da Administração sobre o fato gerador a ensejar a concessão do benefício, o que se infere da análise das regras contidas nos arts. 215, 218 e 219, parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990 (REsp 1.348.823/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.02.2013).

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¹     “Alguns autores combateram a criação do montepio, entendendo não ser lícito ao Estado proceder a descontos no pagamento dos funcionários para constituir uma quantia de reserva, destinada a proteger as famílias desamparadas pela morte do chefe, porque, raciocinavam que, nesse caso, o Estado seria o tutor do funcionário obrigando-o a uma economia forçada” (CRETELLA JÚNIOR, Tratado de Direito Administrativo, p. 344).

²     VASCONCELOS, Assistência Social do Estado, p. 132.

³     APOSENTADORIA. REINGRESSO EM CARGO PÚBLICO. VEDAÇÃO. RESSALVA. ARTIGO 11 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. Mediante o preceito do artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20/98, afastou-se a proibição versada no artigo 37, § 10, da Carta Federal relativamente àqueles que, à época da promulgação, tivessem reingressado no serviço público por meio de concurso (STF, Ag. Reg. no RE 392.172-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 31.05.2013).

REAJUSTAMENTO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS

Garantia o Texto Constitucional original de 1988 que os proventos de aposentadoria seriam revistos na mesma proporção e na mesma data que o vencimento dos servidores públicos em atividade, mantendo a regra da paridade entre ativos e inativos.¹

A Emenda n. 41/2003 alterou o critério de majoração das aposentadorias e pensões, para definir que, para os que ingressarem no serviço público após a sua promulgação, os proventos serão reajustados conforme critério definido em lei, quebrando-se a regra da paridade com os Servidores em atividade; a matéria, no âmbito dos servidores públicos Federais, já foi regulamentada pela Medida Provisória n. 167, de 19 de janeiro de 2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004², em seu artigo 15. Assim ficou definido que as aposentadorias e pensões devidas pelo Regime dos Servidores Federais receberão o mesmo índice de majoração utilizado para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão reajustadas na mesma data que estes.³

Os aposentados e pensionistas dos RPPS que já recebem proventos desde antes da alteração constitucional em comento, bem como os detentores de direito adquirido pelas regras anteriores, e, ainda, os abrangidos pelas regras de transição mantêm o direito ao reajuste no mesmo índice e mesma data que os servidores em atividade do respectivo ente federativo. Segundo o STF já decidiu de forma reiterada, o dispositivo em questão (art. 40, § 8º, da CF) é autoaplicável (AI 620.154-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg. 17.4.2007, Segunda Turma, DJ de 18.5.2007; no mesmo sentido: RE 446.086-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 6.6.2006, Primeira Turma, DJ de 25.8.2006).

Entretanto, para estes, as modificações na estrutura da carreira dos servidores em atividade não necessariamente implicam extensão de vantagens (o que antes era chamado de paridade plena):

A jurisprudência da Corte é no sentido de que é inviável estender a servidores inativos as vantagens pecuniárias decorrentes de reposicionamento, na carreira, de servidores ativos, com fundamento no art. 40, § 8º, da Constituição. (RE 522.570-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 5.5.2009, Primeira Turma, DJE de 5.6.2009) No mesmo sentido: RE 536.593-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 27.10.2009, Primeira Turma, DJE de 27.11.2009; RE 425.451-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 7.8.2007, Segunda Turma, DJ de 31.8.2007; RE 323.857, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 15.6.2004, Segunda Turma, DJ de 6.8.2004.

Em casos nos quais se discute a extensão a aposentados e pensionistas de vantagem concedida a servidor em atividade, “a pedra de toque da incidência do preceito é saber se em atividade os aposentados lograriam o benefício” (STF, AI 486.042-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 25.11.2008, Primeira Turma, DJE de 20.3.2009).

No entanto, essa nova regra é destinada tão somente para as aposentadorias a serem concedidas aos servidores públicos federais que ingressarem no serviço público após a publicação da EC nº 41/2003 e aos que não se aposentarem por regras de transição que assegurem a igualdade de tratamento com os servidores em atividade e aos detentores de direito adquirido, já que estas últimas regras seguem os preceitos determinados pela EC nº 20/1998, ou seja, continuam sendo destinatários de paridade com os servidores em atividade, sendo revistas na mesma proporção e na mesma data que se modificar a respectiva remuneração, dos ativos, estendido aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, na forma do disposto no art. 7º da EC nº 41/2003, in verbis:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição da data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Anote-se que, desde 2004, as aposentadorias e pensões concedidas com fundamento na nova redação do art. 40 da Constituição, no âmbito do Regime dos Servidores Públicos Federais, não têm sido reajustadas como determina o § 8º do art. 40 da Constituição e o art. 15 da Lei n. 10.887/2004. Tal situação já vem gerando demandas judiciais ajuizadas por servidores públicos federais, como é exemplo o Mandado de Segurança n. 25871/DF, impetrado no STF por um servidor aposentado que pertencia ao quadro do Tribunal de Contas da União, para compelir aquele órgão a proceder ao reajuste anual de seu benefício:

MANDADO DE SEGURANÇA. Legitimidade. Passiva. Tribunal de Contas da União – TCU. Caracterização. servidor público aposentado desse órgão. Proventos. Pedido de ordem para reajuste e pagamento. Verba devida pelo Tribunal a que está vinculado o funcionário aposentado. Efeito jurídico eventual de sentença favorável que recai sobre o TCU. Aplicação do art. 185, § 1º, da Lei Federal nº 8.112/90. Preliminar repelida. O Tribunal de Contas da União é parte passiva legítima em mandado de segurança para obtenção de reajuste de proventos de servidor seu que se aposentou. 2.Servidor público. Funcionário aposentado. Proventos. Reajuste ou reajustamento anual. Exercício de 2005. Índice. Falta de definição pelo TCU. Adoção do índice aplicado aos benefícios do RGPS. Direito líquido e certo ao reajuste. MS concedido para assegurá-lo. Aplicação do art. 40, § 8º, da CF, cc. art. 9º da Lei nº 9.717/98, e art. 65, § único, da Orientação Normativa nº 3 de 2004, do Ministério da Previdência Social. Inteligência do art. 15 da Lei nº 10.887/2004. Servidor aposentado do Tribunal de Contas da União tem direito líquido e certo a reajuste dos proventos na ordem de 5,405%, no exercício de 2005. (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 04.04.2008).

A Lei n. 11.784, de 22.9.2008, que trata de diversos assuntos ligados ao serviço público federal, alterou o art. 15 da Lei n. 10.887/2004 para prever que os proventos de aposentadoria e as pensões que não mais obedecem à regra da paridade com os servidores em atividade serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do RGPS. Silencia o texto, contudo, acerca dos reajustes devidos nos anos anteriores (2004 a 2007), permanecendo, portanto, a mora legislativa sobre a matéria.

Já quanto aos servidores de Estados e Municípios, o STF proferiu liminar em ADI interposta pelo Governador do Rio Grande do Sul determinando a não observância obrigatória do art. 15 da Lei 10.887/2004. Por unanimidade, os ministros deferiram a liminar, alegando vício formal da norma, conforme voto do Ministro Marco Aurélio, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4582, proposta pelo governador do Rio Grande do Sul. Com a decisão, os efeitos do artigo ficam suspensos até o julgamento final da ADI pelo Plenário do STF.

Para o relator, o dispositivo contestado é incompatível com o parágrafo 1º do artigo 24 da Constituição Federal, segundo o qual, no âmbito da legislação concorrente para reger algo ligado ao serviço das unidades da federação, a competência da União é limitada a estabelecer normas gerais. “Não se pode concluir que no âmbito dessas normas gerais defina-se o modo de revisão dos proventos dos servidores do estado”, ponderou o ministro. Segundo o relator, o dispositivo da lei federal questionada caracteriza ingerência da União na administração do regime de previdência social do estado.

O Ministro Marco Aurélio apontou, ainda, que na Constituição do Rio Grande do Sul há norma que assegura aos beneficiários de seu regime próprio de previdência revisão geral na mesma data e nos mesmos índices fixados para os servidores da ativa. “Da mesma forma que normatização de revisão geral do pessoal da ativa cabe ao próprio Estado, compete à unidade da federação legislar sobre a revisão do que é percebido pelos inativos e pensionistas, sob pena de o sistema ficar capenga”, considerou o relator (Informativo Notícias STF de 28/09/2011, disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 20.11.2012).

Finalmente, cumpre recordar que a EC 70/2012 estabeleceu que os proventos das aposentadorias por invalidez já concedidas a servidores que ingressaram em cargo público antes da EC 20/1998, que foram calculados pela média dos salários de contribuição à época da concessão, deverão ser recalculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, observando-se que o recálculo atinge inclusive os benefícios de aposentadoria que tenham gerado pensões pelo falecimento do aposentado por invalidez e, ainda, que a regra da paridade do benefício com a remuneração também deverá ser aplicada às pensões decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003. Os valores dessas pensões, calculados conforme art. 40, § 7º, I, da Constituição e art. 2º, I, da Lei nº 10.887/2004, deverão ser revisados pela paridade desde a data da concessão da pensão, não mais se lhes aplicando o reajustamento anual para garantir o valor real, previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.⁴

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¹     “Os direitos à integralidade e à paridade são estritamente associados e compõem um elemento diferencial fundamental do regime previdenciário próprio dos titulares de cargo efetivo. O direito à equivalência entre proventos de inatividade e vencimentos da atividade confere permanência ao direito à integralidade. Sem a equivalência, ou paridade, o direito à integralidade cessaria no próprio momento da concessão do benefício previdenciário. Sem a integralidade, a paridade importaria em igualdade percentual e não em igualdade de valores na revisão de benefícios, pois não haveria incidência de percentuais sobre as mesmas bases. Esta é a compreensão imediata que se extrai da redação dos §§ 3° e 8° do art. 40 da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 41/03” (MODESTO, Paulo. Reforma da Previdência e Regime Jurídico da Aposentadoria dos Titulares de Cargo Público. In: MODESTO, Paulo (org.). Reforma da Previdência: análise e crítica da Emenda Constitucional n. 41/2003. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 42.

²     A mesma Lei, alterando o texto da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, incluiu nesta o art. 29-B, o qual estabelece: “Art. 29-B. Os salários de contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”, que passou a ser o índice fixado para tal fim (CAMPOS, Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos, p. 101).

³     Dl PIETRO, Direito Administrativo, p. 448.

⁴     BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Nota Técnica nº 12/2012 da Coordenadoria-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal do Ministério da Previdência Social.

DIREITO ADQUIRIDO NOS REGIMES PRÓPRIOS

Questão que merece especial análise, no trato dos denominados Regimes de Previdência Social, é a caracterização das situações de direito adquirido e a aplicação prática aos casos concretos.

Para fins da abordagem que se pretende, propõe-se estabelecer a noção de direito adquirido a partir do direito intertemporal, ou seja, em função dos efeitos da revogação da norma jurídica em que se sustenta o detentor de direito adquirido.

Há quem sustente que a aplicação prática aos casos concretos de direito adquirido corresponde a se “tirar uma fotografia” do beneficiário da regra jurídica revogada ao tempo da revogação: é a situação do indivíduo quando da modificação da ordem jurídica que deve ser assegurada. Tal procedimento se dá, por exemplo, no RGPS, quando o INSS concede aposentadoria a segurados que, ao tempo da Emenda Constitucional n. 20/98, preenchiam os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço (extinta): o benefício é calculado, segundo o previsto no Dec. 3.048/99, com base nos 36 últimos salários de contribuição computados da promulgação da referida Emenda para trás.

Noutra forma de ver o assunto, pode-se supor que a norma antiga, embora revogada, mantém seus efeitos, em caráter excepcional, àqueles que, ao tempo de sua vigência, obtiveram o direito a exercitar uma determinada pretensão, embora não o tenham feito. Isto porque é premissa fundamental que o detentor de direito adquirido pode, sempre e a qualquer tempo, exercitar a pretensão que a norma antiga lhe assegurou, não podendo a nova ordem jurídica modificar os efeitos da pretensão ainda não exercitada. Daí se poder afirmar que, para o detentor de direito adquirido, é como se houvesse uma “ultra-atividade” da norma revogada, o que permitiria a este indivíduo o exercício pleno de sua pretensão.

Para a plena efetividade do direito, então, dever-se-ia abstrair, quando da aplicação da norma antiga ao caso concreto, todas as mudanças ocorridas na ordem jurídica que pudessem, de alguma forma, afetar a pretensão do indivíduo, pois caso se permita que as modificações introduzidas acarretem alguma diferença na aplicação da regra antiga, então não se terá respeitado o princípio constitucional que exige o respeito, pelo legislador e pelo intérprete do Direito, às situações amparadas por este instituto.

Assim, no caso de servidores públicos, que adquiriram o direito antes das mudanças operadas no texto constitucional, e com isso têm assegurada a integralidade dos proventos calculados sobre “a última remuneração”, tal como previa o texto original do art. 40 da Constituição, e mesmo sob a égide da redação conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98 e suas regras de transição, e ainda, na forma das regras de transição hoje vigentes que permitem os proventos calculados desta forma, deve ser considerado como base de cálculo o valor da remuneração auferida ao tempo do requerimento e concessão da aposentadoria, e não o valor da remuneração quando da alteração constitucional.

Da mesma forma, não se pode exigir dos detentores de direito já adquirido qualquer dos requisitos impostos pelas alterações constitucionais. Neste sentido:

Magistrado: aposentadoria com proventos de Juiz Togado do TRT/12a Região: preenchimento dos requisitos necessários previstos no primitivo art. 93, VI, da Constituição antes da promulgação da EC 20/98. 1. Retificada pela Justiça Trabalhista a data da posse do impetrante para a data em que se dera a rejeição ilegal de seu acesso ao TRT/12a Região, tem-se que, para efeitos de aposentadoria, desde a mesma data deve ele ser considerado como integrante daquela Corte. 2. Preencheu, portanto, todos os requisitos para a sua aposentadoria (trinta anos de serviço e cinco de magistratura) antes da EC 20/98, aplicando-se-lhe o seu art. 3º, que assegura a concessão de aposentadoria aos que – até a data da publicação da Emenda – tenham cumprido os requisitos previstos na legislação antes vigente (antigo art. 93, VI, CF), sem a exigência atual de cinco anos no cargo (art. 40, § 1º, III, CF): donde, o direito do impetrante aos proventos de juiz togado do Tribunal. (STF, MS 24008-3/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.3.2005)

Cumpre lembrar ainda que a aquisição do direito à aposentadoria não depende de haver requerimento do interessado (Súmula n. 359 do STF), bastando que, ao tempo da norma antiga, revogada, o beneficiário já tivesse cumprido todos os requisitos estabelecidos para o exercício do direito:

Servidor público: aposentadoria: direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida na vigência da lei posterior menos favorável (Súmula 359, revista). (RE 382.631-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18.10.2005, DJ de 11.11.2005)

Desta forma se conclui que a existência de direito adquirido deve ser analisada de acordo com o ordenamento jurídico até então vigente, desconsiderando-se todas as alterações normativas posteriores, sob pena de prejuízo à aplicação correta do instituto.

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PARA SERVIDORES PÚBLICOS

A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, iniciaram-se grandes reformas no sistema da seguridade social, dentre outras providências estabelecendo-se a necessidade de um novo marco regulatório para a previdência complementar, cujos princípios e premissas fundamentais foram fixados na redação que propiciou ao art. 40 e art. 202, e seus parágrafos, da Carta Política. Estes novos dispositivos determinaram que o regime de previdência complementar seria veiculado por lei complementar.

Em 1999 foram encaminhados três Projetos de Lei Complementar, de nºs 8, 9 e 10, sendo que o primeiro e o último se converteram nas Leis Complementares nºs 108 e 109, respectivamente. A segunda a reger a atividade de previdência complementar, nos segmentos aberto e fechado, e a primeira a estabelecer aspectos de observância peculiares das Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas por entidades públicas. O PLC nº 9 correspondia ao projeto de criação de previdência complementar para os membros do Poder Público, em substituição ao Regime do Servidor Público. Tal projeto não caminhou.

Novos lances a respeito do tema foram empreendidos a partir das Emendas Constitucionais nºs 41, de 19 de dezembro de 2003, 45, de 08 de dezembro de 2004 e 47 de 5 de julho de 2005; quando ao tratarem de diversas questões vinculadas ao funcionalismo público e à organização da Justiça nacional, estabeleceram algumas premissas e outras tantas limitações ao então vigente regime próprio de previdência social daqueles, ao mesmo tempo em que indicaram algumas sinalizações acerca do encaminhamento de montagem de previdência complementar como modelo opcional de previdência para os servidores públicos.

Assim, o texto atual da Constituição prevê:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação da EC 41/2003)

(...)

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (EC nº 20/1998)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação da EC 41/2003)

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (EC nº 20/1998)

(...).

Leonardo Alves Rangel, técnico de planejamento e pesquisa do IPEA, produziu estudo onde afirma que: “Pode-se afirmar que a previdência complementar dos servidores públicos, prevista na Emenda Constitucional no 41, terá duplo caráter a partir do momento de sua implantação. O primeiro será a complementação das aposentadorias dos servidores públicos que forem legalmente afetados pelo teto de pagamento de benefícios; outro será a formação de uma poupança de longo prazo que poderá servir como fonte de financiamento para investimentos de longa maturação, o que é de extrema importância para o desenvolvimento do país”.¹

Cabe destacar a edição da Lei n. 12.618, de 30.04.2012, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona e fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal; autorizando a criação de entidades fechadas de previdência complementar.

A FUNPRESP-EXE foi criada pelo Decreto nº 7.808, de 20.09.2012, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de previdência complementar abarcando os servidores ocupantes de cargos efetivos do Poder Executivo Federal, suas autarquias e fundações, e os servidores do Poder Legislativo (Câmara dos Deputados e Senado Federal) e do Tribunal de Contas da União. A FUNPRESP-JUD foi criada pela Resolução STF nº 496, de 25.10.2012, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário para os membros e os servidores públicos titulares de cargo efetivo dos órgãos do Poder Judiciário da União, do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público.

Desde o dia 04.02.2013, data em que a Portaria n. 44, de 31.03.2013, da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), foi publicada no Diário Oficial da União, os servidores nomeados para cargos efetivos nos Poderes Executivo, autarquias e fundações federais, nas Casas do Legislativo e os membros e servidores do TCU nessa mesma condição estarão submetidos ao novo regime, desde que não tenham ingressado antes de tal data em outro cargo público efetivo – o que garante a possibilidade de aplicação da regra de cálculo por média tendo por limite máximo a última remuneração do cargo efetivo ou das regras de transição da EC n. 41 (estas, para quem ingressou até 31.12.2003 somente). E, a partir do dia 14.10.2013, todo servidor, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público da União, inclusive do CNJ, que ingressar no respectivo órgão e que não esteja amparado pelas regras de aposentadoria de paridade/integralidade (ingresso no serviço público até 31.12.2003) ou de média salarial (ingresso no serviço público entre 1º.01.2004 e 13.10.2013), estará sujeito ao teto do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Os servidores ou membros dos Poderes Executivo (incluindo autarquias e fundações) e do Legislativo (que ingressaram em cargos públicos até 4/2/2013) e do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público da União (que ingressaram nos respectivos órgãos até 13/10/2013), se desejarem poderão fazer a opção pelo novo regime de previdência, conforme previsto no § 16 do art. 40 da CF, o que implicará na renúncia às regras de aposentadoria até então vigentes, no prazo de 24 meses a partir das datas supra indicadas.

A Lei n. 12.618/2012, que instituiu o Regime de Previdência Complementar (RPC) para os servidores públicos, facultou, em seu art. 3º, a adesão dos servidores que haviam ingressado no serviço público antes do início das atividades da FUNPRESP. Para tanto, assegurou a tais servidores um benefício especial, que se somará ao benefício do Regime Próprio de Previdência Complementar (RPPS), que serão pagos a partir da aposentadoria. O benefício especial será calculado com base nas remunerações e no tempo de contribuição cumprido até o momento da adesão ao novo regime.

Todavia, já se vislumbram problemas na aplicação desta regra. É que a Orientação Normativa MPOG n. 17, de 23/12/2013, orienta os órgãos do Poder Executivo, autarquias e fundações públicas federais a considerar como “servidores egressos de outros entes da federação, para os fins de que trata esta Orientação Normativa, aqueles oriundos de órgãos ou entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios que passaram a ocupar cargo público federal do Poder Executivo Federal” e, para efeito de serem ou não participantes do novo sistema inaugurado com o efetivo funcionamento do FUNPRESP, estabelece que estão sujeitos ao regime de previdência complementar de que trata a Lei n. 12.618/2012, e consequentemente, terão suas contribuições previdenciárias submetidas ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social:

I – os servidores federais que ingressaram ou ingressarem em cargos públicos efetivos no Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013;

II – os servidores egressos de órgãos ou entidades de qualquer dos demais entes da federação que tenham ingressado ou ingressarem em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013.

Segundo a mesma Orientação Normativa, tal entendimento aplica-se inclusive aos servidores egressos que tenham tomado posse e entrado em exercício no respectivo órgão ou entidade federal sem descontinuidade.

Observa-se, daí, que a aludida Orientação Normativa fere direito dos servidores já ocupantes de cargos efetivos nos Estados, DF e Municípios, na medida em que o art. 40 da Constituição, com a redação que lhe foi conferida pelas sucessivas Emendas Constitucionais que trataram do tema, não faz tal diferenciação. Com efeito, a medida prejudica sensivelmente aqueles que, por exemplo, exercem cargo público estadual ou municipal desde antes de 4/2/2013 e pretendam realizar novo concurso, por exemplo, para Auditor Fiscal, ou Delegado da Polícia Federal, ou Advogado da União. Do modo como equivocadamente tratou do tema a referida Orientação Normativa, a migração de cargo não-federal para cargo federal implicaria, a partir da data citada, prejuízo à aplicação das regras de transição estabelecidas nas Emendas 20, 41 e 47.

Curiosamente, de modo contraditório, o art. 6º da Orientação Normativa indica que será devido o benefício especial (equivalente ao tempo de contribuição prestado anteriormente à opção pelo regime do FUNPRESP) também ao servidor público titular de cargo efetivo no Poder Executivo Federal, oriundo, sem descontinuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que tenha ingressado em cargo público efetivo federal a partir de 04 de fevereiro de 2013. Ocorre que, como é pacífico, a opção pelo regime de previdência complementar é facultativa, não podendo ser imposto a estes servidores o aludido benefício como forma de compensar eventual perda da integralidade e da paridade assegurados pelas regras de transição. Ademais, o que define o regime previdenciário do servidor é a data de ingresso deste no serviço público (de qualquer dos entes federativos), já que o tempo prestado em cargos públicos é computado reciprocamente entre os entes federativos para todos os fins.

Os servidores detentores de cargo público efetivo federal que, tendo ingressado no serviço público federal anteriormente a 04 de fevereiro de 2013, e, posteriormente, ingressarem em outro cargo na esfera do Poder Executivo Federal, sem descontinuidade, e estejam vinculados ao Plano de Seguridade Social da União (PSS), poderão optar por permanecer naquele regime ou ingressar no regime de previdência complementar, por tratar-se, nesse caso, de migração de servidor no mesmo ente federado.

O Estado de São Paulo também já instituiu Fundo de Previdência Complementar para seus servidores (SP-PREVCOM). Podem se inscrever nos planos administrados pela SP-PREVCOM os novos servidores (vinculados tanto ao RPPS quanto ao RGPS) que ingressaram no serviço público estadual a partir de 21.01.2013, os servidores contribuintes do RGPS em atividade na data de publicação da Lei n. 14.653 (23.12.2011) e os Deputados Estaduais, desde que não integrem nenhum RPPS de qualquer ente federativo.

Os servidores públicos civis do Estado do Rio de Janeiro que tomaram posse em cargo efetivo a partir de 04.09.2013 também passaram a ter sua aposentadoria disciplinada pela nova regra, limitando-se a Rioprevidência (RPPS) a pagar, no máximo, o valor teto do RGPS, ante a criação e autorização para o funcionamento do RJPREV.

Outros Estados e alguns Municípios possuem projetos de lei tramitando no mesmo sentido, de modo que a criação de novos fundos de previdência complementar ocorrerá em breve.

As leis que criam as entidades de previdência complementar no âmbito do serviço público concretizam mais um passo importante no projeto de convergência entre os benefícios do RGPS e dos RPPS em relação aos novos servidores públicos. A respeito do tema, o comentário de João Marcelino Soares:

Após mais de treze anos de previsão constitucional, enfim, vem à baila o regime complementar dos servidores públicos federais, com o advento da Lei n. 12.618/2012. Com isso, bipartiram-se os servidores em duas categorias. De um lado, os ingressantes ao serviço público federal após a efetiva instituição do regime complementar, cujos benefícios pagos pelo regime próprio estão limitados ao teto do regime geral de Previdência Social. De outro, os servidores ingressados antes da efetiva instituição do novo modelo, cujo valor dos benefícios pagos pelo regime próprio está limitado apenas à última remuneração do segurado. Estes últimos podem mediante expressa opção aderir ao regime complementar situação a que fazem jus a um benefício especial.²

A lei federal já está sendo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. A Federação Nacional das Associações de Oficiais de Justiça Avaliadores Federais (Fenassojaf) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4863, contra a Lei 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais por meio de fundações, sendo uma para cada um dos três Poderes (Executivo, Judiciário e Legislativo).

Na avaliação da federação, a norma contrariou a Constituição Federal, pois as fundações foram criadas por lei ordinária com natureza pública, e serão estruturadas com personalidade jurídica de direito privado, o que, segundo a entidade, contraria o parágrafo 15 do artigo 40 da Constituição Federal, combinado com o caput do artigo 202. O primeiro estabelece que o regime de previdência complementar dos servidores públicos será instituído por lei de iniciativa do Executivo, observado o disposto no artigo 202, por intermédio de entidades fechadas de natureza pública. Por sua vez, o caput daquele artigo prevê que o regime de previdência privada será regulado por lei complementar.

Entre outros pontos, as normas permitem o fim da aposentadoria com valor “teto” igual à última remuneração auferida no cargo para novos servidores públicos federais, estabelecendo como limite para estes, quando aposentados, o “teto” do Regime Geral da Previdência Social. No entanto, tais limites somente serão aplicáveis aos servidores que ingressarem nos quadros respectivos após a efetiva implantação dos Planos de Benefícios, que antes precisam ser aprovados pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), órgão fiscalizador das Entidades Fechadas de Previdência Complementar e efetivamente colocados à disposição dos servidores.

Conforme comando constitucional (art. 40, §15), o plano de benefícios do Funpresp será na modalidade de Contribuição Definida – CD, com contas individuais para os participantes. Nesta modalidade, o participante é quem decide o valor de sua contribuição, sendo que o valor do benefício dependerá do montante de recursos acumulado pelo servidor, incluídas as contribuições paritárias da União (até 8,5% da base de cálculo) e acrescido da rentabilidade dos investimentos. Desta forma, o valor do benefício programado será calculado de acordo com o montante do saldo de conta acumulado pelo participante, e não segundo um valor predeterminado.

Serão oferecidos os benefícios de aposentadoria programada e, no mínimo, os benefícios de risco para os casos de invalidez e de falecimento do participante, cuja elegibilidade será definida em regulamento.

A aplicação dos recursos (contribuições do servidor e ente federativo) obedecerá às diretrizes e limites prudenciais estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional, sendo vedada a aplicação de recursos de forma compulsória e/ou especulativa. Estas aplicações poderão ser feitas pela própria entidade e/ou por instituições financeiras especializadas.

A contratação das instituições financeiras será feita mediante licitação, cujos contratos terão prazo máximo de cinco anos. No processo de escolha serão considerados, entre outros critérios, a solidez, o porte, a experiência na gestão de recursos, além da taxa de administração e outros custos. Cada instituição contratada poderá administrar, no máximo, 20% (vinte por cento) do total dos recursos a serem aplicados.

–Principais questionamentos

As principais dúvidas e questionamentos dos agentes públicos em respeito à multiplicidade de situações que passam a existir. Muitos entes federativos também podem ter interpretação equivocada quanto ao tratamento dispensado aos servidores “antigos” e “novos”, estes considerados os que ingressarem no serviço público após a implantação efetiva dos Planos de Benefícios (e não após a edição da lei ou decreto, que ainda não implantam, na prática, qualquer plano previdenciário complementar!).

Quem ingressou no serviço público federal após a efetiva implantação, no respectivo ente federativo, do plano de benefícios, passará obrigatoriamente a contribuir com o valor de seus vencimentos, acrescidos de outras parcelas remuneratórias de caráter permanente, até o limite de contribuição do RGPS/INSS, e não mais sobre o valor integral de sua remuneração, e, caso venha a aderir ao Fundo de Pensão do ente federativo, contribuirá com uma alíquota de 8,5% sobre o valor que exceder o teto do RGPS/INSS, contando também com um aporte do ente federativo no mesmo valor.

Quem ingressou no serviço público federal antes da efetiva implantação e é detentor de direito adquirido à aposentadoria, continuará tendo o desconto da contribuição de 11% sobre o total da remuneração e receberá, em contrapartida, o abono de permanência em serviço, no mesmo valor, até que se aposente.

Quem ingressou no serviço público federal antes da efetiva implantação (mesmo após a publicação da lei e do decreto, mas antes do início da vigência do plano de benefícios), e não é detentor de direito adquirido à aposentadoria, continuará tendo o desconto da contribuição de 11% sobre o total da remuneração, caso não opte pelo ingresso no novo regime (com a complementação pelo Fundo de Pensão).

Quem ingressou no serviço público federal antes da efetiva implantação e não é detentor de direito adquirido à aposentadoria, caso opte em migrar para o novo regime, terá o desconto da contribuição de 11% sobre, no máximo, o valor teto do RGPS/INSS para o Regime Próprio, e contribuirá até 8,5% do valor acima deste para o Fundo de Pensão.

Os que ingressarem após a implantação dos planos de benefícios e optarem pela adesão a estes receberão, do Regime Próprio do ente federativo respectivo, aposentadoria calculada sobre a média dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, equivalentes a 80% do total, desde julho de 1994, obtidos em quaisquer regimes de previdência públicos (INSS, federal, estaduais ou municipais), respeitado o valor-teto do RGPS/INSS; e receberão, do Fundo de Pensão, o benefício a que fizerem jus conforme o valor acumulado das contribuições (do próprio servidor e do ente federativo) e suas aplicações financeiras.

Os que ingressaram após a implantação dos planos de benefícios, e não optarem por aderir a estes, receberão apenas, do Regime Próprio do ente federativo respectivo, aposentadoria calculada sobre a média dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, equivalentes a 80% do total, desde julho de 1994, obtidos em quaisquer regimes de previdência públicos (INSS, federal, estaduais ou municipais), respeitado o valor teto do RGPS/INSS e nada receberão do Fundo de Pensão.

Os que ingressaram antes da implantação dos planos de benefícios e optarem pela migração para o novo regime receberão, do Regime Próprio do ente federativo respectivo, aposentadoria calculada sobre a média dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, equivalentes a 80% do total, desde julho de 1994, obtidos em quaisquer regimes de previdência públicos (INSS, federal, estaduais ou municipais), respeitado o valor-teto do RGPS/INSS, mais um benefício proporcional diferido, equivalente ao período de contribuições feitas sobre o valor integral da remuneração e receberão, do Fundo de Pensão, o benefício a que fizerem jus conforme o valor acumulado das contribuições (do próprio servidor e do ente federativo) e suas aplicações financeiras.

Os que ingressaram antes da implantação dos planos de benefícios e não optarem pela migração para o novo regime receberão apenas do Regime Próprio a aposentadoria a que fizerem jus, conforme a regra em que se enquadrem (regra da atual redação do art. 40 ou alguma das regras de transição ou ainda, em caso de direito adquirido, a regra original do art. 40 da CF/88).

As pensões por morte de servidor também acabam sendo afetadas. Considerando a regra vigente, os servidores que falecerem quando ainda em atividade gerarão direito à pensão com proventos equivalentes ao valor integral da remuneração auferida, caso não ultrapasse este valor, mas, caso ultrapasse, os proventos serão iguais ao valor-teto do RGPS, mais 70% do que exceder a esse limite. Já a pensão deixada pelo servidor já aposentado corresponderá ao valor da aposentadoria até então recebida, se não excedente ao valor-teto do RGPS, e, caso excedente, o valor-teto do RGPS mais 70% do que exceder desse limite.

Ora, considerando que a aposentadoria dos “novos servidores” – ingressantes após a implantação dos planos de benefícios de previdência complementar –, ou a daqueles que optarem por migrar para o novo regime – “servidores antigos” –, não poderá ultrapassar o teto do RGPS, um servidor desse grupo que venha a falecer em atividade deixará pensão em valor superior a outro, com mesmo tempo de contribuição e média contributiva, que tenha antes se aposentado e depois falecido!

–Conclusões

Portanto, os entes federativos que chegarem a instituir fundo de previdência complementar terão que conviver, durante um longo período, com uma duplicidade de situações: de um lado, os ocupantes de cargos públicos que ingressaram antes da instituição do fundo de previdência complementar, que continuarão recolhendo contribuição sobre a totalidade da remuneração auferida e terão direito a benefícios cujo valor máximo será a própria remuneração do cargo, e o teto de remuneração da Administração Pública a que pertence; de outro lado, os que ingressarem após a instituição do fundo, que contribuirão sobre a remuneração, desde que esta não ultrapasse o valor-teto fixado para o RGPS, e receberão benefícios calculados por média, com valor máximo igual ao do RGPS. Ou seja, essa nova condição se assemelha praticamente em tudo à condição dos segurados do RGPS, salvo pela inexistência do “fator previdenciário” sobre aposentadorias voluntárias no serviço público.

Mais 15 Estados estão estudando a viabilidade de implantação de um fundo de previdência complementar. O déficit dos regimes de previdência dos Estados e municípios já se aproxima de R$ 50 bilhões por ano, o dos servidores federais será de R$ 61 bilhões em 2012.

Hoje, a contribuição de Estados e municípios nos regimes de previdência vai de 11% (Rio de Janeiro), no mínimo, a 22%, no máximo (no Rio Grande do Norte). Com os fundos, as alíquotas de contribuição cairão a 7,5%, como foi aprovado em São Paulo, ou 8,5%, no Funpresp e como será no Rio de Janeiro.

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¹     RANGEL, Leonardo Alves. Previdência complementar dos servidores públicos e poupança de longo prazo. In políticas sociais – acompanhamento e análise. 10.2.2005. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/publicacoes/bpsociais/bps_10/ENSAIO3_Leonardo.pdf. Acesso em 2.12.2010.

²     SOARES, João Marcelino. O Regime Complementar dos Servidores Públicos Federais: Uma Análise Constitucional do Fator de Conversão. Revista Síntese: Direito e Previdência, ano XI, n. 51, nov.-dez. 2012, p. 26-43.

Tendências do Direito Previdenciário

A GLOBALIZAÇÃO E O ESTADO CONTEMPORÂNEO

Muito se discute, há tempos, sobre a razão de existir do Estado perante a sociedade. Quando uma comunidade de pessoas delega, expressa ou tacitamente, a um grupo de pessoas a incumbência de dirigir os seus destinos, estabelecido sob certo território e insubmisso a qualquer poder externo, o faz com algum fundamento. É este fundamento, esta razão que, nos tempos atuais, volta a ser discutida.

A queda dos regimes absolutistas e a ascensão dos regimes liberalburgueses trouxeram a concepção de Estado moderno, até hoje presente em seus princípios básicos – a democracia representativa, a temporariedade do mandato dos governantes, a divisão funcional do poder.

Paulo Bonavides, lecionando sobre a matéria, ensina que “a transição do mercantilismo ao liberalismo assinala o apogeu do individualismo e a elevação da liberdade individual a alturas nunca antes atingidas”.¹ A finalidade do Estado na época da mencionada ruptura era, tão somente, a consecução do Direito enquanto ordem jurídica, segundo Kant. Era o Estado liberal mero espectador das relações sociais, em contraposição ao Estado absolutista, extremamente disciplinador das condutas. Laissez-faire, laissez-passer é a expressão que cunhou este modelo estatal deflagrado a partir da Revolução Francesa. Nessa época, seria inconcebível falar em intervenção do Poder constituído a fim de compelir alguém se filiar a um regime previdenciário, ou verter contribuições para este fim.

Ressaltando, porém, como o fez Jhering, que “o fim é o criador de todo o direito”,² resta rejeitada a tese kantiana. Então, deve-se concordar com Marcel de la Bigne de Villeneuve, para quem “o fim é um dos elementos rigorosamente necessários, talvez o elemento primordial, à compreensão da verdadeira natureza do Estado”.³ É com Hegel que se vai chegar à concepção de que o Estado é mais do que a vontade do racionalismo rousseauniano, é a expressão unificada da vontade individual e da vontade social, vale dizer, o fim do Estado é o interesse coletivo, o interesse social.⁴

Foi somente com o Estado Contemporâneo que se entendeu possível a ingerência do Poder na questão da proteção do trabalhador, seja na sua relação com o empregador, seja na área da infortunística, para atender a esse interesse social.

Como relata Cláudia Pereira, de acordo com uma doutrina (denominada neoliberal) que visa “readequar” o Estado em sua condição de interventor e patrocinador de políticas sociais mediante dispêndio de verbas orçamentárias, houve um exacerbamento do papel do Estado Contemporâneo no campo das relações particulares, gerando despesas insustentáveis, devendo portanto retroceder em alguns de seus postulados.⁵

Uma fase de “crise” ou de redefinição do papel do Estado Contemporâneo (como preferimos identificar a fase atual) é tida como iniciada com “a decisão dos Estados Unidos de não manter a convertibilidade do dólar em ouro, tomada em virtude da quantidade da moeda norteamericana (sic) em circulação em outros países”.⁶ Assim, embora o Estado Contemporâneo tenha evoluído, até mesmo em maior escala que no período entre guerras, na dicção e proteção dos direitos sociais no período que se estende do fim da Segunda Guerra Mundial até a década de setenta do Século XX, nos anos que se seguiram, as políticas sociais, em velocidades e escalas de grandeza diversas, de modo geral, sofreram retrações do ponto de vista protetivo ou promocional. As razões que têm sido indicadas para esse processo são: o fim do ciclo de prosperidade econômica iniciado na década de cinquenta e o crescimento acentuado dos gastos públicos,⁷ aliado a fatores de diminuição dos postos de trabalho (automação) e demográficos.⁸

Entretanto, em países – tais como o Brasil – que não atingiram o mesmo nível de proteção social que os dos continentes precursores de tais ideias – Europa, América do Norte, Oceania –, o período atual gera problemas de outra ordem: a redução de gastos públicos com políticas sociais, o que, em verdade, significa o não atingimento do prometido Bem-Estar Social.

Em que pese ser notório o problema do endividamento estatal em face da extensa gama de atribuições e responsabilidades com as quais se cometeu, não devemos, a nosso ver, limitar o problema à questão da dívida pública, o que será analisado oportunamente.

É inegável que as sociedades contemporâneas estão vivendo um processo de modificação das políticas estatais. A internacionalização da economia, derrubando fronteiras até então mais ou menos respeitadas tanto pelo capital produtivo como pelo meramente especulativo, hoje impera com largueza, colocando em xeque vários conceitos antes intocáveis, como a soberania estatal, o valor social do trabalho e a intervenção do Estado com vistas à redução das desigualdades sociais.

O final do século XX e o início do século XXI são identificados como um período de alto nível de desemprego⁹, de grande instabilidade econômica¹⁰, culminando com uma suposta crise das políticas de bem-estar social.¹¹

Como ressalta Dowbor,

O segmento que mais aumentou os (sic) gastos do Estado dos países desenvolvidos é o das aposentadorias, e resulta simplesmente do aumento do tempo de vida do ser humano e da mudança da pirâmide etária. Grande parte do que se nos apresenta como o odioso gigante estatal resulta do fato de que, como sociedade, temos que sustentar uma juventude que estuda mais tempo, e idosos que vivem mais tempo. O novo equilíbrio social entre ativos e inativos é simplesmente uma questão de custo para a sociedade, que resulta de uma evolução positiva. Culpar o Estado representa aqui uma solene bobagem, que só adquire respeitabilidade nos meios de comunicação pelo interesse natural dos grupos financeiros privados de se apropriarem de mais esta fatia de intermediação.¹²

No bojo destas mudanças, ante o risco de uma eventual derrocada das políticas sociais¹³, há doutrinas que pregam a saída de cena dos atores político-governamentais em várias das suas atuais atribuições, para que ocorra a prevalência da liberdade individual, da luta de cada um por seu “lugar ao sol”, da competitividade das empresas regulada pura e simplesmente pelo “livre mercado”, está sendo posta à prova, também, a rede de segurança social, e mais especificamente, a Seguridade Social tal como concebida no século XX.

A nosso ver, no que diz respeito às nações, a globalização¹⁴ não gerou a melhoria das condições dos países economicamente débeis; pelo contrário, os mantém no estado em que se encontram, pois não se estabelece qualquer amparo a estes, não se podendo chamar assim os empréstimos das instituições financeiras (FMI e Banco Mundial) – pois estes, ao contrário, criam maior dependência, pelo endividamento progressivo e impagável. A debilidade das economias dos países periféricos é vítima constante dos ataques especulativos, demonstrando a fragilidade das políticas internas neste particular. O desemprego e a precarização do trabalho também têm sido uma constante, a partir da onda globalizante. Michel Chossudovsky, professor de economia da Universidade de Ottawa, faz a síntese da política monetarista hoje aplicada aos países periféricos: “A reestruturação da economia mundial sob a orientação das instituições financeiras sediadas em Washington nega cada vez mais aos países em desenvolvimento a possibilidade de construir uma economia nacional: a internacionalização da política macroeconômica transforma países em territórios econômicos abertos e economias nacionais em ‘reservas’ de mão de obra barata e de recursos naturais”.¹⁵

Para os trabalhadores, como se há de ver, também não há motivos para comemorações.

A mesma Grã-Bretanha que viu nascer a concepção de previdência social predominante até o final deste século também foi a mãe das políticas de flexibilização (leia-se de cortes) dos direitos sociais. A partir do Governo Thatcher, demonstra-se a tendência de reduzir o campo da proteção estatal aos indivíduos menos afortunados. Apontava o historiador contemporâneo Eric Hobsbawn que tal mudança não se deu senão com apoio de uma parte do proletariado, que ele chama de “a ponta de cima” da classe operária. Foi desta forma, segundo ele, que o socialismo de redistribuição e seu aspecto capitalista mais próximo, o Estado do Bem-Estar, foram duramente atingidos com a crise econômica dos anos 70, a partir da constatação de que considerável parte da classe média “emprestou” seu voto a propostas de governos conservadores.¹⁶ Rompeu-se, assim, o consenso sobre a solidariedade social, o “pacto entre gerações”, alicerce das políticas públicas no campo da segurança social, e principal lema de William Beverigde. O povo inglês, sufragando as ideias de Thatcher, deu-lhe condições de implementar alterações substanciais no regime de seguridade.

Sobre o tema, Reinhold Stephanes discorreu em seu livro sobre as mudanças na previdência brasileira:

A crise que afetou o mundo inteiro na década de 1980 evidenciou o esgotamento das fontes tradicionais de financiamento. Houve uma generalização da elevação do déficit público da maioria das nações e, em consequência, uma busca por saídas que não fossem o aumento dos impostos ou o endividamento. São desta época as primeiras iniciativas de privatização de empresas estatais e de reformulação dos sistemas previdenciários e de saúde, que são interligados em muitos países. Antes mesmo, em 1977, o Governo Jimmy Carter promoveu algumas alterações na legislação previdenciária dos Estados Unidos, para diminuir os efeitos da ampliação da cobertura dos programas previdenciários e do aumento dos benefícios. As medidas de Carter consistiram em aumento das taxas de contribuição e redução de benefícios. O Governo seguinte, de Ronald Reagan, em 1981, deu continuidade ao programa de reforma. As propostas aprovadas pelo Congresso previam o aumento gradativo das contribuições de empregados e empregadores (até 1990) e a elevação da idade mínima para a obtenção de aposentadoria a partir de 2003. O patamar definitivo será o de 67 anos para os nascidos desde 1960.

Também na década de 1980, o Governo da primeira-ministra Margaret Thatcher introduziu uma reforma no sistema previdenciário inglês, que começou efetivamente em 1988. Os acordos políticos permitiram apenas uma reforma gradual do sistema público e a criação de incentivos aos contribuintes para optar por seguros privados. O objetivo era reduzir os encargos e obrigações de longo prazo do sistema de seguridade social. O valor das aposentadorias passou a ser calculado pela média dos salários ganhos durante a vida ativa do trabalhador e não mais pelos vinte melhores anos.¹⁷

Veja-se, a respeito, a explanação de Echart Orús:

A mediados de los años setenta, los gobiernos de Margaret Thatcher e Ronald Reagan, los abanderados de la new right, hicieron el primer cuestionamiento global del welfare state, más en concreto, del papel que el Estado debía desempeñar en la economía; de ello se derivó una reacción monetarista contraria a las políticas keynesianas de regulación de la demanda y una ofensiva antiestatalista que se propuso disminuir el sector público a través de privatizaciones. Los periodos de crisis económica han ido poniendo de manifiesto los problemas profundos que, lenta y silenciosamente, estaba alimentando el Estado de bienestar, orgullo de los socialdemócratas europeos. En los periodos de prosperidad económica, el Estado providencia no ha incentivado el ahorro y, por tanto, tampoco la inversión, a pesar del crecimiento incesante de los salarios. El Estado benefactor ha traído consigo el descenso de la natalidad y ha alargado la esperanza de vida, con lo que, por una parte, se ha aumentado la base de las personas que deben cobrar la jubilación o el desempleo y, por otra, ha disminuido sensiblemente el número de ciudadanos que cotizan.¹⁸

O liberalismo clássico, adormecido durante os tempos áureos da social de mocracia, pretende reconquistar seu lugar como ideologia predominante, sucedendo ao Estado social. Em texto que bem explica esta mudança conceitual, José Alberto Couto Maciel diz: “Assim, a doutrina liberal repousa na crença de uma harmonia natural decorrente da atividade econômica espontânea na procura do maior ganho. O interesse individual coincide com o interesse geral sendo que a ideia central é a de que o Estado deve abster-se de intervir na vida econômica, prevalecendo a lei da concorrência. O trabalho, para os neoliberais, não difere de outras mercadorias, estando essa filosofia baseada nas doutrinas da autonomia da vontade e da liberdade contratual”.¹⁹

O colapso do financiamento, além de ser consequência do envelhecimento médio da população, ocorre também atualmente pelo fenômeno da precarização da mão de obra, da informalidade dos mercados, minando a fonte básica dos recursos, ou seja, as contribuições vertentes sobre a folha de pagamentos de empregados. Com a expansão do capital industrial pelos países subdesenvolvidos, em busca de mão de obra mais barata, o desemprego nestes mesmos países ganhou novo fator de agravamento. O resultado é a diminuição gradual de recursos vertidos aos cofres do sistema de segurança social. De forma clara, Ladislau Dowbor aponta a relação de causa e efeito da globalização dos mercados de trabalho e desemprego/precarização das relações de trabalho:

Abaixo do setor de ponta, desenvolve-se rapidamente um setor de emprego precário, para traduzir a fórmula americana de “precarious jobs”. Antigamente os empregados da cantina da General Motors faziam parte do movimento organizado dos trabalhadores metalúrgicos, e se beneficiavam do fato de pertencer à empresa. Hoje, terceirizados, constituem uma mão de obra eminentemente intercambiável, a serviço de uma ou outra empresa local fornecedora de serviços de alimentação. Gradualmente, terceirizou-se as cantinas, a segurança, os transportes, a gestão das garagens, os serviços informáticos, e crescentemente para a própria produção. Empresas como a Nike e tantas outras subcontratam simplesmente os seus produtos na Ásia, com salários ínfimos, para que o setor de ponta, o chamado “core personnel” da empresa, apenas gere o conjunto. A grande empresa passa a trabalhar com espaço múltiplo. Contrata as pesquisas com os baratíssimos e bem formados engenheiros russos, transfere a digitação e programação para a Índia, subcontrata a produção com a Indonésia ou a Tailândia onde pagará 15 centavos de dólar por hora, e manterá nos Estados Unidos os serviços de organização geral do sistema, coordenação de serviços de “marketing” e semelhantes. Onde antigamente havia vantagens comparadas entre nações, hoje as empresas trabalham no espaço global captando a nata das vantagens de cada uma, e se tornam relativamente imbatíveis. O produto chega a preços que desestruturam os sistemas produtivos da Argentina, do Brasil e de tantos outros. E o emprego que a Nike gera na Indonésia vai se traduzir em termos práticos em desemprego em Franca, SP, e em outras cidades do Terceiro Mundo.

Com isso, reduz-se o espaço do emprego formal, e explode o setor informal, resultante direto do enxugamento empresarial frente à teimosia das pessoas em querer sobreviver. Aparecem assim cifras fantásticas de países com 50% de emprego no setor informal, colocando-nos o problema de repensar afinal o que é formal e o que é informal.²⁰

Os efeitos da chamada globalização da economia parecem, pois, afetar de forma direta não apenas o tratamento das questões de proteção social, mas o próprio amálgama formador do Estado Contemporâneo:

Face a um sistema económico que destrói o trabalho e produz desemprego, parece estar a quebrar-se, nesta era de capitalismo global, a aliança histórica entre a sociedade de mercado, o Estado-Providência e a democracia que fundou o projecto de modernidade do Estado nacional. E convém lembrar, como faz Beck, que “a estreita relação, no Ocidente, entre o capitalismo e os direitos fundamentais políticos, sociais e económicos não constitui uma ‘obra de benemerência que, quando não temos dinheiro, podemos deixar de praticar. O capitalismo socialmente ‘amortecido’ foi conseguido, em vez disso, como resposta à experiência do fascismo e ao desafio do comunismo” (Beck, 1998:97).²¹

Ademais, com a expansão do capital industrial pelos países subdesenvolvidos, em busca de mão de obra mais barata, o desemprego nestes mesmos países ganhou novo fator de agravamento, o que resulta, também, em redução do número de contribuintes para os sistemas de proteção social.

Como ressalta Giovanni Olsson, ao identificar os fatores que caracterizam o processo de globalização e suas consequências:

As práticas econômicas transnacionais, nessa linha, produzem efeitos para além das fronteiras nacionais, e sua importância veicula-se pelas corporações transnacionais, uma forma altamente reelaborada da então empresa multinacional. Essas práticas modulam e definem em grande extensão as vocações das economias nacionais e a divisão internacional do trabalho; com seu poder expressivo, criam ou extinguem milhares de empregos em determinado local e em específica atividade produtiva, com efeitos extensos sobre as economias locais diretamente – instituindo novas demandas por matéria-prima, tecnologia e maquinários, novas ofertas e novos mercados – ou indiretamente – definindo a quantidade de pessoas com atividade remunerada e sua extensão, e, pois, os seus efeitos sobre outras atividades locais pelo poder aquisitivo geral disponibilizado.²²

O resultado de tal cenário também é a diminuição gradual de recursos vertidos aos sistemas de segurança social de países periféricos, abaixo dos níveis propostos pela Organização Internacional do Trabalho.²³

Em razão desse conjunto de fatores tem-se assistido, particularmente na América Latina, a uma sequência de reformas estruturais em sistemas de proteção social, iniciado tal processo com a total privatização do sistema existente no Chile, na década de 1980, no período ditatorial de Augusto Pinochet – que passaria a ser moldado como uma poupança individual compulsória em entidades do sistema financeiro, autorizadas a operar no ramo de seguros (a exemplo das entidades abertas de previdência complementar privada, no Brasil), com recursos vertidos somente pelos trabalhadores.²⁴

No contexto latino-americano, a aprovação de reformas desse gênero envolve um processo político importante, pois, como explicam Mesa-Lago e Müller, reformar as normas definidoras de Direitos Sociais “implica uma revisão substancial do contrato social subjacente e desafia o senso comum nas pesquisas sobre o Estado de bem-estar”.²⁵

A Seguridade Social, nesse contexto de globalização, é justamente o oposto do que pregam os liberais, como se nota do pensamento de Friedman, um dos maiores opositores à doutrina keynesiana:

O programa de “seguro social” é uma dessas coisas em que a tirania do status quo está começando a exercer a sua mágica. A despeito da controvérsia que envolveu sua instituição, passou a ser tomado como fato consumado – e de tal forma que sua desejabilidade é muito dificilmente questionada nos dias que correm. No entanto, é uma invasão em larga escala da vida pessoal de enorme fração da nação (sic), sem – até onde posso julgar – qualquer justificação realmente persuasiva, não só em termos de princípios liberais, mas em termos de quaisquer outros. Proponho que se examine sua fase mais importante, a que envolve o pagamento a pessoas idosas.²⁶

Caracterizando-se, sempre, por uma indelével intervenção no mercado, a exigência de contribuições sociais impõe um ônus, é certo, a trabalhadores e empresas, como de resto, a toda a população economicamente ativa. Além disso, para a salvaguarda do regime de segurança social, há que se ter uma legislação reguladora, o que faz com que os agentes econômicos tenham de se curvar às normas impostas. E contra isso se insurgem, naturalmente, os defensores do livre mercado, como se vê no discurso de Friedman: “É difícil para mim, como liberal, encontrar alguma justificativa para a taxação gradual em termos de pura redistribuição de renda. Parece-me um caso claro de coerção, em que se tira de uns para dar a outros, e assim se entra em conflito frontal com a liberdade individual”.²⁷

Contudo, impõe-se salientar, seja em contraponto à teoria liberal, seja como ponderação sobre a ideia de Direitos Fundamentais como rol de direitos mínimos de Alexy, que “o nível de proteção social só pode ser avaliado dentro de um cenário específico, cuja compreensão é essencial quando se deseja alterar de maneira responsável uma instituição do quilate da previdência social”.²⁸ E, assim sendo, qualquer mudança que vise ao alcance da proteção social deve ter em conta não apenas os antecedentes históricos, mas principalmente os fundamentos que regem as políticas de bem-estar social e, acima de tudo, deve se caracterizar por uma ampliação na gama de indivíduos e situações protegidas, tomando-se por diretriz uma política de Segurança Social global.

Não discrepa dessa ideia o pensamento de Hespanha:

Perante a actual situação de agravamento das desigualdades e da exclusão e de crise e perante a incapacidade de as políticas nacionais de protecção social enfrentarem esses problemas, aumentam as expectativas e multiplicam-se as propostas para a constituição de um sistema de protecção social global capaz de garantir a estabilidade, a segurança, a identidade e a coesão social, mesmo no quadro da economia capitalista. Ou, dito de outra maneira, de ajustar a globalização económica à globalização dos padrões sociais (Mishra, 1998) ou, mesmo, de fazer evoluir a globalização económica para uma globalização socialmente responsável (Deacon, 1998).²⁹

O Estado-Providência foi criado, segundo seus precursores, para a redução das desigualdades sociais. Assim, o sistema se sustenta e se legitima pelo fato de que a sociedade – e o Governo eleito por esta – tem um compromisso moral com os menos favorecidos. No momento histórico em que a sociedade quebra tal paradigma, adotando definitivamente a noção de que cada um deve buscar os próprios meios de sustento, e que os bemsucedidos economicamente não possuem nenhuma “dívida social” a quitar, desaparece a integração social, e o individualismo materialista poderá ser declarado como doutrina predominante, em flagrante prejuízo aos indivíduos das camadas mais pobres da sociedade.

Diagnóstico importante sobre os efeitos da Globalização vem da Conferência Internacional do Trabalho, 100ª Sessão, 2011, que emitiu o Relatório VI – “Segurança social para a justiça social e uma globalização justa: Debate recorrente sobre proteção social (segurança social) no quadro do seguimento da Declaração da OIT sobre a Justiça Social para uma Globalização Justa, 2011”³⁰. Desse relatório constou, entre outras conclusões, que:

Uma primeira conclusão

78. As mulheres e os homens, bem como as crianças, têm direito à segurança social. Simultaneamente, as instituições de segurança social fazem parte da governança e das instituições de economias de mercado eficientes. O crescimento acelerado da interligação entre os mercados financeiros, de produtos e de trabalho mundiais torna a segurança social ainda mais necessária. Num mundo em que as flutuações financeiras e econômicas rapidamente se propagam, com um efeito imediato nos mercados de trabalho e no bem-estar social, a capacidade dos indivíduos para lidarem sozinhos com os riscos econômicos é ainda mais limitada do que era. Os riscos sociais globais associados a pandemias e as repercussões expectáveis das alterações climatéricas têm um impacto semelhante nos níveis de segurança social individual. Com vista a fomentar o desenvolvimento econômico, fortalecer a capacidade de recuperação econômica e eliminar adicionais riscos econômicos sistemáticos globais, os sistemas de segurança social nacionais baseados na solidariedade têm de ser mais fortes do que nunca. É necessária uma segurança social eficaz, que permita às sociedades lidarem com os riscos da globalização, aproveitarem plenamente as oportunidades que proporciona e ajustarem-se à constante mudança. Isto exige uma política nacional e enquadramentos institucionais abrangentes e integrados – abarcando o emprego, a segurança social e outras políticas sociais – que permitam melhores respostas às mudanças estruturais e aos choques. Para que o direito à segurança social seja coerente, desempenhe eficazmente o seu papel de reforço da produtividade e funcione como um estabilizador social e econômico num mundo de incerteza, tem de estar integrado nas leis nacionais, na governança e nas estruturas institucionais, bem como em mecanismos internacionais eficazes. Somente uma combinação de instrumentos desta natureza pode definir os limites sociais necessários ao funcionamento dos mercados mundiais. (...)

Uma segunda conclusão

115. Todos os desafios fundamentais previamente identificados, com que se deparam os regimes de segurança social nacionais – cobertura, adequação econômica e social e financiamento – são influenciados, de forma crítica, pela governança. Com uma boa governança podem ser criados regimes, alocados recursos (mesmo se de dimensões modestas, numa fase inicial) e assegurado um nível mínimo de adequação. Tem de ser criado um espaço fiscal e um espaço de políticas por meio da vontade política e do investimento em instituições eficazes. Estas políticas econômicas e sociais devem centrar-se nos objetivos do emprego produtivo e do trabalho digno, apoiados por uma boa governança, baseada num diálogo social bem informado.

Uma terceira conclusão

210. Embora se tenha verificado um progresso significativo nos últimos anos, a extensão da segurança social continuará a ser um dos maiores desafios para um crescimento econômico equilibrado e para a coesão social, durante a próxima década. Atualmente, a primeira prioridade é proporcionar a uma percentagem de indivíduos excluídos, situada entre 75 a 80 por cento, alguma forma de segurança social que lhes permita viver sem medo de perder os seus meios de vida. Nos últimos anos, surgiu uma série de inovações políticas promissoras, principalmente em países de rendimento baixo e intermédio. (...)

Esse mesmo relatório, ao tratar das principais questões para o futuro da segurança social, adverte que “Os principais desafios para o futuro que se avizinha serão o desenvolvimento, através do diálogo nacional, de políticas de desenvolvimento econômico e social coerentes que permitam a extensão da cobertura da segurança social, mantenham e ampliem o necessário espaço fiscal e assegurem uma concepção, governança e gestão eficazes, eficientes e equitativas dos regimes de segurança social.”

_______

¹     BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 40.

²     Idem, ibidem, p. 22.

³     Idem, ibidem.

⁴     Idem, ibidem, p. 51.

⁵     PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma da Previdência. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 23.

⁶     CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporâneo, Florianópolis: Diploma Legal, 2001, p. 239.

⁷     CRUZ, Política, Poder, Ideologia... cit., p. 240.

⁸     ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit. p. 40.

⁹     “Nos países ricos o mercado de massa fora estabilizado pela transferência de mão de obra da indústria para ocupações terciárias, que tinham, em geral, um emprego muito mais estável, e pelo enorme crescimento nas transferências sociais (sobretudo seguridade social e previdência). (...) Contudo precisamente esses dois estabilizadores estavam sendo solapados. Ao acabar-se o Breve Século XX, os governos e a ortodoxia ocidentais concordavam em que o custo da seguridade social e da previdência social públicas (sic) estava demasiado alto e tinha de ser reduzido, e a redução em massa de empregos, até nos então mais estáveis setores de ocupações terciárias – emprego público, bancos e finanças, o tecnologicamente redundante trabalho de escritório de massa – tornou-se comum” (HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos: o breve século XX: 1914 – 1991. Trad. Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 280).

¹⁰    Como relata Borges: “Com o recrudescimento da crise do petróleo, a partir de 1972, o mundo conheceu uma forte desaceleração econômica. Com isso alguns governos começaram a perceber o desequilíbrio de seus sistemas de previdência, que, atingindo certa maturidade, eram, até então, baseados quase que exclusivamente no regime de repartição. A partir daí os sistemas de previdência, em todo o mundo, têm passado por um amplo processo de crítica e reflexão” (BORGES, Op. cit., p. 55).

¹¹    PALME, Joakim. Fundamentos y Garantias del Derecho a la Seguridad Social a Comienzos del Siglo XXI. Iniciativa de la AISS – Investigaciones y Puntos de Vista – jan. 2003. Disponível em www.issa.int. Acesso em 21 jul. 2004.

¹²    DOWBOR, Ladislau (Org.) et alii. “Globalização e Tendências Institucionais”. In Desafios da Globalização. Petrópolis: Vozes, 1997, p. 361.

¹³    “Os anos 70 mostraram a vulnerabilidade do crescimento, sendo incorreta a suposição de que o Estado social corrigiria injustiças e baixaria os seus custos sociais, conduzindo ao dilema de reconhecer reivindicações, sem poder contê-las” (ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de. Direito, Marxismo e Liberalismo. Florianópolis: CESUSC, 2001, p. 142).

¹⁴    Globalização “significa a experiência cotidiana da ação sem fronteiras nas dimensões da economia, da informação, da ecologia, da técnica, dos conflitos transculturais e da sociedade civil, (...) que transforma o cotidiano com uma violência inegável e obriga todos a se acomodarem a sua presença e a fornecer respostas.” In BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos de globalismo e respostas à globalização. Tradução de André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 47. Título original: Was ist globalisierung?: Irrtümer des globalismus: Antworten auf globalisierung.

¹⁵    CHOSSUDOVSKY, Michel. A globalização da pobreza: impactos das reformas do FMI e do Banco Mundial. Trad. Marylene Pinto Michael. São Paulo: Moderna, 1999.

¹⁶    HOBSBAWN, Eric. Op. cit. p. 302.

¹⁷    Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 9.

¹⁸    ECHART ORÚS, Nazareth. Revista Nuestro Tiempo, jan./fev.1994, Barcelona, p. 47.

¹⁹    MACIEL: José Alberto Couto. Desempregado ou supérfluo? Globalização. São Paulo: LTr, 1998.

²⁰    DOWBOR, Ladislau (Org.). Op. cit., p. 14.

²¹    HESPANHA, Pedro. “Mal-estar e risco social num mundo globalizado: novos problemas e novos desafios para a teoria social”. In: SANTOS (Org.). Op. cit., p. 169.

²²    OLSSON, Giovanni. Relações Internacionais e seus Atores na Era da Globalização. Curitiba: Juruá, 2003, p. 171.

²³    SANTOS (Org.). Op. cit., p. 178.

²⁴    JERALDO, Julio Bustamante (Coord.). Reforma a los Sistemas de Pensiones. Trad. Tânia Marques Cardoso e Paulo Castanheira. São Paulo: Geração Editorial, 1998, pp. 19-23.

²⁵    MESA-LAGO, Carmelo; MÜLLER, Katharina. “Política e Reforma da Previdência na América Latina”. In: COELHO, Vera Schattan P. (Org.). A Reforma da Previdência Social na América Latina. Rio de Janeiro: FGV, 2003, p. 29.

²⁶    FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 169.

²⁷    FRIEDMAN. Op. cit., pp. 158-159.

²⁸    ROCHA. Op. cit., p. 77. No mesmo sentido, JAGUARIBE, Hélio. Introdução ao desenvolvimento social. São Paulo: Paz e Terra, 1978, p. 78.

²⁹    In: SANTOS (org.), Op. cit., p. 169.

³⁰    Disponível em <http://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/relatoriosegurancasocial_2011.pdf> Acesso em 28.11.2012

AS MUDANÇAS NO DIREITO COMPARADO

Constata-se, no exame do direito comparado, que a discussão acerca dos regimes previdenciários e suas reformas não se limita a um grupo reduzido de Estados, mas, pelo contrário, é uma tendência generalizada.

No bloco ocidental, é certo que a previdência social é uma política adotada quase sempre sob os mesmos fundamentos: um sistema previdenciário público básico e universal, ao lado de um sistema de aposentadoria complementar, este último ora compulsório, ora facultativo; custeado pelo sistema contributivo de repartição – a contribuição do segurado é a base principal do financiamento; e há limite de idade para a concessão de aposentadorias que não sejam por incapacidade definitiva. Vale dizer, como frisam os economistas Francisco Oliveira, Kaizô Beltrão e Mônica Ferreira, “tirando-se a moda chilena do regime básico em capitalização individual – uma caderneta de poupança compulsória – ao qual aderiram alguns países da América Latina (Argentina, México, Uruguai, Peru e Colômbia), a experiência capitalizada é a exceção, e não a norma”.¹ Outrossim, segundo o Livro Branco da Previdência Social, quase todos os países possuem também regimes especiais para servidores públicos civis e militares, com regras diferenciadas dos demais trabalhadores.²

Segundo Stephanes, além do Brasil, apenas seis países possuem a aposentadoria calculada somente por tempo de serviço/contribuição, e não por idade: Benin, Egito, Equador, Irã, Iraque e Kuwait.³ O Brasil, destes, é o único que não condiciona o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição à cessação da atividade laborativa. Nos países em que desde a criação do regime previdenciário se adotou a ideia de aposentadoria por idade, esta vem tendo majorada a idade mínima nas últimas décadas como forma de tornar viável o sistema, conforme explana o ex-ministro da pasta:

Na Europa, a idade mínima para aposentadoria varia de 60 a 65 anos. Na América Latina, o Chile adotou a idade mínima de 60 anos para mulheres e 65 anos para os homens; o Uruguai, 60 anos de idade para ambos os sexos; e, recentemente, a Argentina decidiu ampliar gradativamente o mínimo de 60 e 65 anos (mulheres e homens) até o ano 2001. Na Alemanha, Suécia, Inglaterra e Estados Unidos, a idade de aposentadoria também foi elevada, de forma gradual, ao longo de trinta ou quarenta anos, afetando pouco ou quase nada os direitos de concessão.⁴

Nos Estados Unidos, as aposentadorias e pensões pagas pelo sistema oficial são calculadas a partir do ganho médio real do segurado durante toda a sua vida ativa, sobre o qual incide uma alíquota variável. O resultado é que os trabalhadores de nível de renda baixa, média e alta se aposentam com, respectivamente, cerca de 60%, 45% e 25% de seus salários de benefícios. O sistema oficial também garante aos segurados aposentados e inválidos uma renda mínima.⁵

Na América Latina, além da questão da idade, o fator determinante das reformas tomou outra direção. Desde a Convenção realizada em meados de 1990, no Centro Interamericano de Estudos de Seguridade Social – CIESS, com sede na Cidade do México, na qual os participantes de países ibero-americanos afirmaram em sua maciça maioria serem simpatizantes do modelo chileno de capitalização em substituição à previdência social clássica, observa-se uma tendência na privatização de grande parcela dos sistemas vigentes.⁶

Dessa época em diante, o que se tem visto na América Latina é a prevalência de reformas assemelhadas à chilena, com algumas variações, o que tem merecido críticas veementes de consideráveis segmentos da doutrina:

La privatización de las pensiones se ha puesto de moda en la América Latina. El ejemplo chileno ha sido seguido no sólo por el Perú sino también por Argentina, Colombia, Uruguay, Venezuela, Ecuador y Bolivia. Pero también por México. La Nueva Ley de Seguro Social, que es nueva como ley pero no es del Seguro Social sino del seguro privado (...) y que entrará en vigor el 1° de enero de 1997 (...), sigue paso a paso la fórmula chilena, quizá con el cambio de nombre de las administradoras de los fondos que en México se denominan “Administradoras de Fondos de Retiro (AFORES)”.⁷

Tem-se, pois, que, de todos os regimes, talvez o que desperte maior interesse, em face da polêmica instalada sobre seus fundamentos, seja o do Chile. Ainda no ano de 1980, época em que era governado pelo General Augusto Pinochet, o país banhado pelo Pacífico experimentou uma radical alteração no conceito de proteção aos infortúnios.

Adotou-se um regime de capitalização individual, compulsório, e outro, também sob o mesmo sistema, complementar e facultativo, com a previsão de extinção do regime anterior – de repartição – no ano de 2038. As contribuições, contudo, não mais vertem para o Estado com o novo regime: o aporte se faz em conta individual numa das Administradoras de Fundos de Pensão – AFPs, entidades da iniciativa privada, do ramo de seguros privados, podendo o segurado optar por qual entenda melhor, e trocar de instituição, quando assim entender conveniente. As AFPs, por seu turno, recebem uma contraprestação pelo serviço de manutenção das contas individuais dos segurados e são supervisionadas por um órgão estatal.

Como já foi apontado na Parte I desta obra, no ano de 2008 o Chile promoveu reformas pontuais no seu sistema de previdência, sem que tenha modificado o modelo de cotização dos trabalhadores para AFPs. Adotou-se, além do benefício de pensão básica solidária, tipicamente assistencial, um benefício previdenciário estatal, custeado por aportes que podem ser feitos – voluntariamente – por trabalhadores que não tenham cotização bastante para assegurar o direito ao benefício mínimo pago pela AFP, que continua sendo o principal benefício – já que não houve a assunção de tais fundos pelo Estado.

Como se pode observar, não se trata mais, definitivamente, de um regime de previdência social, mas apenas uma poupança individual forçada. “Se trata, ciertamente, de la cancelación de la Seguridad Social sustituida, como los chilenos reconocen sin eufemismos, por un seguro privado vinculado a organismos privados de inversión (las AFP) y a instituciones de seguros garantes, en su caso, de las pensiones vitalicias que a elección del interesado se pueden comprometer con cargo a las cuotas enteradas en forma obligatoria y a las que de manera voluntaria pueda aportar el interesado”.⁸

Para custear os benefícios pagos pelo regime em extinção, o governo chileno deverá arrecadar o suficiente em receitas tributárias, o que certamente acarretará um ônus a mais sobre os contribuintes de impostos, durante muitos anos ainda – o antigo regime só deixa de existir daqui a quatro décadas e, ainda assim, continuará pagando benefícios além deste prazo, até que o último beneficiário perca o direito à prestação.

Deve-se frisar, todavia, segundo as estatísticas citadas por Oliveira, Beltrão e Ferreira, que apenas 50% dos trabalhadores chilenos têm efetivamente contribuído para o sistema,⁹ o que o torna tão falho como os de repartição. Ausente a proteção previdenciária, o indivíduo fica à mercê de toda sorte de riscos.

O modelo chileno, durante a década passada, foi adotado por outros países latino-americanos. México, Peru, Colômbia, Uruguai e Argentina são exemplos de processos de reformas similares. O sistema peruano, inaugurado em 1992, estabelece uma concorrência entre o regime público (de repartição) e o privado (de capitalização, seguindo o modelo das AFPs chilenas). A Argentina desenvolveu modelo semelhante, a partir de 1994.

Vinicius Carvalho Pinheiro, em estudo analisando a previdência argentina (Reforma da Previdência e Crise na Argentina, Informe da Previdência Social, v. 13, n. 12, dez/2001), identificou nela a principal causa do déficit público argentino, em função do elevado custo de transição e do alto endividamento externo praticado em função disso. Aliado a isso, também na Argentina se vislumbrou a progressiva queda na cobertura da população trabalhadora, pela falta de aportes decorrente dos mesmos fatores que comumente são encontrados nas economias da região – alta informalidade, rotatividade da mão de obra assalariada, falta de cultura previdenciária.

O Uruguai alterou sua previdência por lei de setembro de 1995, que entrou em vigor em abril de 1996. Segundo o Livro Branco da Previdência Social, “a nova legislação prevê um sistema misto de capitalização e repartição, com três níveis de cobertura. O trabalhador uruguaio tem direito a uma aposentadoria pelo sistema público básico, mas sua vinculação a um plano de aposentadoria complementar é obrigatória, caso seu salário ultrapasse o valor de cerca de US$ 650 mensais. Além disso, pode ter um plano de poupança individual para melhorar seus rendimentos durante a aposentadoria. O limite de idade para aposentadoria é de 60 anos para homens e 56 anos para mulheres, exigindo em ambos 35 anos de contribuição. A partir do ano de 2003, a idade mínima será de 60 anos para as mulheres”.¹⁰

O México também passou por recentes alterações em sua previdência. Ao adotar parte das ideias contidas no “modelo chileno”, estabelece a atual legislação mexicana o aporte compulsório a instituições privadas para os indivíduos que percebam remuneração acima de determinado patamar.

Como explica Ricardo García Sanz, ex-diretor do IMSS (órgão previdenciário oficial mexicano), comentando a reforma ocorrida no México:

La ley que entrará en vigor no tiene como objetivo central el mejorar la atención médica, ni resolver el espectacular rezago en guarderías, ni tampoco incrementar las pensiones. Su propósito es reducir servicios y coberturas y transferir al sector financiero cuantiosos recursos presupuéstales durante los próximos anos que, etiquetados como ahorro de los trabajadores, permanecerán para siempre a la libre disposición de los administradores de las AFORES por ser un pasivo exigible dentro de varios lustros y solamente a cuentagotas.¹¹

Não poderíamos deixar de registrar, neste contexto comparativo, a política dos Tigres Asiáticos. Segundo Pastore, as relações de trabalho e seguridade nos países emergentes do continente asiático podem ser resumidas assim:

Os sistemas de proteção do trabalho na China e nos Tigres Asiáticos são incipientes. Aqueles países diferem da Europa e do Brasil, pois, seus sistemas, nunca chegaram a se regulamentar (sic). Eles não enfrentam, portanto, o problema de desregulamentar uma legislação que não chegou a existir.

Na China, a força de trabalho chega à espantosa cifra de 600 milhões de pessoas (...). A aposentadoria restringe-se basicamente aos trabalhadores urbanos das empresas estatais e das propriedades coletivas, que são a minoria. Os demais trabalhadores e os moradores mais velhos da zona rural (que somam 900 milhões de pessoas!) baseiam-se apenas no apoio familiar (...).

Ganhando apenas US$ 0,12 por hora e trabalhando de 12 a 13 horas por dia em situações perigosas e de pouca proteção à saúde, os trabalhadores chineses começam a mostrar uma insatisfação crescente (Goldstein e Huus, 1994) (...).¹²

Nos Tigres Asiáticos, os salários são bem mais altos do que na China e as jornadas “mais curtas” (Taiwan: 48 horas semanais; Coreia e Cingapura, 44 horas). Mas, como afirma Pastore, “aqueles países vêm resistindo às tentações de implantar sistemas de seguridade social do tipo europeu que se revelaram caros e inflexíveis. Na Ásia, a família continua desempenhando papel importante na educação da criança e no atendimento do velho”.¹³

A Europa, sendo a precursora das políticas previdenciárias, merece atenção em termos de análise comparativa. Numa síntese dos seis países europeus considerados por Ruiz Moreno como os mais representativos do Estado de Bem-Estar Social,¹⁴ o estudioso mexicano aponta os seguintes dados:

Na Alemanha, as prestações da Previdência atingem 11,8% do PIB (dados da OCDE, ano 2000). Tem-se considerado que a atual previdência, como está, tornar-se-á impraticável, sendo a relação hoje existente de cerca de 2,85 assalariados que aportam contribuições para cada beneficiário, o que nos próximos 30 anos cairá para 1,4 contribuintes por beneficiário. Agravase o problema alemão pela particularidade da unificação, que trouxe uma dívida do regime da ex-Alemanha Oriental até então inexistente, e que agora se apresenta como um pesado ônus. O limite atual de idade é de 65 anos para homens e mulheres, mas o sistema faculta a aposentadoria antecipada aos 63 anos para os homens e aos 60 anos para as mulheres, com valor em torno de 60% do salário médio, existindo previdência privada complementar facultativa, organizada pelas próprias empresas, podendo também ser objeto de outras formas de seguro privado.¹⁵ A carência para obtenção de benefícios é de quinze anos, e o valor máximo da aposentadoria é de US$ 4.615 por mês.¹⁶

No segundo país analisado pelo escritor mexicano, a França, o sistema legalmente atinge a totalidade da população, mas, conforme relata, cerca de setecentas a novecentas mil pessoas não estão sob o amparo do sistema, seja porque ficaram mais de três anos sem trabalhar, seja porque nunca trabalharam, e portanto, nunca aportaram contribuições. O sistema é mantido em grande parte pelas contribuições dos segurados e empregadores – 85%.¹⁷ Atualmente a idade mínima para aposentadoria passou de 60 para 62 anos. Apesar da resistência popular, demonstrada claramente por uma greve geral e diversas outras formas de indicação do inconformismo – até certa forma com emprego de meios violentos – tal proposta veio a ser promulgada.

A previdência social corresponde a uma necessidade reconhecida mundialmente, qual seja, a de existir um sistema de proteção contra eventuais vicissitudes por que passam as pessoas que exercem atividade remunerada, e que, em função de motivos diversos (incapacidade temporária ou permanente, maternidade etc.) não possuem condições de prover sua subsistência, por um período de tempo, ou em caráter permanente. Quando isso ocorre, a previdência social provê, em caráter substitutivo, a renda familiar. Logo, trata-se de um direito fundamental, totalmente interligado à preservação da vida e da dignidade humana, evitando a penúria daqueles trabalhadores – e seus dependentes – quando lhe falta a capacidade laborativa.

Não há como negar que os sistemas previdenciários públicos requerem, de tempos em tempos, ajustes que permitam a sua sustentabilidade para a presente geração, mas, principalmente, para as gerações futuras. Tais mudanças importam, necessariamente, em implementar mudanças nas regras em dois aspectos fundamentais: o financiamento do regime e a concessão de benefícios. Por vezes, os governos adotam medidas tendentes a aumentar as fontes de receita; outras vezes, tornam os benefícios menos acessíveis (exemplo da França, na mais recente reforma); e outras vezes, são conjugadas medidas em ambos os sentidos.

O problema reside na constatação de que os governos não possuem políticas de médio e longo prazo para solucionar os problemas causados pelos fatores que estão envolvidos: crescimento (ou decréscimo) demográfico; aumento da expectativa de sobrevida; diminuição da taxa de natalidade; capacidade contributiva da população economicamente ativa; criação de novos postos de trabalho; entre outros.

Daí resulta que as reformas previdenciárias, quando realizadas, acabam por alterar as regras “no meio do jogo”: um trabalhador segurado, com legítimas expectativas de se aposentar em alguns meses, se vê obrigado a repensar sua condição, pois com a reforma será obrigado a trabalhar não só alguns meses, mas alguns anos a mais.

Importa apontar que, para os estudiosos da Associação Internacional de Seguridade Social – AISS, o regime de repartição continua sendo viável, não sendo verídico que ele surta efeitos negativos sobre a competitividade internacional das empresas, tampouco que o regime de capitalização melhore o rendimento econômico e proporcione aos trabalhadores um melhor retorno de seus aportes.

Assim, o discurso liberal no qual se baseia a declaração de “falência” do regime atual não deve prevalecer. Há que se buscar saídas para enfrentar o problema de frente, e não por meio de abandono pelo Estado da questão social, cometendo aos particulares, exclusivamente, a responsabilidade pela cobertura dos riscos de perda da capacidade laborativa.

O aspecto fundamental do debate sobre as reformas nos sistemas de seguridade social não é nem pode ser o econômico. A rede de segurança social deve existir para garantir existência digna a todo indivíduo, como foi proclamado há mais de duzentos anos, na célebre Declaração de 1789: os socorros públicos são um direito sagrado. Existe seguridade para o bem-estar da população, principalmente a da camada social que depende de políticas estatais para romper a barreira da miséria, ou não descer a ela.

O debate sobre as iniciativas de reforma dos sistemas de segurança social é necessário e nele as nações devem estar engajadas, para se obter a melhor solução, não para as empresas nem para os Estados, mas, sim, para os indivíduos que dependem da seguridade. São conclusões a que também chegam os membros da AISS:

Las pensiones públicas tienen decisiva importancia para una significativa parte de la población de muchos países del mundo. Están destinadas a cobrar una significación aún mayor, a medida que se sientan plenamente los efectos de los cambios demográficos, del envejecimiento de la población y del aumento de la esperanza de vida. Es importante examinar las dimensiones sociales, políticas y culturales de la reforma de las pensiones así como los aspectos económicos y financieros. Si se toman cuidadosamente en consideración todas esas dimensiones, el debate sobre cómo deben estructurarse estas instituciones conducirá a un nuevo consenso respecto del papel y de la conformación de los regímenes públicos de pensiones. La aparición de un nuevo consenso ayudará a asegurar que los cambios incorporados en nombre de la reforma fortalezcan a estos regímenes y los mejoren para los muchos millones de personas que dependen de ellos en todo el mundo.¹⁸

Em função da constatação da necessidade de se debater as tendências da seguridade social no mundo, a AISS realizou, em junho/julho de 1998, na cidade de Estocolmo, uma grande Conferência. Segundo a agenda do encontro, buscaram-se respostas para as inquietações existentes em vários países-membros da Associação, e, fundamentalmente: quais são as condições prévias para a seguridade social em uma sociedade moderna; quais as implicações da seguridade social; como se podem realizar reformas de maneira eficaz, e quais são os critérios para o êxito de uma reforma; por fim, como podem ser estudados todos esses temas para que, da melhor maneira possível, sirvam de base para o processo de reforma.¹⁹

Extraem-se das conclusões do conclave algumas observações extremamente relevantes para o estudo do tema das reformas. Há um consenso sobre a importância da seguridade social para os indivíduos tanto quanto para a economia de um país e seu desenvolvimento. Isto porque um sistema “bem desenhado” de seguridade afeta positivamente a economia, pela fixação de uma rede de bem-estar. Além disso, parece irrefutável que a proteção social, o amparo às condições de impossibilidade de subsistência por conta própria, a redução da pobreza e das desigualdades, é dever do Estado. É outrossim interessante ressaltar que do encontro se concluiu não existir um “anteprojeto” ideal único para servir de modelo para a reforma de qualquer sistema. “Cada país necesita disenar su propia solución, teniendo en cuenta las experiencias de otros países”.²⁰

A nós, parece certo que cada Estado deve buscar alternativas próprias para a proteção social. Não é admissível, apenas, o abandono puro e simples, pela adoção das políticas neoliberais. Esta é a nossa esperança, e, também, a de quem, por toda a parte no mundo, se preocupa com a questão social, como se vê nas conclusões de Néstor de Buén Lozano:

Sigo creyendo que el mundo no puede prescindir del Estado de bienestar del que la seguridad social es sustento principal. A pesar de las tendencias liberales, en el mal sentido de la palabra, descubro, quizá aún débil, una línea de recuperación de los intereses sociales. Como quiera que sea, son los intereses de la inmensa mayoría de nuestra población y de la población del mundo. Y aún en la tesis del mercado como principio y fin de las cosas, la seguridad social, como instrumento de distribución, resulta indispensable. Si no hay salarios ni pensiones, no hay compradores y el mercado no sirve para nada. Es exactamente lo que está pasando ahora. Ahí descansa mi esperanza.²¹

Cabe mencionar que a linha de reformas seguida pelos países integrantes da OCDE, segundo Vinícius Pinheiro, representante da OIT, é a seguinte:

–o aumento do limite de idade para a aposentadoria;

–a eliminação ou redução da aposentadoria antecipada proporcional;

–o incentivo aos planos privados voluntários;

–a constituição de reservas em fundos públicos; e

–a homogeneização de regras ou unificação dos regimes dos trabalhadores dos setores público e privado.

–Alguns países adotaram uma espécie de bônus para postergar a aposentadoria; outros países vincularam os benefícios à expectativa de vida ou a fatores de sustentabilidade.²²

_______

¹     Revolução na previdência: Argentina, Chile, Peru, Brasil. Trad. Tânia Marques Cardoso e Paulo Castanheira. São Paulo: Geração Editorial, 1998, p. 295.

²     Site do MPS: www.mps.gov.br.

³     Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 9.

⁴     Ibidem, p. 10.

⁵     Livro Branco da Previdência Social. Site do MPAS: www.mpas.gov.br.

⁶     MORENO, Angel Guillermo Ruiz. Nuevo derecho de la seguridad social. México: Porrúa, 1997, p. 82.

⁷     DE BUÉN, Néstor. El estado de malestar. México: Porrúa, 1997, p. 15.

⁸     Idem, ibidem, p. 13.

⁹     Revolução na previdência: Argentina, Chile, Peru, Brasil. São Paulo: Geração Editorial, 1998, p. 357.

¹⁰    Site do MPS: www.mps.gov.br.

¹¹    DE BUÉN, Néstor. Op. cit., p. 16.

¹²    PASTORE, José. Encargos sociais no Brasil: implicações para o salário, emprego e competitividade. São Paulo: LTr, 1997, pp. 77-78.

¹³    Idem, ibidem.

¹⁴    Op. cit., pp. 92-101.

¹⁵    STEPHANES, Reinhold. Previdência social. Uma solução gerencial e estrutural. Porto Alegre: Síntese, 1993, p. 61.

¹⁶    Livro Branco da Previdência Social. Site do MPAS: www.mpas.gov.br.

¹⁷    Ibidem.

¹⁸    “El debate sobre la reforma de la seguridad social: en busca de un nuevo consenso”. Site da AISS: www.issa.int.

¹⁹    El futuro de la seguridad social. Estocolmo: Federación de las Oficinas del Seguro Social, 1998, p. 5.

²⁰    Idem, p. 33.

²¹    Apud TOYNBEE, Arnold, citado por MORENO, Angel Guillermo Ruiz. Op. cit., p. 100.

²²    BRASIL, Ministério da Previdência Social. Estudos e Pesquisas da Secretaria de Políticas de Previdência Social 2003-2009. Brasília: MPS, 2009. 380 p. Coleção Previdência Social, Série Estudos; v. 31, 1 Ed., p. 12.

AS RAZÕES DA CRISE BRASILEIRA

No Brasil, fala-se em crise da seguridade social há décadas. De fato, segundo cifras oficiais, o sistema brasileiro vem experimentando crescentes dificuldades financeiras. Cabe, nesta oportunidade, fazer um breve panorama desta crise, embora não somente sob a perspectiva governamental, uma vez que definitivamente haja conclusões que merecem maior reflexão.

Juliana Presotto Pereira Netto, em sua obra,¹ indica as razões da crise do sistema, distinguindo-as como sendo de índole: a) estrutural, decorrentes da transição demográfica da sociedade (envelhecimento médio da população); b) conjuntural, decorrentes de problemas econômico-sociais (mudanças no mercado de trabalho); e c) administrativas, decorrentes de problemas com os órgãos e entidades envolvidos (desvios de recursos e de má gestão do sistema).

A relação contribuinte beneficiário é uma das preocupações dos estudiosos do tema. Segundo números oficiais, na década de 50, oito contribuintes financiavam cada beneficiário. Em 1970, essa relação era de 4,2 para 1; o número de contribuintes por beneficiário foi decrescendo: 2,8, em 1980; 1,9 em 1995. Esta relação tem que ver, naturalmente, com o tempo que os segurados, em média, contribuem para o sistema e, depois, percebem (ou geram para seus dependentes) benefícios cuja finalidade é a substituição do salário (via de regra, aposentadorias e pensões). Estima-se que, se as regras de concessão de aposentadorias de pensões fossem mantidas, a expectativa seria de que, em 2030, cada contribuinte teria de sustentar um beneficiário.²

Em que pese não se discutir tais estatísticas, até por falta de dados que demonstrem o contrário, deve-se recordar que a variável “número de contribuintes” é subestimada, já que, para o cálculo, leva-se em conta a população que se encontra trabalhando na chamada “economia formal”: os empregados com carteira assinada, e uma parte dos contribuintes individuais e demais contribuintes – os que vertem efetivamente seus aportes. Deixa-se à margem da estatística, portanto, mais da metade da população economicamente ativa, que se encontra no mercado não formal de trabalho. Um dado mais preciso sobre a saúde financeira do sistema no que diz respeito à relação contribuinte-beneficiário só seria possível com a inserção desses trabalhadores no cômputo, pois, como sustenta Célia Opice Carbone, os trabalhadores informais e por conta própria “encontram-se fora do esforço de arrecadação”. Sugere a socióloga que a alternativa para o sistema previdenciário brasileiro, neste particular, dada a sua base de financiamento principal ser a decorrente das contribuições sobre a folha de salários, é a expansão do emprego.³

Stephanes, discorrendo sobre as mudanças nos regimes europeus, também vê a preocupação daqueles países com a questão do fomento ao emprego:

Na Europa, a busca de novas formas de financiamento não implicou o abandono do modelo clássico de repartição, conforme observa Danny Pieters, secretário geral do Instituto Europeu de Seguridade Social. Faz parte de seu estudo sobre as últimas tendências dos sistemas europeus as seguintes constatações:

– de modo geral, os governos vêm estimulando a adesão a regimes complementares, formada por empresas sem fins lucrativos (mútuas) e fundos de pensão, mas mantêm um regime básico até determinado limite;

– todas as fórmulas de cálculo têm sido feitas de maneira a estabelecer uma relação mais próxima entre as contribuições e os respectivos benefícios;

– muitos países tendem a incrementar o financiamento de seus sistemas com impostos gerais, com a finalidade de desonerar a taxação sobre a folha.

Em função de uma política proativa (sic) de estímulo ao mercado de trabalho, vários países têm indicado expressamente que a seguridade social deveria tratar, em primeiro lugar, de prevenir a incapacidade laboral e o próprio desemprego.⁴

Ou seja, o caminho talvez seja o extremamente oposto ao recomendado pelos economistas-monetaristas. Estes, preocupados exclusivamente com a competitividade e o lucro das empresas, mas desatentos sobre a questão social, vêm defendendo a quebra do “pacto social” em nome da luta no mercado global. Para este fim, sustentam que a informalidade do mercado de trabalho, com as mudanças na concepção da relação de emprego são fatores irreversíveis e que devem nortear as políticas no campo social; vale dizer, já que não nos devemos pautar pela relação empregado-empregador, o custeio do sistema também não pode mais ser visto com sustentáculo nas contribuições sobre “folha de salários”, já que “salário” é a forma de pagamento de apenas metade da população trabalhadora. Veja-se, a propósito, o pensamento de José Pastore:

O montante de custos fixos relativos aos encargos sociais compulsórios, evidentemente, afeta o nível de salário dos trabalhadores e o nível de emprego legal, pois as empresas só se dispõem a contratar legalmente quando têm muita certeza de poder produzir e vender seus bens e serviços por preços compensadores.⁵

Ora, então, o problema não é dos encargos, é da relação do preço com a ambição de lucro. A empresa só contrata legalmente se a margem desejada de lucro for garantidamente atingida. Deve-se recordar, todavia, que, numa noção ampla de solidariedade, somente se os mais abastados abrirem mão de parcela dos seus ganhos, os menos favorecidos poderão ter a sonhada proteção social, e, em consequência, uma relação menos desigual na sociedade. Enquanto entendimentos como este, de que Pastore é interlocutor, forem vigorantes, realmente não há como ter um sistema de seguridade economicamente viável e socialmente justo.

É o esgarçado tema do “Custo Brasil”. Reclamam economistas e empresários que, “devido aos encargos sociais, o custo da mão de obra no Brasil seria excessivamente alto, quando comparado com o custo de outros países”.⁶

Em que pesem os argumentos por nós rechaçados, é imperioso dizer que as informações atuariais indicam de fato cautela. A viabilidade de um regime de segurança social só é possível com a observação prévia dos fenômenos que podem influenciar na prestação dos serviços. É como já foi salientado por Almansa Pastor, citado por Juliana Presotto Pereira Netto: “a visão paradisíaca que oferece um ordenamento de seguridade social termina onde acaba a idealidade platônica, porque o fato é que a porta que conduz a este ordenamento se fecha com a chave dos meios financeiros. Uma proteção de todas as necessidades e extensa a todos os cidadãos, que gravite sobre o Estado, requer extraordinários meios financeiros ‘que, possivelmente a consciência de solidariedade de nenhum país esteja hoje em condições de suportar’”.⁷

A má gestão dos recursos é outro fator desencadeante e fomentador da crise. Durante muitos anos, o regime serviu para custear não os benefícios, nem formar o fundo de reserva que hoje estaria sustentando as políticas sociais: ao contrário, serviu para construir Brasília e outras obras públicas “faraônicas”. Dilapidou-se assim o lastro existente no sistema, que, segundo Stephanes, deveria ser de, no mínimo, seis meses de despesa.⁸ Além disso, a falta de controle efetivo sobre a concessão de benefícios acarretou os escândalos das famosas fraudes das décadas de 80 e 90, com a descoberta de verdadeiras quadrilhas de assaltantes do caixa dos fundos previdenciários, compostas por servidores do próprio órgão, advogados e magistrados. A gestão não profissional da Previdência, vale dizer, com os cargos de direção sendo objeto de barganhas políticas e “cabides de emprego” para pessoal totalmente desqualificado, serviu para agravar o quadro e permitir o desajuste entre aportes e pagamentos.

A Emenda Constitucional n. 20/1998 estabeleceu a vinculação das contribuições incidentes sobre a folha de pagamentos de empregados – destes e dos empregadores – exclusivamente ao pagamento de benefícios previdenciários. Conforme relato do ex-Ministro da pasta, Waldeck Ornélas, a regra em questão, juntamente com a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal, garante o regime contra a utilização indevida dos aportes. Foi instituído o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de modo que, “além de vinculados, esses recursos estarão agora em uma conta orçamentária específica, tornando fácil visualizar as receitas e as despesas da Previdência Social. Os números estarão separados inclusive do custeio do próprio INSS”.⁹

Outro aspecto grave da questão gerencial é o fato de que, ainda hoje, o INSS é um mau pagador. A política de discutir em Juízo até as últimas instâncias, valendo-se de todos os recursos e medidas procrastinatórias possíveis para postergar o pagamento de direitos assegurados por decisões judiciais, além de lamentável, do ponto de vista social, gera um efeito “bola de neve” sobre os valores a serem quitados. A dívida principal, quanto mais tempo demora para ser paga, é atualizada monetariamente e acrescida dos juros moratórios. Neste aspecto, de nada adiantará alterar-se o art. 100 da Constituição, para permitir pagamento de débitos judiciais sem a expedição do precatório (§ 3°, acrescentado pela Emenda n. 20/98), para condenações do INSS, se a política de procrastinar feitos permanecer.

Por outra vertente, o número de sonegadores de contribuições sociais é assombroso. Segundo números citados pelo ex-ministro da pasta, há uma dívida histórica de R$ 29 bilhões, sendo considerado como recuperáveis apenas R$ 12 bilhões,¹⁰ em face do decurso de tempo de grande parte dos débitos, muitos já alcançados pela decadência ou prescrição.

A ampliação das coberturas sem a necessária fonte de custeio foi, durante muito tempo, outro fator de desequilíbrio financeiro das contas da Previdência. Apesar de ser princípio constitucionalmente previsto desde a Constituição de 1967, jamais foi cumprido na época de vigência do texto constitucional anterior. A legislação mal produzida, sem a menor preocupação com a relação custeio-despesa na concessão de benefícios, também acarretou acréscimos no déficit previdenciário.

Extremamente esclarecedor é o exemplo citado por Stephanes:

Um trabalhador de 37 anos conseguiu provar 34 anos de serviço, o que induz à conclusão absurda de que ele começou a trabalhar com três anos de idade.

Tal situação ocorre, por exemplo, mediante a utilização, como tempo de atividade rural, do período em que o menor, de 14 a 18 anos, vive com a sua família no campo. Este tempo de serviço pode, muitas vezes, ser contado para fins de aposentadoria em razão de distorções legais. Também podia ser contado o período de aprendizagem do menor entre 12 e 14 anos. Imagine alguém que tenha estudado em regime de aprendizagem dos 12 aos 14 anos e averbado tempo de atividade rural dos 14 aos 18 anos. Este cidadão hipotético terá 6 anos de serviço aos 18 anos de idade.

Se a mesma pessoa trabalhar por mais 13 anos em mina de subsolo, cuja aposentadoria especial é aos 15 anos de serviço, terá 36 anos de serviço aos 31 anos de idade, por causa do sistema de conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum (6 anos + 13 anos x 2,33 = 36,3 anos).¹¹

É evidente que, na realidade, tal fato pode ocorrer. Também é verdade que, se alguém se aposenta nestas condições, não necessariamente é uma pessoa que se possa dizer tenha “burlado” o sistema: só o faz porque a lei permite. Assim, a legislação referente ao cômputo do tempo de serviço “fictício” tem sido objeto de alterações, e a aposentadoria especial tem sido revista quanto a critérios para a sua concessão. O problema é que os ajustes não podem afetar direitos já adquiridos em face da norma anterior, nem prejudicar os trabalhadores que, efetivamente, trabalham em atividade rural, ou condições nocivas à saúde, apenas para evitar sangria de recursos. Assim, as mudanças introduzidas, por exemplo, no art. 57 da Lei n. 8.213/91, com a exigência de comprovação de exposição à atividade nociva, durante o tempo necessário ao implemento do direito ao benefício, têm sido “um remédio forte demais”, já que têm afetado o direito daqueles que exerceram atividades ditas especiais, mas não têm como comprovar o trabalho efetivo nestas condições (antes de 1995, a lei exigia somente o enquadramento em categorias que eram consideradas especiais, não havendo necessidade, até então, de comprovar o efetivo exercício de atividade insalubre ou perigosa).

A falta de um acompanhamento adequado da expectativa de vida e das despesas com benefícios também é sentida, pois tal preocupação só desponta a partir da segunda gestão de Stephanes no comando da Previdência. Trata-se de uma das medidas de suma importância para o controle das contas, uma vez que não se pode pensar em termos de políticas de proteção somente a curto prazo. Felizmente, os atuais governantes têm demonstrado maior atenção para este detalhe.

Em relação aos regimes próprios de previdência dos agentes públicos, promulgou-se a Emenda n. 41/2003 e a Emenda n. 47/2005, que modificaram substancialmente a previdência dos ocupantes de cargos públicos. Muitas das medidas aprovadas já haviam sido propostas, sem contudo obter êxito em votações anteriores no Congresso Nacional. A justificativa para a aprovação das Emendas Constitucionais foi o déficit decorrente dos gastos dos entes públicos com aposentadorias e pensões, conforme acentuado por Stephanes:

A despesa com benefícios previdenciários dos servidores públicos é maior que a receita obtida com as contribuições individuais. Em 1996, os servidores da União recolheram aproximadamente R$ 2,6 bilhões para a previdência, enquanto as despesas com os Encargos Previdenciários da União chegaram a R$ 17,1 bilhões. A diferença é de cerca de R$ 14,5 bilhões. Observe (sic) que a parte patronal não está incluída neste cálculo; caso estivesse, o déficit seria em torno de R$ 10 bilhões.

Esse déficit tem sido parcialmente coberto mediante a utilização de recursos da Seguridade Social (Cofins e Contribuição sobre o Lucro Líquido), com virtual prejuízo para as áreas de saúde e assistência social. Em 1997, segundo o Tesouro Nacional, a folha de salários custou R$ 42,1 bilhões, dos quais R$ 17,1 bilhões com o pagamento de aposentados e pensionistas. Em 1990, os gastos com inativos eram de R$ 8,7 bilhões, ou um quarto das despesas globais com pessoal à época.¹²

Em que pese o art. 40 da Constituição Federal, com a redação conferida desde a Emenda n. 20/98, ter fixado como direito de todo servidor público federal, estadual ou municipal, o acesso a um regime previdenciário diferenciado, cuja aposentadoria se calcula sobre o valor da última remuneração, a verdade é que ainda estamos bem distantes de ter assegurado a efetividade desta norma. Os agentes públicos de Municípios que não instituíram regime próprio de Previdência, ou que, depois de instituídos, concluíram pela inviabilidade financeira de sua manutenção, por estarem vinculados ao INSS, acabam tendo seus benefícios calculados conforme a regra dos trabalhadores da iniciativa privada, ocasionando aí um hiato entre a norma constitucional e a prática administrativa.

Muito se fala sobre o chamado déficit do sistema previdenciário. A matéria, embora noticiada como “lugar-comum” na imprensa, não tem a unanimidade entre os estudiosos do assunto. Os auditores fiscais do INSS, em documento intitulado “Seguridade e Desenvolvimento: um projeto para o Brasil”, indicam que o suposto déficit não existe. Há razões fundadas para concordar. Números divulgados oficialmente pelas páginas do Governo Federal na internet e que foram tabulados pela FUNDAÇÃO ANFIP registram que a arrecadação do sistema de Seguridade Social foi de R$ 392,3 bilhões em 2009, enquanto, para o mesmo exercício, houve uma despesa geral de R$ 359,7 bilhões, já incluídos os benefícios assistenciais, os gastos com a saúde, com os benefícios de legislação especial, com a administração do INSS e outros, resultando num saldo positivo de R$ 32,6 bilhões. Esse superávit teria chego a R$ 78 bilhões em 2011, conforme notícia publicada no site da referida Entidade:

Sustentado por dados da ANFIP, parlamentar desmente déficit da previdência social

Em pronunciamento nesta terça-feira (17) no Plenário da Câmara, o deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) afirmou que o argumento de que a previdência social não se sustenta é uma falácia. O parlamentar citou os dados preliminares da publicação Análise da Seguridade Social em 2011, da ANFIP, para demonstrar que, naquele ano, o sistema de Seguridade Social, do qual a previdência social é um dos pilares, apresentou um superávit de R$78 bilhões. “E sem contar a DRU, a Desvinculação de Receitas da União, que certamente poderia permitir que esse superávit fosse maior do que os R$78 bilhões”, completou Faria de Sá. O deputado fez ainda duras críticas aos grupos que defendem a privatização da previdência pública. “Não adianta a grande rede de comunicação, patrocinada por grandes bancos e grupos financeiros, dizer que a previdência está quebrada. Estão aqui, na publicação da ANFIP, os dados oficiais da Seguridade Social do ano de 2011 – R$78 bilhões de superávit. Calem a boca, seus mentirosos.”

O lançamento da Análise da Seguridade Social em 2011 está previsto para o dia 9 de maio, na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados.¹³

A questão é que o Ministério da Previdência Social não considerava todas as contribuições para o sistema, mas apenas algumas delas, deixando de fora, por exemplo, a COFINS e a Contribuição sobre o Lucro Líquido. Também no que tange à despesa, contava-se apenas com os benefícios da Previdência Social e não com todas as despesas das três áreas. Esta é a razão do desencontro das contas.

Em verdade, nem todas estas contribuições acabam indo para os cofres da Seguridade Social. O Governo Fernando Henrique Cardoso conseguiu criar, por Emenda Constitucional, o chamado Fundo Social de Emergência, que hoje é chamado de Desvinculação de Receitas da União, e que é responsável pelo desvio de recursos da COFINS e da CSLL para os cofres da União. Curiosamente, os Governos seguintes não o extinguiram, apesar das críticas a esse Fundo, notadamente quanto ao uso (indevido) de contribuições sociais para fins diversos da sua finalidade. Neste sentido, as informações constantes da Análise da Seguridade Social em 2011, feita pela ANFIP:

Ao retirar R$ 52,6 bilhões do Orçamento da Seguridade Social em 2011, a DRU cumpre um papel de esvaziar o financiamento, suprimindo a maior parte do superávit da Seguridade. Essa subtração de recursos não aparece nos relatórios como uma transferência de recursos da Seguridade Social para o Orçamento Fiscal. É como se esses recursos fossem, por natureza, do Orçamento Fiscal.

Quando o governo subtrai esses mais de R$ 52 bilhões e ainda infla o Orçamento da Seguridade Social com um enorme volume de despesas estranhas a esse Orçamento, constrói um chamado déficit.¹⁴

Na verdade, a situação por que passam os regimes próprios de previdência, tal como o regime gerido pelo INSS, decorre de vários outros fatores históricos, que aos poucos estão sendo corrigidos, entre eles:

–A má gestão dos recursos, pela utilização das contribuições dos servidores para outros fins que não a formação do “fundo previdenciário”;

–A falta de fixação de contribuições capazes de gerar a sustentabilidade (entes públicos não contribuíam com a sua parte);

–Legislações mal formuladas ou irreais sob o ponto de vista financeiro/atuarial (pensões e aposentadorias que eram calculadas pelo valor integral, sem contribuição correspondente);

–Ações judiciais “empurradas para a frente” (gastos adicionais com juros e honorários);

–Dívida Ativa bilionária e renúncia fiscal (isenção/imunidade das entidades filantrópicas);

–Desconhecimento das políticas previdenciárias (altos índices de exclusão na rural e urbana);

–Benefícios concedidos como privilégios (aposentadorias precoces, pensões vitalícias a dependentes de militares e ex-combatentes).

A verdade é que as Emendas Constitucionais n. 41 e 47, em linhas gerais, tornaram a previdência dos agentes públicos não igual, mas pior que a dos demais trabalhadores brasileiros, em muitos pontos. Observe-se, apenas, a questão da idade mínima (somente fixada para os regimes próprios, mas não para o RGPS), a criação da contribuição de aposentados e pensionistas (também não atingidos os do RGPS) e as regras para o cálculo da pensão por morte, que reduzem substancialmente o valor a ser recebido pelos dependentes do servidor falecido, enquanto no RGPS o valor da pensão corresponde, sempre, ao valor da aposentadoria devida ao segurado falecido, apurada pela média dos seus salários de contribuição, sem redutor algum.

Pode afinar também que o Brasil caminha para a convergência dos regimes de previdência social (RGPS e RPPS), como foi declarado na Exposição de Motivos dos Ministros da Previdência e da Casa Civil sobre a Proposta de Emenda Constitucional nº 40 (PEC nº 40), enviada ao Presidente da República em 29.04.2003, para posterior encaminhamento ao Congresso Nacional. Pela importância do texto, transcreve-se abaixo:

5 – Trata-se de avançar no sentido da convergência de regras entre os regimes de previdência atualmente existentes, aplicando-se aos servidores públicos, quando possível, os requisitos e critérios mais próximos dos exigidos para os trabalhadores do setor privado. Com este vetor, busca-se tornar a Previdência Social mais equânime, socialmente mais justa e viável financeira e atuarialmente para o longo prazo. Esta convergência de regras proposta na Emenda Constitucional em anexo, que inclui a criação de um teto comum de benefícios e contribuições para os segurados futuros dos diversos regimes previdenciários existentes no Brasil, será um passo decisivo na direção em que aponta o Programa de Governo de Vossa Excelência citado mais acima.¹⁵

Pode-se concluir que as reformas da Previdência Social são um processo constante e permanente para adequação dos sistemas às modificações socioeconômicas, demográficas e no mercado de trabalho.

As mudanças ocorridas até o momento deverão ser acrescidas de novas regras que deverão ser aprovadas nos próximos anos com vistas à redução dos gastos sociais, atendendo a uma tendência mundial.

_______

¹     PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. A previdência social em reforma: o desafio da inclusão de um maior número de trabalhadores. São Paulo: LTr, 2002, p. 86.

²     Livro Branco da Previdência Social. Site do MPAS: www.mpas.gov.br.

³     CARBONE, Célia Opice. Seguridade social no Brasil: ficção ou realidade?. São Paulo: Atlas, 1994, p. 103.

⁴     Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 21.

⁵     PASTORE, José. Encargos sociais no Brasil: implicações para o salário, emprego e competitividade. São Paulo: LTr, 1997, p. 34.

⁶     SPOSATI, Aldaíza. “Globalização: um novo e velho processo”, in Desafios da globalização (Org.). Ladislau Dowbor et alii, Petrópolis: Vozes, 1997.

⁷     PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. A previdência social em reforma..., cit., p. 41.

⁸     Idem, ibidem, p. 48.

⁹     ORNÉLAS, Waldeck. A previdência sem “caixa preta”. Site do MPS: www.mps.gov.br.

¹⁰    STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência..., cit., p. 65.

¹¹    Idem, ibidem, pp. 66-67.

¹²    STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência..., cit., p. 100.

¹³    Disponível em: <http://www.anfip.org.br/publicacoes/noticias/publicacoes_noticiasindex.php?id=23932>. Acesso em 28.11.2012.

¹⁴    Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil. Análise da Seguridade Social 2011. Brasília: ANFIP, 2012. p. 91. Disponível em: <http://www.anfip.org.br/publicacoes/livros/includes/livros/arqs-pdfs/analise2011.pdf.> Acesso em 28.11.2012.

¹⁵    Brasil. Ministério da Previdência Social. Estudos e Pesquisas da Secretaria de Políticas de Previdência Social 2003-2009. Brasília: MPS, 2009. 380p. (Coleção Previdência Social, Série Estudos; v. 31) p. 258.

PERSPECTIVAS DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA – A EXPERIÊNCIA DO FÓRUM NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Cumpre-nos, como proposta de encerramento desta obra, discutir os destinos da Seguridade Social – e, por conseguinte, da Previdência Social – no Brasil, analisando-os a partir da perspectiva das propostas de reformas que vêm sendo gestadas, especialmente a partir da participação dos autores deste livro, como membros observadores, do Fórum Nacional da Previdência Social.

Houve, no período posterior à Constituição de 1988, significativo aumento do montante anual de valores despendidos com a Seguridade Social, seja pelo aumento de benefícios previdenciários¹ e assistenciais² concedidos, seja pela diminuição da relação entre número de contribuintes e número de beneficiários, em função do “envelhecimento médio” da população e diante das previsões atuariais de que, num futuro próximo, a tendência seria de insolvência do sistema pelo esgotamento da capacidade contributiva da sociedade.³

Todavia, o fator mais frisado dentre todos para fundamentar o processo de modificação das políticas sociais é aquele relacionado ao endividamento dos países periféricos, como o Brasil, e sua relação com reformas “estruturais”⁴ ou “incrementais”⁵, apregoadas por organismos internacionais, como o Fundo Monetário Internacional – FMI e o Banco Mundial:

O elevado grau de endividamento externo (...) frequentemente induziu os governos a enfatizar o compromisso com reformas pró-mercado. O anúncio da privatização da previdência fazia parte de uma estratégia da sinalização, uma vez que em meados da década de 1990 as agências de classificação de risco incluíam a reforma previdenciária como ponto positivo em sua avaliação do país. Além disso, o endividamento em níveis críticos aumentava a probabilidade de as instituições financeiras internacionais envolverem-se na arena de reformas.

Na década de 1980, o FMI e o Banco Mundial começaram a condicionar seus empréstimos para ajustes estruturais à reforma da previdência (como na Costa Rica e no Uruguai), tornando-se atores externos poderosos em vários países endividados da América Latina. Após a publicação do relatório de 1994⁶, a campanha do Banco Mundial em favor da privatização da previdência intensificou-se.⁷

O Banco Mundial tem afirmado que para eliminar o risco de “quebra” do sistema previdenciário baseado em repartição, o ideal seria adotar um novo sistema, baseado em três pilares, estruturados da seguinte forma:

–um pilar obrigatório gerenciado pelo governo e financiado a partir dos impostos para fins de redistribuição;

–um pilar obrigatório gerenciado pelo setor privado e plenamente capitalizado, para fins de poupança;

–um pilar voluntário para aquelas pessoas que desejam mais proteção na aposentadoria.⁸

Desse modo, a primeira Emenda Constitucional que pretendeu alterar disposições atinentes à proteção social foi a de número 3, promulgada em 17 de março de 1993, e que estabelece, para os agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios e efetivos, a obrigatoriedade de contribuição para custeio de aposentadorias e pensões concedidas a estes, modificando-se uma tradição do direito pátrio, qual seja, a de que tais concessões, no âmbito do serviço público, eram graciosas, independentes de contribuição do ocupante do cargo. O caráter contributivo é estendido, assim, e a partir de então, a todos os indivíduos amparados por algum diploma garantidor de aposentadorias e pensões, à exceção – ainda – dos militares das Forças Armadas.

A Emenda n. 3/93, contudo, não ensejou alterar as regras de concessão de aposentadorias e pensões, seja no âmbito do serviço público, seja no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, dos trabalhadores em geral, tendo sido mantida a tendência de aumento do número de aposentadorias e pensões. Para reduzir o impacto de tal tendência, houve por bem o Poder Executivo, no ano de 1995, enviar nova proposta de emenda constitucional ao Congresso Nacional, promulgada, com diversas alterações quanto ao texto originalmente proposto, como a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Segundo o Livro Branco da Previdência:

A Reforma da Previdência (EC n. 20/98) adotou dois conceitos novos e muito importantes para o redesenho dos regimes existentes: o caráter contributivo e a exigência de equilíbrio atuarial e financeiro. Como decorrência desses novos conceitos, foi convertida para aposentadoria por tempo de contribuição a até então existente aposentadoria por tempo de serviço. A reforma buscou, ainda, prioritariamente, conter o frenético ritmo de crescimento das aposentadorias por tempo de serviço/contribuição em idades precoces. (...)

A Reforma da Previdência no Serviço Público – promovida pela EC n. 20, de 1988, combinada com outros atos infraconstitucionais, a exemplo da Lei Geral da Previdência Pública (Lei n. 9.717, de 27 de novembro de 1998), que estabeleceu regras para o funcionamento da previdência pública – foi fundamentada, principalmente, no estabelecimento dos princípios de caráter contributivo e do equilíbrio financeiro e atuarial.⁹

Como relata Borges, em relação à necessidade de tal reforma,

A ilusão de que a cobertura dos pagamentos dos benefícios previdenciários, por parte do Tesouro Nacional era uma garantia inesgotável fez com que apenas diante de um déficit assustador de mais de 3% do PIB, atrelado ao grave desequilíbrio das contas públicas, a questão previdenciária brasileira fosse debatida e desaguasse na promulgação da Emenda Constitucional n. 20.¹⁰

No ano de 2003, nova proposta de Emenda Constitucional foi enviada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, direcionada de forma mais clara a realizar alterações no artigo 40 da Constituição, que trata especificamente dos direitos previdenciários dos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos (e, por força de outros dispositivos constitucionais, os ocupantes de cargos vitalícios), modificando, mais uma vez, as regras de concessão de aposentadoria e de pensão por morte a dependentes destes, sem contudo alterar os princípios fundantes do sistema.¹¹ Tal proposta foi promulgada no final do mesmo ano, transformando-se na Emenda Constitucional n. 41, de 31.12.2003, e outra parte da mesma proposta foi aprovada após alterações e transformada na Emenda Constitucional n. 47, de 5.7.2005, as quais foram tratadas na Parte V desta obra.

As Reformas Previdenciárias (EC nº 41/03 e 47/2005) tiveram por base, segundo seus idealizadores: o respeito aos direitos adquiridos; a atribuição de concepção previdenciária aos RPPS; e a reversão do quadro de comprometimento do orçamento.

Quanto aos direitos adquiridos foram estabelecidos dois aspectos básicos:

a) atual geração – aposentados, pensionistas e ativos: respeito aos direitos adquiridos e transição para quem não tem direito adquirido;

b) futura geração – ingressantes a partir da promulgação da reforma (EC n. 41/2003): novo sistema, com regras convergentes com o regime geral de previdência social.

O que se constata, pois, pelo exame da evolução normativa no tocante às políticas de proteção social no Brasil, é que houve uma tendência, desde o império até os dias atuais, segundo a qual a extensão de benefícios dessa natureza partiu sempre do casuísmo para a generalização, e inicia-se no âmbito da Administração Pública para depois se estender aos trabalhadores da iniciativa privada, primeiro no meio urbano, para depois atingir o meio rural¹², com evidente diferenciação no tratamento da matéria, desde o nível constitucional, quanto aos segmentos dos agentes públicos em relação aos trabalhadores em geral, o que tem gerado distorções no campo da redistribuição de renda.¹³

Ademais, inicia-se a normatização de tais políticas com medidas puramente assistenciais, para depois, já no século XX, assumir contornos de Seguro Social no padrão bismarckiano, e com a Constituição de 1988, se encontra o Estado brasileiro em estágio de pretensão a um modelo universal de proteção social, ampla, mais em consonância com o modelo de Beveridge, sendo que o sistema de Seguridade Social brasileiro se ocupa apenas de proteção previdenciária, assistencial e de saúde, ficando o Estado diretamente responsável pela educação fundamental e pelas políticas de habitação, lazer e geração de empregos, como preconizado no ideário beveridgeano, constando todos esses como Direitos Sociais no artigo 6º da Constituição.

No tocante ao financiamento das políticas de proteção social, foram adotadas, no curso da história, duas linhas totalmente distintas para o custeio de benefícios de natureza previdenciária (notadamente aposentadorias e pensões): para os agentes públicos, os recursos para o pagamento dos benefícios eram obtidos diretamente do caixa do Tesouro, ou seja, da arrecadação tributária geral, sem contribuição individual específica destes; já para os trabalhadores da iniciativa privada, sempre houve a previsão de contribuição, que foi instituída juntamente com a do empregador (Caixas e Institutos de Aposentadoria e Pensões), sendo a contribuição do Poder Público sustentada por cotas ou taxas cobradas sobre o consumo de produtos das empresas envolvidas, o que, segundo Rosa Marques, tinha efeitos econômicos contraditórios. Com a criação do primeiro Instituto, o IAPM, anunciava-se um novo sistema: organizado como uma autarquia sob administração estatal, e tendo como base o território nacional, “passou também a contar de imediato com a contribuição paritária da União, configurando o chamado sistema tripartite de financiamento previdenciário”.¹⁴

Ocorre que a mencionada contribuição da União nunca foi vertida por esta. Pelo contrário, tomou-se por empréstimo, a fundo perdido, o lastro contido nos institutos:

o controle sobre as reservas previdenciárias, desde os primeiros anos da década de 1930, transformaram a Previdência no principal “sócio” do processo de industrialização do país. De modo que, além de simplesmente burlar a lei, deixando de repassar ao instituto a arrecadação das cotas e taxas, nos montantes e prazos definidos, o governo passa a intervir sobre a aplicação das reservas.¹⁵

A gestão dos recursos por pessoas que não tinham qualquer conhecimento técnico do assunto, com os cargos de direção sendo objeto de barganhas políticas, agravou o quadro e permitiu o desajuste entre aportes e pagamentos, por falta de maior preocupação com a viabilidade futura do sistema – o “equilíbrio financeiro e atuarial” – o qual somente é possível com a observação prévia dos fenômenos que podem influenciar na prestação dos serviços.

Fatores de natureza conjuntural também geraram sensíveis modificações no quadro da disponibilidade de recursos para financiamento do sistema. A crise financeira internacional do petróleo, bem antes da Constituição de 1988, e a desastrosa gestão da economia nacional, causadora da estagnação da chamada “década perdida” de 1980, o aumento do desemprego e do subemprego (trabalho informal, sem registro, e portanto sem contribuição ao sistema, logo sem proteção)¹⁶, trouxeram problemas graves de arrecadação, potencializados por uma administração ineficiente, sujeita a fraudes e desvios de recursos.

Também ocorre, segundo as estatísticas oficiais, uma subversão dos princípios da seletividade e distributividade, pois em função da realidade social, trabalhadores de melhor condição têm se aposentado com idade bastante reduzida (aposentadorias por tempo de serviço ou contribuição) e com valores bem maiores, comparativamente aos trabalhadores de mais baixa renda, que também têm em seu desfavor a aposentação com idades mais avançadas, por causas diversas, mas principalmente pelo trabalho em condição de total informalidade, sem contribuição:

Assim, configurava-se um sistema de solidariedade às avessas, em que os trabalhadores com melhores condições financeiras se aposentavam por tempo de serviço mais cedo, recebiam um benefício maior e por um tempo maior. Além disso, eles continuavam no mercado de trabalho, e o benefício tornava-se mero complemento de renda. Os trabalhadores mais pobres se aposentavam por idade mais tarde, recebiam um benefício menor e por menos tempo.¹⁷

Ainda que não se caracterize como um sistema de redução de desigualdades tão eficaz quanto se desejaria, em termos comparativos, o sistema brasileiro de Seguridade Social ainda é considerado sob certo prisma em tendência de crescimento do nível de proteção:

Apesar da existência de iniquidades na estrutura e na distribuição dos benefícios, a cobertura do sistema de seguridade social tem se ampliado de forma crescente, sobretudo se considerarmos as modificações constitucionais introduzidas nos sistemas previdenciário e de saúde a partir de 1988, encontrando-se no patamar mais elevado da América Latina.¹⁸

No plano presente, em vista das reformas introduzidas no texto original da Constituição de 1988, nota-se, entretanto, a tendência de redução de despesas do Estado com benefícios da Previdência Social, atingindo-se com maior ênfase o tratamento diferenciado concedido, até então, aos ocupantes de cargos vitalícios e efetivos da Administração Pública.

–Alterações nos regimes vigentes

No plano interno, o Governo, de tempos em tempos, acena com mudanças no campo social. As mais recentes tiveram por objetivo a redução do gasto com benefícios, em nada produzindo para melhorar a arrecadação. Discute-se o esgotamento da capacidade contributiva da sociedade, sendo impossível majorar ainda mais as contribuições. A substituição da aposentadoria por tempo de serviço pela aposentadoria por tempo de contribuição e o fim da aposentadoria proporcional ao tempo previsto reduziram os pedidos de aposentadoria num primeiro momento, e a criação do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social deflagrou a possibilidade de adoção de medidas que permitem administrar o problema do pagamento de benefícios, como a fixação do “fator previdenciário”.

Ainda como forma de melhorar a arrecadação, estabeleceu-se o contrassenso de executar – sem direito a prévio contraditório e ampla defesa – as contribuições à seguridade decorrentes de sentenças condenatórias na Justiça do Trabalho – matéria regulamentada pela Lei n. 10.035, de 25.10.2000, porém com lacunas, a nosso ver, difíceis de serem saneadas. A continuar o raciocínio – correto, por sinal – de que o fato gerador da contribuição seja a dívida trabalhista, no momento em que deveria ter sido paga, ou seja, na “época própria”, há que se esclarecer, por norma legal, a oneração do empregador quanto à mora, já que ao segurado-credor não se pode imputar tal inadimplemento, pois não era o responsável pelo recolhimento da contribuição. Várias decisões da Justiça do Trabalho têm – de forma inaceitável do nosso ponto de vista – imputado ao empregado o ônus de não só arcar com a sua parcela de contribuição, como também com a atualização monetária e juros moratórios, bem como, em casos menos comuns, pela multa pelo atraso no recolhimento. Ora, se o empregado não é responsável pelo recolhimento, como pode ser onerado com tais acréscimos?

No entanto, o efeito de redução de despesas com benefícios desejado pelos responsáveis pela política previdenciária foi atingido, ao menos num primeiro momento, com a adoção do fator previdenciário: os números da própria Previdência apontam para uma redução nos pedidos de concessão de aposentadorias. Com efeito, a redução tende a ser maior, apesar da quantidade de pessoas que venham a atingir as condições mínimas para a obtenção do benefício vir a aumentar nos próximos anos. É que o fator previdenciário passou a ser um inibidor do pedido, pois o segurado irá certamente pensar duas vezes antes de se decidir entre obter um benefício menor e aguardar mais tempo para obter um valor maior de aposentadoria.

Numa outra vertente, medidas adotadas pela Lei n. 9.876/99 e pela Lei Complementar n. 123/2006, pretendem trazer para o sistema os contribuintes individuais, categoria formada em grande parte por profissionais liberais e trabalhadores precarizados, acenando com benefícios como a possibilidade de contribuir sobre um salário mínimo e com alíquotas reduzidas e a redução de juros moratórios para os débitos destes. É política que merece acompanhamento, para que se observe a efetividade da tentativa governamental. Apesar disso, as medidas são dignas de encômios, no ponto em que estende benefícios a seguradas, que até então não tinham proteção previdenciária quando em período de gestação e possibilita a inclusão no sistema de contribuintes individuais e facultativos.

No que tange aos direitos previdenciários da mãe trabalhadora houve um grande avanço, para reconhecer o direito à licença e ao salário-maternidade também à mãe adotante, nos moldes do que já ocorre com a servidora pública federal, amparada pelo regime da Lei n. 8.112/90. Não se discute da necessidade de que a mãe adotante precise de um tempo para adequação da criança adotada a seu novo lar, incumbência que – culturalmente – é matriarcal, por regra. Num país onde há milhões de crianças abandonadas por seus pais biológicos, é um incentivo à adoção a concessão de benefício que permita à segurada um prazo para, adotando menor carente, incluí-lo no seio familiar.

Deve-se lembrar, todavia, que as medidas ora comentadas atingem apenas parcialmente o problema da informalidade e consequente negação ao trabalhador do direito a prestações previdenciárias, que pode ter contornos graves em futuro próximo. Segundo Juliana Presotto Pereira Netto, “projeções feitas por especialistas contratados pelo governo federal para analisar a situação da assistência social em virtude da relevante porcentagem da população ocupada atualmente não vinculada ao INSS indicam que, daqui a 20 anos, o Tesouro Nacional terá que pagar 2,76 milhões de benefícios anuais da LOAS, ante os atuais 1,29 milhão, o que significa um crescimento no número de prestações da ordem de 114%”, e, em função disso, “poder-se-á chegar a uma pálida ideia da enorme pressão que representará sobre a sociedade o número expressivo de trabalhadores que hoje não estão cobertos pela previdência social. Ou seja, não tendo direito aos benefícios previdenciários, e sabendo-se que a assistência social não terá, provavelmente, condições de atender a esses trabalhadores que então se tornarão incapazes para o trabalho em decorrência das contingências sociais (idade, doença, invalidez, etc.), caberá à sociedade, ainda que desorganizadamente, albergá-los”.¹⁹

No aspecto da relação de dependência para fins previdenciários, em que a jurisprudência já demonstrou seu papel, ao iniciar o reconhecimento dos direitos da companheira à pensão por morte de segurado – regra que se tornou legal após sedimentar-se no campo das decisões judiciais –, e mais recentemente, de reconhecer a companheiro de mesmo sexo o direito à condição de beneficiário de pensão, quando comprovada união duradoura.º

Há, ainda, a questão da isenção concedida às entidades que praticam a “filantropia”, devendo ser novamente objeto de coragem política a redução deste conceito para incluir entre os contribuintes as entidades que obtêm resultados financeiros e apenas em pequeno grau praticam atividades assistenciais. Neste contexto, instituições de ensino, hospitais particulares e associações civis devem ser corretamente enquadradas e, não sendo de fato entidades assistenciais, excluídas da isenção.

–Previdência ideal: repartição ou capitalização?

Alguns segmentos da sociedade pregam abertamente o fim da Previdência Social (pelo abandono da noção de seguro social) e a adoção de um regime de seguros privados, ao estilo chileno.

Dizia Confúcio que um bom governo deveria sentir vergonha da pobreza de seu povo. O abdicar da luta pela erradicação da miséria é atitude grave, ainda mais numa nação com mais de 30 milhões de pessoas vivendo em condições indignas. E, sendo assim, defender a saída paulatina do Poder Público da função de promover o bem-estar é algo inaceitável. Com efeito, em termos de Brasil, não se chegou e tão cedo não se chegará ao Estado de Bem-Estar Social imaginado por Keynes e Beveridge. Logo, não se pode conceber que sigamos aqui as ideias do bloco de nações nas quais a questão das desigualdades sociais extremas já deixou de existir – a Europa e demais países desenvolvidos. Deve-se dizer, ainda, que pelo Direito comparado se viu que mesmo o pior dos planos previdenciários europeus, com todas as mudanças, é melhor que o nosso regime geral, pelo menos no que se refere a limites máximos de cobertura.

Então, concordamos com a premissa de que “toda a discussão e eventuais medidas concretas implantadas no sentido de adequar o sistema previdenciário de cada país à atual realidade econômica mundial devem ser colocadas em prática sempre tendo como princípio o nível de proteção até então atingido. Não é possível pensar na redução do rol de benefícios, de seus valores ou de sua abrangência subjetiva, onde eles nem mesmo chegaram a ultrapassar um mínimo socialmente desejável”.²⁰

As políticas dos países do Oriente nunca foram o que se pode chamar de “paradigma” para outras nações. Há uma questão cultural nas sociedades orientais, que não desamparam o idoso, nem a criança. Mas o que dizer da sociedade brasileira, onde os de idade mais tenra são atirados ao abandono, na rua, e os idosos, marginalizados e excluídos pelo mercado de trabalho e, às vezes, pela própria família, colocados em asilos ou instituições afins?

Em termos de amparo ao trabalhador, como visto, os países mais “competitivos” são os que abandonam seus indivíduos à própria sorte. Hong Kong não tem regime de previdência pública; a Coreia do Sul mantém apenas um seguro-saúde compulsório. Alie-se a isso um “salário de fome”, a má qualidade da matéria-prima e dos produtos lá manufaturados (dos quais nos abarrotamos nas “lojas de R$ 1,99”) e chega-se ao sucesso dos “emergentes”. A conclusão mais própria vem do próprio José Pastore, arauto-mor do livre mercado nas relações de trabalho e previdência no Brasil: “Os Tigres Asiáticos, por sua vez, cresceram dentro de um quadro pouco regulamentado decorrente de uma legislação incipiente. Aqueles países, como já foi dito, educaram adequadamente seus povos. Hoje, colhem os frutos dessa boa semente”.²¹ Ou seja, a “educação ideal”, segundo o economista, é aquela em que se considera “bom homem” o indivíduo que nada questiona, nada reivindica, nada exige do Estado. Nesse contexto individualista, se algo lhe acontece, cabe ao próprio sujeito, ou à sua família, buscar a saída para a impossibilidade de sua subsistência por conta própria. A nosso ver, tal forma de educação apenas demonstra o descaso para com a noção de solidariedade entre os indivíduos da mesma coletividade – fora da célula familiar –, o que só aumenta as distorções e o chamado “abismo social”, em que os mais ricos são cada vez mais abastados, e os pobres, cada vez mais miseráveis.

Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, escrevendo sobre a Reforma da Previdência, e questionando a validade de se privatizar ou não a Previdência brasileira, cita manifestação do Deputado Matheus Schmidt, no sentido de que o principal objetivo era o de ampliar a previdência privada, particularmente a dos fundos abertos de adesão individual, sob o controle das instituições financeiras atuantes neste ramo, alertando para o fato de que o substitutivo do Senado permitia, num futuro próximo, a instalação no País de aportes de fundos de previdência privada que chegariam, em 2005, a um patrimônio de US$ 200 bilhões, pela supressão, do Texto Constitucional, da ideia de uma previdência complementar pública, lembrando que, em época ainda recente, já houve quem sofresse com os episódios de perda de recursos recolhidos, por exemplo, à extinta Capemi.²²

Stephanes sintetiza bem a polêmica discussão sobre o modelo chileno e a defesa de sua instituição no Brasil:

No Brasil, dois defensores do modelo chileno são o deputado federal Roberto Campos e o economista Francisco Oliveira, ambos respeitados especialistas na área. Mesmo assim, suas ideias encontram a resistência do professor Celso Barroso Leite, decano dos doutrinadores brasileiros, que vê com reservas os resultados alcançados pelo Chile, conforme admitiu em artigo publicado recentemente:

“Acontece que esse esquema, bem recente, pois ainda não completou duas décadas, não é bem previdência social e sim poupança individual. Voltando à origem das minhas dúvidas, receio que ele tenha sentido antes econômico do que social, e sabemos que aquele aspecto é mais atraente que este e dá mais prestígio”. (...)²³

O que se observa, portanto, é que há um interesse dos defensores das políticas de “flexibilização” em “nivelar por baixo” a questão da segurança social. A comparação com países do Oriente, que nem sequer garantem a mínima proteção ao indivíduo, assim o demonstram. Em nome da competição, fala-se abertamente em redução da proteção estatal, como se a população já tivesse atingido o bem-estar propalado pela política do Estado Benfeitor.

Os países da América Latina que adotaram o regime de capitalização como substitutivo do regime clássico de repartição também não são exemplos de prosperidade social, e, como já foi dito, o índice de proteção do novo modelo do Chile não atinge mais que a metade da população economicamente ativa. Assim, estamos diante de um sistema que não solucionou o problema da universalidade do atendimento à massa trabalhadora. A transição entre regimes e a carga fiscal que deverá ser suportada pela população pelo ônus de ter o Estado de pagar benefícios sem ter fonte específica de onde tirar também não pôde ser avaliada, e dependerá sobremaneira da política de gastos públicos a ser realizada nos próximos anos. Enfim, a credibilidade neste sistema só pode existir por convicção, e não por resultados.

–A questão dos “encargos sociais”

Os defensores das reformas políticas no campo social queixam-se constantemente de que a Carta Magna, que já foi chamada de Constituição Cidadã, é signo de atraso para o Brasil. Reclamam dos chamados “encargos sociais”, ou, noutras palavras de “economês”, falam do “custo Brasil”. Veja-se, a propósito, o comentário do economista José Pastore:

Os países que competem com o Brasil, em especial, os Tigres Asiáticos e os NICs (Newly Industrialized Countries) têm uma situação bastante diferente da brasileira. Os encargos sociais são consideravelmente mais baixos do que os nossos. Além do mais, a maioria é formada de custos variáveis, negociados através (sic) da contratação individual ou coletiva. Por isso, até o momento, a corrida da competição está sendo vencida por eles e perdida por nós.

A luta pela redução e flexibilização dos encargos sociais no Brasil está se ampliando. Empresários e trabalhadores começam a perceber a importância de se pagar mais salários e menos impostos, em especial, menos encargos sociais (Amato, 1993; Medeiros, 1993).

O custo dos encargos sociais no Brasil assume um papel ainda mais alarmante quando se considera a qualidade dos benefícios e a higidez do sistema. Os vários itens da seguridade social consomem quase 30% da folha de salários das empresas. Os benefícios são precários e o sistema previdenciário está virtualmente falido. As discussões no campo da seguridade social apontam também para a mais urgente necessidade de mudar o atual sistema.

O modelo em vigor se baseia no conceito da “repartição”, segundo o qual, cerca de 30 milhões de brasileiros ativos têm que garantir a seguridade social de 150 milhões de brasileiros. É evidente que, em um sistema desse tipo, as alíquotas têm de ser altas para os poucos que pagam. Isso sobrecarrega o setor formal e, ao mesmo tempo, provoca evasão, sonegação e o crescimento do setor informal.

A Constituição de 1988, ao criar a expressão “seguridade social” misturou num só item três benefícios de natureza bastante diferente: previdência, saúde e assistência social. Nessa mistura, a Carta Magna fez os salários financiarem tanto bens privados (aposentadoria, FGTS, etc.) como bens públicos (saúde, assistência social, educação, etc.). Na verdade (sic), os bens públicos deveriam ser financiados através de impostos, pois visam o benefício generalizado de toda a sociedade.²⁴

Nota-se a intenção manifesta de questionar, desde os princípios norteadores, toda a concepção de Seguridade Social. A análise é sempre comparativa, e pretende convencer quanto aos proveitos de deixar-se a Previdência por conta das instituições privadas. Curiosamente, o discurso se contradiz: alega que a informalidade do mercado de trabalho e a sonegação fiscal decorrem do regime de repartição, e que a previdência e outros bens públicos deveriam ser financiados por impostos; mas quem irá pagar estes impostos, senão a mesma população economicamente ativa?

O interlocutor demonstra ainda um total desconhecimento sobre o que ele prefere chamar de “encargos sociais”, mas que, em verdade, são direitos dos indivíduos. Com efeito, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (ideia de outro pensador neoliberal, o hoje falecido economista Roberto Campos) não é financiado pelo “salário” dos trabalhadores, mas pelas contribuições das empresas. A noção de “bens” do economista também falece à mais superficial análise: considerando a “divisão” feita por Pastore, a prestação de serviços de saúde é pública, mas a Previdência não...

Ademais, é muito cômodo sentenciar a morte do sistema atual a partir da insuficiência do valor dos benefícios e da falência do regime. Pergunte-se, todavia, a um segurado que recebe aposentadoria se ele gostaria que a Previdência acabasse. A defesa do fim da Previdência por repartição é feita por quem não depende dela: o empresariado, a classe média e os proletários do “andar de cima”, de que fala Hobsbawm.

Então, se todos os que têm melhor capacidade contributiva se recusarem a contribuir, o sistema sucumbirá e teremos de migrar para outro meio de prover a Assistência Social, a Saúde e a Previdência Social. Ou seja, os sonegadores podem postular o fim do regime, porque, em virtude da conduta por eles praticada, o sistema tornou-se insolvente...

É importante afirmar que muitos dos que sustentam a adoção do regime de capitalização pretendem, tão somente, defender o fim das contribuições empresariais à seguridade. Várias vezes foi sustentado, talvez como “balão de ensaio”, que, eliminando-se a contribuição das empresas sobre a folha de pagamentos, tal fato poderia acarretar imediato aumento da média salarial oferecida pelas empresas, como na proposta do Instituto Liberal.²⁵

O problema fundamental da segurança social não é abordado pelo ideário liberal. Não existindo previdência pública, compulsória e universal, muitos indivíduos ficarão à própria sorte. E a função do Estado não é outra senão a de ter como meta garantir vida digna a todos, independentemente de terem ou não condição de poupar para os tempos adversos. Voltamos a Maciel, para fazer-lhe coro: “as políticas propriamente sociais devem ter um objetivo central: diminuir as desigualdades”.²⁶ A rede de segurança social não existe senão para, em função do ônus aplicado à população mais abastada, fazer com que esta promova, com as suas contribuições sociais, a melhoria das condições de vida da população mais carente. Num país como o nosso, com milhões e milhões de pessoas vivendo abaixo da linha da miséria, isso jamais pode ser esquecido ou relegado a segundo plano. O Brasil necessita e ainda necessitará, por muito tempo, de políticas sociais fortes, de sensível intervenção no domínio da economia, para que se traga para a dignidade, para a verdadeira cidadania, a parcela excluída da nossa sociedade. Abolindo-se o sistema vigente, pura e simplesmente, para adoção da previdência privada, e custeio da assistência social e da saúde por meio da receita tributária, resta evidente que tais populações irão sofrer drásticas consequências, pois as despesas com tais obrigações estatais terão de dividir as migalhas do orçamento que sobrarem depois que for feito o jogo de interesses da classe política, com suas inúmeras obras públicas e seus faraônicos gastos com propaganda, prédios suntuosos, cargos comissionados, diárias de viagens e outras benesses custeadas com os nossos impostos.

–O Fator Previdenciário e as Perdas dos Aposentados

Atualmente no Brasil existem diversos projetos tramitando no Congresso Nacional, que podem influir de forma contundente nas aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

As maiores polêmicas estão no reajuste dos benefícios previdenciários e no fim do fator previdenciário. São quatro Projetos de Lei em pauta:

–Projeto de Lei nº 3299, de 2008

Esse Projeto de Lei trata da extinção do Fator Previdenciário e muda a forma de cálculo dos benefícios da Previdência voltando aos antigos últimos 36 meses.

A mudança, portanto, vai muito além da simples extinção do fator previdenciário, modificando profundamente a realidade das concessões de benefício no país.

Sendo aprovado, o projeto criará um problema em relação aos benefícios já concedidos, pois a lei não menciona a situação daqueles que tiveram seus benefícios concedidos com base nos ditames da Lei n. 9.876/99, ou seja, com base nos 80% maiores salários de contribuição, com ou sem a aplicação do fator previdenciário.

Nesse caso, fica a dúvida: é possível, com a aprovação do PL 3.299/2008, a revisão automática dos benefícios previdenciários?

Parece-nos que a resposta é complexa. Primeiro porque o PL não menciona expressamente a possibilidade de revisão administrativa dos benefícios. Cumpre atentar também que o INSS não terá interesse em implementar a revisão dos benefícios em manutenção de forma unilateral.

A questão está se encaminhando para um acordo de lideranças. Nessa proposta o fator previdenciário é mantido com as seguintes alterações:

a) congelamento da tábua de expectativa de vida na data que o segurado completar os requisitos para aposentadoria. A vantagem seria o segurado continuar trabalhando além do tempo normal para, quando requerer o benefício, tê-lo calculado com base em uma tábua de expectativa de vida mais benéfica;

b) cálculo do benefício pela média de 70% (setenta por cento) das contribuições do período de cálculo, aproveitando as maiores contribuições. Hoje o cálculo é feito aproveitando 80% (oitenta por cento) das contribuições do período;

c) instituir uma nova regra que permita ao segurado se aposentar sem aplicação do Fator Previdenciário. Trata-se de uma fórmula, conhecida como regra 85/95, que soma a idade do segurado com o seu tempo de contribuição. Quando esta soma atingir 95, para o homem, e 85, para a mulher, não será aplicado o redutor do Fator Previdenciário. Para os professores, a fórmula seria 90 para o homem e 80 para a mulher.

Caso aprovado o projeto, não haverá idade mínima para aposentadoria. Quem completar o tempo de contribuição poderá se aposentar com o fator, caso não implemente a regra da soma de tempo com a idade e não queira aguardar.

–Projeto de Lei nº 58, de 2003

Objetiva recompor o poder aquisitivo das aposentadorias e pensões pagas pela Previdência Social aos seus segurados, com base no número de salários mínimos que tinham na data de sua concessão.

Essa é a grande luta dos aposentados e pensionistas, que verificam, ano a ano, a diminuição real do valor dos seus benefícios, pois os reajustes não acompanham o reajustamento do salário mínimo.

Por esse motivo, mesmo que no início da aposentadoria uma pessoa receba o equivalente a 3 salários mínimos, essa proporção não se manterá verdadeira no decorrer do tempo, ou seja, durante a manutenção do benefício.

A cada reajuste a diferença diminuirá, e a tendência é que o benefício se transforme em 1 salário mínimo em um curto período de tempo.

Essa realidade revolta os beneficiários da Previdência Social brasileira desde o encerramento da vinculação entre salário mínimo e benefícios previdenciários, garantida pelo artigo 58 do ADCT.

Na Câmara, este projeto tramita com o número PL 4434/08, e tem poucas possibilidades de aprovação, diante de falta de previsão constitucional que garanta essa forma de reajustes dos benefícios.

–O Fórum Nacional da Previdência Social

Pelo Decreto n. 6.019, de 22.1.2007, o Presidente da República criou o Fórum Nacional da Previdência Social – FNPS, com a finalidade de promover o debate entre os representantes dos trabalhadores, dos aposentados e pensionistas, dos empregadores e do Governo Federal, com vistas ao aperfeiçoamento e sustentabilidade dos regimes de previdência social e sua coordenação com as políticas de assistência social, além de subsidiar a elaboração de proposições legislativas e normas infralegais pertinentes.

A população brasileira, nos últimos anos, se acostumou a ouvir falar de Previdência Social associando-se a esta expressão, antes dela, a palavra “reforma”. Ocorre que as “reformas” por que vem passando a Previdência partiram, todas elas, de um só norte: a redução de direitos, em vez do enfrentamento dos problemas mais profundos que envolvem uma política pública tão importante, e que não se resolvem no curto prazo.

Por isso é importante frisar qual foi o papel do Fórum Nacional da Previdência Social: discutir a Previdência do futuro. Tal pretensão suplanta os interesses meramente corporativistas e de época, colocando pela primeira vez na História do Brasil o assunto sob uma perspectiva intergeracional – o que já deveria ter ocorrido algumas gerações atrás, caso a Previdência tivesse sido gerida de forma profissional e não meramente política.

Não há como se discutir o futuro sem ter uma clara visão dos problemas do momento presente, bem como da trajetória cumprida até aqui. Sem sombra de dúvida, para se chegar a conclusões sobre os rumos a seguir, é fundamental que se faça um diagnóstico preciso da atualidade e das projeções futuras sobre dados como: idade de ingresso no mercado de trabalho, expectativa de vida, taxa de natalidade.

Daí não há como fugir de buscar soluções para fenômenos graves, como: o trabalho informal e sem contribuição para o INSS, que gera uma legião de trabalhadores com dificuldades de acesso à aposentadoria; a sonegação fiscal praticada sem que haja um cruzamento de informações entre INSS e órgãos das Receitas Federal, Estaduais e Municipais; a falta de maior rigor na cobrança dos devedores e na punição dos fraudadores; a tributação excessiva da folha de pagamentos, que acaba gerando o trabalho “sem carteira assinada” e os pagamentos “por fora”, que só prejudicam o trabalhador; o índice crescente de doenças ligadas ao trabalho e o consequente pagamento de benefícios por doença e invalidez, sem que haja a devida prevenção por parte de empresas; ou, ainda, o atendimento muitas vezes insatisfatório praticado em agências do INSS ante a falta de treinamento de seus servidores – sejam os técnicos, sejam os médicos peritos – não só na interpretação do direito dos segurados, mas também, e principalmente, quanto à falta de sensibilidade do caráter essencialmente humano e emergencial do serviço público ali prestado.

Porém, o maior problema a ser enfrentado é o de como criar, entre os brasileiros, uma verdadeira “cultura de previdência”: fazer com que as pessoas entendam que a Previdência é um bem necessário (e não um mal) para a proteção de todos nós, em períodos de adversidade, e que ela só poderá funcionar bem se todos fizermos a nossa parte, contribuindo, e assim nos garantindo e a nossos dependentes para o tempo em que não mais possamos trabalhar. E que, se o atendimento do INSS por vezes é ruim, e a proteção não é a ideal, não é o caso de trilhar pelo perigoso caminho da imprevidência: ninguém sabe o dia de amanhã. Melhor ter uma Previdência que assegure essa proteção, e lutar para que ela seja melhor.

–Finalidade do FNPS

A proposta de criação do Fórum foi a de realizar um amplo debate entre representantes do Governo, trabalhadores e empregadores sobre o futuro da Previdência Social no Brasil, com vistas à formulação de consensos sobre o que seria necessário ajustar no atual sistema para assegurar às futuras gerações a sustentabilidade financeira e orçamentária, diante das perspectivas de alterações demográficas e atuariais na sociedade brasileira. Tais consensos, uma vez obtidos, serviriam para inspirar, por sua vez, propostas de Emendas Constitucionais ou projetos de lei visando reformar o atual sistema para os “novos entrantes”, ou seja, para aqueles indivíduos que ainda não ingressaram no mercado de trabalho e, portanto, não são ainda segurados da Previdência Social.

Partiu-se, para tanto, de algumas premissas. A primeira delas foi de que não haveria discussão acerca do modelo previdenciário – de repartição simples, gerido pelo Estado, de natureza pública e financiado mediante contribuições. Deixou claro o então Ministro da Previdência, em sua fala inicial, que não se colocava em discussão propostas como a de privatização do sistema, ou de modelos de capitalização, preservando-se, assim, o caráter solidário e de política pública da Previdência. A segunda, de que não há necessidade de reformar a Previdência no curto prazo, sendo a intenção do Governo discutir o molde previdenciário das futuras gerações de segurados, ainda não participantes do mercado de trabalho, pois há sustentabilidade no curto prazo. A terceira, de que as propostas do Fórum não poderiam atentar contra direitos adquiridos dos beneficiários. A quarta, de que haveria respeito aos que, mesmo não detentores de direito adquirido, já ingressaram no mercado de trabalho e, portanto, já são filiados ao sistema, admitindo-se “regras de transição longas, que permitam o gradativo ajuste dos atuais trabalhadores ao modelo futuro”. Por fim, se sugeria que o Fórum não se curvasse a pressões de grupos por tratamentos privilegiados injustos, que causam ainda hoje distorções na política de redistribuição de renda.

–Desenvolvimento dos Trabalhos

Para a realização dos trabalhos de debate, o Fórum contou com uma composição tripartite – Governo, bancada dos trabalhadores e bancada dos empregadores – e, como numa “quarta bancada”, o grupo de observadores, este último composto por representantes do Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas da União, da Organização Internacional do Trabalho e de entidades de pesquisa como o IPEA e o IBGE, grupo no qual tivemos efetiva participação.

O calendário de atividades foi dividido em três etapas. Na primeira etapa, tratou-se do chamado “diagnóstico do sistema”. Na segunda etapa, foram discutidos os temas propostos pelo Fórum e, na terceira, houve então a formulação de propostas e aprovação do relatório final.

Na primeira reunião do Fórum, houve entendimento de que seria necessário abordar o seguinte temário:

–Transformações Demográficas e Previdência

–Mercado de Trabalho Brasileiro e Previdência

–Previdência Rural

–Mulher e Previdência Social

–Panorama das Reformas no Mundo – Experiência do Pacto de Toledo

–Comparações Internacionais

–Assistência Social, Previdência, Pobreza e Distribuição de Renda

–Financiamento da Previdência Social e Projeções

–Regimes Próprios do Funcionalismo Público

–Gestão da Previdência Social

–Panorama da Previdência Social no Brasil – diagnóstico do MPS.

Durante as primeiras reuniões, houve explanações por técnicos do IPEA, IBGE, NAE-PR, pesquisadores de Universidades brasileiras e de Organizações Internacionais (OIT, OCDE), relacionadas a aspectos demográficos, atuariais e financeiros do Regime Geral de Previdência Social, bem como a situações de países da América Latina e Europa que passaram por reformas em seus sistemas de proteção social nos últimos anos. De tais apresentações, podemos destacar, por relevantes, os seguintes pontos:

a) Existe uma mudança em curso, no sentido do aumento de expectativa de vida da população brasileira, causando impactos na Previdência diante da necessidade de cobertura por benefícios previdenciários aos aposentados e pensionistas por mais tempo;

b) Há um decréscimo na taxa de natalidade, demonstrando mudanças no comportamento reprodutivo das famílias, o que no médio e longo prazo trará redução na proporção entre número de contribuintes e de beneficiários do sistema;

c) a informalidade das relações de trabalho vem se reduzindo em números ainda tímidos, porém demonstrando uma recuperação do “mercado formal” em vista do “mercado informal”, nos últimos anos;

d) nota-se uma maior participação da mulher no mercado de trabalho, tendência que, segundo os estudos apresentados, deve se manter em ascensão nos próximos anos, também com impactos na Previdência;

e) houve mudanças também no perfil do trabalhador rural brasileiro, diante das inovações tecnológicas e do incremento do agronegócio, porém ainda existindo altos índices de informalidade em razão da sazonalidade e precariedade das relações de trabalho;

f) as tendências entre os países da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) com relação aos regimes previdenciários são aumentar o limite de idade para a aposentadoria, reduzir as diferenças de critérios para homens e mulheres terem acesso aos benefícios e considerar a expectativa de vida no cálculo dos benefícios;

g) há distorções verificáveis quando comparadas as coberturas previdenciária e assistencial, cujos patamares mínimos são idênticos;

h) o benefício de prestação continuada precisa ser ajustado de modo a corrigir impropriedades da própria legislação que o prevê, o que é indicado pelos próprios representantes do Governo em seus diagnósticos.

Nas últimas reuniões, houve então deliberações sobre os chamados grandes temas, em rodadas de discussões que envolveram todas as bancadas, registrando-se que, apesar de no Regulamento aprovado para o funcionamento do Fórum, o chamado “grupo de observadores” teria voz, mas não teria direito a voto, ao final se concedeu tal direito também a esta “quarta bancada”, o que a nosso ver foi relevante para o enriquecimento do debate, que muitas vezes se direcionou para o discurso corporativista e inflexível, seja da parte dos trabalhadores, como da parte dos empresários e, também, dos técnicos do Governo.

Dos temas abordados e que foram objeto de palestras e debates no Fórum, apenas um – o relacionado aos Regimes Próprios de Servidores – não foi objeto de deliberação, por conta de que o Fórum, a priori, não foi constituído para discutir tal matéria.

Concluídas as discussões, obtidos os consensos possíveis e registrados os pontos em que houve dissenso, foi produzido um documento final, que pode ser localizado no endereço <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/4_081010-120045-048.pdf>.

Dos consensos obtidos, pode-se destacar:

a) o reconhecimento de que a informalidade das relações de trabalho e da economia se constitui em entrave para a universalização das políticas sociais – que por sua vez, é objetivo fundamental a ser alcançado –, e deve ser pronta e eficientemente combatida pelo Poder Público, com a promoção da formalização e inclusão social de todos os trabalhadores, com o fortalecimento da fiscalização e modernização das formas de cobrança dos créditos da Seguridade Social;

b) o reconhecimento da necessidade de se implementar políticas de proteção do trabalhador contra acidentes e doenças ligadas ao trabalho, com a manutenção de regras diferenciadas para pessoas que exercem atividades em contato com agentes nocivos à saúde (a aposentadoria especial) e ênfase na prevenção dos males decorrentes da atividade laborativa;

c) a possibilidade de (re)criação de mecanismos de incentivo (monetário, como o abono de permanência) à postergação da aposentadoria voluntária, em função da transição demográfica por que passa a sociedade brasileira, com o aumento da expectativa de vida – ainda que o Fórum não tenha chegado a um consenso sobre o aumento do tempo de contribuição, a criação ou não de uma idade mínima para aposentadoria voluntária no RGPS ou algum ajuste no cálculo do fator previdenciário, que contemplasse tal circunstância – que constituem as três principais propostas apresentadas nesse aspecto;

d) a sinalização de que deve haver um aprofundamento nas políticas de redução das desigualdades de gênero, com vistas a uma futura mudança na relação entre idade e tempo de contribuição exigidos para o homem e para a mulher, visando a convergência de requisitos em longo prazo;

e) a preocupação com o ainda alto índice de informalidade do trabalho de mulheres, principalmente as que exercem atividade como domésticas, devendo ser fortalecida a inclusão feminina no sistema previdenciário;

f) quanto ao custeio do sistema, deve-se buscar a desoneração da folha de pagamento sem aumento da carga tributária e com ênfase no aumento do número de postos no mercado formal de trabalho, permitindo a inclusão social e o aumento da base de contribuintes, sem perder de vista o equilíbrio financeiro;

g) a proposta de recriação do Conselho Nacional de Seguridade Social, com atribuição de articular as políticas nos três campos de atuação – Saúde, Previdência e Assistência;

h) a necessidade de adoção de formas modernas de gestão para a Previdência, privilegiando a profissionalização da administração previdenciária, e de contabilização transparente das receitas e despesas;

i) quanto à Assistência Social, a necessidade de revisão do conceito de família para fins de concessão de benefícios, de modo a aperfeiçoar a focalização do Benefício de Prestação Continuada na camada mais necessitada da população, mantida a vinculação deste ao salário mínimo; e

j) a necessidade de se manter critérios diferenciados para o acesso à aposentadoria da população trabalhadora rural, com a preocupação de buscar a maior formalização das relações laborais rurais e a busca de formas de contribuição que contemplem a sazonalidade da atividade.

–Propostas do Grupo de Observadores do FNPS

Também consideramos que o principal tema a ser enfrentado, e de imediato, é o combate à informalidade. Segundo o próprio Ministro da Previdência Social, de acordo com os dados do MPS, há 7,9 milhões de pessoas exercendo algum tipo de atividade “por conta própria” (na categoria denominada de “contribuintes individuais”) sem que estejam contribuindo para o sistema, acarretando tanto problemas de custeio do Regime Geral (não se arrecada contribuição destes) quanto, e o que é mais importante e grave, de ausência da devida proteção social pelo Estado (dado o entendimento predominante de que, apesar de filiado automaticamente ao sistema a partir do exercício de atividade remunerada no território nacional, a falta de contribuição lhes impediria, e a seus dependentes, de fruir da proteção previdenciária, o que a nosso ver contraria o princípio da universalidade constante do art. 194, § único, inciso I, da Constituição).

Esta realidade, como foi frisado por especialistas em demografia em suas palestras, corresponde a uma espécie de “bomba-relógio” montada para quando, daqui a vinte ou trinta anos, estas pessoas não tiverem mais condições de subsistir com a força de seu trabalho e não puderem ter acesso à aposentadoria, ou seus dependentes não tiverem acesso à pensão por morte. Trata-se de um verdadeiro vácuo no sistema de proteção social, já que tais pessoas não estarão cobertas – se mantido o atual entendimento predominante, frise-se novamente – nem pela legislação previdenciária, nem pela assistencial.

Há outros temas aprovados como consensos que demandam enfrentamento, porém podem esperar efetivamente pelo “médio e longo prazos”. Não é o caso da falta de cobertura previdenciária, pois esta, ao se revelar hoje existente, já produz significativos – e muito negativos – resultados, também no presente, quando, por exemplo, um trabalhador tem sua vida ou sua capacidade laborativa ceifada por algum acidente ou doença. É urgente que se adote mecanismos de inclusão previdenciária, bem como que se proceda a uma mudança paradigmática no conceito de Seguridade Social proposto, já que, entre o discurso constitucional de universalidade e a prática de acesso restrito aos que efetivamente contribuíram, há um grande abismo que, futuramente, causará danos irreparáveis ao tecido social.

Não obstante nossa efetiva participação, constatamos que o Fórum não se propunha a discutir alguns temas que reputamos relevantes para uma efetiva melhoria da gestão da Previdência e do acesso dos indivíduos aos relevantes serviços prestados nesta área.

Entendeu o grupo de observadores que um dos mais graves problemas que enfrenta a Previdência brasileira é a ausência de uma cultura previdenciária, aliada ao fato da descrença do trabalhador na instituição INSS.

A questão cultural deve ser abordada de modo a esclarecer a população sobre a necessidade da inserção no regime previdenciário, em campanhas que, a exemplo de outras tantas já realizadas pelos governos, venham a dar a real dimensão do que é a Previdência Social e sua importância para a proteção social não só do trabalhador como também de seus familiares.

Sobre a descrença nos serviços prestados pelo INSS, a mudança tem de partir da própria estrutura. Alguns sinais importantes de alteração já podem ser notados, como o fim dos advogados credenciados, bem como da terceirização das perícias, com a criação de cargos e a profissionalização e qualificação que daí decorrem, por assim dizer, automaticamente.

Todavia, entendemos que ainda há muito a fazer no sentido de levar um serviço de qualidade ao cidadão e incluí-lo no campo da segurança social não só no âmbito teórico das normas, mas efetivamente.

Partindo desta premissa, sintetizamos nossas ideias, as quais foram tidas por adotadas pelo “grupo de observadores”, que são as seguintes:

56.1  APRIMORAMENTO DO ATENDIMENTO AO PÚBLICO

Faz-se necessária uma revisão da utilização de mão de obra não profissional – servidores cedidos por outros órgãos, uso de estagiários em atividades de atendimento ao público e análise de processos de concessão de benefícios. Impõem-se a implantação ou priorização de programas de qualidade de atendimento, ou aprimoramento dos já iniciados. Além disso, entende-se fundamental a ampliação e renovação dos quadros de pessoal nas agências e a valorização do servidor que atende diretamente ao público.

Quanto aos agendamentos feitos por telefone e dúvidas tiradas desta mesma forma, é conveniente que tais atividades sejam devidamente monitoradas, para que haja um controle da qualidade do atendimento e das informações prestadas.

Deve-se abolir, de uma vez por todas, a prática encontrada em algumas agências da Previdência, em que pessoas são impedidas de protocolar requerimentos, em evidente afronta ao direito constitucional de petição, com flagrante prejuízo a direitos fundamentais substantivos, já que via de regra relacionados à subsistência de quem postula.

56.2  MAIOR COMUNICAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COM OS SEGURADOS DO INSS, INFORMANDO DADOS DE INTERESSE DESTES

De há muito o trabalhador brasileiro recebe, em sua residência, informações relacionadas aos recolhimentos do FGTS. Seria oportuno, dado que o banco de dados da informação é o mesmo (GFIP/CNIS) que também fosse encaminhado o extrato de contribuições vertidas em seu proveito, aliado a informações como: tempo de contribuição computado no CNIS, tempo computado para cumprimento de carência de benefícios, manutenção e perda da qualidade de segurado, etc. A regra proposta foi acolhida em parte com a publicação da Lei nº 12.692, de 2012, a qual promoveu alterações na Lei n. 8.212/91 para estipular que:

Art. 32. A empresa é também obrigada a:

VI – comunicar, mensalmente, aos empregados, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS. (Incluído pela Lei nº 12.692, de 2012)

(...)

Art. 80. Fica o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS obrigado a:

I – enviar às empresas e aos seus segurados, quando solicitado, extrato relativo ao recolhimento das suas contribuições; (Redação pela Lei nº 12.692, de 2012)

Sobre a perda da qualidade de segurado, nota-se que o indivíduo muitas vezes deixa de contribuir sem saber que, com isso, perde a proteção previdenciária. Caso fosse alertado deste fato, por uma correspondência tal como sugerida, talvez houvesse uma redução no número de pessoas que não contribuem.

Além disso, a correspondência tem dupla finalidade: uma, a fiscalização pelo próprio contribuinte da sua situação perante o sistema, combatendo problemas de sonegação fiscal, apropriação indébita pelo empregador e inadimplências; e ainda, informar ao segurado questões relativas à sua manutenção no sistema, permitindo uma maior proximidade entre o segurado e o INSS e provavelmente reduzindo o número de atendimentos de segurados, seja nas agências, seja por telefone.

56.3  CENSO PREVIDENCIÁRIO OU PESQUISA DE AMOSTRAGEM

Trata-se de proposta sugerida pelo representante do IBGE junto ao Fórum, cuja finalidade seria um melhor mapeamento de questões como informalidade, exclusão previdenciária/assistencial e visão da Seguridade Social pela sociedade – a exemplo do que já aconteceu com pesquisa similar, feita em relação ao SUS.

Sugere-se tal pesquisa como suplemento do censo do IBGE de 2010, para “fotografia da inclusão/exclusão”.

Reputamos conveniente a medida, diante de algumas divergências verificadas nas diversas apresentações e palestras contidas no Fórum, bem como em função das interpretações que também divergem sobre este tema.

As razões da informalidade envolvem uma gama de fatores muito ampla, e que merecem ser estudados amiúde, para que se possa enfrentar o problema da exclusão social.

56.4  COMBATE À INFORMALIDADE E INCLUSÃO PREVIDENCIÁRIA

Compreendemos que o combate à informalidade deve ser informado à sociedade no sentido positivo, de inclusão previdenciária, de melhoria do sistema – cruzamento de informações fiscais da receita e demais órgãos deve ser amplamente informado, mas identificando para a sociedade o proveito de todos no aumento da arrecadação e combate à sonegação.

Há um risco de se entender que uma maior ênfase no combate ao dito mercado informal possa ser visto de forma errônea, como mera tentativa de aumentar a arrecadação tributária. Assim, qualquer programa ou campanha de inclusão previdenciária deve se preocupar em passar uma imagem positiva desta medida, frisando a melhoria da proteção de cada um dos integrantes da sociedade, relembrando o caráter imprevisível dos riscos cobertos pelas políticas sociais.

Destaca-se a adoção de medidas de inclusão previdenciárias em favor do Microempreendedor Individual – MEI e das donas de casa, cuja alíquota previdência foi fixada em 5% do salário mínimo pela Lei n. 12.470, de 2011.

56.5  PLEITO AOS MINISTÉRIOS DA EDUCAÇÃO E DA CULTURA, DE INCLUSÃO, NO ENSINO FUNDAMENTAL/MÉDIO, DE CONTEÚDOS DE DISCUSSÃO E INFORMAÇÃO SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

Propõe-se, como forma de ampliação da cultura previdenciária, com a colaboração das instituições de ensino superior, médio e fundamental, que os conteúdos curriculares passem a conter informações que levem ao entendimento sobre as políticas de bem-estar social, a proteção previdenciária e assistencial (com a sua distinção), bem como noções gerais de funcionamento do sistema, com o conceito de quem sejam os segurados e dependentes do RGPS e como se dá a concessão de benefícios.

56.6  CRIAÇÃO DE FORMAS DE MAIOR CONTROLE DE ATIVIDADES PROFISSIONAIS, COM A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE DE CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

É consabido que o problema da exclusão social ocorre em atividades laborativas com alto grau de informalidade e que esta, por sua vez, decorre da ausência de efetiva fiscalização do Estado sobre a sua existência.

Assim, o que se propõe é a maior intervenção estatal nestas atividades, no sentido de exigir, como sói acontecer em outros países, o cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social (contribuições) como requisito para concessão de alvarás e licenças de atividades como profissionais liberais em geral, taxistas, motoristas carreteiros, feirantes, camelôs, pequenos comerciantes ambulantes etc.

Além disso, caberia uma mudança de paradigma em relação ao trabalhador informal: uma vez atendido numa unidade do INSS alguém que afirma estar trabalhando na informalidade, cumpre ao Estado – através de seus auditores-fiscais, no pleno exercício do poder de polícia – investigar tal fato e, uma vez constatada a atividade como de fato informada, exigir do tomador dos serviços a imediata inscrição do trabalhador (e tantos mais que estejam na mesma condição) junto à Previdência, ao contrário do que ocorre hoje, em que o trabalhador informal tem o pesado – ou impossível – ônus de provar que, de fato, é trabalhador, para depois se ver amparado pelo Estado em matéria previdenciária.

56.7  CAMPANHA MACIÇA PARA A CONSCIENTIZAÇÃO DA SOCIEDADE, NO SENTIDO DE QUE A PREVIDÊNCIA SOCIAL É UM BEM NECESSÁRIO

Na atualidade, sabe-se da importância do marketing nas diversas atividades privadas, e também, de alguma forma, nas atividades prestadas pelo Poder Público, no sentido de dar transparência a realizações de administrações nas três esferas de governo.

Na nossa visão, a Previdência e o INSS não têm sido contemplados com estratégias desse gênero. Convém salientar que a Previdência deve ser apresentada como um produto que seja de interesse do seu consumidor – o trabalhador, ou seus dependentes – ao contrário do que ocorre, em que, quando chega às manchetes de jornais, vem sempre associada a palavras como déficit, filas, atraso, greve, mau atendimento.

Não se trata de esconder os fatos que, porventura, demonstrem haver falhas no sistema e merecem a crítica e a repulsa da sociedade, muito bem descritas pela mídia. Mas é necessário valorizar os avanços e dar visibilidade a todas as medidas tomadas para a melhoria da proteção social. Não basta fazer isso, com o devido respeito aos profissionais do MPS que pensam em sentido contrário – nos sítios de internet, cujo acesso é demasiadamente restrito, no Brasil. É preciso fazê-lo de forma bem mais visível ao cidadão.

56.8  MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO DA INFORMAÇÃO

Uma das ferramentas mais importantes das grandes empresas e organizações é a utilização otimizada das informações que se encontram à disposição. O banco de dados da Previdência (CNIS) está, a nosso ver, subutilizado, não gerando maiores vantagens nem ao INSS, nem aos segurados e dependentes. O acesso às informações é altamente restrito.

Entende-se importante priorizar a modernização da gestão de dados, repensando-se inclusive a manutenção em funcionamento da DATAPREV, empresa pública que sabidamente tem prestado serviços muito aquém da necessidade de uma instituição do porte do INSS, permitindo – apenas para dar um pequeno exemplo da ineficiência – que, ainda hoje, a autarquia seja acionada judicialmente mais de uma vez pelo mesmo segurado ou dependente sem que esta informação possa ser captada pelo banco de dados existente.

56.9  COMUNICABILIDADE ENTRE TODOS OS CADASTROS DE PROGRAMAS SOCIAIS E BANCOS DE DADOS PÚBLICOS

Dentro do mesmo conceito de gestão otimizada da informação, não é concebível que os órgãos públicos detentores de cadastros de contribuintes e pessoas em geral, como Receita Federal, Receitas dos Estados, DF e Municípios, DRTs, Justiça Eleitoral, Programas Sociais e INSS não possuam mecanismos de cruzamento de dados, para combate a fenômenos como a sonegação fiscal e a ineficácia dos procedimentos de cobrança judicial.

Tal medida destinar-se-ia ao mapeamento preciso da situação dos indivíduos perante a Seguridade Social.

Cumpre aqui relembrar, como exemplo de eficiência, o sistema BACEN-JUD, que integrou os dados do Banco Central e instituições financeiras e vem sendo utilizado largamente para a satisfação de créditos devidos à Fazenda Pública.

Medida de grande repercussão, neste sentido, seria a criação de um cadastro único de pessoas, que conteria, a um só tempo, dados que hoje estão em bancos de dados os mais diversos, como: RG, CPF, CNH, Título Eleitoral, CTPS, PIS/PASEP. Não há sentido em se manter tamanha diversidade de cadastros de uma só pessoa.

56.10  INCREMENTO DA ATUAÇÃO NA COBRANÇA DA DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA E IMPRESCRITIBILIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES EM CASOS DE SONEGAÇÃO FISCAL E APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Como medida de implantação também importante e de curto prazo, sustenta-se a necessidade de se repensar mecanismos de maior eficácia da cobrança da dívida ativa previdenciária, como forma de não se deixar atingir pelo fenômeno da prescrição valores significativos já em cobrança judicial.

De outra vertente, tem-se por injusto o tratamento concedido atualmente pela Lei a devedores da Seguridade Social, que, seja por mera inadimplência, seja por conduta delituosa, se veem sujeitos ao mesmo prazo de decadência e prescrição, enquanto para o contribuinte individual a regra é a imprescritibilidade da dívida, desde que o mesmo compareça à Previdência com o fito de contar o tempo de contribuição pretérito.

Defende-se, aqui, que a regra da imprescritibilidade recaia sobre o sonegador fiscal e o praticante de apropriação indébita previdenciária, pois sua conduta merece maior rigor que a do contribuinte individual inadimplente.

–Conclusões sobre o FNPS

Podemos concluir que o Fórum Nacional da Previdência Social cumpriu com a finalidade de “promover o debate entre os representantes dos trabalhadores, dos aposentados e pensionistas, dos empregadores e do Governo Federal, com vistas ao aperfeiçoamento e sustentabilidade dos regimes de previdência social e sua coordenação com as políticas de assistência social”.

No entanto, a ausência de consensos sobre os temas mais relevantes e polêmicos impossibilitou a apresentação de uma contribuição mais efetiva da sociedade na elaboração de proposições legislativas pertinentes.

De todo modo, tem-se que o diálogo social iniciado pela iniciativa do FNPS não deve ser abandonado, mas pelo contrário, deve se transformar em medida de política pública em que a participação da sociedade se torna muito mais eficaz.

Precisamos dar verdadeira efetividade às promessas estabelecidas na Constituição, de construir uma sociedade justa, solidária, e de assegurar o bem-estar dos indivíduos, com a redução das desigualdades sociais. É um grande desafio, mas que precisa ser enfrentado agora, para que as gerações seguintes não tenham de pagar uma conta muito maior, talvez impagável.

–Análise final

De tudo o que foi ressaltado, embora não exista condição de tecer exaustivamente conclusões sobre um tema tão complexo como o da segurança social, constatam-se alguns aspectos relevantes, abordados a seguir.

–Necessidade de ajustes ou reformas no campo da segurança social – tem-se demonstrado claro que os regimes de previdência dependem, para uma proteção adequada do indivíduo segurado, de alterações em sua concepção e nas regras adotadas. A razão disso é que os planos previdenciários, nos sistemas tradicionais, dependem diretamente da relação entre contribuintes e beneficiários, ou, ainda, entre contribuições arrecadadas e benefícios pagos. Tem sido uma constante, nos países da Europa e da América do Sul, a discussão acerca das alterações necessárias em termos de previdência, em face do aumento da expectativa de vida – já que, com o desenvolvimento cada vez maior da medicina, as pessoas tendem a viver mais –, juntamente com a queda de taxas de natalidade – as pessoas não têm mais proles numerosas, em regra. Entretanto, deve-se recordar que “qualquer alteração indevida, colocada em prática apenas para atender interesses imediatos, ainda que relevantes, terá seus reflexos daqui a 20, 30 ou 40 anos, e então poderá ser demasiadamente tarde para reverter o quadro então instalado”.²⁷

–Assim, é certo que a proteção social, no Brasil, também deve passar, ainda nos próximos anos, por mais reformas. Porém, tais reformas não devem ter apenas por escopo a redução de gastos públicos, mas, principalmente, a ampliação da cobertura com a aplicação efetiva do princípio da universalização do atendimento; a redução ou a eliminação da carência para a percepção do benefício do auxílio-doença, que muitas vezes deixa de ser deferido por este motivo, deixando o trabalhador sem fonte de subsistência; o fim da taxatividade do rol de doenças consideradas graves, contagiosas ou incuráveis para efeitos previdenciários, tanto no RGPS quanto nos RPPS; o acesso às prestações de assistência social, pela descentralização da atividade assistencial e a adoção de medidas concretas de combate à exclusão social e à vida em condições subumanas, objetivamente tratando dos segmentos da sociedade mais necessitados (menores de rua, idosos e inválidos carentes, viciados em drogas), promovendo não só condições de subsistência, mas também sua integração à sociedade; a adoção de projetos de “qualidade total” nas instituições de saúde pública, com a melhoria das condições de atendimento nos postos de saúde, ambulatórios e hospitais, o que passa talvez pela taxação da atividade de exploração da saúde pelas instituições privadas, principais beneficiadas com o péssimo serviço prestado pela rede pública.

–O financiamento do sistema de proteção social deve ser mais bem adequado às realidades da economia, com a mudança de paradigma de base principal de custeio. Deve-se fazer uma transição paulatina do custeio baseado na folha de pagamento de salários – até mesmo eliminando a contribuição patronal incidente sobre tal base de cálculo – para um outro regime de financiamento, lastreado em contribuições sobre o capital – à semelhança do modelo da CPMF – para que seja atingido o “mercado informal” e o “capital especulativo” – proporcionando verdadeira aplicação do princípio da equidade na participação do custeio. A medida aqui sugerida reduziria o custo da contratação formal de trabalhadores, e dividiria de forma mais equânime a participação das empresas no custeio do sistema, já que, pelo sistema atual, as empresas que empregam formalmente são mais atingidas pela carga tributária direcionada à Seguridade que as que empregam de forma irregular ou não empregam, realizando um processo de automação cada vez maior (ex.: Instituições financeiras, principalmente os bancos). Da mesma forma, deve o Estado aparelhar-se para coibir a sonegação e a fraude, com um corpo de profissionais não só competente – o que já existe –, mas também numeroso o suficiente para cumprir a função de exigir os débitos para com a Seguridade Social, garantindo justiça para com os contribuintes adimplentes.

–A discussão sobre o modelo ideal – em face da noção de que vivemos hoje um mercado mundial único, pelos efeitos da chamada globalização da economia, tem havido grandes discussões acerca do modelo de proteção ao indivíduo, seja pela já mencionada crise do sistema contributivo, seja pelo aspecto – puramente econômico – de que as empresas têm interesse em reduzir encargos sociais, para assim poder praticar preços finais mais baixos e se tornarem mais competitivas no mercado global. Há quem advogue a tese de que o modelo “chileno” é o melhor paradigma para um mercado global, pois as empresas deixam de fazer contribuições para o fundo previdenciário, ficando toda a carga deste sobre o trabalhador. Outros defendem a necessidade de permanecer o sistema de repartição, para que se mantenha a noção de solidariedade social, e para que haja uma redistribuição da renda nacional, pela concessão de benefícios aos menos afortunados, custeados com contribuições dos mais abastados, inclusive com contribuições das empresas. Nosso entendimento é o de que deve prevalecer o sistema de repartição como regime básico, compulsório, e custeado por toda a sociedade. Para tanto, basta que se adotem métodos de financiamento mais equânimes que o atual, acabando com diferenças entre o mercado formal e o informal, e retirando o peso do financiamento do sistema de segurança social das contribuições sobre a folha de pagamentos de pessoal formalmente contratado, com a conversão paulatina num regime em que a contribuição decorra primordialmente da movimentação de capital. O regime de capitalização deve ser previsto legalmente, como forma de complementação do regime básico de repartição – como já ocorre –, com maior fiscalização sobre as instituições responsáveis pela administração dos fundos, a fim de evitar novas “Capemi” e planos inviáveis do ponto de vista atuarial e de lastro.

–O debate dos pontos em comum entre os diversos regimes – em face da complexidade da proteção ao indivíduo em termos de previdência, os Estados adotam regras observadas comumente noutros regimes, de modo a criar uma doutrina relativamente homogênea em relação a certos aspectos. Uma discussão bastante rica a respeito disso é aquela travada pelo Governo brasileiro, ao tentar adotar a idade mínima para a aposentadoria, ressaltando, como tese de defesa, que o Brasil é um dos pouquíssimos países que não exigem idade mínima para aposentação. Outra matéria em evidência é a aposentadoria por tempo (de serviço ou de contribuição), adotada por apenas mais seis países (Benin, Egito, Equador, Irã, Iraque e Kuwait).²⁸ Ainda assim, segundo Stephanes, tais sistemas exigem que o segurado se retire da atividade laboral para fazer jus ao benefício, o que não é exigido no Brasil, trazendo a situação paradoxal, segundo o ex-Ministro, de que vários aposentados permanecem trabalhando. A nosso sentir, a adoção do chamado fator previdenciário vem encerrar o problema da idade mínima, permitindo a jubilação com menos tempo e, ao mesmo tempo, equacionando o problema do déficit do fundo. Quanto ao problema da retirada da atividade laborativa, mantemos o mesmo entendimento esposado pelo STF no julgamento liminar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade movidas em face dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, qual seja, o de que a relação de emprego e a relação previdenciária são distintas, de modo que não existe obrigatoriedade de que o empregado se demita do emprego para a obtenção do benefício. Uma vez implementado o direito à aposentadoria por tempo de contribuição ou de serviço, ou mesmo a por idade, nada impede que ele se mantenha no contrato de trabalho vigente – que não é extinto, no caso, pela aposentadoria. Recorde-se que, pelo princípio da autonomia da vontade, o distrato só ocorre por intenção manifesta de uma das partes contratantes, pela força maior ou pelo fim da existência de um dos contratantes. Se, bem ao contrário do que um eminente doutrinador, equivocadamente, sentenciou, a aposentadoria não equivale à morte, como de fato não equivale, é justo que a ordem jurídica assim não a trate.

–Sobre a previdência do setor público – a Reforma da Previdência Social, efetivada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, deu início à mudança da concepção do sistema previdenciário do setor público brasileiro. O novo sistema previsto na segunda etapa da reforma previdenciária (implantação da previdência complementar) deve se basear totalmente no que a doutrina chama de modelo contributivo, em que se aposenta no futuro quem pagar pelo benefício no presente. A ideia é dar aos servidores – bem como aos trabalhadores da iniciativa privada – contas individuais nas quais suas contribuições seriam capitalizadas. Se acontecer como nos fundos privados, a tese dos atuários da Previdência é a de que o benefício seja um pouco maior que as contribuições pagas por causa das aplicações que deverão ser feitas com o dinheiro. Dentro dessa linha reformista, as aposentadorias dos servidores públicos com remuneração acima do valor-teto do salário de benefício do RGPS – ou outro valor próximo a este – não serão mais custeadas pelo Tesouro Nacional, mas sim por instituições fechadas de previdência complementar, caso efetivamente instituídas.

Quanto a aposentadorias e pensões a servidores públicos, entendemos que deve haver um regime híbrido, no qual estaria abrangido por contribuições para um regime de repartição (já existente) o direito a prestações não programadas (salário-maternidade, licenças para tratamento de saúde, aposentadoria por invalidez) e num regime público – gerido pelos próprios interessados – estariam custeados os benefícios programáveis (aposentadoria voluntária e por idade), a exemplo do que defende Wladimir Novaes Martinez. Deve haver o cumprimento da exigência de que os entes públicos façam a sua contribuição ao sistema (Lei n. 9.717/98), com o que não haveria déficit algum no que tange aos agentes públicos.

–Necessidade de adotarem-se medidas de prevenção dos acidentes de trabalho – enquanto não se adotarem medidas efetivas de prevenção dos acidentes de trabalho, bem como das doenças ocupacionais, o Brasil continuará batendo recordes de infortúnios, com elevados gastos para a Previdência Social. Uma efetiva fiscalização por parte do Poder Público, aliada à atuação dos sindicatos e do Ministério Público, pode reduzir o número de acidentes, a partir da tentativa de uma mudança de mentalidade – prevenir, e não remediar. Neste ponto, a política governamental está no caminho errado. Tem-se dado prevalência às regras que impõem mais contribuições, para custeio dos benefícios acidentários e aposentadorias especiais. É temerária a tentativa governamental de extrair da proteção do Estado o acidente de trabalho, colocando-o nas mãos da iniciativa privada. Trata-se de um esboço de privatização da previdência como um todo, que não trará vantagem alguma para o trabalhador. Com base nos próprios números do MPS, fica claro que a intenção do Governo é reduzir da sua conta o R$ 1,1 bilhão despendido anualmente com benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. Porém, o Estado não pode querer isentar-se de sua responsabilidade perante a questão social.

–Sobre o trabalho do menor de 16 anos – a alteração pro forma da idade mínima para o trabalho, adotada pela Emenda n. 20, apenas vem retirar do trabalhador adolescente a proteção previdenciária, e esta parece a intenção governamental – pois a medida não vem numa reforma da Constituição no campo do Direito do Trabalho, mas no bojo da “Reforma da Previdência”. Num país onde mais de 50% dos trabalhadores estão entregues à selvageria da chamada economia informal, a precarização do trabalho do menor de 14 a 16 anos é de ser denunciada, e não excluída das regras de proteção. Com mais gravidade ainda, a exploração do trabalho daqueles que nem idade têm para prestar algum tipo de serviço deve ser exemplarmente punida. Com a devida vênia, não é alterando a norma que os tomadores da mão de obra infantil e infantojuvenil deixarão de fazê-lo; o problema é cultural. Enquanto se tiver em mente – e este é um conceito disseminado entre a população – que, para o jovem, “é melhor trabalhar do que ficar na rua”, não se vai chegar a lugar algum no campo da proteção ao menor. Não se cogita de uma segunda forma de pensar: “melhor na escola, melhor num lar onde nada falte, do que no trabalho, ou na rua”, seria um ditado muito mais condizente com a realidade nacional. Em pleno século XXI, falando-se em globalização, o Brasil ainda está com um pé no século XVIII. Não há que pensar em flexibilizar direitos, se nem nossas crianças e adolescentes têm direito à escola e a um desenvolvimento digno.

Entendemos, enfim, ter cumprido a árida tarefa de tecer algumas considerações sobre os destinos da proteção social em nosso país, bem como no mundo. E assim o fizemos por um dever moral, que cremos ser existente e imposto a todos os que pensam o Direito não só como um conjunto de regras postas e que devem ser cumpridas.

Neste contexto, aqueles que pensam num mundo melhor – menos injusto, entre pessoas e entre nações – não podem se calar. É fundamental que nos manifestemos, por todos os meios possíveis, para dizer um estridente “não” às propostas de abandono das políticas sociais em nome do bem-estar do capital, mas que demonstram um “mal-estar social”. Não há, permitam-nos, Estado de Bem-Estar Social. Existe Estado, e só existe Estado para promover o bem-estar dos integrantes da sociedade. Esta é a razão fundamental de sua existência. E, se o Planeta inteiro é formado por Estados cuja razão precípua é gerar o bem-estar, o mundo também tem de ser concebido com essa finalidade. A globalização, portanto, antes de ser da economia, deve ser do bem-estar. E desta globalização do bem-estar não devemos nos dissociar, sob pena de agravar ainda mais o abismo entre as camadas sociais, com repercussões evidentes para todos nós – miséria, fome, doenças, violência. Deve existir uma espécie de “regime de repartição” também entre as nações, para ao menos reduzir as desigualdades entre “desenvolvidos” e “periféricos”, tal qual defende, entrementes, o Professor Martínez Echevarría, da Universidade de Navarra, Espanha:

Para corregir los desequilibrios sociales, hemos establecido impuestos a los que más se enriquecen, de modo que ese dinero pueda ser trasladado a los perjudicados de ese enriquecimiento, esto es, a los pobres o expropiados; pero de este modo no hemos integrado a los pobres en nuestra sociedad; en vez de ello les hemos dado subsidios de desempleo o ayudas económicas y nos hemos sacudido el problema de encima. El Estado de bienestar se ha convertido, de este modo, en un puente entre ricos y pobres. Pero el puente se ha partido sin posibilidad de reconstrucción desde el momento en que su financiación exige tanto esfuerzo económico que resulta imposible. Ello no impide que la verdadera causa de la crisis del Estado de bienestar se el planteamiento fundamental sobre el que nuestra sociedad vive sustentada desde hace dos siglos; poner las bases de la sociedad en la búsqueda de la riqueza produce una gran desintegración social, que se manifiesta en problemas que van desde el desempleo hasta la insensibilidad con que se mira a los inmigrantes que llegan a Europa en oleadas. Hemos de replantearnos a si nuestra sociedad debe basarse en el enriquecimiento; quizá debamos aumentar las condiciones de vida de muchos países antes que crear cada vez más riqueza para nosotros mismos. El Estado de bienestar no es más que una perversa consecuencia de haber construido una sociedad sobre el afán de lucro, una especie de parche a la insolidaridad.²⁹

Não é proibido, ainda, ser idealista. E, como diria John Lennon, pode-se dizer que somos sonhadores, mas não somos os únicos. Como prova disso, deixamos como conclusão final a de outro idealista, o mexicano Ángel Guillermo Ruiz Moreno:

Si la historia ha dado cuenta de la lucha permanente del hombre para acceder a un mundo más seguro y a una sociedad precisamente más humana, tenemos la esperanza en tocar una que otra fibra sensible y interesar a los futuros profesionistas al estudio de esta fascinante disciplina, para que con la contribución de todos ellos, nos esforcemos juntos en mantener siempre incólume el propósito de preservar y mejorar nuestro seguro social. Únicamente creando conciencia en la sociedad, al difundir y explicar los derechos inalienables y irrenunciables que le pertenecen, se coadyuva a lograr también una cultura de Estado responsable de su propia gente, al ser el pueblo, a fin de cuentas, la mayor riqueza de una nación.³⁰

Em alguma época futura, mais cedo ou mais tarde, a população brasileira se verá novamente diante da perspectiva de reformas no sistema previdenciário. Espera-se, no entanto, que os governantes resolvam enfrentar o problema sem repetir o velho método, repisado pelo governo francês na reforma de 2010, de atropelar de forma injusta as legítimas expectativas daqueles homens e mulheres que, por longos anos de vida e trabalho, se dedicaram a construir as riquezas do País.

Uma bandeira a ser sustentada, sem apego à imutabilidade das regras, hipótese impossível de se concretizar, é lutarmos por reformas que visem a sustentabilidade a longo prazo, aplicando mudanças que venham a incidir apenas sobre os que ainda não contribuem para o sistema, e que, dessa forma, permitam às pessoas o direito de se programarem para obter a contraprestação do merecido descanso.

Quanto às futuras políticas de organização da Seguridade Social, nos valemos da Conferência Internacional do Trabalho, 100ª Sessão, 2011, que emitiu o Relatório VI – “Segurança social para a justiça social e uma globalização justa: Debate recorrente sobre proteção social (segurança social) no quadro do seguimento da Declaração da OIT sobre a Justiça Social para uma Globalização Justa, 2011”³¹, indicando que

A segurança social, para além do papel social primordial que desempenha, é encarada atualmente como um investimento no desenvolvimento econômico e social que contribui para a resiliência das sociedades em épocas de crise econômica. É consensual que, sem um piso de proteção social, nenhuma sociedade pode explorar o seu pleno potencial produtivo e alcançar os níveis de bem-estar desejados para todos os seus membros. Sem níveis de segurança mais elevados, não haverá uma aceitação universal da globalização que, para além de não trazer vantagens potenciais, é acompanhada por mudanças econômicas mais rápidas e por uma insegurança crescente. As pessoas necessitam de um nível de segurança mínimo para aceitar os riscos da mudança. São necessárias políticas pragmáticas que ganhem espaço fiscal para um piso de proteção social e, subsequentemente, para níveis mais elevados de segurança, ao mesmo tempo em que mantém o nível geral de redistribuição em sinergia com o desenvolvimento econômico e social.

O tema da segurança social é vasto, mas esperamos, um dia, deixará de sê-lo. Não porque se tenha adotado outro conceito que não o da solidariedade social, mas porque exista mais que isso, a visão holística de sociedade, na qual cada um consegue viver bem se – e somente se – todos vivem bem; não porque se tenha entregado toda a proteção dos infortúnios ao livre mercado, e a previdência se tenha transformado em mercadoria, mas porque, um dia, tenha se transformado em fato concreto a proteção dos indivíduos por um sistema público, universal e justo; não porque a saúde tenha sido privatizada, mas porque todos tenham, de fato, direito à vida saudável e à prevenção dos males – em idênticas condições para qualquer um; não porque a assistência social tenha sido transformada em caridade de alguns poucos, pura e simplesmente, mas porque não haja mais a necessidade de prestar assistência social por não existirem pessoas carentes no seu significado mais contundente – o da ausência das condições mínimas de sobrevivência digna.

Este é o Brasil – e o mundo – que queremos.

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¹     Por exemplo, a extensão do salário-maternidade a mães adotantes.

²     Por exemplo, a ampliação dos programas sociais em geral, como o bolsa-família.

³     “O cenário que se desenha é de agravamento do desequilíbrio, a partir de 2020, decorrente do envelhecimento populacional. O aumento da participação dos idosos na população e, por consequência, dos beneficiários, acarreta esforço adicional de toda a sociedade no seu financiamento” (BRASIL. Ministério da Previdência Social. Livro Branco da Previdência Social. Brasília: MPAS/GM, 2002, p. 6).

⁴     Utilizando o conceito de Mesa-Lago e Müller, “reformas estruturais são as que transformam radicalmente um sistema de seguridade social (portanto, público), substituindo-o, suplementando-o ou criando um sistema privado paralelo” (COELHO (Org.). Op. cit., p. 28).

⁵     Segundo os mesmos autores, “reformas incrementais são as que preservam o sistema público, reforçando suas finanças e/ou alterando benefícios e requisitos para habilitação como beneficiário” (COELHO (Org.). Ibidem).

⁶     Trata-se do relatório: WORLD BANK. Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old and Promote Growth. Oxford: 1994. Disponível em http://econ.worldbank.or/files/625_wps1572.pdf. Acesso em 30.set. 2004.

⁷     COELHO (Org.). Op. cit., p. 51.

⁸     MAURIQUE, Jorge Antonio. Reforma Previdenciária. Brasília: 2003, p. 9. Disponível em www.cjf.gov.br/re-vista. Acesso em 10 jul. 2004.

⁹Livro Branco da Previdência Social. Site do MPS: www.mps.gov.br, p. 32. Disponível em: <http://www.mps.gov.br/arquivos/office/3_081014-104854-755.pdf>. Acesso em 28.11.2012.

¹⁰    BORGES. Op. cit., p. 71.

¹¹    BORGES. Op. cit., p. 82.

¹²    RUSSOMANO. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social, p. 7.

¹³    ROCHA. Op. cit., p. 74.

¹⁴    MARQUES. Op. cit., pp. 70-71.

¹⁵    MARQUES. Op. cit., p. 73.

¹⁶    “Nossa primeira característica é que a proteção social é incompleta, devido à presença majoritária da informalidade no nosso mercado de trabalho. No Brasil, 59,1% da população ocupada está na informalidade. Esse é um dado de 1997” (MARQUES. Op. cit., p. 21).

¹⁷    Livro Branco da Previdência Social, p. 13.

¹⁸    SOARES, Laura Tavares Ribeiro. Ajuste Neoliberal e Desajuste Social na América Latina. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 84.

¹⁹    PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. A previdência social em reforma..., cit., pp. 174-175.

²⁰    PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. A previdência social em reforma..., cit., p. 49.

²¹    PASTORE, José. Encargos sociais no Brasil: implicações para o salário, emprego e competitividade. São Paulo: LTr, 1997, p. 13.

²²    PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma da previdência. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, pp. 17-18.

²³    Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 17.

²⁴    PASTORE, José. Op. cit., p. 83.

²⁵    STEPHANES, Reinhold. Reforma..., cit., p. 140.

²⁶    MACIEL, José Alberto Couto. Desempregado ou supérfluo? globalização. São Paulo: LTr, 1998, p. 18.

²⁷    PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. A previdência em reforma..., cit., p. 49.

²⁸    STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1988, p. 9.

²⁹    Citação feita por MORENO, Angel Guillermo Ruiz. Nuevo derecho de la seguridad social. México: Porrúa, 1997, pp. 90-91.

³⁰    Idem, ibidem, pp. 55-56.

³¹    Disponível em < http://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/relatoriosegurancasocial_2011.pdf>. Acesso em 28.11.2012.

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1. SÚMULAS E ENUNCIADOS DE INTERESSE EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

2. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE CONTRIBUIÇÕES E BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

SÚMULAS E ENUNCIADOS DE INTERESSE EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Sumário:

Súmulas do Supremo Tribunal Federal

Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal

Súmulas do Tribunal Federal de Recursos (extinto pela Constituição Federal de 1988)

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 DO TST

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 do TST (Transitórias)

Orientações Jurisprudenciais da SBDI-2 do TST

Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do TST

Precedentes Normativos do TST

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 1.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 6.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 8.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 11.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 13.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 14.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 18.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 20.ª Região

Súmulas do Tribunal Regional do Trabalho da 22.ª Região

Súmulas da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais

Questões de Ordem da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais

Súmulas da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 2.ª Região

Súmulas da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 4.ª Região

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federal da Seção Judiciária do Estado do Acre – AC – 1.ª TR

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais das Seções Judiciárias dos Estados de Amazonas e Roraima – AM-RR – 1.ª TR

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado da Bahia

Súmulas da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Distrito Federal

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Maranhão

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso do Sul

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Minas Gerais – Enunciados Unificados

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Piauí

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Rondônia

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina

Súmulas das Turmas Recursais Reunidas dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe

Súmulas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Tocantins

Enunciados aprovados pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF

Enunciados da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho

Enunciados da Advocacia Geral da União

Enunciados do Conselho de Recursos da Previdência Social

SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

10 – O tempo de serviço militar conta-se para efeito de disponibilidade e aposentadoria do servidor público estadual.

35 – Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

198 – As ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontáveis do período aquisitivo das férias.

207 – As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

225 – Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

230 – A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade.

234 – São devidos honorários de advogado em ação de acidente do trabalho julgada procedente.

235 – É competente para a ação de acidente do trabalho a Justiça Cível comum, inclusive em segunda instância, ainda que seja parte autarquia seguradora.

236 – Em ação de acidente do trabalho, a autarquia seguradora não tem isenção de custas.

238 – Em caso de acidente do trabalho, a multa pelo retardamento da liquidação é exigível do segurador sub-rogado, ainda que autarquia.

240 – O depósito para recorrer, em ação de acidente do trabalho, é exigível do segurador sub-rogado, ainda que autarquia.

241 – A contribuição previdenciária incide sobre o abono incorporado ao salário.

337 – A controvérsia entre o empregador e o segurador não suspende o pagamento devido ao empregado por acidente do trabalho.

382 – A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.

383 – A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

439 – Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto de investigação.

443 – A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou situação jurídica de que ele resulta.

464 – No cálculo da indenização por acidente do trabalho inclui-se, quando devido, o repouso semanal remunerado.

466 – Não é inconstitucional a inclusão de sócios e administradores de sociedades e titulares de firmas individuais como contribuintes obrigatórios da previdência social.

501 – Compete à Justiça Ordinária Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista.

529 – Subsiste a responsabilidade do empregador pela indenização decorrente de acidente do trabalho, quando o segurador, por haver entrado em liquidação, ou por outro motivo, não se encontra em condições financeiras de efetuar, na forma da lei, o pagamento que o seguro obrigatório visava garantir.

546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo.

612 – Ao trabalhador rural não se aplicam, por analogia, os benefícios previstos na Lei n.º 6.367, de 19.10.76.

613 – Os dependentes de trabalhador rural não têm direito à pensão previdenciária, se o óbito ocorreu anteriormente à vigência da Lei Complementar n.º 11/71.

644 – Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo.

655 – A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza.

659 – É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país.

669 – Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

687 – A revisão de que trata o art. 58 do ADCT não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da Constituição de 1988.

688 – É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13.º salário.

689 – O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas Varas federais da capital do Estado-membro.

726 – Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula. (Vide: ADI 3772/DF – Rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2008. (ADI-3772) – Informativo 526 STF.)

729 – A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

730 – A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

736 – Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

SÚMULAS VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

8 – São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5.º do Decreto-lei n.º 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n.º 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

14 – É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

16 – Os artigos 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

17 – Durante o período previsto no parágrafo 1.º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

21 – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

22 – A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/04.

24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

28 – É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

SÚMULAS DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS (EXTINTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988)

8 – Não constitui obstáculo à concessão da dupla aposentadoria de que trata a Lei n.º 2.752/56, art. 1.º e parágrafo único, em favor de ferroviário da estrada de ferro Central do Brasil, o fato de deter a condição de extranumerário da União à data da autarquização da referida Estrada.

29 – Os certificados de quitação e de regularidade não podem ser negados, enquanto pendente de decisão, na via administrativa, o débito levantado.

38 – Os certificados de quitação e de regularidade não podem ser negados, se o débito estiver garantido por penhora regular (CTN, art. 206).

50 – Tem direito, em tese, à aposentadoria pelo Tesouro Nacional, o ferroviário da antiga The Great Western of Brazil Railway Company Limited que tenha nela ingressado antes da encampação, passando para a Rede Ferroviária Federal na condição de servidor cedido.

56 – Faz jus à aposentadoria estatutária o ferroviário servidor da administração direta que haja optado pelo regime da CLT após implementar 35 (trinta e cinco) anos de serviço efetivo.

57 – É cabível a reversão da pensão previdenciária e daquela decorrente de ato ilícito aos demais beneficiários, em caso de morte do respectivo titular ou a sua perda por força de impedimento legal.

63 – A pensão de que trata o art. 242 da Lei n.º 1. 711, de 1952, não se confunde com a que decorre de filiação do falecido funcionário ao regime de previdência social (LOPS). É cabível sua cumulação, preenchidos os requisitos legais exigidos.

64 – A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício.

107 – A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n.º 20.910, de 1932.

108 – A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos.

122 – A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus à pensão do segurado falecido, quer em concorrência com os filhos do casal, quer em sucessão a estes, não constituindo obstáculo a ocorrência do óbito antes da vigência do Decreto-lei n.º 66, de 1966.

126 – Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condomínio de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução, contra ele intentada, a respectiva liquidação.

144 – Para que faça jus à isenção da quota patronal relativa às contribuições previdenciárias, é indispensável comprove a entidade filantrópica ter sido declarada de utilidade pública por decreto federal.

159 – É legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos.

160 – A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo.

167 – A contribuição previdenciária não incide sobre o valor da habitação fornecida por empresa agroindustrial, a título de liberalidade, a seus empregados, em observância a acordo coletivo de trabalho.

171 – No cálculo da renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez, é considerado como atividade o período em que o segurado tenha percebido auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez.

180 – Compete à Justiça Federal processar e julgar pedidos de complementação de proventos da aposentadoria dos ferroviários cedidos à Rede Ferroviária S.A. Imprópria a reclamação trabalhista para a espécie.

185 – Filhos solteiros maiores e inválidos, presumida a dependência econômica, têm direito à pensão previdenciária por morte do pai.

197 – A pensão por morte de trabalhador rural, ocorrida após a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 11, de 1971, não requerida na via administrativa, é devida a partir da citação.

198 – Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

201 – Não constitui obstáculo à conversão da aposentadoria comum, por tempo de serviço, em especial, o fato de o segurado haver se aposentado antes da vigência da Lei 6.887, de 1980.

213 – O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária.

216 – Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior.

219 – Não havendo antecipação de pagamento, o direito de constituir crédito previdenciário extingue-se decorridos cinco anos do primeiro dia do exercício àquele em que ocorreu o fato gerador.

229 – A mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva.

243 – É vedada a acumulação da pensão especial concedida pelo art. 30 da Lei n.º 4.242, de 1963, com qualquer renda dos cofres públicos, inclusive benefício de previdência social, ressalvado o direito de opção, revogada a Súmula n.º 228.

260 – No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subsequentes, o salário mínimo então atualizado.

SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

3 – Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição Federal.

15 – Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho.

24 – Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do art. 171 do Código Penal.

32 – Compete à Justiça Federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II da Lei n.º 5.010/66.

44 – A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.

58 – Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.

65 – O cancelamento previsto no art. 29 do Decreto-lei n.º 2.303, de 21.11.86, não alcança os débitos previdenciários.

77 – A Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações relativas às contribuições para o fundo PIS/PASEP.

85 – Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

89 – A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa.

107 – Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

110 – A isenção do pagamento de honorários advocatícios, nas ações acidentárias, é restrita ao segurado.

111 – Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

144 – Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa.

146 – O segurado, vítima de novo infortúnio, faz jus a um único benefício somado ao salário de contribuição vigente no dia do acidente.

148 – Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei n.º 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal.

149 – A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

150 – Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.

159 – O benefício acidentário, no caso de contribuinte que perceba remuneração variável, deve ser calculado com base na média aritmética dos últimos doze meses de contribuição.

175 – Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS.

179 – O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostos na Justiça Estadual.

203 – Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

204 – Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida.

212 – A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

213 – O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

226 – O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado.

242 – Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários.

250 – É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata.

254 – A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

272 – O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

278 – O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

289 – A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda.

290 – Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador.

291 – A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.

306 – Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.

310 – O Auxílio-creche não integra o salário de contribuição.

311 – Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.

321 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

325 – A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

326 – Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

336 – A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

340 – A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

349 – Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

351 – A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.

352 – A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes.

365 – A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

367 – A competência estabelecida pela EC n.º 45/2004 não alcança os processos já sentenciados.

373 – É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.

376 – Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

392 – A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

393 – A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

406 – A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório.

409 – Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5.º, do CPC).

416 – É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.

419 – Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

421 – Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

423 – A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis.

425 – A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

427 – A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.

428 – Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

437 – A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo REFIS pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens.

446 – Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

448 – A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24.10.2000, data de vigência da Lei n.º 10.034/2000.

456 – É incabível a correção monetária dos salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão ou auxílio-reclusão concedidos antes da vigência da CF/1988.

458 – A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros.

460 – É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

461 – O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

464 – A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária.

468 – A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n.º 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador.

483 – O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública.

484 – Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário.

490 – A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

497 – Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.

SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

72 – Aposentadoria – Nova redação – Res. n.º 121/2003, DJ 21.11.2003. O prêmio-aposentadoria instituído por norma regulamentar da empresa não está condicionado ao disposto no § 2.º do art. 14 da Lei n.º 8.036, de 11.5.1990.

92 – Aposentadoria (mantida) – Res. n.º 121/2003, DJ 21.11.2003. O direito à complementação de aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela instituição de benefício previdenciário por órgão oficial.

97 – Aposentadoria – Complementação (mantida) – Res. n.º 121/2003, DJ 21.11.2003. Instituída complementação de aposentadoria, por ato da empresa, expressamente dependente de regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma.

160 – Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-prejulgado n.º 37).

282 – Abono de Faltas – Serviço Médico da Empresa – Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última, mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência do trabalho.

288 – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA.

I – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

362 – FGTS. Prescrição – Nova redação – Res. n.º 121/2003, DJ 21.11.2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

363 – Contrato nulo. Efeitos – Nova redação – Res. n.º 121/2003, DJ 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2.º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

368 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) – Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição (ex-OJ n.º 141 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998).

II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22.12.1988.

III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4.º, do Decreto n.º 3.048/1999 que regulamentou a Lei n.º 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs n.ºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

371 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 40 e 135 da SBDI-1) – Res. n.º 129/2005 – DJ 20.4.2005 – A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (ex-OJs ns. 40 e 135 – Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998).

378 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N.º 8.213/1991 (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I – É constitucional o artigo 118 da Lei n.º 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado (ex-OJ n.º 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997).

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 (quinze) dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (primeira parte – ex-OJ n.º 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91.

380 – AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 122 da SBDI-1) – Res. n.º 129/2005 – DJ 20.4.2005. Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (ex-OJ n.º 122 – Inserida em 20.4.1998).

387 – RECURSO. FAC-SÍMILE. LEI N.º 9.800/1999 (inserido o item IV à redação) – Res. n.º 174/2011 – DJ 31.05.2011.

I – A Lei n.º 9.800/1999 é aplicável somente a recursos interpostos após o início de sua vigência (ex-OJ n.º 194 – Inserida em 8.11.2000).

II – A contagem do quinquídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subsequente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2.º da Lei 9.800/1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo (ex-OJ n.º 337 – primeira parte – DJ 4.5.2004).

III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao dies a quo, podendo coincidir com sábado, domingo ou feriado (ex-OJ n.º 337 – in fine – DJ 4.5.2004).

IV – A autorização para utilização do fac-símile, constante do art. 1.º da Lei n.º 9.800, de 26.05.1999, somente alcança as hipóteses em que o documento é dirigido diretamente ao órgão jurisdicional, não se aplicando à transmissão ocorrida entre particulares.

389 – SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 210 e 211 da SBDI-1) – Res. n. 129/2005 – DJ 20.4.2005.

I – Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego (ex-OJ n.º 210 – Inserida em 8.11.2000).

II – O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização (ex-OJ n.º 211 – Inserida em 8.11.2000).

392 – DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas.

396 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 106 e 116 da SBDI-1) – Res. n.º 129/2005 DJ 20.04.2005.

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego (ex-OJ n.º 116 – Inserida em 1.º.10.1997).

II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT (ex-OJ n.º 106 – Inserida em 20.11.1997).

401 – AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONTOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQUENDA OMISSA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 81 da SDI-II – Res. n.º 137/2005 – DJ 22.8.2005). Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária (ex-OJ n.º 81 – inserida em 13.3.2002).

416 – MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. LEI N.º 8.432/92. ART. 897, § 1.º, DA CLT. CABIMENTO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 55 da SDI-II – Res. n.º 137/2005 – DJ 22.8.2005). Devendo o agravo de petição delimitar justificadamente a matéria e os valores objeto de discordância, não fere direito líquido e certo o prosseguimento da execução quanto aos tópicos e valores não especificados no agravo (ex-OJ n.º 55 – inserida em 20.9.2000).

417 – MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO (conversão das OJ ns. 60, 61 e 62 da SDI-II – Res. n.º 137/2005 – DJ 22.8.2005).

I – Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC (ex-OJ n.º 60 – inserida em 20.9.2000).

II – Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 666, I, do CPC (ex-OJ n.º 61 – inserida em 20.9.2000).

III – Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC (ex-OJ n.º 62 – inserida em 20.9.2000).

440 – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

443 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-1 DO TST

18 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL (redação do item I alterada em decorrência do julgamento dos processos TST-IUJ E-ED-RR-301900-52.2005.5.09.0661 e ERR 119900-56.1999.5.04.0751) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I – O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração.

II – Os adicionais AP e ADI não integram o cálculo para a apuração do teto da complementação de aposentadoria (ex-OJ n.º 21 da SBDI-1 – inserida em 13.02.1995).

III – No cálculo da complementação de aposentadoria deve-se observar a média trienal; (ex-OJs n.ºs 19 e 289 ambas da SBDI-1 – inseridas respectivamente em 05.06.95 e 11.08.2003).

IV – A complementação de aposentadoria proporcional aos anos de serviço prestados exclusivamente ao Banco do Brasil somente se verifica a partir da Circular Funci n.º 436/63 (ex-OJ n.º 20 da SDI-1 – inserida em 13.02.1995).

V – O telex DIREC do Banco do Brasil n.º 5003/1987 não assegura a complementação de aposentadoria integral, porque não aprovado pelo órgão competente ao qual a instituição se subordina. (ex-OJ n.º 136 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998).

26 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO REQUERIDA POR VIÚVA DE EX-EMPREGADO. Inserida em 1.2.95 (inserido dispositivo, DJ 20.4.2005). A Justiça do Trabalho é competente para apreciar pedido de complementação de pensão postulada por viúva de ex-empregado, por se tratar de pedido que deriva do contrato de trabalho.

52 – MANDATO. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. DISPENSÁVEL A JUNTADA DE PROCURAÇÃO (LEI N.º 9.469, DE 10 DE JULHO DE 1997) (cancelada em decorrência da conversão na Súmula n.º 436) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato.

82 – AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

123 – BANCÁRIOS. AJUDA-ALIMENTAÇÃO. A ajuda-alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário.

129 – PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO-FUNERAL. A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.

133 – AJUDA-ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI N.º 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998). A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n.º 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

192 – EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRAZO EM DOBRO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DECRETO-LEI N.º 779/69. (inserida em 08.11.2000)

É em dobro o prazo para a interposição de embargos declaratórios por pessoa jurídica de direito público.

224 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTE. LEI N.º 9.069, DE 29.06.1995 (alterado) – DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010.

I – A partir da vigência da Medida Provisória n.º 542, de 30.06.1994, convalidada pela Lei n.º 9.069, de 29.06.1995, o critério de reajuste da complementação de aposentadoria passou a ser anual e não semestral, aplicando-se o princípio “rebus sic stantibus” diante da nova ordem econômica.

II – A alteração da periodicidade do reajuste da complementação de aposentadoria – de semestral para anual – não afeta o direito ao resíduo inflacionário apurado nos meses de abril, maio e junho de 1994, que deverá incidir sobre a correção realizada no mês de julho de 1995.

363 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA.

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

368 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL. (DEJT divulgado em 05.12.2008)

É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do art. 43 da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991, e do art. 195, I, “a”, da CF/1988.

375 – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM.

A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

376 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO.

É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

398 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO.

CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DA ALÍQUOTA DE 20% A CARGO DO TOMADOR E 11% A CARGO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. (DEJT divulgado em 04.08.2010)

Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4.º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991.

414 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). ARTS. 114, VIII, E 195, I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012).

Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei n.º 8.212/1991).

417 – PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28, DE 26.05.2000. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012).

Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.º 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

419 – ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012).

Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3.º, § 1.º, da Lei n.º 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-1 DO TST (TRANSITÓRIAS)

24 – ABONO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTE. CVRD (VALIA). A Resolução n.º 7/89 da CVRD, que instituiu o benefício “abono aposentadoria” (art. 6.º), determina que o reajuste seja feito na mesma época e com o mesmo índice aplicado pelo INSS ou observada a variação do IGP ou da OTN, aplicando-se o maior deles.

25 – BANCO MERIDIONAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTES. EXTENSÃO. Os reajustes salariais concedidos sobre quaisquer parcelas aos empregados ativos devem ser estendidos aos inativos, com exclusão apenas das parcelas ressalvadas expressamente no Regulamento do Banco.

42 – PETROBRAS. PENSÃO POR MORTE DO EMPREGADO ASSEGURADA NO MANUAL DE PESSOAL. ESTABILIDADE DECENAL. OPÇÃO PELO REGIME DO FGTS (inserido item II à redação) – Res. 182/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.

I – Tendo o empregado adquirido a estabilidade decenal, antes de optar pelo regime do FGTS, não há como negar-se o direito à pensão, eis que preenchido o requisito exigido pelo Manual de Pessoal (ex-OJ n.º 166 da SDI-1 – inserida em 26.03.1999).

II – O benefício previsto no manual de pessoal da Petrobras, referente ao pagamento de pensão e auxílio-funeral aos dependentes do empregado que vier a falecer no curso do contrato de trabalho, não se estende à hipótese em que sobrevém o óbito do trabalhador quando já extinto o contrato de trabalho.

51 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SUPRESSÃO. SÚMULAS N.ºS 51 E 288 (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 250 da SBDI-1, DJ 20.04.2005). A determinação de supressão do pagamento de auxílio-alimentação aos aposentados e pensionistas da Caixa Econômica Federal, oriunda do Ministério da Fazenda, não atinge aqueles ex-empregados que já percebiam o benefício (ex-OJ n.º 250 da SBDI-1 – inserida em 13.03.2002).

62 – PETROBRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DA PETROS.

Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial – “avanço de nível” –, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social – Petros.

63 – PETROBRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. CONDIÇÃO. IDADE MÍNIMA. LEI N.º 6.435, DE 15.07.1977. Os empregados admitidos na vigência do Decreto n.º 81.240, de 20.01.1978, que regulamentou a Lei n.º 6.435, de 15.07.1977, ainda que anteriormente à alteração do Regulamento do Plano de Benefícios da Petros, sujeitam-se à condição “idade mínima de 55 anos” para percepção dos proventos integrais de complementação de aposentadoria.

64 – PETROBRAS. PARCELAS GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DEFERIDAS POR NORMA COLETIVA A EMPREGADOS DA ATIVA. NATUREZA JURÍDICA NÃO SALARIAL. NÃO INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria.

65 – REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA UNIÃO. ASSISTENTE JURÍDICO. APRESENTAÇÃO DO ATO DE DESIGNAÇÃO. A ausência de juntada aos autos de documento que comprove a designação do assistente jurídico como representante judicial da União (art. 69 da Lei Complementar n.º 73, de 10.02.1993) importa irregularidade de representação.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-2 DO TST

57 – MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO E/OU RECONHECIMENTO. Conceder-se-á mandado de segurança para impugnar ato que determina ao INSS o reconhecimento e/ou averbação de tempo de serviço.

93 – MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DA PENHORA SOBRE PARTE DA RENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.

94 – AÇÃO RESCISÓRIA. COLUSÃO. FRAUDE À LEI. RECLAMATÓRIA SIMULADA EXTINTA. A decisão ou acordo judicial subjacente à reclamação trabalhista, cuja tramitação deixa nítida a simulação do litígio para fraudar a lei e prejudicar terceiros, enseja ação rescisória, com lastro em colusão. No juízo rescisório, o processo simulado deve ser extinto.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS (SDC) DO TST

30 – ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, “b”, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9.º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

31 – ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI N.º 8.213/91. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.

PRECEDENTES NORMATIVOS DO TST

85 – GARANTIA DE EMPREGO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1.ª REGIÃO

1 – A isenção de custas do art. 9.º, I, da Lei n.º 6.032/74 não desobriga seus beneficiários da reposição prevista no art. 10, § 4.º, da mesma lei.

2 – A isenção prevista no art. 9.º, I, da Lei n.º 6.032/74, é aplicável às causas sob jurisdição federal processadas perante a Justiça Estadual.

4 – A preferência prevista no art. 100, caput, da Constituição Federal, não obriga a Fazenda Pública a dispensar a expedição de precatório no pagamento dos créditos de natureza alimentícia.

7 – Extinto o Bônus do Tesouro Nacional, a correção monetária de benefícios previdenciários oriundos de condenação judicial passou a ser feita pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor.

12 – A Lei n.º 7.604/87 não impede a revisão dos cálculos iniciais e dos reajustes posteriores dos valores dos benefícios previdenciários (TFR, Súmula n.º 260).

14 – O art. 202, da Constituição Federal, somente se aplica a partir da criação da respectiva fonte de custeio (Lei n.º 8.212/91).

17 – Não existe direito adquirido à incorporação aos salários, vencimentos, proventos, soldos e pensões, do índice de reajuste de 84,32% de março e resíduos de janeiro e fevereiro de 1990 (Medida Provisória n.º 154/90 e Lei n.º 8.030/90).

19 – O pagamento de benefícios previdenciários, vencimentos, salários, proventos, soldos e pensões, feito administrativamente com atraso, está sujeito à correção monetária desde o momento em que se tornou devido.

20 – O critério de revisão previsto no art. 58, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal de 1988, é diverso do estatuído na Súmula n.º 260 do Tribunal Federal de Recursos, e aplica-se somente aos benefícios previdenciários concedidos até 4.10.1988.

23 – São autoaplicáveis as disposições constantes dos parágrafos 5.º e 6.º, do art. 201, da Constituição Federal.

27 – Não é admissível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimento de tempo de exercício de atividade urbana e rural (Lei n.º 8.213/91, art. 55, § 3.º).

28 – Não existe direito adquirido à incorporação dos salários, vencimentos, proventos, soldos e pensões, do índice de reajuste de 26,05% de fevereiro de 1989 (Lei n.º 7.730/89).

33 – A aposentadoria especial decorrente do exercício de atividade perigosa, insalubre ou penosa não exige idade mínima do segurado.

36 – O inciso II do art. 41, da Lei n.º 8.213/91, revogado pela Lei n.º 8.542/92, era compatível com as normas constitucionais que asseguram o reajuste dos benefícios para preservação de seu valor real.

40 – O mandado de segurança não é a via própria para a comprovação de tempo de serviço para efeito previdenciário, quando ensejar dilatação probatória.

41 – Os índices integrais de correção monetária, incluídos os expurgos inflacionários, a serem aplicados na execução de sentença condenatória de pagamento de benefícios previdenciários, vencimentos, salários, proventos, soldos e pensões, ainda que nela não haja previsão expressa, são de 42,72% em janeiro de 1989, 10,14% em fevereiro de 1989, 84,32% em março de 1990, 44,80% em abril de 1990, 7,87% em maio de 1990 e 21,87% em fevereiro de 1991.

42 – Nas execuções da dívida da União, o Juiz não poderá reduzir o encargo de 20% (vinte por cento), previsto no Decreto-lei n.º 1.025/69.

45 – Não é devida a inclusão de juros moratórios em precatório complementar, salvo se não foi observado o prazo previsto no art. 100, § 1.º da Constituição Federal no pagamento de precatório anterior.

49 – O critério de revisão previsto na Súmula n.º 260 do Tribunal Federal de Recursos, diverso do estabelecido no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, perdeu eficácia a partir do Decreto-lei n.º 2.335, de 12 de junho de 1987.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2.ª REGIÃO

1 – O art. 29 do Decreto-lei n.º 2.303, de 1986, não se aplica aos créditos previdenciários.

15 – O § 3.º do art. 109 da Constituição Federal de 1988, institui, quanto às causas de natureza previdenciária, hipótese de competência relativa, pelo que não elide a competência concorrente da Justiça Federal.

18 – O segurado da Previdência Social oficial, que recebe complementação de benefício de entidade de Previdência Privada, tem legitimidade ad causam para propor ação em face da primeira, com vistas à revisão de seu benefício previdenciário.

26 – O art. 202 da Constituição Federal, em sua redação original, não é autoaplicável, por depender de integração legislativa, só implementada com a edição das Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91, que aprovaram o Plano de Custeio e de Benefícios da Previdência Social.

29 – No reajuste dos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social, aplica-se o critério da Súmula n.º 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos até o sétimo mês após a vigência da Constituição Federal de 1988 e, a partir de então, os critérios de revisão estabelecidos nos arts. 58 do ADCT e 201, § 2.º, da mesma Carta Magna.

32 – Conta-se como tempo de efetivo serviço, para fins previdenciários, o período de atividade como aluno-aprendiz em escola técnica, exercida sob a vigência do Decreto n.º 4.073/42, desde que tenha havido retribuição pecuniária, admitindo-se como tal o recebimento de alimentação, vestuário, moradia, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros, à conta do orçamento da união, independente de descontos previdenciários.

33 – Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública são devidos honorários advocatícios, fixados consoante apreciação equitativa do juiz, não sendo obrigatória a fixação da verba honorária em percentual mínimo, conforme facultado pelo § 4.º do art. 20 do CPC.

34 – A contribuição previdenciária sobre a remuneração paga aos administradores, autônomos e avulsos, tendo sido declarada inconstitucional, pode ser compensada com contribuições da mesma espécie, desnecessária a comprovação de inexistência de repercussão ou repasse, dada à sua natureza de tributo direto.

35 – Não há direito adquirido ao reajuste de vencimentos, proventos ou pensões, pelos índices de 26,06% (Plano Bresser) e 26,05% (Plano Verão), relativos, respectivamente, ao IPC de junho/87 e à variação da URP de fevereiro/89.

43 – A cassação ou suspensão de benefício previdenciário é ato administrativo único, de efeitos permanentes, razão pela qual, impetrado o mandado de segurança após o prazo de 120 dias, opera-se a decadência.

44 – Para a propositura de ações de natureza previdenciária é desnecessário o exaurimento das vias administrativas.

46 – A suspeita de fraude na concessão do benefício previdenciário não autoriza, de imediato, a sua suspensão ou cancelamento, sendo indispensável a apuração dos fatos mediante processo administrativo regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

49 – As disposições contidas nos parágrafos §§ 5.º e 6.º do art. 201 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, são autoaplicáveis.

51 – O art. 32, da Lei n.º 9.656/98, que trata do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS), é constitucional.

55 – A pensão de ex-combatente, por morte ocorrida na vigência das Leis 3.765/60 e 4.242/63, será devida às filhas, ainda que maiores e não inválidas, inclusive por reversão, em valor correspondente ao soldo de 2.º sargento, vedada a percepção cumulativa com qualquer outra importância dos cofres públicos.

59 – É inconstitucional o art. 4.º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118, de 09 de fevereiro de 2005, considerando-se válida a aplicação do prazo de 5 anos apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3.ª REGIÃO

5 – O preceito contido no art. 201, § 5.º, da Constituição da República, consubstancia norma de eficácia imediata, independendo sua aplicabilidade da edição de lei regulamentadora ou instituidora da fonte de custeio.

6 – O reajuste dos proventos resultantes de benefícios previdenciários deve obedecer às prescrições legais, afastadas as normas administrativas que disponham de maneira diversa.

7 – Para a apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários de contribuição anteriores aos últimos 12 (doze) devem ser feita em conformidade com o que prevê o art. 1.º da Lei n.º 6.423/77.

8 – Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento.

9 – Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação.

11 – Na execução fiscal, a Fazenda Pública está obrigada a adiantar as despesas de transporte do oficial de justiça.

13 – O artigo 201, parágrafo 6.º, da Constituição da República tem aplicabilidade imediata para efeito de pagamento de gratificação natalina dos anos de 1988 e 1989.

14 – O salário mínimo de NCz$120,00 (cento e vinte cruzados novos) é aplicável ao cálculo dos benefícios previdenciários no mês de junho de 1989.

18 – O critério do artigo 58 do ADCT é aplicável a partir do sétimo mês de vigência da Constituição Federal, até a regulamentação da Lei de Benefícios pelo Decreto n.º 357/91.

19 – É aplicável a variação do Índice de Reajuste do Salário Mínimo, no percentual de 39,67%, na atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994, a fim de apurar a renda mensal inicial do benefício previdenciário.

20 – A regra do parágrafo 3.º do artigo 109 da Constituição Federal abrange não só os segurados e beneficiários da previdência Social, como também aqueles que pretendem ver declarada tal condição.

22 – É extensível aos beneficiários da Assistência Social (inciso V do artigo 203 da CF) a regra de delegação de competência do parágrafo 3.º do artigo 109 da Constituição Federal, sendo exclusiva a legitimidade passiva do INSS.

24 – É facultado aos segurados ou beneficiário da Previdência Social ajuizar ação na Justiça Estadual de seu domicílio, sempre que esse não for sede de Vara da Justiça Federal.

25 – Os benefícios previdenciários concedidos até a promulgação da Constituição Federal de 1988 serão reajustados pelo critério da primeira parte da Súmula n.º 260 do Tribunal Federal de Recursos até o dia 04 de abril de 1989.

26 – Não serão remetidas aos Juizados Especiais Federais as causas previdenciárias e assistenciais ajuizadas até sua instalação, em tramitação em Vara Federal ou Vara Estadual no exercício de jurisdição Federal delegada.

28 – O PIS é devido no regime da Lei Complementar n.º 7/70 e legislação subsequente, até o termo inicial de vigência da MP n.º 1212/95, diante da suspensão dos Decretos-leis n.º 2445/88 e n.º 2449/88 pela Resolução n.º 49/95, do Senado Federal.

31 – Na hipótese de suspensão da execução fiscal, com fundamento no artigo 40 da Lei 6.830/80, decorrido o prazo legal, serão os autos arquivados sem extinção do processo ou baixa na distribuição.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4.ª REGIÃO

2 – Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime procedente à Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.

3 – Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das prestações previdenciárias vencidas.

7 – É inconstitucional o art. 8.º da Lei n.º 7.689 de 15 de dezembro de 1988.

8 – Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do juízo federal.

9 – Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.

10 – O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lei n.º 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência e não ao piso nacional de salários.

11 – A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exame da fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.

20 – O art. 8.º, § 1.º, da Lei n.º 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais, quando demandado na Justiça Estadual.

21 – É constitucional a constituição social criada pelo art. 1.º da Lei Complementar n.º 70, de 1991.

24 – São autoaplicáveis os §§ 5.º e 6.º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.

26 – O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem por base o salário mínimo de NCz$ 120,00 (art. 1.º da Lei n.º 7.789/89).

28 – São inconstitucionais as alterações introduzidas no programa de Integração Social (PIS) pelos Decretos-leis ns. 2.445/88 e 2.449/88.

32 – No cálculo da liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo à correção monetária de janeiro de 1989.

36 – Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.

37 – Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.

40 – Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre os salários de contribuição e o salário de benefício para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários.

41 – É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS para garantir a satisfação de débitos judiciais.

42 – A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de justiça necessárias ao comprimento de diligências por elas requeridas.

44 – É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores, autônomos e avulsos, prevista nas Leis n.s 7.787/89 e 8.212/91.

45 – Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensação de tributos.

46 – É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização do devedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n.º 6.830/80).

47 – Na correção monetária dos salários de contribuição integrantes do cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agosto de 1991, não se aplica o índice de 230,40%.

48 – O abono previsto no art. 9.º, § 6.º, letra b, da Lei n.º 8.178/91 está incluído no índice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1.º de setembro de 1991.

49 – O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no art. 53 da Lei n.º 8.213/91 não ofende o texto constitucional.

50 – Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20 salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n.º 7.787/89.

51 – Não se aplicam os critérios da Súmula n.º 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de 1988.

53 – A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetária do débito judicial não é ultra ou extra petita.

55 – É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n.º 8.212/91 – com a redação dada pela Lei n.º 8.870/94 – e pelo art. 636, § 1.º, da CLT.

59 – A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários, passou a viger a partir de janeiro de 1992.

65 – A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.

66 – A anistia prevista no art. 11 da Lei n.º 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos, não aproveitando aos administradores de empresas privadas.

67 – A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a realização de perícia.

68 – A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.

69 – A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, d, da Lei n.º 8.212/91.

72 – É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.

73 – Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.

74 – Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge 21 anos, ainda que estudante de curso superior.

75 – Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação.

76 – Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

77 – O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).

78 – A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1.º da Lei n.º 8.137/90.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO

1 – Na execução de dívida alimentícia da Fazenda Pública, observa-se o rito do art. 730 do CPC, expedindo-se precatório, cujo pagamento tem preferência, em classe especial.

5 – As prestações atrasadas reconhecidas como devidas pela Administração Pública devem ser pagas com correção monetária.

6 – Subsiste, até a vigência e eficácia da Lei Complementar n.º 70/91, a cobrança do FINSOCIAL, com base no Decreto-lei n.º 1.940, sendo inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei n.º 7.787/89, ressalvada a situação das empresas prestadoras de serviços.

7 – São inconstitucionais as alterações na contribuição para o Programa de Integração Social introduzidas pelos Decretos-leis ns. 2.445 e 2.449.

8 – São autoaplicáveis as regras dos §§ 5.º e 6.º do art. 201 da Constituição Federal ao estabelecerem o salário mínimo e a gratificação natalina para o benefício previdenciário.

9 – É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no art. 202 da Constituição Federal, mas não se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988.

10 – A contribuição previdenciária incide sobre a parte da folha de pagamentos da empresa aos seus administradores, sócio-gerentes e autônomos.

18 – Previdenciário. Tempo de Serviço. Monitor Universitário. Contagem Indevida. O tempo de treinamento do estudante como monitor universitário não é contado para fins previdenciários.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1.ª REGIÃO

3 – BLOQUEIO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA, SALÁRIOS, PENSÕES E HONORÁRIOS PROFISSIONAIS – ABSOLUTA IMPENHORABILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL. São os proventos de aposentadoria, salários, remunerações, pensões e honorários laboratícios, a exemplo dos vencimentos, subsídios, pecúlios e montepios, absoluta e integralmente impenhoráveis, ante disposição legal expressa do inciso IV do art. 649 do CPC, com a redação conferida pela Lei n.º 11.382/2006, de 6 de dezembro de 2006.

7 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O salário de contribuição não é integrado pelo aviso prévio indenizado, mas tão somente pelas parcelas que remuneram o trabalho efetivamente prestado ou o tempo à disposição do empregador, não servindo de base de incidência de contribuição previdenciária.

9 – VALE-TRANSPORTE – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A parcela correspondente ao vale-transporte, quando exigível por força de decisão ou acordo judicial, assume caráter eminentemente indenizatório, não constituindo base de cálculo para a contribuição previdenciária.

25 – ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL. TEORIA DO RISCO. Quando a atividade exercida pelo empregador implicar, por sua própria natureza, risco acentuado para o empregado, a obrigação patronal de indenizar o dano moral decorrente de acidente do trabalho depende, exclusivamente, da comprovação do dano e do nexo de causalidade com o trabalho desenvolvido. Art. 927 do Código Civil.

26 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA LIQUIDAÇÃO. A competência atribuída à Justiça do Trabalho, para executar de ofício as contribuições sociais, não abrange a responsabilidade pela elaboração dos cálculos do crédito previdenciário.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3.ª REGIÃO

23 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – BASE DE CÁLCULO – ACORDO JUDICIAL FIRMADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – PROPORCIONALIDADE COM OS PEDIDOS INICIAIS. A fixação das parcelas integrantes do acordo judicial constitui objeto de negociação, em que as partes fazem concessões recíprocas para a solução do litígio. Inexigível, para fins de cálculo da contribuição previdenciária, a observância de proporcionalidade entre as verbas acordadas e as parcelas salariais e indenizatórias postuladas na inicial, sendo possível que apenas parte do pedido seja objeto da avença.

24 – CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS – EXECUÇÃO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ART. 114 DA CR/1988. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições arrecadadas pelo INSS, para repasse a terceiros, decorrentes das sentenças que proferir, nos termos do art. 114 da Constituição da República.

25 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCLUSÃO NO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. A comprovada inclusão do débito previdenciário exequendo no Programa de Recuperação Fiscal – Refis, instituído pela Lei n.º 9.964/00, extingue a sua execução na Justiça do Trabalho.

28 – PARCELAMENTO DO DÉBITO FISCAL / PREVIDENCIÁRIO. LEIS N.ºS 10.522/02, 10.684/03 E MP N.º 303/06. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. A comprovada inclusão do débito executado em parcelamento instituído pelas Leis n.ºs 10.522/02, 10.684/03 e Medida Provisória n.º 303/06 enseja a extinção de sua execução na Justiça do Trabalho.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4.ª REGIÃO

25 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada.

26 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário de contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido.

30 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE–ALIMENTAÇÃO. Não incide contribuição previdenciária sobre vale ou ticket alimentação quando seu pagamento decorrer de decisão ou acordo judicial, ressalvada a hipótese de que trata a súmula 241 do TST.

31 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE–TRANSPORTE INDENIZADO. Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte indenizado em decorrência de decisão ou acordo judicial.

39 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ACORDO. DISCRIMINAÇÃO DAS PARCELAS. Nos acordos em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas objeto da conciliação, a contribuição previdenciária incide sobre o valor total acordado, não se admitindo a mera fixação de percentual de verbas remuneratórias e indenizatórias.

40 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ACORDO. PARCELAS NÃO POSTULADAS. Na fase de conhecimento, a inclusão no acordo de parcelas não postuladas ou a não observância da proporcionalidade entre as parcelas de natureza remuneratória e indenizatória objeto da ação, não caracterizam, necessariamente, simulação ou fraude à lei.

41 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ACORDO SEM VÍNCULO DE EMPREGO. Incide contribuição previdenciária, observada a alíquota própria, quando firmado acordo sem reconhecimento de vínculo empregatício, mas com prestação de trabalho e o tomador for empresa ou a ela equiparada na condição de contribuinte individual na forma do parágrafo único do artigo 15 da lei 8.212/91.

49 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

50 – RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Fixada a indenização por dano moral em valor determinado, a correção monetária flui a partir da data em que prolatada a decisão, sob o pressuposto de que o quantum se encontrava atualizado naquele momento.

52 – JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO – Os juros de mora incidem sobre o valor da condenação, corrigido monetariamente, após a dedução da contribuição previdenciária a cargo do exequente.

53 – DESCONTOS FISCAIS. JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO – Os juros de mora sobre o crédito trabalhista não integram a base de cálculo dos descontos fiscais.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5.ª REGIÃO

8 – SUSPENSÃO CONTRATUAL. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. O empregado com o contrato de trabalho suspenso em decorrência de aposentadoria por invalidez tem direito à manutenção do plano de saúde.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6.ª REGIÃO

14 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOMENTO DE INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. A hipótese de incidência da contribuição social prevista no artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial decorrentes do título judicial trabalhista, razão pela qual, a partir daí, conta-se o prazo legal para o seu recolhimento, após o que, em caso de inadimplência, computar-se-ão os acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na legislação ordinária aplicável a espécie.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8.ª REGIÃO

1 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA – Incumbe ao devedor, nos autos do processo trabalhista, calcular, reter e recolher:

I – As contribuições sociais do período de trabalho reconhecido na decisão judicial, realizadas por meio de GFIP/NIT (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social; e Número de Identificação do Trabalhador), no caso de pessoa jurídica, e por intermédio de Guia da Previdência Social (GPS) consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador), quando o empregador for pessoa natural, comprovadas, em qualquer caso, com a apresentação da regularidade dos recolhimentos através do histórico ou extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

II – A contribuição previdenciária relativa ao período de trabalho terá como base de cálculo as parcelas de natureza remuneratória pagas, apuradas mês a mês, na forma da legislação (art. 35 da Lei 8.212/91 e art. 276, § 4.º, do Decreto 3.048/99).

III – As contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor do acordo celebrado por mera liberalidade devem ser recolhidas através de Guia da Previdência Social (GPS), consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador) em que o trabalhador for cadastrado e que contenha o número do processo trabalhista, na forma do art. 889-A da CLT, mediante comprovação obrigatória nos autos.

IV – O Imposto de Renda, incidente sobre parcelas remuneratórias, observadas as normas legais respectivas, inclusive quanto a limites de isenção e deduções por dependentes econômicos, mediante juntada, nos autos, do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF.

4 – Nos processos em que se discute indenização por dano, remetidos pela Justiça Estadual, em observância ao que determina a Emenda Constitucional n.º 45/2004, não incide o prazo prescricional previsto no artigo 7.º, XXIX, da Constituição Federal e no artigo 11 da CLT.

5 – AVISO PRÉVIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

6 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ACORDO CELEBRADO SEM O RECONHECIMENTO DE VINCULO EMPREGATÍCIO – ALÍQUOTA – Nos acordos celebrados sem o reconhecimento de vínculo empregatício ou com a cláusula “por liberalidade”, a contribuição previdenciária aplicável é de 31% (20% – empresa e 11% – reclamante). Inteligência do estabelecido pelos artigos 12, V, “h”, 21, 22, III e 30, § 4.º, da Lei n.º 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio e dá outras providências.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9.ª REGIÃO

13 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ACORDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. LIMITAÇÃO AO PEDIDO INICIAL. Na fase de conhecimento, o acordo judicial homologado pode abranger todos os direitos decorrentes da relação jurídica de direito material, inclusive pedidos não formulados na petição inicial (CPC, art. 475-N, III).

15 – DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DESCUMPRIMENTO DE NORMA REGULAMENTAR. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. DECORRÊNCIA DO CONTRATO DE EMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Por derivar da relação empregatícia a própria causa do pagamento, compete à Justiça do Trabalho julgar pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrente de descumprimento de norma regulamentar.

18 – DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REVISÃO DO CÁLCULO INICIAL DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DE REGULAMENTO DIVERSO E/OU INTEGRAÇÃO DE PARCELA PAGA DURANTE A CONTRATUALIDADE NA BASE DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL E QUINQUENAL. O pedido de revisão do cálculo inicial do benefício de complementação de aposentadoria, por aplicação de regulamento diverso e/ou por integração de parcela paga durante a contratualidade na base de cálculo da complementação de aposentadoria, configura pedido de diferenças e está sujeito apenas à prescrição parcial e quinquenal.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11.ª REGIÃO

2 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORA DE INTERVALO IN-TRAJORNADA. Incide a contribuição previdenciária sobre a verba de intervalo intrajornada em virtude de sua natureza salarial.

3 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Incabível a contribuição previdenciária sobre a indenização por dano moral por não constituir acréscimo de patrimônio ou retribuição pelo trabalho.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12.ª REGIÃO

6 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não detém competência para executar as contribuições sociais devidas a terceiros.

7 – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. A indenização por dano moral não é passível de imposto de renda, porquanto o montante reparatório da ofensa não se conforma ao conceito de renda ou provento.

10 – ACORDO JUDICIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE DE CONHECIMENTO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. Na fase de conhecimento é lícito às partes acordarem, dentre as parcelas postuladas, somente verbas indenizatórias, ainda que também constem do pedido verbas salariais.

14 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS OU ADVOCATÍCIOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. Na Justiça do Trabalho, a verba relativa aos honorários assistenciais ou advocatícios não sofre a incidência de contribuição previdenciária. No concernente à relação entre o advogado, profissional liberal, e a Previdência Social, trata-se de questão que refoge à competência material da Justiça do Trabalho.

18 – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RELACIONADAS AO SAT/RAT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Em sintonia com o que estabelece o art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da parcela destinada ao custeio do seguro de acidente do trabalho, decorrente das decisões que proferir.

21 – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Insere-se na competência material da Justiça do Trabalho o processamento e julgamento de controvérsia referente a diferenças de complementação de aposentadoria, desde que decorrentes do contrato de trabalho.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13.ª REGIÃO

10 – ACIDENTE DE TRABALHO. É objetiva a responsabilidade de empresa que exerça atividade de risco diferenciado, nos casos de acidente de trabalho.

11 – ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. PENSIONAMENTO DE FILHOS MENORES. No acidente de trabalho de que resulte morte do empregado, por culpa ou dolo do empregador, é devido, aos filhos menores do falecido, pensionamento não vitalício compatível com a situação financeira ao tempo do sinistro.

12 – ACIDENTE DE TRABALHO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA DO EMPREGADO. PENSIONAMENTO. Em caso de acidente de trabalho que implique redução da capacidade laboral, por culpa ou dolo do empregador, é devido pensionamento enquanto perdurar essa circunstância.

13 – ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO E BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DISTINÇÃO. A pensão e o benefício previdenciário não se confundem, possuindo naturezas jurídicas distintas e estando a cargo de titulares diversos.

14 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JUROS E MULTA. A prestação de serviços é o fato gerador das contribuições previdenciárias, com previsão de juros de mora e multa na Lei 8.212/91, art. 35, e Lei 9.430/96, art. 61.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14.ª REGIÃO

3 – CAERD. INCENTIVO PARA DESLIGAMENTO VIA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. REINTEGRAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO DO ARTIGO 7.º, XXIX, DA CF/88. Servidores da CAERD que espontaneamente se aposentaram e tiveram os seus contratos rescindidos, recebendo inclusive incentivo financeiro para tanto. Benefício previdenciário cassado por irregularidade constatada pelo INSS, para a qual não concorreu a empresa. O prazo do artigo 7.º, inciso XXIX, da CF/88, deve ser contado a partir da rescisão implementada pela empresa e anuída pelo trabalhador.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15.ª REGIÃO

13 – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. FORMA DE CÁLCULO. DIREITO ADQUIRIDO. Inexiste direito adquirido contra ato administrativo que, ao determinar a devida adequação do cálculo do adicional por tempo de serviço dos servidores, nada mais fez do que dar cumprimento às disposições contidas no art. 37, XIV, da Carta Magna, e no art. 17, do ADCT.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17.ª REGIÃO

6 – ACIDENTE DE TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde e à integridade física e moral dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, do Código Civil e Norma Regulamentadora n.º 4, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego.

10 – PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, ODONTOLÓGICA, MEDICAMENTAL E SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ESCELSA. MANUTENÇÃO PARA OS APOSENTADOS. NORMA REGULAMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO. ALTERAÇÃO MEDIANTE ACORDO COLETIVO. Os benefícios concedidos aos empregados por meio de norma regulamentar aderem ao contrato de trabalho. Assim, a alteração de tal norma mediante acordo coletivo de trabalho só terá validade para os empregados admitidos após a sua vigência. Inteligência da Súmula 51 do C. TST.

12 – EXECUÇÃO FISCAL. REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI N.º 11.941/09. VALOR TOTAL CONSOLIDADO. Na apuração do valor total consolidado deve ser levado em consideração o total por sujeito passivo de todos os débitos inscritos em dívida ativa da União, no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e não apenas aquele em execução nos autos da execução fiscal.

14 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RESGATE DE FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. FEMCO. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas versando sobre resgate de fundo de previdência privada, ainda que não tenha sido instituído pelo próprio empregador, visto que tal controvérsia é decorrente da relação de emprego.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18.ª REGIÃO

5 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. Mesmo após o advento do Decreto n.º 6.727/2009, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária.

6 – ACORDO ANTERIOR À SENTENÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBSERVAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE ENTRE PARCELAS PLEITEADAS E PARCELAS ACORDADAS. INEXIGÊNCIA. No acordo celebrado antes de proferida a sentença, é inexigível que a natureza jurídica das parcelas acordadas observe, proporcionalmente, a natureza jurídica das parcelas reclamadas.

7 – ACORDO. PRETENSÕES DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. QUITAÇÃO DADA PELO EMPREGADO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ALCANCE. A quitação dada pelo empregado em acordo judicial “por todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho” alcança também as decorrentes de acidente de trabalho, se a ação foi ajuizada depois que o STF reconheceu a competência desta Justiça Especializada para conciliar e julgar os litígios decorrentes de acidente de trabalho. II. A quitação dada pelo empregado em acordo judicial “por todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho” não alcança as pretensões decorrentes de dano que ainda não havia se manifestado ao tempo do acordo.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20.ª REGIÃO

1 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESPONSABILIDADE. A responsabilidade pela contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas resultantes de decisão judicial é do empregado e do empregador.

3 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – Execução de valor inferior ao limite estabelecido pela Resolução INSS/PR n.º 371/96. A Resolução INSS/PR n.º 371/96, que estabelece critérios para a dispensa de constituição de créditos previdenciários, tem aplicação restrita ao Instituto Nacional do Seguro Social, não impedindo a execução de ofício de contribuição resultante de débito trabalhista, em face da competência definida no § 3.º, do artigo 114 da Constituição da República.

9 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TRABALHADOR AUTÔNOMO – ACORDO. Incide contribuição previdenciária sobre o valor do acordo homologado em juízo, mesmo em se tratando de trabalhador autônomo, por ser segurado obrigatório da previdência social (artigo 12 da Lei 8.212/91).

14 – JUSTIÇA DO TRABALHO – CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS – INCOMPETÊNCIA. Atentando-se para a prescrição do artigo 195, inciso I, alínea “a”, e inciso II, da Constituição Federal, expressamente citado no artigo 114, inciso VIII, do mesmo diploma, chega-se à ilação de que a competência da Justiça do Trabalho se limita à execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado e pelo empregador, não alcançando as contribuições de terceiros.

SÚMULAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22.ª REGIÃO

3 – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. A aposentadoria espontânea não constitui causa de extinção do contrato de trabalho, conforme decisão do STF nos autos da ADI 1721, que suspendeu a eficácia do § 2.º do art. 453 da CLT, acrescentado pelo art. 3.º da Lei 9.528/97.

14 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL OU PATRIMONIAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar o pedido de reparação por dano moral ou patrimonial decorrente da relação de trabalho, conforme dicção do inciso VI do art. 114 da CF, acrescentado pela EC 45/2004.

16 – ACIDENTE DE TRABALHO COM EVENTO MORTE. CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. O cálculo da indenização por acidente de trabalho fatal observará a expectativa de vida do falecido, segundo dados oficiais, bem como a remuneração mensal na data do óbito ou, no caso de remuneração variável, a média da remuneração mensal nos últimos doze meses do contrato.

SÚMULAS DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

1 – A conversão dos benefícios previdenciários em URV, em março/94, obedece às disposições do art. 20, incisos I e II da Lei n.º 8.880/94 (MP n.º 434/94).

2 – Os benefícios previdenciários, em maio de 1996, devem ser reajustados na forma da MP n.º 1.415, de 29 de abril de 1996, convertida na Lei n.º 9.711, de 20 de novembro de 1998.

4 – Não há direito adquirido à condição de dependente de pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei n.º 9.032/95.

5 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO RURAL. A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

6 – COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÃO RURÍCULA. A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícula.

8 – BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Os benefícios de prestação continuada, no Regime Geral da Previdência Social, não serão reajustados com base no IGP-Di nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001.

9 – APOSENTADORIA ESPECIAL – EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

10 – TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n.º 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias.

14 – Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício.

17 – Não há renúncia tácita no juizado especial federal, para fins de competência.

18 – Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária.

19 – Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário, deve ser considerada, na atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994, a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994, na ordem de 39,67% (art. 21, § 1.º, da Lei n.º 8.880/94).

20 – A Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não modificou a situação do servidor celetista anteriormente aposentado pela Previdência Social Urbana.

21 – Não há direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na variação do IPC (Índice de Preço ao Consumidor), de janeiro de 1989 (42,72%) e abril de 1990 (44,80%).

22 – Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial.

24 – O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n.º 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91.

25 – A revisão dos valores dos benefícios previdenciários, prevista no art. 58 do ADCT, deve ser feita com base no número de salários mínimos apurado na data da concessão, e não no mês de recolhimento da última contribuição.

26 – A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n.º 53.831/64.

27 – A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

29 – Para os efeitos do art. 20, § 2.º, da Lei n.º 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

30 – Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar.

31 – A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.

33 – Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício.

34 – Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar.

35 – A Taxa SELIC, composta por juros de mora e correção monetária, incide nas repetições de indébito tributário.

36 – Não há vedação legal à cumulação da pensão por morte de trabalhador rural com o benefício da aposentadoria por invalidez, por apresentarem pressupostos fáticos e fatos geradores distintos.

37 – A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário.

38 – Aplica-se subsidiariamente a Tabela de Cálculos de Santa Catarina aos pedidos de revisão de RMI – OTN/ORTN, na atualização dos salários de contribuição.

39 – Nas ações contra a Fazenda Pública, que versem sobre pagamento de diferenças decorrentes de reajuste nos vencimentos de servidores públicos, ajuizadas após 24.08.2001, os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano (art. 1.º-F da Lei 9.494/97).

40 – Nenhuma diferença é devida a título de correção monetária dos depósitos do FGTS relativos ao mês de fevereiro de 1989.

41 – A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

42 – Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato.

43 – Não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual.

44 – Para efeito de aposentadoria por idade urbana, a tabela progressiva de carência prevista no artigo 142 da Lei 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente.

45 – Incide correção monetária sobre o salário-maternidade desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo.

46 – O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto.

47 – Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

48 – A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

49 – Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

50 – É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.

51 – Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento.

52 – Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços.

53 – Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.

54 – Para a concessão de aposentadoria por idade de trabalhador rural, o tempo de exercício de atividade equivalente à carência deve ser aferido no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou à data do implemento da idade mínima.

55 – A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.

56 – O prazo de trinta anos para prescrição da pretensão à cobrança de juros progressivos sobre saldo de conta vinculada ao FGTS tem início na data em que deixou de ser feito o crédito e incide sobre cada prestação mensal.

57 – O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/1999, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo.

60 – O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício, independentemente da data da concessão do benefício previdenciário.

62 – O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

63 – A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material.

64 – O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos.

65 – Os benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez concedidos no período de 28.3.2005 a 20.7.2005 devem ser calculados nos termos da Lei n.º 8.213/1991, em sua redação anterior à vigência da Medida Provisória n.º 242/2005.

66 – O servidor público ex-celetista que trabalhava sob condições especiais antes de migrar para o regime estatutário tem direito adquirido à conversão do tempo de atividade especial em tempo comum com o devido acréscimo legal, para efeito de contagem recíproca no regime previdenciário próprio dos servidores públicos.

67 – O auxílio-alimentação recebido em pecúnia por segurado filiado ao Regime Geral da Previdência Social integra o salário de contribuição e sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária.

68 – O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

69 – O tempo de serviço prestado em empresa pública ou em sociedade de economia mista por servidor público federal somente pode ser contado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade.

70 – A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional.

71 – O mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários.

72 – É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

73 – O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.

74 – O prazo de prescrição fica suspenso pela formulação de requerimento administrativo e volta a correr pelo saldo remanescente após a ciência da decisão administrativa final.

75 – A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

76 – A averbação de tempo de serviço rural não contributivo não permite majorar o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por idade previsto no art. 50 da Lei n.º 8.213/91.

77 – O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.

QUESTÕES DE ORDEM DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

01 – EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA ENTRE DECISÕES DE TURMA DE REGIÕES DIFERENTES. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO (LEI N.º. 10259/2001, ART. 14, §§ 2.º, 6.º E 9.º). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE.

1. Os Juizados Especiais orientam-se pela simplicidade e celeridade processual nas vertentes da lógica e da política judiciária de abreviar os procedimentos e reduzir os custos.

2. Diante de divergência entre decisões de Turma Recursais de regiões diferentes, o pedido de uniformização tem a natureza jurídica de recursos, cujo julgado, portanto, modificando ou reformando, substitui a decisão ensejadora do pedido provido.

3. A decisão constituída pela Turma de Uniformização servirá para fundamentar o juízo de retratação das ações com o processamento sobrestado ou para ser declarada a prejudicialidade dos recursos interpostos.

02 – O acolhimento do pedido de uniformização gera dois efeitos: a reforma da decisão da Turma Recursal e a consequente estipulação de honorários advocatícios, se for o caso, bem assim a prejudicialidade do recurso extraordinário, se interposto.

03 – A cópia do acórdão paradigma somente é obrigatória quando se tratar de divergência entre turmas recursais de diferentes regiões, sendo exigida, no caso de julgado obtido por meio da internet, a indicação da fonte que permita a aferição de sua autenticidade.

04 – Se o pedido de uniformização indicar como paradigma acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e por Turmas da mesma Região, a Turma Nacional de Uniformização apreciará a divergência que lhe cabe dirimir, prejudicado o mais.

05 – Um precedente do Superior Tribunal de Justiça e suficiente para o conhecimento do pedido de uniformização, desde que o relator nele reconheça a jurisprudência predominante naquela Corte.

06 – Se a Turma Recursal não reconhecer a existência de início de prova material, e este juízo for contrariado pela Turma Nacional de Uniformização, esta só poderá prosseguir no julgamento da causa se a instância ordinária tiver aprofundado o exame da prova testemunhal; se a Turma Nacional só proclamar a existência do início de prova material, devolverá os autos à origem, para que a Turma Recursal extraia da prova as suas consequências, seja pela procedência, seja pela improcedência da ação.

07 – Na Turma Nacional de Uniformização, afastada a prescrição ou a decadência decretada na instância ordinária, os autos são devolvidos ao juizado ou à Turma Recursal, conforme o caso.

08 – Conhecido o pedido de uniformização e constatada a falta de pressupostos processuais ou de condições da ação, o processo deve ser anulado de ofício.

10 – Não cabe o incidente de uniformização quando a parte que o deduz apresenta tese jurídica inovadora, não ventilada nas fases anteriores do processo e sobre a qual não se pronunciou, expressamente a Turma Recursal no acórdão recorrido.

11 – A Turma Recursal deve sobrestar o Pedido de Uniformização que versar sobre matéria já encaminhada a Turma Nacional.

§ 1.º Havendo pedido simultâneo das partes, sendo um deles admitido pela Turma Recursal, ambos devem ser processados e encaminhados à Turma Nacional para julgamento.

§ 2.º Se uma das partes pedir a uniformização a respeito de mais de uma matéria, aquela que já tenha sido encaminhada à Turma Nacional não será sobrestada se a outra for admitida.

12 – Quando o acórdão indicado como paradigma já foi vencido na Turma de origem, por súmula, não serve para demonstração da divergência.

13 – Não cabe Pedido de Uniformização, quando a Jurisprudência da Turma Nacional de Uniformizacao de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.

14 – Os temas tratados no voto vencido, sem terem sido enfrentados pelo voto condutor, não satisfazem o requisito do prequestionamento.

15 – Reconhecida a divergência, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência editará a súmula correspondente, se for aprovada pela maioria dos membros exigida pelo Regimento Interno.

16 – Na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, admite-se reclamação contra decisão da Turma Recursal que recusa adaptar acórdão à jurisprudência consolidada.

17 – Quando o acórdão decidir tema alheio à controvérsia, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais deve anular o julgado.

18 – E inadmissível o pedido de uniformização quando a decisão impugnada tem mais de um fundamento suficiente e as respectivas razões não abrangem todos eles.

20 – Caso a Turma Nacional decida pelo conhecimento e provimento do incidente de uniformização no tocante à matéria de direito e importando essa conclusão na necessidade de exame de provas sobre matéria de fato – que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas, mas não apreciadas pelas instâncias inferiores –, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que se produzam ou apreciem referidas provas, ficando o juiz de 1.º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito.

21 – Se, antes de distribuir os autos do incidente, a Secretaria da Turma Nacional verificar que não foram transcritas as gravações relativas à prolação de voto(s) na turma recursal, serão os autos devolvidos à turma de origem, a fim de que sejam trasladadas as referidas gravações.

22 – É possível o não conhecimento do pedido de uniformização por decisão monocrática quando o acórdão recorrido não guarda similitude fática e jurídica com o acórdão paradigma.

23 – Estando a matéria sobrestada por decisão do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da própria Turma Nacional de Uniformização, novos pedidos de uniformização sobre a mesma matéria serão sobrestados, independentemente de prévio juízo de conhecimento do incidente, salvo quando disser respeito a sua tempestividade.

24 – Não se conhece de incidente de uniformização interposto contra acórdão que se encontra no mesmo sentido da orientação do Superior Tribunal de Justiça, externada em sede de incidente de uniformização ou de recursos repetitivos, representativos de controvérsia.

25 – Decretada de ofício a nulidade do acórdão recorrido, ficam prejudicados os pedidos de uniformização e eventual agravo regimental.

26 – Serve para caracterizar a divergência jurisprudencial, que permite o conhecimento do incidente de uniformização, o acórdão apontado como paradigma que, conquanto não tenha conhecido do recurso, afirma tese jurídica contrária à adotada pelo acórdão recorrido.

27 – Havendo pedido de vista, os processos com a mesma tese jurídica ficam automaticamente sobrestados na Turma Nacional de Uniformização.

28 – Havendo interposição simultânea de incidentes de uniformização dirigidos à Turma Regional de Uniformização e à Turma Nacional, será julgado, em primeiro lugar, o incidente dirigido à Turma Regional.

29 – Nos casos de incidência das Súmulas n.º 42 e 43, o Presidente ou o Relator determinará a devolução imediata dos autos à Turma Recursal de origem.

30 – A decisão que determina o sobrestamento do incidente de uniformização na origem, por não ter cunho decisório, não comporta recurso.

31 – Se as premissas jurídicas do acórdão da Turma Nacional de Uniformização forem reformadas pelo Superior Tribunal de Justiça, os autos deverão ser remetidos pela secretaria da TNU à Turma Recursal para adequação ou para reabertura da instrução probatória.

32 – O prazo para a interposição dos incidentes de uniformização nacional e regional é único e inicia-se com a intimação do acórdão proferido pela turma recursal, sendo incabível incidente nacional contra acórdão proferido por turma regional quando esta mantiver o acórdão de turma recursal pelos mesmos fundamentos.

33 – Se as premissas jurídicas de acórdão da Turma Nacional de Uniformização forem reformadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, o Presidente da TNU fará a adequação do julgado, prejudicados eventuais recursos interpostos.

34 – A Secretaria da TNU, antes da distribuição do incidente de uniformização, deverá encaminhar os autos ao Ministério Público, se houver interesse de menores ou incapazes.

35 – O conhecimento do pedido de uniformização pressupõe a efetiva apreciação do direito material controvertido por parte da Turma de que emanou o acórdão impugnado.

36 – A mera interposição dos embargos de declaração supre o requisito do prequestionamento, em razão dos princípios informadores dos Juizados.

SÚMULAS DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA 2.ª REGIÃO

1 – Não se admite a restauração da pensão estatutária por morte, prevista no art. 5.º da Lei n.º 3.373/58, à filha do instituidor a partir de quando divorciada, desquitada ou separada judicialmente.

3 – A notificação da autoridade impetrada em mandado de segurança, objetivando benefício previdenciário, interrompe a prescrição da cobrança das prestações do benefício compreendidas no lustro que precede a impetração.

4 – A contribuição previdenciária dos servidores públicos estatutários não incide sobre o adicional de um terço de férias.

7 – A natureza do lançamento tributário, no caso de contribuição previdenciária devida pelo servidor público, é a de lançamento por homologação.

8 – Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP n.º 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n.º 8.213/91.

12 – É inadmissível o incidente de uniformização, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

SÚMULAS DA TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA 4.ª REGIÃO

1 – Não caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando a divergência versar sobre questões de direito processual.

2 – Para a concessão da aposentadoria por idade, não é necessário que os requisitos da idade e da carência sejam preenchidos simultaneamente.

4 – A União é parte ilegítima para figurar no polo passivo nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n.º 8.742/93.

8 – A falta de prova material, por si só, não é óbice ao reconhecimento da dependência econômica, quando por outros elementos o juiz possa aferi-la.

9 – Admitem-se como início de prova material documentos em nome de integrantes do grupo envolvido no regime de economia familiar rural.

10 – É indispensável o porte de arma de fogo a equiparação da atividade de vigilante à de guarda, elencada no item 2.5.7 do anexo III do Decreto n.º 53.831/64.

13 – O imposto de renda incidente sobre as prestações previdenciárias pagas com atraso, de forma acumulada, deve ser aferido pelo regime de competência.

14 – A falta de início de prova material não é impeditiva da valoração de outros meios de prova para o reconhecimento do labor rural por boia-fria.

15 – É possível a conversão em tempo de serviço comum do período trabalhado em condições especiais relativamente à atividade exercida após 28 de maio de 1998.

SÚMULAS DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ACRE – AC – 1.ª TR

1 – Para concessão da pensão de que trata o artigo 54 do ADCT, a produção da borracha deve ser considerada típica atividade econômica familiar, envolvendo todos os membros da casa, desde a esposa até os filhos menores que, de alguma forma, contribuíam para a execução da atividade.

SÚMULAS DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DAS SEÇÕES JUDICIÁRIAS DOS ESTADOS DE AMAZONAS E RORAIMA – AM-RR – 1.ª TR

4 – Na esteira da Súmula n.º 8 da Turma de Uniformização, entende esta Turma Recursal que os benefícios de prestação continuada, no regime geral da Previdência Social, não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001.

9 – Em sendo o caso de benefícios previdenciários concedidos antes da promulgação da Carta de 1988 e na vigência da Lei n.º 6.423/77, cuja renda mensal leve em consideração os 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos meses devem ser corrigidos pela variação da ORTN/OTN/BTN.

10 – Nos casos dos benefícios previdenciários, a partir da vigência do Novo Código Civil, os juros de mora deverão ser aplicados no percentual de 1% ao mês, a contar da citação.

12 – Nos termos do disposto no art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 8.620/93, é legal a aplicação de alíquotas em separado na cobrança da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA BAHIA

1 – A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil é a indicada no art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, correspondente a 1% (um por cento) ao mês, computada desde a citação do devedor, nas ações cíveis e previdenciárias em geral.

2 – A limitação da Renda Mensal Inicial (RMI) ao teto do salário de benefício na data da concessão, não impede o acréscimo decorrente da reposição do IRSM integral de fevereiro de 1994 à média dos salários de contribuição imediatamente anteriores (39,67%), desde que a diferença percentual apurada seja lançada apenas a partir do primeiro reajuste subsequente à data de início do benefício (DIB).

3 – No âmbito dos Juizados Especiais Federais não há a prerrogativa de intimação pessoal dos procuradores federais.

5 – Das decisões monocráticas previstas no artigo 557, caput e § 1.º-A, do Código de Processo Civil, é cabível a interposição de agravo regimental, no prazo de cinco dias, para a Turma Recursal, sujeitando-se o agravante à multa prevista no § 2.º, quando manifestamente inadmissível ou infundado o recurso.

6 – Não se impõe ao réu a obrigação de realizar cálculos para apuração do valor da condenação, cabendo a tarefa ao autor (ou ao contador judicial, a mando do juiz), exigindo-se daquele, apenas, que disponibilize os elementos materiais mantidos em seu poder que sejam necessários à confecção da conta.

7 – O INPC-IBGE não pode ser utilizado para o reajuste dos benefícios previdenciários de prestação continuada, no período de 1.º.01.93 a 1.º.06.01 (Lei 8.542, de 23.12.92, art. 9.º, § 2.º e Medida Provisória 2.187-11, de 28.06.01, art. 4.º).

8 – O valor da renda mensal do salário-maternidade requerido depois do nascimento da criança pela trabalhadora rural (segurada especial), corresponde a um salário mínimo vigente na data do parto, devendo ser corrigidas monetariamente as diferenças apuradas, com incidência de juros moratórios desde a citação da autarquia previdenciária.

9 – A partir do início da vigência da Lei n.º 8.620/93 é válido o cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina).

SÚMULAS DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

1 – A antecipação de tutela por ocasião da prolação da sentença é cabível nos Juizados Especiais Federais.

7 – A realização de trabalho urbano eventual não infirma a qualidade de trabalhador rural nem inviabiliza a percepção de aposentaria por idade como segurado especial.

9 – A audiência de conciliação inicial pode ser dispensada quando a matéria for exclusivamente de direito.

10 – O recurso adesivo, a míngua de previsão legal na legislação de regência (Leis n.º 9.099, de 26.09.95, e 10.259, de 12.07.2001) e sendo incompatível com o princípio da celeridade, não é admitido nos Juizados Especiais.

11 – Na atualização do salário de contribuição para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício, deve-se levar em consideração o IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) antes da conversão em URV.

18 – É inconstitucional o art. 1.º, I da Lei n.º 9.783/99, em sua redação original, quando determinava a incidência da contribuição previdenciária sobre as diárias pagas ao servidor e que excediam a 50% (cinquenta inteiros por cento) de sua remuneração mensal, por isso que violava o art. 40, caput da Constituição Federal.

19 – A contribuição previdenciária não incide sobre as parcelas não incorporáveis pagas aos funcionários em atividade no exercício de funções comissionadas e gratificadas.

21 – O prévio exaurimento da via administrativa não constitui condição para o ajuizamento de ação destinada à obtenção de benefício previdenciário.

24 – Para fins de benefício assistencial da Lei n.º8.742/93, a renda mensal “per capita” de ¼ (um quarto) do salário mínimo não constitui critério único de aferição de miserabilidade.

27 – Aos benefícios concedidos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não se aplica a ORTN/OTN à apuração do salário de benefício na atualização do salário de contribuição.

28 – Não se aplica o artigo 58 do ADCT aos benefícios concedidos após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

29 – Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para processar e julgar ações que tenham por objeto a concessão, revisão, manutenção e reajustamento de benefícios previdenciários decorrentes de acidente do trabalho (art. 109, inciso I, da Constituição da Federal de 1988).

31 – O valor da aposentadoria por invalidez concedida antes da Lei n.º 9.032/95 deve ser revisado nos termos da nova redação do art. 44 da Lei n.º 8.231/91, para ser procedido o pagamento integral do salário benefício.

33 – Nos termos do artigo 3.º da Lei n.º 10.259/2001, que definiu a competência do Juizado Especial Federal, o ajuizamento da ação perante esse implica renúncia ao que ultrapassar esse valor, considerando-se o montante corrigido monetariamente na data do ajuizamento da ação, ressalvadas as parcelas que vencerem posteriormente.

34 – A partir de 1.1.96, data da vigência da Lei n.º 9.250/95, o valor do indébito tributário deve ser atualizado apenas pela taxa SELIC, que é composta de juros e correção monetária.

36 – Em face das disposições do art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 10.259/01, os Juizados Especiais Federais são incompetentes para processar e julgar ações que tenham por objeto a implantação de prestação mensal, permanente e continuada quando a soma de doze parcelas vincendas exceder o limite de sessenta salários mínimos.

37 – Quando a prova pericial realizada em juízo constatar que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, este deve ser o termo a quo de concessão do benefício assistencial instituído pela Lei n.º 8.742/93.

43 – Os Juizados Especiais Federais do Distrito Federal são competentes para processar e julgar ação proposta por pessoa domiciliada fora do Distrito Federal quando este for o juizado especial federal mais próximo do domicílio do autor.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

3 – É admissível no âmbito dos Juizados Especiais Federais a concessão de antecipação de tutela e medidas cautelares stricto sensu, atendidos os requisitos legais.

4 – A sentença que julgar procedente pedido de concessão de benefício previdenciário ou estatutário fixará a data de início do benefício (DIB) e condenará o réu na obrigação de implantar o benefício, podendo a apuração e o pagamento dos atrasados ser feitos no âmbito administrativo.

5 – Não cabe ao Poder Judiciário conceder outros índices além daqueles previstos em lei para a correção dos benefícios previdenciários. Procedentes do Supremo Tribunal Federal quanto à utilização do critério legal de reajuste.

6 – Compete à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais processar e julgar Mandado de Segurança contra ato jurisdicional da lavra de Juízes vinculados às Varas dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais.

7 – É possível a cumulação de benefícios previdenciários rural e urbano, embora distintos os pressupostos fáticos e fatos geradores. O artigo 124 da Lei n.º 8.213/91 não veda a percepção cumulativa.

8 – O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular.

9 – A não nomeação de defensor público ou advogado dativo para formular quesitos para a perícia não acarreta cerceamento de defesa, eis que, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, a parte pode exercer o jus postulandi (art. 10 da Lei n.º 10.259/01). Ademais, sendo os quesitos do juízo suficientes para aferir a existência ou não de capacidade laborativa, afastada está o cerceamento.

13 – Para que o uso de equipamento de proteção individual possa afastar a condição de insalubridade, computando-se o tempo de serviço como comum, é necessário que a redução ou eliminação de risco à saúde seja comprovada de forma cabal.

14 – Para concessão de aposentadoria por idade, não é necessário que os requisitos legais sejam preenchidos simultaneamente. É irrelevante que, quando do alcance da idade, já tenha o segurado perdido essa qualidade.

16 – Segurado autônomo que não recolheu as contribuições na época própria deve ressarcir ao INSS mediante o pagamento da indenização a que se refere o artigo 96, IV da Lei n.º 8.213/91, cuja apuração é regida pelo artigo 45, §§ 2.º e 4.º, da Lei n.º 8.212/91, devendo o cálculo da indenização das contribuições em atraso, para efeito de aproveitamento de tempo de serviço, observar os critérios vigentes no momento em que o segurado manifesta interesse na regularização da situação.

22 – Não há julgamento “extra petita” quando a decisão concede auxílio-doença ao invés da aposentadoria por invalidez, ou vice-versa, desde que satisfeitos todos os requisitos para obtenção do benefício concedido.

24 – Não há que se falar em reformatio inpejus do recorrente quando a parte a quem lhe aproveita aduz, em contrarrazões, a prescrição, uma vez que tal matéria, sendo de ordem pública, pode ser alegada a qualquer tempo.

26 – É inaplicável o índice do IGP-DI nos reajustes dos benefícios previdenciários nos meses de junho de 1997, 1999, 2000 e 2001, por já terem sido feitos em observância ao § 4.º do art. 201 da CF/88.

27 – Os valores recebidos a título de décimo terceiro salário (gratificação natalina) são de caráter remuneratório, constituem acréscimo patrimonial e, portanto, ensejam a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária.

28 – Os benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço e especial, concedidos entre a data de entrada em vigor da Lei n.º 6.423/77 e a data de promulgação da Constituição Federal de 1988, devem ser atualizados com base na média dos 24 salários de contribuição, anteriores aos 12 últimos, pela variação da ORTN/OTN.

30 – O fato do dependente do segurado falecido ser estudante universitário, não autoriza a prorrogação da pensão por morte até os 24 anos de idade, levando-se em conta que, após esta data, há a possibilidade de prosseguimento dos estudos concomitantemente ao desenvolvimento de atividades laborativas. Ademais, não se aplica na hipótese a regra prevista no art. 35, § 1.º da Lei 9.250/95, tendo em vista que a norma se refere especificamente ao Imposto de Renda.

33 – A exigência de incapacidade para a vida independente como requisito ao deferimento do benefício assistencial de que trata o art. 20 da Lei n.º 8.742/93 não deve ser interpretada literalmente, sob pena de restringi-lo aos portadores de deficiência prejudicados em sua capacidade de locomoção, o que não se ajusta ao plexo de princípios constitucionais que norteiam a assistência social.

34 – O critério de equivalência salarial, previsto no art. 58 do ADCT, além de aplicar-se somente aos benefícios previdenciários de prestação continuada concedidos anteriormente a 05 de outubro de 1988, vigorou apenas até o advento do plano de benefícios da Previdência Social (Lei n.º 8.213/91), que passou a definir o critério para a preservação do seu valor real, não havendo possibilidade de sua perpetuação.

35 – Não ofende o princípio do devido processo legal a decisão do relator que, negando seguimento a recurso manifestamente improcedente ou inadmissível, nos termos do art. 3.º, VIII do Provimento n.º 13 da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais, nega-lhe provimento, sendo descabidos os embargos de declaração contra tal decisão, em virtude da ausência de interesse de agir por falta de utilidade do recurso.

37 – É indevida a majoração do coeficiente de cálculo da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios de pensão por morte concedidos antes da edição da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, para 100% (cem por cento) do salário de benefício do segurado instituidor, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal.

38 – Na revisão do salário de benefício com base na adoção da ORTN/OTN como indexador de correção monetária dos 24 primeiros salários de contribuição, não se aplica, para todos os salários de contribuição de um mesmo ano-base, a variação acumulada do indexador entre o mês de janeiro desse ano e o mês da DIB, devendo ser considerada a variação pro rata, mês a mês, do aludido índice.

39 – Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias ou quaisquer outras parcelas não incorporáveis ao salário de servidor público.

41 – O prazo para a ação de repetição de indébito de tributos pagos a partir da 9/6/2005, data da vigência da Lei complementar 118/2005, é de cinco anos a contar da data do pagamento; e, quanto aos pagamentos anteriores, a prescrição é de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita, na forma do art. 150 §4.º c/c art. 168 do CTN.

43 – No cálculo do valor da RMI da aposentadoria por invalidez, deverão ser utilizados os salários de benefício do auxílio-doença como salários de contribuição, quando este preceder aquela.

45 – Para os benefícios previdenciários com data de início a partir de 1.º de maio de 1982, é inaplicável a revisão judicial do menor valor teto pelo INPC com base no art. 14 da Lei n.º 6.708/79.

46 – A renda mensal de aposentadoria em valor equivalente a um salário mínimo concedida a pessoa com mais de 65 anos de idade não deve ser computada para efeito de apuração da renda familiar per capita a que se refere o art. 20, § 3.º, da Lei Orgânica de da Assistência Social – LOAS. Aplica-se, por analogia, o art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003.

47 – Para a aposentadoria por invalidez e para o auxílio-doença concedido sob a vigência da Lei n.º 9.876/99, o salário de benefício deve ser apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado e do número de contribuições mensais no período contributivo. É ilegal o art. 32, § 20, do Decreto n.º 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 5.545/2005.

48 – A mera ausência de anotação de vínculo de emprego na CTPS não é suficiente para comprovar a situação de desemprego para fins de prorrogação do período de graça.

49 – A ausência de cadastro do vínculo de emprego no CNIS não serve como prova contrária à veracidade da anotação na CTPS.

50 – A declaração do sindicato de trabalhadores rurais sem homologação do INSS não vale como início de prova material.

51 – A intervenção cirúrgica não pode ser condição obrigatória para a recuperação da capacidade laborativa.

52 – É inexigível a restituição de benefício previdenciário ou assistencial recebido em razão de tutela antecipada posteriormente revogada.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO

1 – Para fins de apuração da Renda Mensal Inicial (RMI), deve ser aplicado o IRSM integral dos meses de janeiro e fevereiro de 1994, no percentual de 39,67% (Precedentes do STJ).

2 – Ressalvados os casos de força maior ou caso fortuito, a comprovação do exercício da atividade rural impõe a conjugação de início razoável de prova material corroborada por prova testemunhal (STJ, verbete 149).

7 – O valor do salário-maternidade requerido após o parto deve ser corrigido monetariamente, desde o momento em que se tornou devido, por se tratar de mera recomposição do poder aquisitivo, não importando tal correção em sanção por eventual inadimplemento de obrigação legal.

8 – O pagamento de correção monetária de benefício de salário maternidade já recebidos na via administrativa, deve ser recebido mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV), por não configurar obrigação de fazer.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

1 – Para fins de benefício assistencial, a renda mensal “per capita” de 1/4 (um quarto) do salário mínimo não constitui critério único de aferição de miserabilidade.

2 – Para fins de benefício assistencial, o cômputo da renda mensal “per capita” deve considerar o conjunto de dependentes elencados no art. 16 da Lei 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto.

3 – Para fins de benefício assistencial, pessoa deficiente é aquela privada de condições físicas ou mentais para o desempenho de atividade laboral com que possa prover o sustento próprio.

4 – Nas ações envolvendo benefício assistencial, o INSS detém a legitimidade passiva exclusiva.

5 – Os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por idade não precisam ser cumpridos simultaneamente.

6 – A regra definidora do período de carência para fins de concessão do benefício de aposentadoria por idade do filiado ao Regime Geral Previdenciário antes de 24.7.1991 é a do art. 142 da Lei 8.213/91, ainda que tenha havido perda da qualidade de segurado.

7 – Para fins de cálculo da renda mensal inicial, o salário de contribuição de fevereiro de 1994 deve ser corrigido pelo IRSM desse mês antes da conversão em URV.

8 – É incapaz, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, o segurado que não possa mais desempenhar suas atividades habituais nem possa se readaptar a outra profissão em decorrência de idade avançada ou baixo grau de instrução.

9 – É aplicável aos Juizados Especiais o disposto no § 3.º do art. 515 do Código de Processo Civil.

10 – O valor da causa, no Juizado Especial Federal, é calculado pela soma de doze prestações vincendas e das prestações vencidas atualizadas até a data da propositura da ação.

12 – O valor de aposentadoria equivalente a um salário mínimo, concedida a idoso, a partir de 65 anos, também não é computado para fins do cálculo da renda familiar a que se refere o artigo 20, § 3.º da Lei n.. 8.742/93.

13 – Quem perde a condição de segurado quando ainda é capaz para o trabalho não faz jus aos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mesmo se já estava acometido da doença progressiva que posteriormente resultou na incapacidade.

14 – A exploração de grandes propriedades rurais, por si só, afasta a caracterização do regime de economia familiar, salvo comprovação da necessidade de utilização de toda área para a subsistência de família numerosa ou de aproveitamento parcial da terra.

15 – O recolhimento de 1/3 do número de contribuições relativo à carência do benefício pretendido permite a contagem de todas as contribuições anteriores, mesmo correspondentes a períodos descontínuos.

16 – O deferimento de pedido de aposentadoria no regime previdenciário público parcialmente baseado em período de trabalho rural depende do recolhimento das correspondentes contribuições.

17 – É incapaz, para fins de concessão de benefício assistencial, a pessoa que não possa mais desempenhar suas atividades habituais nem possa se readaptar a outra profissão em decorrência de idade avançada ou baixo grau de instrução.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS – ENUNCIADOS UNIFICADOS

16 – Nas ações de cobrança de diferenças de correção monetária incidente sobre os saldos do PIS/PASEP, é aplicável o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32, o qual atinge o fundo de direito.

17 – Após a edição da Lei n.º 8.630/93, tornou-se legítima a incidência em separado de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

20 – Antes do advento da Lei n.º 9.032/95, não era exigível, para fins de classificação da atividade como especial, que a exposição do trabalhador aos agentes considerados prejudiciais à saúde e à integridade física se desse de forma permanente e habitual, não ocasional nem intermitente, razão pela qual não se admite a imposição de tais requisitos em relação aos serviços prestados anteriormente à sua vigência.

21 – Considerando que os Decretos 53.081/64 e 83.080/79 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto 2.172/97, devem ser classificadas como insalubres as atividades exercidas com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme foi reconhecido inclusive pelo próprio INSS, nos termos do art. 173 da Instrução Normativa 57, de 10.10.2001.

22 – A inclusão dos índices de variação da ORTN/OTN na correção monetária dos 24 primeiros salários de contribuição considerados no período básico de cálculo aplica-se somente aos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço concedidos entre 17 de junho de 1977 e 4 de outubro de 1988.

23 – Na correção monetária dos salários de contribuição, para fins de apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, é devida a inclusão, antes da conversão em URV, do IRSM integral de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, ante o disposto no art. 21, § 1.º, da Lei n.º 8.880/94.

24 – Os benefícios de prestação continuada no regime geral da Previdência não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001.

25 – O disposto no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, em razão do qual não se deve computar, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, o benefício assistencial pago a maior de 65 (sessenta e cinco) anos, aplica-se igualmente ao benefício previdenciário igual ao salário mínimo, pago ao idoso.

26 – É incabível a extensão do pagamento da pensão por morte ao estudante universitário maior de vinte e um anos de idade.

27 – A perda da qualidade de segurado não importa o perecimento do direito à aposentadoria por idade, desde que, atendido o requisito da carência, venha o autor a implementar a idade mínima exigida.

28 – A concessão judicial de benefício previdenciário não impede a observância, pelo INSS, dos procedimentos prescritos pelo art. 101 da Lei n.º 8.213/91.

29 – É desnecessário o prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de demanda na qual se pleiteia a concessão de benefício previdenciário ou assistencial.

36 – É possível a antecipação de tutela contra o Poder Público, para a concessão de benefício previdenciário ou de assistência social.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PIAUÍ

1 – Não sendo possível aferir por outros elementos de prova o início da incapacidade, o benefício deve ser concedido a partir da data da confecção do laudo pericial oficial.

3 – Poderá o juiz relator na Turma Recursal negar seguimento ou não conhecer de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, improcedente ou em confronto com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e de súmulas desta Turma Recursal.

4 – Não há nulidade na sentença condenatória do Juizado Especial Federal que contenha os parâmetros de cálculo de liquidação.

5 – Em caso de benefício postulado no juizado itinerante, a falta de requerimento administrativo não descaracteriza o interesse de agir.

6 – Presume-se válido o acordo realizado entre as partes no Juizado Especial Federal perante o juiz que preside audiência, embora ausente o advogado devidamente intimado.

7 – Ocorrido o óbito do instituidor quando já vigente a Medida Provisória n.º 1.596-14, de 11.11.1997, o benefício de pensão requerido mais de trinta dias depois do evento morte somente é devido a partir da data do requerimento, mesmo em caso de beneficiários menores, incapazes ou ausentes.

8 – Em caso de óbito do instituidor ocorrido antes da vigência da Medida Provisória n.º 1.596-14, de 11.11.1997, o benefício de pensão é devido a partir da data do evento morte, independentemente da data do requerimento administrativo ou judicial, ressalvada a prescrição quinquenal progressiva, não aplicável esta aos menores, incapazes e ausentes.

9 – Não cabe recurso adesivo no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

10 – Nas ações que visem à concessão de benefício previdenciário, quando controversa a qualidade de segurado especial do autor da demanda ou do “de cujus”, nas ações propostas por dependentes, é inviável o julgamento antecipado da lide.

11 – Não cabe recurso contra sentença que extingue o processo sem resolução do mérito no âmbito do Juizado Especial Federal, salvo quando o fundamento do julgado recorrido impedir juridicamente o ajuizamento de nova demanda com o mesmo objeto e perante o mesmo Juízo.

12 – Os honorários advocatícios contra a Fazenda Pública no âmbito da Turma Recursal devem ser fixados com base nos critérios do art. 20, § 4.º, do Código de Processo Civil.

13 – Nos casos de ações previdenciárias aforadas no Juizado Especial Federal por segurado não assistido por advogado, é admissível o deferimento de benefício diverso do requerido ou de revisão de benefício diferente da demandada, desde que o juiz ou a Turma Recursal observe estarem presentes nos autos provas suficientes para tanto.

14 – Em caso de cônjuge aposentado como segurado especial, há presunção relativa dessa condição em favor do outro cônjuge.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

3 – Somente caberá Recurso de Decisão do deferimento ou indeferimento de liminar.

4 – É possível litisconsórcio passivo necessário dos entes enunciados no art. 6.º, II, da L. 10.259/2001, com pessoa jurídica de direito privado e pessoa física.

5 – Os incapazes podem ser parte no JEF, sendo obrigatórias a assistência por advogado e a intimação do MPF, podendo haver conciliação.

6 – Pode o Juiz determinar de ofício a complementação das provas indispensáveis à apreciação de pedido de tutela de urgência.

7 – O pedido de desistência da ação pelo autor independe da anuência do réu.

10 – Não há renúncia tácita no JEF, para fins de competência.

11 – No caso de o Juiz do JEF reconhecer sua incompetência, deverá extinguir o processo ou suscitar conflito, e for o caso.

12 – Embora seja regra geral a realização de audiência no âmbito do JEF, a não realização da mesma, a critério do Juiz, não induz em princípio à nulidade.

14 – Sendo possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela no âmbito do JEF, será vedado o ajuizamento de ação cautelar autônoma, ressalvada a possibilidade de pedido incidental cautelar (art. 4.º, da Lei n.º 10.259/2001), desde que o Juizado seja competente para apreciar o pedido principal.

17 – Quando não houver prévia análise da admissibilidade pelo juiz a quo, a mesma será efetuada pelo relator, sem devolução ao Juizado de origem.

18 – Não cabe recurso de sentença que não aprecia o mérito em sede de Juizado Especial Federal (art. 5.º da Lei n.º 10.259/2001), salvo quando o seu não conhecimento acarretar negativa de jurisdição.

19 – Não será conhecido o recurso sem que a prova do preparo tenha sido feita no prazo legal de 48 horas, contadas da interposição.

24 – É devida a correção monetária de salários de contribuição, para fins de apuração de renda mensal inicial, com base no IRSM integral do mês de fevereiro de 1994, da ordem de 39,67%, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

25 – O relator poderá, por decisão monocrática, negar seguimento ao recurso de sentença proferida de acordo com enunciados e súmulas das Turmas Recursais e das Turmas de Uniformização e jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

26 – Decisão monocrática proferida pelo relator não desafia recurso à Turma Recursal.

29 – Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para processar e julgar ações que tenham por objeto a concessão, revisão, manutenção e reajustamento de benefícios previdenciários decorrentes de acidente do trabalho (art. 109, inciso I, da Constituição da República).

30 – O exame da admissibilidade do recurso pelo Juizado Especial Federal é provisório, não obstando sua apreciação pela Turma Recursal se a parte interessada o requerer, mediante simples petição nos autos, no prazo previsto em lei para os embargos de declaração.

33 – Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para processar e julgar execução de honorários de advogado em favor das entidades mencionadas no art. 6.º, II, da Lei n.º 10.259/2001.

34 – É inadmissível a expedição de carta de sentença no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

36 – A publicação na imprensa oficial e a disponibilização da decisão na Internet não suprem a necessidade de intimação pessoal da parte desassistida por advogado, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, quanto aos atos processuais praticados até a remessa dos autos às Turmas Recursais.

37 – É devida a revisão de renda mensal inicial das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, concedidas entre a entrada em vigor da Lei n.º 6.423, de 17 de junho de 1977, e a CRFB/88, bem como dos benefícios decorrentes, para corrigir os primeiros vinte e quatro salários de contribuição do período básico de cálculo pela variação da ORTN/OTN, sendo necessária a intimação das partes para apresentação da memória dos elementos integrantes do cálculo do salário de benefício e a verificação da existência de eventual crédito do demandante pelo Setor de Cálculos.

38 – A intimação pessoal da sentença a que se refere o caput do art. 8.º da Lei n.º 10.259/2001 é exigível exclusivamente quanto à parte desassistida, sendo válida a intimação por publicação na Imprensa Oficial quando houver representação por advogado ou procurador, ressalvado o disposto no caput do art. 7.º do mesmo diploma legal.

39 – A obrigatoriedade de intimação pessoal dos ocupantes de cargo de Procurador Federal, prevista no art. 17 da Lei n.º 10.910/2004, não é aplicável ao rito dos Juizados Especiais Federais.

41 – A contribuição previdenciária incide sobre a gratificação natalina dos segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, em separado da remuneração do mês de dezembro.

43 – A União é parte legítima nas demandas que visem assegurar o direito às prestações do Sistema Único de Saúde – SUS.

46 – O Juizado Especial Federal é absolutamente incompetente para processar e julgar as causas envolvendo obrigações de trato sucessivo, cuja soma das doze prestações vincendas ultrapassar o limite de sessenta salários mínimos, não cabendo, neste caso, renúncia ao excedente.

47 – A renúncia, para fins de fixação de competência dos Juizados Especiais Federais, só é cabível sobre parcelas vencidas até a data do ajuizamento da ação, tendo por base o valor do salário mínimo então em vigor.

48 – A renúncia ao excedente do valor da causa não exclui o cômputo, no valor da condenação, da correção monetária e juros, bem como das prestações que vencerem no curso do processo, observada a regra do § 4.º do art. 17 da Lei n.º 10.259/2001.

49 – A interposição de recurso por termo de que trata o art. 578 do CPP não se aplica analogicamente aos processos da competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis (§ 2.º, do art. 41, da Lei n.º 9.099/95).

50 – A prerrogativa de intimação dos Procuradores da Fazenda Nacional mediante vista dos autos, prevista no art. 20 da Lei n.º 11.033/2004, não se aplica ao rito dos Juizados Especiais Federais.

51 – A instrução processual deverá se exaurida com vistas à prolação de sentença líquida, salvo quando houver inviabilidade material, devidamente fundamentada, hipótese em que deverão ser indicados os parâmetros de cálculo.

52 – Nas ações que tenham por objeto prestações de trato sucessivo, a sentença ou acórdão que julgar procedente o pedido determinará a implantação administrativa da prestação, podendo o juiz ordenar que a parte ré forneça os elementos de cálculo ou indique o valor dos atrasados, para o fim de pagamento na forma do art. 17 da Lei n.º 10.259/2001.

54 – Antes da prolação de sentença, é imprescindível que a parte autora seja instada a dizer se renúncia a eventual excedente ao limite de alçada dos Juizados Especiais Federais.

56 – Nos processos cujo objeto seja a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n.º 8.742/93, é indispensável a realização de investigação socioeconômica da parte autora, ainda que realizada por mandado de verificação a ser cumprido por oficial de justiça.

60 – Nos processos cujo objeto seja a revisão da RMI de benefício previdenciário de acordo com o art. 29, § 5.º, da Lei n.º 8.213/91, é indispensável a realização de cálculos para a descoberta do novo valor da RMI antes da prolação da sentença.

63 – Em 1.º.8.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.6.1997, data de edição da MP n.º 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n.º 8.213/91.

64 – Admite-se a conversão para comum do tempo de serviço prestado sob condições especiais em qualquer época, por não ter a Lei n.º 9.711/98 revogado o art. 57, § 5.º, da Lei n.º 8.213/91.

65 – No juizado especial federal, o valor da causa é calculado pela soma de doze prestações vincendas e das prestações vencidas atualizadas até a data da propositura da ação, na forma do art. 260 do CPC, e não poderá exceder sessenta salários mínimos.

66 – O pedido de revisão para a adequação do valor do benefício previdenciário aos tetos estabelecidos pelas EC n.º 20/98 e 41/03 constitui pretensão de reajuste de Renda Mensal e não de revisão de RMI (Renda Mensal Inicial), pelo que não se aplica o prazo decadencial de 10 anos do artigo 103 da Lei n.º 8.213, mas apenas o prazo prescricional das parcelas.

67 – É cabível a revisão de benefício previdenciário para resgatar eventual diferença entre a média do salário de contribuição e o valor do salário de benefício que, porventura, não tenha sido recuperada no primeiro reajustamento do benefício previdenciário, na forma das Leis n.º 8.870/94 e 8.880/94, até o limite do novo teto (ECs n.º 20/98 e 41/03), sendo indispensável a elaboração de cálculos para a solução da lide.

70 – É inviável a desaposentação no Regime Geral da Previdência Social para fins de aproveitamento do tempo de contribuição anterior para uma nova aposentadoria neste mesmo regime.

71 – É absoluta a competência do juizado especial federal do domicílio da parte autora, inclusive nas ações previdenciárias e assistenciais, nos termos do art. 3.º, § 3.º, da Lei n.º 10.259/2001.

72 – Não merece reforma a sentença que acolhe os fundamentos técnicos do laudo pericial para conceder ou negar benefício previdenciário ou assistencial quando o recurso não trouxer razões que possam afastar a higidez do laudo.

73 – É inviável o mandado de segurança contra decisão pelo rito dos juizados especiais federais, salvo na fase de cumprimento da sentença e desde que evidenciada a teratologia do ato impugnado.

75 – Em caso de divergência entre o domicílio voluntário (residencial) e o necessário (profissional), deve prevalecer, para fins de fixação de competência, o domicílio voluntário da parte autora, independentemente do ente que figure no polo passivo.

76 – O conceito de renda para fins de verificação do direito ao benefício assistencial (LOAS) inclui verbas relativas ao bolsa-família, salários e benefícios previdenciários percebidos por não idosos e outras receitas habituais

78 – Não se aplicam à Fazenda Pública os prazos prescricionais do art. 206, §§ 2.º e 3.º, incisos II e III, do Código Civil.

79 – Não merece reforma a sentença que fixa a data de início do benefício na data da perícia médica judicial quando esta não puder definir o início da incapacidade.

80 – Não se conhecerá do recurso de que tratam os arts. 4.º e 5.º da Lei 10.259/2001, caso não estejam presentes, de plano, os requisitos exigidos para a apreciação da tutela emergencial.

84 – O momento processual da aferição da incapacidade para fins de benefícios previdenciários ou assistenciais é o da confecção do laudo pericial, constituindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa a juntada, após esse momento, de novos documentos ou a formulação de novas alegações que digam respeito à afirmada incapacidade, seja em razão da mesma afecção ou de outra.

85 – É incabível a cessação administrativa do auxílio-doença em razão de alta programada, ou seja, sem que seja feita reavaliação médica, uma vez que esse procedimento viola o art. 60 da Lei n.º 8.213/91.

86 – Não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

87 – Não começa a correr o prazo prescricional enquanto não houver resposta definitiva ao requerimento administrativo por não haver inércia do suposto titular do alegado direito material.

88 – Por não correr prescrição contra o absolutamente incapaz, a regra do artigo 74, II, da Lei 8.213/91, de natureza prescricional, não pode ser utilizada para impedir que ele faça jus à pensão por morte a contar da data do óbito do instituidor.

89 – A anotação em CTPS goza de presunção relativa quanto à existência e duração do vínculo, só podendo ser desconstituída por prova documental inequívoca, em sentido contrário, inclusive para fins previdenciários.

90 – É assegurado o direito à aposentadoria urbana por idade, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, quais sejam, idade mínima e carência, ainda que não simultaneamente, sendo irrelevante a perda da qualidade de segurado para a concessão do benefício.

91 – É assegurado o direito à aposentadoria rural por idade, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, quais sejam, idade mínima e comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao mês em que cumprido o requisito etário, em número de meses idêntico à carência exigida para concessão do benefício, independentemente de carência.

93 – O rol de legitimados do art. 6.º, I, da Lei n.º 10.259 não é exaustivo, podendo o espólio e o condomínio figurarem como parte autora nas ações sob o rito dos juizados especiais federais.

94 – Não se extinguirá o processo sob alegação de inexistência de prévio requerimento administrativo se houver resistência da parte ré ao pedido e já iniciada a instrução processual.

97 – A mera anotação no CNIS de existência ou permanência de vínculo laboral não gera presunção de capacidade do segurado.

99 – Aposentadoria especial subsiste após a Emenda Constitucional n.º 20 nos termos do parágrafo 1.º do art. 201 da CF, sem exigência do requisito etário.

100 – É legal a retenção do Plano de Seguridade do Servidor sobre os valores pagos em cumprimento de decisão judicial, independentemente de condenação ou de prévia autorização no título executivo, visto que constitui obrigação ex lege.

102 – A menoridade, por si só, não impede a concessão do benefício de LOAS.

103 – Considerando que o INSS vem implantando administrativamente a revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte (concessão originária) e auxílio-reclusão (concessão originária), na forma do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, falece ao segurado interesse de agir na ação judicial que postula tal revisão, ajuizada após a publicação deste enunciado, sem prévio requerimento administrativo ou inércia da Administração Pública por período superior a 45 dias, se requerido administrativamente.

106 – A contribuição previdenciária dos militares inativos deve incidir sobre o total das parcelas que compõem os proventos da inatividade, de acordo com a norma do artigo 3-A da Lei n.º 3.765/60, com a redação dada pela Medida Provisória n.º 2215-10/2001.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO NORTE

2 – O período de estudo do aluno-aprendiz, desde que realizado em escola profissional e comprovada a retribuição pecuniária à conta do orçamento público sob a forma de alimentação, fardamento, material escolar ou mesmo parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros, é contado como tempo de serviço para efeito de aposentadoria.

3 – A renda per capta de V do salário mínimo, embora sirva como referencial para a aferição da situação familiar, não impede que, na via judicial, sejam reconhecidos outros indicadores que revelem a necessidade de amparo assistencial ao deficiente ou ao idoso.

4 – O salário de contribuição do mês de fevereiro de 1994, que integra o cálculo de benefício previdenciário, deve ser atualizado com a aplicação do IRSM de fev/94, no percentual de 39,67%.

5 – No Juizado Especial Federal não se aplica a assistência obrigatória prevista na Lei n.º 9.099/95 para as demandas de valor superior a vinte salários mínimos, cabendo ao Juiz alertar as partes sobre a conveniência do patrocínio, quando a causa recomendar.

6 – Não há direito a restituição de contribuição social incidente sobre gratificação natalina cobrada nos termos das Leis 8.212/91, 8.620/93 e 8.870/94.

7 – Não cabe recurso de sentença que não aprecia o mérito em sede de Juizado Especial Federal (artigo 5.º da Lei 10.259/2001), salvo excepcionalmente quando o seu não conhecimento acarretar negativa de jurisdição.

8 – A União é parte legítima para integrar o polo passivo das ações que objetivem fornecimento de medicamentos, realização de exames ou outras providências vinculadas ao Sistema Único de Saúde.

9 – O salário-maternidade devido à segurada especial toma por base o salário mínimo da época do nascimento do filho, atualizado monetariamente até o momento do efetivo pagamento, sendo irrelevante para esse fim a demora da parte autora em formular o requerimento administrativo.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO SUL

1 – Havendo parcelas vencidas e vincendas, o valor da causa corresponde à soma das parcelas vencidas com doze vincendas, conforme o disposto no artigo 260, do Código de Processo Civil.

2 – Tratando-se de concessão de prestações previdenciárias, é imprescindível o prévio requerimento administrativo, que deve ser comprovado pela Carta de Indeferimento ou pelo protocolo fornecido pela Administração (no caso de demora injustificável). No caso de cancelamento de prestações previdenciárias, ou de ações de reajustamento, o exame das questões ventiladas prescinde da via administrativa.

3 – O tempo de serviço prestado após a aposentação somente poderá ser contado para concessão de nova aposentadoria se houver renúncia ao benefício ou desaposentação, com restituição de todos os valores já recebidos.

9 – As contribuições para o Plano de Seguridade dos Servidores Públicos são classificadas como tributos lançados por homologação.

10 – Não incide contribuição previdenciária para o Plano de Seguridade dos Servidores Públicos – PSS sobre o terço constitucional de férias, o adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, o adicional pela prestação de serviço extraordinário, o adicional noturno, a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento e a gratificação por participação em curso/concurso.

12 – É incabível ação cautelar autônoma nos Juizados Especiais Federais.

13 – O recurso de medida cautelar somente é cabível contra decisão em que foi deferida antecipação de tutela.

14 – Não se admite ação rescisória no âmbito das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais.

15 – Não cabe mandado de segurança contra acórdão de Turma Recursal.

16 – O salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado, deve ser considerado como salário de contribuição para a aposentadoria por invalidez, nos termos do § 5.º do art. 29 da Lei n.º 8.213/91.

17 – Para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários cuja renda mensal inicial tenha sido limitada ao teto, em havendo alteração desse limite, tal como foi feito pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, cumpre ter presente o novo parâmetro fixado, observados os cálculos primitivos. Assim, a limitação do benefício ao teto será feita somente para fins de pagamento, mantendo-se o valor histórico para fins de incidência dos reajustes.

18 – A incapacidade temporária, ainda que parcial, é suficiente para o reconhecimento do direito ao benefício assistencial.

19 – Incabível a concessão do beneficio de pensão por morte da esposa, cujo óbito tenha ocorrido após a promulgação da Constituição Federal, mas antes de 05.04.1991, conforme o disposto no artigo 145 da Lei 8.213/91, porquanto esse benefício previdenciário é regido pela lei vigente à data do óbito.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE RONDÔNIA

4 – É indevida a cobrança de contribuição previdenciária sobre a função comissionada dos servidores públicos, a partir da vigência da Lei 9.527/97.

5 – Para comprovação do tempo de trabalho rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos cuja demonstração se pretenda, embora não se imponha, necessariamente, abrangê-lo integralmente.

11 – As modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais n.s 20/98 e 41/2003, ao alterarem o teto do benefício, não ensejaram o direito ao incremento das benesses em manutenção, por ausência de violação ao princípio constitucional da irredutibilidade.

14 – Descumprido o despacho ordenando a apresentação, pela parte autora, de fichas financeiras, planilhas de cálculos e outros documentos essenciais à propositura/processamento da ação (CPC, artigos 283 e 284, parágrafo único, Lei 9.099/95, artigo 14, III), correto se mostra o indeferimento da petição inicial (CPC, artigos 295, VI, e 267, I).

17 – Não incide contribuição previdenciária sobre parcelas insuceptíveis de incorporação a proventos de inatividade de servidor.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

1 – A União é parte ilegítima para figurar no polo passivo nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n.º 8.742/93.

2 – Nas causas de natureza previdenciária incidem, sobre as prestações em atraso, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

3 – Na correção monetária dos salários de contribuição anteriores a março de 1994 deve ser incluída a diferença decorrente da variação do IRSM relativa ao período de 1.2.1994 a 28.2.1994 (39,67%).

4 – O enquadramento do tempo de atividade especial por categoria profissional prevalece somente até 28-04-1995 (Lei 9032/95).

5 – Exige-se laudo técnico para comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos somente em relação à atividade prestada a partir de 06.03.1997 (Decreto 2.172/97), exceto quanto ao ruído, para o qual imprescindível aquela prova também no período anterior.

6 – Cabe recurso da sentença que extingue o processo, com ou sem apreciação do mérito. (art. 5.º da Lei n.º 10.259/2001).

7 – Em ações de concessão ou revisão de benefícios previdenciários o INPC substitui o IGP-Di na atualização das parcelas vencidas, desde 02.2004 (MP n.º 167, convertida na Lei n.º 10.887/2004, que acrescentou o artigo 29B à Lei n.º 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei 10741/2003).

8 – Não há direito ao reajustamento dos benefícios previdenciários com base nas Portarias MPAS n.º 4.883/98 e MPS n.º 12/2004, que trataram do escalonamento das alíquotas incidentes sobre os novos valores máximos contributivos estipulados pelas EC n.s 20/98 e 41/2003.

9 – Na fixação da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença deve-se apurar o salário de benefício na forma do artigo 29, § 5.º, da Lei n.º 8.213/91.

12 – Nas demandas em que se postulam prestações vencidas e vincendas, fixa-se o valor da causa com base apenas no montante atualizado das parcelas vencidas até a data do ajuizamento da ação.

13 – As parcelas vencidas a partir da sentença constituem obrigação de fazer, sendo devido o pagamento diretamente pela administração, dispensada a requisição de pequeno valor ou precatório.

15 – O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior a novembro de 1991, ainda que ausente o recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência.

16 – É considerado especial, até 5.3.1997 (Decreto n.º 2.172), o trabalho exercido com sujeição a ruído superior a 80 dB.

17 – É legítimo o cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre o décimo terceiro salário, na forma estabelecida no § 2.º do artigo 7.º da Lei n.º 8.620/93, que está em pleno vigor.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS REUNIDAS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

18 – É indevida a inclusão da gratificação natalina nos salários de contribuição ou no período base de cálculo de benefícios previdenciários, mesmo no regime anterior ao advento da Lei n.º 8.870/94.

19 – Nos Juizados Especiais Federais, só cabe condenação em honorários advocatícios quando o recorrente é integralmente vencido no recurso e não é caso de sucumbência recursal recíproca.

20 – O benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso é excluído da composição da renda familiar, apurada para o fim de concessão de benefício assistencial.

21 – Nas ações contra a Fazenda Pública, que versem sobre verbas remuneratórias devidas a servidores públicos civis e militares, ajuizadas após 24.08.2001, os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano (art. 1.º-F da Lei 9.494/97).

22 – Não cabe recurso contra decisão interlocutória proferida no rito dos Juizados Especiais Federais, exceto nos casos de deferimento de medida cautelar pelo juiz de 1.º Grau.

24 – Para os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, concedidos após a vigência da Lei n.º 9.876/99, o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, independentemente da data de filiação ao RGPS e do número de contribuições mensais vertidas no período contributivo.

26 – É de dez anos o prazo decadencial para revisão de todo e qualquer benefício previdenciário concedido a partir de 27.06.1997 – data da nona edição da Medida Provisória n.º 1.523/97, transformada na Lei n.º 9.528/97, a qual alterou o artigo 103 da Lei 8.213/91.

27 – Nos pedidos de concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade, a nomeação de médico não especialista na área da patologia da qual a parte-autora alega ser portadora, por si só, não implica nulidade.

28 – Não cabe recurso contra decisão interlocutória proferida nos Juizados Especiais Federais, salvo contra as que deferem ou indeferem medida cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1 – A homologação do pedido de desistência da ação independe da anuência do réu.

2 – Na hipótese de direito adquirido ao pecúlio, o prazo prescricional começa a fluir a partir do afastamento do trabalho.

3 – Com a implantação do Plano de Benefício da Previdência Social, oriundo da Lei n.º 8.213/91, o benefício previdenciário de prestação continuada não mais está mais vinculado ao número de salários mínimos existentes quando de sua concessão.

4 – É devida a revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário cujo período básico de cálculo considerou o salário de contribuição de fevereiro de 1994, a ser corrigido pelo índice de 39,67% (trinta e nove vírgula sessenta e sete por cento), relativo ao IRSM daquela competência.

5 – A renda mensal “per capita” correspondente a 1/4 (um quarto) do salário mínimo não constitui critério absoluto de aferição da miserabilidade para fins de concessão de benefício assistencial.

6 – Nas ações envolvendo o benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei n.º 8.742/73, o INSS detém a legitimidade passiva exclusiva.

7 – A comprovação de tempo de serviço rural ou urbano depende de início de prova material da prestação de serviço, nos termos do artigo 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91.

8 – É de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso contra medida cautelar prevista no artigo 4.º da Lei n.º 10.259/2001.

9 – A Justiça Federal é competente para apreciar pedido de concessão de auxílio-acidente decorrente de acidente não vinculado ao trabalho.

10 – Nos benefícios concedidos a partir de 01.03.94, na hipótese do salário de benefício exceder ao limite previsto no artigo 29, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, aplica-se o disposto no artigo 21, § 3.º, da Lei n.º 8.880/94.

11 – Em caso de morte de filho segurado, os pais têm direito à pensão por morte, se provada a dependência econômica, ainda que não seja exclusiva.

12 – Para a concessão de aposentadoria por idade, desde que preenchidos os requisitos legais, é irrelevante o fato de o requerente, ao atingir a idade mínima, não mais ostentar a qualidade de segurado.

13 – Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a legislação vigente à época da prestação de serviço.

14 – Nos termos do art. 55 da Lei n.º 9.099/1995, são devidos honorários advocatícios, por parte do recorrente vencido em segundo grau de jurisdição, quando houver atuação de advogado constituído.

15 – Em consonância com o art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/1991, o juiz deverá, de ofício, reconhecer a prescrição quinquenal nas ações pertinentes às parcelas vencidas de benefícios previdenciários, inclusive em grau recursal.

16 – É possível a expedição de precatório no Juizado Especial Federal, nos termos do artigo 17, § 4.º, da Lei n.º 10.259/2001, quando o valor da condenação exceder 60 (sessenta) salários mínimos.

17 – O reconhecimento de tempo de serviço rural anterior à Lei n.º 8.213/1991, como segurado empregado ou especial, somente pressupõe o recolhimento das respectivas contribuições, quando destinado à contagem recíproca junto a regime próprio de Previdência Social de servidor público.

18 – A qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, deve ser verificada quando do início da incapacidade.

19 – O valor da causa, nas ações de revisão da renda mensal de benefício previdenciário, corresponderá à diferença entre a renda devida e a efetivamente paga, multiplicada por 12 (doze).

20 – A competência dos Juizados Especiais Federais é determinada, unicamente, pelo valor da causa e não pela complexidade da matéria (art. 3.º, da Lei n.º 10.259/2001).

21 – As ações de repetição de indébito de contribuições previdenciárias têm natureza tributária e não previdenciária.

22 – O incapaz pode ser parte autora nas ações ajuizadas perante o Juizado Especial Federal.

23 – O prazo para a interposição, e para a resposta do Recurso Sumário, é de 10 (dez) dias.

24 – A interposição do Recurso Sumário independe de traslado de peças.

25 – Não cabe a concessão de prazo especial, em quádruplo ou em dobro, no âmbito do Juizado Especial Federal.

26 – Cabe recurso da sentença que julga extinto o processo sem resolução do mérito.

27 – Incide a contribuição previdenciária sobre o 13.º salário nos termos do § 2.º do artigo 7.º da Lei n.º 8.620/93.

28 – Os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por idade não precisam ser cumpridos simultaneamente.

29 – É aplicável aos Juizados Especiais o disposto no § 3.º do art. 515, do Código de Processo Civil.

30 – O valor do benefício equivalente a um salário mínimo, concedida a idoso, a partir de 65 anos, também não é computado para fins do cálculo da renda familiar a que se refere o artigo 20, § 3.º da Lei n.º 8.742/93.

31 – O recolhimento de 1/3 (um terço) do número de contribuições, relativo à carência do benefício pretendido, permite a contagem de todas as contribuições anteriores, ainda que correspondentes a períodos descontínuos.

32 – É devida a correção monetária nos pagamentos administrativos de valores em atraso desde a data do início do benefício e a partir do vencimento de cada parcela.

34 – A confirmação da sentença por seus próprios fundamentos, nos termos 46 da Lei 9.099/95, não ofende a garantia constitucional esculpida no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988.

35 – A garantia constitucional de reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, inserta no § 4.º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, não confere ao Judiciário o poder de modificar critérios de reajustamento eleitos pelo legislador, substituindo-os por outros que entenda mais adequados para repor as perdas geradas pela inflação, sob pena de ingerência indevida de um Poder na esfera do outro.

36 – A multa decorrente do exercício de poder de polícia não se insere na competência do Juizado Especial Federal, nos termos do inciso III do art. 3.º da Lei 10.259/2001.

37 – É possível, ao relator, negar seguimento ou não conhecer de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, improcedente ou em confronto com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e de Súmulas desta Turma Recursal.

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SERGIPE

1 – Aplica-se o índice de 39,67%, correspondente ao IRSM de fevereiro de 1994, na correção monetária do salário de contribuição, para fins de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, antes da conversão em URV, concedidos após março de 1994.

2 – É carente de ação o segurado que ingressa em juízo com ação objetivando a concessão de benefício de aposentadoria, sem, antes, ter formulado tal pretensão na via administrativa.

3 – É possível a renúncia expressa quanto aos valores excedentes a 60 (sessenta) salários mínimos, para fins de fixação de competência, no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

4 – Aplica-se a correção monetária, prevista na Lei 6.423, de 17.06.1977, aos benefícios previdenciários concedidos antes da vigência da Lei 8.213, de 24.07.1991, objetivando a revisão da renda mensal inicial.

5 – Não é inconstitucional o IRSM, aplicado no reajuste dos benefícios previdenciários, previsto na Lei n.º 8.542, de 23.12.1992.

6 – O juiz deve ouvir as partes quando os cálculos apontam soma superior a sessenta salários mínimos, a fim de poder possibilitar a renúncia, se for o caso.

8 – Nos procedimentos, cujo valor da condenação ultrapasse sessenta salários mínimos, desde que tal acréscimo ocorra no curso do processo, e a parte não renuncie ao valor excedente, a execução deverá ser procedida no Juizado Especial Federal, via precatório.

10 – A contribuição previdenciária sobre 13.º salário, incidirá por meio de aplicação em separado das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, observando-se o art. 28 do mesmo diploma.

14 – Não cabe recurso em face de sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, no âmbito da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais.

19 – O recurso adesivo é compatível com o rito previsto na lei de Juizados Especiais Federais.

20 – Além das hipóteses previstas no art. 5.º, da Lei n.º 10.259/2001, também é cabível o agravo em face de decisões que apresentem grave risco de lesividade à parte.

21 – Não cabe agravo regimental da decisão singular que aprecia o pedido de antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento, ante a sua irrecorribilidade (parágrafo único, do art. 527, do CPC).

SÚMULAS DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS

1 – O juiz não está vinculado ao laudo socioeconômico produzido pela parte, podendo determinar diligências, inclusive de ofício, para o adequado esclarecimento dos fatos.

2 – O caráter temporário da incapacidade não impede a concessão de benefício assistencial.

3 – Contra decisões proferidas na fase de cumprimento da sentença, cabe recurso inominado no prazo de 10 dias.

4 – A ausência da parte à perícia enseja extinção do processo sem resolução do mérito.

ENUNCIADOS APROVADOS PELO FÓRUM NACIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – FONAJEF

1 – O julgamento de mérito de plano ou prima facie não viola o princípio do contraditório e deve ser empregado na hipótese de decisões reiteradas de improcedência pelo juízo sobre determinada matéria.

2 – Nos casos de julgamentos de procedência de matérias repetitivas, é recomendável a utilização de contestações depositadas na Secretaria, a fim de possibilitar a imediata prolação de sentença de mérito.

3 – A auto-intimação eletrônica atende aos requisitos das Leis n.os 10.259/2001 e 11.419/2006 e é preferencial à intimação por e-mail.

4 – Na propositura de ações repetitivas ou de massa, sem advogado, não havendo viabilidade material de opção pela auto-intimação eletrônica, a parte firmará compromisso de comparecimento, em prazo pré-determinado em formulário próprio, para ciência dos atos processuais praticados.

5 – As sentenças e antecipações de tutela devem ser registradas tão-somente em meio eletrônico.

6 – Havendo foco expressivo de demandas em massa, os juizados especiais federais solicitarão às Turmas Recursais e de Uniformização Regional e Nacional o julgamento prioritário da matéria repetitiva, a fim de uniformizar a jurisprudência a respeito e de possibilitar o planejamento do serviço judiciário.

7 – Nos Juizados Especiais Federais o procurador federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.

8 – É válida a intimação do procurador federal para cumprimento da obrigação de fazer, independentemente de oficio, com base no artigo 461 do Código de Processo Civil.

9 – Além das exceções constantes do § 1.º do artigo 3.º da Lei n.º 10.259, não se incluem na competência dos Juizados Especiais Federais os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil, salvo quando possível a adequação ao rito da Lei n.º 10.259/2001.

10 – O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele não tiver representante constituído.

11 – No ajuizamento de ações no JEF, a microempresa e a empresa de pequeno porte deverão comprovar essa condição mediante documentação hábil.

12 – No Juizado Especial Federal, não é cabível o pedido contraposto formulado pela União Federal, autarquia, fundação ou empresa pública federal.

13 – Não são admissíveis embargos de execução nos Juizados Especiais Federais, devendo as impugnações do devedor ser examinadas independentemente de qualquer incidente.

14 – Nos Juizados Especiais Federais, não é cabível a intervenção de terceiros ou a assistência.

15 – Na aferição do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do salário mínimo em vigor na data da propositura de ação.

16 – Não há renúncia tácita nos Juizados Especiais Federais para fins de fixação de competência.

17 – Não cabe renúncia sobre parcelas vincendas para fins de fixação de competência nos Juizados Especiais Federais.

18 – No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixação de competência, deve ser calculado por autor.

19 – Aplica-se o parágrafo único do art. 46 do CPC em sede de Juizados Especiais Federais.

20 – Não se admite, com base nos princípios da economia processual e do juiz natural, o desdobramento de ações para cobrança de parcelas vencidas e vincendas.

21 – As pessoas físicas, jurídicas, de direito privado ou de direito público estadual ou municipal podem figurar no polo passivo, no caso de litisconsórcio necessário.

22 – A exclusão da competência dos Juizados Especiais Federais quanto às demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos somente se aplica quanto a ações coletivas.

24 – Reconhecida a incompetência do Juizado Especial Federal, é cabível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001 e do art. 51, III, da Lei n.º 9.099/95, não havendo nisso afronta ao art. 12, § 2.º, da Lei 11.419/06.

25 – No ato do cadastramento eletrônico, as partes se comprometem, mediante adesão, a cumprir as normas referentes ao acesso.

26 – Nos Juizados Virtuais, considera-se efetivada a comunicação eletrônica do ato processual, inclusive citação, pelo decurso do prazo fixado, ainda que o acesso não seja realizado pela parte interessada.

27 – Não deve ser exigido o protocolo físico da petição encaminhada via internet ou correio eletrônico ao Juizado Virtual, não se aplicando as disposições da Lei n 9.800/99.

28 – É inadmissível a avocação, por Tribunal Regional Federal, de processos ou matéria de competência de Turma Recursal, por flagrante violação ao art. 98 da Constituição Federal.

29 – Cabe ao Relator, monocraticamente, atribuir efeito suspensivo a recurso, bem assim lhe negar seguimento ou dar provimento nas hipóteses tratadas no art. 557, caput e § 1.º-A, do CPC, e quando a matéria estiver pacificada em súmula da Turma Nacional de Uniformização, enunciado de Turma Regional ou da própria Turma Recursal.

30 – A decisão monocrática referendada pela Turma Recursal, por se tratar de manifestação do colegiado, não é passível de impugnação por intermédio de agravo regimental.

32 – A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95.

34 – O exame de admissibilidade do recurso poderá ser feito apenas pelo Relator, dispensado o prévio exame no primeiro grau.

35 – A execução provisória para pagar quantia certa é inviável em sede de juizado, considerando outros meios jurídicos para assegurar o direito da parte.

36 – O momento para oferecimento de contrarrazões de recurso é anterior ao seu exame de admissibilidade.

38 – A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei n.º 1.060/50. Para fins da Lei n.º 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda.

39 – Não sendo caso de justiça gratuita, o recolhimento das custas para recorrer deverá ser feito de forma integral nos termos da Resolução do Conselho da Justiça Federal, no prazo da Lei n 9.099/95.

41 – Em caso de embargos de declaração protelatórios, cabe a condenação em litigância de má-fé (princípio da lealdade processual).

43 – É adequada a limitação dos incidentes de uniformização às questões de direito material.

44 – Não cabe ação rescisória no JEF. O artigo 59 da Lei n.º 9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais.

45 – Havendo contínua e permanente fiscalização do juiz togado, conciliadores criteriosamente escolhidos pelo Juiz, poderão, para certas matérias, realizar atos instrutórios previamente determinados, como redução a termo de depoimentos, não se admitindo, contudo, prolação de sentença a ser homologada.

46 – A litispendência deverá ser alegada e provada, nos termos do CPC (art. 301), pelo réu, sem prejuízo dos mecanismos de controle desenvolvidos pela Justiça Federal.

47 – Eventual pagamento realizado pelos entes públicos demandados deverá ser comunicado ao Juízo para efeito de compensação quando da expedição da Requisição de Pequeno Valor.

48 – Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de competência do Juizado Especial Federal é estabelecido pelo art. 260 do CPC.

49 – O controle do valor da causa, para fins de competência do Juizado Especial Federal, pode ser feito pelo juiz a qualquer tempo.

50 – Sem prejuízo de outros meios, a comprovação da condição socioeconômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou através de oitiva de testemunha.

51 – O art. 20, parágrafo primeiro, da Lei 8.742/93 não é exauriente para delimitar o conceito de unidade familiar.

52 – É obrigatória a expedição de Requisição de Pequeno Valor – RPV em desfavor do ente público para ressarcimento de despesas periciais quando este for vencido.

53 – Não há prazo em dobro para a Defensoria Pública no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

54 – O artigo 515 e parágrafos do CPC interpretam-se ampliativamente no âmbito das Turmas Recursais, em face dos princípios que orientam o microssistema dos Juizados Especiais Federais.

55 – A nulidade do processo por ausência de citação do réu ou litisconsorte necessário pode ser declarada de ofício pelo juiz nos próprios autos do processo, em qualquer fase, ou mediante provocação das partes, por simples petição.

56 – Aplica-se analogicamente nos Juizados Especiais Federais a inexigibilidade do título executivo judicial, nos termos do disposto nos arts. 475-L, par. 1.º, e 741, par. único, ambos do CPC.

57 – Nos Juizados Especiais Federais, somente o recorrente vencido arcará com honorários advocatícios.

58 – Excetuando-se os embargos de declaração, cujo prazo de oposição é de cinco dias, os prazos recursais contra decisões de primeiro grau no âmbito dos Juizados Especiais Federais são sempre de dez dias, independentemente da natureza da decisão recorrida.

59 – Não cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais.

60 – A matéria não apreciada na sentença, mas veiculada na inicial, pode ser conhecida no recurso inominado, mesmo não havendo a oposição de embargos de declaração.

61 – O recurso será recebido no duplo efeito, salvo em caso de antecipação de tutela ou medida cautelar de urgência.

62 – A aplicação de penalidade por litigância de má-fé, na forma do art. 55 da Lei n.º 9.099/95, não importa na revogação automática da gratuidade judiciária.

63 – Cabe multa ao ente público pelo atraso ou não cumprimento de decisões judiciais com base no artigo 461 do CPC, acompanhada de determinação para a tomada de medidas administrativas para a apuração de responsabilidade funcional e/ou por dano ao erário. Havendo contumácia no descumprimento, caberá remessa de ofício ao Ministério Público Federal para análise de eventual improbidade administrativa.

64 – Não cabe multa pessoal ao procurador ad judicia do ente público, seja com base no art. 14, seja no art. 461, ambos do CPC.

65 – Não cabe a prévia limitação do valor da multa coercitiva (astreintes), que também não se sujeita ao limite de alçada dos Juizados Especiais Federais, ficando sempre assegurada a possibilidade de reavaliação do montante final a ser exigido na forma do parágrafo 6.º do artigo 461 do CPC.

66 – Os Juizados Especiais Federais somente processarão as cartas precatórias oriundas de outros Juizados Especiais Federais de igual competência.

67 – O caput do artigo 9.º da Lei n.º 9.099/1995 não se aplica subsidiariamente no âmbito dos Juizados Especiais Federais, visto que o artigo 10 da Lei n.º 10.259/2001 disciplinou a questão de forma exaustiva.

68 – O estagiário de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB, tão-só pode praticar, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, atos em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

69 – O levantamento de valores decorrentes de Requisições de Pequeno Valor e Precatórios no âmbito dos Juizados Especiais Federais pode ser condicionado à apresentação, pelo mandatário, de procuração específica com firma reconhecida, da qual conste, ao menos, o número de registro do Precatório ou Requisições de Pequeno Valor ou o número da conta do depósito, com o respectivo valor.

70 – É compatível com o rito dos Juizados Especiais Federais a aplicação do art. 112 da Lei n.º 8.213/91, para fins de habilitação processual e pagamento.

71 – A parte autora deverá ser instada, na fase da execução, a renunciar ao excedente à alçada do Juizado Especial Federal, para fins de pagamento por Requisições de Pequeno Valor, não se aproveitando, para tanto, a renúncia inicial, de definição de competência.

72 – As parcelas vencidas após a data do cálculo judicial podem ser pagas administrativamente, por meio de complemento positivo.

73 – A intimação telefônica, desde que realizada diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor responsável, atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à comunicação dos atos processuais.

74 – A intimação por carta com aviso de recebimento, mesmo que o comprovante não seja subscrito pela própria parte, é válida desde que entregue no endereço declarado pela parte.

75 – É lícita a exigência de apresentação de CPF para o ajuizamento de ação no Juizado Especial Federal.

76 – A apresentação de proposta de conciliação pelo réu não induz a confissão.

77 – O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo.

78 – O ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo, salvo quando houver ato oficial da Previdência reconhecendo administrativamente o direito postulado.

79 – A comprovação de denúncia da negativa de protocolo de pedido de concessão de benefício, feita perante a ouvidoria da Previdência Social, supre a exigência de comprovação de prévio requerimento administrativo nas ações de benefícios da seguridade social.

80 – Em juizados itinerantes, pode ser flexibilizada a exigência de prévio requerimento administrativo, consideradas as peculiaridades da região atendida.

81 – Cabe conciliação nos processos relativos à pessoa incapaz, desde que presente o representante legal e intimado o Ministério Público.

82 – O espólio pode ser parte autora nos juizados especiais cíveis federais.

83 – O art. 10, caput, da Lei n.º 10.259/2001 não autoriza a representação das partes por não advogados de forma habitual e com fins econômicos.

84 – Não é causa de nulidade nos juizados especiais federais a mera falta de intimação das partes da entrega do laudo pericial.

85 – Não é obrigatória a degravação, tampouco a elaboração de resumo, para apreciação de recurso, de audiência gravada por meio magnético ou equivalente, desde que acessível ao órgão recursal.

86 – A tutela de urgência em sede de turmas recursais pode ser deferida de ofício.

87 – A decisão monocrática proferida por Relator é passível de Agravo Interno.

88 – Não se admite Mandado de Segurança para Turma Recursal, exceto na hipótese de ato jurisdicional teratológico contra o qual não caiba recurso.

89 – Não cabe processo cautelar autônomo, preventivo ou incidental, no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

90 – Os honorários advocatícios impostos pelas decisões de Juizado Especial Federal serão executados no próprio Juizado, por quaisquer das partes.

91 – Os Juizados Especiais Federais são incompetentes para julgar causas que demandem perícias complexas ou onerosas que não se enquadrem no conceito de exame técnico (art. 12 da Lei n.º 10.259/2001)

94 – O artigo 51, I, da Lei 9.099/95 é aplicável aos Juizados Especiais Federais, ainda que a parte esteja representada na forma do artigo 10, caput, da Lei 10.259/2001.

96 – A concessão administrativa do benefício no curso do processo acarreta a extinção do feito sem resolução de mérito por perda do objeto, desde que corresponda ao pedido formulado na inicial.

97 – Cabe incidente de uniformização de jurisprudência quando a questão deduzida nos autos tiver reflexo sobre a competência do juizado especial federal.

98 – É inadmissível o reexame de matéria fática em pedido de uniformização de jurisprudência.

99 – O provimento, ainda que parcial, de recurso inominado afasta a possibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência.

100 – No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Recursal poderá conhecer diretamente das questões não examinadas na sentença que acolheu prescrição ou decadência, estando o processo em condições de imediato julgamento.

101 – A Turma Recursal tem poder para complementar os atos de instrução já realizados pelo juiz do Juizado Especial Federal, de forma a evitar a anulação da sentença.

102 – Convencendo-se da necessidade de produção de prova documental complementar, a Turma Recursal produzirá ou determinará que seja produzida, sem retorno do processo para o juiz do Juizado Especial Federal.

103 – Sempre que julgar indispensável, a Turma Recursal, sem anular a sentença, baixará o processo em diligências para fins de produção de prova testemunhal, pericial ou elaboração de cálculos.

104 – Cabe à Turma de Uniformização reformar os acórdãos que forem contrários à sua jurisprudência pacífica, ressalvada a hipótese de supressão de instância, em que será cabível a remessa dos autos à Turma de origem para fim de adequação do julgado.

105 – A Turma de Uniformização, ao externar juízo acerca da admissibilidade do pedido de uniformização, deve considerar a presença de similitude de questões de fato e de direito nos acórdãos confrontados.

106 – Cabe à Turma Recursal conhecer e julgar os conflitos de competência apenas entre Juizados Especiais Federais sujeitos a sua jurisdição.

107 – Fora das hipóteses do artigo 4.º da Lei 10.259/2001, a impugnação de decisões interlocutórias proferidas antes da sentença deverá ser feita no recurso desta (art. 41 da Lei n.º 9.099/95).

108 – Não cabe recurso para impugnar decisões que apreciem questões ocorridas após o trânsito em julgado.

109 – A tempestividade do recurso pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, inclusive eletrônico.

110 – A competência das turmas recursais reunidas, onde houver, deve ser limitada à deliberação acerca de enunciados das turmas recursais das respectivas seções judiciárias.

111 – Tratando-se de benefício por incapacidade, o recolhimento de contribuição previdenciária não é capaz, por si só, de ensejar presunção absoluta da capacidade laboral, admitindo-se prova em contrário.

112 – Não se exige médico especialista para a realização de perícias judiciais, salvo casos excepcionais, a critério do juiz.

113 – O disposto no art. 11 da lei 10.259/2001, não desobriga a parte autora de instruir seu pedido com a documentação que lhe seja acessível junto às entidades públicas rés.

114 – Havendo cumulação de pedidos, é ônus da parte autora a identificação expressa do valor pretendido a título de indenização por danos morais, a ser considerado no valor da causa para fins de definição da competência dos Juizados Especiais Federais.

115 – Para a reunião de processos, a competência funcional dentro dos Juizados Especiais Federais se define em virtude da natureza do pedido do qual decorra a pretensão de indenização por danos morais.

116 – O dever processual, previsto no art. 11 da Lei 10.259/2001, não implica automaticamente a inversão do ônus da prova.

117 – A perícia unificada, realizada em audiência, é válida e consentânea com os princípios informadores dos juizados especiais.

118 – É válida a realização de prova pericial antes da citação, desde que viabilizada a participação das partes.

119 – Além dos casos de segredo de justiça e de sigilo judicial, os documentos digitalizados em processo eletrônico somente serão disponibilizados aos sujeitos processuais, vedado o acesso à consulta pública fora da secretaria do juizado.

120 – Não é obrigatória a degravação de julgamentos proferidos oralmente, desde que o arquivo de áudio esteja anexado ao processo, recomendando-se o registro, por escrito, do dispositivo ou acórdão.

121 – Os entes públicos, suas autarquias e empresas públicas não tem legitimidade ativa nos Juizados Especiais Federais.

122 – É legítima a designação do oficial de justiça, na qualidade de longa manus do juízo, para realizar diligência de constatação de situação socieconômica.

123 – O critério de fixação do valor da causa necessariamente deve ser aquele especificado nos arts. 259 e 260 do CPC, pois este é o elemento que delimita as competências dos JEFs e das Varas (a exemplo do que foi feito pelo art. 2º, § 2º, da Lei 12.153/09).

124 – É correta a aplicação do art. 46 da Lei 9.099/95 nos Juizados Especiais Federais, com preservação integral dos fundamentos da sentença.

125 – É possível realizar a limitação do destaque dos honorários em RPV ou precatório.

126 – Não cabe a presença de advogado em perícia médica, por ser um ato médico, no qual só podem estar presentes o próprio perito e eventuais assistentes técnicos.

127 – Para fins de cumprimento do disposto no art. 12, § 2º, da L. n. 10.259/01, é suficiente intimar o INSS dos horários preestabelecidos para as perícias do JEF.

129 – Nos Juizados Especiais Federais, é possível que o juiz determine que o executado apresente os cálculos de liquidação.

130 – O estabelecimento pelo Juízo de critérios e exigências para análise da petição inicial, visando a evitar o trâmite de ações temerárias, não constitui restrição do acesso aos JEFs.

ENUNCIADOS DA I JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

36 – ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA POR HERDEIRO, DEPENDENTE OU SUCESSOR. Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar ação de indenização por acidente de trabalho, mesmo quando ajuizada pelo herdeiro, dependente ou sucessor, inclusive em relação aos danos em ricochete.

37 – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7.º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

38 – RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇAS OCUPACIONAIS DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a responsabilidade do empregador é objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7.º, XXVIII, 200, VIII, 225, § 3.º, da Constituição Federal e do art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/81.

39 – MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. SAÚDE MENTAL. DEVER DO EMPREGADOR. É dever do empregador e do tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de indenização.

40 – RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADO PÚBLICO. A responsabilidade civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurídicas de Direito Público interno é objetiva. Inteligência do artigo 37, § 6.º da Constituição Federal e do artigo 43 do Código Civil.

41 – RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho.

42 – ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGI-CO. Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.

43 – ESTABILIDADE ACIDENTARIA. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DA CAT. A ausência de emissão da CAT – Comunicação de Acidente do Trabalho pelo empregador não impede o direito à estabilidade do art. 118 da Lei 8.213/1991, desde que comprovado que o trabalhador deveria ter se afastado em razão do acidente por período superior a quinze dias.

44 – RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).

45 – RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil de 2002.

46 – ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental.

47 – ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho.

48 – ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. NÃO COMPENSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional, fixada por pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma só vez, não pode ser compensada com qualquer benefício pago pela Previdência Social.

73 – EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST.

I – Com a edição da Lei 11.457/2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula n.º 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência.

II – Na hipótese, apurar-se-á o montante devido à época do período contratual, mês a mês, executando-se o tomador dos serviços, por força do art. 33, § 5.º, da Lei 8.212/91, caracterizada a sonegação de contribuições previdenciárias, não devendo recair a cobrança de tais contribuições na pessoa do trabalhador.

III – Incidem, sobre as contribuições devidas, os juros e a multa moratória previstos nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, a partir da data em que as contribuições seriam devidas e não foram pagas.

74 – CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições à Seguridade Social (CF, art. 114, § 3.º) nas ações declaratórias, condenatórias ou homologatórias de acordo cinge-se às contribuições previstas no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II, da Constituição, e seus acréscimos moratórios. Não se insere, pois, em tal competência, a cobrança de “contribuições para terceiros”, como as destinadas ao “sistema S” e “salário-educação”, por não se constituírem em contribuições vertidas para o sistema de Seguridade Social.

ENUNCIADOS DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

6 – Da decisão judicial que reconhecer ao companheiro ou companheira de militar, o direito ao recebimento da pensão por ele instituída, desde que o óbito tenha ocorrido após o advento da Constituição Federal de 1988, não se interporá recurso.

7 – Da decisão judicial que determinar a percepção cumulada da pensão especial prevista no art. 53-II, do ADCT, com os benefícios previdenciários, não se interporá recurso.

8 – Da decisão judicial que deferir reversão à filha, em razão do falecimento de sua genitora, de pensão instituída, nos moldes do art. 30 da Lei n.º 4.242 de 17.07.1963, em favor do ex-combatente, cujo óbito tenha ocorrido antes do advento da atual Constituição, não se interporá recurso.

10 – Não está sujeita a recurso a decisão judicial que entender incabível a remessa necessária nos embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública, ressalvadas aquelas que julgarem a liquidação por arbitramento ou artigo, nas execuções de sentenças ilíquidas.

12 – É facultado ao segurado ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o Juízo Federal do seu domicílio ou nas Varas Federais da capital do Estado-membro.

13 – Da decisão judicial que excluir a incidência de multa fiscal sobre a massa falida, não se interporá recurso.

14 – Da decisão judicial que determinar a incidência da taxa SELIC, em substituição à correção monetária e juros, a partir de 1.º de janeiro de 1996, nas compensações ou restituições de contribuições previdenciárias, não se interporá recurso.

15 – Da decisão judicial que restabelecer benefício previdenciário, suspenso por possível ocorrência de fraude, sem a prévia apuração em processo administrativo, não se interporá recurso.

17 – Da decisão judicial que determinar a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa, sem a exigência de garantia posterior ao parcelamento regularmente em cumprimento, não se interporá recurso.

18 – Da decisão judicial que determinar a concessão de Certidão Negativa de Débito (CND), em face da inexistência de crédito tributário constituído, não se interporá recurso.

24 – É permitida a contagem, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escolas técnicas, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.

25 – Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

26 – Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante.

27 – Para concessão de aposentadoria no RGPS, é permitido o cômputo do tempo de serviço rural exercido anteriormente à Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, independente do recolhimento das contribuições sociais respectivas, exceto para efeito de carência.

28 – O pagamento das parcelas atrasadas de benefício previdenciário deve ocorrer sempre com correção monetária, independentemente de ocorrência de mora e de quem lhe deu causa, vez que representa mera atualização da moeda.

29 – Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05.03.97, superior a 90 decibéis desta data até 18.11.2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.

30 – A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

31 – É cabível a expedição de precatório referente à parcela incontroversa, em sede de execução ajuizada em face da Fazenda Pública.

32 – Para fins de concessão dos benefícios dispostos nos artigos 39, inciso I e seu parágrafo único, e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, serão considerados como início razoável de prova material documentos públicos e particulares dotados de fé pública, desde que não contenham rasuras ou retificações recentes, nos quais conste expressamente a qualificação do segurado, de seu cônjuge, enquanto casado, ou companheiro, enquanto durar a união estável, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste, como rurícola, lavrador ou agricultor, salvo a existência de prova em contrário.

34 – Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.

38 – Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial. (Altera a Súmula n.º 28 da Advocacia-Geral da União.)

39 – São devidos honorários advocatícios nas execuções, não embargadas, contra a Fazenda Pública, de obrigações definidas em lei como de pequeno valor (art. 100, § 3.º, da Constituição Federal).

40 – Os servidores públicos federais, aposentados na vigência do Regime Jurídico Único, têm direito à percepção simultânea do benefício denominado “quintos”, previsto no art. 62, § 2.º, da Lei n.º 8.112/1990, com o regime estabelecido no art. 192 do mesmo diploma.

44 – Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores às alterações inseridas no art. 86, § 2.º, da Lei 8.213/91, pela Medida Provisória n.º 1.596-14, convertida na Lei n.º 9.528/97.

45 – Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular, que possui direito de concorrer, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes.

51 – A falta de prévia designação da (o) companheira (o) como beneficiária (o) da pensão vitalícia de que trata o art. 217, inciso i, alínea “c”, da Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não impede a concessão desse benefício, se a união estável restar devidamente comprovada por meios idôneos de prova.

58 – O percentual de 28,86% deve incidir sobre o vencimento básico dos servidores públicos civis ou do soldo, no caso dos militares, bem como sobre as parcelas que não possuam como base de cálculo o próprio vencimento, observada a limitação temporal decorrente da MP n.º 2.131/2000 e as disposições da MP 2.169-43/2001, bem assim as matérias processuais referidas no § 3.º do art. 6.º do Ato Regimental n.º 1/2008.

59 – O prazo prescricional para propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública é o mesmo da ação de conhecimento.

60 – Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba.

61 – É cabível a inclusão de expurgos inflacionários, antes da homologação da conta, nos cálculos, para fins de execução da sentença, quando não fixados os índices de correção monetária no processo de conhecimento.

ENUNCIADOS DO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

4 – Consoante inteligência do § 3.º, do artigo 55, da Lei n.º 8.213/91, não será admitida como eficaz para comprovação de tempo de contribuição e para os fins previstos na legislação previdenciária, a ação Reclamatória Trabalhista em que a decisão não tenha sido fundamentada em início razoável de prova material contemporânea constante nos autos do processo.

5 – A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.

6 – O ingresso do segurado em regime próprio de previdência pelo mesmo emprego, importa a sua exclusão automática da Previdência Social para o qual não pode contribuir como facultativo.

7 – O tempo de serviço prestado no exterior à empresa não vinculada à Previdência Social brasileira não pode ser computado, salvo tratado de reciprocidade entre Brasil e Estado Estrangeiro onde o trabalho, prestado num, seja contado no outro, para os efeitos dos benefícios ali previstos.

8 – Fixada a data do início da incapacidade antes da perda da qualidade de segurado, a falta de contribuição posterior não prejudica o seu direito as prestações previdenciárias.

13 – A dependência econômica pode ser parcial, devendo, no entanto, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente.

18 – Não se indefere benefício sob fundamento de falta de recolhimento de contribuição previdenciária quando esta obrigação for devida pelo empregador.

19 – Transcorrido mais de dez anos da data da concessão do benefício, não poderá haver sua suspensão ou cancelamento na hipótese de o interessado não mais possuir a documentação que instruiu o pedido, exceto em caso de fraude ou má-fé.

20 – Salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à edição da Medida Provisória n.º 1.523 -10, de 11.10.96, facultando-se ao segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS-8030, mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.

21 – O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho.

22 – Considera-se segurada especial a mulher que, além das tarefas domésticas, exerce atividades rurais com o grupo familiar respectivo, aproveitando-se-lhe as provas materiais apresentadas em nome de seu cônjuge ou companheiro, corroboradas por meio de pesquisa, entrevista ou Justificação Administrativa.

23 – O pecúlio previsto no inciso II do artigo 81 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original que não foi pago em vida ao segurado aposentado que retornou à atividade quando dela se afastou, é devido aos seus dependentes ou sucessores, relativamente às contribuições vertidas até 14.04.94, salvo se prescrito.

25 – A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – não acarreta nulidade do lançamento.

26 – A concessão da pensão por morte ao cônjuge ou companheiro do sexo masculino, no período compreendido entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o advento da Lei n.º 8.213 de 1991, rege-se pelas normas do Decreto n.º 83.080, de 24 de janeiro de 1979, seguido pela Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS) expedida pelo Decreto n.º 89.312, de 23 de janeiro de 1984, que continuaram a viger até o advento da Lei n.º 8.213/91, aplicando-se tanto ao trabalhador do regime previdenciário rural quanto ao segurado do regime urbano.

27 – Cabe ao contribuinte individual comprovar a interrupção ou o encerramento da atividade pela qual vinha contribuindo, sob pena de ser considerado em débito no período sem contribuição. A concessão de benefícios previdenciários, requeridos pelo contribuinte individual em débito, é condicionada ao recolhimento prévio das contribuições em atraso, ressalvada a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.729/2003, no artigo 26, § 4.º e no artigo 216, I, a, do Decreto 3.048/99, que, a partir da competência Abril/2003, torna presumido o recolhimento das contribuições descontadas dos contribuintes individuais pela empresa contratante de seus serviços.

28 – Não se aplica o disposto no artigo 76 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, para justificar a retroação do termo inicial do benefício auxílio doença requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade, nos casos em que a perícia médica do INSS fixar a data de início da incapacidade anterior à data de entrada do requerimento, tendo em vista que esta hipótese não implica em ciência pretérita da Previdência Social.

29 – Nos casos de levantamento por arbitramento, a existência do fundamento legal que ampara tal procedimento, seja no relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD ou no Relatório Fiscal – REFISC garante o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não gerando a nulidade do lançamento.

30 – Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços.

31 – Nos períodos de que trata o artigo 15 da Lei 8.213/91, é devido o salário maternidade à segurada desempregada que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa durante a estabilidade gestacional, vedando-se, em qualquer caso, o pagamento em duplicidade.

32 – A atividade especial efetivamente desempenhada pelo(a) segurado(a), permite o enquadramento por categoria profissional nos Anexos aos Decretos N.º 53.831/64 e N.º 83.080/79, ainda que divergente do registro em Carteira de Trabalho da Previdência Social – CTPS – e/ou Ficha de Registro de Empregados, desde que comprovado o exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

33 – Para os efeitos de reconhecimento de tempo especial, o enquadramento do tempo de atividade do trabalhador rural, segurado empregado, sob o código 2.2.1 do Quadro anexo ao Decreto n.º 53.831, de 25 de março de 1964, é possível quando o regime de vinculação for o da Previdência Social Urbana, e não o da Previdência Rural (PRORURAL), para os períodos anteriores à unificação de ambos os regimes pela Lei n.º 8.213, de 1991, e aplica-se ao tempo de atividade rural exercido até 28 de abril de 1995, independentemente de ter sido prestado exclusivamente na lavoura ou na pecuária.

34 – O prazo prescricional quinquenal, disposto no parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213, de 1991, aplica-se às revisões previstas nos artigos 144 e 145 do mesmo diploma legal.

35 – Os pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social aprovados pelo Ministro de Estado, bem como as súmulas e pareceres normativos da Advocacia-Geral da União vinculam o Conselho de Recursos da Previdência Social em suas atividades, exceto nas de controle jurisdicional.

36 – É permitida a cumulação de auxílio-suplementar ou auxílio-acidente com aposentadoria de qualquer espécie, concedida de 25/07/1991 a 10/11/1997.

37 – O tempo de serviço laborado como professor pode ser enquadrado como especial, nos termos do código 2.1.4 do Quadro anexo ao Decreto 53.831/64, até 08/07/1981, data anterior à vigência da Emenda Constitucional n° 18/1981.

38 – A revisão dos parâmetros médicos efetuada em sede de benefício por incapacidade não rende ensejo à devolução dos valores recebidos, se presente a boa-fé objetiva.

INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE CONTRIBUIÇÕES E BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Sumário:

Códigos de interpretação dos benefícios concedidos pelo INSS

Quadros-Resumo dos Benefícios do RGPS

Quadros-Resumo dos Benefícios do RPPS

A – Aposentadoria Voluntária

B – Aposentadoria Compulsória

C – Aposentadoria por Invalidez

D – Pensão por Morte

E – Previdência Complementar dos Servidores Públicos

Tabelas de contribuições mensais

Contribuições de segurados empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos

Contribuições dos segurados contribuintes individuais e facultativos

Tabela de Incidência

Contribuição sobre a produção rural a partir de 1.º.11.1991

Contribuições Devidas pela Agroindústria, Produtores Rurais (pessoa jurídica e física), Consórcio de Produtores, Garimpeiros, Empresas de Captura de Pescado

Tabela de alíquotas por códigos FPAS

Benefícios

Tabela de carência – Art. 142 da Lei n.º 8.213/1991

Tabela de Conversão do Tempo Trabalhado em Atividade Especial

Tabela de enquadramento do período trabalhado em Atividade Especial

Tabela de reajustes de benefícios

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 03 de dezembro de 2007 até 30 de novembro de 2008

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2008 até 30 de novembro 2009

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2009 até 30 de novembro de 2010

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2010 até 30 de novembro de 2011

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2011 até 30 de novembro de 2012

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2012 até 1º de dezembro de 2013

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 02 de dezembro de 2013

Tabela utilizada nos benefícios concedidos a partir de 1.º de dezembro de 2013

Fator Previdenciário 2010 (Tabela IBGE 2008)

Fator Previdenciário 2011 (Tabela IBGE 2009)

Fator Previdenciário 2012 (Tabela IBGE 2010)

Fator Previdenciário 2013 (Tabela IBGE 2011)

Fator previdenciário 2014 (TABELA IBGE 2012)

imagesCÓDIGOS DE INTERPRETAÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELO INSS

CÓDIGO

INTERPRETAÇÃO

B-01

Pensão (Trabalhador Rural)

B-02

Pensão por Acidente de Trabalho (Trabalhador Rural)

B-03

Pensão (Empregador Rural)

B-04

Aposentadoria por Invalidez (Trabalhador Rural)

B-05

Aposentadoria por Invalidez Acidentária (Trabalhador Rural)

B-06

Aposentadoria por Invalidez (Empregador Rural)

B-07

Aposentadoria por Velhice (Trabalhador Rural)

B-08

Aposentadoria por Velhice (Empregador Rural)

B-09

Complemento por Acidente do Trabalhador (Rural)

B-10

Auxílio-Doença Acidentário (Empregador Rural)

B-11

Amparo Previdenciário por Invalidez (Empregador Rural)

B-12

Amparo Previdenciário por Velhice (Empregador Rural)

B-13

Auxílio-Doença (Empregador Rural)

B-15

Auxílio-Reclusão (Empregador Rural)

B-19

Pensão de Segurado Estudante – Lei n.º 7.004/1982

B-20

Pensão de Ex-Diplomata

B-21

Pensão por Morte

B-22

Pensão Estatutária

B-23

Pensão de Ex-Combatente – Leis n.os 4.297/1963 e 5.698/1971

B-24

Pensão do Cassado

B-25

Auxílio-Reclusão

B-26

Pensão da Lei n.º 593/1948 (ex-Ferroviário)

B-27

Pensão Servidor Público c/ Dupla Aposentadoria

B-28

Pensão Decreto n.º 20.465/1931

B-29

Pensão Ex-Combatente Marítimo – Lei n.º 1.756/1952

B-30

Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade – Lei n.º 6.179/1974

B-31

Auxílio-Doença Previdenciário

B-32

Aposentadoria por Invalidez

B-33

Aposentadoria por Invalidez de Aeronauta

B-34

Aposentadoria por Invalidez de Ex-Combatente Marítimo – Lei n.º 1.756/1952

B-36

Auxílio-Acidente Previdenciário

B-37

Aposentadoria Funcionário Extranumerário da União – Dec.-lei n.º 3.768/1941

B-38

Aposentadoria Extranumerário Capin – Dec.-lei n.º 6.219/1944

B-39

Auxílio-Invalidez de Estudante – Lei n.º 7.004/1982 (extinta)

B-40

Renda Mensal Vitalícia a Maiores de 70 anos – Lei n.º 6.179/1974

B-41

Aposentadoria por Idade

B-42

Aposentadoria por Tempo de Serviço (Contribuição)

B-43

Aposentadoria por Tempo de Serviço de Ex-Combatente – Leis n.os 4.297/1963 e 5.698/1971

B-44

Aposentadoria Especial de Aeronauta

B-45

Aposentadoria por Tempo de Serviço de Jornalista Profissional

B-46

Aposentadoria Especial

B-47

Abono de Permanência em Serviço (25%)

B-48

Abono de Permanência em Serviço (20%)

B-49

Aposentadoria Ordinária

B-50

Auxílio-Doença Extinto Plano Básico

B-51

Aposentadoria por Invalidez – Extinto Plano Básico

B-52

Aposentadoria por Velhice – Extinto Plano Básico

B-53

Auxílio-Reclusão – Extinto Plano Básico

B-55

Pensão por Morte – Extinto Plano Básico

B-56

Pensão Especial – Deficiente Físico Síndrome da Talidomida – Lei n.º 7.070/1982

B-57

Aposentadoria de Professor – Emenda Constitucional n.º 18/1981

B-58

Aposentadoria Excepcional de Anistiado – Lei n.º 6.683/1979 – Emenda Constitucional n.º 26/1985

B-59

Pensão por Morte de Anistiado – Lei n.º 6.683/1979 – Emenda Constitucional n.º 26/1985

B-61

Auxílio-Natalidade

B-62

Auxílio-Funeral

B-65

Pecúlio Especial de Servidor Autárquico – Lei n.º 3.373/1958

B-66

Pecúlio Especial de Servidor Autárquico – Decreto n.º 28.798-A/1950

B-68

Pecúlio Especial de Aposentados

B-69

Pecúlio de Estudante – Lei n.º 7.004/1982

B-70

Pecúlio Especial de Pessoas que Entravam na Previdência Social com mais de 60 Anos

B-71

Salário-Família Previdenciário (Incorporado à Renda Mensal do Benefício)

B-72

Aposentadoria por Tempo de Serviço de Ex-Combatente Marítimo – Lei n.º 1.756/1952

B-73

Salário-Família Estatutário, à Conta da União – Decreto n.º 73.833/1974 – Ex-Ipase

B-74

Complemento de Pensão à Conta da União (Incorporado ao Valor do Benefício)

B-75

Complemento de Aposentadoria à Conta da União (Incorporado ao Valor do Benefício)

B-76

Salário-Família Estatutário à Conta da União – Dec.-lei n.º 956/1969 – RFFSA

B-77

Salário-Família dos Servidores do INPS ou Ex-IAPFESP, Aposentados pela Previdência

B-78

Aposentadoria por Velhice de Ex-Combatente Marítimo – Lei n.º 1.756/1952

B-79

Vantagens da Lei n.º 1.756/1952 a Servidor Aposentado pela Autarquia Empregadora

B-80

Salário-Maternidade

B-81

Aposentadoria Compulsória – Ex-Sasse

B-82

Aposentadoria por Tempo de Serviço – Ex-Sasse

B-83

Aposentadoria por Invalidez – Ex-Sasse Manual de Direito Previdenciário 780

B-84

Pensão – Ex-Sasse

B-85

Pensão Mensal Vitalícia – Seringueiro

B-86

Pensão Mensal Vítalícia – Dependentes de Seringueiro

B-87

Amparo Assistencial ao Deficiente

B-88

Amparo Assistencial ao Idoso

B-89

Pensão Especial Vítima Hemodiálise – Caruaru 90

B-91

Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho

B-92

Aposentadoria por Invalidez de Acidente de Trabalho

B-93

Pensão por Morte de Acidente de Trabalho

B-94

Auxílio-Acidente

B-95

Auxílio Suplementar

B-96

Pecúlio por Invalidez de Acidente de Trabalho

B-97

Pecúlio por Morte de Acidente de Trabalho

B-99

Afastamento até 15 (quinze) dias para Acidente de Trabalho

imagesQUADROS-RESUMO DOS BENEFÍCIOS DO RGPS

BENEFÍCIO

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Código da Espécie (INSS): B-42

Evento Gerador

a) Homem: 35 anos de contribuição + carência de 180 meses;

b) Mulher: 30 anos de contribuição + carência de 180 meses;

c) Professores: 5 anos a menos no período de contribuição.

Aposentadoria Proporcional pelas Regras de Transição da Emenda Constitucional n.º 20/1998

O segurado que em 16.12.1998 não havia completado o tempo mínimo exigido para aposentadoria por tempo de contribuição, tem direito a aposentadoria proporcional desde que cumprida a carência e os seguintes requisitos de forma cumulativa:

a) idade: 53 anos para o homem e 48 anos para a mulher;

b) tempo de contribuição: 30 anos de contribuição para o homem e 25 anos de contribuição para a mulher;

c) tempo de contribuição adicional: equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, em 16.12.1998, faltava para atingir o limite de contribuição.

Beneficiários

– Todos os segurados do RGPS, salvo o segurado especial.

– O contribuinte individual, o microempreendedor individual e o segurado facultativo (inclusive a dona de casa de baixa renda) que optarem pela contribuição reduzida não farão jus à aposentadoria por tempo de contribuição, salvo se complementarem as contribuições feitas em alíquota menor que a regra geral.

Carência

a) 180 contribuições mensais para os segurados inscritos após 24.07.1991;

b) tabela progressiva do art. 142 da Lei n.º 8.213/1991: para os segurados inscritos antes de 24.07.1991.

Qualidade de Segurado

A perda da qualidade de segurado na data do requerimento não será considerada, desde que já implementados todos os requisitos para a concessão do benefício.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês, multiplicado pelo fator previdenciário;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário;

– o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Fator Previdenciário

–  Será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar.

–  Será aplicado para fins de cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive de professor.

Renda Mensal Inicial

–  Aposentadoria integral: 100% do salário de benefício.

–  Aposentadoria proporcional prevista na EC n.º 20/1998: 70% do salário de benefício acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma do tempo de 30 anos (h), ou 25 anos (m) + tempo adicional do pedágio.

Data de Início do Benefício

–  Segurado Empregado:

a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até esta data;

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando requerida após 90 dias.

–  Para os demais segurados: a partir da data da entrada do requerimento.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER;

III – Data da Publicação da Emenda Constitucional n.º 20, de 1998 – DPE;

IV – Data da Publicação da Lei n.º 9.876, de 1999 – DPL;

V – Data de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício – DICB.

Duração

Indeterminada. Cessa com a morte do segurado, quando o benefício é transformado em pensão por morte caso existam dependentes previdenciários.

Desistência

– Depois que receber o primeiro pagamento, ou sacar o PIS e/ou o FGTS (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício (art. 181-B – Decreto n.º 3048/1999).

– A doutrina e a jurisprudência admitem a renúncia, chamada de desaposentação, possibilitando o aproveitamento do tempo de contribuição para concessão de benefício mais vantajoso pelo RGPS ou por RPPS.

Regra do Melhor Benefício

– Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade (art. 122 da Lei 8.213/1991).

– Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS): “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

Direito Adquirido a Regra de Cálculo

– Direito adquirido até 16.12.1998: O segurado que, até 16.12.1998 (Data da publicação da EC n.º 20/1998), completou o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de serviço, integral ou proporcional, bem como a carência necessária, tem o direito de requerer, a qualquer momento, o benefício, que será calculado com base nos salários de contribuição imediatamente anteriores àquela data (até o máximo de 36, apurados no período de até 48 meses) e reajustada até o dia do requerimento pelos mesmos índices aplicados aos benefícios. Nesse caso, não é possível incluir tempo de contribuição exercido posteriormente à 16.12.1998.

– Direito adquirido até 28.11.1999: O segurado que, até 28.11.1999 (data anterior à publicação da Lei n.º 9.876/1999), completou o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição, integral ou proporcional, bem como a carência necessária, tem o direito de requerer, a qualquer momento, o benefício, que será calculado com base nos salários de contribuição imediatamente anteriores àquela data (até o máximo de 36, apurados no período de até 48 meses) e reajustada até o dia do requerimento pelos mesmos índices aplicados aos benefícios. Nesse caso, será computada a atividade exercida até 28.11.1999.

– Nos casos acima, o valor inicial da aposentadoria será comparado com o valor da aposentadoria calculada na forma da regra vigente atualmente, concedendo-se o benefício mais vantajoso ao segurado.

– Não haverá a aplicação do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias cujo direito tenha sido adquirido até 16.12.1998 ou 28.11.1999.

– Embora tenha o segurado direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3.º da EC 20/1998, não pode computar tempo de contribuição posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários (STF, Plenário, RE 575.089, DJE de 24.10.2008).

Observações

As regras gerais da aposentadoria por tempo de contribuição encontram-se no art. 201 da CF, na EC n.º 20/1998, na Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 56 a 63 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 222 a 233 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

APOSENTADORIA POR IDADE
Código da Espécie (INSS): B-41

Evento Gerador

a) Homem: 65 anos + carência;

b) Mulher: 60 anos + carência;

c) reduzido em 5 anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal (art. 201, § 7.º, II, da CF).

Beneficiários

Todos os segurados do RGPS.

Carência

a) 180 contribuições mensais para os segurados inscritos após 24.07.1991;

b) Tabela Progressiva do art. 142 da Lei n.º 8.213/1991: para os segurados inscritos antes de 24.07.1991.

c) o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou, conforme o caso, ao mês em que cumpriu o requisito etário, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido.

Carência Congelada

“Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei n.º 8.213/1991 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente” (Súmula 44 da TNU).

Carência Mista – Lei n.º 11.718/2008

– Os trabalhadores rurais que não atendam os requisitos gerais, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos, se mulher.

– O cálculo da renda mensal terá PBC, considerando-se como salário de contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo do salário de contribuição da previdência social.

– Aplica-se essa regra ainda que na oportunidade do requerimento da aposentadoria o segurado não se enquadre como trabalhador rural.

– Em face do princípio constitucional da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, p.u., II), entendemos aplicável essa regra também em favor do trabalhador urbano. Neste sentido: TRF4 AC 0014935-23.2010.404.9999, DJE em 24.11.2011.

Qualidade de Segurado

– A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício (art. 3.º da Lei n.º 10.666/2003).

– Essa regra não se aplica ao segurado especial, pois a aposentadoria rural tem requisito adicional específico: o efetivo exercício da atividade rural em período logo antecedente ao requerimento administrativo. (arts. 39, I; 48, § 2.º; e 143, todos da Lei n.º 8.213, de 1991) – TNU 200670510009431 – DJ 05.05.2010

– A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do art. 3.º da Lei n.º 10.666/2003, observará, para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3.o, caput e § 2.o, da Lei n.o 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir da competência julho de 1994, será de um salário mínimo.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês, multiplicado pelo fator previdenciário;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário.

– o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Fator Previdenciário

– Será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar.

– Ao segurado com direito à aposentadoria por idade é assegurada a opção pela aplicação ou não do fator previdenciário, considerando o que for mais vantajoso.

Renda Mensal Inicial

– Proporcional ao tempo de contribuição, consistindo numa renda mensal correspondente a 70% do salário de benefício, mais 1% a cada grupo de doze contribuições mensais, até 100% do salário de benefício.

– Segurado especial: é igual a um salário mínimo, salvo quando contribua, facultativamente, como contribuinte individual, quando então terá a aposentadoria calculada com base na regra geral.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER;

III – Data da Publicação da Emenda Constitucional n.º 20, de 1998 – DPE;

IV – Data da Publicação da Lei n.º 9.876, de 1999 – DPL;

V – Data de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício – DICB.

Data de Início do Benefício

– Segurado Empregado, inclusive o doméstico:

a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até noventa dias depois;

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando requerida após 90 dias.

– Para os demais segurados: a partir da data da entrada do requerimento.

Aposentadoria Compulsória

A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado tenha cumprido a carência, quando este completar 70 anos de idade, se do sexo masculino, ou 65, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

Duração

Indeterminada. Cessa com a morte do segurado, transformando-se em pensão por morte, caso tenha dependentes.

Desistência

– Depois que receber o primeiro pagamento, ou sacar o PIS e/ou o FGTS (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício (art. 181-B – Decreto n.º 3048/1999).

– A doutrina e a jurisprudência admitem a renúncia, chamada de desaposentação, possibilitando o aproveitamento do tempo de contribuição para concessão de benefício mais vantajoso pelo RGPS ou por RPPS.

Observações

As regras gerais da aposentadoria por idade encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 48 a 51 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 51 a 55 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 213 a 221 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

APOSENTADORIA ESPECIAL
Código da Espécie (INSS): B-46

Evento Gerador

Trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, por 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso (anexo IV do RPS):

I – quinze anos:

trabalhos em mineração subterrânea, em frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos.

II – vinte anos:

a) trabalhos com exposição ao agente químico asbestos (amianto); ou

b) trabalhos em mineração subterrânea, afastados das frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos.

III – vinte e cinco anos: demais hipóteses.

Beneficiários

– Será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção (Decreto n.º 3.048/1999, art. 234 da IN 45/2010).

– Contribuinte individual: INSS limita o reconhecimento até 29.04.1995. Jurisprudência autoriza: Súmula n.º 62 da TNU: “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”.

Carência

a) 180 contribuições mensais para os segurados inscritos após 24.07.1991;

b) tabela progressiva do art. 142 da Lei n.º 8.213/1991: para os segurados inscritos antes de 24.07.1991.

Qualidade de Segurado

A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que, na data do requerimento, tenham sido preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício (art. 3.º da Lei n.º 10.666/2003).

Comprovação de Exposição aos Agentes Nocivos

– A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

– Será feita por formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)

– O PPP é o documento histórico-laboral do trabalhador que reúne dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, entre outras informações, durante todo o período em que este exerceu suas atividades.

– Os antigos formulários para requerimento de aposentadoria especial (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) somente serão aceitos pelo INSS para períodos laborados até 31.12.2003 e desde que emitidos até esta data, segundo os respectivos períodos de vigência.

– Para os períodos trabalhados a partir de 1.º.01.2004 ou formulários emitidos após esta data, será aceito apenas o PPP. O PPP poderá conter informações de todo o período trabalhado, ainda que exercido anteriormente a 1.º.01.2004.

– A empresa é obrigada a fornecer cópia autêntica do PPP ao trabalhador em caso de rescisão do contrato de trabalho ou de desfiliação da cooperativa, sindicato ou Órgão Gestor de Mão de Obra.

Demonstração Indireta dos Riscos

– A prova da atividade especial não pode ser considerada tarifada. Permite-se utilizar os diversos meios de prova.

– É possível ainda a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Critérios de Enquadramento da Atividade Especial – Orientação Jurisprudencial

a) no período de trabalho até 28.04.1995:

– possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional e por agente nocivo. Laudo pericial somente para calor e ruído.

b) a partir de 29.04.1995 até 05.03.1997:

– necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (salvo ruído).

c) a partir de 06.03.1997 (Decreto 2.172/1997):

– passou-se a exigir a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica, para todos os agentes nocivos.

Enquadramento por Categorias Profissionais

Período Trabalhado: em regra até 28.04.1995. Exceções como a de engenheiros prevalecem até 13.10.1996 (Lei n.º 5.527/1968 – revogada pela MP 1.523/1996 – STJ REsp n.º 616427 – DJ 10.10.2005) Enquadramento: Decreto n.º 53.831/1964 (Quadro Anexo – 2a Parte) e Decreto n.º 83.080/1979 (Anexo II) até 28.04.1995.

Habitualidade e Permanência

Apenas a partir da Lei n.º 9.032/1995, que alterou a redação do § 3.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, passou a ser exigida, para fins de configuração da atividade em condições especiais, a comprovação do seu exercício em caráter permanente.

Súmula n.º 49 da TNU: “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

Atividades de Risco após o Decreto n.º 2.172/1997

– INSS não reconhece.

– Há precedentes jurisprudenciais favoráveis: STJ: (AgRg no REsp/RS, DJe 28.06.2012).

Equipamento de Proteção Coletiva (EPC) e Equipamento de Proteção Individual (EPI)

EPC: Será considerada desde que elimine ou neutralize a nocividade e asseguradas as condições de funcionamento ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante e respectivo plano de manutenção, estando essas devidamente registradas pela empresa. (IN 45 – art. 238)

EPI: Somente será considerada a adoção de EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3.12.1998 (MP 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/1998), e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE (IN 45 – art. 238).

Súmula n.º 09 da TNU: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

– O STF reconheceu a existência de repercussão geral em relação ao tema “uso de EPI” para afastar a especialidade do labor: ARE 664335 em 15.06.2012.

Conversão do Tempo Especial

As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período (Decreto n.º 4.827/2003). STJ, REsp n.º 1.151.363/MG – DJe 05.04.2011. Súmula n.º 50 da TNU.

Fator de Conversão: Especial em Comum

– HOMENS:

Tempo a Converter: 25 anos p/ 35 anos

Multiplicador: 1,4 (Qualquer período – PET 7521/PR – STJ 31.03.2011)

– MULHERES:

Tempo a Converter: 25 anos p/ 30 anos Multiplicador: 1,2

– Súmula n.º 55 da TNU: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria”.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994;

– o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Fator Previdenciário

Não é aplicado na aposentadoria especial.

Renda Mensal Inicial

100% do salário de benefício.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER;

III – Data da Publicação da Emenda Constitucional n.º 20, de 1998 – DPE;

IV – Data da Publicação da Lei n.º 9.876, de 1999 – DPL;

V – Data de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício – DICB.

Data de Início do Benefício

– Segurado empregado,

a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até noventa dias depois;

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando requerida após 90 dias.

– Para os demais segurados: a partir da data da entrada do requerimento.

Duração

Indeterminada. Cessa com a morte do segurado, transformando-se em pensão por morte, caso tenha dependentes.

Cancelamento do Benefício

A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29.04.1995 (Lei n.º 9.032/1995) será cancelada pelo INSS, caso o beneficiário permaneça ou retorne à atividade que ensejou a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa (art. 57, § 8.º, da Lei n.º 8.213/1991).

– TRF da 4.ª Região reconheceu a inconstitucionalidade desse dispositivo: Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Corte Especial, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Sessão de 24.05.2012).

Desistência

– Depois que receber o primeiro pagamento, ou sacar o PIS e/ou o FGTS (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício (art. 181-B – Decreto n.º 3.048/1999).

– A doutrina e a jurisprudência admitem a renúncia, chamada de desaposentação, possibilitando o aproveitamento do tempo de contribuição para concessão de benefício mais vantajoso pelo RGPS ou por RPPS.

Custeio do Benefício

A Lei n.º 9.528/1997 criou adicional sobre a remuneração dos empregados que exercem atividades especiais (nocivas a saúde a integridade física): 6, 9 ou 12% – Art. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/1991.

Observações

As regras gerais da aposentadoria especial encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 64 a 70 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 234 a 273 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

APOSENTADORIA ESPECIAL AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA
Lei Complementar n. 142/2013

Evento Gerador

I – 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II – 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III – 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV – 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.

Beneficiários

Todos os segurados do RGPS.

A aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado especial que contribua facultativamente.

Carência

180 contribuições mensais.

Qualidade de Segurado

A perda da qualidade de segurado não será considerada, desde que, na data do requerimento, tenham sido preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício (art. 3º da Lei n. 10.666/2003).

Comprovação da deficiência

– Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

– A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento.

– O grau de deficiência será atestado por perícia própria do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim.

Deficiência Anterior

– A existência de deficiência anterior à data da vigência da LC n. 142/2013 deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência.

– A comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em vigor da LC n. 142/2013 não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal.

Deficiência Superveniente e Alteração do Grau de Deficiência

Se o segurado, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau de deficiência alterado, os parâmetros mencionados para concessão da aposentadoria serão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, nos termos do regulamento.

Simultaneidade com Atividade Especial

A redução do tempo de contribuição prevista na LC n. 142/2013 não poderá ser acumulada, no tocante ao mesmo período contributivo, com a redução assegurada aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Contagem Recíproca

Aplica-se a contagem recíproca do tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência relativo à filiação ao RGPS, ao regime próprio de previdência do servidor público ou a regime de previdência militar, devendo os regimes compensar-se financeiramente.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n. 9.876, de 1999), o salário de beneficio consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994;

– o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Fator Previdenciário

Aplica-se o fator previdenciário, se resultar em renda mensal de valor mais elevado.

Renda Mensal Inicial

– Aposentadoria por Tempo de Contribuição: 100% do salário de benefício;

– Aposentadoria por Idade: 70% mais 1% do salário de benefício por grupo de 12 contribuições mensais até o máximo de 30%, no caso de aposentadoria por idade.

Data de Início do Benefício

1 – Segurado empregado,

a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até noventa dias depois;

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando requerida após 90 dias.

2 – Para os demais segurados: a partir da data da entrada do requerimento.

Observações

As regras gerais da aposentadoria especial aos portadores de deficiência encontram-se no art. 201 da CF, na Lei Complementar n. 142/2013 e no Decreto n. 8.145/2013.

BENEFÍCIO

AUXÍLIO-DOENÇA
Códigos da Espécie (INSS): B-31 (previdenciário) ou B-91 (acidentário)

Evento Gerador

Incapacidade temporária para a atividade laborativa decorrente de acidente ou doença.

Beneficiários

Todos os segurados do RGPS, para o auxílio-doença previdenciário. No caso do auxílio-doença por acidente do trabalho (B-91), somente o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial.

Carência

a) não é exigida, em caso de acidente do trabalho, doenças ocupacionais e situações equiparadas, ou acidente de outra natureza, e no caso de doenças tipificadas no art. 151 da Lei 8.213 como graves, contagiosas ou incuráveis;

b) 12 contribuições mensais, nos demais casos.

Enfermidade Preexistente à Filiação

– Não será concedido o benefício, caso o segurado já seja portador da enfermidade incapacitante antes de sua filiação ao RGPS, salvo em caso de progressão ou agravamento desta após o início da atividade laboral que o vinculou ao Regime.

– “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social” (Súmula n.º 53 da TNU).

Qualidade de Segurado

É devido o benefício, mesmo que a enfermidade seja diagnosticada durante o período de graça de que trata o art. 15 da Lei n.º 8.213/1991

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994;

c) Para o segurado especial o benefício será de um salário mínimo, salvo se contribuir facultativamente sobre salário de contribuição maior que aquele valor, quando então se aplicam as regras anteriores.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Renda Mensal Inicial

Sempre de 91% do salário de benefício.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER.

Data de Início do Benefício

I – Para o Segurado Empregado:

a) a partir do 16.º dia de incapacidade, caso requerido até o 30.º dia de incapacidade;

b) da data do requerimento, quando requerida após 30 dias do início da incapacidade.

II – Para os demais segurados:

a) a partir do 1.º dia de incapacidade, caso requerido até o 30.º dia de incapacidade;

b) da data do requerimento, quando requerida após 30 dias do início da incapacidade.

III – A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença (art. 76 do Decreto n.º 3.048/1999).

Recidiva

Após a cessação do auxílio-doença decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, tendo o segurado retornado ou não ao trabalho, se houver agravamento ou sequela que resulte na reabertura do benefício, a renda mensal será igual a noventa e um por cento do salário de benefício do auxílio-doença cessado, corrigido até o mês anterior ao da reabertura do benefício, pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

Duração

Indeterminada. Cessa com a recuperação da capacidade laborativa, a transformação em aposentadoria ou a morte do segurado.

Estabilidade provisória

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei n.º 8.213/1991).

Observações

As regras gerais sobre o auxílio-doença encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 59 a 63 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 71 a 80 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 274 a 287 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Códigos da Espécie (INSS): B-32 (previdenciária);
B-92 (acidentária)

Evento Gerador

Incapacidade permanente para toda e qualquer atividade laborativa, insuscetível de reabilitação.

– Súmula n.º 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Beneficiários

Todos os segurados do RGPS, para a aposentadoria por invalidez previdenciária. No caso de aposentadoria por acidente do trabalho (B-92), somente o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial.

Carência

a) não é exigida, em caso de acidente do trabalho (e situações equiparadas) ou acidente de outra natureza, e no caso de doenças tipificadas no art. 142 da Lei 8.213/1991 como graves, contagiosas ou incuráveis.

b) 12 contribuições mensais, nos demais casos.

Enfermidade Preexistente à Filiação

– Não será concedido o benefício, caso o segurado já seja portador da enfermidade incapacitante antes de sua filiação ao RGPS, salvo em caso de progressão ou agravamento desta após o início da atividade laboral que o vinculou ao Regime.

– “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social” (Súmula n.º 53 da TNU).

Qualidade de Segurado

É devido o benefício, mesmo que a enfermidade seja diagnosticada durante o período de graça de que trata o art. 15 da Lei n.º 8.213/1991.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994.

c) Para o segurado especial o benefício será de um salário mínimo, salvo se contribuir facultativamente sobre salário de contribuição maior que aquele valor, quando então se aplicam as regras anteriores.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Renda Mensal Inicial

– Sempre de 100% do salário de benefício.

– Poderá ser concedido adicional de 25% do salário de benefício quando o segurado comprovar necessidade permanente de auxílio de terceiros (“grande invalidez”), podendo, neste caso, a soma das duas parcelas ultrapassar o valor máximo dos benefícios do RGPS.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT; II – Data de Entrada do Requerimento – DER.

Data de Início do Benefício

I – Quando precedido de auxílio-doença: a partir do dia seguinte ao da cessação daquele, por força de conclusão da perícia do INSS.

II – Quando não precedido de auxílio-doença: Para o Segurado Empregado:

a) a partir do 16.º dia de incapacidade, caso requerido até o 30.º dia de incapacidade;

b) da data do requerimento, quando requerida após 30 dias do início da incapacidade.

Para os demais segurados:

a) a partir do 1.º dia de incapacidade, caso requerido até o 30.º dia de incapacidade;

b) da data do requerimento, quando requerida após 30 dias do início da incapacidade.

Duração

Indeterminada. Cessa com a recuperação da capacidade laborativa (podendo ser cancelada a qualquer tempo) ou com a morte do segurado.

Observações

As regras gerais da aposentadoria por invalidez encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 42 a 47 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 43 a 50 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 201 a 212 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

AUXÍLIO-ACIDENTE
Códigos da Espécie (INSS): B-36 (previdenciário)
ou B-94 (acidentário)

Evento Gerador

Segurado que sofre um acidente e fica com sequelas que reduzem sua capacidade de trabalho.

Beneficiários

Segurados empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais.

Carência

Não é exigida.

Cumulatividade

O auxílio-acidente, por ter caráter de indenização, pode ser acumulado com outros benefícios pagos pela Previdência Social exceto aposentadoria.

Suspensão do Benefício

O auxílio-acidente será suspenso quando da concessão ou da reabertura do auxílio-doença, em razão do mesmo acidente ou de doença que lhe tenha dado origem, sendo restabelecido quando da cessação do auxílio-doença.

Salário de Benefício

a) Para os segurados inscritos na Previdência Social a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9.876, de 1999), o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos mês a mês;

b) Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999, o salário de benefício consiste:

– na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Renda Mensal Inicial

– 50% do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente, pelos índices de atualização dos benefícios do RGPS.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER.

Data de Início do Benefício

A partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, devendo ser verificado de ofício pela perícia do INSS.

Duração

– Indeterminada. Cessa com a aposentadoria ou com a morte do segurado, o que ocorrer primeiro. Quanto aos benefícios concedidos antes da Lei n.º 9.528, de 1997, o pagamento é vitalício, cessando somente com a morte do segurado.

– A Primeira Seção do STJ firmou orientação (Recurso Especial julgado pelo Regime de Recurso Repetitivo – art. 543-C do CPC) no sentido de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à alteração do art. 86, §§ 2.º e 3.º, da Lei n.º 8.213/1991, promovida pela MP n.º 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n.º 9.528/1997.

Observações

As regras gerais do auxílio acidente encontram-se no art. 201 da CF, no art. 86 da Lei n.º 8.213/1991, no art. 104 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 311 a 317 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – BPC-LOAS
Códigos da Espécie (INSS): B-87 (deficiente) e B-88 (idoso)

Evento Gerador

Pessoa portadora de deficiência e idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Beneficiários

– Idosos com mais de 65 anos e os deficientes, desde que a renda per capita familiar seja inferior a 1/4 do salário mínimo (critério legal).

– O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família desde que comprovadas todas as condições exigidas.

Requisitos Legais

– Pessoa Idosa:

a) possuir 65 anos de idade ou mais;

b) renda mensal familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo vigente;

c) não possuir outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória.

– Pessoa com Deficiência – PcD:

a) existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, obstruam sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas;

b) renda mensal do grupo familiar per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo;

c) não possuir outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem.

– O STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/1993, que exige renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (Rcl 4.374, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 04.09.2013).

Pessoa com Deficiência

– Consideram-se impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

– Ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde – CIF.

– A avaliação da deficiência e do grau de impedimento será realizada por meio de avaliação social e avaliação médica, pelo serviço social e pela perícia médica do INSS.

– O benefício poderá ser concedido nos casos em que não seja possível prever a duração dos impedimentos, mas exista a possibilidade de que se estendam por longo prazo.

– TNU: Súmula n.º 29: “Para os efeitos do art. 20, § 2.º, da Lei n.º 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

– TNU: Súmula n.º 48: “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada”.

Cálculo da Renda Familiar

– Para fins do cálculo da renda per capita, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (Lei n.º 12.435/2011).

– Renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada (Decreto n.º 7.617, de 2011).

– A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo (Lei n.º 12.470/2011).

Regra do Estatuto do Idoso

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

– Possibilidade de exclusão da aposentadoria ou benefícios assistencial recebido pelo cônjuge, no valor de um salário mínimo, do cálculo da renda familiar, uma vez que o Estatuto do Idoso (parágrafo único do art. 34) autoriza essa exclusão (TNU. Processo n.º 2005.43.00.902890-0/TO).

– Concessão de benefício assistencial a deficiente: cabe a exclusão de benefício de valor mínimo recebido pelo pai, ainda que não seja idoso e nem deficiente e ainda que o benefício seja de cunho previdenciário, o qual também fica excluído do grupo para fins de cálculo da renda familiar per capita (TNU, PEDILEF n.º 2007.83.00.502381-1/PE, DJ 19.08.2009).

– É devido benefício assistencial a deficiente cujos pais, maiores de 65 anos, já recebem cada um salário mínimo. Cabível a interpretação sistemática do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso (TNU, Proc. n.º 2004.84.10.005545-6/RN, 28.02.2008).

– O STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, por violar o princípio da isonomia, ao abrir exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitir a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário (RE 580.963/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 18.04.2013).

Miserabilidade

– Considerando que o STF reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem declaração de nulidade, do art. 20, § 3º, da LOAS e do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, entendemos que esses critérios continuam válidos para a concessão administrativa do benefício até que outra legislação venha dispor sobre o tema.

– Em juízo, o não cumprimento do critério econômico de 1/4 do salário mínimo ou mesmo a aplicação extensiva do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, não enseja mais o acesso ao STF.

Miserabilidade

– A existência de miserabilidade deverá ser analisada no caso concreto com base em critérios subjetivos, podendo até serem invocados os que foram declarados inconstitucionais pela ausência de norma substituidora, ou com aplicação de outros parâmetros tal qual o de 1/2 salário mínimo previsto para os demais benefícios sociais do Governo Federal. Nesse sentido: TRF4, AC 0012820-58.2012.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 16.07.2013.

Renda Mensal Inicial

Um salário mínimo.

Data de Início do Benefício

A partir da data da entrada do requerimento.

Duração/ Cancelamento

– Deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

– Será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual (Lei n.º 12.470/2011).

– Deixará de ser pago quando houver superação das condições que deram origem a concessão do benefício ou pelo falecimento do beneficiário.

– Será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

– O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência (Lei n.º 12.435/2011).

– A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento (Lei n.º 12.470/2011).

– A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício (Lei n.º 12.470/2011). Art. 35.

– O pagamento do benefício cessa, também, em caso de morte do beneficiário; em caso de morte presumida, declarada em juízo e, em caso de ausência, declarada em juízo.

– O benefício é intransferível, não gerando direito a pensão.

Acumulação com outros Benefícios

– Não pode se acumulado com qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, ressalvados o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem no caso da pessoa com deficiência.

Observações

– A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada (Lei n.º 12.435/2011).

– A concessão do Benefício de Prestação Continuada independe da interdição judicial do idoso ou da pessoa com deficiência.

– As regras gerais do benefício assistencial encontram-se no art. 203 da CF, na Lei n.º 8.742/1993 (com as alterações da Lei n.º 12.435 e 12.470/2011) e no Decreto n.º 6.214/2007 (com as alterações do Decreto n.º 7.617/2011).

BENEFÍCIO

AUXÍLIO-RECLUSÃO
Código da Espécie (INSS): B-25

Evento Gerador

– Cumprimento de pena privativa da liberdade (regime fechado, semiaberto ou em prisão provisória) pelo segurado.

– Equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do segurado com idade entre 16 e 18 anos que tenha sido internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado de Infância e da Juventude.

Beneficiários

– Dependentes do segurado recolhido à prisão sob regime fechado, semiaberto ou em prisão provisória.

– Por força de decisão judicial, Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0, foi garantido o direito ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, para eventos ocorridos a partir de 05.04.1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o reconhecimento do direito a esse benefício;

– O filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento;

– Se a realização do casamento ocorrer durante o recolhimento do segurado à prisão, o auxílio-reclusão não será devido, considerando a dependência superveniente ao fato gerador (art. 337 da IN 45/2010).

Requisitos

– A reclusão deverá ter ocorrido no prazo de manutenção da qualidade de segurado;

– Ser segurado de baixa renda, segundo critério instituído pela EC n. 20/1998, cujo valor de renda bruta máxima pode ser consultado em tabela constante nos anexos desta obra.

Carência

Não tem período de carência.

Qualidade de Segurado

Não será devida a concessão de auxílio-reclusão quando o recolhimento à prisão ocorrer após a perda da qualidade de segurado.

Renda Mensal Inicial

– Será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do recolhimento à prisão;

– Segurado especial: um salário mínimo. Se estiver contribuindo facultativamente o benefício será calculado na sistemática anterior;

– É devido o auxílio-reclusão, ainda que o resultado da RMI do benefício seja superior ao teto da baixa renda;

– Se o segurado passar a receber aposentadoria ou auxílio-doença (os dependentes e o segurado poderão optar pelo benefício mais vantajoso, mediante declaração escrita de ambas as partes).

Período de Graça e Salário de Contribuição

Quando não houver salário de contribuição na data do efetivo recolhimento à prisão, será devido o auxílio-reclusão, desde que:

I – não tenha havido perda da qualidade de segurado; e

II – o último salário de contribuição, tomado em seu valor mensal, na data da cessação das contribuições ou do afastamento do trabalho seja igual ou inferior aos valores fixados como teto da baixa renda à época.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Cumulatividade

O segurado que tiver sido preso não poderá estar recebendo salário da empresa na qual trabalhava, nem estar em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

Data de Início do Benefício

a) a partir da data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, quando requerida até trinta dias deste;

b) a partir da data do requerimento, se requerido depois de trinta dias;

c) beneficiário menor de 16 anos poderá requerer até 30 dias após completar essa idade, quando então retroagirá ao dia do recolhimento do segurado ao cárcere.

Duração

Indeterminada, sendo devido durante o cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto pelo segurado.

Cessação

O auxílio-reclusão cessa:

I – com a extinção da última cota individual;

II – se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber aposentadoria;

III – pelo óbito do segurado ou beneficiário;

IV – na data da soltura;

V – pela ocorrência da perda da qualidade de dependente, no caso de filho ou equiparado ou irmão, de ambos os sexos;

VI – em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico pericial a cargo do INSS; e

VII – pela adoção, para o filho adotado que receba auxílio-reclusão dos pais biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro(a) adota o filho do outro.

– A cessação em relação aos dependentes com deficiência intelectual ou mental se dá pelo levantamento da interdição (Lei n.º 12.470/2011).

– A parte individual do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora (Lei n.º 12.470/2011).

– Em caso de óbito do segurado, o auxílio-reclusão será automaticamente convertido em pensão por morte.

Suspensão

Os pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos:

I – no caso de fuga;

II – se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença;

III – se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; e

IV – quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional, por cumprimento da pena em regime aberto ou por prisão albergue.

– Nas hipóteses (I e IV), havendo recaptura ou retorno ao regime fechado ou semiaberto, o benefício será restabelecido a contar da data do evento, desde que mantida a qualidade de segurado.

– Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue, este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

Observações

– As regras gerais do auxílio-reclusão encontram-se no art. 201 da CF, art. 80 da Lei n.º 8.213/1991, arts. 116 a 199 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 331 a 334 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

PENSÃO POR MORTE
Códigos da Espécie (INSS): B-21 (previdenciária) ou B-93 (acidentária)

Evento Gerador

Falecimento do segurado ou decretação de sua morte presumida, durante o período em que manteve essa qualidade.

Beneficiários

– É paga ao conjunto de dependentes do segurado, segundo classificação do art. 16 da Lei n.º 8.213/1991.

– Havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais, sendo revertido em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

– A dependência econômica na classe 1 (cônjuges, companheiros, filhos menores de 21 anos ou inválidos) é presumida e não admite prova em contrário.

Requisitos

Qualidade de segurado do de cujus e prova da dependência do requerente.

Carência

a) óbitos anteriores a 05.04.1991: 12 contribuições mensais.

b) óbitos posteriores a 05.04.1991: não tem período de carência.

Qualidade de Segurado

– Súmula n.º 416 do STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.”

– Se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os dependentes terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte, os requisitos para obtenção de aposentadoria ou que fique reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, dentro do período de manutenção da qualidade do segurado, caso em que a incapacidade deverá ser verificada por meio de parecer da perícia médica do INSS com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou documentos equivalentes.

Pensão Provisória

a) por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência;

b) mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, independentemente da declaração e de prazo.

– Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

Período Básico de Cálculo

O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado até o mês anterior ao do falecimento, da decretação da morte presumida ou do requerimento.

Renda Mensal Inicial

– A partir de 28.06.1997 (MP 1.523-9, convertida na Lei 9.528/1997): será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do óbito;

– Segurado especial: um salário mínimo. Se estiver contribuindo facultativamente o benefício será calculado na sistemática anterior;

– O acréscimo pago ao aposentado por invalidez que necessite de assistência permanente de outra pessoa não se estende ao pensionista.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício de forma direta.

Data de Início do Benefício

a) Para óbitos ocorridos a partir de 11.11.1997 (Lei n.º 9.528/1997), a contar da data:

– do óbito, quando requerida até trinta dias deste.

– do requerimento, se requerido depois de trinta dias;

– beneficiário menor de 16 anos poderá requerer até 30 dias após completar essa idade, quando então retroagirá ao dia do óbito;

Data de Início do Benefício

– equiparam-se ao menor de 16 anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3.º do Código Civil, assim declarados judicialmente;

– os inválidos capazes equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.

b) Para óbitos ocorridos até o dia 10.11.1997 (véspera da publicação da Lei n.º 9.528, de 1997), a contar da data:

– do óbito, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes.

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre.

Companheiro e Cônjuge do Sexo Masculino

– INSS: a) para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, é devida a pensão por morte ao companheiro e ao cônjuge do sexo masculino, desde que atendidos os requisitos legais;

b) para cônjuge do sexo masculino, será devida a pensão por morte para óbitos anteriormente a essa data, desde que comprovada a invalidez, conforme o art. 12 do Decreto n.º 83.080, de 1979.

– STF admite desde 05.10.1988 (CF/1988): “Os óbitos de segurados ocorridos entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei 8.213/1991 regem-se, direta e imediatamente, pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte” (RE-AgR 607907, 21.06.2011).

Companheiros do mesmo Sexo

Por força de decisão judicial, ACP n.º 2000.71.00.009347-0, foi garantido o direito ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, para óbitos ocorridos a partir de 05.04.1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o reconhecimento do direito a esse benefício.

Cônjuge Separado

– O cônjuge separado de fato, divorciado ou separado judicialmente, terá direito à pensão por morte, mesmo que este benefício já tenha sido requerido e concedido à companheira ou ao companheiro, desde que beneficiário de pensão alimentícia.

– Equipara-se à percepção de pensão alimentícia o recebimento de ajuda econômica ou financeira sob qualquer forma.

– Poderá ser concedida pensão por morte, apesar do instituidor ou dependente, ou ambos, serem casados com outrem, desde que comprovada a separação de fato ou judicial em observância ao disposto no art. 1.723 da Lei n.º 10.406, de 2002, que instituiu o Código Civil e a vida em comum.

– STJ: Súmula 336 – “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

Concubina

Não tem direito a dividir pensão com viúva: A Constituição se refere a um núcleo possível de união que possa se converter em casamento. “A segunda união desestabiliza a primeira” (STF, RE 397762). Questão com repercussão geral, passível de alteração: RE 669465.

Beneficiário Inválido

O Decreto n.º 6.939/2009 modificou a redação do art. 108 do RPS para estabelecer que a “pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado”.

– Discordamos dessa regra, pois cria restrição não prevista na Lei de Benefícios e afasta a concessão da prestação previdenciária justamente nos casos de flagrante vulnerabilidade social enfrentadas pelos dependentes inválidos. Ou seja, comprovada a invalidez antes do óbito, o benefício deve ser concedido, mesmo que a invalidez tenha surgido após as hipóteses de cessação da dependência.

Menor sob Guarda

– Após a alteração da Lei n.º 9.528/1997, não é possível incluir o menor sob guarda como dependente de segurado do RGPS. Lei Previdenciária prevalece sobre a norma definida no § 3.º do art. 33 da Lei n.º 8.069/1990 (ECA) – STJ, AgRg no Ag 1175808 (2009/0064023-0, 25.05.2011).

– PET n.º 7436/PR (2009/0153110-3): Pendente de julgado pelo STJ. Processos nos JEFs sobrestados.

Habilitação Posterior

A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação (art. 76 da Lei n.º 8.213/1991).

Regularização das Contribuições

– Caberá a concessão nas solicitações de pensão por morte em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manutenção da qualidade de segurado perante o RGPS na data do óbito (art. 328 da IN n.º 45/2010);

TNU: Súmula n.º 52 – “Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços”.

Duração

Indeterminada

Cessação

A parte individual da pensão extingue-se:

I – pela morte do pensionista;

II – para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

III – para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.

– Com a extinção da cota do último pensionista, a pensão por morte será encerrada.

– A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário (Súmula n.º 37 da TNU).

– A parte individual do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora (Lei n.º 12.470/2011).

– O novo casamento não constitui causa de extinção do direito à pensão (art. 77 da Lei n.º 8.213/1991).

Acumulação

– Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa (art. 124 da Lei n.º 8.213/1991, redação dada pela Lei n.º 9.032/1995);

– No caso de óbito anterior a 29.04.1995 (Lei n.º 9.032/1995) para o segurado que recebia cumulativamente duas ou mais aposentadorias concedidas por ex-institutos, será devida a concessão de tantas pensões quantos forem os benefícios que as precederam.

Observações

– As regras gerais sobre a pensão por morte encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/1991, arts. 105 a 115 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 318 a 330 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

SALÁRIO-FAMÍLIA

Evento Gerador

Ter o segurado filhos ou pessoas equiparadas até 14 anos de idade, ou inválidos com qualquer idade.

Beneficiários

Segurados empregados de baixa renda, observado o valor previsto por Portaria do MPS à época da concessão do benefício; aposentados por invalidez ou idade, urbanos ou rurais; e demais aposentados com mais de 65 anos, se homem, ou 60 anos, se mulher.

Cumulatividade

Caso ambos os pais sejam segurados do RGPS, poderão receber o salário-família pelo mesmo dependente. Não há limite de cotas por segurado.

Cessação do Benefício

O salário-família cessa:

– com a morte do segurado, no mês seguinte ao óbito;

– com o desemprego, no mês seguinte à rescisão contratual;

– quando o dependente perder a qualidade (ex: filho ou equiparado a partir do mês seguinte ao que completar 14 anos de idade, salvo se inválido; cessação da invalidez, no caso de dependente inválido);

– com a morte do dependente.

Salário de Benefício

Obedece a dois valores de “cotas”, dependendo da renda do segurado; cada filho ou equiparado dá direito a uma cota do salário-família, sem limite.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Renda Mensal Inicial

Não se aplica a este benefício.

Período Básico de Cálculo

Não se aplica a este benefício.

Data de Início do Benefício

– A partir do mês em que apresentada a certidão de nascimento ou de adoção ao empregador (no caso de segurado empregado) ou ao INSS (no caso de aposentado).

Forma de Pagamento

O salário-família será pago mensalmente:

– ao empregado, pela empresa, com o respectivo salário, e ao trabalhador avulso, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, mediante convênio;

– ao empregado e trabalhador avulso aposentados por invalidez ou em gozo de auxílio-doença, pelo INSS, juntamente com o benefício;

– ao trabalhador rural aposentado por idade aos 60 anos, se do sexo masculino, ou 55 anos, se do sexo feminino, pelo INSS, juntamente com a aposentadoria; e

– aos demais empregados e trabalhadores avulsos aposentados aos 65 anos de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos, se do sexo feminino, pelo INSS, juntamente com a aposentadoria.

Duração

Até que o dependente complete 14 anos, recupere a capacidade (se inválido maior de 14 anos) ou venha a falecer, e enquanto subsistir relação de emprego urbana ou rural.

Tendo havido divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do pátrio-poder, o salário-família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor, ou a outra pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido.

O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de frequência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade.

Observações

As regras gerais do salário-família encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 65 a 70 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 81 a 92 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 288 a 292 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

SALÁRIO-MATERNIDADE
Código da Espécie (INSS): B-80

Evento Gerador

O parto, o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

Beneficiários

– Seguradas de todas as espécies e, a partir da Lei n. 12.873/2013, também os segurados do sexo masculino, estes em caso de adoção ou guarda para fins de adoção, e ainda nos casos de falecimento da segurada ou segurado (cônjuge ou companheiro/a) que fizera jus ao recebimento do salário-maternidade originariamente.

– Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Carência

Para as seguradas empregadas, domésticas e avulsas, não é exigida. Para as seguradas facultativas e contribuintes individuais, é exigida a carência de 10 contribuições mensais, reduzindo-se proporcionalmente em caso de parto antecipado. Para a segurada especial exige-se a comprovação da atividade rural nos 10 meses anteriores ao parto.

Cumulatividade

– No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

– A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade (art. 103 do Decreto n.º 3.048/1999).

– O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade.

– Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de cento e vinte dias.

– O salário-maternidade é devido à segurada que adotar, independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

Cessação do Benefício

Após decorrido o prazo de duração do benefício ou em caso de óbito da segurada.

Salário de Benefício/Renda Mensal Inicial

– Para a segurada empregada e trabalhadora avulsa: o valor da última remuneração auferida, ou em caso de remuneração variável, a média aritmética dos últimos 6 meses (não sujeito ao teto limite do RGPS);

– Para a segurada empregada doméstica: o valor do último salário de contribuição, limitado ao teto do RGPS;

– Para as seguradas contribuintes individuais, facultativas e para aquelas que estejam em período de graça: média aritmética dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses (sujeito ao teto do RGPS);

– Para a segurada especial, que não esteja contribuindo facultativamente, será de um salário mínimo.

Fator Previdenciário

Não se aplica a este benefício.

Período Básico de Cálculo

– 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para segurados(as) contribuintes individuais e facultativos(as), inclusive quando em situação de desemprego.

Data de Início do Benefício

– A partir do atestado médico que licencia a gestante, ou a partir do dia do parto antecipado, ou do dia da adoção (ou guarda judicial para fins de adoção).

– Poderá ter início até 28 dias antes do parto.

– A percepção do salário-maternidade está condicionada ao afastamento do segurado ou segurada requerente de seu trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Duração

– 120 dias, salvo em caso de aborto não criminoso, quando a duração será de duas semanas. Em caso de natimorto, a licença também será de 120 dias.

– A Lei n.º 11.770, de 09.09.2008, prorrogou a licença-maternidade por mais 60 dias para as seguradas empregadas. Para oferecer o benefício, a empresa precisa aderir voluntariamente a um programa e, em troca, recebe incentivos fiscais. A empregada pode optar se quer ou não a licença ampliada. A mãe deve requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo constitucional de 120 dias.

– Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias (art. 71-A da Lei n. 8.213/1991).

– Durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário, em caso de falecimento da segurada ou segurado (cônjuge ou companheiro/a).

Forma de Pagamento

– Será pago diretamente pelo INSS ou pela empresa contratante, observando as seguintes situações:

I – para requerimentos efetivados a partir de 1.º.09.2003, o salário-maternidade devido à segurada empregada, independentemente da data do afastamento ou do parto, será pago diretamente pela empresa, exceto no caso de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção, quando será pago diretamente pelo INSS;

Forma de Pagamento

II – a segurada empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção poderá requerer e receber o salário-maternidade por intermédio da empresa se esta possuir convênio com tal finalidade; e

III – as seguradas trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial e as em prazo de manutenção da qualidade de segurada terão o benefício de salário-maternidade pago pelo INSS.

– O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da LC n.o 123/2006, será pago pelo INSS, assim como nos casos de adoção.

– O salário-maternidade devido ao cônjuge ou companheiro sobrevivente será pago pelo INSS.

Observações

As regras gerais do salário-maternidade encontram-se no art. 201 da CF, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213/1991, nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048/1999 e arts. 293 a 310 da IN n.º 45/2010.

BENEFÍCIO

ABONO ANUAL

Evento Gerador

O abono anual, conhecido como décimo terceiro salário ou gratificação natalina, será devido ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão.

Beneficiários

Segurados e dependentes da Previdência que tenham recebido benefícios durante o ano.

Requisitos

– Ter recebido benefício da Previdência durante o ano.

– Não tem direito os recebedores de salário-família e dos benefícios assistenciais.

Valor

– Corresponde ao valor da renda mensal do benefício no mês de dezembro ou no mês da alta ou da cessação do benefício.

– O recebimento de benefício por período inferior a doze meses, dentro do mesmo ano, determina o cálculo do abono anual de forma proporcional.

– O período igual ou superior a quinze dias, dentro do mês, será considerado como mês integral para efeito de cálculo do abono anual.

– O abono anual incidirá sobre a parcela de acréscimo de 25%, referente ao auxílio acompanhante na aposentadoria por invalidez.

Data de Pagamento

– O pagamento do abono anual poderá ser realizado de forma parcelada, na forma de ato específico do MPS-INSS.

– O valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário-maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devido.

Observações

As regras gerais sobre o abono anual encontram-se no art. 201, § 6.º, da CF, art. 40 da Lei n.º 8.213/1991, art. 120 do Decreto n.º 3.048/1999 e art. 345 da IN n.º 45/2010.

imagesQUADROS-RESUMO DOS BENEFÍCIOS DO RPPS

Os quadros apresentados procuram identificar as possibilidades de concessão de aposentadoria aos servidores públicos vinculados a RPPS e de pensão por morte aos seus dependentes, com base nas regras permanentes e de transição previstas nas Emendas Constitucionais n. 20/98, 41/2003, 47/2005 e 70/2012.

A – Aposentadoria Voluntária

1ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA INTEGRAL

Aplicável somente aos servidores que ingressaram e complementaram todos os requisitos antes da Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998

DIREITO ADQUIRIDO – Art. 3º da EC nº 41/2003 – Art. 40, III da CF/88 (redação original)

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO DE SERVIÇO

HOMEM

35 anos de serviço

MULHER

30 anos de serviço

PROFESSORES

30 anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professora.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS, com base na última remuneração, permitida a incorporação de vantagens pessoais.

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

2ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PROPORCIONAL

Aplicável somente aos servidores que ingressaram e complementaram todos os requisitos antes da Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998

DIREITO ADQUIRIDO – Art. 3º da EC nº 41/2003 – Art. 40, III da CF/88 (redação original)

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO DE SERVIÇO

HOMEM

30 anos de serviço

MULHER

25 anos de serviço

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO

BASE DE CÁLCULO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO, PERMITIDA A INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS PESSOAIS

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

3ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR IDADE PROPORCIONAL

Aplicável somente aos servidores que ingressaram e complementaram todos os requisitos antes da Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998

DIREITO ADQUIRIDO Art. 3º da EC nº 41/2003 Art. 40, III da CF/88 (redação original)

REQUISITOS MÍNIMOS

HOMEM

65 anos de idade

MULHER

60 anos de idade

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO

BASE DE CÁLCULO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO, PERMITIDA A INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS PESSOAIS

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

4ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável somente aos servidores que ingressaram até ou após 16.12.1998 e preencheram todos os requisitos entre 16.12.1998 e 31.12.2003.

DIREITO ADQUIRIDO REGRA PERMANENTE Art. 3º da EC nº 41/2003 C/C Art. 40, § 1º, III, “a”, com a redação dada pela EC nº 20/98

REQUISITOS BÁSICOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

60 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

55 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

* professores: os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, desde que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

5ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR IDADE

Aplicável somente aos servidores que ingressaram até ou após 16.12.1998 e preencheram todos os requisitos entre 16.12.1998 e 31.12.2003.

DIREITO ADQUIRIDO Art. 3º da EC n. 41/2003 C/C Art. 40, § 1º, III, “a”, com a redação dada pela EC n. 20/98

REQUISITOS BÁSICOS CUMULATIVOS

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

65 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

MULHER

60 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFET IVO DO SERVIDOR

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

6ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável somente aos servidores que ingressaram até 16.12.1998 e preencheram todos os requisitos entre 16.12.1998 e 31.12.2003.

DIREITO ADQUIRIDO À REGRA DE TRANSIÇÃO Art. 3º da EC nº 41/2003 C/C Art. 8º da EC nº 20/98

REQUISITOS BÁSICOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

*PEDÁGIO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

20%

53 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

20%

48 ANOS

5 ANOS

* período adicional de contribuição equivalente a 20% do período que, em 16.12.1998, faltava para atingir o tempo mínimo de contribuição.

** professor: na apuração do tempo de serviço exercido até 16.12.1998, deverá ser computado como acréscimo o percentual de 17%, se homem e 20%, se mulher, desde que a aposentadoria seja calculada, exclusivamente com tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

*** magistrado, membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da EC n. 20/1998, contado com acréscimo de 17%.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFET IVO

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

7ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável somente aos servidores que ingressaram até 16.12.1998 e preencheram todos requisitos mínimos entre 16.12.1998 e 31.12.2003.

DIREITO ADQUIRIDO REGRA DE TRANSIÇÃO Art. 3º da EC nº 41/2003 C/C Art. 8º, § 1º, da EC Nº 20/98

REQUISITOS BÁSICOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

*PEDÁGIO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

30 ANOS*

40%

53 ANOS

5 ANOS

MULHER

25 ANOS

40%

48 ANOS

5 ANOS

* período adicional de contribuição equivalente a 40% do período que, em 16.12.1998, faltava para atingir o tempo mínimo de contribuição.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPOR CIONALIDADE DOS PRO VENTOS EQUIVALENTES A SETENT A POR CENTO DO VALOR MÁXIMO QUE O SERVIDOR PODERIA OBTER, ACRESCIDO DE 5% POR ANO DE CONTRIBUIÇÃO QUE SUPERE O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO MAIS O PEDÁGIO.

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

8ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 16.12.1998 e completem os requisitos após 31.12.2003

REGRA DE TRANSIÇÃO Art. 2º da EC nº 41/2003

REQUISITOS MÍNMOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

*PEDÁGIO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

20%

53 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

20%

48 ANOS

5 ANOS

* período adicional de contribuição equivalente a 20% do período que, em 16.12.1998, faltava para atingir o tempo mínimo de contribuição.

** professores: acréscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, no tempo exercido até 16.12.1998, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério.

*** magistrado, membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da EC n. 20/1998 contado com acréscimo de 17%.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

- Média aritmética simples das maiores remunerações (80% de todo o período contributivo) – Art. 1º da Lei nº 10.887/2004 – Com redutor de idade – VER QUADRO ABAIXO – § 1º, ART. 2º, EC Nº 41/03.

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO DO SERVIDOR

REAJUSTE

NÃO TEM PARIDADE. OS PRO VENTOS DEVERÃO SER REAJUSTADOS NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SERVIDOR QUE COMPLETO U OS REQUISITOS MÍNIMOS DA 8ª REGRA ATÉ 31.12.2005

IDADE HOMEM/MULHER

% A REDUZIR (3,5% a.a.)

% A RECEBER

53/48

24,50%

75,50%

54/49

21%

79%

55/50

17,50%

82,50%

56/51

14%

86%

57/52

10,50%

89,50%

58/53

7%

93%

59/54

3,50%

96,50%

60/55

0%

100%

SERVIDOR QUE COMPLET AR OS REQUISITOS MÍNIMOS DA 8ª REGRA A PART IR DE 01.01.2006

IDADE HOMEM/MULHER

% A REDUZIR (5% a.a.)

% A RECEBER

53/48

35%

65%

54/49

30%

70%

55/50

25%

75%

56/51

20%

80%

57/52

15%

85%

58/53

10%

90%

59/54

5%

95%

60/55

0%

100%

9ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 16.12.1998 e completem os requisitos após 31.12.2003

REGRA DE TRANSIÇÃO Art. 3º da EC nº 47/2005

REQUISITOS MÍNIMOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

IDADE COM REDUTOR

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO DE CARREIRA

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

*60 ANOS

25 ANOS

15 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

*55 ANOS

25 ANOS

15 ANOS

5 ANOS

* Reduzir um ano de idade para cada ano a mais que supere o tempo mínimo de contribuição – fórmula 85 (mulher) e 95 (homem) – VER_QUADRO ABAIXO

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE DOS PRO VENTOS

TETO DO BENEFÍCIO

TETO REMUNERATÓR IO DO SERVIÇO PÚBLICO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

FÓRMULA PARA APLICAÇÃO DO REDUTOR DA 9ª REGRA

SEXO

H

M

H

M

H

M

H

M

H

M

H

M

TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

35

30

36

31

37

32

38

33

39

34

40

35

IDADE

60

55

59

54

58

53

57

52

56

51

55

50

£

95

85

95

85

95

85

95

85

95

85

95

85

10ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 31.12.2003 e completem os requisitos a qualquer tempo

REGRA DE TRANSIÇÃO Art. 6º da EC nº 41/2003

REQUISITOS MÍNIMOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO NA CARREIRA

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

60 ANOS

20 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

55 ANOS

20 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

TETO DO BENEFÍCIO

TETO REMUNERATÓRIO DO SERVIÇO PÚBLICO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

11ª REGRA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Aplicável aos servidores que ingressarem no serviço público a partir de 01.01.2004, ou àqueles que não optaram pelas regras de transição dos art. 2º e 6º da EC n. 41/2003 ou do art. 3º da EC n. 47/2005.

REGRA PERMANENTE Art. 40, § 1º, III, “a”

REQUISITOS MÍNIMOS CUMULATIVOS

TEMPO MÍNIMO DE CONTRIBUIÇÃO

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

35 ANOS

60 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

MULHER

30 ANOS

55 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

* professores: os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, desde que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Média aritmética simples das maiores remunerações (80% de todo o período contributivo) – Art. 1º da Lei nº 10.887/2004).

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO DO SERVIDOR.

REAJUSTE

NÃO TEM PARIDADE. OS PRO VENTOS DEVERÃO SER REAJUSTADOS NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

12ª REGRA – APOSENTADORIA POR IDADE

Aplicável aos servidores que ingressarem no serviço público a partir de 01.01.2004, ou àqueles que não optaram pelas regras de transição dos arts. 2º e 6º da EC n. 41/2003 ou do art. 3º da EC n. 47/2005.

REGRA PERMANENTE Art. 40, § 1º, III, “b”

REQUISITOS MÍNIMOS CUMULATIVOS

IDADE MÍNIMA

TEMPO MÍNIMO NO SERVIÇO PÚBLICO

TEMPO MÍNIMO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO EM QUE SE DARÁ A APOSENTADORIA

HOMEM

65 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

MULHER

60 ANOS

10 ANOS

5 ANOS

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Proporcional ao tempo de contribuição, com base na média aritmética simples das maiores remunerações (80% de todo o período contributivo – art. 1º da Lei nº 10.887/2004).

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO DO SERVIDOR

REAJUSTE

NÃO TEM PARIDADE. OS PRO VENTOS DEVERÃO SER REAJUSTADOS NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

B – Aposentadoria Compulsória

1ª REGRA – APOSENTADORIA CO MPULSÓRIA POR IDADE

Aplicável somente aos servidores que preencheram todos os requisitos mínimos até 16.12.1998

DIREITO ADQUIRIDO Art. 3º da EC nº 41/2003 C/C

Art. 40, II, da CF/88 (redação original)

REQUISITOS MÍNIMOS

IDADE

70 ANOS – HOMEM OU MULHER

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPOR CIONAIS AO TEMPO DE SERVIÇO

BASE DE CÁLCULO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO

REAJUSTE

PARIDADE COM SERVIDORES EM ATIVIDADE

2ª REGRA – APOSENTADORIA CO MPULSÓRIA POR IDADE

Aplicável somente aos servidores que preencheram todos os requisitos mínimos entre 16.12.1998 e até 31.12.2003

DIREITO ADQUIRIDO Art. 3º da EC nº 41/2003 C/C Art. 40, § 1º, II da CF/88 (redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98)

REQUISITOS MÍNIMOS

IDADE

70 ANOS – HOMEM OU MULHER

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

PROPORCIONAIS AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

BASE DE CÁLCULO E TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

3ª REGRA – APOSENTADORIA CO MPULSÓRIA POR IDADE

Aplicável aos servidores que preencherem os requisitos após 31.12.2003

REGRA PERMANENTE

Art. 40, §1º, II da CF (redação dada pela EC n. 20/1998) c/c

art. 40, § 3º e 8º da CF (redação dada pela EC n. 41/2003).

REQUISITOS MÍNIMOS

IDADE

70 ANOS, HOMEM OU MULHER

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Proventos proporcionais ao tempo de contribuição, com base na média aritmética simples das maiores remunerações (80% de todo o período contributivo – art. 1º da Lei nº 10.887/2004).

TETO DO BENEFÍCIO

REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR NO CARGO EFETIVO.

REAJUSTE

NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

C – Aposentadoria por Invalidez

1ª REGRA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Aplicável ao servidor que ingressou no serviço público até 31.12.2003 (data da publicação da EC n. 41/2003) e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da CF

Emenda Constitucional n. 70/2012

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO

Não há tempo mínimo.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Proventos integrais – calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria – quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais ao tempo de contribuição nos demais casos.

Obs.: A EC n. 70/2012 afastou, expressamente, a aplicação da média no cálculo do benefício (regra hoje vigente do § 3º do art. 40 da Constituição, na redação da EC nº 41/2003), para os benefícios de aposentadoria por invalidez do servidor amparado por regime próprio, que ingressou no cargo até 31.12.2003.

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

2ª REGRA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Aplicável aos servidores que ingressam no serviço público após 31.12.2003

REGRA PERMANENTE

Art. 40, § 1º, I, da CF (redação atual dada pela EC n. 41/2003)

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO

Não há tempo mínimo.

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Obs.: Os proventos integrais, quando garantidos, serão calculados pela média das contribuições, ficando limitados à remuneração do servidor no cargo efetivo.

TETO DO BENEFÍCIO

Última remuneração no cargo efetivo.

REAJUSTE

NÃO TEM PARIDADE. OS PRO VENTOS DEVERÃO SER REAJUSTADOS NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

D – Pensão por Morte

1ª REGRA – PENSÃO POR MORTE

Óbitos ocorridos até 16.12.1998.

REGRA

Art. 40, § 5º, da CF (redação original)

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO

Inexigível

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE

BASE DE CÁLCULO

TOT ALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PRO VENTOS DO SERVIDOR FALECIDO, ATÉ O LIMITE ESTABELECIDO EM LEI.

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

2ª REGRA – PENSÃO POR MORTE

Óbitos ocorridos entre 16.12.1998 até 20.02.2004

REGRA

Art. 40, § 2º, da CF (redação dada pela EC n. 20/1998)

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO

Inexigível

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

INTEGRALIDADE COM BASE NA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO OU PRO VENTOS DO SERVIDOR FALECIDO.

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

PARIDADE COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE

3ª REGRA – PENSÃO POR MORTE

Óbitos ocorridos entre após 20.02.2004

REGRA

Art. 40, § 7º, da CF (EC n. 41/2003) MP n. 167/2004 – Lei n. 10.887/2004

REQUISITOS MÍNIMOS

TEMPO MÍNIMO

Inexigível

CÁLCULO DO BENEFÍCIO

Igual à remuneração ou proventos do servidor falecido até o limite do teto de benefícios do RGPS, acrescido de 70% da parcela excedente a esse limite.

TETO DO BENEFÍCIO

ÚLTIMA REMUNERAÇÃO NO CARGO EFETIVO

REAJUSTE

NÃO TEM PARIDADE. OS PRO VENTOS DEVERÃO SER REAJUSTADOS NA MESMA DATA E ÍNDICE ADOT ADOS PARA O REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

EXCEÇÕES : A regra da paridade do benefício com a remuneração deverá ser aplicada às pensões:

a) derivadas de proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado com integralidade e paridade com base nas regras de transição (art. 3º da EC n. 47/2005);

b) decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003 (EC n. 70/2012).

E – Previdência Complementar dos Servidores Públicos

– Regra do art. 40, §§ 14 a 16, da CF (redação dada pelas EC n. 20/98
e 41/2003)

Os servidores que ingressarem no serviço após a criação do regime de previdência complementar facultativo (ou, tendo ingressado antes de sua criação, optarem pelo novo regime no prazo previsto para tal opção) estarão sujeitos a um benefício básico pago pela União, cujo valor será limitado pelo teto do RGPS e farão jus a uma complementação de aposentadoria pelo fundo de pensão (modalidade contribuição definida).

Caso o servidor que ingressar após a criação do regime de previdência complementar não venha a aderir ao fundo de pensão (é facultativo), receberá somente a aposentadoria – benefício básico pago pela União, cujo valor será limitado pelo teto do RGPS.

Em qualquer caso, o servidor que ingressou após a criação do regime de previdência complementar terá sua contribuição ao RPPS limitada a 11% sobre o valor teto do RGPS.

O servidor que ingressou no serviço público antes da criação do regime de previdência complementar e não venha a aderir ao fundo de pensão no prazo previsto para tal, receberá a aposentadoria paga pela União, conforme a regra (geral ou de transição), sem limitação ao teto do RGPS.

Nesse caso, a sua contribuição continuará sendo de 11% sobre o valor total da remuneração do cargo efetivo, até que faça jus ao abono de permanência em serviço, ou venha a se aposentar.

– LEI Nº 12.618, DE 30 DE ABRIL DE 04.2012 – Institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais e autoriza a criação de 3 (três) EFPC, denominadas Funpresp-Exe, Funpresp-Leg e Funpresp-Jud.

– DECRETO Nº 7.808, DE 20 DE SETEMBRO DE 2012 – Cria a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo – Funpresp-Exe, dispõe sobre sua vinculação no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências.

imagesTABELAS DE CONTRIBUIÇÕES MENSAIS

Contribuições de segurados empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE ABRIL DE 2007

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 868,29

7,65

De 868,30 até 1.140,00

8,65

De 1.140,01 até 1.447,14

9,00

De 1.447,15 até 2.894,28

11,00

Portaria n.º 342, de 16 de abril de 2007.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2008

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 868,29

8,00

De 868,30 até 1.447,14

9,00

De 1.447,15 até 2.894,28

11,00

Portaria n.º 501, de 28 de dezembro de 2007.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE MARÇO DE 2008

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 911,70

8,00

De 911,71 até 1.519,50

9,00

De 1.519,51 até 3.038,99

11,00

Portaria nº 77, de 12 de março de 2008.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE FEVEREIRO DE 2009

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 965,67

8,00

De 965,68 até 1.609,45

9,00

De 1.609,46 até 3.218,90

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 48, de 12 de fevereiro de 2009.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2010

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.024,97

8,00

De 1.024,98 até 1.708,27

9,00

De 1.708,28 até 3.416,54

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 350, de 30 de dezembro de 2009.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 16 DE JUNHO DE 2010

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.040,22

8,00

De 1.040,23 até 1.733,70

9,00

De 1.733,71 até 3.467,40

11,00

Portaria n.º 408, de 17 de agosto de 2010.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2011

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.106,90

8,00

De 1.106,91 até 1.844,83

9,00

De 1.844,84 até 3.689,66

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 568, de 31.12.2010 (DOU de 03.01.2011).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JULHO DE 2011

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.107,52

8,00

De 1.107,53 até 1.845,87

9,00

De 1.845,88 até 3.691,74

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 407, de 14 de julho de 2011 (DOU de 15.07.2011).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2012

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.174,86

8,00

De 1.174,87 até 1.958,10

9,00

De 1.958,11 até 3.916,20

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 02, de 06 de janeiro de 2012 (DOU de 09.01.2012).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2013

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até 1.247,70

8,00

De 1.247,71 até 2.079,50

9,00

De 2.079,51 até 4.159,00

11,00

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 15, de 2013 – DOU de 11.01.2013.

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO, PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2014

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

Até R$ 1.317,07

8,00

De R$ 1.317,08 a R$ 2.195,12

9,00

De R$ 2.195,13 a R$ 4.390,24

11,00

Portaria Interministerial MF/MPS n. 19, de 2014 – DOU de 13.01.2014.

Contribuições dos segurados contribuintes individuais e facultativos

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE ABRIL 2007

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

380,00 (valor mínimo)

11*

De 380,00 (valor mínimo)

até 2.894,28 (valor máximo)

20

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE MARÇO 2008

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

415,00 (valor mínimo)

11*

De 415,00 (valor mínimo)

até 3.038,99 (valor máximo)

20

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE FEVEREIRO 2009

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

465,00 (valor mínimo)

11*

De 465,00 (valor mínimo) até 3.218,90 (valor máximo)

20

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2010

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

510,00 (valor mínimo)

11*

De 510,00 (valor mínimo)

até 3.467,40 (valor máximo)

20

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2011

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

540,00 (valor mínimo)

11*

De 540,00 (valor mínimo)

até 3.689,66 (valor máximo)

20

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 568, de 31.12.2010 (DOU de 03.01.2011).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1º DE JULHO DE 2011

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

545,00 (valor mínimo)

11*

De 545,00 (valor mínimo) até

3.691,74 (valor máximo)

20

Portaria Interministerial MPS/MF n. 407, de 14.07.2011 (DOU de 15.07.2011).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2012

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

622,00 (valor mínimo)

11*

De 622,00 (valor mínimo)

até 3.916,20 (valor máximo)

20

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 02, de 06.01.2012 (DOU de 09.01.2012).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2013

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

678,00 (valor mínimo)

11*

De 678,00 (valor mínimo)

até 4.159,00 (valor máximo)

20

Portaria Interministerial MPS/MF n.º 15, de 2013 (DOU de 11.01.2013).

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURADOS CON TRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO A PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2014

SALÁ RIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOL HIMENTO AO INSS (%)

R$ 724,00 (valor mínimo)

11*

De R$ 724,00 (valor mínimo)

até R$ 4.390,24 (valor máximo)

20

Portaria Interministerial MF/MPS n. 19, de 2014 – DOU de 13.01.2014.

* PLANO SIMPLIFICADO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (PSP): Opção para o caso de contribuinte individual sem relação de trabalho com empresa ou equiparada, bem como para o facultativo, hipótese que gera o direito ao recebimento de todos os benefícios do RGPS, salvo a contagem do tempo para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

imagesTABElA DE INCIDÊNCIA¹

RUBRICA

INCIDÊNCIA

ABONOS

Abonos

Sim

ABONO SALARIAL

Definição: Quantia que o Empregador concede a seus empregados de forma espontânea e em caráter transitório ou eventual ou por determinação legal.

Não integra o salário de contribuição os abonos expressamente desvinculados dos salários, a partir de 22.05.1998 (Lei n.º 8.212/1991, art. 28, § 9.º, item 7).

Não

ADICIONAL DE FÉRIAS – CF/1988 – Art. 7.º

Definição: É a remuneração adicional de férias de, pelo menos 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal, devida a partir de 05.10.1988, na forma prevista no inciso XVII do art. 7.º da Constituição Federal.

Quanto é devido: Por ocasião do pagamento das férias gozadas na vigência do contrato de trabalho ou indenizadas, integrais e/ou proporcionais na rescisão do contrato de trabalho.

A quem é devido: Empregados; Trabalhadores Avulsos; Empregados Domésticos. Incidência de contribuição: Quando o adicional é pago juntamente com a remuneração de férias gozadas, na vigência do contrato de trabalho.

Não incidência de contribuição: Quando o adicional é pago relativamente às férias indenizadas integrais e/ou proporcionais, na rescisão do contrato de trabalho (art. 28, § 9.º, “d”, da Lei n.º 8.212/1991).

Sim

ABONO DE FÉRIAS

Definição: É aquele concedido em virtude de cláusulas do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo trabalhista, na forma do art. 144 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e não se confunde com o abono pecuniário, que é a venda de 1/3 das férias de que trata o art. 143 da CLT, nem com o 1/3 constitucional.

Sim

ABONO PECUNIÁRIO

Dias vendidos (art. 143 da CLT).

Não excedente de 20 dias do salário (art. 144 da CLT). (MP n.º 1.663-10, de 28.05.1998).

Definição: É a conversão de 1/3 de período de férias a que tem direito, em espécie (dinheiro), ou seja, a venda de 10 dias de férias.

Não

ACORDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

a) Importância paga a empregado, resultante de acordo celebrado entre as partes, a fim de pôr termo ao processo trabalhista:

a.1) Parcelas que integram o salário de contribuição ou o total do acordo quando aquelas não estiverem discriminadas

a.2) Parcelas não integrantes do salário de contribuição caso estejam discriminadas no acordo

b) Férias indenizadas e a importância prevista no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (40% FGTS)

c) Atualização monetária das parcelas

d) Juros de Mora

e) Honorários periciais

Sim

Não

Não

Sim

Não

Não

ADIANTAMENTOS

– De 13.º salário

– De férias (pagamento antecipado na forma da legislação trabalhista)

– Adiantamento de salários deduzidos do respectivo salário ou compensados no próprio mês

– De salários

– Antecipação em função de política salarial

– Adiantamentos (vales) não restituídos

Não

Não

Não

Sim

Sim

Sim

ADICIONAIS

Insalubridade, periculosidade de trabalho noturno e de tempo de serviço, além de outros.

Sim

ADICIONAL PAGO A AERONAUTA

Indenização das despesas com alimentação e pousada, quando não por imposição de voos tenha que se deslocar para outra base, e das despesas de sua mudança e a de sua família, quando transferido de uma para outra base, com mudança de domicílio.

Não

AJUDA DE CUSTO

Definição: Pagamento único destinado a indenizar as despesas do empregado, oriundas de sua transferência para local diverso daquele em que tem domicílio.

1. Exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado:

a) paga de uma única vez na forma do art. 470 da CLT

b) quando recebido em mais de uma parcela

2. Recebido pelo Aeronauta, nos termos do art. 51, § 5.º, “a”, da Lei n.º 7.183/1984

Não

Sim

Não

ALIMENTAÇÃO (ver “Salário in Natura”)

De acordo com o PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador.

Não

ALUGUEL

Acréscimo de salário quando pago ao empregado para atender a despesas com habitação.

Sim

APRENDIZ

Ver “Bolsa de Estudos – menor aprendiz”.

ASSISTÊNCIA ESCOLAR

O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 9.º da Lei n.º 9.394/1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo.

Não

ASSISTÊNCIA MÉDICA (ver “Reembolso por Despesas Médicas e Medicamentos”)

O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado.

Não

AUXÍLIO-DOENÇA

Até 15 dias. (Afastamento da atividade por doença com ou sem a posterior concessão de benefício pelo INSS)

Complementação salarial. (A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo a totalidade dos empregados da empresa)

Sim

Não

AVISO PRÉVIO TRABALHADO

Aviso prévio trabalhado.

Sim

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A partir da MP n.º 1.523-7/1997 até a vigência da MP n.º 1.596-14/1997 (Exigibilidade suspensa a partir de 27.11.1997 – ADIN n.º 1659.6)

Definição: Aviso dado pela parte (empregado ou empregador) que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato por prazo indeterminado: aviso prévio será proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo 30 dias (art. 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal).

Aviso Prévio Trabalhado/Incidência: Quando a parte é pré-avisada da futura rescisão, denomina-se aviso prévio trabalhado e, portanto, com relação a esse período, são pagos normalmente os salários e sobre esses incidem as contribuições previdenciárias.

Aviso Prévio Indenizado/Incidência: Por outro lado, quando a rescisão de contrato se dá imediatamente, ou seja, sem o aviso prévio, diz-se que este é indenizado, e integra o salário de contribuição.

Aumento salarial: Ocorrido durante o cumprimento do aviso prévio, bem como as demais vantagens econômicas gerais, beneficiarão o trabalhador.

Reconsideração: O aviso prévio pode ser reconsiderado desde que com a concordância de ambas as partes.

Sim

BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade.

Não

BICHO

Prêmio a jogador de futebol profissional por vitória, empate, classificação, título obtido, etc.

Sim

BOLSA DE ESTÁGIO

Atividade de aprendizagem social, profissional e cultural de estudantes regularmente matriculados e com frequência efetiva nos cursos vinculados ao ensino oficial e particular, em nível superior e de 2.º grau profissionais e de escola de educação especial. (Admitidos na forma das Leis n.º 6.494/1972 e 8.859/1994)

Não

BOLSA DE ESTUDOS

a) Bolsa concedida a empregado (desde que não concedida a todos – ver item “Assistência Escolar”).

b) Bolsa a menor assistido.

c) Bolsa de residência médica (integra o valor da bolsa o reembolso de 10% do salário-base – Lei n.º 8.138/1990).

Sim

BONIFICAÇÃO

Ver “Gratificações”.

Sim

CESTA BÁSICA

De acordo com o PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador).

Não

COMISSÕES DE QUALQUER ESPÉCIE

No mês do pagamento do crédito.

Sim

CRECHE

– Reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.

– Reembolso babá limitado ao menor salário de contribuição mensal e condicionado à comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança.

Não

DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO

– Até 08/1989

– A partir de 09/1989

Observação: O valor de 1/12 do décimo-terceiro salário pago no aviso prévio tem natureza indenizatória e, desde 11/1991 não é base de incidência de contribuição previdenciária.

Não

Sim

DIÁRIA PARA VIAGEM

Definição: São valores destinados a cobrir as despesas com alimentação e hospedagem nas viagens do empregado a serviço da empresa.

Incidência de contribuição: Quando o valor das diárias excede a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal do empregado, elas integram o salário de contribuição pelo seu valor total (art. 28, § 8.º, “a”, da Lei n.º 8.212/1991).

Para efeito de verificação do limite (50%), o valor das diárias não será computado no cálculo da remuneração (item 13.4 b e 13.10 da ON 08/1997).

Não há incidência de contribuição: Diárias para viagens cujo valor total não excede a 50% da remuneração mensal do empregado (art. 28, § 9.º, “h”, da Lei n.º 8.212/1991).

Sim

DIREITOS AUTOR AIS

Pagamento pela exploração de obras artísticas. No contrato de direitos autorais inexiste prestação de serviços que caracterizem vínculo empregatício ou locação de serviços.

Não

ET APAS

(Marítimos) alimentação fornecida a bordo e constitui-se no pagamento da importância correspondente quando desembarcado o prestador de serviços.

Sim

FÉRIAS

a) Gozadas simples (Remuneração + Adicional de 1/3 CF/1988)

b) Pagas em dobro, gozadas na vigência do contrato de trabalho:

b.1) referentes às férias gozadas (valor da remuneração + adicional de 1/3 CF/1988)

b.2) referente ao adicional (dobra de remuneração de que trata o artigo 137 da CLT + 1/3 CF/1988)

c) Férias indenizadas – vencidas, simples, em dobro ou proporcionais, pagas na rescisão (remuneração + adicional de 1/3)

Sim

Sim

Não

Não

FRETES, CARRETOS E TRANSPORTES

a) Pagos a pessoa jurídica

b) Pagos a pessoa física autônoma

Não

Sim

GORJET AS

Gorjetas

Sim

GRATIFICAÇÕES

As gratificações concedidas a qualquer título, quando habituais.

Sim

GRATIFICAÇÕES A DIRIGENTE SINDICAL

Gratificações a dirigente sindical.

Sim

HABITAÇÃO

– Fornecida ou paga pelo empregador, contratualmente estipulada ou recebida por força de costume.

– Fornecida ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante de sua residência, em canteiro de obras (ver “Salário in Natura”).

Sim

Não

HORAS EXTRAS

Horas extras.

Sim

LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA

Licença-prêmio indenizada.

Não

LICENÇA REMUNERADA

Licença remunerada.

Sim

LUCROS DISTRIBUÍDOS

– Pagos ou creditados ao segurado contribuinte individual – atividade: empresário (sociedades mercantis).

– Valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (sociedade civil) ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício ou quando a contabilidade for apresentada de forma deficiente (art. 201, § 5.º, II, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3.048/1999 e Inciso II do § 5.º e § 6.º do art. 77 da IN INSS n.º 100/2003).

Não

Sim

LUVAS

Importância paga pelo empregador ao atleta profissional de futebol.

Sim

MULTAS

– Multas incluídas em acordo ou sentença decorrente de ação trabalhista.

– Multa prevista no § 8.º do art. 477 da CLT (não cumprimento do prazo previsto no § 6.º do mesmo artigo, para pagamento da rescisão contratual).

Não

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

– Em desacordo com a MP n.º 794/1994 e reedições;

– Quando paga ou creditada ao empregado de acordo com a lei específica.

Sim

Não

PASSE (PARTICIPAÇÃO DO ATLET A EM 15% DE SEU VALOR)

Passe é a importância devida por uma associação desportiva à outra, pela cessão do atleta profissional de futebol durante a vigência do contrato ou depois do seu término. Na cessão, o atleta terá direito à parcela de 15% do montante do passe, devido e pago pelo empregador cedente.

Sim

PERCENTAGENS

Percentagens.

Sim

PRÊMIOS

Prêmios.

Sim

PREVIDÊNCIA PRIVADA

O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativa ao programa de previdência complementar privada, aberta ou fechada, e do prêmio de seguro de vida em grupo, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9.º e 468 da CLT.

Não

PRO DUTIVIDADE

Produtividade.

Sim

QUEBRA DE CAIXA

Quebra de caixa.

Sim

REEMBOLSO-CRECHE

Ver “Creche”.

REEMBOLSO POR DESPESAS MÉDICAS E MEDICAMENTOS

Desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.

Não

REMUNERAÇÃO DE EMPRESÁRIOS

Remuneração de empresários (Pró-labore).

Sim

REPOUSO SEMANAL

Repouso semanal.

Sim

REPRESENTAÇÃO (Salários)

Representação (salários).

Sim

SALÁRIO-FAMÍLIA

a) Nos valores legais;

b) Valores excedentes aos legais ou ao limite de idade legalmente estabelecido.

Não

Sim

SALÁRIO IN NATURA

– Alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força de contrato ou de costume, fornecer habitualmente

– Pago ao trabalhador contratado para prestação de serviço em localidade distante de sua residência habitual (frentes de trabalho)

Alimentação de acordo com o PAT.

Definição: É o programa de benefício-alimentação, oriundo de incentivo criado pelo governo, para fins de propiciar melhor condições à alimentação do trabalhador.

Adesão da empresa: Consiste no encaminhamento, pela empresa, da Carta de Adesão, formulário próprio, instruído com os seguintes elementos:

a) identificação da empresa beneficiária;

b) número de trabalhadores beneficiados no ano anterior;

c) número de refeições maiores (almoço, jantar e ceia) e menores (desjejum e merenda) no ano anterior;

d) tipo de serviço de alimentação e percentuais correspondentes (próprio, fornecedor, convênio e cesta básica);

e) número de trabalhadores beneficiados por faixas salariais no ano anterior;

f) termo de responsabilidade e assinatura do responsável pela empresa.

Execução do programa: A empresa beneficiária pode manter serviço próprio de refeições, distribuir alimentos e firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades corporativas.

Natureza salarial / Não incidência: A parcela in natura paga pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador, desde que constituída e formalizada de acordo com o Programa de Alimentação ao Trabalhador, caso contrário deve ser considerado salário.

Sim

Não

SALÁRIO-MATERNIDADE

– Remuneração do período de estabilidade, prevista na alínea b, inciso II, art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – CF/1988

– Nos casos de conversão em indenização previstas nos artigos 496 e 497 da CLT

Sim

Não

SALDO DE SALÁRIOS

Saldo de salários.

Sim

SENTENÇA JUDICIAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ver “Acordo na Justiça do Trabalho”.

TRANSPORTE

Ver tópicos: Salário in Natura, Vale-transporte e Veículos.

UNIFORME

Fornecido aos empregados e utilizado no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços.

Não

VALE-TRANSPORTE

Lei n.º 7.418/1985 e Decreto n.º 95.247/1987.

Não

VEÍCULOS (USO DE VEÍCULO PRÓPR IO DO EMPREGADO)

– Com ressarcimento de despesa comprovada.

– Despesa não comprovada.

Não

Sim

imagesCONTRIBUIÇÃO SOBRE A PRODUÇÃO RURAL A PARTIR DE 1.º.11.1991

Instrução Normativa RFB n.º 971, de 13 de novembro de 2009 – Anexo III

CONTRIBUINTE

FUNDAMENTAÇÃO

PERÍODO

ALÍQUOTAS

FPAS

PREVIDÊNCIA

GILRAT

SENAR

TOTAL

Produtor Rural Pessoa Jurídica⁽⁵⁾

Art. 25 da Lei n.º 8.870, de 1994(1) (2)

01.08.1994 a 31.12.2001

2,5%

0,1%

0,1%

2,7%

744

Art. 25 Lei n.º 8.870, de 1994 com a redação dada pela Lei n.º 10.256, de 2001

01.01.2002 a

2,5%

0,1%

0,25%

2,85%

744

Produtor Rural Pessoa Física – Equiparado a Trabalhador Autônomo (contribuinte individual a partir de 29.11.1999)

Art. 1.º da Lei n.º 8.540, de 1992⁽³⁾

01.04.1993 a 11.01.1997

2,0%

0,1%

0,1%

2,2%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991 e MP n.º 1.523, de 1996⁽⁴⁾

12.01.1997 a 10.12.1997

2,5%

0,1%

0,1%

2,7%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991 e Lei n.º 9.528, de 1997

11.12.1997 a 31.12.2001

2,0%

0,1%

0,1%

2,2%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991, Art. 6.º da Lei n.º 9.528, de 1997 com a redação dada pela Lei n.º 10.256/2001

01.01.2002 a

2,0%

0,1%

0,2%

2,3%

744

Produtor Rural Pessoa Física – Segurado Especial

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991

01.11.1991 a 31.03.1993

3,0%

–

–

3,0%

744

Art. 1.º da Lei n.º 8.540, de 1992

01.04.1993 a 30.06.1994

2,0%

0,1%

–

2,1%

744

Art. 2.º da Lei n.º 8.861, de 1994

01.07.1994 a 11.01.1997

2,2%

0,1%

–

2,3%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991 e MP n.º 1.523, de 1996(4)

12.01.1997 a 10.12.1997

2,5%

0,1%

0,1%

2,7%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991 e Lei n.º 9.528, de 1997

11.12.1997 a 31.12.2001

2,0%

0,1%

0,1%

2,2%

744

Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991, Art. 6.º da Lei n.º 9.528, de 1997 com a redação dada pela Lei n.º 10.256, de 2001

01.01.2002 a

2,0%

0,1%

0,2%

2,3%

744

Agroindústria⁽⁵⁾

Art. 22A da Lei n.º 8.212, de 1991 acrescentado pela Lei n.º 10.256, de 2001⁽⁶⁾

01.11.2001 a 31.12.2001

2,5%

0,1%

–

2,6%

744

01.01.2002 a 31.08.2003

2,5%

0,1%

0,25%

2,85%

744

Art. 22A da Lei n.º 8.212, de 1991 acrescentado pela Lei n.º 10.256, de 2001, alterado pela Lei n.º 10.684, de 2003⁽⁷⁾

01.09.2003 a

2,5%

0,1%

0,25%

2,85%

744

Notas:

(1) Excluídas as agroindústrias (Decisão do STF na ADIN 1.103-1/6000).

(2) De 01.11.1991 a 31.07.1994, a contribuição do produtor rural pessoa jurídica era apenas sobre a folha de pagamento.

(3) De 01.11.1991 a 31.03.1993, a contribuição do produtor rural pessoa física – equiparado a autônomo era apenas sobre a folha de pagamento.

(4) Art. 25 da Lei n.º 8.212, de 1991 com a redação dada pelo art. 1.º da Medida Provisória n.º 1.523, de 1996, publicada no DOU de 14.10.1996, c/c art. 4.º da Medida Provisória n.º 1.596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei n.º 9.528, de 1997, com alteração para 2,0% (dois por cento) da alíquota do produtor rural pessoa física e do segurado especial.

(5) A prestação de serviços a terceiros pelas agroindústrias e pelos produtores rurais pessoas jurídicas está sujeita às contribuições sociais calculadas sobre a remuneração dos segurados, sendo que a receita bruta correspondente aos serviços prestados a terceiros é excluída da base de cálculo da contribuição sobre a comercialização da produção. Fica excluído da substituição, devendo contribuir sobre a remuneração dos segurados, o produtor rural pessoa jurídica que tem outra atividade econômica.

(6) O fato gerador das contribuições ocorre na comercialização da produção própria e da adquirida de terceiros, industrializada ou não, pela agroindústria, a partir de 1.o de novembro de 2001; a contribuição para o Senar, todavia, em face do princípio da anualidade, é devida a partir de 1.º de janeiro de 2002. Excluídas as agroindústrias, inclusive sob a forma de cooperativa, de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura, que permanecem com a obrigação do recolhimento sobre a folha de pagamento, setor agrário e industrial (§ 4º, do art. 22-A, da Lei n.º 8.212, de 1991, acrescentado pela Lei n.º 10.256, de 2001).

(7) A Lei n.º 10.684, de 2003, alterou o art. 22-A da Lei n.º 8.212, de 1991, na redação da Lei n.º 10.256, de 2001, para excluir, a partir de 1.º de setembro de 2003, as pessoas jurídicas que se dediquem apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica, ainda que comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção rural (exceto se a receita bruta decorrente desta comercialização represente 1% (um por cento) ou mais de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção).

imagesCONTRIBUIçÕES DEVIDAS PELA AGROINDÚSTRIA, PRODUTORES RURAIS (PESSOA JURíDICA E FÍSICA), CONSÓRCIO DE PRODUTORES, GARIMPEIROS, EMPRESAS DE CAPTURA DE PESCADO

Instrução Normativa RFB n.º 1.080, de 3 de novembro de 2010 – Anexo único

Notas:

1. AGROINDÚSTRIAS. Sujeitam-se à contribuição substitutiva instituída pela Lei n.º 10.256, de 9 de julho de 2001, as agroindústrias abaixo enumeradas, as quais contribuirão – para a Previdência Social, GILRAT e Senar – sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção e – para as demais entidades e fundos – sobre o valor total da remuneração paga, devida ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço:

a) de florestamento e reflorestamento a que se refere o inciso I do § 5.º do art. 175 desta Instrução Normativa;

b) de cana de açúcar;

c) de laticínios;

d) de carnes e seus derivados;

e) da uva;

f) de beneficiamento de cereais, café, chá, mate, fibras vegetais, algodão e madeira.

2. COOPERATIVA. A cooperativa que atua nas atividades de que tratam os arts. 174 e 175, § 5.º, II, desta Instrução Normativa, informará os mesmos códigos FPAS das demais agroindústrias e o código de terceiros 4099.

3. COOPERATIVA. A cooperativa que atua nas atividades de que trata o inciso III do art. 111-F, desta Instrução Normativa, informará os mesmos códigos FPAS das demais agroindústrias e o código de terceiros 4163.

4. COOPERATIVA. Sobre a remuneração de trabalhadores contratados exclusivamente para a colheita da produção dos cooperados, a cooperativa fica obrigada ao pagamento das contribuições devidas ao Fnde e ao Incra, calculadas mediante aplicação das alíquotas previstas no Anexo II, desta Instrução Normativa, de acordo com o código FPAS 604 e código terceiros 0003, bem assim à retenção e ao recolhimento das contribuições devidas pelo segurado.

5. PRODUTOR RURAL PESSOA JURÍDICA

5.1 As contribuições devidas pela pessoa jurídica que tenha como fim apenas a atividade de produção rural incidem sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, em substituição às instituídas pelo art. 22, I e II, da Lei n.º 8.212, de 1991, e são calculadas de acordo com o código FPAS 744 (2,5% para Previdência Social; 0,1% para GILRAT e 0,25% para o Senar).

5.2 A substituição não se aplica às contribuições devidas ao FNDE e ao Incra, que continuam a incidir sobre a folha, de acordo com o código FPAS 604 e código de terceiros 0003 (2,5% salário-educação e 0,2% Incra).

5.3 Se a pessoa jurídica, exceto a agroindústria, explorar, além da atividade de produção rural, outra atividade econômica autônoma comercial, industrial ou de serviços, no mesmo ou em estabelecimento distinto, fica obrigada às seguintes contribuições, em relação a todas as atividades:

I – 20% (vinte por cento) sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço;

II – 20% (vinte por cento) sobre a remuneração de contribuintes individuais (trabalhadores autônomos) a seu serviço;

III – 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho;

IV – contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidente sobre a remuneração de empregados e trabalhadores avulsos (Decreto n.º 3.048, de 1999, art. 202);

5.4 Aplica-se a substituição prevista no item 5.1 ainda que a pessoa jurídica tenha como atividade complementar a prestação de serviços a terceiros, sem constituir atividade econômica autônoma. Sobre essa atividade (serviços a terceiros) contribuirá para a Previdência Social e terceiros de acordo com o código FPAS 787 e o código de terceiros 0515.

5.5 A agroindústria de que trata o inciso III do art. 111-F estará sujeita à contribuição substitutiva instituída pela Lei n.º 10.256/2001 ainda que explorar, além da atividade agroindustrial, outra atividade econômica, independentemente de ser autônoma ou não. Nessa hipótese a contribuição incidirá sobre a receita total (art. 173, parágrafo único).

5.6 Na hipótese de a agroindústria de que tratam os incisos I, II e III do art. 111-F prestar serviços a terceiros, sobre essa atividade deverá contribuir na forma do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 1991, de acordo com o código FPAS 787 e código de terceiros 0515.

5.7 O código FPAS 787 não deve ser utilizado se houver preponderância da outra atividade econômica autônoma, na forma do inciso III do art. 109-C.

6. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. Aplica-se ao produtor rural pessoa física as seguintes regras:

a) se qualificado como segurado especial (Lei n.º 8.212, art. 12, VII), contribuirá sobre a comercialização da produção rural (2,0% para Previdência; 0,1% para GILRAT e 0,2% para Senar); não contribui sobre a remuneração dos trabalhadores que contratar (empregado ou contribuinte individual), mas é responsável pela retenção e recolhimento da contribuição destes (8%, 9% ou 11% do empregado e 20% do contribuinte individual).

b) se contribuinte individual, empregador rural (Lei n.º 8.212, art. 12, V), contribuirá sobre a comercialização da produção (2,0% para Previdência; 0,1% para GILRAT e 0,2% para Senar) em relação a empregados e trabalhadores avulsos; sobre a remuneração de outros contribuintes individuais ou cooperados (por intermédio de cooperativa de trabalho) que contratar, conforme art. 22, III e IV, da Lei n.º 8.212, de 1991, e ainda sobre seu salário de contribuição (20%).

imagesTABELA DE ALÍQUOTAS POR CÓD IGOS FPAS

Instrução Normativa RFB n.º 1.238, de 11 de janeiro de 2012 – Anexo I²

Nota: ⁽¹⁾ Até 24.09.2007 as cooperativas de crédito enquadravam-se no código FPAS 736 (§ 11 do art. 72 da Instrução Normativa RFB n.º 971, de 13.11.2009) e, a partir de 01.01.2008, por força do disposto no art. 10 da Lei n.º 11.524, de 24.09.2007, e do princípio da anualidade, passaram a contribuir para o SESCOOP, em substituição à contribuição patronal adicional de 2,5%, com enquadramento no código FPAS 787 (§ 12 do art. 72 e § 2.º do art. 109-F da Instrução Normativa RFB n.º 971, de 2009). As demais cooperativas que desenvolvam atividades do código FPAS 736, sujeitam-se à contribuição patronal adicional devida à Seguridade Social de 2,5%, sem contribuição para o SESCOOP, por não estarem abrangidas pelo inciso I do caput e pelo § 2.º do art. 10 da Medida Provisória n.º 2.168-40, de 24.08.2001.

imagesBENEFÍCIOS

VALOR DA COTA DE SALÁRIO-FAMÍLIA E VALO R DE RENDA BRUTA MÁXIMA PARA CONCESSÃO DO SALÁ RIO-FAMÍLIA E DO AUXÍLIO-RECLUSÃO

A PARTIR DE

VALO R (R$)

RENDA MENSAL BRUTA MÁXIMA (R$)

16.12.1998

8,65

360,00

1.º.06.1999

9,05

376,60

1.º.06.2000

9,58

398,48

1.º.06.2001

10,31

429,00

1.º.06.2002

11,27

468,47

1.º.06.2003

13,48

560,81

1.º.01.2004

20,00

390,00(*)

1.º.05.2004

14,09

de 390,01 até 586,19

1.º.05.2005

21,27

414,78

1.º.05.2005

14,99

de 414,79 até 623,44

1.º.04.2006

22,34

até 435,46

1.º.04.2006

15,74

de 435,47 até 654,67

1.º.04.2007

23,08

até 449,93

1.º.04.2007

16,26

de 449,94 até 676,27

1.º.03.2008

24,23

até 472,43

1.º.03.2008

17,07

de 472,44 até 710,08

1.º.02.2009

25,66

até 500,40

1.º.02.2009

18,08

de 500,41 até 752,12

1.º.01.2010

27,64

até 539,03

1.º.01.2010

19,48

de 539,04 até 810,18

1.º.01.2011

29,43

até 573,91

1.º.01.2011

20,74

de 573,91 até 862,60

1.º.01.2012

31,22

até 608,80

1.º.01.2012

22,00

de 608,80 até 915,05

1.º.01.2013

33,16

até 646,55

1.º.01.2013

23,36

de 646,56 até 971,78

1º.01.2014

35,00

até 682,50

1º.01.2014

24,66

de 682,51 até 1.025,81

VALORES MÍNIMOS DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO (SALÁRIO MÍNIMO)

A PARTIR DE

SALÁRIO MÍNIMO (R$)

1º.05.1998

120,00

1º.05.1999

136,00

1º.05.2000

151,00

1º.05.2001

180,00

1º.04.2002

200,00

1º.04.2003

240,00

1º.05.2004

260,00

1º.05.2005

300,00

1º.04.2006

350,00

1º.04.2007

380,00

1º.03.2008

415,00

1º.02.2009

465,00

1º.01.2010

510,00

1º.01.2011

540,00

1º.03.2011

545,00

1º.01.2012

622,00

1º.01.2013

678,00

1º.1.2014

724,00

VALORES MÁXIMOS DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO (TETO DO RGPS)

A PARTIR DE

VALO R MÁX. (R$)

16.12.1998

1.200,00

1º.06.1999

1.255,32

1º.06.2000

1.328,25

1º.06.2001

1.430,00

1º.06.2002

1.561,56

1º.06.2003

1.869,34

1º.05.2004

2.400,00

1º.05.2004

2.508,72

1º.05.2005

2.668,15

1º.04.2006

2.801,56

1º.08.2006

2.801,82

1º.04.2007

2.894,28

1º.03.2008

3.038,99

1º.02.2009

3.218,90

1º.01.2010

3.467,40

1º.01.2011

3.691,74

1º.01.2012

3.916,20

1º.01.2013

4.159,00

1º.1.2014

4.390,24

imagesTABELA DE CARÊNC IA – ART. 142 DA LEI N.º 8.213/1991

ANO DE IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÃES

MESES DE CONTRIBUIÇãO EXIGIDOS

1991

60 meses

1992

60 meses

1993

66 meses

1994

72 meses

1995

78 meses

1996

90 meses

1997

96 meses

1998

102 meses

1999

108 meses

2000

114 meses

2001

120 meses

2002

126 meses

2003

132 meses

2004

138 meses

2005

144 meses

2006

150 meses

2007

156 meses

2008

162 meses

2009

168 meses

2010

174 meses

2011

180 meses

imagesTABELA DE CONVERSÃO DO TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE ESPECIAL

Anexo XXVIII da IN n.º 45/2010³

TEMPO DE ATIVIDADE A SER CONVERTIDO

PARA 15

PARA 20

PARA 25

PARA 30 (MULHER)

PARA 35 (HOMEM)

DE 15 ANOS

1,00

1,33

1,67

2,00

2,33

DE 20 ANOS

0,75

1,00

1,25

1,50

1,75

DE 25 ANOS

0,60

0,80

1,00

1,20

1,40

imagesTABELA DE ENQUADRAMENTO DO PERÍODO TRABALHADO EM ATIVIDADE ESPECIAL

Anexo XXVII da IN n.º 45/2010⁴

PERÍODO TRABALHADO

ENQUADRAMENTO

Até 28.04.1995

Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831, de 1964. Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 1979. Formulário; CP/CTPS; LTCAT, obrigatoriamente para o agente físico ruído.

De 29.04.1995 a 13.10.1996

Código 1.0.0 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831, de 1964. Anexo I do RBPS, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 1979. Formulário; LTCAT ou demais Demonstrações Ambientais, obrigatoriamente para o agente físico ruído.

De 14.10.1996 a 05.03.1997

Código 1.0.0 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831, de 1964. Anexo I do RBPS, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 1979. Formulário; LTCAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos.

De 06.03.1997 a 31.12.1998

Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto n.º 2.172, de 1997. Formulário; LT-CAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos.

De 1.º.01.1999 a 06.05.1999

Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto n.º 2.172, de 1997. Formulário; LT-CAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos, que deverão ser confrontados com as informações relativas ao CNIS para homologação da contagem do tempo de serviço especial, nos termos do art. 19 e § 2.º do art. 68 do RPS, com redação dada pelo Decreto n.º 4.079, de 2002.

De 07.05.1999 a 31.12.2003

Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/1999. Formulário; LTCAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos, que deverão ser confrontados com as informações relativas ao CNIS para homologação da contagem do tempo de serviço especial, nos termos do art. 19 e § 2.º do art. 68 do RPS, com redação dada pelo Decreto n.º 4.079, de 2002.

A partir de 1.º.01.2004

Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/1999. Formulário, que deverá ser confrontado com as informações relativas ao CNIS para homologação da contagem do tempo de serviço especial, nos termos do art. 19 e § 2.º do art. 68 do RPS, com redação dada pelo Decreto n.º 4.079, de 2002.

imagesTABELA DE REAJUSTES DE BENEFÍCIOS

Mês/ano

Percentual

01/1992

119,82%

05/1992

130,36%

09/1992

124,79%

01/1993

141,21%

03/1993

36,67%

05/1993

91,71%

07/1993

40,46%

08/1993

19,26%

09/1993

70,74%

10/1993

25,17%

11/1993

24,92%

12/1993

24,89%

01/1994

75,28%

02/1994

30,25%

05/1995

42,86%

05/1996

15%

06/1997

7,76%

06/1998

4,81%

06/1999

4,61%

06/2000

5,81%

06/2001

7,66%

06/2002

9,20%

06/2003

19,71%

05/2004

4,53%

04/2005

6,355%

04/2006

5,010%

04/2007

3,30%

03/2008

5%

02/2009

5,92%

01/2010

7,72%

01/2011

6,47%

01/2012

6,08%

01/2013

6,20%

01/2014

5,56%

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 03 DE DEZEMBRO DE 2007 ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2008

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2006*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

72,3

14

60,7

28

47,8

42

35,3

56

23,9

70

14,4

1

73,1

15

59,7

29

46,9

43

34,5

57

23,1

71

13,8

2

72,3

16

58,8

30

46,0

44

33,6

58

22,4

72

13,2

3

71,4

17

57,8

31

45,1

45

32,8

59

21,7

73

12,7

4

70,5

18

56,9

32

44,2

46

31,9

60

20,9

74

12,1

5

69,5

19

56,0

33

43,3

47

31,1

61

20,2

75

11,6

6

68,5

20

55,1

34

42,4

48

30,3

62

19,5

76

11,1

7

67,6

21

54,1

35

41,5

49

29,4

63

18,8

77

10,7

8

66,6

22

53,2

36

40,6

50

28,6

64

18,2

78

10,2

9

65,6

23

52,3

37

39,7

51

27,8

65

17,5

79

9,8

10

64,6

24

51,4

38

38,8

52

27,0

66

16,8

80+

9,4

11

63,6

25

50,5

39

37,9

53

26,2

67

16,2

6,0

6,0

12

62,7

26

49,6

40

37,1

54

25,4

68

15,6

6,0

6,0

13

61,7

27

48,7

41

36,2

55

24,7

69

14,9

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2008 ATÉ 30 DE NOVEMBRO 2009

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2007*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

72,6

14

60,9

28

48,0

42

35,5

56

24,0

70

14,4

1

73,4

15

59,9

29

47,1

43

34,6

57

23,3

71

13,8

2

72,6

16

59,0

30

46,2

44

33,8

58

22,5

72

13,3

3

71,7

17

58,0

31

45,3

45

32,9

59

21,8

73

12,7

4

70,7

18

57,1

32

44,4

46

32,1

60

21,1

74

12,2

5

69,7

19

56,2

33

43,5

47

31,2

61

20,3

75

11,7

6

68,8

20

55,3

34

42,6

48

30,4

62

19,6

76

11,2

7

67,8

21

54,3

35

41,7

49

29,6

63

18,9

77

10,7

8

66,8

22

53,4

36

40,8

50

28,8

64

18,3

78

10,3

9

65,8

23

52,5

37

39,9

51

27,9

65

17,6

79

9,9

10

64,8

24

51,6

38

39,0

52

27,1

66

16,9

80+

9,4

11

63,8

25

50,7

39

38,1

53

26,3

67

16,3

6,0

6,0

12

62,9

26

49,8

40

37,2

54

25,6

68

15,6

6,0

6,0

13

61,9

27

48,9

41

36,4

55

24,8

69

15,0

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2009 ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2010

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2008*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

72,9

14

61,1

28

48,2

42

35,6

56

24,1

70

14,5

1

73,6

15

60,2

29

47,3

43

34,8

57

23,4

71

13,9

2

72,8

16

59,2

30

46,4

44

33,9

58

22,6

72

13,4

3

71,8

17

58,3

31

45,5

45

33,1

59

21,9

73

12,8

4

70,9

18

57,3

32

44,5

46

32,2

60

21,2

74

12,3

5

69,9

19

56,4

33

43,6

47

31,4

61

20,4

75

11,8

6

69,0

20

55,5

34

42,7

48

30,5

62

19,7

76

11,3

7

68,0

21

54,5

35

41,8

49

29,7

63

19,0

77

10,8

8

67,0

22

53,6

36

40,9

50

28,9

64

18,4

78

10,3

9

66,0

23

52,7

37

40,0

51

28,1

65

17,7

79

9,9

10

65,1

24

51,8

38

39,2

52

27,3

66

17,0

80+

9,5

11

64,1

25

50,9

39

38,3

53

26,5

67

16,4

6,0

6,0

12

63,1

26

50,0

40

37,4

54

25,7

68

15,7

6,0

6,0

13

62,1

27

49,1

41

36,5

55

24,9

69

15,1

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2010 ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2011

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2009*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

73,2

14

61,4

28

48,4

42

35,8

56

24,3

70

14,6

1

73,9

15

60,4

29

47,5

43

34,9

57

23,5

71

14,0

2

73,0

16

59,4

30

46,6

44

34,1

58

22,7

72

13,4

3

72,1

17

58,5

31

45,6

45

33,2

59

22,0

73

12,9

4

71,1

18

57,6

32

44,7

46

32,4

60

21,3

74

12,3

5

70,2

19

56,6

33

43,8

47

31,5

61

20,5

75

11,8

6

69,2

20

55,7

34

42,9

48

30,7

62

19,8

76

11,3

7

68,2

21

54,8

35

42,0

49

29,9

63

19,1

77

10,9

8

67,3

22

53,9

36

41,1

50

29,0

64

18,5

78

10,4

9

66,3

23

52,9

37

40,2

51

28,2

65

17,8

79

10,0

10

65,3

24

52,0

38

39,3

52

27,4

66

17,1

80 +

9,6

11

64,3

25

51,1

39

38,4

53

26,6

67

16,5

6,0

6,0

12

63,3

26

50,2

40

37,6

54

25,8

68

15,8

6,0

6,0

13

62,3

27

49,3

41

36,7

55

25,0

69

15,2

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2011 ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2012

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2010*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

73,5

14

61,6

28

48,6

42

36,0

56

24,4

70

14,7

1

74,1

15

60,6

29

47,7

43

35,1

57

23,6

71

14,1

2

73,3

16

59,7

30

46,8

44

34,2

58

22,9

72

13,5

3

72,3

17

58,7

31

45,8

45

33,4

59

22,1

73

12,9

4

71,4

18

57,8

32

44,9

46

32,5

60

21,4

74

12,4

5

70,4

19

56,8

33

44,0

47

31,7

61

20,7

75

11,9

6

69,5

20

55,9

34

43,1

48

30,8

62

19,9

76

11,4

7

68,5

21

55,0

35

42,2

49

30,0

63

19,2

77

10,9

8

67,5

22

54,1

36

41,3

50

29,2

64

18,6

78

10,5

9

66,5

23

53,2

37

40,4

51

28,4

65

17,9

79

10,0

10

65,5

24

52,3

38

39,5

52

27,5

66

17,2

80+

9,6

11

64,5

25

51,3

39

38,6

53

26,7

67

16,5

6,0

6,0

12

63,6

26

50,4

40

37,7

54

25,9

68

15,9

6,0

6,0

13

62,6

27

49,5

41

36,9

55

25,2

69

15,3

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2012 ATÉ 1º DE DEZEMBRO DE 2013

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2011*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

74,1

14

61,7

28

48,8

42

36,1

56

24,3

70

14,2

1

74,3

15

60,7

29

47,9

43

35,2

57

23,5

71

13,6

2

73,4

16

59,8

30

47,0

44

34,3

58

22,8

72

13,0

3

72,5

17

58,9

31

46,0

45

33,5

59

22,0

73

12,4

4

71,5

18

57,9

32

45,1

46

32,6

60

21,2

74

11,8

5

70,5

19

57,0

33

44,2

47

31,7

61

20,5

75

11,2

6

69,6

20

56,1

34

43,3

48

30,9

62

19,7

76

10,7

7

68,6

21

55,2

35

42,4

49

30,0

63

19,0

77

10,1

8

67,6

22

54,3

36

41,5

50

29,2

64

18,3

78

9,6

9

66,6

23

53,4

37

40,6

51

28,4

65

17,6

79

9,1

10

65,6

24

52,4

38

39,7

52

27,5

66

16,9

80+

8,7

11

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25

51,5

39

38,8

53

26,7

67

16,2

6,0

6,0

12

63,7

26

50,6

40

37,9

54

25,9

68

15,5

6,0

6,0

13

62,7

27

49,7

41

37,0

55

25,1

69

14,9

6,0

6,0

* Fonte: IBGE – Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONC EDIDOS A PARTIR DE 02 DE DEZEMBRO DE 2013

TABELA DE EXPECTATIVA DE SOBREVIDA – Ambos os Sexos – 2012*

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

Idade

Expectativa de Sobrevida

0

74,6

14

62,1

28

49,2

42

36,5

56

24,7

70

14,6

1

74,8

15

61,2

29

48,3

43

35,6

57

23,9

71

14,0

2

73,8

16

60,2

30

47,4

44

34,7

58

23,2

72

13,4

3

72,9

17

59,3

31

46,5

45

33,9

59

22,4

73

12,8

4

71,9

18

58,3

32

45,5

46

33,0

60

21,6

74

12,2

5

71,0

19

57,4

33

44,6

47

32,1

61

20,9

75

11,6

6

70,0

20

56,5

34

43,7

48

31,3

62

20,1

76

11,1

7

69,0

21

55,6

35

42,8

49

30,4

63

19,4

77

10,6

8

68,0

22

54,7

36

41,9

50

29,6

64

18,7

78

10,0

9

67,0

23

53,8

37

41,0

51

28,8

65

18,0

79

9,6

10

66,0

24

52,8

38

40,1

52

27,9

66

17,3

80+

9,1

11

65,1

25

51,9

39

39,2

53

27,1

67

16,6

6,0

6,0

12

64,1

26

51,0

40

38,3

54

26,3

68

15,9

6,0

6,0

13

63,1

27

50,1

41

37,4

55

25,5

69

15,2

6,0

6,0

* Fonte: IBGE - Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

imagesTABELA UTILIZADA NOS BENEFÍCIOS CONC EDIDOS A PARTIR DE 1.º DE DEZEMBRO DE 2013

BRASIL: Tábua Completa de Mortalidade - Ambos os Sexos - 2012

Idades Exatas (X)

Probabilidades de Morte entre Duas Idades Exatas Q (X, N) (Por Mil)

Óbitos D (X, N)

l (X)

L (X, N)

T (X)

Expectativa de Vida X E (X)

0

15,694

1569

100000

98583

7458083

74,6

1

0,983

97

98431

98382

7359500

74,8

2

0,629

62

98334

98303

7261118

73,8

3

0,477

47

98272

98249

7162815

72,9

4

0,390

38

98225

98206

7064567

71,9

5

0,334

33

98187

98170

6966361

71,0

6

0,295

29

98154

98140

6868190

70,0

7

0,270

26

98125

98112

6770051

69,0

8

0,254

25

98099

98086

6671939

68,0

9

0,248

24

98074

98062

6573852

67,0

10

0,252

25

98049

98037

6475791

66,0

11

0,266

26

98025

98012

6377754

65,1

12

0,305

30

97999

97984

6279742

64,1

13

0,367

36

97969

97951

6181758

63,1

14

0,508

50

97933

97908

6083808

62,1

15

0,803

79

97883

97844

5985900

61,2

16

0,998

98

97804

97756

5888056

60,2

17

1,173

115

97707

97649

5790301

59,3

18

1,309

128

97592

97528

5692651

58,3

19

1,414

138

97464

97395

5595123

57,4

20

1,518

148

97327

97253

5497728

56,5

21

1,621

158

97179

97100

5400475

55,6

22

1,693

164

97021

96939

5303375

54,7

23

1,727

167

96857

96773

5206436

53,8

24

1,733

168

96690

96606

5109662

52,8

25

1,726

167

96522

96439

5013056

51,9

26

1,722

166

96356

96273

4916618

51,0

27

1,731

166

96190

96106

4820345

50,1

28

1,759

169

96023

95939

4724239

49,2

29

1,804

173

95854

95768

4628300

48,3

30

1,856

178

95681

95592

4532532

47,4

31

1,908

182

95504

95412

4436940

46,5

32

1,964

187

95321

95228

4341527

45,5

33

2,023

192

95134

95038

4246300

44,6

34

2,088

198

94942

94842

4151262

43,7

35

2,164

205

94743

94641

4056419

42,8

36

2,254

213

94538

94432

3961779

41,9

37

2,359

223

94325

94214

3867347

41,0

38

2,483

234

94103

93986

3773133

40,1

39

2,626

247

93869

93746

3679147

39,2

40

2,786

261

93623

93492

3585401

38,3

41

2,964

277

93362

93223

3491909

37,4

42

3,167

295

93085

92938

3398685

36,5

43

3,399

315

92790

92633

3305747

35,6

44

3,658

338

92475

92306

3213115

34,7

45

3,942

363

92137

91955

3120809

33,9

46

4,247

390

91773

91578

3028854

33,0

47

4,576

418

91384

91175

2937276

32,1

48

4,928

448

90965

90741

2846101

31,3

49

5,305

480

90517

90277

2755360

30,4

50

5,712

514

90037

89780

2665083

29,6

51

6,147

550

89523

89248

2575303

28,8

52

6,610

588

88972

88678

2486055

27,9

53

7,100

628

88384

88071

2397377

27,1

54

7,622

669

87757

87422

2309307

26,3

55

8,189

713

87088

86731

2221884

25,5

56

8,798

760

86375

85995

2135153

24,7

57

9,437

808

85615

85211

2049158

23,9

58

10,101

857

84807

84378

1963947

23,2

59

10,806

907

83950

83497

1879569

22,4

60

11,564

960

83043

82563

1796072

21,6

61

12,403

1018

82083

81574

1713510

20,9

62

13,348

1082

81065

80524

1631936

20,1

63

14,422

1154

79983

79406

1551412

19,4

64

15,626

1232

78829

78213

1472007

18,7

65

16,929

1314

77597

76940

1393793

18,0

66

18,340

1399

76284

75584

1316853

17,3

67

19,910

1491

74885

74139

1241269

16,6

68

21,666

1590

73394

72599

1167130

15,9

69

23,606

1695

71804

70956

1094531

15,2

70

25,692

1801

70109

69208

1023575

14,6

71

27,940

1909

68307

67353

954367

14,0

72

30,421

2020

66399

65389

887014

13,4

73

33,173

2136

64379

63311

821625

12,8

74

36,199

2253

62243

61117

758314

12,2

75

39,456

2367

59990

58807

697197

11,6

76

42,954

2475

57623

56386

638390

11,1

77

46,766

2579

55148

53859

582005

10,6

78

50,936

2678

52569

51230

528146

10,0

79

55,484

2768

49891

48507

476916

9,6

80 ou mais

1000,000

47123

47123

428409

428409

9,1

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas (DPE), Coordenação de População e Indicadores Sociais (COPIS).

Notas:

N = 1

Q(X, N) = Probabilidades de morte entre as idades exatas X e X+N.

l(X) = Número de sobreviventes à idade exata X.

D(X, N) = Número de óbitos ocorridos entre as idades X e X+N.

L(X, N) = Número de pessoas-anos vividos entre as idades X e X+N.

T(X) = Número de pessoas-anos vividos a partir da idade X.

E(X) = Expectativa de vida à idade X.

imagesFATOR PREVIDENCIÁRIO 2010 (Tabela IBGE 2008)

imagesFATOR PREVIDENCIÁRIO 2011 (Tabela IBGE 2009)

imagesFATOR PREVIDENCIÁRIO 2012 (Tabela IBGE 2010)

imagesFATOR PREVIDENCIÁRIO 2013 (TABELA IBGE 2011)

imagesFATOR PREVIDENCIÁRIO 2014 (TABELA IBGE 2012)

_______

¹     Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/contribuicoes/tabelaincidencontrib.htm>.

²     Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2012/in12382012.htm.

³     Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/imagens/paginas/38/INSS-PRES/2010/IN45/pdf/in45_anx28.pdf>.

⁴     Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/imagens/paginas/38/INSS-PRES/2010/IN45/pdf/in45_anx27.pdf>.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

(Os números referem-se aos capítulos ou itens.)

A

– Abono anual, 37.13

– Beneficiários, 37.13

– Cálculo, 37.13

– LOAS, 37.13

– Pagamento parcelado, 37.13

– Regras gerais de concessão, 37.13

– Acidente do trabalho e doenças ocupacionais

– Ação regressiva previdenciária, 36.9

– Aspectos da proteção previdenciária à vítima de acidente, 36.5

– Auxílio-acidente, 37.8

– Comunicação do Acidente de Trabalho

– CAT, 36.6

– Conceito, 36.2

– Direito à indenização civil, 37.8

– Doenças ocupacionais, 36.3

– Estabilidade do empregado acidentado, 37.10

– Evolução histórica da proteção acidentária, 36.1

– Nexo causal e concausalidade, 36.4

– Responsabilidade civil da empresa e do empregador doméstico por acidente do trabalho, 36.7

– Responsabilidade objetiva do empregador, 37.7.2

– Responsabilidade penal, 37.7.4

– Responsabilidade subjetiva do empregador, 36.7.1

– Teoria do risco social – Cobertura pela Previdência Social, 37.7.3

– Sanções administrativas, 37.7.5

– Ações previdenciárias

– Coisa Julgada Previdenciária, 42.6

– Competência para as ações previdenciárias, 42.1

– Ações envolvendo benefícios de entidades fechadas de previdência complementar, 42.1.5

– Causas Referentes ao Benefício Assistencial, 42.1.4

– Competência Federal delegada, 42.1.2

– Prestações acidentárias, 42.1.3

– Prestações comuns previdenciárias, 42.1.1

– Execução do julgado, 42.7

– Idosos e portadores de doença grave, 42.5

– Juizados Especiais Cíveis na Justiça Federal, 42.3

– Aplicação da lei dos JEFs em caso de delegação de competência, 42.3.8

– Competência dos JEFs, 42.3.1

– Cumprimento da sentença, 42.3.7

– Custas e Honorários Advocatícios, 42.3.10

– Legitimidade, 42.3.4

– Nulidades, 42.3.9

– Recursos, 42.3.6

– Incidente de Uniformização de Jurisprudência dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, 42.3.6.5

– Incidente Nacional de Uniformização de Jurisprudência, 42.3.6.4

– Incidente Regional de Uniformização de Jurisprudência, 42.3.6.3

– Recurso da Sentença (Recurso Inominado), 42.3.6.2

– Recurso de Medida Cautelar ou Antecipação de Tutela, 42.3.6.1

– Renúncia, 42.3.3

– Sentença líquida, 42.3.5

– Valor da causa, 42.3.2

– Pagamentos devidos pelo INSS, 42.4

– Complemento positivo, 42.4.4

– Evolução legislativa, 42.4.1

– Pagamento por precatório, 42.4.3

– Requisição de Pequeno Valor (RPV), 42.4.2

– Prévio ingresso na via administrativa, 42.2

– Acordos Internacionais de Previdência Social, 6.6

– Acumulação de benefícios, 35.3

– Alíquotas de contribuição – RGPS

– Contribuinte individual, 19.4

– Doméstico, 19.3

– Empregado, 19.3

– Empregador doméstico, 19.9

– Empresas, 19.5

– Trabalhador avulso, 19.3

– Aposentado, ver Aposentadoria

– Aposentadoria

– Aposentado que retorna à atividade, 13.5

– Especial, 37.5

– Conversão do tempo de serviço/contribuição, 37.5.1

– Conversão do tempo especial de professor em tempo comum, 37.5.2

– Financiamento da aposentadoria especial, 19.5.3.2

– Segurados portadores de deficiência, 37.5.3

– Por idade, 37.2

– “Mista” ou “Híbrida” da Lei n. 11.718/2008, 37.2.2

– Trabalhador rural, 37.2.1

– Por invalidez, 37.6

– Possibilidade de transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, 37.6.1

– Por tempo de contribuição, 37.4

– Aplicação dos novos critérios para aposentadoria, 37.4.2

– Professor, 37.4.1

– Aplicação do fator previdenciário, 37.4.1.1

– Por tempo de serviço, 37.3

– Regime Geral de Previdência Social, 37.1

– Aposentadoria e vínculo de emprego, 37.1.3

– Direito à desaposentação, 37.1.1

– Reaposentação com base em novo implemento de requisitos, 37.1.2

– Regimes próprios, 48

– Compulsória por idade, 48.2

– Especiais, 48.4

– por invalidez permanente, 48.1

– Tempo de contribuição no serviço público, 48.5

– Contagem recíproca de tempo de contribuição, 48.5.1

– Contagens fictícias, 48.5.2

– Voluntária, 48.3

– Aposentadoria por idade, 48.3.1

– Aposentadoria por tempo de contribuição, 48.3.2

– Regras de transição para a aposentadoria voluntária, 48.3.3

– Arrecadação, 22.2

– Arrecadação e recolhimento, 22.2

– Competência dos órgãos, 22.1

– Inadimplemento e acréscimos moratórios, 22.5

– Obrigações acessórias, 22.3

– Parcelamento de débitos, 22.7

– Prerrogativas da fiscalização, 22.4

– Reembolso de benefícios, 22.6.2

– Restituição de contribuições e compensação, 22.6.1

– Assistência social estatal, 1.4

– Auto de Infração, 26.1.2

– Auxílio-acidente, 37.8

– Beneficiários, 37.8

– Carência, 37.8

– Desempregado, 37.8

– Direito, 37.8

– Início do pagamento, 37.8

– Recebimento conjunto com aposentadoria, 37.8

– Relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente, 37.8

– Renda mensal Inicial, 37.8

– Suspensão do benefício, 37.8

– Trabalhadores que não fazem jus ao benefício, 37.8

– Valor do benefício, 37.8

– Auxílio-doença, 37.7

– Acidente de trabalho, 37.7

– Alta programada, 37.7

– Auxílio-doença de ofício, 37.7

– Aviso prévio, 37.7

– Carência, 37.7

– Concessão de novo benefício, 37.7

– Decisão judicial, 37.7

– Direito, 37.7

– Doença não decorrente da atividade laborativa, 37.7

– Exames médicos, 37.7

– Início do pagamento, 37.7

– Licença, 37.7

– Perícia médica, 37.7

– Processamento de ofício, 37.7

– Prorrogação, 37.7

– Reabilitação profissional, 37.7

– Reflexos no contrato de trabalho, 37.7

– Renda mensal inicial, 37.7

– Requerimento, 37.7

– Segurado com mais de uma atividade laborativa, 37.7

– Auxílio-reclusão, 37.10

– Carência, 37.10

– Cessação do benefício, 37.10

– Data do início do benefício, 37.10

– Dependentes, 37.10

– Direito, 37.10

– Início do pagamento, 37.10

– Manutenção do benefício, 37.10

– Pensão por morte, 37.10

– Renda mensal inicial, 37.10

– Suspensão do benefício, 37.10

– Valor do benefício, 37.10

B

– Benefício assistencial, ver Benefício de Prestação Continuada ao Idoso e ao Deficiente – LOAS

– Benefício de Prestação Continuada ao Idoso e ao Deficiente – LOAS, 37.14

– Abono anual, 37.13

– Benefícios extintos, ver Benefícios previdenciários

– Benefícios previdenciários

– Benefícios em espécie:

– Abono anual, 37.13

– Aposentadoria especial, 37.5

– Conversão do tempo de serviço/contribuição, 37.5.1

– Conversão do tempo especial de professor em tempo comum, 37.5.2

– Aposentadoria no RGPS, 37.1

– Aposentadoria e vínculo de emprego, 37.1.3

– Direito à desaposentação, 37.1.1

– Reaposentação com base em novo implemento de requisitos, 37.1.2

– Aposentadoria por idade, 37.2

– “Mista” ou “Híbrida” da Lei n. 11.718/2008, 37.2.2

– Trabalhador rural, 37.2.1

– Aposentadoria por invalidez, 37.6

– Possibilidade de transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, 37.6.1

– Aposentadoria por tempo de contribuição, 37.4

– Aplicação dos novos critérios para aposentadoria, 37.4.2

– Professor, 37.4.1

– Aplicação do fator previdenciário, 37.4.1.1

– Aposentadoria por tempo de serviço, 37.3

– Auxílio-acidente, 37.8

– Auxílio-doença, 37.7

– Auxílio-reclusão, 37.10

– Benefício de Prestação Continuada ao Idoso e ao Deficiente – LOAS, 37.14

– Pensão por morte, 37.9

– Salário-família, 37.12

– Salário-maternidade, 37.11

– Benefícios extintos:

– Abono de permanência em serviço, 38.5

– Aposentadorias diferenciadas, 38.6

– Auxílio-funeral, 38.3

– Auxílio-natalidade, 38.2

– Pecúlio, 38.4

– Renda mensal vitalícia, 38.1

– Cálculo do valor do benefício:

– Fator previdenciário, 33.2

– Afastamento da incidência na parcela referente ao tempo de serviço especial, 33.4

– Regras de transição para aplicação, 33.3

– Renda mensal inicial, 33.5

– Salário de benefício e período básico de cálculo, 33.1

– Atividades concomitantes, 33.1.1

– Fórmula de cálculo, 33.1.3

– Majorações decorrentes de sentença trabalhista, 33.1.2

– Valor-limite dos benefícios, 33.6

– Pagamento dos benefícios:

– Acumulação de benefícios, 35.3

– Feito a terceiros, 35.1

– Intangibilidade do valor do benefício, 35.2

– Períodos de carência, 32

– Reajustamento e revisão do valor dos benefícios, 34

c

– Carência – períodos, 32

– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, 28.9

– Coisa julgada previdenciária, 42.6

– Concursos de prognósticos

– Contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos, 19.12

– Contribuintes – apostadores, 11.5

– Cônjuge e companheira, ver Dependentes

– Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 9.11

– Conselho de Recursos da Previdência Social, 9.10

– Conselho Nacional da Seguridade Social, 9.5

– Conselho Nacional de Assistência Social, 9.8

– Conselho Nacional de Previdência Complementar, 9.9

– Conselho Nacional de Previdência Social, 9.6

– Conselhos de Previdência Social, 9.7

– Construção civil

– Responsabilidade solidária e por substituição tributária, 23.1

– Trabalho prestado em obras, 19.7

– Aferição indireta das contribuições, 19.7.3

– Apuração de salário de contribuição com base na área construída e no padrão da obra, 19.7.5

– Apuração de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura, 19.7.4

– Conceito de obra de construção civil, 19.7.1

– Obrigações previdenciárias do sujeito passivo, 19.7.2

– Retenção na construção civil, 19.7.6

– Contribuições previdenciárias

– Arrecadação e recolhimento, 22.2

– Características gerais, 18.3.3

– Clubes de futebol profissional, 19.8

– Conceituação, 18.3.1

– Decadência e prescrição das contribuições à seguridade social:

– Conflito de Normas: Lei de Custeio e CTN, 24.1

– Decadência, 24.2

– Prazo para pleitear a desconstituição de exigência fiscal, 24.5

– Prescrição, 24.3

– Prescrição na restituição e compensação de contribuições, 24.4

– Destinadas a terceiros, 19.13

– Empregador doméstico, 19.9

– Empregador rural pessoa jurídica, 19.11

– Empresas, 19.5

– Contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte – Simples Nacional, 19.5.8

– Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, 19.5.5

– Contribuição sobre a receita e o faturamento, 19.5.4

– Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, 19.5.7

– Financiamento dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT, 19.5.3

– Fator Acidentário de Prevenção – FAP, 19.5.3.1

– Financiamento da aposentadoria especial, 19.5.3.2

– Folha de pagamento, 19.5.1

– PIS/PASEP, 19.5.6

– Remuneração de segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos, 19.5.2

– Importador de bens e serviços do exterior, 19.6

– Isenção:

– Alcance, 20.3

– Requerimento e deferimento, 20.2

– Requisitos, 20.1

– Revisão, 20.4

– Natureza jurídica, 18.3.2

– Parcelamento de débitos, 22.7

– Produtor rural pessoa física e segurado especial, 19.10

– Reembolso de benefícios, 22.6.2

– Remissão e anistia, 21

– Restituição de contribuições e compensação, 22.6.1

– Salário-base, 19.2

– Salário de contribuição, 19.1

– Segurado contribuinte individual e facultativo, 19.4

– Segurado empregado, doméstico e trabalhador avulso, 19.3

– Sobre a receita de concursos de prognósticos, 19.12

– Trabalho prestado em obras de construção civil, 19.7

– Aferição indireta das contribuições, 19.7.3

– Apuração de salário de contribuição com base na área construída e no padrão da obra, 19.7.5

– Apuração de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura, 19.7.4

– Conceito de obra de construção civil, 19.7.1

– Obrigações previdenciárias do sujeito passivo, 19.7.2

– Retenção na construção civil, 19.7.6

– Contribuinte individual

– Contribuição, 19.4

– Segurado facultativo, 13.3

– Segurado obrigatório, 13.2.3

– Contribuintes da seguridade social

– Apostadores de concursos de prognósticos, 11.5

– Empregador doméstico, 11.4

– Empresa e entidades equiparadas, 11.2

– Matrícula, 11.3

– Segurados da Previdência Social, 11.1

– Crimes contra a previdência social

– Apropriação indébita previdenciária, 29.2

– Abolitio criminis – inocorrência, 29.2.1

– Ação penal, 29.2.9

– Constitucionalidade, 29.2.2

– Consumação e tentativa, 29.2.5

– Crime continuado, 29.2.8

– Dificuldades financeiras, 29.2.12

– Extinção da punibilidade, 29.2.10

– Perdão judicial, 29.2.11

– Princípio da insignificância, 29.2.13

– Prisão por dívida, 29.2.14

– Sujeito ativo, 29.2.6

– Sujeito passivo, 29.2.7

– Tipo objetivo, 29.2.3

– Tipo subjetivo, 29.2.4

– Divulgação de informações sigilosas ou reservadas, 29.6

– Estelionato previdenciário, 29.11

– Equiparação a funcionário público, 29.10

– Falsidade documental, 29.7

– Falsificação de documento público, 29.8

– Inserção de dados falsos em sistema de informações, 29.3

– Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, 29.4

– Regime da Lei n. 9.983/2000, 29.1

– Sonegação de contribuição previdenciária, 29.5

– Violação de sigilo funcional, 29.9

– Cumprimento da sentença – ação previdenciária, 42.3.7

– Custeio

– Contribuições ao sistema de seguridade social:

– Clubes de futebol profissional, 19.8

– Decadência e prescrição:

– Conflito de Normas: Lei de Custeio e CTN, 24.1

– Decadência, 24.2

– Prazo para pleitear a desconstituição de exigência fiscal, 24.5

– Prescrição, 24.3

– Prescrição na restituição e compensação de contribuições, 24.4

– Destinadas a terceiros, 19.13

– Empregador doméstico, 19.9

– Empregador rural pessoa jurídica, 19.11

– Empresas, 19.5

– Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, 19.5.5

– Contribuição sobre a receita e o faturamento, 19.5.4

– Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, 19.5.7

– Contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte – Simples Nacional, 19.5.8

– Fator Acidentário de Prevenção – FAP, 19.5.3.1

– Financiamento da aposentadoria especial, 19.5.3.2

– Financiamento dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT, 19.5.3

– Folha de pagamento, 19.5.1

– PIS/PASEP, 19.5.6

– Remuneração de segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos, 19.5.2

– Importador de bens e serviços do exterior, 19.6

– Isenção das contribuições:

– Alcance, 20.3

– Requerimento e deferimento, 20.2

– Requisitos, 20.1

– Revisão, 20.4

– Produtor rural pessoa física e segurado especial, 19.10

– Salário de contribuição, 19.1

– Salário-base, 19.2

– Segurado contribuinte individual e facultativo, 19.4

– Segurado empregado, doméstico e trabalhador avulso, 19.3

– Sobre a receita de concursos de prognósticos, 19.12

– Trabalho prestado em obras de construção civil, 19.7

– Aferição indireta das contribuições, 19.7.3

– Apuração de salário de contribuição com base na área construída e no padrão da obra, 19.7.5

– Apuração de salário de contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura, 19.7.4

– Conceito de obra de construção civil, 19.7.1

– Obrigações previdenciárias do sujeito passivo, 19.7.2

– Retenção na construção civil, 19.7.6

– Custeio dos Regimes Próprios, 47

– Dívida ativa – inscrição e execução judicial, 27

– Prova de regularidade fiscal, 25

– Regras gerais de arrecadação e fiscalização:

– Arrecadação e recolhimento, 22.2

– Competência dos órgãos, 22.1

– Inadimplemento e acréscimos moratórios, 22.5

– Obrigações acessórias, 22.3

– Parcelamento de débitos, 22.7

– Prerrogativas da fiscalização, 22.4

– Reembolso de benefícios, 22.6.2

– Restituição de contribuições e compensação, 22.6.1

– Relação jurídica:

– Autonomia, 10.2

– Definição, 10.1

– Identidade com a relação obrigacional tributária, 10.3

– Remissão e anistia, 21

– Responsabilidade solidária e por substituição tributária, 23

– Sistema de financiamento da Seguridade Social:

– Contribuições sociais, 18.3

– Características gerais, 18.3.3

– Conceituação, 18.3.1

– Natureza jurídica, 18.3.2

– Outras receitas da Seguridade Social, 18.4

– Participação da União, 18.2

– Sistema contributivo, 18.1

D

– Decadência e prescrição

– Benefícios:

– Aplicação do prazo de decadência nas ações para reconhecimento de tempo de serviço/contribuição, 41.3

– Conclusões sobre os Institutos da prescrição e da decadência, 41.8

– Decadência do direito à revisão do cálculo de benefício previdenciário, 41.2

– Hipóteses de aplicação do prazo de decadência na via administrativa, 41.6

– Possibilidade de interrupção do prazo decadencial para revisão do ato de concessão nos casos de requerimento administrativo, 41.5

– Prazo decadencial para o INSS rever seus atos, 41.7

– Prazo para revisão de benefício antecedente em de pensão por morte, 41.4

– Prescrição do direito a prestações, 41.1

– Contribuições à Seguridade Social:

– Conflito de normas: Lei de Custeio e CTN, 24.1

– Decadência, 24.2

– Prazo para pleitear a desconstituição de exigência fiscal, 24.5

– Prescrição, 24.3

– Prescrição na restituição e compensação de contribuições, 24.4

– Dependentes, 16

– Inscrição, 17.2

– Desaposentação, 37.1.1

– Despensão, 37.1.1.1

– Direito adquirido, 51

– Direito Previdenciário

– Aplicação das normas:

– Acordos Internacionais de Previdência Social, 6.6

– Antinomias e critérios de solução, 6.1

– Interpretação das normas, 6.3

– Lacunas e solução, 6.2

– Vigência e eficácia das normas no espaço, 6.5

– Vigência e eficácia das normas no tempo, 6.4

– Autonomia científica, 5.2

– Classificação, 5.3

– Conceito, 5.1

– Fontes, 5.5

– Objeto de estudo, 5.1

– Princípios:

– Princípios constitucionais da

– Seguridade Social, 7.2

– Princípios específicos de custeio, 7.3

– Princípios específicos de Previdência Social, 7.4

– Princípios gerais, 7.1

– Razões da crise brasileira, 55

– Relação com outros ramos do Direito, 5.4

– Tendências:

– Globalização e o Estado contemporâneo, 53

– Mudanças no direito comparado, 54

– Perspectivas da seguridade social brasileira – Experiência do Fórum Nacional da Previdência Social:

– Aprimoramento do atendimento ao público, 56.1

– Campanha maciça para a conscientização da sociedade, no sentido de que a previdência social é um bem necessário, 56.7

– Censo previdenciário ou pesquisa de amostragem, 56.3

– Combate à informalidade e inclusão previdenciária, 56.4

– Comunicabilidade entre todos os cadastros de programas sociais e bancos de dados públicos, 56.9

– Criação de formas de maior controle de atividades profissionais, com a exigência de comprovação de regularidade de contribuições à seguridade social, 56.6

– Incremento da atuação na cobrança da dívida previdenciária e imprescritibilidade da cobrança de contribuições em casos de sonegação fiscal e apropriação indébita, 56.10

– Maior comunicação da previdência com os segurados do INSS, informando dados de interesse destes, 56.2

– Modernização da gestão da informação, 56.8

– Pleito aos ministérios da educação e da cultura, de inclusão, no ensino fundamental/médio, de conteúdos de discussão e informação sobre a seguridade social, 56.5

– Dívida ativa – inscrição e execução judicial, 27

E

– Economia familiar, 40.3

– Empregado, ver Segurados do RGPS

– Empregado doméstico, ver Segurados do RGPS

– Empregador doméstico, 11.4, 19.9

– Empregador rural pessoa jurídica, 19.11

– Empresas, 19.5

– Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, 19.5.5

– Contribuição sobre a receita e o faturamento, 19.5.4

– Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, 19.5.7

– Contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte – Simples Nacional, 19.5.8

– Fator Acidentário de Prevenção – FAP, 19.5.3.1

– Financiamento da aposentadoria especial, 19.5.3.2

– Financiamento dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT, 19.5.3

– Folha de pagamento, 19.5.1

– PIS/PASEP, 19.5.6

– Remuneração de segurados contribuintes individuais e trabalhadores avulsos, 19.5.2

– Empresas de pequeno porte – Contribuições – Simples Nacional, 19.5.8

– Entidades beneficentes de assistência social

– Alcance da isenção, 20.3

– Certificação – concessão ou renovação, 20.1

– Isenção das contribuições, 20

– Requisitos para isenção, 20.1

– Estelionato previdenciário, 29.11

– Execução – Ação previdenciária, 42.7

– Execução de contribuições à Seguridade Social na Justiça do Trabalho

– Aplicação da norma em função do tempo, 28.1

– Apuração do valor devido, 28.7

– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, 28.9

– Condição da União na lide trabalhista, 28.3

– Conflitos de competência, 28.2

– Créditos executáveis, 28.5

– Legislação aplicável, 28.4

– Prerrogativas da União, 28.6

– Procedimento da execução, 28.8

– Execução fiscal, ver Dívida ativa – inscrição e execução judicial

F

– Fator Acidentário de Prevenção – FAP, 19.5.3.1

– FUNRURAL, 19.10

J

– Juizados Especiais Cíveis na Justiça Federal

– Aplicação da lei dos JEFs em caso de delegação de competência, 42.3.8

– Competência dos JEFs, 42.3.1

– Cumprimento da sentença, 42.3.7

– Custas e Honorários Advocatícios, 42.3.10

– Legitimidade, 42.3.4

– Nulidades, 42.3.9

– Recursos, 42.3.6

– Incidente de Uniformização de Jurisprudência dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, 42.3.6.5

– Incidente Nacional de Uniformização de Jurisprudência, 42.3.6.4

– Incidente Regional de Uniformização de Jurisprudência, 42.3.6.3

– Recurso da Sentença (Recurso Inominado), 42.3.6.2

– Recurso de Medida Cautelar ou Antecipação de Tutela, 42.3.6.1

– Renúncia, 42.3.3

– Sentença líquida, 42.3.5

– Valor da causa, 42.3.2

M

– Microempreendedor Individual (MEI) – Contribuição, 19.4

– Microempresa – Contribuição – Simples Nacional, 19.5.8

N

– Nexo Técnico Previdenciário (NTEP), 36.4

– Normas de Direito Previdenciário, ver Direito Previdenciário

P

– Pensão por morte, 37.9

– Prazo para revisão de benefício antecedente em de pensão por morte, 41.5

– Regimes Próprios, 49

– Revisão da renda mensal, 34.13.16

– Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), 37.5

– Perícia, ver Aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio acidente

– PIS/PASEP, 19.5.6

– Prescrição e decadência, ver Decadência e Prescrição

– Prestações da previdência social

– Benefícios em espécie, 37

– Benefícios extintos, 38

– Cálculo do valor do benefício:

– Fator previdenciário, 33.2

– Afastamento da incidência na parcela referente ao tempo de serviço especial, 33.4

– Regras de transição para aplicação, 33.3

– Renda mensal inicial, 33.5

– Salário de benefício e período básico de cálculo, 33.1

– Atividades Concomitantes, 33.1.1

– Fórmula de Cálculo do Salário de Benefício, 33.1.3

– Majorações decorrentes de Sentença Trabalhista, 33.1.2

– Valor-limite dos benefícios, 33.6

– Concessão da prestação previdenciária:

– Cancelamento, 31.2

– Processo administrativo previdenciário, 31.3

– Suspensão, 31.1

– Introdução, 30

– Períodos de carência, 32

– Prescrição e decadência em matéria de benefícios:

– Aplicação do prazo de decadência nas ações para reconhecimento de tempo de serviço/contribuição, 41.3

– Conclusões sobre os Institutos da prescrição e da decadência, 41.8

– Decadência do direito à revisão do cálculo de benefício previdenciário, 41.2

– Hipóteses de aplicação do prazo de decadência na via administrativa, 41.6

– Possibilidade de interrupção do prazo decadencial para revisão do ato de concessão nos casos de requerimento administrativo, 41.5

– Prazo decadencial para o INSS rever seus atos, 41.7

– Prazo para revisão de benefício antecedente em de pensão por morte, 41.4

– Prescrição do direito a prestações, 41.1

– Reajustamento e revisão do valor dos benefícios:

– Adicional de 25% ao aposentado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, 34.10

– Ampliação do Período Básico de Cálculo do Salário de Benefício, 34.9

– Aplicação da Súmula n. 260 do ex-TFR na transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, 34.2

– Aplicação da variação da ORTN/OTN na atualização dos salários de contribuição dos benefícios concedidos antes da CF de 1988, 34.1

– Impossibilidade de Obtenção dos Processos Concessórios, 34.1.1

– Interrupção da Prescrição em face da propositura de Ação Civil Pública, 34.1.2

– Aplicação do IRSM de fevereiro de 1994, 34.3

– Aplicação do novo teto dos benefícios fixados pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/2003, 34.4

– Apuração da RMI do Auxílio-Doença e da Aposentadoria por Invalidez: art. 29, II da Lei n. 8.213/91, 34.6

– Inclusão do Décimo Terceiro como Salário de Contribuição para cálculo do Salário de Benefício, 34.8

– Pagamento dos benefícios:

– Primeiro reajuste após a concessão do benefício, 34.5

– Revisão com base na concessão do benefício mais vantajoso, ainda que anterior a DER, 34.7

– Teses superadas, 34.13

– Utilização do tempo especial convertido para comum no coeficiente de cálculo da aposentadoria por idade, 34.11

– Acumulação de benefícios, 35.3

– Feito a terceiros, 35.1

– Intangibilidade do valor do benefício, 35.2

– Reconhecimento do tempo de filiação, 40.2

– Serviços:

– Habilitação e reabilitação profissional, 39.2

– Serviço Social, 39.1

– Tempo de contribuição para fins previdenciários:

– Aluno-aprendiz, 40.4

– Atividade rurícola e o regime de economia familiar, 40.3

– Cabimento da ação declaratória para reconhecimento de tempo de contribuição, 40.8

– Contagem recíproca do tempo de contribuição, 40.6

– Efeitos das decisões trabalhistas frente ao INSS, 40.5

– Justificação Administrativa, 40.7

– Prova do tempo de contribuição, 40.1

– Previdência Social

– Acordos Internacionais, 6.6

– Benefícios em espécie, 37

– Benefícios extintos, 38

– Crimes, 29

– Evolução, 1.6

– Fórum Nacional da Previdência Social, 56

– Fundamentos:

– Compulsoriedade da filiação, 2.3

– Dignidade da pessoa humana, 2.1

– Intervenção do Estado, 2.1

– Previdência e segurança social, 2.7

– Proteção aos previdentes, 2.4

– Redistribuição de renda, 2.5

– Risco social, 2.6

– Solidariedade social, 2.2

– Modelos:

– Sistema de pilares, 3.4

– Sistemas contributivos de repartição e capitalização, 3.2

– Sistemas contributivos e não contributivos, 3.1

– Sistemas privados, 3.3

– Princípios específicos, 7.4

– Regimes previdenciários, 8

– Princípios

– Princípios constitucionais da Seguridade Social, 7.2

– Princípios específicos de custeio, 7.3

– Princípios específicos de Previdência Social, 7.4

– Princípios gerais, 7.1

– Processo administrativo fiscal

– Constituição do crédito da Seguridade Social, 26.1

– Auto de Infração, 26.1.2

– Notificação de Lançamento, 26.1.1

– Depósito recursal – exigibilidade, 26.3

– Tramitação e Julgamento, 26.2

– Produtor rural pessoa física e segurado especial, 19.10

– Proteção social ao trabalhador

– Assistência social estatal, 1.4

– Evolução da previdência social, 1.6

– Formação do conceito de bem-estar social, 1.5

– Modelo de Beveridge, 1.6

– Modelo de Bismarck, 1.6

– Mútua assistência e caridade, 1.3

– Surgimento da noção de proteção social, 1.2

– Proteção social – evolução no Brasil

– Constituição de 1988 e a Seguridade Social, 4.5

– Criação do INPS à Constituição de 1988, 4.4

– Criação do INSS e as primeiras reformas, 4.6

– Emenda Constitucional n. 20, de 1998, 4.7

– Emenda Constitucional n. 41, de 2003, 4.9

– Emenda Constitucional n. 42, de 2003, 4.9

– Emenda Constitucional n. 47, de 2005, 4.10

– Fator previdenciário e novo período básico de cálculo, 4.8

– Institutos de classe, 4.3

– Lei Eloy Chaves, 4.2

– Primeiras regras de proteção, 4.1

R

– Reajustamento e revisão do valor dos benefícios

– Acumulação de benefícios, 35.3

– Adicional de 25% ao aposentado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, 34.10

– Ampliação do Período Básico de Cálculo do Salário de Benefício, 34.9

– Aplicação da Súmula n. 260 do ex-TFR na transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, 34.2

– Aplicação da variação da ORTN/OTN na atualização dos salários de contribuição dos benefícios concedidos antes da CF de 1988, 34.1

– Impossibilidade de Obtenção dos Processos Concessórios, 34.1.1

– Interrupção da Prescrição em face da propositura de Ação Civil Pública, 34.1.2

– Aplicação do IRSM de fevereiro de 1994, 34.3

– Aplicação do novo teto dos benefícios fixados pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/2003, 34.4

– Apuração da RMI do Auxílio-Doença e da Aposentadoria por Invalidez: art. 29, II da Lei n. 8.213/91, 34.6

– Inclusão do Décimo Terceiro como Salário de Contribuição para cálculo do Salário de Benefício, 34.8

– Pagamento dos benefícios:

– Primeiro reajuste após a concessão do benefício, 34.5

– Revisão com base na concessão do benefício mais vantajoso, ainda que anterior a DER, 34.7

– Teses superadas, 34.13

– Utilização do tempo especial convertido para comum no coeficiente de cálculo da aposentadoria por idade, 34.11

– Feito a terceiros, 35.1

– Intangibilidade do valor do benefício, 35.2

– Regimes previdenciários

– Regime dos Militares das Forças Armadas, 8.4

– Regime Geral de Previdência Social, 8.1

– Regime Previdenciário Complementar, 8.3

– Regimes de previdência de agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, 8.2

– Regimes próprios de Previdência Social

– Aspectos gerais, 45

– Custeio, 47

– Direito adquirido, 51

– Histórico, 44

– Introdução, 43

– Pensão por morte, 49

– Previdência complementar para Servidores Públicos, 52

– Principais pontos das Reformas Constitucionais, 46

– Reajustamento do valor dos benefícios, 50

– Regras de aposentadoria, 48

– Aposentadoria compulsória por idade, 48.2

– Aposentadoria por invalidez permanente, 48.1

– Aposentadoria voluntária, 48.3

– Aposentadoria por idade, 48.3.1

– Aposentadoria por tempo de contribuição, 48.3.2

– Regras de transição para a aposentadoria voluntária, 48.3.3

– Aposentadorias especiais, 48.4

– Tempo de contribuição no Serviço Público, 48.5

– Contagem recíproca de tempo de contribuição, 48.5.1

– Contagens fictícias, 48.5.2

– Revisão do valor dos benefícios, ver Reajustamento e revisão do valor dos benefícios

S

– Salário-base, 19.2

– Salário-família, 37.12

– Cessação do benefício, 37.12

– Direito, 37.12

– Divórcio, separação judicial ou de fato, 37.12

– Documentação obrigatória, 37.12

– Filho ou equiparado inválido, 37.12

– Não incorporação ao salário, 37.12

– Pagamento integral, 37.12

– Responsáveis pelo pagamento, 37.12

– Suspensão do benefício, 37.12

– Valor do salário-família, 37.12

– Salário-maternidade, 37.11

– Aborto e parto de natimorto, 37.11

– Atividades concomitantes, 37.11

– Auxílio-doença, 37.11

– Beneficiárias, 37.11

– Benefício fiscal, 37.11

– Carência, 37.11

– Concessão, 37.11

– Data de início do salário-maternidade, 37.11

– Doméstica, 37.11

– Empregada, 37.11

– Mãe adotante, 37.11

– Mãe biológica, 37.11

– Manutenção da qualidade de segurada, 37.11

– Pagamento a cargo do INSS, 37.11

– Período de graça, 37.11

– Prazo de duração, 37.11

– Prorrogação por mais duas semanas, 37.11

– Prorrogação por sessenta dias – Programa Empresa Cidadã, 37.11

– Renda mensal, 37.11

– Responsabilidade pelo pagamento do benefício, 37.11

– Segurada aposentada, 37.11

– Valor máximo do benefício, 37.11

– Salário de benefício

– Apuração, 33

– Conceito, 33

– Índice de correção, 34.1

– Média dos 36 últimos salários de contribuição e não incidência do fator previdenciário, 34.12

– Período básico de cálculo, 33.1

– Teses superadas, 34.13

– Salário de contribuição

– Apuração, 19.1

– Conceito, 19.1

– Índice de correção, 34.1

– Segurado especial, 13.2.5, 19.10

– Segurados da Previdência Social, 11.1

– Segurados do RGPS

– Aposentado que retorna à atividade, 13.5

– Definição, 13.1

– Dependentes, 16

– Filiação dos segurados, 14

– Inscrição:

– Dependentes, 17.2

– Segurado post mortem, 17.1.1

– Segurados, 17.1

– Manutenção e perda da qualidade de segurado, 15

– Menoridade e filiação, 13.4

– Segurado facultativo, 13.3

– Segurados obrigatórios, 13.2

– Contribuinte individual, 13.2.3

– Empregado doméstico, 13.2.2

– Empregado urbano e rural, 13.2.1

– Segurado especial, 13.2.5

– Trabalhador avulso, 13.2.4

– Seguridade Social

– Constituição de 1988, 4.5

– Contribuições, 24

– Contribuintes, 11

– Apostadores de concursos de prognósticos, 11.5

– Empregador doméstico, 11.4

– Empresa e entidades equiparadas, 11.2

– Matrícula, 11.3

– Segurados da Previdência Social, 11.1

– Execução de contribuições, 28

– Organização:

– Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 9.11

– Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, 9.10

– Conselho Nacional da Seguridade Social – CNSS, 9.5

– Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, 9.8

– Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC, 9.9

– Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, 9.6

– Conselhos de Previdência Social – CPS, 9.7

– Gestão descentralizada, 9.4

– Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, 9.3

– Ministérios da área da Seguridade Social, 9.2

– Sistema Nacional de Seguridade Social, 9.1

– Perspectivas – Experiência do Fórum

– Nacional da Previdência Social, 56

– Princípios constitucionais, 7.2

– Relação jurídica de custeio:

– Autonomia, 10.2

– Definição, 10.1

– Identidade com a relação obrigacional tributária, 10.3

– Relação jurídica de seguro social:

– Definição, 12.1

– Natureza jurídica, 12.3

– Vinculação com a filiação, 12.2

– Segurados do RGPS:

– Aposentado que retorna à atividade, 13.5

– Definição, 13.1

– Dependentes, 16

– Filiação dos segurados, 14

– Inscrição:

– Dependentes, 17.2

– Segurado post mortem, 17.1.1

– Segurados, 17.1

– Manutenção e perda da qualidade de segurado, 15

– Menoridade e filiação, 13.4

– Segurado facultativo, 13.3

– Segurados obrigatórios, 13.2

– Contribuinte individual, 13.2.3

– Empregado doméstico, 13.2.2

– Empregado urbano e rural, 13.2.1

– Segurado especial, 13.2.5

– Trabalhador avulso, 13.2.4

– Sistema de financiamento, 18

– Serviços

– Habilitação e reabilitação profissional, 39.2

– Serviço Social, 39.1

– Simples Nacional, 19.5.8

– Substituição tributária

– Administradores públicos, 23.5

– Construção Civil, 23.1

– Grupo econômico, 23.2

– Operador portuário e órgão gestor de mão de obra, 23.6

– Responsabilidade dos sócios e titulares, 23.3

– Tomador de serviços, 23.4

T

– Tempo de contribuição

– Aluno-aprendiz, 40.4

– Aposentadoria, 37.4

– Aplicação dos novos critérios para aposentadoria, 37.4.2

– Professor, 37.4.1

– Aplicação do fator previdenciário, 37.4.1.1

– Atividade rurícola e o regime de economia familiar, 40.3

– Contagem recíproca do tempo de contribuição, 40.6

– Efeitos das decisões trabalhistas frente ao INSS, 40.5

– Justificação Administrativa, 40.7

– Cabimento da ação declaratória para reconhecimento de tempo de contribuição, 40.8

– Prova, 40.1

– Reconhecimento, 40.2

– Serviço Público, 48.5

– Contagem recíproca de tempo de contribuição, 48.5.1

– Contagens fictícias, 48.5.2

– Trabalhador avulso, 13.2.4

– Contribuição, 19.3

– Custeio, 19.5.2