ISBN 978-85-02-21993-9

Andreucci, Ricardo Antonio

Manual de direito penal / Ricardo Antonio Andreucci. – 10. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Direito penal I. Título.

CDU-343

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito penal 343

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Produtor multimídia William Paiva
Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Daniel Pavani Naveira e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Jessica Siqueira
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro, Guilherme Henrique Martins Salvador, Kelli Priscila Pinto, Surane Vellenich e Tatiana dos Santos Romão
Capa Gislaine Ribeiro
Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 10-1-2014

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Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Dedico esta obra
a DEUS, pela sublime inspiração,
por mais esse degrau alcançado,
e à MÁRCIA, companheira de todas as horas,
pelo incentivo e apoio.

Prefácio

Honra-nos o professor doutor Ricardo Antonio Andreucci com a solicitação para que prefaciemos este seu trabalho, agora em nova edição. Trata-se, portanto, de uma obra vencedora no meio jurídico, principalmente entre os cultores do Direito Penal. Dedicada preferentemente aos alunos, alcança seu autor patamares muito mais elevados, já que todos os cultores do Direito Penal encontram nesta obra orientação segura para os problemas que amiúde afligem o profissional da advocacia e das muitas carreiras jurídicas. Os profissionais do Direito deparam aqui com diretriz segura e solução para intrincados problemas que os envolvem no dia a dia.

O professor Ricardo Antonio Andreucci é bacharel em Direito pela tradicional escola do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo, tendo-se tornado depois mestre pela Universidade Paulista — UNIP. Ingressou, por concurso de títulos e provas, no Ministério Público do Estado de São Paulo, exercendo atualmente com brilho suas funções na Capital paulista. Sua carreira docente teve início em 1991, na Faculdade de Direito da Universidade de Guarulhos, onde lecionou Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual Civil e Direito Comercial. Quando exercemos a coordenação do curso preparatório para ingresso nas carreiras jurídicas do IPEP — Instituto Paulista de Ensino e Pesquisa, tivemos a oportunidade de contratá-lo para dar aulas de Direito Penal, tarefa que desenvolveu com capacidade e desenvoltura, nascendo ali a nossa amizade. O autor é também palestrante e articulista respeitado.

Ricardo Antonio Andreucci também dirigiu o Instituto Guarulhense de Estudos Jurídicos — Preparatório IUS, onde ministrou aulas de Direito Penal e Direito Processual Penal. Atualmente é professor de Direito Penal na Universidade Paulista — UNIP e de Direito Penal e Direito Processual Penal no Curso Robortella, preparatório para ingresso nas carreiras jurídicas.

Vários são os seus livros publicados, todos de larga aceitação e de enorme utilidade, dentre eles o Curso de direito penal (em dois volumes); os Comentários ao Projeto de Código Penal (parte geral), ambos pela Editora Juarez de Oliveira, e o CD-ROM “Simula Prova-Promotor de Justiça do Estado de São Paulo”, pela Editora Verbo Jurídico. O autor desta obra é, ainda, coordenador jurídico do portal <www.apostilasandreucci.com>.

Agora, Ricardo Antonio Andreucci nos brinda com seu Manual de direito penal, em três valiosos volumes, um contendo a parte geral, e os outros dois, a parte especial. Escrito em linguagem simples, não obstante essa singeleza, e extremamente didático, permite uma visão segura dos princípios e regras informadores da ciência do Direito Penal moderno, apesar de nossa divergência em alguns pontos quanto à teoria do delito. Será, com toda certeza, mais um sucesso da Editora Saraiva. Ganha, pois, a literatura penal brasileira um trabalho de enorme utilidade. Três tomos onde o aluno, o estudioso e o profissional do Direito poderão encontrar soluções para os problemas intrincados que a todos afligem no dia a dia. E em todos os volumes o leitor vai encontrar um Direito Penal de cunho liberal e comprometido com os postulados mais sadios dos direitos humanos. Aqui se vislumbra um Direito Penal garantidor, ou garantista, forjado no respeito à dignidade do ser humano. E só por isso já estaria por merecer nossos encômios.

Parabenizo, pois, o distinto colega e amigo por mais esta nova reedição, produção de alto valor científico, afiançando o seu valor e a sua utilidade. O sucesso editorial advirá prontamente, como nas edições anteriores. Disso temos a mais absoluta certeza.

José Henrique Pierangeli

São Paulo, junho de 2004

Nota do Autor

Alguns anos de experiência no magistério superior serviram de inspiração para a idealização, aperfeiçoamento e modernização da presente obra.

No trabalho diário, desde o ano de 1988, como Promotor de Justiça, sedimentei conhecimentos teóricos e práticos sobre o Direito. Pude observar que nem sempre a lei alcança, de maneira uniforme e indistinta, todos os membros da sociedade.

Na esfera penal, atualmente, assistimos a uma verdadeira revolução de princípios doutrinários, originando novas ideias e conceitos e propiciando o necessário embate salutar à evolução dessa ciência jurídica.

Mas, se a um tempo a ciência penal evolui cada vez mais, lamentavelmente, passo a passo, desguarnece a sociedade de efetiva proteção, fazendo com que os postulados científicos e toda a riqueza doutrinária, até agora alcançados, pouco ou nada signifiquem para aqueles que, efetivamente, deveriam ser os destinatários da proteção legal.

Deposito, pois, parte de minha esperança, nos estudantes de Direito, com os quais muito aprendo e aos quais tenho a oportunidade de ensinar os primeiros passos do Direito Penal, que devem ser firmes e precisos para conduzi-los, no âmbito de suas particulares aspirações, a uma formação profissional responsável e comprometida com os anseios e necessidades sociais. Esses ideais, inclusive, nunca podem ser esquecidos pelos profissionais do Direito, concursandos, advogados, juízes, promotores de Justiça, delegados de polícia, defensores públicos etc.

A presente obra foi totalmente reestruturada. Trata-se, em verdade, da evolução de meu anterior Curso de Direito Penal — Editora Juarez de Oliveira, e produto da fusão de meu Manual de Direito Penal, em três volumes, da Editora Saraiva. O novo Manual de Direito Penal, que vem, agora, em um único volume, foi remodelado e atualizado, apresentando contornos mais modernos e voltados ao dinâmico mercado editorial jurídico.

Assim como aconteceu com as edições anteriores, não pretendo apresentar novidades na área penal, mas analisar, didaticamente, cada aspecto relativo não somente à Teoria do Crime como também à Teoria da Pena, mostrando, sempre que necessário, o fundamento, a situação e a utilidade de cada instituto, acompanhados de exemplos que permitam melhor assimilação da matéria.

Acrescentei, no final da obra, um resumo de toda a matéria, permitindo ao estudioso, ao profissional do Direito Penal, ao estudante de graduação e ao concursando acesso rápido e fácil aos principais pontos da matéria.

Submeto, pois, esse novo Manual de Direito Penal à análise de todos aqueles que se interessam pelo fascinante Direito Penal, esperando que possa servir de segura fonte de consulta aos profissionais que militam na área, bem como de agradável e didático princípio de estudo aos universitários de Direito.

Parte

Geral

ARTIGOS

1.º A 120

I

INTRODUÇÃO

1 CONCEITO DE DIREITO PENAL

O Direito Penal pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas que estabelecem as infrações penais, fixam sanções e regulam as relações daí derivadas.

A luta pela sobrevivência sempre marcou a existência do homem na face da Terra. Desde as mais remotas épocas, ele se viu diante das agruras da vida primitiva, sendo obrigado a desenvolver formas e mecanismos de defesa que pudessem resguardá-lo das ameaças e dar-lhe um mínimo de tranquilidade para o desempenho das tarefas do quotidiano.

Com o passar do tempo, a evolução da espécie levou-o à conclusão de que deveria estabelecer uma forma de resolução de seus conflitos de interesses interpessoais, optando a sociedade pela criação de um ente, denominado Estado, representativo de todos os cidadãos, que passaria a estabelecer regras destinadas a reger o comportamento humano, compondo, na medida do possível, as lides de natureza pública e de natureza privada.

Inevitavelmente, colocou-se o Estado à frente de um fenômeno originado pelo desrespeito de alguns cidadãos aos direitos e garantias individuais de outros, na medida em que bens jurídicos tutelados por escolha da sociedade, através de seus legítimos representantes, eram ofendidos e necessitavam de proteção.

Criou-se, então, uma forma de controle social institucionalizado, tendo como integrante o sistema penal, do qual faz parte o Direito Penal.

Assim, cumpre ao Direito Penal selecionar as condutas humanas consideradas lesivas à coletividade, transformando-as em modelos de comportamento proibido, denominados crimes, e estabelecendo punições para quem os infringir, chamadas sanções penais.

2 CARACTERES DO DIREITO PENAL

O Direito Penal tem vários caracteres, de acordo com o posicionamento ético que se considere ao analisá-lo, e, para alguns doutrinadores, tem função protetiva do corpo social, na medida em que defende e tutela os valores fundamentais dos cidadãos, tais como a vida, a liberdade, a integridade corporal, o patrimônio, a honra, a liberdade sexual etc. Outros estudiosos consideram que o Direito Penal tem finalidade preventiva, visto que deve tentar motivar o criminoso a não infringir o sistema jurídico-penal, estabelecendo sanções às proibições fixadas. É a chamada função motivadora da norma penal, no dizer de Muñoz Conde (Derecho penal y control social, Sevilla: Fondación Universitaria de Jerez, 1995, p. 30-32). Caso essa função motivadora não apresente resultado positivo, impõe-se ao criminoso a sanção penal, que se torna efetiva após o devido processo legal.

Nesse sentido, já estabelecia o mestre Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal: parte geral, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 2-3) que a “função básica do Direito Penal é a de defesa social. Ela se realiza através da chamada tutela jurídica, mecanismo com o qual se ameaça com uma sanção jurídica (no caso, a pena criminal) a transgressão de um preceito, formulado para evitar dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurídico). Procura-se assim uma defesa que opera através de ameaça penal a todos os destinatários da norma, bem como pela efetiva aplicação da pena ao transgressor. A justificação da pena liga-se à função do Direito Penal, que é instrumento de política social do Estado. O Estado, como tutor e mantenedor da ordem jurídica, serve-se do Direito Penal, ou seja, da pena e das medidas de segurança, como meios destinados à consecução e preservação do bem comum (controle social). A pena, embora seja por natureza retributiva, não se justifica pela retribuição nem tem qualquer outro fundamento metafísico”.

De maneira praticamente uniforme na doutrina pátria, entretanto, tem-se considerado o Direito Penal ramo do Direito Público, valorativo, normativo, finalista e sancionador.

É pertencente ao ramo do Direito Público em razão de prestar-se à regulamentação das relações entre o indivíduo e a sociedade, visando a preservação das condições mínimas de subsistência do grupo social.

É valorativo, porque estabelece, por meio de normas, uma escala de valor dos bens jurídicos tutelados, sancionando mais severamente aqueles cuja proteção jurídica considera mais relevante.

É normativo, porque se preocupa com o estudo da norma, da lei penal, como conjunto de preceitos indicativos de regras de conduta e de sanções em caso de descumprimento.

É finalista, porque tem como escopo, como finalidade, a tutela dos bens jurídicos eleitos pela sociedade como merecedores de maior proteção.

Por fim, é sancionador, porque estabelece sanções em caso de agressão a bens jurídicos regidos pela legislação extrapenal (Direito Civil, Direito Comercial, Direito Tributário, Direito Administrativo etc.).

3 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO PENAL

A doutrina costuma estabelecer diferenças entre Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo, Direito Penal comum e Direito Penal especial e Direito Penal adjetivo e Direito Penal substantivo.

3.1 Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Direito Penal objetivo: é o conjunto de normas que definem as infrações e determinam as sanções penais. É o ordenamento jurídico-penal, também chamado de Direito Penal positivo, uma vez que é imposto pela vontade soberana do Estado, independentemente de manifestação de vontade de seus destinatários.

Direito Penal subjetivo: é o poder de punir do Estado. É o jus puniendi.

O Direito Penal objetivo e o Direito Penal subjetivo convivem harmonicamente no ordenamento jurídico, pois o jus puniendi do Estado somente pode ser exercido após a violação do ordenamento jurídico-penal.

3.2 Direito Penal comum e Direito Penal especial

Direito Penal comum: é aquele que se aplica a todas as pessoas em geral.

Direito Penal especial: é aquele que se aplica a determinada classe de pessoas, em razão de uma qualidade especial.

A distinção entre ambos encontra-se, via de regra, no órgão incumbido de aplicar o direito objetivo. É o caso, por exemplo, do Direito Penal Militar, que é aplicado apenas à classe dos militares, tendo como órgão jurisdicional aplicador a Justiça Militar. Outro exemplo seria o Direito Penal Eleitoral, muito embora, sobre essa qualificação, não haja consenso na doutrina pátria.

3.3 Direito Penal adjetivo e Direito Penal substantivo

Direito Penal adjetivo: é o conjunto de normas destinadas à aplicação do Direito Penal substantivo. São regras processuais que se destinam a estabelecer a forma pela qual as normas penais serão aplicadas aos criminosos, ensejando, se caso, a imposição de sanção.

Direito Penal substantivo: é o conjunto de normas que estabelecem as infrações e as sanções penais. É o Direito Penal propriamente dito, encontrado na forma de normas que estabelecem preceitos que devem ser obedecidos e sanções para o caso de descumprimento.

O Direito Penal substantivo seria aplicado pelo Direito Penal adjetivo.

Entretanto, atualmente, essa classificação encontra-se superada, em face da autonomia do Direito Processual Penal, que consolida as regras de aplicação do Direito Penal.

4 CIÊNCIAS PENAIS E AUXILIARES DO DIREITO PENAL

Não constitui o Direito Penal um ramo isolado das ciências jurídicas, relacionando-se com todos os outros ramos do Direito, bem assim com as disciplinas auxiliares (Medicina Forense, Psiquiatria Forense e Criminalística) e com as ciências penais (Criminologia, Sociologia Criminal, Estatística Criminal, Política Criminal, Biotipologia Criminal, Vitimologia, Biologia Criminal, Antropologia Criminal, Psicologia Criminal e Endocrinologia Criminal).

Nesse panorama, destaca-se a Criminologia, que, na definição de Heleno Fragoso (op. cit., p. 18), “é a ciência causal-explicativa que estuda o crime como fato social, o delinquente e a delinquência, bem como, em geral, o surgimento das normas de comportamento social e a conduta que as viola ou delas se desvia e o processo de reação social. A Criminologia, como se vê, não se limita ao estudo do crime como realidade fenomênica, cabendo-lhe, de forma mais ampla, o estudo da conduta desviante que constitui o fato antissocial grave (assim, por exemplo, a prostituição, o homossexualismo, o alcoolismo etc.)”.

Assim, sendo diversas as disciplinas que se relacionam com o Direito Penal (às quais se tem dado a denominação de Enciclopédia das Ciências Jurídicas), deve o estudo criminológico de um ser humano que infringiu as normas sociais, segundo Hilário Veiga de Carvalho (Compêndio de criminologia, São Paulo: Bushatsky, 1973, p. 16), “preceder o julgamento, isto é, aquela decisão dramática que definirá o destino específico que caberá a essa pessoa: uma condenação e uma sanção, ou a volta à posse da liberdade e reintegração no convívio social”. E conclui o renomado jurista: “Enfim, o julgamento é, pois, dentro do quadro geral da vida do criminoso, o momento em que se decide qual a sua situação em face da sociedade que, defendida pela organização judiciária, vai proferir a sua sentença em face da ação antissocial cometida”.

5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

5.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade está previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, vindo também estampado no art. 1.º do Código Penal.

Segundo esse princípio (nullum crimen, nulla poena sine lege), ninguém pode ser punido se não existir uma lei que considere o fato praticado como crime.

O princípio da legalidade é também chamado de princípio da reserva legal, pois a definição dos crimes e das respectivas penas deve ser dada somente e com exclusividade pela lei, excluindo qualquer outra fonte legislativa.

Inclusive, o princípio da legalidade tem sua complementação no princípio da anterioridade (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), uma vez que do teor do art. 1.º do Código Penal decorre a inexistência de crime e de pena sem lei anterior que os defina. Deve, assim, a lei estabelecer previamente as condutas consideradas criminosas, cominando as penas que julgar adequadas, a fim de que se afaste o arbítrio do julgador e se garanta ao cidadão o direito de conhecer, com antecedência, qual o comportamento considerado ilícito.

Há quem sustente, outrossim, que o princípio da legalidade é o gênero, que tem como espécies os princípios da reserva legal e da anterioridade.

Merece ser ressaltado que, em razão de disposição constitucional expressa (art. 62, § 1.º, I, b, da CF), é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal.

O pleno do Supremo Tribunal Federal, entretanto, em magistral acórdão que teve como relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence (RE 254.818/PR — DJ, 19-12-2002 — RTJ, 184/301), já entendeu ser possível a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal, desde que tratem de normas penais benéficas, assim entendidas aquelas que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extinguem ou abrandam penas ou ampliam os casos de isenção de penas ou de extinção de punibilidade.

5.2 Princípio da aplicação da lei mais favorável

Esse princípio tem como essência outros dois princípios penais que o compõem: o princípio da irretroatividade da lei mais severa e o princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

Portanto, a lei penal somente retroage para beneficiar o réu (art. 5.º, XL, da CF), e a lei nova que de qualquer modo favorecê-lo será aplicada aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (art. 2.º, parágrafo único, do CP).

Esse princípio será abordado com mais profundidade quando da análise da aplicação da lei penal.

5.3 Princípio da taxatividade

Esse princípio decorre do princípio da legalidade, exigindo que a lei seja certa, acessível a todos, devendo o legislador, quando redige a norma, esclarecer de maneira precisa, taxativamente, o que é penalmente admitido.

Devem ser evitados, portanto, os tipos penais abertos, que são aqueles cujas condutas proibidas somente são identificadas em função de elementos exteriores ao tipo penal. Ex.: art. 150 do Código Penal (“contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”); art. 164 do Código Penal (“sem o consentimento de quem de direito”).

5.4 Princípio da ofensividade (princípio do fato ou princípio da exclusiva proteção do bem jurídico)

Segundo esse princípio, não há crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurídico.

Não deve o Direito Penal, de acordo com esse princípio, se preocupar com as intenções e pensamentos das pessoas, enquanto não exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurídico.

Esse princípio tem como principal função limitar a pretensão punitiva do Estado, de modo a não haver proibição penal sem conteúdo ofensivo aos bens jurídicos.

Portanto, segundo esse princípio, não seriam admitidos os crimes de perigo abstrato.

O legislador pátrio, entretanto, tem desconsiderado esse princípio, na medida em que vários crimes de perigo abstrato existem no Código Penal e na legislação extravagante.

5.5 Princípio da alteridade (princípio da transcendentalidade)

De acordo com esse princípio, não devem ser criminalizadas atitudes meramente internas do agente, incapazes de atingir o direito de outro (altero), faltando, nesse caso, a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Portanto, com base nesse princípio, não se deve punir a autolesão ou o suicídio frustrado, uma vez que não se justifica a intervenção penal repressiva a quem está fazendo mal a si mesmo.

Esse princípio tem sido trazido à baila, atualmente, na discussão sobre a descriminalização da posse de drogas para consumo próprio. Argumenta-se que o consumidor de drogas faz mal apenas a si próprio, e não a outrem, tal como acontece com o consumo do tabaco e do álcool. Desconsidera-se, nesse caso, a posição doutrinária e jurisprudencial segundo a qual a posse de drogas para consumo pessoal, como crime, ofenderia a saúde pública, justamente em razão de que existem outras tantas condutas ofensivas desse mesmo bem jurídico que não são consideradas crime pelo legislador.

Nesse sentido, vale lembrar decisão da Suprema Corte de Justiça da Nação Argentina, na causa n. 9.080, de 25 de agosto de 2009, em que, por decisão unânime dos sete ministros, ficou decidido que a posse de pequena quantidade de droga para consumo pessoal não constitui crime, uma vez que a norma do art. 14, § 2.º, da Lei n. 23.737/89 é incompatível com a norma insculpida no art. 19 da Constituição Argentina (“Art. 19 — As ações privadas dos homens que de nenhum modo ofendam a ordem e a moral pública, nem prejudiquem a um terceiro, estão somente reservadas a Deus, e isentas da autoridade dos magistrados. Nenhum habitante da Nação será obrigado a fazer o que não manda a lei, nem privado do que ela não proíbe.”).

No mesmo sentido há decisões no México, no Uruguai, na Colômbia, no Peru e na Costa Rica, entre outros países.

5.6 Princípio da adequação social

Importantíssimo princípio que deve orientar o legislador e o julgador, a adequação social desconsidera crime o comportamento que não afronta o sentimento social de justiça, de modo que condutas aceitas socialmente não podem ser consideradas crime, não obstante sua eventual tipificação.

A tipificação de uma conduta criminosa deve ser precedida de uma seleção de comportamentos, não podendo sofrer valoração negativa (criminalização) aquelas aceitas socialmente e consideradas normais.

Pelo princípio da adequação social, determinada conduta deixa de ser criminosa em razão de não ser mais considerada injusta pela sociedade.

Em razão de sua subjetividade, esse princípio deve ser analisado e aplicado com extrema cautela pelo jurista.

Nesse sentido, pode ser colacionada a norma que considera o jogo contravenção penal (art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688/41), ou a norma que criminaliza condutas que envolvam escritos ou objetos obscenos (art. 234 do CP).

5.7 Princípio da intervenção mínima (Direito Penal mínimo) e princípio da fragmentariedade

Do embate entre duas importantes ideologias modernas (movimento de lei e de ordem e movimento abolicionista), surge o princípio da intervenção mínima pregando não se justificar a intervenção penal quando o ilícito possa ser eficazmente combatido por outros ramos do Direito (Civil, Administrativo, Trabalhista etc.).

Sustenta esse princípio a necessidade de ser o Direito Penal subsidiário, somente atuando quando os demais ramos do Direito falharem (ultima ratio).

Do princípio da intervenção mínima deriva o princípio da fragmentariedade, segundo o qual deve o Direito Penal proteger apenas os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, não devendo ele servir para a tutela de todos os bens jurídicos. Daí o seu caráter fragmentário, ocupando-se somente de parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.

5.8 Princípio da insignificância (bagatela)

Esse princípio deita suas raízes no Direito Romano, onde se aplicava a máxima civilista de minimis non curat praetor, sustentando a desnecessidade de se tutelar lesões insignificantes aos bens jurídicos (integridade corporal, patrimônio, honra, administração pública, meio ambiente etc.).

Assim, restaria ao Direito Penal a tutela de lesões de maior monta aos bens jurídicos, deixando ao desabrigo os titulares de bens jurídicos alvo de lesões consideradas insignificantes.

Esse princípio é bastante debatido na atualidade, principalmente ante a ausência de definição do que seria irrelevante penalmente (bagatela), ficando essa valoração, muitas vezes, ao puro arbítrio do julgador.

Entretanto, o princípio da insignificância vem tendo larga aplicação nas Cortes Superiores (STJ e STF), sendo tomado como instrumento de interpretação restritiva do Direito Penal, que não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal (tipicidade formal — subsunção da conduta à norma penal), mas também e fundamentalmente em seu aspecto material (tipicidade material — adequação da conduta à lesividade causada ao bem jurídico protegido).

Assim, acolhido o princípio da insignificância, estaria excluída a própria tipicidade, desde que satisfeitos quatro requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de total periculosidade social da ação; c) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Parcela da doutrina pátria se refere, outrossim, à existência de uma “bagatela imprópria”, baseada no princípio da irrelevância penal do fato e buscando seu fundamento no art. 59 do Código Penal, ao estabelecer que a pena a ser fixada pelo juiz deve se pautar pelos critérios da “necessidade e suficiência”. Assim, mesmo que o fato fosse considerado típico material e formalmente, não podendo a lesão ser considerada de bagatela (insignificante) no sentido próprio, a reprimenda se apresentaria desnecessária ao agente, em atenção a aspectos fáticos e comportamentais ocorridos posteriormente ao crime.

5.9 Princípio do Direito Penal máximo

Influenciado pelo movimento de lei e de ordem e visando ao combate da impunidade abolicionista, foi criado o princípio do Direito Penal máximo como forma de defesa social, preconizando a intervenção do Direito Penal até mesmo nas míninas infrações, como forma de intimidar e conter, na raiz, a progressão criminosa.

Não fosse a grave situação de insegurança que assola o País nesse delicado momento social, revelando a face omissa e até mesmo imprudente das autoridades envolvidas no sistema, o princípio do Direito Penal mínimo poderia, de algum modo, apresentar certo grau de razoabilidade frente aos disparates praticados pelos delinquentes, cada vez mais audazes e destemidos.

É inegável que, do ponto de vista estritamente científico, seria desejável e sustentável que o Direito Penal, no contexto dos demais recursos estatais para a contenção das ações antissociais, representasse a ultima ratio legis, assumindo sua feição subsidiária e evitando a proliferação de normas penais incriminadoras. Inegável também que o abuso da criminalização e da penalização pode levar ao descrédito do sistema penal, gerando a falência do caráter intimidativo da pena, com a consequente aniquilação de seu escopo de prevenção geral.

Mas, por outro lado, não se pode deixar de ressaltar que o princípio da intervenção mínima do Direito Penal teve sua origem a partir da Revolução Francesa, sendo consagrado pelo Iluminismo, num contexto absolutamente diferente daquele que se apresenta, hoje em dia, em nosso país.

Daí por que defendemos o Direito Penal máximo como forma de efetivo controle social da criminalidade, entendido esse como firme e célere resposta legal ao criminoso, através de sanções legítimas e de caráter intimidativo, já que, não obstante alguns posicionamentos em contrário, ainda não foi possível retirar da pena seu cunho retributivo. A função básica do Direito Penal, como se sabe, é a de defesa social, que se realiza através da tutela jurídica, pela ameaça penal aos destinatários da norma, aplicando-se efetivamente a pena ao transgressor.

O Direito Penal máximo surge como eficaz resposta social ao crime, na medida em que, através da séria e consciente criminalização das condutas marginais, que representem efetivo perigo para a coletividade, possa preservar e garantir os direitos fundamentais do cidadão de bem. Até porque a criminalização de condutas consideradas de bagatela, ou de condutas que, em princípio, possam aparentemente desmerecer a intervenção do Direito Penal, certamente evitará que outras infrações de maior gravidade ocupem seu lugar, já que a realidade social comprovou, por mais de uma vez, que a progressão criminosa pode ser evitada com a penalização das condutas de menor gravidade.

5.10 Princípio da proporcionalidade da pena

De cunho eminentemente constitucional, o princípio em análise preconiza a observância, no sistema penal, de proporcionalidade entre o crime e a sanção.

É certo que o caráter da pena é multifacetário, devendo preservar os interesses da sociedade, através da reprovação e prevenção do crime, sendo também proporcional ao mal causado pelo ilícito praticado.

Nesse aspecto, a justa retribuição ao delito praticado é a ideia central do Direito Penal.

5.11 Princípio da individualização da pena

De raízes constitucionais (art. 5.º, XLVI), o princípio da individualização da pena se assenta na premissa de que o ilícito penal é fruto da conduta humana, individualmente considerada, devendo, pois, a sanção penal recair apenas sobre quem seja o autor do crime, na medida de suas características particulares, físicas e psíquicas.

Inclusive, na Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) vêm traçadas normas para individualização da pena, através da classificação do condenado segundo seus antecedentes e personalidade, elaborando-se um programa individualizador da pena privativa de liberdade que lhe for adequada.

5.12 Princípio da humanidade

O princípio da humanidade é decorrência lógica dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Segundo ele, a pena e seu cumprimento devem se revestir de caráter humanitário, em respeito e proteção à pessoa do preso.

No Brasil, este princípio vem consagrado na Constituição Federal (art. 5.º, III), que veda a tortura e o tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa, e também na vedação de determinadas penas, como a de morte, de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e outras penas cruéis (art. 5.º, XLVII).

5.13 Princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade congrega todos os demais princípios anteriormente estudados, colocando o homem no lugar da lei, sem ferir a legalidade.

Segundo esse princípio, o razoável, por vezes, se sobrepõe ao legal, fazendo com que a lei seja interpretada e aplicada em harmonia com a realidade, de maneira social e juridicamente razoável, buscando, acima de tudo, aquilo que é justo.

II

FONTES DO DIREITO PENAL

1 FONTES MATERIAIS

As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal.

Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal. Portanto, somente a União pode legislar sobre Direito Penal. Não podem legislar sobre Direito Penal os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Excepcionalmente, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no citado artigo.

Somente a lei ordinária (lei em sentido estrito) pode criar tipos penais, sendo vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria penal (art. 62, § 1.º, I, b, da CF).

2 FONTES FORMAIS

As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas.

2.1 Fonte formal imediata

A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal.

2.1.1 Lei e norma penal

A norma penal não se confunde com a lei penal.

A primeira traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não aceita e proíbe os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc.

A lei penal, por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis.

Apresenta, a lei penal, duas espécies básicas:

a) lei penal incriminadora, também chamada de lei penal em sentido estrito: descreve a infração penal e estabelece a sanção;

b) lei penal não incriminadora, também chamada de lei penal em sentido lato: não descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode ser subdividida em permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade — arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros — ou as causas excludentes da culpabilidade — arts. 26 e 28, § 1.º, do CP, dentre outros) e explicativa (também chamada de complementar ou final, que complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas — arts. 59 e 63 do CP, dentre outros).

Além disso, há outras classificações de leis penais: gerais (que se aplicam a todo o território nacional); especiais (que se aplicam apenas a determinadas regiões); comuns (que se aplicam a todas as pessoas); especiais (que se aplicam apenas a uma classe de pessoas, de acordo com sua condição, ou a certos tipos de crimes); ordinárias (que têm vigência em qualquer época, até a sua revogação); e excepcionais (que vigem apenas em determinadas circunstâncias, como guerras, cataclismos, calamidades etc.).

É preciso ressaltar, entretanto, que a doutrina tem utilizado os termos lei penal e norma penal, muitas vezes, como sinônimos, ignorando a distinção que acima foi estabelecida.

Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte Especial do Código e em leis extravagantes.

Via de regra, a lei ou a norma penal incriminadora é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer determinada coisa, e pela sanção, que é a consequência jurídica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositiva da norma é o preceito primário, e a parte sancionatória, o preceito secundário.

O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sanção, e não na forma de mandamentos explícitos do tipo “não matarás”.

Preceito e sanção fundem-se, indissoluvelmente, numa unidade lógica, originando as chamadas normas perfeitas.

2.1.2 Norma penal em branco

As normas imperfeitas, também chamadas de normas penais em branco, são aquelas em que a sanção é determinada, sendo indeterminado o seu conteúdo. Para ser executada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas jurídicas ou de futura expedição de certos atos administrativos.

Existem duas espécies de normas penais em branco:

a) normas penais em branco em sentido lato, também chamadas de normas incompletas: são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora, ou seja, o órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. As fontes são as mesmas. Exemplos: arts. 178 e 184 do Código Penal;

b) normas penais em branco em sentido estrito: são aquelas cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação quanto ao órgão de elaboração legislativa. Exemplos: arts. 269 do Código Penal e 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.

2.1.3 Integração da norma penal

A questão das lacunas da lei penal tem preocupado os juristas, na medida em que os processos de preenchimento da norma não podem contrapor-se aos ditames contidos nos princípios do Direito Penal, principalmente no princípio da legalidade.

É certo que não há lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento jurídico é perfeito e íntegro.

O que existem são lacunas na norma penal, as quais devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito.

Assim, não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva legal, uma vez que não se pode estender-lhes o conteúdo em prejuízo do réu. Se o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, não se deve, a pretexto de interpretá-la ou complementá-la, ferir o princípio da legalidade ou da reserva legal.

As normas penais não incriminadoras, porém, em relação às quais não vige o princípio da legalidade ou da reserva legal, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.

Portanto, ex vi do disposto no art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — LINDB (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942, antiga Lei de Introdução ao Código Civil — LICC), são aplicáveis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princípios gerais de direito.

2.1.4 Norma penal incompleta

Denomina-se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo André Estefam (Direito penal 1: parte geral. Coleção Curso & Concurso, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 19), “ao fenômeno inverso ao da lei penal em branco, ou seja, àquela lei determinada no preceito e indeterminada na sanção. A descrição da conduta típica encontra-se perfeita no preceito primário, ao passo que a sanção não consta da lei, que faz remissão a outra (ex.: Lei n. 2.889/56, que pune o crime de genocídio)”.

2.2 Fontes formais mediatas

As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito.

2.2.1 Costume

Nada mais é do que o conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade. Não pode o costume criar ou revogar uma lei penal, pois o princípio da legalidade reserva à lei a exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretação da lei, tendo, muitas vezes, nítida influência na elaboração da lei penal.

Nas leis ou normas penais incriminadoras é comum encontrarmos termos que somente podem ter seu exato significado conhecido mediante a análise do costume de um povo, levando-se em conta as condições sociais em que o crime ocorreu. É o caso das expressões dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra (art. 140 do CP); ato obsceno, também nos crimes contra a dignidade sexual (art. 233 do CP) etc.

Distingue-se, entretanto, o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade. O costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, que faz com que as pessoas o pratiquem de modo geral. Já o hábito não traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando-se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso.

As espécies de costume são:

— contra legem: que é aquele que conflita com a lei, embora não tenha o poder de revogá-la ou modificá-la. Poderia ser citada como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho;

— secundum legem: que é aquele que não conflita com a lei, mas apenas esclarece e auxilia na aplicação de seus dispositivos;

— praeter legem: que é aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão.

2.2.2 Princípios gerais de direito

Previstos no art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, esses princípios descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Conforme bem esclarece Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal: parte geral, 16. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 47), “está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos”.

2.2.3 Analogia não é fonte do Direito Penal

A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante.

Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes, em forma de integração da lei. Assim, de acordo com o art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na presença de uma lacuna do ordenamento jurídico, deve o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal: parte geral, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, p. 43), para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a concorrência dos seguintes requisitos:

— que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;

— que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado;

— que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador.

São espécies de analogia:

— analogia legal (ou analogia legis): atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante;

— analogia jurídica (ou analogia juris): ocorre quando se aplica, à espécie não prevista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência ou pelos princípios gerais de direito.

A analogia pode ser ainda:

— in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação;

— in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação.

No nosso sistema penal é admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja, somente se pode recorrer à analogia, para suprir a lacuna da lei, quando for para beneficiar o réu; nunca para prejudicá-lo.

III

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

A interpretação da lei penal é a atividade consistente em identificar o alcance e significado da norma penal.

Pode ser classificada:

a) quanto ao sujeito, levando em consideração aquele que realiza a interpretação;

b) quanto ao modo, considerando os meios empregados para a interpretação;

c) quanto ao resultado, tendo em conta a conclusão a que chegou o exegeta.

1 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO SUJEITO

Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser autêntica, doutrinária ou jurisprudencial.

1.1 Interpretação autêntica

Também chamada de legislativa, é aquela que emana do próprio órgão encarregado da elaboração do texto legal, podendo ser:

a) contextual, quando feita no bojo do próprio texto interpretado (ex.: art. 150 e § 4.º do CP e o conceito de casa);

b) não contextual ou posterior, quando feita por outra lei de edição posterior.

1.2 Interpretação doutrinária

É aquela feita pelos estudiosos do Direito, em livros, artigos, teses, monografias, comentários etc.

A doutrina pode ser conceituada como o conjunto de estudos jurídicos de qualquer natureza, feito pelos cultores do Direito. Não se trata de fonte do Direito, mas, antes, de forma de procedimento interpretativo.

1.3 Interpretação jurisprudencial

Também denominada judicial, é aquela dada pelos tribunais, mediante a reiteração de seus julgamentos.

Jurisprudência é a reiteração de decisões no mesmo sentido, lançadas em casos idênticos, por meio da interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto. Da mesma forma que a doutrina, não se trata de fonte do Direito, mas, antes, de procedimento interpretativo.

2 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO MODO

Quanto ao modo, a interpretação pode ser gramatical ou lógica.

2.1 Interpretação gramatical

Também chamada de literal ou sintática, é aquela fundada nas regras gramaticais, levando em consideração o sentido literal das palavras.

2.2 Interpretação lógica

Igualmente chamada teleológica, é aquela que procura descobrir a vontade do legislador, assim como a finalidade com a qual a lei foi editada.

3 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO RESULTADO

Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declarativa, restritiva e extensiva.

3.1 Interpretação declarativa

É aquela que dá à lei o seu sentido literal, sem extensão nem restrição, correspondendo exatamente ao intuito do legislador.

3.2 Interpretação restritiva

É aquela que, concluindo ter a lei dito mais do que queria o legislador, restringe seu sentido aos limites da norma.

3.3 Interpretação extensiva

É aquela que, concluindo ter a lei dito menos do que queria o legislador, estende seu sentido para que corresponda ao da norma.

Duas espécies de interpretação extensiva se apresentam: a interpretação extensiva ampliativa e a interpretação extensiva analógica.

Em regra, o sentido da lei, em matéria penal, não pode ser estendido, ampliado, sob pena de se atentar contra o princípio da reserva legal. Excepcionalmente, entretanto, admite-se a interpretação extensiva, havendo aqueles doutrinadores que defendem a aplicação do princípio in dubio pro reo sempre que a interpretação penal não for declarativa.

A interpretação extensiva analógica pode ser classificada em:

a) intra legem, quando o próprio texto legal induz à aplicação da analogia em relação a alguma circunstância ou fato (ex.: art. 121, § 2.º, III, do CP — “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ...”);

b) in bonam partem, quando o texto da lei é estendido de forma a beneficiar o réu (ex.: art. 181, I, do CP — “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I — do cônjuge, na constância da sociedade conjugal”. Neste caso, também o companheiro ou convivente, em união estável, faz jus à isenção de pena, por analogia).

IV

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, o princípio da legalidade vem estampado no art. 1.º do Código Penal, que diz:

Art. 1.º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Por esse princípio (nullum crimen, nulla poena sine lege), ninguém pode ser punido se não existir uma lei que considere o fato praticado como crime.

Também é chamado de princípio da reserva legal, pois a definição dos crimes e das respectivas penas deve ser dada somente e com exclusividade pela lei, excluindo qualquer outra fonte legislativa.

Há quem sustente haver diferença entre os princípios da legalidade e da reserva legal. Nesse sentido, o princípio da legalidade seria o gênero, do qual seriam espécies os princípios da reserva legal e da anterioridade.

Outros, ainda, sustentam que, ao se referir a princípio da legalidade, se estaria permitindo a edição de normas penais por qualquer das espécies legislativas elencadas no art. 59 da Constituição Federal, ao passo que, referindo-se a princípio da reserva legal, haveria limitação apenas a leis ordinárias e complementares, em estrita obediência ao processo legislativo constitucional.

Nesse sentido, conforme já ressaltado quando da análise dos princípios básicos orientadores do poder punitivo estatal, em razão de disposição constitucional expressa (art. 62, § 1.º, I, b, da CF), é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal, valendo ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em magistral acórdão que teve como relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence (RE 254818/PR — DJ, 19-12-2002 — RTJ, 184/301), já entendeu ser possível a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal, desde que tratem de normas penais benéficas, assim entendidas aquelas que abolem crime ou lhes restringem o alcance, extinguem ou abrandam penas ou ampliam os casos de isenção de penas ou de extinção de punibilidade.

Em verdade, o princípio da legalidade tem sua complementação no princípio da anterioridade (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), uma vez que do teor do art. 1.º do Código Penal decorre a inexistência de crime e de pena sem lei anterior que os defina. Deve, assim, a lei estabelecer previamente as condutas consideradas criminosas, cominando as penas que julgar adequadas, a fim de que se afaste o arbítrio do julgador e se garanta ao cidadão o direito de conhecer, com antecedência, qual o comportamento considerado ilícito.

Heleno Cláudio Fragoso (op. cit., p. 91), sobre a origem desse princípio, ensina que “o mais seguro antecedente histórico do princípio da reserva legal, é a Magna Charta, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, em 1215. Em seu art. 39, estabelecia ela que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae. Ao que parece, no entanto, esse dispositivo não representava garantia de direito substantivo, mas apenas processual”.

A causa próxima do princípio da legalidade, entretanto, como bem ressalta Julio Fabbrini Mirabete (op. cit., p. 55), “está no Iluminismo (século XVIII), tendo sido incluído no art. 8.º da ‘Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão’, de 26-8-1789, nos seguintes termos: ‘Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada’. Antes disso, porém, já fora inscrito nas legislações das colônias americanas que se tornavam independentes: Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Maryland (1776), para depois fazer parte do Código Penal Austríaco (1787), do Código Penal Francês (1791) e do Código Napoleônico (1810), irradiando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, foi inscrito na Constituição de 1824 e repetido em todas as cartas constitucionais subsequentes”.

René Ariel Dotti (Curso de direito penal: parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 60) ressalta, outrossim, que, “enquanto o princípio da anterioridade da lei penal se vincula às fontes do Direito Penal, o princípio da taxatividade preside a formulação técnica da lei penal e indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando redige a norma, de maneira precisa na determinação dos tipos legais, para se saber, taxativamente, o que é penalmente ilícito e o que é penalmente admitido. Tal exigência, como é curial, implica em outra: o da necessidade da prévia lei ser escrita”. E conclui o referido penalista, afirmando que “o princípio nullum crimen nulla poena sine lege scripta veda a incriminação através do costume e proíbe a aplicação analógica de normas incriminadoras”.

Por fim, cumpre esclarecer que, embora a lei se refira apenas a “crime” e a “pena”, o princípio da legalidade abrange também as contravenções penais e as medidas de segurança.

1.1 Legalidade formal e legalidade material

Legalidade formal significa a obediência às formas e procedimentos estabelecidos pela Constituição Federal para que determinado diploma legal possa fazer parte do ordenamento jurídico.

Legalidade material significa a adequação do novo diploma aos preceitos constitucionais, de modo a garantir os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal.

Legalidade formal e legalidade material são noções que se complementam na chamada legalidade absoluta.

2 EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

A eficácia da lei penal no tempo vem regulada pelo art. 2.º do Código Penal, que diz:

Art. 2.º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

2.1 Vigência e revogação da lei penal

A lei penal, como todas as demais leis do ordenamento jurídico, entra em vigor na data nela indicada. Se não houver indicação na própria lei, aplica-se o disposto no art. 1.º, caput, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que estabelece o prazo de 45 dias, após a publicação oficial, para que a lei entre em vigor no Brasil.

Denomina-se vacatio legis o período compreendido entre a publicação oficial da lei e sua entrada em vigor. Durante o período de vacatio legis aplica-se a lei que está em vigor.

Segundo o princípio do tempus regit actum, desde que a lei entra em vigor até que cesse sua vigência, rege ela todos os fatos abrangidos pela sua destinação.

Em regra, a lei permanecerá em vigor até que outra a modifique ou revogue, segundo o disposto no art. 2.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a não ser que ela se destine a vigência temporária.

A lei penal também não se aplica a fatos anteriores à sua vigência, conforme já salientamos linhas acima, sendo, portanto, irretroativa.

A regra estampada no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal, entretanto, permite à lei penal retroagir, quando for para beneficiar o réu, postulado que se encontra garantido no art. 5.º, XL, da Constituição Federal.

2.2 Conflito de leis penais no tempo

Como conciliar, pois, a vigência e a revogação sucessivas de leis penais no ordenamento jurídico, cada qual tratando do crime de forma diversa?

Para a solução dessa questão, temos dois princípios que regem os conflitos de direito intertemporal:

— o princípio da irretroatividade da lei mais severa, segundo o qual a lei penal mais severa nunca retroage para prejudicar o réu;

— o princípio da retroatividade da lei mais benigna, segundo o qual a lei penal mais benigna sempre retroage para beneficiar o réu.

2.3 Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo

Existem quatro hipóteses de conflitos de leis penais no tempo:

a) abolitio criminis, que ocorre quando a nova lei suprime normas incriminadoras anteriormente existentes, ou seja, o fato deixa de ser considerado crime;

b) novatio legis incriminadora, que ocorre quando a nova lei incrimina fatos antes considerados lícitos, ou seja, o fato passa a ser considerado crime;

c) novatio legis in pejus, que ocorre quando a lei nova modifica o regime penal anterior, agravando a situação do sujeito;

d) novatio legis in mellius, que ocorre quando a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito.

Com relação à aplicação da novatio legis in mellius após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a competência é do juízo das execuções criminais, conforme dispõe a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal (Súmula 611: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”). Nesse sentido, também, o art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Já no que se refere ao crime continuado e ao crime permanente, a lei penal mais grave a eles se aplica se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, segundo dispõe a Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal (Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).

2.4 Ultra-atividade

Denomina-se ultra-atividade a aplicação de uma lei mais benéfica que tem eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência.

Ocorre quando a lei nova, que revoga a anterior, passa a reger o fato de forma mais severa. A lei nova é mais severa e não pode abranger fato praticado durante a vigência da anterior, mais benigna. Assim, a anterior, mais benigna, mesmo revogada, é aplicada ao caso, ocorrendo a ultra-atividade.

Portanto, a lei mais benigna (lex mitior) prevalece sobre a mais severa, prolongando sua eficácia além do instante de sua revogação (ultra-atividade), ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência (retroatividade).

A ultra-atividade e a retroatividade são qualidades que a lei mais benigna possui, qualidades estas que são denominadas extra-atividade.

2.5 Lei intermediária

É possível que uma lei seja, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa?

Pode ocorrer que, numa sucessão de leis penais no tempo, o fato tenha ocorrido sob a vigência de uma lei, que venha a ser revogada por uma lei posterior mais benéfica, a qual, por sua vez, venha a ser revogada por outra lei mais severa, sob a vigência da qual será o fato julgado. Qual lei seria aplicada pelo julgador? A resposta somente pode ser uma: a lei intermediária.

E isso porque a lei intermediária é mais benéfica que a lei anterior, na vigência da qual foi o fato praticado, sendo, portanto, retroativa em relação a ela. A lei intermediária é também mais benéfica em relação à lei posterior, na vigência da qual o fato vem a ser julgado, sendo ultra-ativa em relação a ela.

Dessa forma, é perfeitamente possível que uma lei seja, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa.

2.6 Conjugação de leis

Ocorre a conjugação de leis quando, na busca da lei mais favorável ao agente, são conjugados os aspectos mais favoráveis da lei anterior com os aspectos mais favoráveis da lei posterior.

Essa possibilidade é controvertida na doutrina e na jurisprudência, objetando-se que, nesse caso, estaria o julgador criando uma terceira lei, o que lhe seria vedado.

A conjugação de leis, entretanto, nos parece a melhor solução, que vem sendo aceita, inclusive, pelas cortes superiores (STJ e STF) como forma de se buscar a solução mais benéfica ao acusado.

2.7 Eficácia das leis penais temporárias e excepcionais

Determina o art. 3.º do Código Penal:

Art. 3.º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Leis penais temporárias são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador. Este determina que a lei terá vigência até certa data.

Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas em casos de calamidade pública, guerras, revoluções, cataclismos, epidemias etc. Vigem enquanto durar a situação de anormalidade.

As leis penais temporárias e excepcionais, que também são conhecidas como leis autorrevogáveis ou leis intermitentes, não derrogam o princípio da reserva legal, pois não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência.

São, porém, ultra-ativas, no sentido de continuarem a ser aplicadas aos fatos praticados durante sua vigência, mesmo depois de sua autorrevogação. Assim, mesmo que o fato, praticado sob a vigência de uma lei temporária ou excepcional, seja julgado após a autorrevogação destas, já sob a vigência de uma lei comum mais benéfica que tenha recobrado sua eficácia, esta não poderá retroagir, haja vista o mandamento expresso do art. 3.º do Código Penal.

2.8 Tempo do crime

A questão referente ao tempo do crime (em que momento se considera praticado o delito) apresenta particular interesse quando, após realizada a atividade executiva e antes de produzido o resultado, entra em vigor nova lei, alterando os dispositivos sobre a conduta punível.

Qual a lei a ser aplicada ao criminoso: a do tempo da atividade ou aquela em vigor por ocasião da produção do resultado?

Existem três teorias a respeito:

a) teoria da atividade, segundo a qual se considera praticado o delito no momento da ação ou omissão, aplicando-se ao fato a lei em vigor nessa oportunidade;

b) teoria do resultado, segundo a qual se considera praticado o delito no momento da produção do resultado, aplicando-se ao fato a lei em vigor nessa oportunidade;

c) teoria mista ou da ubiquidade, segundo a qual o tempo do crime é indiferentemente o momento da ação ou do resultado, aplicando-se qualquer uma das leis em vigor nessas oportunidades.

O nosso Código Penal adotou a teoria da atividade no art. 4.º, que diz:

Art. 4.º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

No caso de agente menor de 18 anos, em se tratando de crime permanente (cuja consumação se prolonga no tempo), caso complete a maioridade durante a permanência do crime, será por ele responsabilizado, aplicando-se-lhe as normas do Código Penal. Já no crime continuado (art. 71 do CP), o agente que completou 18 anos de idade, adquirindo a maioridade penal, somente será responsabilizado pelos fatos praticados após essa data, mesmo que a continuidade tenha se iniciado quando menor.

Não se deve confundir, entretanto, o tempo do crime (momento da ação ou omissão) com a consumação do crime (quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal).

É certo que existem alguns crimes que se consumam com a mera ocorrência da ação ou omissão (exs.: crimes formais e crimes de mera conduta), oportunidade em que haverá a coincidência entre o tempo e a consumação do crime.

Entretanto, nos crimes materiais, a data da ocorrência do resultado naturalístico pode não coincidir com a data da conduta, situação que apesenta interesse na contagem do prazo prescricional.

Assim é que o art. 111 do Código Penal estabelece, como marco inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva, a data da consumação do crime, que, nos crimes materiais, ocorre no momento da produção do resultado naturalístico.

3 EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

A eficácia da lei penal no espaço vem regulada pelo art. 5.º, caput, do Código Penal:

Art. 5.º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

A importância da questão relativa à eficácia da lei penal no espaço reside na necessidade de apresentar solução aos casos em que um crime viole interesses de dois ou mais países, ou porque a conduta foi praticada no território nacional e o resultado ocorreu no exterior, ou porque a conduta foi praticada no exterior e o resultado ocorreu no território nacional.

Não se deve confundir, entretanto, eficácia da lei penal no espaço com competência territorial. Esta última, considerando o crime praticado no território nacional, tem seu regramento estabelecido por normas processuais, nos termos dos arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

3.1 Princípios relativos à lei penal no espaço

Há cinco princípios mais importantes acerca da matéria:

a) princípio da territorialidade, segundo o qual se aplica a lei nacional ao fato praticado no território do próprio país;

b) princípio da nacionalidade, também chamado de princípio da personalidade, segundo o qual a lei penal de um país é aplicável ao seu cidadão, independentemente de onde se encontre;

c) princípio da defesa, também chamado de princípio real ou princípio da proteção, segundo o qual a lei do país é aplicada em razão do bem jurídico lesado, independentemente do local ou da nacionalidade do agente;

d) princípio da justiça universal, também chamado de princípio da justiça penal universal, princípio universal, princípio da universalidade da justiça, princípio da competência universal, princípio da repressão universal, princípio da justiça cosmopolita e princípio da universalidade do direito de punir, segundo o qual o agente deve ser punido onde se encontre, segundo a lei do país onde esteja, independentemente de sua nacionalidade, do local ou da nacionalidade do bem jurídico lesado;

e) princípio da representação, segundo o qual o crime praticado no estrangeiro deve ser punido por determinado país, quando cometido em embarcações e aeronaves privadas de sua nacionalidade, desde que não tenha sido punido no país onde se encontrava.

3.2 Princípios adotados pelo Brasil

O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra e os demais princípios como exceção, da seguinte forma:

— Regra: princípio da territorialidade — art. 5.º do Código Penal;

— 1.ª exceção: princípio da defesa — art. 7.º, I e § 3.º, do Código Penal;

— 2.ª exceção: princípio da justiça universal — art. 7.º, II, a, do Código Penal;

— 3.ª exceção: princípio da nacionalidade — art. 7.º, II, b, do Código Penal;

— 4.ª exceção: princípio da representação — art. 7.º, II, c, do Código Penal.

Assim sendo, o princípio adotado pelo Brasil denomina-se princípio da territorialidade temperada, uma vez que a regra da territorialidade prevista no art. 5.º do Código Penal não é absoluta, comportando exceções nos casos previstos em lei e em convenções, tratados e regras de direito internacional.

3.3 Território

Território deve ser entendido em seu sentido jurídico. É todo espaço terrestre, fluvial, marítimo e aéreo onde é exercida a soberania nacional.

O espaço terrestre é fixado com base nas fronteiras territoriais, abrangendo o solo e o subsolo, dentro dos limites reconhecidos.

O espaço fluvial relaciona-se com os rios que pertencem ao território nacional e que o integram dentro dos limites reconhecidos.

O espaço marítimo é composto pelo mar territorial. Segundo o disposto no art. 1.º, caput, da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, “o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil”.

Quanto ao espaço aéreo, é adotada no Brasil a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista, inicialmente, no Decreto-Lei n. 32, de 18 de novembro de 1966 (Código Brasileiro do Ar — revogado), e, atualmente, no art. 11 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica).

No que pertine ao espaço cósmico, como bem salienta Fernando Capez (Curso de direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 75), “o Brasil subscreveu o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, negociado e aprovado no âmbito da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1967, devidamente aprovado pelo Decreto Legislativo n. 41/68 e ratificado pelo Decreto n. 64.362/69. De acordo com os arts. 1.º e 2.º do referido tratado, o espaço cósmico poderá ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados, em condições de igualdade e sem discriminação, não sendo objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer meio”.

3.3.1 Território brasileiro por equiparação

Para efeitos penais, segundo dispõe o art. 5.º, § 1.º, do Código Penal, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

3.3.2 Passagem inocente

A Lei n. 8.617/93, em seu art. 3.º, reconhece aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro, considerada esta como a passagem não prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, desde que contínua e rápida.

A lei estabelece, ainda, que a passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas à medida que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas, navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.

No caso de passagem inocente, há entendimentos, com os quais concordamos, no sentido de que, praticado algum delito no interior dos navios, sem reflexos no território pátrio, não seria aplicável a lei brasileira, embora, a rigor, a competência seja nossa.

Merece ser ressaltado que o direito a passagem inocente não se aplica às aeronaves estrangeiras, mas somente às embarcações.

3.3.3 Zona econômica exclusiva — ZEE

Não se deve confundir o mar territorial brasileiro com a Zona Econômica Exclusiva, regulada pelos arts. 6.º e seguintes da Lei n. 8.617/93.

A Zona Econômica Exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Na Zona Econômica Exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.

Na Zona Econômica Exclusiva, a realização por outros Estados de exercícios ou manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivos, somente poderá ocorrer com o consentimento do governo brasileiro.

Outrossim, são reconhecidos a todos os Estados o gozo, na Zona Econômica Exclusiva, das liberdades de navegação e sobrevoo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as referidas liberdades, como os ligados à operação de navios e aeronaves.

3.4 Lugar do crime

A perfeita caracterização do lugar do crime é necessária para a correta aplicação do princípio da territorialidade temperada.

Três teorias procuram solucionar o problema:

a) teoria da atividade, segundo a qual o local do crime é aquele onde é praticada a conduta criminosa (ação ou omissão);

b) teoria do resultado, segundo a qual o local do crime é aquele onde ocorre o resultado; e

c) teoria mista ou da ubiquidade, também conhecida por teoria da unidade, segundo a qual o local do crime é aquele onde ocorreu tanto a conduta quanto o resultado, ou seja, qualquer etapa do iter criminis.

3.5 Teoria adotada pelo Brasil

O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade, conforme o disposto no art. 6.º do Código Penal:

Art. 6.º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Não se devem entender conflitantes os textos do art. 6.º do Código Penal (teoria mista ou da ubiquidade) e do art. 70 do Código de Processo Penal (teoria do resultado). O art. 6.º do Código Penal refere-se exclusivamente à aplicação da lei penal no espaço em casos de crimes com início de execução ou resultado no Brasil, em relação ao exterior (crimes a distância). Com relação a delitos com conduta e resultado no território brasileiro, aplica-se o art. 70 do Código de Processo Penal.

3.6 Extraterritorialidade

São hipóteses em que a lei brasileira adotou, como exceção, os princípios já mencionados relativos à lei penal no espaço.

Existem na lei hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, descritas no inciso I do art. 7.º do Código Penal, e hipóteses de extraterritorialidade condicionada, descritas no art. 7.º, II e § 3.º, também do Código Penal.

Art. 7.º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I — os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II — os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

(...)

§ 3.º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Na extraterritorialidade incondicionada, a simples prática do delito no exterior já é suficiente para ensejar a aplicação da lei penal brasileira, independentemente de qualquer outro requisito. Como ressalta Flávio Augusto Monteiro de Barros (Direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 56), nesse caso, “o julgamento no Brasil não está condicionado ao não julgamento no exterior, nem tampouco ao ingresso do delinquente no território brasileiro. A lei penal não é subsidiária em relação a esses delitos. Ainda que tenha sido aplicada a lei penal estrangeira, impondo condenação ao criminoso, o Brasil dispõe de competência para julgar o agente”.

Já na extraterritorialidade condicionada, a lei penal brasileira é subsidiária, ou seja, os crimes praticados no estrangeiro e previstos no art. 7.º, II e § 3.º, do Código Penal somente poderão ser punidos pelo Brasil se presentes as seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Atenção: não se deve confundir extraterritorialidade com intraterritorialidade. Intraterritorialidade é o oposto de extraterritorialidade. São as hipóteses em que se aplica a lei estrangeira ao crime praticado no território nacional. Essas hipóteses excepcionais, embora não previstas expressamente no art. 5.º do Código Penal, dele podem ser extraídas a contrario sensu, ou seja, aos crimes praticados a bordo de aeronaves e embarcações estrangeiras, de natureza pública ou a serviço do governo estrangeiro, em pouso no território brasileiro ou em voo no nosso espaço aéreo, ou ainda em porto ou mar territorial do Brasil, não será aplicada a lei brasileira, mas a lei do país da bandeira da embarcação ou aeronave.

3.6.1 Extradição, deportação e expulsão

A extradição consiste num pedido de um Estado a outro de entrega de um indivíduo, que em seu território deva responder a processo penal, a ser apreciado no âmbito do Poder Judiciário. A extradição pressupõe a prática de crime no exterior.

O requerimento de extradição somente poderá ser deferido pelo governo brasileiro se houver tratado entre os dois Estados ou promessa de reciprocidade de tratamento pelo Estado solicitante. Deve ficar, nesse caso, assegurada a igualdade de tratamento quando houver pedido de extradição feito pelo Brasil.

A extradição está definida nos arts. 76 a 94 do Estatuto do Estrangeiro — Lei n. 6.815/80, e constitui uma faculdade do Brasil concedê-la (“poderá ser”), conforme se depreende do disposto no art. 76: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade”.

O Estatuto do Estrangeiro regulamenta a extradição passiva (quando requerida ao Brasil por outro Estado). A extradição ativa (quando o Brasil solicita a outros Estados) tem seu procedimento regulamentado pelo Decreto-Lei n. 394, de 28 de abril de 1938.

A Constituição Federal, entretanto, no art. 5.º, inciso LI, estabelece algumas restrições aos pedidos de extradição feitos ao governo brasileiro. Nesse sentido, é proibida a extradição de brasileiro nato, não existindo exceções a esta regra. Essa vedação se aplica ao naturalizado, com algumas exceções: o naturalizado pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização, bem como em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Quanto aos estrangeiros, a regra é a permissão de extradição, sendo esta vedada, nos termos do art. 5.º, LII, da Constituição Federal, somente quando forem acusados de crime político ou de opinião.

O Estatuto do Estrangeiro também apresenta algumas restrições à extradição:

“Art. 77. Não se concederá a extradição quando:

I — se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido;

II — o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;

III — o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

IV — a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano;

V — o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

VI — estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;

VII — o fato constituir crime político; e

VIII — o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção”.

A deportação, por sua vez, pressupõe a entrada do estrangeiro no território brasileiro. A entrada de estrangeiro de modo irregular (clandestinamente) no território nacional, bem como a entrada regular, que se torna irregular, ensejam a sua deportação.

O ato de deportação é um ato administrativo discricionário de competência da Polícia Federal. Não há necessidade de ordem judicial, muito embora o ato de deportação, como todo ato discricionário, seja passível de controle jurisdicional quanto à sua legalidade. A Polícia Federal fixará um prazo razoável para o estrangeiro irregular deixar voluntariamente o país (entre 3 e 8 dias), sob pena de deportação (art. 98 do Decreto n. 86.715/81). Futuramente, nada impede que o estrangeiro retorne regularmente ao país.

Por fim, as hipóteses de expulsão do estrangeiro estão expressamente previstas nos arts. 65 a 75 do Estatuto do Estrangeiro. Ocorre a expulsão nas hipóteses em que a presença do estrangeiro no território nacional seja considerada nociva ao convívio social.

Dispõe o art. 65 da Lei n. 6.815/80: “É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”.

3.7 Pena cumprida no estrangeiro

A regra vem estampada no art. 8.º do Código Penal:

Art. 8.º A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Dessa forma, se o sujeito ativo de um crime já tiver cumprido pena no estrangeiro, esta será descontada na execução da pena eventualmente aplicada no Brasil (quando idênticas), ou servirá para atenuá-la (quando diversas).

4 EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO A DETERMINADAS PESSOAS

O art. 5.º do Código Penal, ao adotar o princípio da territorialidade temperada, ressalvou as convenções, os tratados e as regras de direito internacional.

Nesse aspecto, temos as imunidades diplomáticas, decorrentes de convenção internacional, e as imunidades parlamentares, decorrentes de regras internas previstas na Constituição Federal.

4.1 Imunidades diplomáticas

As imunidades diplomáticas têm fundamento na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 103, de 1964, promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965.

Conforme esclarece Julio Fabbrini Mirabete (op. cit., p. 82), as imunidades diplomáticas referem-se “a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço”. Essas imunidades, ainda, alcançam o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva.

Nesse sentido, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas estabelece que a imunidade alcança os diplomatas de carreira e os membros do quadro administrativo e técnico da sede diplomática, desde que recrutados no Estado de origem. Também alcança os familiares dos diplomatas de carreira (incluídos na lista diplomática) e os familiares dos membros do quadro administrativo e técnico.

Referidas pessoas, entretanto, embora gozem de imunidade, podem ser processadas pelos crimes cometidos em seu país de origem, conforme estabelece a Convenção de Viena.

Estão excluídos da imunidade os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade deles.

Com relação aos cônsules, que são agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, as imunidades vêm tratadas pela Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 6/67 e promulgada pelo Decreto n. 61.078, de 26 de julho de 1967.

Assim, estabelece o art. 43 da referida convenção que os funcionários e empregados consulares não estão sujeitos à Jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares. Afora essa hipótese, estabelece o art. 41 que os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, nem submetidos a qualquer outra forma de limitação de sua liberdade pessoal, senão em decorrência de sentença judiciária definitiva, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente.

4.2 Imunidades parlamentares

As imunidades parlamentares, por seu turno, dizem respeito a determinadas prerrogativas conferidas por lei ao Poder Legislativo, com a finalidade de assegurar o livre exercício de suas funções de representante da sociedade. As imunidades parlamentares vêm reguladas pelo art. 53 da Constituição Federal e podem ser:

a) imunidades parlamentares absolutas, de natureza material ou substantiva, também chamadas de inviolabilidade ou imunidades penais, previstas no caput do art. 53 da Constituição Federal, que são inerentes ao mandato, irrenunciáveis (o inquérito policial e a ação penal não podem ser iniciados mesmo com a autorização do parlamentar) e se referem aos delitos de opinião. Essas imunidades não se estendem ao corréu do ilícito, que não goze dessa prerrogativa, por força da Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal. A partir da Emenda Constitucional n. 35/2001, essas imunidades, além de penais, tornaram-se também civis, impedindo que o parlamentar possa ser processado civilmente (por danos materiais ou morais) por suas opiniões, palavras ou votos no exercício do mandato;

b) imunidades parlamentares relativas, de natureza formal ou processual, previstas nos §§ 1.º a 6.º do art. 53 da Constituição Federal, que se referem:

— à prerrogativa de foro (§ 1.º), estabelecendo que “os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”;

— à prisão (§ 2.º), estabelecendo que, “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”. Assim, nunca poderá o parlamentar ser preso por crime afiançável, sendo certo que, para o crime inafiançável, somente caberá a prisão em flagrante, descabendo qualquer outro tipo de prisão, cautelar ou civil;

— ao processo (§ 3.º), estabelecendo que, “recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”. O controle legislativo, portanto, que anteriormente era prévio, pelo instituto da licença, com a Emenda Constitucional n. 35/2001, passou a ser posterior, feito após o recebimento da denúncia pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sustação do processo. Note-se, entretanto, que, segundo o disposto no § 5.º, “a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”;

— à testemunha (§ 6.º), estabelecendo que “os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”.

Mister ressaltar, ainda, que as imunidades penais, absolutas ou relativas, subsistirão durante o estado de sítio (arts. 137 a 141 da CF), só podendo ser suspensas, segundo o disposto no § 8.º do art. 53, “mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida”.

Também aos deputados estaduais as imunidades parlamentares são automaticamente deferidas por força do disposto no art. 27, § 1.º, da Constituição Federal.

Com relação aos vereadores, está garantida a imunidade absoluta ou inviolabilidade “por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”, conforme o disposto no art. 29, VIII, da Constituição Federal. Não são eles, portanto, detentores da imunidade relativa ou processual, podendo ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis ou inafiançáveis e não sendo o processo suspenso por deliberação da Câmara dos Vereadores.

5 OUTRAS DISPOSIÇÕES

5.1 Eficácia de sentença estrangeira

A execução de pena é ato de soberania de um país, razão pela qual, no Brasil, somente pode ser admitida a sentença estrangeira:

a) quando produza, na espécie, os mesmos efeitos da lei penal nacional;

b) após homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CF), na dependência do cumprimento dos requisitos do parágrafo único do art. 9.º do Código Penal;

c) para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

d) para sujeitar o condenado a medida de segurança.

5.2 Contagem de prazos

Segundo o disposto no art. 10 do Código Penal, o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo penal, sendo os dias, os meses e os anos contados pelo calendário comum.

O calendário comum, previsto pela regra penal, é o calendário gregoriano, que foi estabelecido por Gregório XIII, reformando o calendário então existente e retirando dele 10 dias que se haviam introduzido a maior no cômputo ordinário.

Assim, como leciona Julio Fabbrini Mirabete (op. cit., p. 92), “o mês é contado não pelo número real de dias (28, 29, 30 ou 31), e sim de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês subsequente. Da mesma forma, um ano é contado de certo dia do mês à véspera do dia idêntico daquele mês no ano seguinte. Estará cumprida a pena de um mês de detenção, por exemplo, entre os dias 20 de fevereiro e 19 de março, ou a de um ano entre os dias 20 de fevereiro a 19 de fevereiro do ano seguinte, pouco importando se se trata ou não de ano bissexto”.

Já os prazos processuais são contados sem a inclusão do dia do começo, segundo o teor do art. 798, § 1.º, do Código de Processo Penal.

5.3 Frações não computáveis da pena

O art. 11 do Código Penal estabelece duas regras básicas referentes às frações de pena que derivam da atividade julgadora.

De acordo com a primeira regra, nas penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devem ser desprezadas as frações de dia, ou seja, não devem ser computadas as horas.

Nos termos da segunda regra, na pena de multa devem ser desprezadas as frações de cruzeiro (moeda da época), ou seja, não devem ser computados os centavos. Essa regra aplica-se até os dias atuais, mesmo com as alterações da moeda.

5.4 Legislação especial

Existem outras infrações penais descritas em leis extravagantes, as quais integram a chamada legislação penal especial. Caso a lei especial contenha dispositivo próprio a respeito de determinada infração penal, este prevalecerá sobre a regra geral do Código Penal.

V

TEORIA DO CRIME

1 CONCEITO DE CRIME

O crime pode ser conceituado sob o aspecto material (considerando o conteúdo do fato punível), sob o aspecto formal e sob o aspecto analítico.

Conceito material de crime: violação de um bem penalmente protegido.

Conceito formal de crime: conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal.

Conceito analítico de crime: fato típico, antijurídico e culpável.

Em verdade, o conceito analítico de crime nada mais é do que o conceito formal dividido em elementos que permitem sua análise mais acurada, ou seja, elementos que compõem a infração penal.

Com relação ao conceito analítico, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores. Já houve quem sustentasse, como Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento.

Surgiram, pois, vários sistemas teóricos sobre a estratificação do delito, merecendo destaque o Sistema Causal-Naturalista (Teoria Causal ou Causalista), o Sistema Neoclássico (Teoria Neoclássica), o Sistema Finalista (Teoria Finalista), o Sistema Social (Teoria Social) e o Sistema Funcionalista.

1.1 Sistema Causal-Naturalista

Em linhas gerais, o Sistema Causal-Naturalista, predominante no pensamento jurídico-penal no início do século XX, sustentava ser a ação um mero movimento corpóreo voluntário, ou seja, uma inervação muscular, produzida por energias de um impulso cerebral, que provoca modificações do mundo exterior. A vontade é separada de seu conteúdo.

Essa teoria teve em Beling e Von Liszt seus maiores expoentes, influenciados pelo pensamento científico positivista da época.

Ernst Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906 escreve sua obra-prima Die Lehre Verbrechen (A Teoria do Crime), fazendo referência ao “delito-tipo” (Tatbestand), lançando, posteriormente, em 1930 a obra Die Lehre vom Tatbestand (A Teoria do Tipo), na qual apresenta a Teoria do Tipo (gesetzliche tatbestand), em que o delito-tipo representa um molde, uma estampa, um modelo no qual podem se encaixar os fatos da vida comum. Beling assevera que toda figura delitiva representa um todo composto de distintos elementos. Por muitos e variados que sejam esses elementos, eles se referem a figuras autônomas de delitos, remetendo a um quadro conceitual que se funda na unidade da figura delitiva, quadro esse sem o qual os elementos perderiam seu sentido como característicos dessa figura. Esse quadro é justamente o delito-tipo para essa figura delitiva (La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires: Depalma, 1944, p. 5-6).

Nesse aspecto, fundiu-se a Teoria Causal-Naturalista com a Teoria Psicológica da Culpabilidade, surgindo, assim, a denominada Teoria Clássica, para a qual o crime é fato típico, antijurídico e culpável.

Para a Teoria Psicológica da Culpabilidade, que será estudada em capítulo próprio, a culpabilidade reside numa ligação de natureza psíquica (psicológica, anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim, seriam as formas da culpabilidade.

Daí por que, para a Teoria Clássica, o dolo e a culpa se situam na culpabilidade.

1.2 Sistema Neoclássico

Teve em Reinhard Frank seu maior expoente, vinculando a culpabilidade à ideia de reprovabilidade, em sua obra Sobre a estrutura do conceito de culpabilidade.

No Sistema Neoclássico, a noção de culpabilidade foi reformulada, dando origem à Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, ou apenas Teoria Normativa da Culpabilidade. A culpabilidade deixa de ser a relação psicológica entre o agente e o fato e passa a ser um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em elementos psiconormativos. Daí a teoria normativa, ou teoria psicológico-normativa. Conjugam-se os elementos subjetivos, que eram tidos como espécies de culpabilidade, a outros elementos de natureza normativa.

Nesse sentido, a culpabilidade permanece conservando elementos de conteúdo psicológico, quais sejam, o dolo e a culpa, sendo integrada também pela imputabilidade e pela exigibilidade de conduta diversa.

Para essa teoria, o crime segue sendo fato típico, antijurídico e culpável. O dolo e a culpa permanecem na culpabilidade.

1.3 SISTEMA FINALISTA

Teve em Hans Welzel seu maior expoente, considerando a ação humana como ponto central da estrutura analítica do delito.

Hans Welzel nasceu em 25 de março de 1904 na cidade de Artern, em Thüringen, Alemanha, e faleceu em 5 de maio de 1977 na cidade de Andernach, Rheinland-Pfalz, Alemanha. Sempre dedicado aos estudos do Direito Penal, Welzel lecionou na Universidade de Göttingen e, posteriormente, em 1952, tornou-se professor da Universidade de Bonn, onde exerceu o cargo de reitor em 1962.

A nosso ver, Welzel foi o penalista mais importante do século XX, marcando uma época que levou o Direito Penal a ter os seus contornos atuais, suscitando fortes polêmicas com suas obras ainda na atualidade.

Para Welzel, a ação humana é considerada exercício de uma atividade finalista, apresentando-se a vontade consciente do fim, diretiva de todo acontecer causal, como elemento fundamental da ação, baseando a estruturação analítica do delito.

Merece destacar, entretanto, que a finalidade da ação não se confunde com o dolo.

No dizer de Fernando A. N. Galvão da Rocha (Direito penal: curso completo — parte geral, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 141), “a vontade finalista que orienta a ação é verificada no sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica. O dolo, por sua vez, é conceito jurídico relacionado com o tipo legal e retrata valoração do legislador sobre a vontade natural”.

Para a Teoria Finalista, crime é fato típico, antijurídico e culpável.

Entretanto, ao contrário da Teoria Causal, na Teoria Finalista o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade e passaram a integrar o fato típico. Para a culpabilidade remanesceram a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta conforme o Direito.

1.3.1 Teoria Finalista Tripartida e Teoria Finalista Bipartida

Com base no Sistema Finalista, duas grandes teorias surgiram no Brasil: a primeira delas definindo o crime como fato típico, antijurídico e culpável (Teoria Finalista Tripartida); a segunda, sustentando ser o crime fato típico e antijurídico (Teoria Finalista Bipartida).

Em verdade, as duas vertentes da Teoria Finalista são sustentáveis, tendo ambas, como defensores, grandes penalistas brasileiros.

Para a Teoria Finalista Bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas pressuposto de aplicação da pena.

Foi René Ariel Dotti, em sua obra O incesto (Curitiba: Editora Lítero-Técnica, 1976), quem sustentou no Brasil, pela primeira vez, que a culpabilidade deveria ser analisada no quadro da Teoria Geral da Pena, e não mais no campo da Teoria Geral do Delito. Assevera o conceituado penalista, na referida obra, que “a persistência em ‘fazer’ da culpabilidade um ‘elemento’ do crime revela o efeito de antiga compreensão quando se procurava separar antijuridicidade e culpabilidade mediante o critério objetivo-subjetivo”. Buscando fundamentos nas lições de Welzel, Mezger e Roxin, conclui René Ariel Dotti que a sanção somente será imposta quando for possível e positivo o juízo de reprovação, que é uma decisão sobre o comportamento passado, ou seja, um posterius destacado do fato antecedente.

De fato, o pensamento de René Ariel Dotti sobre a culpabilidade influenciou diversos penalistas, dando ao finalismo bipartido uma posição de destaque na doutrina pátria, onde encontrou também acirrada oposição.

Nesse sentido, podemos afirmar que o nosso Código Penal seguiu a orientação da Teoria Finalista Bipartida. Assim, considerando que o juízo de censura (reprovabilidade) recai não apenas sobre o agente, mas também sobre a conduta por ele praticada, é forçoso concluir que deixa de haver reprovação social quando essa conduta é praticada por um inimputável, ou por alguém sob o domínio de coação moral irresistível, oportunidades em que o Código Penal diz estar o agente isento de pena, indicando claramente que existe crime, mas não se aplica a pena, por ausência de reprovação social (culpabilidade).

Em conclusão, embora a Teoria Finalista Tripartida seja a mais aceita pelos estudiosos do Direito Penal, inclusive na doutrina pátria, os fundamentos da Teoria Finalista Bipartida são inafastáveis, ainda mais à luz da redação de certos dispositivos do Código Penal, excluindo a culpabilidade através da utilização da expressão é isento de pena. Percebe-se claramente que inserir a culpabilidade como elemento do crime faz remontar à teoria clássica, onde o dolo e a culpa, como elementos subjetivos do injusto, integravam a culpabilidade.

1.4 Sistema Social

Para esse sistema, a ação delitiva é vista como fenômeno social, segundo o valor de seus efeitos na realidade.

A ação, nesse sentido, deve ser considerada como conduta humana socialmente relevante, decorrendo seu conceito de solução conciliatória entre a pura consideração ontológica e a normativa.

Nesse sistema, que teve como maior expoente Eberhard Schmidt, a Teoria Social da Ação despontou, na década de 1930, como reação ao conceito causal de ação influenciado pelo naturalismo. Para a Teoria Social da Ação, interessa ao Direito Penal apenas o sentido social da ação.

Conforme ressalta Fernando A. N. Galvão da Rocha (op. cit., p. 145), “na proposição da teoria social da ação, o conceito de delito é composto pelos elementos gerais de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. As influências do finalismo fazem que os elementos subjetivos da conduta continuem sendo considerados no tipo, o que possibilita a imediata diferenciação entre os tipos dolosos e culposos”.

1.5 Sistema Funcionalista

Em linhas gerais, funcionalismo significa um método de se conhecer o objeto da investigação, buscando-se uma solução justa para o caso concreto, considerando o Direito positivo. No âmbito penal, o funcionalismo sustenta que o Direito Penal deve ser entendido (estruturado, interpretado, aplicado e executado) à luz de sua função num determinado contexto social, ou seja, tendo em vista a função das penas e das medidas alternativas à prisão. Em outras palavras, a análise da Teoria do Crime deve observar a função político-criminal do Direito Penal.

O Sistema Funcionalista surgiu na Alemanha, a partir de 1970, com a obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, de Claus Roxin, sustentando a função do Direito Penal como de proteção subsidiária de bens jurídicos essenciais, já que, como última ratio, sua preocupação deve ser com o caso concreto, dentro de uma ótica teleológica-racional. Claus Roxin desenvolveu o funcionalismo moderado, baseado na ideia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais.

Por seu turno, outro penalista alemão de destaque na atualidade, Gunther Jakobs, a partir do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann, construiu o funcionalismo radical, baseado no método dedutivo (lógico-formal), sustentando que o recurso à sanção, quando ocorrer a infração penal, é sempre necessário, como forma de fortalecer a autoridade da norma. Assim, para Jakobs, o Direito Penal possui como escopo primordial a reafirmação da norma, buscando fortalecer as expectativas dos seus destinatários.

1.6 Estrutura do crime

1.6.1 Sujeito ativo

Sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta criminosa. Em regra, o sujeito ativo de um crime pode ser qualquer pessoa. Outras vezes, o tipo penal pode exigir uma qualidade especial do sujeito ativo, configurando-se o crime próprio. Ex.: crime de peculato (art. 312 do CP), que somente pode ser praticado por funcionário público; crime de infanticídio (art. 123 do CP), que somente pode ser praticado pela mãe, sob a influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após.

1.6.2 Sujeito passivo

Sujeito passivo do crime é aquele que sofre as consequências da prática criminosa. É o titular do bem jurídico lesado, a vítima.

O sujeito passivo pode ser geral (também chamado de constante, genérico, formal), que é sempre o Estado, guardião da norma penal violada; e particular (também chamado de eventual, material, acidental), que pode ser a pessoa física ou jurídica, o Estado e a coletividade, dependendo do crime.

1.6.3 Capacidade penal

Denomina-se capacidade penal o conjunto das condições necessárias para que o sujeito seja titular de direitos e obrigações no campo penal. A capacidade penal pode ser ativa (capacidade de praticar infrações penais) e passiva (capacidade de ser vítima de infrações penais).

Com relação à capacidade penal ativa, antigamente os doutrinadores costumavam afirmar que somente o homem (ser humano) poderia ser sujeito ativo de uma infração penal, já que a pessoa jurídica é ficção criada por lei (societas delinquere non potest).

Atualmente, porém, a própria Constituição Federal, em seus arts. 173, § 5.º, e 225, § 3.º, admite a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas. É o caso específico da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que cuida dos crimes ambientais. Essa posição não é pacífica, havendo doutrinadores pátrios, como Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal — Parte Geral, 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 231), que sustentam ser equivocada a afirmação de que teria o Brasil consagrado, na Constituição Federal, a responsabilidade penal da pessoa jurídica. O principal argumento é o de que a responsabilidade penal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica, que não é penal, mas condicionada à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza.

Adolf Merkel (Derecho penal: parte general, Montevido-Buenos Aires: Editora B de F, 2004, p. 51-52), analisando o sistema penal alemão, ressalta que, apesar de não haver previsão expressa para a responsabilização da pessoa jurídica, esta não é totalmente estranha ao direito atual, admitindo-se, muitas vezes, uma responsabilidade subsidiária, com sanções que, por sua natureza pública, podem ser consideradas penais. Aduz, outrossim, que a inexistência de responsabilidade penal das pessoas jurídicas não se assenta em fundamentos doutrinários, mas em motivos de índole prática, não sendo impossível que a vontade coletiva se manifeste na conduta de uma corporação, executando algum ato perigoso ou danoso para os interesses protegidos por lei.

Entre nós, cremos ser inafastável a conclusão de que foi adotada a responsabilidade penal da pessoa jurídica, à vista do disposto no art. 3.º da Lei n. 9.605/98: Art. 3.º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

No que se refere à capacidade penal passiva, tanto a pessoa física quanto a jurídica, o Estado e a coletividade podem ser sujeitos passivos de infrações penais.

1.6.4 Objeto do crime

O objeto do crime pode ser jurídico ou material.

a) Objeto jurídico do crime, também conhecido como objetividade jurídica, é o bem ou interesse protegido pela norma penal.

b) Objeto material do crime é o bem jurídico sobre o qual recai a conduta criminosa.

1.6.5 Punibilidade

A punibilidade é a consequência jurídica do crime. Com a violação da norma penal, surge para o Estado o direito de punir o sujeito ativo da infração.

A punibilidade não é requisito do crime, mas possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal.

1.6.6 Crime e contravenção penal

Crime e contravenção penal são espécies de infração penal.

Nesse aspecto, o Brasil adotou a classificação bipartida das infrações penais, distinguindo crime de contravenção penal.

Não há regra para a caracterização da infração em crime ou contravenção. Conforme a vontade do legislador, um fato pode ser definido como crime ou contravenção, de acordo com as aspirações sociais.

Contravenção penal é uma espécie de infração penal de menor potencial ofensivo. Não há diferença essencial entre crime e contravenção. Entretanto, o art. 1.º do Decreto-Lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais), estabelece: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. O diploma que rege as contravenções penais é o Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Entretanto, a contravenção penal pode se diferenciar do crime em relação ao perigo de ofensa ou lesão ao bem ou interesse jurídico atingido. Nesse sentido esclarece Manoel Pedro Pimentel (Contravenções penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 3) que “contra a ofensa ou a lesão dos bens e interesses jurídicos do mais alto valor, o legislador coloca duas linhas de defesa: se ocorre o dano ou o perigo próximo do dano, alinham-se os dispositivos que, no Código Penal, protegem os bens e interesses através da incriminação das condutas ofensivas, lesivas, causadoras de dano ou criadoras de perigo próximo, resultando as categorias dos crimes de dano e de perigo; se o perigo de ofensa ou de lesão não é veemente, e se o bem ou interesse ameaçados não são relevantes, alinham-se na Lei das Contravenções Penais os tipos contravencionais de perigo abstrato ou presumido e de perigo concreto. Conclui-se, portanto, que a Lei das Contravenções Penais forma a primeira linha de combate contra o crime, ensejando a inocuização do agente quando ele ainda se encontra no simples estado perigoso. Com sanções de pequena monta, prisão simples ou multa, impostas mediante processo sumaríssimo, alcança-se o principal objetivo que é coartar a conduta perigosa, capaz de ameaçar, no seu desdobramento, o bem ou o interesse tutelados”.

1.6.7 Classificação dos crimes

Os crimes podem ser classificados de acordo com diversos critérios, cada qual levando em conta um aspecto da prática delitiva:

— Crime acessório: é o que depende da existência de uma infração penal anterior, com referência expressa no tipo penal. Exemplo: receptação (art. 180 do CP — exige que a coisa, objeto material, seja produto de crime anterior).

— Crime a distância (ou de espaço máximo): é aquele em que a conduta ocorre num país e o resultado em outro. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — agente remete à vítima, que se encontra em outro país, substância alimentícia envenenada).

— Crime a prazo: é o que exige, para a ocorrência de uma qualificadora, o decurso de determinado lapso temporal. Exemplos: extorsão mediante sequestro qualificada (art. 159, § 1.º, do CP — se o sequestro dura mais de 24 horas); lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1.º, I, do CP — incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias).

— Crime bilateral (ou de encontro): é o que exige para sua configuração mais de uma pessoa, mesmo que uma delas não seja culpável. Exemplo: bigamia (art. 235 do CP).

— Crime bipróprio: é aquele que exige uma relação especial entre os sujeitos ativo e passivo. Exemplo: maus-tratos (art. 136 do CP — o sujeito ativo deve ter o sujeito passivo sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia).

— Crime coletivo (ou crime plurissubjetivo): é o que tem como elementar o concurso de várias pessoas. Exemplos: associação criminosa (art. 288 do CP); rixa (art. 137 do CP).

— Crime comissivo: é o que exige uma atuação positiva do agente, consistente em uma ação. Exemplos: furto (art. 155 do CP — subtrair); constrangimento ilegal (art. 146 do CP — constranger).

— Crime comissivo por omissão (ou omissivo impróprio): é aquele em que a omissão se caracteriza pela inobservância de um dever jurídico de evitar o resultado, praticando-se o crime (comissivo) pela abstenção. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — a mãe que deixa de alimentar a criança de tenra idade com a finalidade de matá-la por inanição).

— Crime complexo: é a fusão de dois ou mais tipos penais. Exemplo: roubo (art. 157 do CP — é a fusão do furto — subtração — com a ameaça — grave ameaça — ou lesão corporal — violência — ou a morte — latrocínio).

— Crime comum: é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime conexo: é o que guarda relação, nexo com outro(s) delito(s). Exemplos: furto (art. 155 do CP) e homicídio (art. 121 do CP) — agente subtrai coisa da vítima e mata a testemunha que presenciou a ação.

— Crime consumado: é aquele onde se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do CP).

— Crime continuado: é aquele previsto no art. 71 do Código Penal.

— Crime culposo: é aquele em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP).

— Crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado): é o que se compõe de tipos alternativos ou mistos, com a descrição de duas ou mais condutas. Exemplos: induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do CP); petrechos de falsificação (art. 294 do CP).

— Crime de ação única: é aquele em que o tipo penal contém apenas uma modalidade de conduta. Exemplo: furto (art. 155 do CP).

— Crime de atentado (ou de empreendimento): é aquele em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução. Exemplo: evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP).

— Crime de circulação (ou de trânsito): é aquele praticado na direção de automóvel. Exemplos: homicídio culposo (art. 302 da Lei n. 9.503/97); lesão corporal culposa (art. 303 da Lei n. 9.503/97).

— Crime de concurso necessário: é o que exige mais de um sujeito ativo para sua prática. Exemplos: esbulho possessório (art. 161, II, do CP); rixa (art. 137 do CP).

— Crime de conduta mista: é o crime omissivo puro que é praticado com uma ação inicial. Exemplo: apropriação de coisa achada (art. 169, II, do CP).

— Crime de consumação antecipada: sinônimo de crime formal e de crime de resultado cortado. É aquele que não requer a realização do resultado pretendido pelo agente, embora previsto em lei, consumando-se com a prática da ação ou omissão. Exemplo: ameaça (art. 147 do CP — que se consuma com o conhecimento pelo sujeito passivo, independentemente de sua efetiva intimidação); extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP — que se consuma independentemente da efetiva obtenção do resgate); concussão (art. 316 do CP — que se consuma com a mera exigência, independentemente da efetiva obtenção da vantagem indevida).

— Crime de conteúdo variado: o mesmo que crime de ação múltipla.

— Crime de dano: é o que se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico. Exemplos: roubo (art. 157 do CP); lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de dupla subjetividade passiva: é o que, em razão da descrição típica, apresenta dois sujeitos passivos. Exemplo: aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP), em que são sujeitos passivos a gestante e o feto.

— Crime de empreendimento: o mesmo que crime de atentado.

— Crime de encontro: o mesmo que crime bilateral.

— Crime de ensaio (ou de experiência): é o que ocorre pela atuação de um agente provocador, que instiga ou induz alguém a cometer a infração.

A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

— Crime de espaço máximo: o mesmo que crime a distância.

— Crime de espaço mínimo: é aquele em que a conduta e o resultado ocorrem no mesmo local.

— Crime de experiência: o mesmo que crime de ensaio.

— Crime de flagrante esperado: é aquele em que o sujeito passivo, prevendo ou sabendo que será vítima de crime, aguarda o momento de sua consumação para a prisão em flagrante do agente.

— Crime de flagrante preparado (ou provocado): é aquele em que o agente é levado a praticar o crime por instigação de alguém, sendo preso em flagrante delito no momento da consumação. Exemplo: policial disfarçado que induz o agente a adquirir entorpecente para consumo próprio, prendendo-o em flagrante, logo depois.

— Crime de forma livre: é o que pode ser praticado de qualquer forma, por qualquer meio apto a alcançar o resultado. Exemplo: lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de forma vinculada: é o que somente pode ser praticado da forma estabelecida pelo tipo penal. Exemplo: curandeirismo (art. 284 do CP).

— Crime de ímpeto: é aquele praticado sem premeditação, impetuosamente, com intenção repentina. Exemplo: homicídio emocional (art. 121, § 1.º, do CP).

— Crime de mão própria: é o que deve ser praticado pessoalmente pelo agente. Exemplos: prevaricação (art. 319 do CP); falso testemunho (art. 342 do CP).

— Crime de mera conduta (ou de simples atividade): é aquele que não tem resultado, em que o legislador somente descreve a conduta do sujeito ativo. Exemplos: desobediência (art. 330 do CP); violação de domicílio (art. 150 do CP).

— Crime de mera suspeita: é aquele em que o agente não estaria infringindo concretamente qualquer comando legal de ação ou omissão, mas seria incriminado pela suspeita gerada por essa mesma situação ou posição.

— Crime de ocasião: é aquele no qual a conduta criminosa sofre forte influência de circunstâncias ambientais (comoção pública, injusta provocação da vítima etc.). Exemplo: homicídio emocional (art. 121, § 1.º, do CP).

— Crime de opinião: é o que se caracteriza pelo abuso da liberdade de pensamento, por qualquer meio.

— Crime de perigo: é o que se consuma apenas com a possibilidade de dano, com o simples perigo ao bem jurídico. Exemplos: incêndio (art. 250 do CP); perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP).

— Crime de responsabilidade: é aquele que viola dever de cargo ou função. Exemplo: crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores (Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967).

— Crime de resultado cortado: sinônimo de crime formal e de crime de consumação antecipada. É aquele que não requer a realização do resultado pretendido pelo agente, embora previsto em lei, consumando-se com a prática da ação ou omissão. Exemplo: ameaça (art. 147 do CP — que se consuma com o conhecimento pelo sujeito passivo, independentemente de sua efetiva intimidação); extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP — que se consuma independentemente da efetiva obtenção do resgate); concussão (art. 316 do CP — que se consuma com a mera exigência, independentemente da efetiva obtenção da vantagem indevida).

— Crime de simples atividade: o mesmo que crime de mera conduta.

— Crime de simples desobediência: é o crime de perigo abstrato ou presumido. Exemplo: fabricação de substância destinada a falsificação (art. 277 do CP).

— Crime de tipo aberto: é o que apresenta descrição típica incompleta do caso concreto.

— Crime de tipo fechado: é o que apresenta descrição típica completa. Exemplo: lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de trânsito: o mesmo que crime de circulação.

— Crime doloso: é aquele em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do CP).

— Crime emocional: é aquele praticado sob a influência da emoção. Segundo o disposto no art. 28, I, do Código Penal, a emoção não exclui a imputabilidade penal.

— Crime exaurido: é o que depois de consumado atinge suas últimas consequências, mais lesivas ou não. Exemplos: recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP); condenação do inocente no falso testemunho (art. 342 do CP).

— Crime falho: é o que ocorre na tentativa perfeita ou acabada, quando o agente esgota, em meios de execução, todo o seu potencial ofensivo, mas o resultado não ocorre.

— Crime formal: sinônimo de crime de resultado cortado e de crime de consumação antecipada. É aquele que não requer a realização do resultado pretendido pelo agente, embora previsto em lei, consumando-se com a prática da ação ou omissão. Exemplo: ameaça (art. 147 do CP — que se consuma com o conhecimento pelo sujeito passivo, independentemente de sua efetiva intimidação); extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP — que se consuma independentemente do efetivo recebimento do resgate); concussão (art. 316 do CP — que se consuma com a mera exigência, independentemente da efetiva obtenção da vantagem indevida).

— Crime funcional: é o praticado por funcionário público, relacionado com o cargo ou função pública. Exemplos: concussão (art. 316 do CP); peculato (art. 312 do CP).

— Crime gratuito: é aquele praticado sem razão, sem motivo.

— Crime habitual: é o que exige habitualidade, ou seja, reiteração de uma conduta. Exemplos: exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP); manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual (art. 229 do CP).

— Crime hediondo: é o que causa maior repulsa, maior reprovação social, causando clamor público (Lei n. 8.072, de 25-7-1990). O crime pode ser classificado como hediondo pela simples vontade do legislador. Exemplos: latrocínio (art. 157, § 3.º, segunda parte, do CP); provocação de epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º, do CP).

— Crime impossível: é aquele que é impossível de ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP). Exemplo: mulher julgando-se grávida (sem estar) pratica manobras abortivas (art. 124 do CP).

— Crime infamante: é o crime que, devido aos meios empregados e às circunstâncias em que se realizou, ocasiona no meio social uma reprovabilidade maior manifestada sobre o autor do crime e que o desonra, rebaixa e avilta, principalmente levando-se em conta os motivos que levaram o agente a delinquir e que causam repulsa.

— Crime instantâneo: é aquele cuja consumação não se prolonga no tempo, ou seja, é de consumação imediata. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP); lesão corporal (art. 129 do CP); furto (art. 155 do CP).

— Crime instantâneo de efeitos permanentes: é aquele cuja consumação ocorre imediatamente. Seus efeitos não podem mais ser desfeitos pelo sujeito ativo. Caracteriza-se pela duração de suas consequências. Exemplos: bigamia (art. 235 do CP); roubo (art. 157 do CP); homicídio (art. 121 do CP).

— Crime internacional: é aquele referido no art. 7.º, II, a, do Código Penal. Exemplo: tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

— Crime material: é aquele que requer um resultado separado da ação, descrito em lei. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP — requer a ação — matar — e o resultado — morte da vítima); estelionato (art. 171 do CP — requer a ação — induzimento ou manutenção em erro — e o resultado — vantagem ilícita em prejuízo alheio).

— Crime militar: é aquele previsto no Código Penal Militar.

— Crime monossubjetivo (ou unilateral, ou unissubjetivo): é o que pode ser praticado por uma só pessoa. Exemplos: furto (art. 155 do CP); estupro (art. 213 do CP).

— Crime multitudinário: é o praticado por uma multidão, em tumulto, organizada, espontaneamente, no sentido de um comportamento comum. Exemplos: rixa (art. 137 do CP); dano (art. 163 do CP).

— Crime não transeunte: é aquele que deixa vestígio. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime omissivo impróprio: o mesmo que crime comissivo por omissão.

— Crime omissivo puro (ou próprio): é o que exige uma conduta negativa do agente, consistente em omissão. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP).

— Crime organizado: é aquele praticado por ações de organizações criminosas (art. 288 do CP e Lei n. 12.850/2013).

— Crime passional: é aquele praticado sob a influência da paixão. De acordo com o art. 28, I, do Código Penal, a paixão não exclui a imputabilidade penal.

— Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, ou seja, enquanto perdurar a conduta do sujeito ativo o crime se estará consumando. Exemplos: sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP); violação de domicílio (art. 150 do CP).

— Crime plurilocal: é aquele em que a conduta ocorre em um local, dentro do país, e o resultado ocorre em outro local diverso, ainda dentro do país. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — o agente coloca uma bomba no veículo da vítima, a qual explode, matando-a, em local distante).

— Crime pluriofensivo: é aquele em que a conduta típica ofende mais de um bem jurídico. Exemplo: roubo (art. 157 do CP).

— Crime plurissubjetivo: o mesmo que crime coletivo.

— Crime plurissubsistente: é o que se realiza com vários atos. Exemplos: latrocínio (art. 157, § 3.º, do CP); estelionato (art. 171 do CP).

— Crime político: é aquele que põe em risco a segurança interna ou externa do país. Exemplo: crimes contra a segurança nacional — Lei n. 7.170/83.

— Crime por tendência: era figura prevista no Código Penal de 1969 (que não entrou em vigor), cujo art. 64, § 3.º, considerava criminoso por tendência “quem, pela sua periculosidade, motivos determinantes e meios ou modo de execução do crime, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez”.

— Crime preterdoloso (ou preterintencional): é aquele em que a conduta do agente causa um resultado mais grave que o pretendido. Exemplo: lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3.º, do CP).

— Crime principal: é o que independe da prática de delito anterior. Exemplo: estupro (art. 213 do CP).

— Crime privilegiado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam menos grave, diminuindo sua pena. Exemplo: homicídio privilegiado (art. 121, § 1.º, do CP).

— Crime profissional: é o praticado por quem exerce determinada profissão, valendo-se dela para a atividade delitiva. Exemplo: aborto praticado por médico (arts. 125 e 126 do CP).

— Crime progressivo: é o que exige do agente, para alcançar um resultado mais grave, passar por outro resultado menos grave. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — para matar a vítima, deve o agente antes produzir-lhe as lesões corporais que serão a causa de sua morte).

— Crime próprio: é o que somente pode ser praticado por determinada categoria de pessoas. Exemplos: peculato (art. 312 do CP); infanticídio (art. 123 do CP).

— Crime provocado: o mesmo que crime de flagrante preparado.

— Crime putativo: é aquele em que o agente, por erro, supõe que está praticando um crime quando, na verdade, não está praticando ilícito algum. Exemplo: mulher que, supondo-se grávida, pratica manobras abortivas (art. 124 do CP).

— Crime qualificado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam mais grave, aumentando sua pena. Exemplos: furto qualificado (art. 155, § 4.º, do CP); homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, do CP).

— Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa. Exemplo: aborto com resultado lesão grave ou morte (art. 127 do CP).

— Crime simples: é o que ofende apenas um bem jurídico. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime subsidiário: é aquele que somente ocorre quando a conduta do agente não configurar um crime mais grave. Exemplo: perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP).

— Crime tentado: é aquele que, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do CP).

— Crime transeunte: é o que não deixa vestígio. Exemplo: injúria verbal (art. 140 do CP).

— Crime unilateral: o mesmo que crime monossubjetivo.

— Crime unissubjetivo: o mesmo que crime monossubjetivo e crime unilateral.

— Crime unissubsistente: é o que se realiza com um só ato. Exemplos: calúnia (art. 138 do CP); injúria (art. 140 do CP).

— Crime vago: é aquele cujo sujeito passivo é uma coletividade desprovida de personalidade jurídica. Exemplo: ocultação de cadáver (art. 211 do CP).

2 FATO TÍPICO

É o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei penal como infração. É aquele que se enquadra perfeitamente nos elementos contidos no tipo penal.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

a) conduta humana dolosa ou culposa;

b) resultado;

c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;

d) enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora.

2.1 Teoria do tipo

A Teoria do Tipo, como a conhecemos modernamente, tem em Ernst Beling seu maior expoente, que, sob os influxos do pensamento positivista, produziu um modelo interpretativo do fato punível, a partir da noção do corpus delicti das antigas leis latinas, revestindo-o de um caráter naturalista, mas conservando-o neutro e desprovido de qualquer ingerência de ordem filosófica ou valorativa.

Ernst Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906 escreve sua obra-prima Die Lehre vom Verbreche (A Teoria do Crime), fazendo referência ao “delito-tipo” (Tatbestand) lançando, posteriormente, em 1930 a obra Die Lehre vom Tatbestand (A Teoria do Tipo), na qual apresenta a Teoria do Tipo (gesetzliche tatbestand), em que o delito-tipo representa um molde, uma estampa, um modelo no qual podem se encaixar os fatos da vida comum. Beling assevera que toda figura delitiva representa um todo composto de distintos elementos. Por muitos e variados que sejam esses elementos, eles se referem a figuras autônomas de delitos, remetendo a um quadro conceitual que se funda na unidade da figura delitiva, quadro esse sem o qual os elementos perderiam seu sentido como característicos dessa figura. Esse quadro é justamente o delito-tipo para essa figura delitiva (La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires: Depalma, 1944, p. 5-6).

2.1.1 Fases da Teoria do Tipo

A Teoria do Tipo, desde Beling, passou por várias fases. São elas:

a) Fase do tipo avalorado (fase da independência, fase do tipo neutro, ou fase do tipo acromático): nesta fase inexiste qualquer relação entre a tipicidade e a antijuridicidade. Era o tipo penal de Beling, totalmente neutro e desprovido de qualquer conteúdo valorativo, correspondendo unicamente à descrição objetiva da conduta humana.

b) Fase da ratio cognoscendi (fase do tipo indiciário): nesta fase, caracterizada pela contribuição de Max Ernest Mayer, a tipicidade é considerada um indício de antijuridicidade. Foi então que Beling, revendo suas posições iniciais, esposadas na obra Die Lehre vom Verbrechen, reelaborou o conceito de tipo na obra Die Lehre vom Tatbestand, mantendo, entretanto, o tipo essencialmente neutro e meramente descritivo, independente da antijuridicidade.

c) Fase da ratio essendi: nesta fase ressalta-se a construção de Edmund Mezger, atribuindo ao tipo a função constitutiva da ilicitude ou antijuridicidade. Nesse sentido, a tipicidade seria a ratio essendi da antijuridicidade, ou seja, havendo tipicidade, haverá também antijuridicidade. Derivam dessa concepção do tipo duas importantes teorias:

• Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: segundo a qual as causas de justificação excluem também a tipicidade, funcionando como elementos negativos do tipo.

• Teoria do Tipo de Injusto: segundo a qual a tipicidade está contida na antijuridicidade.

2.1.2 Conceito de tipo

Tipo é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal. É o modelo, o molde ou a forma de classificação da conduta. Segundo Welzel (Derecho penal alemán, Chile: Editora Jurídica de Chile, 1987, p. 75), o tipo penal é figura conceitual que descreve formas possíveis de violação ao bem jurídico e define a matéria de proibição.

2.1.3 Características do tipo

As características mais importantes do tipo são:

a) cria o mandamento proibitivo;

b) concretiza a antijuridicidade;

c) assinala o injusto;

d) limita o injusto;

e) limita o iter criminis, marcando o início e o término da conduta;

f) ajusta a culpabilidade ao crime considerado;

g) constitui uma garantia liberal, pois não há crime sem tipicidade.

2.1.4 Adequação típica

Chama-se “adequação típica” a perfeita adaptação do fato à norma penal. Apresenta-se sob duas formas:

a) adequação típica de subordinação imediata, em que o fato se enquadra na norma penal, imediatamente, sem necessidade de outra disposição. Há um só dispositivo para fazer a adequação típica. Exemplo: homicídio (matar alguém);

b) adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão, em que o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, necessitando, para isso, do concurso de outras disposições. Há necessidade de mais de um dispositivo para fazer a adequação típica. Exemplos: tentativa, coautoria.

2.1.5 Elementos do tipo

A lei penal deve, obrigatoriamente, restringir-se a uma definição típica meramente objetiva, precisa e pormenorizada da conduta, a fim de que fiquem bem delineados o direito de punir abstrato e o jus libertatis a ele concernente.

Em função disso, são estabelecidos elementos do tipo, que podem ser classificados em:

a) elementos objetivos do tipo: são aqueles que descrevem a conduta, o objeto ou o resultado do crime, assim como as circunstâncias externas do fato e aquelas relativas à pessoa do criminoso. Referem-se à materialidade da infração penal, ou à forma de execução, ao tempo, ao lugar, enfim, às circunstâncias externas do fato. Exs.: repouso noturno — art. 155, § 1.º, do CP; lugar ermo — art. 150, § 1.º, do CP;

b) elementos subjetivos do tipo: são aqueles que se referem ao estado anímico do sujeito, ao fim especial da conduta ou ao estado de consciência do agente em relação a determinada circunstância constante do tipo penal. O dolo e a culpa são os elementos subjetivos comuns do delito, existindo outros elementos subjetivos específicos que podem integrar o tipo penal. Exs.: se é intenção do agente — art. 130, § 1.º, do CP; a fim de satisfazer lascívia — art. 218-A do CP;

c) elementos normativos do tipo: são os componentes da figura típica que exigem, para o perfeito entendimento de seu significado, um juízo de valor. Dividem-se em elementos normativos jurídicos, que exigem um juízo de valor eminentemente jurídico (exs.: cheque — art. 171, § 2.º, VI, do CP; warrant — art. 178 do CP), e elementos normativos extrajurídicos, ou empírico-culturais, que exigem um juízo de valor baseado na experiência, na sociedade ou na cultura (exs.: dignidade e decoro — art. 140 do CP; ato obsceno — art. 233 do CP; indevidamente — art. 151 do CP; sem justa causa — arts. 153, 154 e 244 do CP).

2.1.6 Teoria dos elementos negativos do tipo

Segundo essa teoria, que surgiu a partir da fase da ratio essendi do tipo, se a conduta do agente não for ilícita, não haverá fato típico, uma vez que a antijuridicidade faz parte do tipo penal.

Assim, o fato deixará de ser típico se a conduta do agente estiver acobertada por uma causa de justificação, uma vez que o tipo deve ser entendido em conjunto com a ilicitude da conduta. Isso porque a ilicitude está contida na tipicidade.

2.1.7 Classificação do tipo

Existem várias classificações dos tipos penais, cada qual tomando por base determinado aspecto de seus elementos:

a) Tipo fechado: é aquele que possui a descrição completa da conduta proibida, ou seja, possui apenas elementos objetivos descritivos, que não dependem de interpretação. Ex.: homicídio — art. 121 do CP.

b) Tipo aberto: é aquele que possui elementos normativos ou subjetivos, dependentes de interpretação. Ex.: exposição ou abandono de recém-nascido — art. 134 do CP. A expressão “desonra” requer um juízo de valor de quem a interpreta, não sendo o tipo penal constituído apenas de elementos descritivos. Os tipos penais culposos, em regra, são abertos, pois a avaliação da culpa deve ser feita pelo intérprete.

c) Tipo normal: é aquele que contém apenas elementos descritivos (objetivos), não exigindo qualquer valoração por parte do intérprete. Teve sua utilidade na Teoria Causal da ação. Se assemelha ao tipo fechado. Ex.: homicídio — art. 121 do CP.

d) Tipo anormal: é aquele que contém elementos normativos ou subjetivos, passíveis de interpretação e valoração para efetiva aplicação ao caso concreto. Essa classificação também teve sua utilidade na Teoria Causal da ação, assemelhando-se ao tipo aberto.

e) Tipo básico: é a forma mais simples de descrição da conduta proibida. Ex.: homicídio simples — art. 121, caput, do CP.

f) Tipo derivado: é composto a partir do tipo básico e contém circunstâncias que podem diminuir ou aumentar a reprimenda do crime. Ex.: homicídio privilegiado — art. 121, § 1.º, CP — e homicídio qualificado — art. 121, § 2.º, do CP.

g) Tipo objetivo: é assim chamada a parte do tipo penal que contém apenas elementos objetivos, que não se relacionam à vontade do agente. Ex.: no crime de furto — art. 155 do CP —, o tipo objetivo é “subtrair coisa alheia móvel”.

h) Tipo subjetivo: é assim chamada a parte do tipo penal relacionada à vontade do agente. O tipo subjetivo pode estar implícito em alguns tipos penais, como ocorre com o dolo, ou pode estar explícito. Ex.: no crime de furto — art. 155 do CP —, o tipo subjetivo implícito é o dolo e o explícito é “para si ou para outrem”.

i) Tipo total: relaciona-se com a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo (vide item 2.1.6 supra), englobando também a ilicitude da conduta. Se ocorrer excludente da ilicitude, não haverá tipicidade.

j) Tipo congruente: também chamado de tipo intranscendente, ou tipo congruente simétrico: é aquele em que a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte objetiva, ou seja, não exige nenhum elemento subjetivo especial, bastando o dolo. Exs.: tipos dolosos, em que a intenção do agente leva à realização objetiva do tipo; homicídio simples — art. 121, caput, do CP.

k) Tipo incongruente: também chamado de tipo transcendente, ou tipo congruente assimétrico: é aquele em que a lei estende o tipo subjetivo para mais além do tipo objetivo, ou seja, exige, além do dolo, um elemento subjetivo especial. Ex.: extorsão mediante sequestro — art. 159 do CP —, em que o agente atua com o fim especial de obter resgate.

l) Tipo formal: é a descrição do tipo feita pelo legislador ao criminalizar a conduta. É a mera adequação do fato à norma. Ex.: art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98 — a descrição típica é: “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”.

m) Tipo material: é o tipo formal adequado à lesividade que a conduta possa causar a bens jurídicos protegidos. Exige-se uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado. Ex.: a castração de um animal doméstico com a finalidade de evitar a reprodução desordenada. Formalmente, houve a tipificação do art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98, citado no exemplo do item anterior. Entretanto, não houve tipicidade material, eis que tal conduta é adequada socialmente.

2.1.8 Tipicidade conglobante

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (Manual de direito penal brasileiro: parte geral, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 1), a tipicidade penal se divide em legal (adequação do fato à norma penal, segundo uma análise estritamente formal) e conglobante, por meio da qual se deve verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurídica. É o exemplo das intervenções médico-cirúrgicas.

A tipicidade conglobante, portanto, nada mais é que a análise conglobada do fato com todas as normas jurídicas, inclusive as extrapenais.

Dessa maneira, as condutas que tradicionalmente são consideradas típicas, mas acobertadas pelas causas excludentes da antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante.

2.1.9 Conflito aparente de normas

Ocorre o conflito aparente de normas quando a um mesmo fato podem ser aplicadas, aparentemente, duas ou mais normas penais. Esse conflito é apenas aparente, uma vez que é impossível duas ou mais normas incidirem sobre um mesmo fato.

Para que ocorra o conflito aparente de normas são necessários os seguintes pressupostos:

a) unidade de fato;

b) pluralidade de normas que, aparentemente, com ele se identificam.

Como solução para o conflito aparente de normas, apresentam-se quatro princípios:

a) Princípio da especialidade: segundo o qual a norma especial — específica — derroga a norma geral, devendo ser aplicada no lugar desta por conter elementos especializantes. Há uma relação de gênero e espécie entre as normas. Exemplo: infanticídio (art. 123 do CP). O infanticídio é especial em relação ao homicídio, pois que, além da morte da vítima (elemento geral), requer que o autor do crime seja a própria mãe, durante ou logo após o parto, sob a influência do estado puerperal (elementos especializantes). Nesse sentido também as fraudes do art. 176 do Código Penal em relação ao estelionato do art. 171 do mesmo Código.

b) Princípio da subsidiariedade: pelo qual a norma subsidiária somente se aplica se não houver tipificação de outro delito geral, mais abrangente, em regra, mais grave. Há uma relação de conteúdo e continente entre as normas. A norma subsidiária é, nas palavras de Nelson Hungria, o soldado de reserva. Exemplo: perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP). Agente que dispara arma de fogo em direção à vítima. O crime do art. 132 do Código Penal somente estará caracterizado se não houver resultado mais grave, ou seja, lesão corporal dolosa ou homicídio tentado. Se o disparo acertar a vítima, haverá crime de lesão corporal ou homicídio tentado, conforme a intenção do agente. No caso da tentativa branca de homicídio (em que o agente desfere golpe em direção à vítima, mas não a acerta), a tipificação dependerá da demonstração da intenção do agente.

c) Princípio da consunção: em que a norma geral e mais abrangente absorve as normas de âmbito menor. A consunção pode ocorrer por meio do crime progressivo, do crime complexo ou da progressão criminosa.

No crime progressivo, o resultado final tipifica uma infração penal que absorve todas as condutas anteriores que, por si só, poderiam configurar infrações independentes. Existe um só fato, e o autor desenvolve o crime em fases sucessivas. Exemplo: furto qualificado por rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4.º, I, do CP). Agente que, para subtrair determinada coisa móvel da vítima, ingressa em sua residência mediante o arrombamento de uma porta. As condutas de violação de domicílio (art. 150 do CP) e dano (art. 163 do CP) estão absorvidas pelo delito mais grave de furto qualificado.

No crime complexo, o resultado final tipifica infração penal que resulta da fusão de outras infrações penais autônomas. Exemplo: o crime de roubo (art. 157 do CP) absorve os crimes de furto (art. 155 do CP) e de lesão corporal (art. 129 do CP) ou de ameaça (art. 147 do CP). O roubo, nesse caso, é crime complexo, uma vez que atinge dois bens jurídicos diversos, tipificadores, cada qual, separadamente, de infração penal autônoma.

Na progressão criminosa, o agente pretende, inicialmente, produzir determinado resultado, e após atingi-lo resolve prosseguir e praticar crime mais grave. Há pluralidade de fatos, e a intenção inicial do agente é praticar um delito menor e, depois, resolve ele praticar um crime mais grave. Exemplo: agente que, inicialmente querendo apenas ofender a integridade corporal de seu desafeto, o que consegue (art. 129, caput, do CP), decide matá-lo, praticando atos tendentes a esse resultado mais grave (art. 121 do CP).

d) Princípio da alternatividade: segundo o qual o agente praticará apenas uma infração, embora tenha realizado várias condutas previstas pelo mesmo tipo penal. É o caso dos tipos penais mistos alternativos, que tipificam os crimes de ação múltipla, também chamados de crimes de conteúdo variado. Exemplo 1: tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). O agente será punido por um só crime, embora tenha produzido, transportado e, após, vendido a substância entorpecente. Exemplo 2: receptação no exercício da atividade comercial (art. 180, § 1.º, do CP). O agente responderá por um só crime, embora tenha adquirido, desmontado e, após, vendido partes de automóvel objeto de crime anterior.

2.2 Conduta

A conduta é o comportamento humano consistente em uma ação ou omissão, consciente e voltada a uma finalidade (teoria finalista da ação).

Existem várias teorias a respeito da conduta, podendo ser destacadas:

a) Teoria naturalista (também conhecida por teoria causalista, teoria causal da ação, teoria tradicional ou teoria clássica), segundo a qual a conduta é um comportamento humano voluntário, no mundo exterior (fazer ou não fazer), sem qualquer conteúdo valorativo. A conduta é um mero acontecimento causal.

b) Teoria social (também conhecida por teoria normativa, teoria da adequação social ou teoria da ação socialmente adequada), segundo a qual a ação nada mais é que a realização de uma conduta socialmente relevante. A vontade estaria situada na culpabilidade.

c) Teoria finalista, segundo a qual todo comportamento humano é finalista, ou seja, toda conduta é voluntária e dirigida a determinado fim.

2.2.1 Formas de conduta

A conduta apresenta duas formas:

a) ação, que é a atuação humana positiva voltada a uma finalidade;

b) omissão, que é a ausência de comportamento, a inatividade.

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

No art. 13, § 2.º, do Código Penal estão dispostas as hipóteses em que o omitente tem o dever de agir. São elas:

a) quando tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex.: dever dos pais de cuidar dos filhos);

b) quando, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (é a chamada situação de garante, em que o agente se encontra em uma posição que o obriga a garantir o bem jurídico tutelado do sujeito passivo. Exs.: médico que presta serviço em pronto-socorro; enfermeira contratada para cuidar de um doente; tutor em relação ao tutelado etc.);

c) quando, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (aqui também ocorre a chamada situação de garante. Ex.: o instrutor de paraquedismo em relação aos alunos).

2.2.2 Crimes omissivos próprios

São aqueles que ocorrem com a mera conduta negativa do agente, independentemente de qualquer outra consequência. São também chamados de omissivos puros. Existe um dever genérico de proteção.

Nesses crimes, a norma penal determina, implicitamente, que o sujeito atue positivamente, incriminando a lei penal o comportamento negativo. Exemplo: art. 135 do CP — omissão de socorro (a conduta incriminada pela lei é “deixar de prestar assistência”, já que a norma estabelece esse dever).

2.2.3 Crimes omissivos impróprios

São aqueles em que a conduta é comissiva (ação), mas o agente os pratica mediante a abstenção de atuação. Deve o agente, nesses casos, conforme já foi dito, ter o dever de agir para evitar o resultado, segundo as hipóteses elencadas no art. 13, § 2.º, do Código Penal. Exemplo: homicídio (mãe que, desejando matar o filho, priva-o de alimentos). Existe um dever específico de proteção. Esses crimes são também chamados de comissivos por omissão, omissivos impuros, omissivos promíscuos ou omissivos espúrios.

2.2.4 Crimes omissivos por comissão

São aqueles em que, segundo Fernando Capez (op. cit., p. 129), “há uma ação provocadora da omissão. Exemplo: chefe de uma repartição impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida. Se ela morrer, o chefe responderá pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por crime omissivo por comissão”.

2.2.5 Caso fortuito e força maior

Caso fortuito é aquele que ocorre de modo inevitável, imprevisível, sem a vontade do agente, que não age com dolo ou culpa. Exemplo: problema mecânico apresentado pelo veículo, fazendo com que o motorista, sem condições de controlá-lo, atropele e mate um transeunte.

A força maior pode ser caracterizada pela influência inafastável de uma ação externa. Exemplo: coação física irresistível.

Na presença de caso fortuito e força maior inexiste fato típico.

2.3 Nexo de causalidade

Nexo de causalidade, também chamado de nexo causal ou relação de causalidade, é o elo que existe entre a conduta e o resultado. É a relação de causa e efeito existente entre a ação ou omissão do agente e a modificação produzida no mundo exterior.

O nexo de causalidade integra o fato típico, pois existe a necessidade de se verificar se o resultado é ou não imputável ao agente, ou seja, se foi este que deu causa ao resultado criminoso.

Existem várias teorias que estudam a ação e a omissão como causas do crime, dentre as quais podemos citar:

a) teoria da causalidade adequada, segundo a qual a causa é a condição mais adequada a produzir o evento. Baseia-se essa teoria no critério de previsibilidade do que usualmente ocorre na vida humana;

b) teoria da eficiência, segundo a qual a causa é a condição mais eficaz na produção do evento;

c) teoria da relevância jurídica, segundo a qual a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve-se ajustar às figuras penais, produzindo os resultados previstos em lei;

d) teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da “conditio sine qua non”, que foi a adotada pelo nosso sistema penal;

e) teoria da imputação objetiva, segundo a qual a causalidade natural, base da teoria da equivalência dos antecedentes, conduz a exageros que precisam ser limitados através da verificação de existência de relação de imputação objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que a conduta do agente tenha produzido um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico. Essa teoria, que procura limitar a incidência do nexo causal, foi desenvolvida, no Direito Civil, por Karl Larenz, em 1927. Na esfera penal, surgiu com Richard M. Honig, em 1930. Claus Roxin, em 1962 e 1970 publicou duas obras sobre o assunto. De acordo com essa teoria, em síntese, não basta, para que se reconheça o nexo causal, o primeiro filtro, da causalidade física, apurada pelo critério de eliminação hipotética. Também não basta o segundo filtro, da causalidade subjetiva, consubstanciado no dolo e na culpa. A verificação do nexo causal depende ainda de ter a conduta do agente incrementado um risco proibido para o bem jurídico. Caso a conduta do agente tenha incrementado um risco permitido ao bem jurídico (não vedado ou proibido pelo ordenamento jurídico), não haverá crime, por ausência de imputação objetiva.

2.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes

Também chamada de teoria da “conditio sine qua non”, foi a adotada pelo nosso Código Penal, no art. 13.

De acordo com essa teoria, tudo quanto concorre para o resultado é causa. Todas as forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade.

Para a solução do problema do nexo causal utiliza-se o chamado processo de eliminação hipotética, que consiste no seguinte:

Pergunta-se: quando a ação é causa?

Responde-se: quando eliminada, mentalmente, o resultado em concreto não teria ocorrido.

A teoria da equivalência dos antecedentes situa-se apenas no terreno do elemento físico ou material do delito, sendo mister a consideração da causalidade subjetiva, que é a presença do dolo e da culpa, para que se evite o regressus ad infinitum, ou seja, o regresso até o primeiro ato do desencadeamento de toda a conduta.

Há quem utilize, atualmente, a Teoria da Imputação Objetiva para a limitação do nexo causal físico ou material, através da análise da criação de um risco permitido ou proibido pelo agente.

2.3.2 Superveniência causal

Vem tratada no § 1.º do art. 13 do Código Penal. Funciona como outra restrição à teoria da conditio sine qua non.

Existem as “causas” absolutamente independentes e as relativamente independentes.

As causas absolutamente independentes não podem ser atribuídas ao agente. Elas produzem por si sós o resultado, não tendo qualquer relação com a conduta praticada pelo agente. Nesse caso, o nexo causal é totalmente afastado, uma vez que o resultado ocorreria de qualquer maneira, independentemente da conduta do agente, que não responderá por ele. Dividem-se em preexistentes (A atira em B, que morre em razão de veneno que havia tomado, e não em razão do tiro), concomitantes (A atira em B no exato momento em que este sofre um ataque cardíaco, ocorrendo a morte por força exclusiva deste) e supervenientes (A envenena B, que vem a falecer em razão de desabamento, no momento em que ingeria o veneno).

Já as causas relativamente independentes excluem a imputação, quando por si sós determinarem o resultado. Como assevera Damásio de Jesus (op. cit., p. 256), “causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado (estamos tratando da causa superveniente). É o caso clássico do cidadão que, mortalmente ferido por outro, é transportado para um hospital, onde vem a falecer em consequência das queimaduras provocadas por um incêndio”. A causa provocadora da morte é relativamente independente em relação à conduta anterior: se a vítima não tivesse sido ferida, não seria levada ao hospital. Dividem-se, também, em preexistentes (A fere B, hemofílico, que vem a falecer em razão dos ferimentos e também em razão dessa condição fisiológica), concomitantes (A atira em B no momento em que este sofre um ataque cardíaco — provando-se que o tiro contribuiu para o evento morte) e supervenientes (A colide com um poste de energia elétrica. Seu acompanhante, ileso, desce do veículo para constatar os danos e vem a ser atingido por um dos fios que se desprenderam, vindo a falecer em razão da descarga elétrica).

Neste último caso, surge outro processo causal que, isoladamente, produz o evento, não obstante a causa seja relativamente independente, pois ela “por si só” causou o resultado (art. 13, § 1.º, do CP).

Como bem observa Cezar Roberto Bitencourt (Teoria Geral do Delito, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 88), “em se tratando da ocorrência de causa superveniente, teremos que suspeitar da possibilidade de tratar-se de causa superveniente nos termos do § 1.º do art. 13. Por isso, temos de formular uma segunda pergunta: esta causa superveniente se insere no fulcro aberto pela conduta anterior, somando-se a ela para a produção do resultado ou não? Se a resposta for afirmativa, não excluirá o nexo de causalidade da conduta anterior, porque a causa posteiror simplesmente somou-se à conduta anterior na produção do resultado. Ao contrário, se respondermos que não, isto é, que a causa superveniente causou isoladamente o evento, estaríamos resolvendo a situação com base no § 1.º, afastando-se a relação de causalidade da conduta anterior. Nesse caso, o autor da conduta anterior responderá pelos atos praticados que, em si mesmos, constituírem crimes, segundo seu elemento subjetivo”.

A seguir são dados alguns exemplos polêmicos, retirados da jurisprudência pátria, de causas supervenientes relativamente independentes que, por si sós, NÃO excluem a imputação, sendo o resultado mais grave atribuído ao agente:

a) Morte por infecção hospitalar contraída após internação de vítima de facada. O agente desferiu facada na vítima, ferindo-a. Socorrida ao hospital, a vítima vem a falecer em virtude de infecção hospitalar lá contraída. O agente responde pela morte (TJAP — ACR 175803 — j. 3-4-2004);

b) Morte em virtude de omissão no atendimento médico após internação de vítima de lesão corporal. O agente lesionou a vítima. Socorrida ao hospital, faleceu em decorrência dos ferimentos sofridos, tendo havido omissão no atendimento médico. O agente responde pela morte (STJ — HC 42559/PE — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — j. 4-4-2006).

c) Morte em virtude de mau atendimento médico e alta precipitada após internação de vítima de homicídio tentado. O agente responde pela morte da vítima (TJSC — APR 479972 — j. 11-9-2009).

d) Morte em razão de inexperiência e imperícia médica após internação de vítima de disparo de arma de fogo. O agente desferiu tiro na vítima, tentando matá-la. Socorrida ao hospital, veio a falecer em virtude de alegada inexperiência e imperícia médica. O agente responde pela morte da vítima (STJ — HC 85591/GO — Rel. Min. Og Fernandes — j. 21-5-2009).

e) Morte em razão de septicemia ocorrida na vigência de tratamento de trauma abdominal causado por acidente de trânsito. O agente deu causa a lesão corporal culposa na vítima, em razão de acidente de trânsito. Socorrida ao hospital, a vítima faleceu em razão de septicemia. O agente responde pela morte da vítima (TJMG — AC 1.0525.02.007797-6/001 — j. 10-6-2009).

f) Morte em razão de processo inflamatório decorrente de broncopneumonia contraída em internação hospitalar para tratamento de ferimento no pescoço. O agente tentou matar a vítima, ferindo-a no pescoço. Socorrida ao hospital, veio a falecer em virtude de broncopneumonia. O agente responde pela morte da vítima (TJSC — APR 35050 — j. 4-5-1999).

g) Outras causas: choque anestésico por excesso de éter; imprudência dos médicos operadores; precário atendimento hospitalar etc.

Como exemplos de causas supervenientes relativamente independentes que por si sós excluem a imputação (não podendo o resultado mais grave ser imputado ao agente, uma vez que não estavam elas dentro do desdobramento físico necessário), podemos citar: desabamento do teto do pronto-socorro em que a vítima vem a ser atendida em virtude de lesão corporal praticada pelo agente; incêndio no hospital que provoque a morte da vítima lá internada para tratamento de lesão corporal decorrente de tentativa de homicídio praticada pelo agente; acidente de trânsito envolvendo a ambulância em que a vítima de tentativa de homicídio era socorrida, a qual vem a falecer em razão de traumatismo craniano etc.

2.4 Resultado

O resultado é outro elemento integrante do fato típico.

Duas teorias procuram explicar a sua natureza jurídica:

a) Teoria naturalística, segundo a qual resultado é toda modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. Daí decorre a classificação, já mencionada em capítulo próprio, dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.

b) Teoria jurídica ou normativa, segundo a qual o resultado é a lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal.

Entendemos que a teoria naturalística é a mais adequada.

Resultado, na praxe jurídica, é sinônimo de evento. Alguns autores, entretanto, sustentam que evento é qualquer resultado, independentemente da conduta de alguém (ex.: incêndio provocado por um raio), enquanto resultado é a consequência de uma conduta humana (ex.: morte por disparo de arma de fogo efetuado por alguém).

2.4.1 Crime qualificado pelo resultado

Ocorre o crime qualificado pelo resultado quando a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa.

Existem quatro espécies de crime qualificado pelo resultado, conforme exista culpa ou dolo nas condutas antecedentes e consequentes:

a) Crime qualificado pelo resultado com dolo na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: o agente age com dolo tanto na conduta como no resultado agravador. Exemplo: agente que, ao ofender a integridade corporal de seu desafeto, corta-lhe uma das mãos, causando-lhe lesão corporal de natureza gravíssima, consistente em perda de membro (art. 129, § 2.º, III, primeira parte, do CP).

b) Crime qualificado pelo resultado com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente: é o chamado crime preterdoloso ou preterintencional, em que o agente quer praticar um delito mas acaba, por culpa, ocasionando um resultado mais gravoso. Exemplo: aborto provocado com o consentimento da gestante, em que o agente, em razão dos meios empregados para provocá-lo, ocasiona culposamente a morte da gestante (art. 126, caput, c/c o art. 127, ambos do CP).

c) Crime qualificado pelo resultado com culpa na conduta antecedente e culpa na conduta consequente: o agente pratica uma conduta culposa e, após, ainda por culpa, acaba ocasionando resultado mais grave. Exemplo: agente que causa epidemia culposa, da qual resulta a morte de alguém (art. 267, § 2.º, do CP).

d) Crime qualificado pelo resultado com culpa na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: o agente pratica uma conduta inicial culposa e, em seguida, dolosamente ocasiona o resultado mais gravoso. Exemplo: motorista que atropela culposamente pedestre, lesionando-o, e, em seguida, foge intencionalmente, deixando de prestar-lhe socorro (art. 303, parágrafo único, c/c o art. 302, parágrafo único, III, ambos da Lei n. 9.503/97 — Código de Trânsito Brasileiro).

2.5 Crime consumado e crime tentado

O Código Penal, no art. 14, define o que se entende por crime consumado e por crime tentado.

Art. 14. Diz-se o crime:

I — consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

II — tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

(...)

2.5.1 Consumação

Consuma-se o delito quando existe a realização integral do tipo penal.

A consumação varia de acordo com o tipo de crime:

a) crimes materiais: havendo ação e resultado, somente com a ocorrência deste é que existe consumação. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP); estelionato (art. 171 do CP); furto (art. 155 do CP) etc.;

b) crimes formais: a consumação ocorre independentemente do resultado naturalístico, que é dispensável. Exemplos: ameaça (art. 147 do CP); concussão (art. 316 do CP); extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP);

c) crimes de mera conduta: a consumação se dá com a simples conduta do agente, não havendo resultado naturalístico. Exemplos: desobediência (art. 330 do CP); violação de domicílio (art. 150 do CP);

d) crimes culposos: a consumação se dá com a ocorrência do resultado naturalístico. Exemplos: homicídio culposo (art. 121, § 3.º, do CP); lesão corporal culposa (art. 129, § 6.º, do CP);

e) crimes permanentes: a consumação se prolonga no tempo, perdurando enquanto não cessar a atividade do agente. Exemplo: sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP);

f) crimes omissivos puros (ou próprios): a consumação se dá com o comportamento negativo, independentemente de resultado posterior. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP);

g) crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão): a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico, não bastando a simples conduta negativa. Exemplo: mãe que deixa de alimentar filho com a finalidade de matá-lo (art. 121 do CP);

h) crimes qualificados pelo resultado: a consumação ocorre no momento da produção do resultado mais grave. Exemplo: lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3.º, do CP).

Não se confunde crime consumado com crime exaurido. A consumação ocorre com total conformidade do fato praticado com a previsão abstrata da norma penal incriminadora, percorrendo o agente todas as etapas do iter criminis. O exaurimento implica a ocorrência de fatos ou acontecimentos posteriores à consumação, que têm, entretanto, influência na valoração do crime praticado. Exemplo: o crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) se consuma com a privação de liberdade da vítima com o fim de obter o resgate. O efetivo recebimento do resgate é fato posterior à consumação, considerado o exaurimento do crime.

2.5.2 Tentativa

O crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Costuma-se utilizar o termo latino conatus como sinônimo de tentativa.

Existem basicamente duas teorias a respeito da tentativa:

a) Teoria objetiva, segundo a qual existe tentativa com o início dos atos de execução. Nesse caso, a punição da tentativa se justifica tanto pelo desvalor da ação quanto pelo desvalor do resultado, já que o bem jurídico efetivamente é exposto a perigo. A redução da pena, portanto, é inafastável.

b) Teoria subjetiva, segundo a qual basta, para configurar a tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios. Nessa teoria, a punição se justifica pelo desvalor da ação, não importando o desvalor do resultado. Não há diferença entre atos preparatórios e atos de execução, não havendo redução da pena.

O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva, exigindo, para a ocorrência de tentativa, início de atos de execução (art. 14, II, do CP).

2.5.3 “Iter criminis”

O fato delituoso apresenta uma trajetória, denominada iter criminis (termo latino que significa caminho do crime), que se compõe de quatro etapas:

a) cogitação (cogitatio);

b) atos preparatórios;

c) atos de execução;

d) consumação.

A tentativa ocorre quando o agente não chega à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

2.5.4 Cogitação

A cogitação não é punida no Direito Penal, pois o que se passa no foro íntimo da pessoa não tem relevância criminal.

Apenas na exteriorização das intenções do agente, em atos que denotem início da execução, é que agirá o Direito Penal.

2.5.5 Atos preparatórios e atos de execução

Atos preparatórios são aqueles que se situam fora da esfera de cogitação do agente, embora ainda não se traduzam em início da execução do crime. Em regra, os atos preparatórios não são puníveis, a não ser que, por si sós, já configurem atos de execução de infrações penais autônomas. Exemplo: art. 25 do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

Como exemplos de atos preparatórios podemos citar, no homicídio, a compra da arma, a direção ao local do crime etc.; no furto, a obtenção dos petrechos necessários à subtração etc.

Atos de execução (ou executórios) são aqueles voltados diretamente à prática do crime, iniciando-se a reunião dos elementos integrantes da definição legal do crime.

Para se distinguir ato preparatório de ato de execução, existem dois critérios básicos:

a) do ataque ao bem jurídico tutelado, ou critério material, que se funda no perigo corrido pelo bem jurídico tutelado. Se o ato não representar esse perigo, não será ato de execução;

b) do início da realização do tipo, ou critério formal, também chamado de formal-objetivo, o qual sustenta que o ato executivo deve dirigir-se à realização do tipo, ou seja, deve ser o início de sua realização, amoldando-se a conduta ao núcleo do tipo (verbo).

Como já dissemos, o Brasil adotou a teoria objetiva, exigindo a lei o início do ato de execução (critério formal) para a ocorrência da tentativa. Em tese, portanto, o Brasil adotou o critério formal-objetivo.

Entretanto, é voz quase unânime na doutrina que o critério formal-objetivo precisa de complementação em razão da existência de atos muito próximos do início da execução que precisariam ser tipificados. Por exemplo, o agente que é surpreendido no alto de uma escada encostada ao muro de uma casa, preparando-se para lá ingressar e praticar a subtração. Ou então o sujeito surpreendido no telhado de uma residência, afastando algumas telhas para lá ingressar e furtar. Ou ainda o sujeito que é surpreendido no interior do quintal de uma casa, preparando-se para furtar, sem ter, contudo, subtraído qualquer coisa.

Para alguns, a solução seria adotar a complementação proposta por Reinhard Frank, incluindo na tentativa as ações que sejam necessariamente vinculadas à ação típica, sendo consideradas parte integrante dela, como nos exemplos acima citados. Para outros, a solução estaria na adoção da teoria individual-objetiva, de Hans Welzel, segundo a qual a tentativa engloba todos os atos imediatamente anteriores ao início da execução, de acordo com a intenção do agente.

2.5.6 Elementos da tentativa

São três os elementos da tentativa:

a) a ação, que se caracteriza por início da execução — atos executórios;

b) a interrupção da execução por circunstâncias alheias à vontade do agente, que pode dar-se em qualquer momento antes da consumação.

Entretanto, a interrupção não pode vincular-se à vontade do agente, devendo advir em razão de circunstâncias alheias à sua vontade;

c) o dolo, que é o elemento subjetivo do crime. Quem consuma o crime age com o mesmo dolo da tentativa, pois a vontade era no sentido de consumar o delito.

2.5.7 Espécies de tentativa

Existem duas espécies de tentativa:

a) Tentativa perfeita, ou tentativa acabada, também chamada de “crime falho” — é aquela que se verifica quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado. Exemplo: agente ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, vindo este, porém, após a ingestão, por qualquer circunstância, a se salvar. Não se deve confundir crime falho com tentativa falha. Nesta última, o próprio agente cria o bloqueio a seu intento criminoso, acreditando não poder prosseguir na execução do crime. Ele não desiste de prosseguir na execução, mas, antes, se detém porque acredita não conseguir consumar o crime.

b) Tentativa imperfeita ou tentativa inacabada — é aquela que ocorre quando a ação não chega a exaurir-se, ou seja, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. Exemplo: agente mistura veneno mortal na bebida de seu inimigo, que, entretanto, não a ingere.

Deve ser mencionada, ainda, a tentativa branca, ou incruenta, que ocorre quando o agente, embora tendo empregado os meios ao seu alcance, não consegue atingir a coisa ou a pessoa. É o caso do agente que, efetuando disparo de arma de fogo em direção à vítima, com o intuito de matá-la (animus necandi), não a acerta.

Na tentativa cruenta, ao contrário, o agente consegue atingir a pessoa ou a coisa que visava.

2.5.8 Pena da tentativa

A pena da tentativa é a do crime consumado, diminuída de um a dois terços, dependendo do iter criminis percorrido.

Nesse sentido dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal:

Art. 14. (...)

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Entretanto, ao referir-se a “disposição em contrário”, o parágrafo único quer indicar que existem crimes em que a consumação é punida da mesma maneira que a tentativa. É o caso dos chamados crimes de atentado (ou de empreendimento), que são aqueles em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução. Ex.: evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP).

2.5.9 Crimes que não admitem tentativa

a) Crimes preterdolosos: são aqueles em que há dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente. Nesse caso, há a necessidade da ocorrência de um resultado mais grave para a sua consumação, o qual ocorre por culpa, não podendo o agente tê-lo desejado. Daí por que, se não deseja o resultado mais grave, não há como ter tentado alcançá-lo.

b) Crimes habituais: são aqueles que requerem, para sua configuração, a prática reiterada da conduta típica. Nesse caso, ou existe a reiteração da conduta, e o crime já está consumado, ou ela não existe e crime não há, sendo um indiferente penal.

c) Crimes unissubsistentes: são os constituídos por um só ato. Ex.: injúria verbal. Nesse caso, ou a ofensa é lançada, consumando o crime, ou não é lançada, não configurando o ilícito.

d) Crimes culposos: nos quais o agente não quis o resultado e nem assumiu o risco de produzi-lo, ocorrendo ele por inobservância do cuidado objetivo necessário. A única exceção é a culpa imprópria, prevista no art. 20, § 1.º, do Código Penal (descriminantes putativas), pois que, embora atuando o agente com dolo, é punido a título de culpa por razões de política criminal.

e) Crimes de atentado: nesses delitos, a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado. Ex.: art. 352 do Código Penal — a pena da tentativa de evasão é a mesma da evasão consumada.

f) Crimes omissivos próprios: nesse caso, o simples “não fazer” aquilo que a lei determina já consuma o delito, não sendo possível a tentativa. Ex.: omissão de socorro (art. 135 do CP) — ou o agente se omite e consuma o delito, ou age e não pratica o crime.

2.5.10 Tentativa e contravenção penal

Dispõe o art. 4.º do Decreto-Lei n. 3.688/41 — Lei das Contravenções Penais — que não se pune a tentativa de contravenção. Tem-se sustentado doutrinariamente que, por ser a contravenção penal infração penal de menor gravidade (delito-anão), a tentativa seria desprezível, em face do mínimo de alarme social e da insignificância do perigo. No direito romano já se dizia: “de minimis non curat praetor”. Há que ressaltar, também, que a maioria das contravenções penais constituem infrações de mera conduta, sem resultado naturalístico, perfazendo-se com um só ato e, portanto, não comportando o iter criminis fracionamento.

2.6 Desistência voluntária e arrependimento eficaz

O art. 15 do Código Penal cogita das hipóteses em que o agente desiste de prosseguir no iter criminis ou, mesmo tendo-o percorrido quase por completo, arrepende-se, impedindo que o fato se consume.

A desistência voluntária somente é possível na tentativa imperfeita. Não havendo percorrido, ainda, toda a trajetória do delito, iniciados os atos de execução, o agente pode deter-se, voluntariamente. Exemplo: o agente ministra veneno à bebida da vítima, arrependendo-se depois e impedindo-a de ingeri-la.

A desistência, embora voluntária, não precisa ser, necessariamente, espontânea, ou seja, o desejo de não prosseguir na execução do crime não precisa partir do próprio agente, podendo ele ser convencido a deter-se pela própria vítima ou por terceiros.

No arrependimento eficaz, que ocorre somente na tentativa perfeita, o agente esgota todos os meios, ao seu alcance, para a prática do crime. Ele pratica todos os atos de execução. Arrepende-se, porém, e evita, com sucesso, a consumação. Exemplo: o agente ministra veneno à bebida da vítima e a induz a ingeri-la. Após a ingestão da bebida envenenada pela vítima, o agente se arrepende, socorrendo-a ao hospital.

No caso de arrependimento, a lei subordina a impunidade da tentativa à sua eficácia. Se, por qualquer motivo, embora arrependido, o agente não conseguir evitar a consumação do delito, não ficará isento de pena.

A responsabilidade, entretanto, perdura mesmo que outra causa concorra para o delito. Exemplo: se a vítima, envenenada, negar-se a tomar o antídoto e morrer, estará consumado o delito, pelo qual responderá o agente.

Do mesmo modo, se a vítima tomar o antídoto e, mesmo assim, morrer, o agente responderá pelo crime.

Desistência voluntária e arrependimento posterior são também denominados tentativa abandonada ou qualificada.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade do fato (o agente não responde pelo crime do qual iniciou a execução, mas apenas pelos atos praticados, que podem configurar uma outra figura típica), comunicando-se, em caso de concurso de agentes, ao coautor ou partícipe (art. 30 do CP — sendo o fato atípico para um dos concorrentes, a todos aproveita).

2.7 Arrependimento posterior

O arrempendimento posteior é figura nova no nosso ordenamento jurídico e vem tratado no art. 16 do Código Penal. Nele, o agente já consumou o delito, restando-lhe, agora, a reparação do dano ou a restituição da coisa, tudo isso, se possível, até o recebimento da denúncia ou queixa.

O arrependimento posterior é uma causa genérica de diminuição de pena e deve ser considerado na terceira etapa do cálculo da pena (art. 68 do CP), estando subordinado aos seguintes requisitos:

a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;

b) reparação do dano ou restituição da coisa;

c) ato voluntário do agente;

d) até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Caso a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorra após o recebimento da denúncia ou queixa, estará configurada apenas uma circunstância atenuante genérica, prevista no art. 65, III, b, do Código Penal.

Questão tormentosa é saber se a diminuição de pena pelo arrependimento posterior de um agente aplica-se também ao seu coautor ou partícipe que assim não agiu. Há posição no sentido de que, tratando-se de causa pessoal voluntária de diminuição de pena, não beneficiaria automaticamente o coautor ou partícipe. Outra corrente entende que, em se tratando de causa objetiva de diminuição de pena, a todos os participantes do crime beneficiaria, ainda que executada por apenas um deles. Nossa posição é no sentido de que, por força do disposto no art. 30 do Código Penal, o arrependimento posterior praticado por um dos agentes aproveita aos coautores ou partícipes do crime.

Não se deve confundir, entretanto, o arrependimento eficaz com o arrependimento posterior. Ocorre o arrependimento eficaz quando o agente já esgotou os atos de execução, mas ainda não atingiu a consumação, em razão de um ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente. O arrependimento posterior dá-se quando, já consumado o crime, o agente, por vontade própria, repara o dano ou restitui a coisa.

Neste último caso, a lei restringe sua aplicação aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

2.7.1 Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz

Há, basicamente, três correntes acerca da natureza jurídica desses institutos:

a) Causa de exclusão de tipicidade: para essa corrente, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz não ocorrem circunstâncias alheias à vontade do agente, razão pela qual não há tipificação do crime cuja execução se iniciou. Como partidários dessa corrente temos Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques e Heleno Fragoso, entre outros. É a nossa posição.

b) Causa de exclusão da culpabilidade: para essa corrente, inexiste reprovação social da conduta do agente que, voluntariamente, desistiu de prosseguir na execução do crime, ou impediu que o resultado se produzisse. São partidários dessa corrente Claus Roxin e Hans Welzel.

c) Causa pessoal de exclusão da punibilidade: segundo essa corrente, não se pode apagar a tipicidade de uma conduta que, inicialmente típica, somente não provocou o resultado pela desistência ou arrependimento do agente. Nesse caso, embora típica a conduta praticada, não é punida como tentativa, respondendo o agente, por razões de política criminal, apenas pelos atos praticados. A punibilidade, então, seria excluída somente em relação ao agente que desistiu ou arrependeu-se, e não em relação a eventual partícipe ou coautor. Ex.: se, num homicídio mediante paga, o autor, embora iniciada a execução, resolve desistir voluntariamente de nela prosseguir, apenas a ele se aplicará a desistência voluntária, e não ao mandante que o pagou.

Merece ser destacada a posição de Nelson Hungria, para quem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas de extinção da punibilidade não previstas no art. 107 do Código Penal.

2.8 Crime impossível

O art. 17 do Código Penal não pune a tentativa quando há ineficácia absoluta de meio ou impropriedade absoluta de objeto.

Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Trata-se do crime impossível, também denominado de quase crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada, tentativa impossível e tentativa inútil.

Exemplo de ineficácia absoluta do meio é alguém, querendo envenenar seu inimigo, ministrar-lhe açúcar em vez de veneno.

Exemplo de impropriedade do objeto é a mulher, julgando-se grávida, praticar manobras abortivas.

No crime impossível existe a exclusão da própria tipicidade, e não a causa de isenção de pena.

O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva temperada com relação à punibilidade do crime impossível, uma vez que, ausentes os elementos objetivos da tentativa, não corre risco o bem jurídico, pouco importando o elemento subjetivo do agente.

Entretanto, a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, ou seja, o delito, naquelas circunstâncias, nunca poderia se consumar. Se a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem relativas, aí sim poderia o crime se consumar (teoria objetiva temperada), respondendo o agente, nesse caso, pela tentativa.

Merece ser lembrada a Súmula 145 do STF, que diz: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Não se deve confundir, outrossim, crime impossível com crime putativo. No crime putativo, o agente supõe que está praticando um delito, quando, na verdade, está praticando um indiferente penal, um fato atípico. No crime impossível, o agente tem consciência e vontade de cometer um crime, que é impossível de se consumar por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

2.9 Crime doloso

Segundo o disposto no art. 18 do Código Penal, o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

2.9.1 Conceito de dolo

Dolo, segundo a teoria finalista da ação, é o elemento subjetivo do tipo; é a vontade consciente de concretizar as características objetivas do tipo.

2.9.2 Teorias sobre o dolo

Existem três teorias a respeito do conteúdo do dolo:

a) Teoria da vontade, segundo a qual dolo é a vontade de praticar uma ação consciente, um fato que se sabe contrário à lei.

Exige, para sua configuração, que quem realiza a ação deve ter consciência de sua significação, estando disposto a produzir o resultado.

b) Teoria da representação, segundo a qual dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo o agente a possibilidade de o resultado ocorrer. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito, mesmo que não o deseje.

c) Teoria do assentimento (ou do consentimento), segundo a qual basta para o dolo a previsão ou consciência do resultado, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente o assentimento do agente ao resultado.

2.9.3 Teorias adotadas pelo Brasil

O Brasil adotou, no art. 18, I, do Código Penal, a teoria da vontade (para que exista dolo é preciso a consciência e vontade de produzir o resultado — dolo direto) e a teoria do assentimento (existe dolo também quando o agente aceita o risco de produzir o resultado — dolo eventual).

2.9.4 Espécies de dolo

a) Dolo natural (também chamado de neutro): para a teoria finalista da ação, adotada pelo Código Penal, o dolo é natural, ou seja, corresponde à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude. Assim, o dolo situado na conduta é composto apenas por consciência e vontade. A consciência da ilicitude é requisito da culpabilidade.

b) Dolo normativo (também chamado de híbrido): para a teoria clássica (naturalista ou causal da ação) ou tradicional, o dolo é normativo, ou seja, contém a consciência da ilicitude. O dolo situa-se na culpabilidade e não na conduta.

c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado.

O dolo direto pode ser de primeiro grau e de segundo grau.

Dolo direto de primeiro grau relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos para alcançá-lo. Dolo direto de segundo grau (também chamado de dolo mediato ou dolo de consequências necessárias) relaciona-se com os efeitos colaterais da conduta, tidos como necessários. Ex.: terrorista que, pretendendo matar determinada pessoa, coloca uma bomba no avião em que esta viajará, a qual vem a explodir, matando-a juntamente com os demais passageiros. Houve dolo direto de primeiro grau em relação à vítima pretendida e dolo direto de segundo grau em relação aos demais passageiros do avião, que acabaram sendo atingidos como efeito colateral da conduta almejada. Outro exemplo interessante é o do agente que, pretendendo matar um gêmeo xifópago, nele desfere disparo de arma de fogo, matando-o (dolo direto de primeiro grau), mas matando também o outro irmão como consequência necessária dessa conduta (dolo direto de segundo grau).

É bom não confundir dolo direto de segundo grau, em que as consequências secundárias são inerentes ao meio escolhido, com dolo eventual, em que as consequências secundárias não são inerentes ao meio escolhido, assumindo o agente o risco de produzir o resultado (que pode ou não ocorrer).

d) Dolo indireto ou indeterminado: ocorre quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado.

O dolo indireto possui duas formas:

— dolo alternativo, quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado, indiferentemente. O dolo alternativo se divide em dolo alternativo objetivo, em que a alternatividade diz respeito ao resultado (exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: matar ou ferir) e dolo alternativo subjetivo, em que a alternatividade diz respeito à pessoa contra a qual o agente dirige sua conduta (exemplo: o agente atira para matar A ou B, que estão lado a lado);

— dolo eventual, quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, ou seja, aceita o risco de produzi-lo. O agente não quer o resultado, pois, se assim fosse, ocorreria o dolo direto. O dolo eventual não se dirige ao resultado, mas sim à conduta, percebendo o agente que é possível causar o resultado. Exemplo: motorista dirigindo em velocidade excessiva aceita a possibilidade de atropelar um pedestre.

e) Dolo de dano: é a vontade de produzir uma lesão a um bem jurídico.

f) Dolo de perigo: é a vontade de expor um bem jurídico a perigo de lesão.

g) Dolo genérico: é a vontade de praticar a conduta sem uma finalidade específica.

h) Dolo específico (ou dolo com intenção ulterior): é a vontade de praticar a conduta visando uma finalidade específica.

Essa classificação de dolo genérico e dolo específico, a nosso ver, encontra-se superada em face da teoria finalista da ação. Entendemos que o dolo é natural, uno, variando de acordo com a descrição típica de cada delito, não podendo ser confundido com os demais elementos subjetivos do tipo.

i) Dolo geral (também chamado de erro sucessivo ou aberratio causae): ocorre quando o agente, tendo realizado a conduta e supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ação, a qual, aí sim, alcança a consumação do crime. Exemplo clássico largamente difundido na doutrina é o do agente que, tendo esfaqueado a vítima e supondo-a morta, joga o corpo nas águas de um rio. Entretanto, a vítima ainda estava viva, vindo a falecer em virtude de afogamento.

2.10 Crime culposo

Segundo o disposto no art. 18, II, do Código Penal, o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

2.10.1 Cuidado objetivo

A culpa é elemento subjetivo do tipo penal, pois resulta da inobservância do dever de diligência.

Cuidado objetivo é a obrigação determinada a todos, na comunidade social, de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros.

Assim, a conduta culposa torna-se típica a partir do momento em que não tenha o agente observado o cuidado necessário nas relações com outrem.

2.10.2 Previsibilidade

Para saber se o sujeito ativo do crime deixou de observar o cuidado objetivo necessário, é preciso comparar a sua conduta com o comportamento que teria uma pessoa, dotada de discernimento e de prudência, colocada na mesma situação do agente.

Surge, então, a previsibilidade objetiva, que é a possibilidade de antever o resultado produzido, previsível ao homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta.

Até aí se realiza a tipicidade do crime culposo, também antijurídico, se ausente causa excludente.

Já a culpabilidade do delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva, questionando-se a possibilidade de o sujeito, segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual, prever o resultado.

Assim, quando o resultado é previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta e a consequente culpabilidade.

2.10.3 Elementos do fato típico culposo

São elementos do fato típico culposo:

a) a conduta humana voluntária, consistente numa ação ou omissão;

b) a inobservância do cuidado objetivo, manifestada pela imprudência, a negligência e a imperícia;

c) a previsibilidade objetiva;

d) a ausência de previsão;

e) o resultado involuntário;

f) o nexo de causalidade;

g) a tipicidade.

2.10.4 Imprudência, negligência e imperícia

A inobservância do cuidado objetivo necessário manifesta-se pelas três modalidades de culpa: imprudência, negligência e imperícia.

A imprudência é a prática de um fato perigoso, atuando o agente com precipitação, sem cautelas. Exemplo: desobedecer a sinal semafórico vermelho, indicativo de parada obrigatória.

A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Exemplo: deixar substância tóxica ao alcance de criança.

A imperícia é a falta de aptidão, de conhecimentos técnicos, para o exercício de arte ou profissão. Exemplo: médico que se dispõe a realizar cirurgia sem ter conhecimentos adequados sobre a especialidade da moléstia.

2.10.5 Espécies de culpa

a) Culpa inconsciente, na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia.

b) Culpa consciente (ou culpa com previsão), na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Exemplo difundido na doutrina é o do agente que, numa caçada, percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro, estando ciente de que, disparando a arma, poderá acertá-lo. Confiante em sua perícia com armas de fogo, atira e mata o companheiro.

No dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, pois o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não.

Na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas confia em sua não produção.

c) Culpa própria, na qual o resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente.

d) Culpa imprópria (culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação), na qual o agente quer o resultado, estando sua vontade viciada por erro que poderia evitar, observando o cuidado necessário. Ocorre por erro de tipo inescusável, por erro de tipo escusável nas descriminantes putativas ou por excesso nas causas de justificação.

e) Culpa mediata ou indireta, na qual o agente, dando causa a resultado culposo imediato, vem a determinar, mediata ou indiretamente, outro resultado culposo. Exemplo difundido na doutrina é o da pessoa que, socorrendo ente querido que se encontra atropelado, acaba por ser também atingida por outro veículo, sendo ferida ou morta. O interesse nessa modalidade de culpa está justamente na responsabilidade do primeiro agente com relação ao segundo atropelamento. Deve-se perquirir, nesse caso, se o primeiro atropelador tinha previsibilidade do segundo resultado. Se tinha, responderá por ele. Se não tinha, inexistirá responsabilidade penal pelo segundo fato.

2.10.6 Excepcionalidade do crime culposo

O critério para saber se um crime admite a modalidade culposa é a análise da norma penal incriminadora. Quando o Código admite a modalidade culposa, faz referência expressa à culpa. Se não fala na modalidade culposa, é porque não a admite (art. 18, parágrafo único, do CP).

Assim, quando o sujeito pratica o fato culposamente, e o tipo penal não faz menção à modalidade culposa, não há crime, pois não se admite a culpa presumida.

2.10.7 Outras questões referentes à culpa

A divisão da culpa em graus (leve, grave e gravíssima), embora não tenha previsão legal, apresenta interesse na dosimetria da pena do crime culposo. Será questionado pelo julgador se o agente tinha maior ou menor possibilidade de previsão do resultado, observando ou não o cuidado necessário.

Outrossim, no Direito Penal, não se admite a compensação de culpas, como acontece no Direito Civil. Assim, a culpa da vítima não exclui a culpa do agente, a não ser que seja exclusiva. No caso de culpa concorrente, em que os agentes, agindo culposamente, deram causa a resultado culposo, do qual ambos são vítimas, aplica-se a cada um a pena correspondente ao delito praticado.

2.11 Crime preterdoloso

O crime preterdoloso ou preterintencional é aquele no qual coexistem os dois elementos subjetivos: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente.

Existe um crime inicial doloso e um resultado final culposo. Na conduta antecedente, o elemento subjetivo é o dolo, uma vez que o agente quis o resultado. Entretanto, pela falta de previsibilidade, ocorre outro resultado culposo, pelo qual também responde o agente. Exemplo: aborto praticado sem o consentimento da gestante com o resultado morte. O aborto é doloso, querido pelo agente. A morte da gestante é culposa, pois o agente não queria o resultado, embora fosse ele previsível.

Nesse sentido, prescreve o art. 19 do Código Penal:

Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

3 ERRO DE TIPO

Dispõe o art. 20 do Código Penal:

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

3.1 Conceito de erro de tipo

Erro de tipo é o que incide sobre algum dos elementos do tipo penal. Pode recair sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora.

Exemplo clássico de erro de tipo é o do caçador que atira em direção ao que supõe ser um animal bravio, matando outro caçador. Ou, ainda, o exemplo do agente que, no abolido crime de sedução, aproveitando-se da inexperiência da mulher virgem, a seduzia, com ela mantendo conjunção carnal, supondo ter a mulher mais de 18 anos, quando, na verdade, contava ela 17 anos de idade.

No primeiro exemplo citado, a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio, ou seja, sobre a elementar alguém contida na descrição do crime do art. 121 do Código Penal. No segundo exemplo, a falsa percepção da realidade recaiu também sobre um elemento do tipo penal do abolido crime de sedução (art. 217 do CP), qual seja, a idade da vítima.

Em face do erro de tipo, não há a finalidade típica consistente na vontade de realizar o tipo objetivo. Não há dolo, porque o agente não sabe que está realizando um tipo penal.

3.2 Espécies de erro de tipo

Há duas espécies de erro de tipo:

a) erro de tipo essencial, que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria;

b) erro de tipo acidental, que recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias, da figura típica.

3.2.1 Erro de tipo essencial

Ocorre o erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato. Exemplo: o agente mata uma pessoa supondo tratar-se de animal bravio.

O erro de tipo essencial apresenta duas formas:

a) Erro de tipo essencial escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.

b) Erro de tipo essencial inescusável (ou vencível): quando pode ser evitado pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Exemplo: caçador que, percebendo movimento atrás de um arbusto, dispara sua arma de fogo sem qualquer cautela, não verificando tratar-se de homem ou de fera, matando outro caçador que lá se encontrava. Nesse caso, tivesse o agente empregado ordinária diligência, teria facilmente constatado que, em vez de animal bravio, havia um homem atrás do arbusto.

O erro de tipo essencial escusável exclui o dolo e a culpa do agente.

Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei.

3.2.2 Erro de tipo acidental

É aquele que incide sobre elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O agente atua com a consciência do fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução.

3.2.2.1 Espécies

São espécies de erro acidental:

a) erro sobre o objeto — error in objeto;

b) erro sobre a pessoa — error in persona;

c) erro na execução — aberratio ictus;

d) resultado diverso do pretendido — aberratio criminis.

3.2.3 Erro sobre o objeto — “error in objeto”

Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa e na realidade recai sobre outra.

Perante o Direito Penal, o erro sobre o objeto é irrelevante, pois de qualquer forma o agente responde pelo crime.

Exemplos: agente que furta o carro de A supondo que pertence a B; agente que furta uma pedra preciosa pensando tratar-se de um diamante raro etc.

3.2.4 Erro sobre a pessoa — “error in persona”

O erro sobre a pessoa vem previsto no art. 20, § 3.º, do Código Penal, que dispõe:

Art. 20. (...)

§ 3.º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente, atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Exemplo: o agente atira em A pensando tratar-se de B.

Entretanto, o erro sobre a pessoa não exclui o crime (não isenta de pena), pois a norma penal não tutela pessoa determinada, mas todas as pessoas.

O agente responderá penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa pretendida, ainda que a vítima efetiva seja outra. Assim, não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual, que o agente pretendia atingir. Exemplo: o agente, pretendendo matar A, atira e mata o próprio irmão. Não incidirá sobre o fato a agravante genérica do art. 61, II, e, do Código Penal. Na hipótese inversa, pretendendo o agente matar o próprio irmão e, por erro de representação, matando um terceiro, responderá criminalmente como se tivesse matado o próprio irmão, incidindo sobre o fato, nesse caso, a agravante genérica citada.

3.2.5 Erro na execução — “aberratio ictus”

O erro na execução, também conhecido pela expressão latina aberratio ictus (que significa aberração no ataque), ou crime aberrante, ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou ambas.

A aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato. Vem prevista no art. 73 do Código Penal.

Como o próprio nome indica, o erro na execução do crime pode derivar de vários fatores resultantes da inabilidade do agente em executar o delito ou de outro caso fortuito. Exemplos: erro de pontaria no disparo de arma de fogo, movimento da vítima no momento do tiro, defeito apresentado pela arma de fogo no momento do disparo etc.

Existem duas formas de erro na execução:

a) aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único, quando outra pessoa que não a visada pelo agente vem a sofrer o resultado morte ou lesão corporal. Exemplo: o agente dispara contra A e erra o alvo, acertando B, que vem a morrer ou sofrer lesão corporal.

Segundo o disposto no art. 73 do Código Penal, existe um só delito, doloso, pois a tentativa contra a vítima virtual resta absorvida pelo crime consumado contra a vítima efetiva;

b) aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo, que ocorre quando o agente vem a atingir a vítima virtual e também a vítima efetiva.

Na realidade, nesses casos, existem dois crimes: um homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação à vítima que pretendia atingir e um homicídio culposo ou lesão corporal culposa em relação ao terceiro.

Nessa hipótese, o Código Penal adota a unidade de conduta criminosa, aplicando a regra do concurso formal — art. 70.

Elencaremos, a seguir, as hipóteses que podem ocorrer à vista de um caso concreto. Assim, se o agente, pretendendo matar o indivíduo A, atinge também a pessoa de B, temos o seguinte quadro:

— o agente mata A e B: na realidade, há um crime de homicídio doloso em relação a A e um crime de homicídio culposo em relação a B. O agente, então, segundo a regra do concurso formal, responde por homicídio doloso (pena mais grave), aumentada a pena de um sexto até metade;

— o agente mata A e fere B: na realidade, há dois crimes, quais sejam, um homicídio doloso em relação a A e uma lesão corporal culposa em relação a B. O agente, entretanto, segundo a regra do concurso formal, responde por homicídio doloso, aumentada a pena de um sexto até metade;

— o agente fere A e B: há também dois crimes, ou seja, uma tentativa de homicídio em relação a A e uma lesão corporal culposa em relação a B. O agente, portanto, responde por tentativa de homicídio, aumentada a pena de um sexto até metade, por força do disposto no art. 70 do Código Penal;

— o agente mata B e fere A: na realidade, também há dois crimes, sendo uma tentativa de homicídio em relação a A e um homicídio culposo em relação a B. Entretanto, matou B (vítima efetiva) como se tivesse matado A (vítima virtual), respondendo, nesse caso, por homicídio doloso. Havendo duplicidade de resultado, a pena será a do homicídio doloso, aumentada de um sexto até metade pelo concurso formal.

3.2.5.1 Desígnios autônomos

A hipótese de concurso formal com desígnios autônomos, que será estudada oportunamente em capítulo próprio, prevista no art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal, tem aplicação também nas hipóteses de aberratio ictus.

Se o agente, ao pretender atingir a vítima virtual, ofender a vítima efetiva, agindo com intenções autônomas, as penas devem ser somadas, ou seja, aplicadas cumulativamente.

Assim, nesses casos de desígnios autônomos, apresenta-se o seguinte quadro, tomando como exemplo as figuras de A e B:

a) se o agente mata A e B: responde por dois crimes de homicídio doloso, aplicando-se a pena cumulativamente;

b) se o agente mata A e fere B: responde por um crime de homicídio doloso consumado e por uma tentativa de homicídio, cumulativamente;

c) se o agente fere A e B: responde por duas tentativas de homicídio;

d) se o agente fere A e mata B: responde por um crime de homicídio doloso consumado e uma tentativa de homicídio, cumulativamente.

3.2.6 Resultado diverso do pretendido — “aberratio criminis (delicti)”

O resultado diverso do pretendido, conhecido como aberratio criminis ou aberratio delicti, espécie de crime aberrante, também ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, atinge outro diverso.

A aberratio criminis também é uma modalidade de erro acidental e não exclui a tipicidade do fato. Vem prevista no art. 74 do Código Penal.

Enquanto na aberratio ictus o desvio recai sobre a pessoa vítima do crime, na aberratio criminis o desvio recai sobre o objeto jurídico do crime, ou seja, na primeira, embora errando no golpe, a ofensa continua a mesma, mudando apenas a gravidade da lesão; na segunda, existe um resultado de natureza diversa do pretendido, com a consequente mudança do título do crime.

A solução é a seguinte: se ocorrer o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responderá este por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Se ocorrer também o resultado previsto pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal. Nesse caso, o Código Penal admite que se puna o resultado diverso do pretendido a título de culpa.

Podem, então, ocorrer as seguintes hipóteses exemplificativas:

a) o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: responderá pelo resultado homicídio ou lesão corporal a título de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista para esses delitos;

b) o agente quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa: não existe crime de dano culposo, devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo, daí por que o agente somente responde por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, se cabível;

c) o agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e também uma coisa: responde apenas pelo resultado produzido na pessoa, pois não existe dano culposo devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo;

d) o agente quer atingir uma coisa, vindo a atingir esta e também uma pessoa: responde pelos crimes de dano (doloso) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (art. 70 do CP). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de um sexto até metade.

3.2.7 Erro determinado por terceiro

Segundo a regra expressa do art. 20, § 2.º, do Código Penal, “responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

Essa determinação pode ser:

a) Dolosa, quando o terceiro induz o agente a incidir em erro. Exemplo clássico da doutrina é o do terceiro que entrega arma municiada ao agente, fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção à vítima, matando-a. Nesse caso, o agente induzido não responde por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do erro responderá criminalmente por homicídio doloso.

b) Culposa, quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente a incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia. Outro exemplo largamente difundido na doutrina é o do terceiro que, imprudentemente, sem verificar se a arma se encontrava municiada ou não, entrega-a ao agente fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção à vítima, matando-a. Nesse caso, o agente não responde por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do erro responderá por homicídio culposo.

3.2.8 Descriminantes putativas

Prescreve o art. 20, § 1.º, do Código Penal:

Art. 20. (...)

§ 1.º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Esse dispositivo trata das chamadas descriminantes putativas, também conhecidas por eximentes putativas ou causas putativas de exclusão da antijuridicidade.

Descriminar significa absolver, inocentar, isentar, exculpar. Putativo é um adjetivo aplicável àquilo que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser. Assim, as descriminantes putativas são aquelas hipóteses que isentam o agente de pena, em razão da suposição, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, da existência de situação de fato que, se presente, tornaria legítima a ação.

Dessa forma, à vista do teor dos arts. 20, § 1.º, e 21 do Código Penal, três modalidades de erro poderão ser apontadas nas descriminantes putativas:

a) o agente supõe a existência de causa de exclusão da antijuridicidade que não existe — essa hipótese é de erro de proibição e será apreciada em capítulo próprio;

b) o agente incide em erro sobre os limites da causa de exclusão da antijuridicidade — essa hipótese também é de erro de proibição e será apreciada em capítulo próprio;

c) o agente incide em erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação (estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo). Essa hipótese é de erro de tipo, daí por que é denominada erro de tipo permissivo ou descriminante putativa.

Cada causa de exclusão da antijuridicidade mencionada no art. 23 do Código Penal apresenta suas características próprias, demandando requisitos específicos para sua ocorrência. Assim, se o agente incide em erro sobre a situação de fato que autoriza a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, estará isento de pena, pois se trata de descriminante putativa.

4 ANTIJURIDICIDADE

A antijuridicidade é um dos requisitos do crime, conforme já mencionado, situando-se ao lado do fato típico.

4.1 Conceito

A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei). É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário à lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

Há quem distinga antijuridicidade de ilicitude. Sustenta-se que o termo antijuridicidade não poderia ser aplicado ao delito que, como criação do Direito, é essencialmente jurídico. Desse modo, quem pratica o delito não contrariaria a lei (que estabelece tipo proibitivo), mas, antes, a ela se amoldaria, ao realizar exatamente a forma de conduta por ela estabelecida.

Não obstante, adotamos o termo antijuridicidade como sinônimo de ilicitude.

Pode-se distinguir, outrossim, antijuridicidade formal de antijuridicidade material. Antijuridicidade formal é a relação de contrariedade entre o fato e a norma. Antijuridicidade material é a danosidade social, representada pela lesão ou perigo de lesão a que é exposto o bem jurídico.

4.2 Causas de exclusão da antijuridicidade

Já foi mencionado, por ocasião da análise da teoria do tipo, que a tipicidade penal nada mais é que uma formatação legal das condutas que violam os bens jurídicos que a sociedade visa proteger. A norma penal estabelece um mandamento determinante da não violação do bem jurídico, mandamento este que, ao ser traduzido para a esfera penal, torna-se o chamado tipo.

O tipo penal, portanto, já traz ínsita em sua essência uma carga de antijuridicidade, na medida em que sua caracterização como padrão de conduta exigido faz com que a ilicitude da conduta já seja excluída, em grande número de casos, pelo juízo de atipicidade do fato.

Dessa forma, é forçoso concluir que um fato típico já carrega consigo uma aparente antijuridicidade, a qual somente será efetivamente constatada no momento da análise da ocorrência ou não das causas de exclusão da antijuridicidade.

As causas de exclusão da antijuridicidade são causas de justificação da prática do fato típico, que o tornam jurídico, ou seja, não vedado nem proibido pelo ordenamento jurídico.

É o caso do agente que, para salvaguardar sua vida, mata uma pessoa, agindo em legítima defesa. Em verdade, o agente praticou um fato típico (definido por lei como crime de homicídio — art. 121 do CP), o qual não será considerado crime por ter ele agido em legítima defesa, que é causa excludente da antijuridicidade, prevista expressamente no art. 23, II, do Código Penal.

As causas de exclusão da antijuridicidade estão previstas no art. 23 do Código Penal e são também encontradas na doutrina com os nomes de causas de exclusão da ilicitude, descriminantes, causas de exclusão do crime, eximentes ou tipos permissivos.

4.3 Estado de necessidade

O estado de necessidade vem previsto no art. 24, caput, do Código Penal:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

4.3.1 Conceito

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.

Como exemplos de estado de necessidade poderíamos citar o do agente que, em ocasião de incêndio ou desastre, invade domicílio alheio para salvar as pessoas que lá se encontram em perigo. Também o do náufrago que, de posse de apenas um colete salva-vidas, deixa que outros companheiros se afoguem no mar. Ou ainda o exemplo do agente que, no intuito de socorrer pessoa gravemente enferma, furta um automóvel para transportá-la ao hospital.

4.3.2 Natureza jurídica

Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora o fato seja considerado típico, não há crime em face da ausência de ilicitude.

4.3.3 Requisitos

O estado de necessidade requer, para sua configuração, a concorrência dos seguintes requisitos:

a) Existência de um perigo atual: perigo atual é aquele que está acontecendo. Embora o Código Penal não mencione expressamente, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo o estado de necessidade também quando ocorrer perigo iminente, que é aquele que está prestes a acontecer.

b) Ameaça a direito próprio ou alheio: significa que o agente pode agir para evitar lesão a bem jurídico seu (estado de necessidade próprio) ou de terceiro (estado de necessidade de terceiro), não sendo necessário qualquer tipo de relação entre eles.

c) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: significa que a lei não exige do agente que sacrifique o seu bem jurídico para preservar o bem jurídico de terceiro. Ao contrário, admite que, para salvaguardar seu direito, o agente sacrifique o interesse também legítimo do terceiro. Deve também ser ponderada a proporcionalidade entre o interesse ameaçado e o interesse sacrificado.

d) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito: significa que o agente não pode invocar o estado de necessidade, quando tenha causado a situação de perigo voluntariamente. A expressão voluntariamente utilizada pela lei indica dolo, sendo certo que, no caso de ter agido com culpa, o agente poderá invocar o estado de necessidade.

e) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo: significa que o agente não pode invocar o estado de necessidade para a proteção de seu bem jurídico, quando tenha o dever legal de enfrentar a situação de perigo, como é o caso do bombeiro que se recusa a enfrentar o fogo para salvar vítimas de um incêndio, ou do policial que se recusa a perseguir malfeitores sob o pretexto de que pode ser alvejado por arma de fogo (art. 24, § 1.º, do CP).

f) Conhecimento da situação de fato justificante: significa que o estado de necessidade requer do agente o conhecimento de que está agindo para salvaguardar um interesse próprio ou de terceiro.

4.3.4 Causa de diminuição da pena

Diz o art. 24, § 2.º, do Código Penal:

Art. 24. (...)

§ 2.º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Assim, embora se reconheça que o sujeito estava obrigado a sacrificar seu direito ameaçado, oportunidade em que, a rigor, não haveria estado de necessidade, respondendo o agente pelo crime que praticou, a pena poderá, a critério do juiz e à vista das peculiaridades do caso concreto, ser reduzida de um a dois terços.

4.3.5 Formas de estado de necessidade

O estado de necessidade pode ser classificado de acordo com os seguintes critérios:

a) quanto à titularidade do interesse protegido: dividindo-se em estado de necessidade próprio (quando o agente salva direito próprio) ou estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem);

b) quanto ao aspecto subjetivo do agente: dividindo-se em estado de necessidade real (em que a situação de perigo efetivamente está ocorrendo) e estado de necessidade putativo (em que o agente incide em erro — descriminante putativa);

c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: dividindo-se em estado de necessidade agressivo (caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente) e estado de necessidade defensivo (caso em que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situação de perigo). Essa diferenciação reflete-se no âmbito civil indenizatório, admitindo-se, nos arts. 188, II, e 929 do Código Civil, a reparação do dano apenas no estado de necessidade agressivo.

4.3.6 Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante

Existem duas teorias a respeito do estado de necessidade:

a) Teoria unitária: segundo a qual não importa o valor do bem jurídico protegido em relação ao bem jurídico que está sofrendo a ofensa. O bem jurídico protegido pelo estado de necessidade pode até mesmo ser de menor valor que o bem jurídico ofendido pela conduta do agente. Ex.: para salvar sua integridade corporal, o agente acaba suprimindo a vida de outrem. Segundo essa teoria, portanto, não se faz qualquer ponderação de bens, ou seja, não se analisa a natureza dos bens jurídicos em conflito. Essa é a teoria adotada pelo nosso Código Penal, que, no art. 24, não estabelece qualquer diferenciação entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante. O estado de necessidade é sempre causa excludente de ilicitude.

b) Teoria diferenciadora: segundo a qual é necessário considerar o valor dos bens jurídicos envolvidos na situação de perigo, traçando-se a ponderação de bens. Para essa teoria, de origem alemã, há diferença entre estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade). O Brasil não adotou essa teoria, como ressaltado linhas acima, embora possa ela, em princípio, ser mais razoável, na medida em que soa no mínimo estranha a situação do agente que, para a salvaguarda de seu patrimônio, exposto a situação de perigo atual, provoca a morte de terceiro, alegando estado de necessidade. Portanto, em suma, segundo a teoria diferenciadora, há a seguinte divisão:

 Estado de necessidade justificante: que ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de menor valor que o bem jurídico salvo da situação de perigo. Ex.: para salvar sua vida, o agente sacrifica o patrimônio alheio. Nesse caso ocorre causa excludente de ilicitude.

 Estado de necessidade exculpante: que ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou superior ao do bem jurídico salvo da situação de perigo. Ex.: para salvar seu patrimônio, o agente sacrifica a vida de outrem, provocando-lhe a morte. Nesse caso ocorre uma causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

Urge ressaltar que o nosso Código Penal não exige, para o reconhecimento do estado de necessidade, que haja a ponderação de bens jurídicos, não estabelecendo regras em relação à natureza dos bens jurídicos em conflito ou em relação aos seus titulares. O Brasil adotou a Teoria Unitária. Nada impede, entretanto, que haja um juízo de ponderação fundado no critério de razoabilidade do sacrifício do interesse ameaçado, previsto no caput e no § 2.º do art. 24 do Código Penal.

4.4 Legítima defesa

A legítima defesa vem prevista no art. 25 do Código Penal, que diz:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

4.4.1 Conceito

Legítima defesa é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários.

4.4.2 Natureza jurídica

Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.

4.4.3 Requisitos

A legítima defesa requer, para sua configuração, a ocorrência dos seguintes elementos:

a) Agressão injusta, atual ou iminente: a agressão pode ser definida como o ato humano que causa lesão ou coloca em perigo um bem jurídico. A agressão é injusta quando viola a lei, sem justificação (sine jure). Agressão atual é aquela que está ocorrendo. Agressão iminente é aquela que está prestes a ocorrer.

b) Direito próprio ou de terceiro: significa que o agente pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa própria) ou de outrem (legítima defesa de terceiro), não sendo necessária qualquer relação entre eles.

c) Utilização dos meios necessários: significa que o agente somente se encontra em legítima defesa quando utiliza os meios necessários a repelir a agressão, os quais devem ser entendidos como aqueles que se encontrem à sua disposição. Deve o agente sempre optar, se possível, pela escolha do meio menos lesivo.

d) Utilização moderada de tais meios: significa que o agente deve agir sem excesso, ou seja, deve utilizar os meios necessários moderadamente, interrompendo a reação quando cessar a agressão injusta.

e) Conhecimento da situação de fato justificante: significa que a legítima defesa requer do agente o conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade de repulsa (animus defendendi).

4.4.4 Formas de legítima defesa

A legítima defesa pode ser classificada de acordo com os seguintes critérios:

a) quanto à titularidade do interesse protegido: dividindo-se em legítima defesa própria (quando a agressão injusta se voltar contra direito do agente) e legítima defesa de terceiro (quando a agressão injusta ocorrer contra direito de terceiro);

b) quanto ao aspecto subjetivo do agente: dividindo-se em legítima defesa real (quando a agressão injusta efetivamente estiver presente) ou legítima defesa putativa (que ocorre por erro — descriminante putativa);

c) quanto à reação do sujeito agredido: dividindo-se em legítima defesa defensiva (quando o agente se limitar a defender-se da injusta agressão, não constituindo, sua reação, fato típico) e legítima defesa ofensiva (quando o agente, além de defender-se da injusta agressão, também atacar o bem jurídico de terceiro, constituindo sua reação fato típico).

4.4.5 Legítima defesa subjetiva

É aquela em que ocorre o excesso por erro de tipo escusável. O agente, inicialmente em legítima defesa, já tendo repelido a injusta agressão, supõe, por erro, que a ofensa ainda não cessou, excedendo-se nos meios necessários. Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, em face de injusta agressão, desfere golpe de faca no agressor, que vem a cair. Pretendendo fugir, o agressor tenta levantar-se; pensando o agente que aquele opressor intenta perpetrar-lhe nova agressão, desfere-lhe novas facadas, matando-o. Neste caso, com a queda do agressor em virtude da primeira facada, já havia cessado a agressão injusta. O agente, entretanto, por erro de tipo escusável, supõe que o agressor pretende levantar-se para novamente atacá-lo, razão pela qual, agindo com excesso, mata-o com novas facadas.

O erro de tipo escusável exclui o dolo e a culpa, conforme já foi mencionado em capítulo próprio.

4.4.6 Legítima defesa sucessiva

Ocorre a legítima defesa sucessiva na repulsa contra o excesso. A ação de defesa inicial é legítima até que cesse a agressão injusta, configurando-se o excesso a partir daí. No excesso, o agente atua ilegalmente, ensejando ao agressor inicial, agora vítima da exacerbação, repeli-lo em legítima defesa. É o caso, por exemplo, do agente que, para defender-se de injusta agressão, desfere um soco no agressor, que foge. O agente, mesmo cessada a agressão, persegue o agressor com o intento de matá-lo. O agressor, agora vítima do excesso, pode defender-se legitimamente do agente.

4.4.7 Legítima defesa recíproca

É aquela que ocorre quando não há injusta agressão a ser repelida, uma vez que a conduta inicial do agente é ilícita. É a hipótese de legítima defesa contra legítima defesa, que não é admitida no nosso ordenamento jurídico.

Se o agente atua em legítima defesa, é porque há injustiça na agressão. O injusto agressor não pode, em seu favor, alegar legítima defesa se repelir o ataque lícito do agente. Exemplo comum é o do agente que, pretendendo matar injustamente seu oponente, e à vista da lícita reação deste, desfere-lhe tiros sob o pretexto de salvaguardar sua vida.

4.4.8 Provocação e legítima defesa

A provocação não deve ser confundida com agressão. Pode ela consistir ou não em uma agressão.

Consistindo em uma agressão injusta, autorizará a legítima defesa. Caso contrário, não haverá legítima defesa, e o agente que eventualmente ceder à provocação responderá criminalmente pelo fato que praticar.

Deve ser lembrado que a legítima defesa provocada não constitui causa excludente da antijuridicidade. O agente, voluntariamente e com intento de agredir bem jurídico de terceiro, coloca-se em situação na qual, aparentemente, atuará em legítima defesa. É o caso do amante que, ciente do horário em que o marido traído costuma chegar em casa, coloca-se na cama com a mulher deste, aguardando uma reação para matá-lo sob o pretexto de legítima defesa. Nesse caso não haverá exculpante, mas, antes, homicídio doloso.

4.4.9 “Commodus discessus”

A lei não pode impor a covardia como obrigação jurídica ou moral. Daí por que não se pode exigir daquele que sofre a injusta agressão o commodus discessus, ou seja, a saída mais cômoda, a fuga do local, retirando-se ileso do palco dos acontecimentos, evitando empregar a repulsa legítima.

Assim, mesmo que o sujeito, na iminência de ser injustamente agredido, tenha condições de se retirar ileso do local, mas opte por ficar a repelir a injusta agressão, estará acobertado pela legítima defesa.

4.4.10 Ofendículas

São chamadas ofendículas ou ofendículos as barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos. Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro e cerca eletrificada, por exemplo).

Parcela da doutrina distingue ofendícula de defesa mecânica predisposta. As ofendículas são percebidas com facilidade pelas pessoas e não necessitam de aviso quanto à sua existência. Exs.: cacos de vidro sobre o muro, pontas de lança em uma grade, fosso etc. Já as defesas mecânicas predispostas estão ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, sendo necessário o aviso quanto à sua existência. Exs.: cerca eletrificada, armadilhas em geral, arma oculta, cão feroz etc.

Não obstante, preferimos tratar ambas as hipóteses como ofendículas.

Constituem as ofendículas hipóteses de legítima defesa preordenada, que atuam quando o infrator procura lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido.

Há quem sustente, entretanto, constituírem as ofendículas exercício regular de direito.

A nosso ver, a melhor solução é considerar a mera instalação, utilização ou predisposição das ofendículas como exercício regular de direito (direito de autodefender-se); quando efetivamente atuarem essas barreiras ou obstáculos, vulnerando o bem jurídico do injusto agressor, serão consideradas legítima defesa preordenada.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se as ofendículas constituem sempre hipótese de exercício regular de direito ou legítima defesa ou se podem constituir crime em determinadas ocasiões, como no caso de um inocente ser por elas atingido.

Devendo elas respeitar os mesmos requisitos do art. 25 do Código Penal, cremos que o mais acertado é analisar cada hipótese concreta, correndo por conta de quem as utiliza os riscos que apresentam. Caso as ofendículas atinjam o agressor do bem jurídico, estará caracterizada a legítima defesa. Caso atinjam um inocente, estará caracterizada a legítima defesa putativa.

4.4.11 Questões interessantes sobre legítima defesa

Algumas hipóteses, que se apresentam em casos concretos, merecem análise mais detalhada, à luz das causas excludentes da antijuridicidade.

a) Admite-se legítima defesa contra agressão de inimputáveis (bêbados habituais, menores, incapazes mentais etc.), pois basta que a ofensa seja injusta.

b) Não se admite legítima defesa contra ataque de animais, pois que essa exculpante exige atuação humana. A repulsa a ataque de animais constituirá estado de necessidade.

c) Admite-se legítima defesa de todos os direitos da pessoa humana, reconhecidos pela ordem jurídica (vida, liberdade, patrimônio, honra, integridade física etc.).

d) Admite-se legítima defesa contra agressão injusta por omissão quando o agressor tinha o dever de atuar (exemplo do carcereiro que, à vista do alvará de soltura, deixa de libertar o preso).

e) Admite-se legítima defesa contra agressão injusta praticada por agente não culpável. Na ausência de culpabilidade (coação moral irresistível, obediência hierárquica, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior), persiste a ilicitude da conduta, ensejando a repulsa legítima.

f) Não se admite legítima defesa contra legítima defesa. A primeira legítima defesa já se volta contra injusta agressão, sendo, portanto, justa a repulsa, não admitindo nova legítima defesa.

g) Admite-se legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Os agentes, no caso, incidem em erro, tendo uma falsa percepção da realidade, fazendo com que ambos suponham a existência de injusta agressão.

h) Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Na legítima defesa putativa, que exclui a culpabilidade do agente ou a tipicidade do fato, a conduta permanece ilícita, ensejando repulsa legítima.

i) Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva. Já foi dito que na legítima defesa subjetiva há excesso por erro de tipo. Esse excesso admite repulsa legítima.

j) Admite-se legítima defesa putativa contra legítima defesa real.

k) Não se admite legítima defesa contra estado de necessidade. No estado de necessidade, a conduta está amparada e permitida por lei, não sendo injusta. Daí por que não admite repulsa legítima. Pode haver, isso sim, estado de necessidade contra estado de necessidade.

l) Admite-se legítima defesa contra as outras descriminantes putativas (estado de necessidade putativo, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo).

4.5 Estrito cumprimento do dever legal

Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo art. 23, III, do Código Penal, embora típica a conduta, não é ilícita.

Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na doutrina, são o do policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito, ou emprega força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP), o do soldado que mata o inimigo no campo de batalha, o do oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre outros.

Somente ocorre a excludente quando existe um dever imposto pelo Direito, seja em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do Poder Público, desde que tenha caráter geral, seja em lei, penal ou extrapenal.

É de destacar que estão excluídas da proteção legal as obrigações morais, sociais, religiosas etc.

4.6 Exercício regular de direito

Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, III, do Código Penal, que emprega a expressão direito em sentido amplo. A conduta, nesses casos, embora típica, não será antijurídica, ilícita.

Exemplos de exercício regular de direito largamente difundidos na doutrina são o desforço imediato no esbulho possessório (art. 1.210, § 1.º, do CC), o direito de retenção por benfeitorias, as intervenções médico-cirúrgicas, a correção dos filhos pelos pais etc.

O agente deve obedecer estritamente, rigorosamente, aos limites do direito exercido, sob pena de abuso.

4.7 O consentimento do ofendido

A orientação dominante é a de que o consentimento do ofendido na prática do delito somente é possível tratando-se de direitos disponíveis, de interesse exclusivamente privado. Nesses casos, não obstante a prática de um fato típico, estará afastada a ilicitude pelo consentimento do ofendido na lesão ou ameaça a seu bem jurídico disponível (patrimônio, honra etc.).

Não é possível, entretanto, que o consentimento do ofendido seja causa de exclusão da antijuridicidade, em se tratando de direitos indisponíveis, uma vez que há interesse coletivo na sua preservação, como é o caso do direito à vida, do direito à integridade corporal etc.

4.8 Risco permitido

René Ariel Dotti (op. cit., p. 405) ensina que “o fenômeno social e jurídico do risco permitido ou risco tolerado constitui uma das manifestações rotineiras dos tempos modernos em determinados setores da vida humana. Existem atividades de risco praticadas por certos profissionais (policiais, bombeiros, trapezistas, pilotos de corrida) e situações de risco envolvendo a generalidade das pessoas, quando, p. ex., para salvar a vida de um paciente, o médico realiza uma cirurgia de emergência e sem os preparativos usuais”.

Portanto, a linha divisória entre o fato culposo punível e o fato impunível causado pelo risco juridicamente permitido estará no grau de imprescindibilidade da modalidade de comportamento humano não sujeito a reprovação jurídica.

4.9 Violência desportiva

Segundo a lição de Fernando Capez (op. cit., p. 261), a violência desportiva “caracteriza exercício regular de direito, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) a agressão se dê dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) haja o consentimento prévio do ofendido, que deve estar ciente dos riscos inerentes ao esporte; c) regulamentação do esporte em lei; d) que a atividade não seja contrária aos bons costumes, conquanto isso seja um conceito ainda um pouco vago, mas passível de delimitação. Preenchidos esses pressupostos, somente haverá crime quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos”.

4.10 Excesso punível

Dispõe o art. 23, parágrafo único, do Código Penal:

Art. 23. (...)

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Em cada uma das hipóteses de causas excludentes da ilicitude estudadas verifica-se a existência de requisitos, traçados pela própria lei, que devem ser obedecidos pelo agente.

As excludentes da ilicitude são exceção à antijuridicidade contida na descrição típica dos crimes, daí por que devem ter sua ocorrência verificada caso a caso pelo Direito Penal, a fim de que não ocorra o excesso.

O excesso ocorre quando o agente extrapola os limites traçados pela lei para as causas excludentes da antijuridicidade. Ocorre, por exemplo, no caso em que o agente, depois de repelida a injusta agressão por legítima defesa, continua a ofender o bem jurídico do terceiro; ou no caso do estado de necessidade, em que o agente continua atuando, ainda depois de afastado o perigo atual, causando lesão desnecessária a bem jurídico de terceiro.

O excesso pode ser:

a) doloso: quando o agente, já tendo atuado em conformidade com o direito na conduta inicial da excludente, avança voluntariamente os limites impostos por lei e produz dolosamente resultado antijurídico;

b) culposo: quando o agente, já tendo atuado em conformidade com o direito na conduta inicial da excludente, avança os limites impostos por lei, por imperícia, imprudência ou negligência, produzindo culposamente resultado antijurídico.

5 CULPABILIDADE

Ao empregar a expressão é isento de pena, o Código Penal admite a existência de um crime não punível, pois a culpabilidade liga o agente à punibilidade.

Com relação ao conceito analítico, conforme visto anteriormente, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores (Teoria Finalista Bipartida). Já houve quem sustentasse, como Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento.

Para a Teoria Finalista Bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas, antes, funciona como condição da resposta penal.

Culpabilidade não se confunde com culpa. Culpa é elemento subjetivo do crime, encontrando-se situada no fato típico, juntamente com o dolo.

Sobre a evolução do conceito de culpabilidade, ensina André Estefam (op. cit., p. 127) que, “no sistema clássico, a culpabilidade era vista como mero vínculo psicológico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram suas espécies (teoria psicológica da culpabilidade). No sistema neoclássico, agregou-se a ela a noção de reprovabilidade, resultando no entendimento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse imputável, agisse dolosa ou culposamente e se pudesse dele exigir comportamento diferente (teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade). Já se tratava de um grande avanço, mas o aperfeiçoamento definitivo só veio com o sistema finalista, pelo qual ela se compunha de imputabilidade, possibilidade de compreensão da ilicitude da conduta e de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da culpabilidade)”.

De fato, a teoria psicológica possui fundamento no naturalismo-causalista, baseando-se no positivismo do século XIX, inserida na teoria clássica do delito. Para essa teoria, o dolo e a culpa são as duas únicas espécies de culpabilidade; a imputabilidade seria pressuposto da culpabilidade. A culpabilidade funcionaria como ligação psíquica entre o agente e o fato criminoso. Entretanto, a teoria psicológica não consegue explicar a culpa inconsciente, em que não há relação psíquica entre o agente e o fato. Outra crítica muito comum encontrada na doutrina refere-se ao fato de não ser possível um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) serem espécies de um mesmo denominador. Inclusive, assevera-se que a teoria psicológica não consegue definir as causas de exclusão da culpabilidade, em que há dolo e nexo psicológico (emoção, embriaguez etc.).

Já a teoria psicológico-normativa, fundada na escola neoclássica e baseada no neokantismo, caracteriza-se por agregar ao conceito de culpabilidade um juízo de reprovação. Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade. A exigibilidade de conduta diversa também passa a ser elemento da culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo híbrido (psicológico e normativo), em que o dolus malus seria igual à vontade (previsão) somada à consciência da ilicitude. A crítica mais comum a essa teoria é a de que, adotando-se o dolo híbrido, se um indivíduo agir com dolo natural (vontade) mas não possuir a consciência da ilicitude, não seria culpável.

Por seu turno, a teoria normativa pura, baseada na escola finalista de Hans Welzel, suprimiu todos os elementos subjetivos da culpabilidade. O dolo e a culpa passaram a integrar a tipicidade. Assim, os elementos da culpabilidade passaram a ser:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência (conhecimento) da ilicitude;

c) exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito).

5.1 Conceito

Culpabilidade é juízo de reprovação social. Para a Teoria Finalista Bipartida, funciona como pressuposto de aplicação da pena. Para a Teoria Finalista Tripartida constitui elemento do crime. Na culpabilidade, existe reprovação pessoal contra o autor devido à realização de um fato contrário ao Direito, embora, nas circunstâncias, tivesse podido atuar de maneira diferente de como o fez.

5.2 Elementos da culpabilidade

A culpabilidade é composta dos seguintes elementos:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência da ilicitude;

c) exigibilidade de conduta conforme o Direito.

5.3 Imputabilidade

Chama-se imputabilidade a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Consequentemente, denomina-se inimputabilidade a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seja em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (menoridade penal) ou retardado, seja em virtude de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

O nosso Código Penal adotou, para aferir a imputabilidade, o critério biopsicológico, segundo o qual, num primeiro momento, verifica-se se o agente, na época do fato, era portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; num segundo momento, verifica-se se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato; e, num terceiro momento, verifica-se se ele tinha capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

5.3.1 “Actio libera in causa”

A imputabilidade, como juízo de reprovação social e como pressuposto de aplicação da pena, deve existir ao tempo da prática do fato.

Ocorre a actio libera in causa (ou ação livre em sua causa) quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência.

Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, para praticar um delito, ingere voluntariamente substância alcoólica, encontrando-se em estado de inimputabilidade (embriaguez) por ocasião da conduta típica.

Nesse caso, o agente responde normalmente pelo delito que praticou, pois se colocou voluntariamente em situação de inconsciência, desejando o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.

5.3.2 Causas excludentes da imputabilidade

Existem quatro causas que excluem a imputabilidade:

a) Doença mental

O art. 26, caput, do Código Penal tratou da doença mental como um pressuposto biológico da inimputabilidade. Deve ela ser entendida como toda moléstia que cause alteração na saúde mental do agente.

Na presença de doença mental que leve à incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato e à incapacidade de determinação de acordo com esse entendimento, o agente será inimputável e, consequentemente, não terá culpabilidade. O crime persiste (fato típico e antijurídico), faltando ao agente culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena. A sanção penal aplicável ao agente, portanto, não consistirá em pena, mas, antes, em medida de segurança.

Dispõe o art. 149, caput, do Código de Processo Penal que, “quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”. Deve ser ressaltado que, a teor do art. 153 do Código de Processo Penal, “o incidente de insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal”.

b) Desenvolvimento mental incompleto

Como desenvolvimento mental incompleto deve ser entendido aquele que ocorre nos inimputáveis em razão da idade e também nos silvícolas inadaptados.

Diz o Código Penal no art. 27:

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Nesse dispositivo, o Código Penal adotou o critério biológico para aferição da imputabilidade do menor. Trata-se, em verdade, de uma presunção absoluta de inimputabilidade do menor de 18 anos, fazendo com que ele, por imposição legal, seja considerado incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O menor de 18 anos, a rigor, pratica crime (fato típico e antijurídico), faltando-lhe apenas a imputabilidade, ou seja, a culpabilidade, que, para a teoria finalista bipartida, é pressuposto de aplicação da pena. Logo, ao menor não se aplica sanção penal.

Atualmente, o menor de 18 anos que infringe a lei penal está sujeito à legislação própria, ou seja, à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Para o referido Estatuto, a terminologia menor está superada, chamando-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente, a pessoa entre 12 e 18 anos de idade. Ato infracional, para o mesmo diploma, é toda conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Outrossim, as sanções aplicáveis à criança infratora chamam-se medidas específicas de proteção e vêm relacionadas no art. 101 do Estatuto, sem prejuízo de outras que pode a autoridade competente determinar. Ao adolescente infrator (adolescente em conflito com a lei) aplica-se, como sanção, a medida socioeducativa, cujo rol encontra-se no art. 112 do mesmo Estatuto.

Com relação ao silvícola, conforme adverte Flávio Augusto Monteiro de Barros (Direito penal: parte geral, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 356-366), “nem sempre sofre de desenvolvimento mental incompleto. O critério norteado pelo legislador é a assimilação dos valores da vida civilizada. Assim, podem ocorrer três hipóteses:

a) o silvícola, ao tempo do crime, não tinha possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, aplica-se o art. 26, caput, do CP;

b) o silvícola, ao tempo do crime, tinha uma reduzida possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, aplica-se o parágrafo único do art. 26 do CP;

c) o silvícola, ao tempo do crime, tinha plena possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, deve ser tratado como imputável, sujeitando-se à pena cabível”.

De todo modo, no caso de condenação do índio por infração penal, conforme dispõe o art. 56 da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

c) Desenvolvimento mental retardado

Segundo leciona o psiquiatra forense Guido Arturo Palomba (Tratado de Psiquiatria Forense Civil e Penal, São Paulo: Atheneu, 2003, p. 483), “o retardo mental ou desenvolvimento mental retardado caracteriza-se por déficit de inteligência, que pode ocorrer sem qualquer outro transtorno psíquico, embora indivíduos mentalmente retardados possam apresentar certos transtornos psíquicos, de modo associado”.

Acentua o referido médico que “o retardado mental é portador de funcionamento intelectual significativamente inferior à média, o que vem a gerar inabilidades sociais, pessoais, psíquicas, culturais, tanto mais graves quanto maior for o grau de retardamento”.

O desenvolvimento mental retardado, portanto, é o estado mental característico dos oligofrênicos, que podem ser classificados em débeis mentais (grau leve de retardamento mental — correspondente a uma criança entre 7 e 10 anos de idade), imbecis (grau moderado de retardamento mental — correspondente a uma criança entre 3 e 7 anos de idade) e idiotas (grau grave de retardamento mental — correspondente a uma criança de no máximo 3 anos de idade). A perfeita caracterização de cada uma dessas anomalias é dada pela medicina forense. No curso do processo penal, a perícia é inafastável (arts. 149 e 156 do CPP).

Também nesse caso, se o agente, em razão do desenvolvimento mental retardado, for incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado inimputável, faltando-lhe a culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena. Ausente a pena, aplicar-se-á medida de segurança.

d) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior

Diz o art. 28, § 1.º, do Código Penal:

Art. 28. (...)

§ 1.º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Em virtude da embriaguez, para que haja exclusão da imputabilidade, deve faltar ao agente capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou capacidade de determinação de acordo com esse entendimento.

A embriaguez pode ser:

a) completa, em que há absoluta falta de entendimento por parte do agente, com confusão mental e falta de coordenação motora;

b) incompleta, em que resta ao agente ainda alguma capacidade de entendimento, muito embora haja comprometimento relativo da coordenação motora e das funções mentais.

Como foi visto, somente a embriaguez completa exclui a imputabilidade.

Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relação à embriaguez, esta pode ser:

a) voluntária ou culposa (não acidental), quando o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se, ou sem a finalidade de embriagar-se, mas com excesso imprudente;

b) acidental, quando a ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos não é voluntária nem culposa, podendo ser proveniente de:

— caso fortuito (em que o agente desconhece o efeito da substância que ingere ou desconhece alguma condição sua particular de suscetibilidade a ela);

— força maior (quando o agente não é responsável pela ingestão da substância alcoólica ou de efeitos análogos, como nos casos de ser forçado a dela fazer uso).

Portanto, no caso de embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente é inimputável, faltando-lhe culpabilidade, embora pratique um crime (fato típico e antijurídico). Estará isento de pena e não lhe será aplicada também medida de segurança.

No caso de embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito ou força maior, deverá ser aplicada a regra estampada no art. 28, § 2.º, do Código Penal se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de capacidade relativa, em virtude de embriaguez incompleta, sendo o agente apenado com pena reduzida.

5.3.3 Semi-imputabilidade

Cuida-se de hipótese de redução de pena prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, que diz:

Art. 26. (...)

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesse caso, o agente tem parcialmente diminuída sua capacidade de entendimento e de determinação, o que enseja a redução da pena de um a dois terços.

Não há exclusão da imputabilidade, persistindo a culpabilidade do agente e a consequente aplicação de pena, ainda que reduzida. Excepcionalmente, de acordo com o disposto no art. 98 do Código Penal, pode o juiz optar pela imposição ao semi-imputável de medida de segurança, conforme será explicado no capítulo pertinente às medidas de segurança, aplicando-se o chamado sistema vicariante.

5.4 Potencial consciência da ilicitude

A potencial consciência da ilicitude é outro elemento da culpabilidade.

Para que exista a culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena, é necessário que o agente tenha a possibilidade de conhecer a antijuridicidade do fato, ou seja, que potencialmente saiba que o fato é ilícito e que a conduta que está praticando é vedada por lei.

A potencial consciência da ilicitude deve ser tomada sob o aspecto cultural. Deve-se analisar se o conjunto de informações recebidas pelo agente no decorrer de sua vida, de seu desenvolvimento em sociedade, até o momento em que praticou a conduta, lhe conferia condições de entender que o ato praticado era socialmente reprovável.

5.4.1 Inescusabilidade do desconhecimento da lei

O Código Penal, no art. 21, caput, primeira parte, diz:

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. (...)

Nesse dispositivo, o legislador consagrou o princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei (em latim, ignorantia legis neminen excusat), segundo o qual ninguém pode alegar que desconhece a lei.

A lei, uma vez em vigor, a todos alcança, devendo ser do conhecimento da sociedade que as condutas nela tipificadas são proibidas e constituem infrações penais.

Entretanto, o desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência da ilicitude do fato. No desconhecimento da lei, o agente ignora completamente que existe punição para o fato praticado, embora possa intuí-lo injusto, em face do ordenamento jurídico. Na falta de consciência da ilicitude, o agente ignora que o fato praticado seja injusto, supondo-o lícito e permitido.

5.4.2 Erro de proibição

O erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade do agente. O agente supõe que inexiste a regra de proibição.

O erro de proibição não exclui o dolo. Exclui a culpabilidade, quando o erro for escusável; quando inescusável, a culpabilidade fica atenuada, reduzindo-se a pena de um sexto a um terço.

O art. 21, parágrafo único, do Código Penal estabelece:

Art. 21. (...)

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Assim, podemos destacar duas espécies de erro de proibição:

a) erro de proibição escusável, também chamado de inevitável, em que incidiria toda pessoa prudente e dotada de discernimento. Qualquer agente, nas circunstâncias do fato, não teria possibilidade de ter ou alcançar a consciência da ilicitude;

b) erro de proibição inescusável, também chamado de evitável, em que incide o agente, tendo ou podendo ter, nas circunstâncias, consciência da ilicitude de sua conduta, agindo com leviandade, imprudência etc.

Apenas o erro de proibição escusável afasta a culpabilidade da conduta do agente. Já o erro de proibição inescusável enseja apenas diminuição da pena.

Também no erro de proibição ocorrem as chamadas descriminantes putativas, estudadas no capítulo referente ao erro de tipo.

Conforme foi dito, nas descriminantes putativas o agente, por erro (que pode ser de tipo ou de proibição), supõe situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação.

Assim, à vista do teor dos arts. 20, § 2.º, e 21 do Código Penal, três modalidades de erro poderão ser apontadas nas descriminantes putativas:

a) o agente supõe a existência de causa de exclusão da antijuridicidade que não existe. Essa hipótese é de erro de proibição;

b) o agente incide em erro sobre os limites da causa de exclusão da antijuridicidade. Essa hipótese também é de erro de proibição;

c) o agente incide em erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação (estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo). Esse caso é de erro de tipo, daí por que é denominado erro de tipo permissivo ou descriminante putativa.

5.5 Exigibilidade de conduta conforme o Direito

A exigibilidade de conduta conforme o Direito — também conhecido como exigibilidade de conduta diversa — é o terceiro e último elemento da culpabilidade. Seu fundamento encontra-se na possibilidade de serem punidas somente as condutas que poderiam ter sido evitadas pelo agente. Exige-se do agente que, nas circunstâncias do fato, tenha possibilidade de realizar, em vez do comportamento criminoso, um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.

Não é culpável o agente, portanto, por inexigibilidade de conduta diversa, quando não havia possibilidade de se lhe reclamar conduta diferente da que praticou.

No nosso ordenamento jurídico, existem duas causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa:

a) coação moral irresistível;

b) obediência hierárquica.

Nesse sentido, dispõe o art. 22 do Código Penal:

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

5.5.1 Coação moral irresistível

A coação apresenta duas espécies básicas:

a) coação física, também conhecida pelo termo latino vis absoluta, em que há emprego de força física;

b) coação moral, também conhecida pelo termo latino vis compulsiva, em que há emprego de grave ameaça.

A coação moral, por seu turno, pode ser:

a) resistível, quando é possível ao coacto a ela se opor;

b) irresistível, quando não é possível ao coacto a ela se opor.

A única coação que exclui a culpabilidade é a coação moral irresistível, já que na coação física, na verdade, falta ao agente vontade de praticar o crime, inexistindo tipicidade. Na coação moral irresistível, o coacto está isento de pena, respondendo o coator pelo delito.

Se a coação moral for resistível, o agente responderá criminalmente pelo fato que praticou, militando em seu favor uma circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, primeira figura, do Código Penal (“cometido o crime sob coação a que podia resistir”).

5.5.2 Obediência hierárquica

A obediência hierárquica é causa de inexigibilidade de conduta diversa, em que o agente tem sua culpabilidade afastada, não respondendo pelo crime, que é imputável ao superior.

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 437), a obediência hierárquica pressupõe cinco requisitos básicos:

a) que haja relação de direito público entre superior e subordinado;

b) que a ordem não seja manifestamente ilegal;

c) que a ordem preencha os requisitos formais;

d) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior;

e) que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem do superior.

Caso o subordinado cumpra ordem manifestamente ilegal, responderá pelo delito juntamente com o superior, militando em seu favor apenas uma circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, segunda figura, do Código Penal (“em cumprimento de ordem de autoridade superior”).

Deve ser ressaltado que o Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69) dá tratamento diferente à obediência hierárquica. Diz o art. 38 do CPM:

“Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

Coação irresistível

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;

Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

§ 1.º Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

§ 2.º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior”.

Assim, ao militar subordinado não é dado discutir a legalidade da ordem, pois tem o dever legal de obediência (sob pena de insubordinação — art. 163 do CPM). Deve cumpri-la, mesmo que seja ilegal, respondendo por ela o autor da ordem. Entretanto, o subordinado militar não está obrigado a cumprir ordem manifestamente criminosa. Caso a cumpra, responderá juntamente com o autor da ordem.

6 CONCURSO DE PESSOAS

Em regra, a forma mais simples de conduta delituosa consiste na intervenção de uma só pessoa por meio de uma conduta positiva ou negativa.

Entretanto, o crime pode ser praticado por duas ou mais pessoas, todas concorrendo para a consecução do resultado.

Existem basicamente três teorias sobre o concurso de pessoas:

a) Teoria pluralista: segundo a qual existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato criminoso, ou seja, a cada participante do crime corresponde uma conduta individual.

b) Teoria dualista: segundo a qual o crime praticado pelo autor difere daquele praticado pelo partícipe. Há um crime único para o autor, ou autores, e um crime único para os partícipes.

c) Teoria unitária: também chamada de teoria monista ou teoria igualitária, segundo a qual, no concurso, existe um só crime, em que todos os participantes respondem por ele. Essa foi a teoria adotada pelo nosso Código Penal, que, no art. 29, caput, diz:

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

6.1 Concurso necessário e eventual

Quanto ao número de pessoas, os crimes podem ser classificados em:

a) monossubjetivos, que podem ser cometidos por um só sujeito;

b) plurissubjetivos, que exigem pluralidade de agentes para a sua prática. Exemplo: rixa (art. 137 do CP).

Em face do modo de execução, segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 354), os crimes plurissubjetivos podem ser classificados em:

a) de condutas paralelas, quando há condutas de auxílio mútuo, tendo os agentes a intenção de produzir o mesmo evento. Exemplo: bando ou quadrilha (art. 288 do CP);

b) de condutas convergentes, quando as condutas se manifestam na mesma direção e no mesmo plano, mas tendem a encontrar-se, com o que se constitui a figura típica. Exemplo: bigamia (art. 235 do CP);

c) de condutas contrapostas, quando os agentes cometem condutas contra a pessoa, que, por sua vez, comporta-se da mesma maneira e é também sujeito ativo do delito. Exemplo: rixa (art. 137 do CP).

Assim, existem duas espécies de concurso:

a) concurso necessário, no caso dos crimes plurissubjetivos;

b) concurso eventual, no caso dos crimes monossubjetivos.

6.2 Formas de concurso de agentes

As formas de concurso de agentes são:

a) coautoria;

b) participação.

6.3 Requisitos do concurso de agentes

Para que haja concurso de agentes, são necessários os seguintes requisitos:

a) pluralidade de condutas;

b) relevância causal de cada uma;

c) liame subjetivo entre os agentes;

d) identidade de infração para todos os participantes.

Com relação ao liame subjetivo entre os agentes, deve haver homogeneidade de elemento subjetivo. Somente se admite participação dolosa em crime doloso. Assim, não se admite participação dolosa em crime culposo nem participação culposa em crime doloso. Nesses casos, cada qual será responsável por sua conduta, individualmente considerada, a título de dolo ou de culpa.

6.4 Autoria

O Código Penal não traçou a diferença entre autor e partícipe, daí por que coube à doutrina essa missão, apresentando-se três vertentes:

a) Teoria restritiva: segundo a qual somente pode ser considerado autor aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal (verbo). Exs.: subtrair, matar, constranger, ofender etc. Partícipe é aquele que pratica qualquer outro ato tendente ao resultado. Essa teoria teve em Hans-Heinrich Jescheck, um dos maiores penalistas alemães, nascido em 10 de janeiro de 1915, seu principal expoente, que sustentava a necessidade de complementá-la através de uma teoria objetiva de participação, eis que autoria e participação devem ser distinguidas através de critérios objetivos. Surgem, então, dois aspectos distintos da teoria objetiva:

 Teoria objetivo-formal: segundo a qual autor é aquele que pratica o núcleo da conduta prevista pelo tipo penal (verbo) e partícipe é aquele que concorre de qualquer outro modo para o resultado delitivo.

 Teoria objetivo-material: segundo a qual a distinção entre autor e partícipe cinge-se à maior contribuição do autor na prática delitiva, na causação do resultado. Essa teoria, embora procurando suprir as falhas da teoria objetivo-formal, foi abandonada pela doutrina alemã, justamente pela dificuldade em traçar a distinção entre causa e condição do resultado.

b) Teoria extensiva: segundo a qual não há diferença entre autor e partícipe, ou seja, todo aquele que, de qualquer modo, concorrer para o crime, será considerado autor, desconsiderando-se a importância da contribuição causal de cada qual. Em razão de não se poder traçar a diferenciação entre autor e partícipe em critérios puramente objetivos, essa teoria buscou suporte no aspecto subjetivo da participação, surgindo a teoria subjetiva da participação:

 Teoria subjetiva: segundo a qual o autor, na prática delitiva, atua com “ânimo de autor” (animus auctoris), ou seja, vontade de ser o autor do crime, querendo o fato como próprio, enquanto o partícipe atua com “ânimo de partícipe” (animus socii), ou seja, vontade de ser mero partícipe, querendo o fato como alheio.

c) Teoria do domínio do fato (teoria objetivo-subjetiva): segundo a qual autor é aquele que tem domínio final sobre o fato. É aquele que tem o poder de decisão sobre a realização do fato, ou seja, é “o senhor do fato”, nas palavras do ilustre penalista alemão Hans Welzel. A teoria do domínio do fato tem sua origem em Hans Welzel, que, em 1939, ao idealizar o finalismo, introduziu a ideia do domínio do fato no concurso de pessoas. Essa teoria é dominante na doutrina, tendo, além do próprio Welzel, entre seus adeptos Roxin e Wessels. O grande mérito da teoria do domínio do fato é conseguir satisfatoriamente a autoria mediata, que ocorre quando o agente (autor mediato) realiza a conduta típica através de outra pessoa (autor imediato), o qual atua sem responsabilidade.

Merece ser destacado que o Código Penal brasileiro adotou a teoria restritiva da autoria, atrelada à teoria objetivo-formal, distinguindo autor de partícipe. Nada obstante, a teoria do domínio do fato vem angariando a preferência da doutrina e de parcela da jurisprudência pátria, não sendo incomum encontrar seus postulados acolhidos em diversas decisões dos nossos tribunais.

6.5 Participação

Considerando que o Código Penal pátrio filiou-se à Teoria Restritiva da Autoria, amparada na teoria objetivo-formal, ocorre a participação quando o sujeito concorre de qualquer modo para a prática da conduta típica, não realizando atos executórios do crime. O sujeito, chamado partícipe, realiza atos diversos daqueles praticados pelo autor, não cometendo a conduta descrita pelo preceito primário da norma. Pratica, entretanto, atividade que contribui para a realização do delito.

Buscando equacionar a punição do partícipe, que exerce atividade secundária e acessória no delito praticado pelo autor, existem quatro teorias:

a) Teoria da acessoriedade mínima: segundo a qual basta, para configurar a participação, que a conduta do partícipe aceda a um comportamento principal que constitua fato típico.

b) Teoria da acessoriedade limitada: segundo a qual a conduta principal (do autor) à qual acede a ação do partícipe deve ser típica e antijurídica.

c) Teoria da acessoriedade extrema (ou máxima): segundo a qual o comportamento principal (do autor), ao qual acede a conduta do partícipe, deve ser típico, antijurídico e culpável.

d) Teoria da hiperacessoriedade: segundo a qual o comportamento principal (do autor), ao qual acede a conduta do partícipe, deve ser típico, antijurídico, culpável e punível.

No Brasil, adota-se a teoria da acessoriedade limitada. Vale dizer que a responsabilização da participação depende da tipicidade e da antijuridicidade da conduta principal, sendo a culpabilidade individual, de cada concorrente.

6.6 Formas de participação

A participação pode ser:

a) moral, quando o agente infunde na mente do autor principal o propósito criminoso (induzimento ou determinação) ou reforça o preexistente (instigação);

b) material, quando o agente auxilia fisicamente na prática do crime (auxílio ou cumplicidade).

6.7 Autoria mediata

Ocorre a autoria mediata quando o agente executa o crime valendo-se de pessoa que atua sem responsabilidade. O agente utiliza uma pessoa que atua como instrumento para a prática da infração penal.

Exemplo largamente difundido na doutrina é o do dono do armazém que, com o intuito de matar determinadas pessoas de uma família, induz em erro empregada doméstica, vendendo-lhe arsênico em vez de açúcar. Também o caso da enfermeira que aplica veneno no paciente induzida em erro pelo médico que afirmou tratar-se de medicamento.

Nesse caso, não há concurso de agentes entre o autor mediato, responsável pelo crime, e o executor material do fato. Responde pelo crime apenas o autor mediato.

6.8 Autoria colateral e autoria incerta

Ocorre a autoria colateral quando mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo (acordo de vontades) entre eles. Exemplo: A e B, sem ajuste prévio, colocam-se de tocaia para matar C, disparando suas armas contra ele simultaneamente, matando-o. Nesse caso, cada qual responderá pelo crime praticado individualmente, sem a figura do concurso de pessoas, já que inexistente vínculo subjetivo entre eles.

A autoria incerta, por seu turno, ocorre quando, em face de uma situação de autoria colateral, é impossível determinar quem deu causa ao resultado. Exemplo: A e B, sem ajuste prévio, atiram contra a vítima C, matando-a. Não se conseguindo precisar qual dos disparos foi a causa da morte de C, os agentes A e B responderão por homicídio tentado.

6.9 Conivência e participação por omissão

Ocorre a conivência quando o agente, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, tendo condições de impedi-lo. Nesse caso, a inexistência do dever jurídico de agir por parte do agente não torna a conivência uma participação por omissão, não sendo ela punida. Assim, não constitui participação punível a mera presença do agente no ato da consumação do crime ou a não denúncia de um fato delituoso de que tem conhecimento a autoridade competente.

Na participação por omissão, o agente tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2.º, do CP), omitindo-se intencionalmente e pretendendo que ocorra a consumação do crime. Exemplo: empregado que, ao sair do estabelecimento comercial onde trabalha, deixa de trancar a porta, não o fazendo para que terceiro, com quem está previamente ajustado, possa lá ingressar e praticar furto.

6.10 Outras modalidades de coautoria e participação

Há outras modalidades de coautoria ou participação que podem ser encontradas na doutrina pátria, embora com menor incidência:

a) coautoria sucessiva: ocorre quando o acordo de vontade vier a surgir após o início da execução e antes do exaurimento do crime. A outra pessoa adere à prática criminosa, unindo-se aos demais concorrentes pelo vínculo psicológico;

b) autoria de escritório: é tratada como modalidade de autoria mediata e pressupõe uma organização ou máquina de poder, tal como uma organização criminosa;

c) participação em cadeia: também chamada de participação de participação. Ocorre quando uma pessoa induz outra a praticar o crime, a qual, por sua vez, induz outra. Ex.: A induz B, que induz C, que induz D;

d) participação sucessiva: ocorre quando o autor já foi induzido ou estimulado por partícipe a praticar o crime e, novamente, por outro partícipe é estimulado, induzido ou auxiliado materialmente.

6.11 Concurso em crime culposo

Embora possa parecer difícil imaginar uma hipótese concreta, é admitido o concurso de pessoas em crime culposo.

Podemos citar como exemplo, já bastante difundido na doutrina, o do acompanhante que instiga o motorista a empreender velocidade excessiva em seu veículo, atropelando e matando um pedestre. Também o caso dos obreiros que, do alto de um edifício em construção, arremessam uma tábua que cai e mata um transeunte.

Entretanto, nas hipóteses de crime culposo, somente é admitida a coautoria, em que todos os concorrentes, à vista da previsibilidade da ocorrência do resultado, respondem pelo delito, deixando de observar o dever objetivo de cuidado.

Ao não observar o dever de cuidado, os concorrentes realizaram o núcleo da conduta típica culposa, daí por que não há falar em participação em sentido estrito.

6.12 Punibilidade no concurso de pessoas

Todos os participantes do crime responderão igualmente, na medida de sua culpabilidade, segundo o disposto no art. 29, caput, do Código Penal.

O § 1.º do art. 29 se refere à participação de menor importância, que deve ser entendida como aquela secundária, dispensável, que, embora tenha contribuído para a realização do núcleo do tipo penal, não foi imprescindível para a prática do crime. Nesse caso, o partícipe terá a pena diminuída de um sexto a um terço.

O § 2.º do art. 29 trata da chamada cooperação dolosamente distinta, onde um dos concorrentes “quis participar de crime menos grave”. Nesse caso, a pena será a do crime que idealizou. Se era previsível ao participante o resultado mais grave, a pena que lhe será aplicada consistirá naquela cominada ao crime menos grave que idealizou, aumentada até a metade.

6.13 Circunstâncias incomunicáveis

Diz o art. 30 do Código Penal:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Esse dispositivo traça clara distinção entre circunstâncias (elementos que se integram à infração penal apenas para aumentar ou diminuir a pena, embora não imprescindíveis, como, por exemplo, as atenuantes do art. 65 do CP) e condições pessoais (relação do agente com o mundo exterior — pessoas e coisas —, como, por exemplo, as relações de parentesco).

A regra é a incomunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal. A exceção é a comunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal elementares do crime.

Essas elementares do crime são quaisquer componentes que integrem a figura típica fundamental. Exemplo: no crime de peculato (art. 312 do CP), a elementar é a condição de funcionário público do agente; no crime de infanticídio (art. 123 do CP), a elementar é a qualidade de mãe do agente.

É bom esclarecer, entretanto, que as circunstâncias ou condições de caráter pessoal, para que haja comunicabilidade, devem ser conhecidas pelo participante. Assim, por exemplo, o participante de um crime de peculato deve conhecer a condição pessoal de funcionário público do coautor.

6.14 Casos de impunibilidade

Dispõe o art. 31 do Código Penal:

Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Em regra, são impuníveis as formas de concurso nominadas quando o crime não chega à fase de execução. Conforme já vimos em capítulo próprio, o iter criminis é composto de cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação. A tentativa ocorre quando o agente inicia atos de execução, não atingindo a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

Nesses casos, a participação é impunível, salvo nos casos em que o mero ajuste, determinação ou instigação e auxílio, por si só, já sejam puníveis como delitos autônomos. É o caso, por exemplo, do crime de bando ou quadrilha previsto no art. 288 do Código Penal.

VI

SANÇÃO PENAL

1 INTRODUÇÃO

Conforme já foi assinalado em capítulo próprio, a norma penal é composta de preceito e sanção. No preceito está estabelecido o comando proibitório caracterizador da infração penal, estudado na teoria do crime.

Na sanção (também chamada de preceito secundário da norma) vem estabelecida a consequência jurídica da infração penal, consistindo inafastavelmente em efeito da soberania do Estado, que impõe o respeito aos bens jurídicos tutelados e pune a violação aos comandos proibitórios.

2 ESPÉCIES DE SANÇÃO PENAL

Existem duas espécies de sanção penal:

a) pena, aplicada aos agentes imputáveis;

b) medida de segurança, aplicada aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Com relação aos semi-imputáveis, conforme anotado em capítulo próprio, poderão receber pena reduzida ou medida de segurança (sistema vicariante).

Merecem ser lembradas as medidas socioeducativas, previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que não constituem sanção penal, mas, antes, iniciativas visando a ressocialização do menor e sua reinserção no meio social.

3 PENA

A pena é a sanção penal aplicável aos agentes imputáveis.

3.1 Conceito de pena

Segundo Sebastian Soler (Derecho penal argentino, Buenos Aires: TEA, 1978, v. 2, p. 342), a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, cujo fim é evitar novos delitos.

3.2 Finalidades da pena

Apesar do acirrado debate que a questão dos fins da pena suscita, variando seu enfoque de acordo com posicionamentos históricos, morais, sociológicos, filosóficos, religiosos, políticos e institucionais, pode-se estabelecer, com base em dispositivo legal vigente (art. 59 do CP), que a pena apresenta finalidade mista: retribuição e prevenção (quia peccatum est et ut ne peccetur).

Retribuição, porque estabelece uma punição, consistente em um mal (diminuição de um bem jurídico) imposto ao autor da infração penal.

Prevenção, porque visa evitar a prática de novas infrações penais. A prevenção é geral, destinando-se a todos os membros da sociedade — para que, por meio da pena aplicada ao agente, não pratiquem infrações —, e especial, destinando-se especificamente ao autor do delito — para que se corrija e não pratique mais infrações penais.

Existem basicamente três tipos de teorias da pena:

a) Teorias absolutas (ou retributivas): segundo as quais a pena se apresenta como um fim em si mesmo, ou seja, o autor do crime deverá ser punido pelo mal cometido, objetivando a realização da justiça. A pena é uma retribuição (punitur quia peccatum est).

b) Teorias relativas (ou finalistas): segundo as quais a pena tem finalidade de prevenção geral (punindo o criminoso como um exemplo para toda a sociedade) e prevenção especial (punindo o criminoso para que se ressocialize). A pena visa a prevenção do delito (punitur ne peccetur).

c) Teorias mistas (ou unitárias): em princípio, são a junção das principais ideias das teorias absolutas com as relativas, embora possuindo aspectos distintos de cada uma delas. Segundo essas teorias, as penas possuem várias funções, tanto de retribuição quanto de prevenção. São também denominadas teorias unitárias porque visam alcançar um conceito único de pena (punitur quia peccatum est et ut ne peccetur). Basicamente há duas espécies de teorias mistas ou unitárias: a teoria dialética unificadora de Claus Roxin e o garantismo de Luigi Ferrajoli. Segundo a teoria dialética unificadora de Claus Roxin, as funções da pena variam de acordo com o momento em que é analisada. No momento da cominação da pena, pelo legislador, sua função é de proteção aos bens jurídicos. No momento da fixação da pena, pelo juiz, sua função é de punição ao criminoso. No momento da execução da pena, sua função é de reinserção e reeducação do criminoso. Já o garantismo de Luigi Ferrajoli defende a função da pena como prevenção geral negativa, evitando que a sociedade faça justiça com as próprias mãos e que o Estado aplique sanções injustas e excessivas, incompatíveis com os princípios constitucionais. Assim, além de proteger a sociedade, a pena tem como função a proteção do criminoso contra os excessos do Estado.

3.3 Características da pena

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 457), a pena apresenta as seguintes características:

a) é personalíssima, só atingindo o autor do crime;

b) sua aplicação é disciplinada pela lei;

c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação;

d) é proporcional ao crime.

3.4 Espécies de pena

São três as espécies de pena previstas pelo art. 32 do Código Penal:

a) privativas de liberdade;

b) restritivas de direitos;

c) multa.

O art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, por seu turno, estabelece as seguintes penas admitidas no Brasil:

a) privação ou restrição de liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos.

O mesmo artigo, no inciso XLVII, estabelece que, no Brasil, não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis.

3.5 Regimes prisionais

O Código Penal, no art. 33, estabelece três espécies de regimes prisionais:

a) regime fechado, no qual a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto, no qual a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar;

c) regime aberto, no qual a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

4 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

A pena, para que possa atingir suas finalidades de retribuição e prevenção, deve implicar a diminuição de um bem jurídico do criminoso.

Assim, nas penas privativas de liberdade há diminuição do direito à liberdade do criminoso, fazendo com que seja ele recolhido a estabelecimento prisional adequado, de acordo com a espécie e a quantidade de pena fixada.

4.1 Espécies de penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade, de acordo com o disposto no art. 33 do Código Penal, são de duas espécies:

a) reclusão;

b) detenção.

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto e aberto. O estabelecimento prisional deve ser de segurança máxima ou média.

A pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto e aberto (excepcionalmente em fechado — por transferência). O estabelecimento prisional deverá ser colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, ou ainda casa de albergado ou estabelecimento adequado.

A pena de prisão simples, prevista apenas para as contravenções penais, consiste em privação de liberdade que deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (art. 6.º do Decreto-Lei n. 3.688/41 — Lei das Contravenções Penais).

4.2 Forma progressiva de execução da pena

Todo o sistema de execução da pena traçado pelo Código Penal e pela Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) é baseado na forma progressiva de execução, indo do regime mais rígido para o mais brando.

Depende unicamente do mérito do condenado, de acordo com o art. 33, § 2.º, do Código Penal.

A progressão de regime vem tratada pelo art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), com a redação dada pela Lei n. 10.792, de 1.º de dezembro de 2003.

Para ocorrer progressão de regime, há que ser observado o requisito objetivo, que é o tempo de cumprimento da pena (no mínimo 1/6 da pena no regime anterior), e o requisito subjetivo, que é o bom comportamento carcerário, que deverá ser comprovado por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. Nos termos do disposto no art. 33, § 4.º, do Código Penal, o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Não se admite a progressão por salto, que ocorre quando o condenado não passa pelo regime intermediário. Nesse caso, é inadmissível que o condenado passe diretamente do regime fechado para o regime aberto, ou do regime semiaberto para a liberdade. A propósito, dispõe a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

Não há mais a necessidade, para a progressão de regime, de exame criminológico, abolido pela Lei n. 10.792, de 1.º de dezembro de 2003. Referido exame, entretanto, é facultativo, conforme dispõe a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

As exceções para a aplicação do sistema progressivo de execução das penas privativas já não existem mais para os crimes hediondos e assemelhados, uma vez que a Lei n. 11.464/2007 permitiu a progressão de regime em tais delitos após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Entretanto, vale ressaltar o teor da Súmula 471 do Superior Tribunal de Justiça: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

A execução das penas deve ser submetida ao Poder Jurisdicional e aos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, dentre outros, e, nos termos do art. 66, III, b, da LEP, a progressão de regime prisional deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções, sendo proibido ao Tribunal suprimir essa Instância.

Primeiramente, o pedido de progressão de regime prisional deverá ser dirigido ao juízo das execuções criminais competente, sendo certo que, em caso de inconformismo com o que for decidido em primeira instância, a matéria poderá ser submetida ao juízo de segundo grau, por meio do recurso de agravo em execução (art. 197 da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal).

Adotado o sistema progressivo, o juiz da execução da pena será competente para examinar o pedido de progressão do regime fechado para o semiaberto, e do semiaberto para o aberto, conforme a Lei de Execução Penal.

Nesse caso, a oitiva do Ministério Público também é imprescindível. Será considerada nula a progressão de regime deferida sem a oitiva do Ministério Público, haja vista o interesse desse órgão em manifestar-se sobre o pedido, já que, na qualidade de custos legis, também lhe compete a fiscalização dos rumos da execução.

Ao contrário, também é possível a regressão, por demérito do próprio condenado, como previsto no art. 118 da Lei de Execução Penal.

Para que haja regressão, deve o condenado:

a) praticar fato definido como crime; ou

b) praticar falta grave; ou

c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime em que está.

Caso o condenado se encontre cumprindo pena em regime aberto, será dele transferido para regime mais rigoroso se, além das hipóteses acima mencionadas, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

A Lei de Execução Penal não proíbe a regressão por salto (per saltum), já que o art. 118 menciona a “transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos” (grifo nosso).

Os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser estritamente observados na regressão, não podendo o juiz da execução decidir sobre a regressão prisional do condenado sem sua prévia oitiva, conforme disciplina o art. 118, § 2.º, da LEP. Qualquer decisão que determinar a regressão para o regime prisional fechado, sem observar esse dispositivo, será nula.

Assim, no final do processo penal, quando for o réu condenado, deverá o juiz fixar, nos termos do art. 59 do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena, na seguinte escala:

a) regime inicial fechado: obrigatório para condenado a pena superior a 8 anos;

b) regime inicial semiaberto: condenado não reincidente a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos;

c) regime inicial aberto: condenado não reincidente a pena igual ou inferior a 4 anos.

Deve ser salientado que nada impede a imposição do regime fechado a condenados a pena privativa de liberdade inferior a 8 anos e a imposição do regime semiaberto a condenados não reincidentes a pena igual ou inferior a 4 anos.

Cumpre ressaltar, ainda, que, de acordo com o art. 33, § 4.º, do Código Penal, introduzido pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Outrossim, de acordo com o disposto na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Nada impede, pois, que o juiz fixe regime inicial mais gravoso, não observando estritamente as disposições estabelecidas pelo art. 33, § 2.º, até porque o § 3.º do mesmo artigo prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. O que a Súmula 440 do STJ determina, no mesmo sentido das Súmulas 718 e 719 do STF, é que o juiz pondere, por ocasião da fixação do regime inicial de pena, a gravidade em concreto do crime, com todas as suas circunstâncias, apresentando motivação idônea para sua decisão, não baseada exclusivamente em sua opinião sobre a gravidade em abstrato do crime.

4.3 Regime de pena nos crimes hediondos

A pena aplicada em razão da prática de crimes hediondos e assemelhados, segundo a redação originária da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, vedando-se qualquer espécie de progressão. Essa previsão, tal como ocorreu com outros dispositivos legais, instalou interessante celeuma doutrinária e jurisprudencial, que havia sido, de certo modo, pacificada, com recente decisão do Supremo Tribunal Federal entendendo pela inconstitucionalidade do dispositivo.

Efetivamente, em polêmica decisão, no HC 82.959, de São Paulo, por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos e assemelhados.

Assim, o Supremo Tribunal Federal afastou a combatida proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados, cabendo ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão, considerando o comportamento de cada apenado — o que caracteriza a individualização da pena.

Ocorre que a recente Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou, nesse mister, a Lei n. 8.072/90, prevendo expressamente, no § 1.º do art. 2.º, que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”, permitindo, por consequência, a progressão de regime após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente (vide Súmula Vinculante n. 26-STF).

4.4 Regras do regime fechado

Quando iniciar o cumprimento de pena em regime fechado, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para que se possa individualizar a execução (arts. 34, caput, do CP e 8.º, caput, da LEP).

O condenado ficará sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum, dentro das aptidões do condenado, podendo haver trabalho externo em serviços e obras públicas (arts. 34 e 39 do CP e 28 a 37 da LEP).

4.5 Regras do regime semiaberto

Ao iniciar o cumprimento de pena, o sentenciado pode ser submetido a exame criminológico de classificação (arts. 35 do CP e 8.º, parágrafo único, da LEP), ficando sujeito a trabalho em comum durante o período diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

É admissível o trabalho externo, assim como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (arts. 39 do CP e 28 a 37 da LEP).

4.6 Regras do regime aberto

Segundo o art. 36, caput, do Código Penal, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado.

Nesse regime o condenado deverá, fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1.º, do CP).

Entretanto, se o condenado praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se não pagar a multa cumulativa eventualmente aplicada, se solvente, será transferido do regime aberto para o semiaberto (art. 36, § 2.º, do CP).

A respeito do mesmo assunto, ver arts. 113 a 116 da Lei de Execução Penal.

4.7 Casa do albergado

Conforme já foi salientado, a pena privativa de liberdade em regime aberto deve ser cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado.

Segundo o disposto no art. 93 da Lei de Execução Penal, a casa do albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

O prédio da casa do albergado deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Determina, ainda, a Lei de Execução Penal que em cada região haverá, pelo menos, uma casa do albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras e também instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

4.8 Prisão-albergue domiciliar

A Lei de Execução Penal fixa, como regra, o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto na casa do albergado, e como exceção, o cumprimento em prisão-albergue domiciliar.

Assim é que, de acordo com o art. 117 da Lei de Execução Penal, somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

a) condenado maior de 70 anos;

b) condenado acometido de doença grave;

c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

d) condenada gestante.

De acordo com o disposto no art. 146-B, II, da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 12.258/2010, o juiz poderá definir a fiscalização por meio de monitoração eletrônica quando determinar a prisão domiciliar.

Discute-se se caberia a prisão-albergue domiciliar fora dos casos acima mencionados, quando inexistisse na comarca casa do albergado. Os Tribunais Superiores vêm se manifestando pela possibilidade do recolhimento domiciliar mesmo fora das hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal.

4.9 Regime especial

Segundo o disposto no § 1.º do art. 82 da Lei de Execução Penal, alterado pela Lei n. 9.460, de 4 de junho de 1997, “a mulher e o maior de 60 (sessenta) anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal”. No mesmo sentido o art. 37 do Código Penal.

4.10 Regime disciplinar diferenciado — RDD

Ensina Júlio Fabbrini Mirabete (Execução Penal: comentários à Lei n. 7.210, de 11-7-84, 11. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 149) que “o regime disciplinar diferenciado foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, por serem líderes ou integrantes de facções criminosas, são responsáveis por constantes rebeliões e fugas ou permanecem, mesmo encarcerados, comandando ou participando de quadrilhas ou organizações criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social”.

O regime disciplinar diferenciado — RDD vem previsto no art. 52 da Lei n. 7.210/84, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.792/2003, consistindo num regime de disciplina carcerária especial caracterizado por maior grau de isolamento do preso e restrições ao contato com o mundo exterior. Deve ser aplicado como sanção disciplinar ou como medida de caráter cautelar, nas hipóteses previstas em lei, tanto ao condenado como ao preso provisório.

O regime disciplinar diferenciado — RDD tem as seguintes características:

a) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

b) recolhimento em cela individual;

c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

d) o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

4.11 Direitos e trabalho do preso

Dispõe o art. 38 do Código Penal:

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Os direitos do preso estão relacionados nos arts. 40 a 43 da Lei de Execução Penal.

E o art. 39 do Código Penal estabelece:

O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.

As demais regras sobre o trabalho do preso estão dispostas nos arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

4.12 Remição

A remição é um direito do condenado, e consiste no desconto do tempo de pena privativa de liberdade, cumprido nos regimes fechado e semiaberto, pelo trabalho ou pelo estudo.

Constitui um meio de abreviar ou extinguir parte da pena, funcionando, ainda, como estímulo para o preso corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da pena que tinha que cumprir, de modo a passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva.

Dispõe o art. 126 da Lei de Execução Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.433/2011: “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou estudo, parte do tempo de execução da pena”.

No caso de trabalho, a contagem do tempo para o fim de remição será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho.

Se o trabalho for esporádico e eventual, ou ainda sem qualquer tipo de controle, não servirá para remição.

O trabalho deverá ser regular e submetido a controle efetivo, até porque, para o deferimento do pedido de remição de pena, é necessário fazer o cômputo exato dos dias em que o preso realmente trabalhou, excluídos os dias de descanso, que são obrigatórios, e aqueles dias em que o trabalho foi inferior a seis horas, vedadas as compensações. Todas essas exigências objetivam evitar a ocorrência de fraudes.

O condenado que está submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não tem direito à remição, mesmo que essa internação possa ser objeto de detração penal, porque o sentenciado não estará cumprindo a pena segundo as regras do regime fechado ou semiaberto.

Para ser eficaz, a remição deverá ser deferida por sentença judicial, sendo que a competência é, em primeiro grau, do juízo das execuções penais, que deverá previamente ouvir o Ministério Público.

Perderá o direito a até 1/3 (um terço) do tempo remido o condenado que for punido por falta grave, começando novo período para a contagem, de acordo com o art. 127 da LEP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.433/2011.

De acordo com a nova redação dada ao art. 128 pela Lei n. 12.433/2011, o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

4.12.1 Remição pelo estudo

Mesmo antes da alteração do art. 127 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 12.433/2011, a remição da pena por estudo vinha sendo admitida pela jurisprudência (RT, 798/688 e 803/609). Isso em razão dos benefícios trazidos pelo estudo ao processo de recuperação e ressocialização do condenado.

Inclusive, a Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

O art. 83, § 4.º, da LEP, com a redação dada pela Lei n. 12.245, de 24 de maio de 2010, estabelece que os estabelecimentos penais deverão contar com salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

A remição por estudo, prevista no art. 127 da Lei de Execução Penal, é contada à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar — atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional —, divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

As atividades de estudo referidas poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. Inclusive, o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

Por fim, como novidade instituída pela Lei n. 12.433/2011, o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova.

4.13 Superveniência de doença mental

Prescreve o art. 41 do Código Penal:

O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Assim, nos termos do art. 183 da Lei de Execução Penal, quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

4.14 Detração penal

Detração penal é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio. A propósito, vide Lei n. 12.736, de 30 de novembro de 2012.

Vem regulada pelo art. 42 do Código Penal.

O termo prisão provisória refere-se a:

a) prisão em flagrante;

b) prisão preventiva;

c) prisão temporária.

A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, de acordo com o disposto no art. 1.º da Lei n. 12.736/2012.

Inclusive, nesse sentido, o art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela citada lei, dispõe que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

4.14.1 Detração em pena restritiva de direitos

A rigor, a detração deveria ocorrer apenas em penas privativas de liberdade. Entretanto, dado o caráter substitutivo das penas restritivas de direitos, que substituem as penas privativas de liberdade, desde que satisfeitas as exigências do art. 44 do Código Penal, nada impede o desconto do tempo de prisão provisória no montante àquelas fixado.

4.14.2 Detração em pena de multa

Antes do advento da Lei n. 9.268, de 1.º de abril de 1996, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, estabelecia esse dispositivo que a multa não paga poderia ser convertida em pena privativa de liberdade, à razão de 1 dia de detenção para cada dia-multa. Havia, então, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para a possibilidade de detração da prisão provisória na pena de multa fixada, já que, se não paga esta, seria convertida em privativa de liberdade.

Entretanto, com a nova redação do art. 51 do Código Penal, a multa não paga converte-se em dívida de valor, vedada sua substituição por pena privativa de liberdade. Dessa forma, passou a ser absolutamente inviável a chamada detração analógica, uma vez que desapareceu o argumento que justificava a possibilidade de conversão da pena de multa não paga em privação de liberdade.

5 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direitos, tal como acontece com as penas privativas de liberdade, implicam a diminuição de um bem jurídico do criminoso.

Assim, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, por força de disposição legal, implicando certas restrições e obrigações ao condenado.

5.1 Espécies de penas restritivas de direitos

Segundo o disposto no art. 43 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, são cinco as espécies de penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

5.2 Natureza jurídica

A pena restritiva de direitos consiste na inabilitação temporária de um ou mais direitos do condenado, na prestação pecuniária ou perda de bens ou valores, imposta em substituição à pena privativa de liberdade, cuja espécie escolhida tem relação direta com a infração cometida.

Essa pena foi instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o caráter de castigo, porém evitando os malefícios da pena carcerária de curta duração.

5.3 Características

As características das penas restritivas de direitos são as seguintes:

a) são substitutivas, pois visam afastar as privativas de liberdade de curta duração;

b) gozam de autonomia, pois têm características e forma de execução próprias;

c) a pena substituída deve ser não superior a 4 anos ou resultante de crime culposo;

d) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

e) exige como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso;

f) para a substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente são aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação operada seja suficiente.

5.4 Duração das penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, têm a mesma duração das penas privativas de liberdade a que substituem, ressalvado o disposto no art. 46, § 4.º, do Código Penal (art. 55 do CP).

5.5 Impossibilidade de cumulação

Dada a sua característica de substitutivas, as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade. Ao definir a espécie e duração da pena à luz do caso concreto, deve o juiz aplicar a pena privativa de liberdade ou substituí-la pela pena restritiva de direitos.

Entretanto, na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Na condenação superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, do CP).

5.6 Conversão

Obrigatoriamente, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.

Do cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.

Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

A Lei de Execução Penal traz outras causas de conversão no art. 181.

5.7 Prestação pecuniária

A prestação pecuniária, de acordo com o disposto no art. 45, § 1.º, do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.

O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza, tal como fornecimento de cestas básicas, medicamentos etc.

5.8 Perda de bens e valores

A perda de bens e valores pertencentes ao condenado dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) (criado pela LC n. 79, de 7-1-1994, que foi regulamentada pelo Decreto n. 193, de 23-3-1994), e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.

5.9 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição ao condenado, de maneira compatível e de acordo com a sua aptidão, de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres. O serviço prestado é gratuito e realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.

Essa modalidade de pena restritiva de direitos é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade.

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Nesse sentido, transitada em julgado a sentença, o juiz da execução designará a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões, intimando-o e cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena.

A execução, nesses casos, terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Caberá à entidade beneficiada com a prestação de serviços à comunidade encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre a ausência ou falta disciplinar.

A prestação de serviços à comunidade será convertida em pena privativa de liberdade quando, além das causas já mencionadas e elencadas no art. 45 do Código Penal, o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave.

5.10 Interdição temporária de direitos

A interdição temporária de direitos apresenta cinco espécies:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público;

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos;

d) proibição de frequentar determinados lugares;

e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

O juiz, aplicando qualquer das modalidades de interdição temporária de direitos, determinará a intimação do condenado e comunicará à autoridade competente a pena aplicada, quando for o caso.

Tratando-se de proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, a autoridade deverá, em 24 horas, contadas do recebimento do ofício do juiz da execução, baixar ato, a partir do qual a execução terá seu início.

Tratando-se de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, ou ainda de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, o juiz da execução determinará a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado.

Caso haja o descumprimento da pena, a autoridade deverá comunicar e qualquer prejudicado poderá fazê-lo, imediatamente, ao juiz da execução, que promoverá a conversão da restrição de direitos em pena privativa de liberdade.

5.11 Limitação de fim de semana

Consiste na obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por 5 horas, em casa do albergado ou congênere, aproveitando o tempo em tarefas educativas ou palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar o condenado.

Após o trânsito em julgado da sentença, o juiz da execução determinará a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, tendo início a execução a partir da data do primeiro comparecimento.

O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, comunicando-lhe, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

Se o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena ou recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz, a limitação de fim de semana será convertida em pena privativa de liberdade.

6 PENA DE MULTA

Como acontece com as outras espécies de pena, a multa implica a diminuição de um bem jurídico do condenado, que, no caso, reveste-se de caráter patrimonial.

A pena de multa, embora sendo pecuniária, não se confunde com a pena de prestação pecuniária, que é restritiva de direitos. Além de os critérios de fixação serem diferentes, a multa pode consistir em sanção principal, alternativa ou cumulativa, ao contrário da prestação pecuniária, que é sempre substitutiva da pena privativa de liberdade; é recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional, enquanto a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social; é fixada em dias-multa, enquanto a prestação pecuniária é fixada em salários mínimos; não pode ser deduzida do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, o que ocorre com a prestação pecuniária.

6.1 Conceito

A pena de multa consiste, nos termos do art. 49 do Código Penal, no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.

O valor do dia-multa é fixado por ocasião da condenação, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Assim, a pena de multa mínima aplicada a um indivíduo será de um terço do salário mínimo, e a pena máxima será de 1.800 salários mínimos, vigentes à data do fato. De acordo com o disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal, a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

6.2 Cominação e aplicação

A pena de multa pode ser aplicada como:

a) sanção principal, quando cominada abstratamente ao delito, como única pena;

b) sanção alternativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, deixando ao julgador a possibilidade de aplicar uma ou outra;

c) sanção cumulativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, devendo o julgador aplicar as duas juntas.

Em casos excepcionais, o juiz pode impor a pena de multa como pena substitutiva, quando a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) for igual ou inferior a um ano (art. 44, § 2.º, do CP) e o sentenciado preencher os demais requisitos da lei.

O juiz deverá atender, na fixação da pena de multa, principalmente, à situação econômica do réu, podendo ser aumentada, nos termos do art. 60, § 1.º, do Código Penal, até o triplo (1.800 salários mínimos X 3 = 5.400 salários mínimos) se for considerada ineficaz, embora aplicada no máximo.

6.3 Pagamento da multa

A multa deve ser paga dentro de 10 dias, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

A Lei n. 9.268/96 deu nova redação ao art. 51 do Código Penal e ao art. 182 da Lei de Execução Penal.

Assim, a multa aplicada em sentença condenatória transitada em julgado perde o caráter de sanção penal, transformando-se em mera dívida de valor.

Excepcionalmente, o pagamento da multa pode ser feito pelo condenado em parcelas mensais, admitindo-se também o desconto em vencimento ou salário.

A multa é recolhida mediante guia ao Fundo Penitenciário Nacional. No Estado de São Paulo, a multa é recolhida ao Fundo Penitenciário Estadual (FUNPESP), criado pela Lei estadual n. 9.171/95.

7 APLICAÇÃO DA PENA

Na atual sistemática do Código Penal, foi dado ao juiz certo arbítrio em relação à aplicação da pena, não somente no que se refere à quantidade, mas também no que pertine à escolha entre as penas alternativamente cominadas e à faculdade de aplicar cumulativamente as penas de espécies diversas.

Como bem assinala Magalhães Noronha (Direito penal, 32. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p. 248), o julgador não pode limitar-se à apreciação exclusiva do caso, mas tem de considerar também a pessoa do criminoso, para individualizar a pena.

A pena, portanto, não tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciação dos aspectos objetivos que ele apresenta, deve o juiz considerar a pessoa de quem o praticou, suas qualidades e defeitos, sem esquecer a periculosidade e a possibilidade de tornar a delinquir.

7.1 Circunstâncias do crime

Segundo Mirabete (op. cit., p. 286), circunstâncias do crime são dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essência. Exemplos: repouso noturno no furto, emprego de arma na extorsão, reincidência etc.

Não se confundem as circunstâncias com as elementares do delito, que nada mais são que expressão concreta dos elementos genéricos do tipo penal. Exemplos: matar no homicídio, subtrair no furto, violência ou grave ameaça no roubo etc.

As circunstâncias podem ser divididas em:

a) judiciais, que auxiliam o juiz na verificação da culpabilidade do agente;

b) legais, expressamente previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal.

7.2 Circunstâncias judiciais

Tem a aplicação da pena, conforme ressalta Magalhães Noronha (op. cit., p. 249), sede principal no art. 59 do Código Penal, que impõe ao juiz a necessidade de determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e fixar, dentro dos limites legais, a quantidade desta.

Assim, primeiro deve o juiz escolher a pena cabível dentre as alternativamente cominadas e, depois, fixar a sua quantidade dentro dos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário da norma.

Para isso, deverá o juiz considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

No que se refere à culpabilidade, deve ser analisado o grau de censurabilidade da conduta, pois, quanto mais reprovável o crime, maior deverá ser a pena. Culpabilidade é juízo de reprovação.

Antecedentes são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, por exemplo, condenações ou absolvições anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos em andamento, ações penais extintas ou em andamento etc. Entretanto, a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça vedou expressamente a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para a majoração da pena-base. Nesse sentido: “Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por conduta social entende-se o comportamento do sujeito no meio familiar, no ambiente de trabalho e na convivência com os outros indivíduos.

A expressão personalidade é empregada pelo Código Penal como conjunto de qualidades morais do agente. É o retrato psíquico do delinquente, incluindo a periculosidade.

Motivos do crime são as razões que ensejaram a prática delitiva, tais como revolta, sentimento de honra ferido, amor à família ou à pátria, gratidão, cobiça, amor, vingança, luxúria etc.

As circunstâncias do crime são os elementos que servem de meios diretivos e que demonstram aspectos da conduta não previstos necessariamente em lei.

Consequências do crime referem-se à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal na vítima ou em terceiros.

Por fim, existe menção no art. 59 do Código Penal ao comportamento da vítima. Em alguns crimes, como os de natureza patrimonial ou sexual, a conduta do sujeito passivo pode provocar ou facilitar a prática delituosa, circunstância a ser considerada pelo juiz na dosagem concreta da pena.

7.3 Circunstâncias legais

Além das circunstâncias do art. 59, o Código Penal menciona outras denominadas legais.

As circunstâncias legais podem ser:

a) gerais, comuns ou genéricas, sempre previstas na Parte Geral do Código Penal, que são:

— circunstâncias agravantes;

— circunstâncias atenuantes;

— causas de aumento e de diminuição de pena (majorantes e minorantes).

As circunstâncias previstas nos arts. 61 a 64 do Código Penal sempre agravam a pena, sendo denominadas circunstâncias agravantes.

As circunstâncias previstas no art. 65, também do Código Penal, atenuam a pena, sendo denominadas circunstâncias atenuantes.

Além destas, temos outras circunstâncias genéricas, que são chamadas de causas de aumento ou de diminuição da pena, como, por exemplo, aquelas previstas nos arts. 26, parágrafo único, 28, § 2.º, e 60, § 1.º, todos do Código Penal;

b) especiais ou específicas, sempre previstas na Parte Especial do Código Penal, que podem ser:

— qualificadoras;

— causas de aumento ou de diminuição da pena.

As qualificadoras estão mencionadas, por exemplo, nos arts. 121, § 2.º, 155, § 4.º, e 157, § 3.º, do Código Penal.

Como exemplos de causas de aumento ou de diminuição de pena, temos os arts. 121, § 4.º, 129, § 4.º, 141, III, e 155, § 1.º, do Código Penal.

7.4 Circunstâncias agravantes

As circunstâncias agravantes são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal.

7.4.1 Aplicação obrigatória

O art. 61, caput, do Código Penal emprega o advérbio sempre, deixando claro que a aplicação das circunstâncias agravantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o acréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente.

Existe apenas um caso em que as circunstâncias agravantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no máximo legal.

Outrossim, para que incidam as circunstâncias do art. 61, II, do Código Penal, é necessário que o agente conheça os fatos ou elementos que as constituem.

7.4.2 Rol taxativo

O rol das agravantes é taxativo e não admite ampliação.

Isso é decorrência direta do princípio da legalidade, porque as circunstâncias fazem parte do crime e não têm relevância se não previstas em lei.

7.4.3 Análise das circunstâncias agravantes

As circunstâncias agravantes elencadas no art. 61 do Código Penal são as seguintes:

I — reincidência — será objeto de estudo em separado;

II — ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil — é o motivo insignificante, sem importância; significa a desproporção entre o motivo e a prática do crime (exemplos: bater na mulher porque esta não preparou o jantar; matar alguém que acidentalmente derrubou seu copo de bebida alcoólica); por motivo torpe — é o repugnante, abjeto, ignóbil, que contrasta com a moralidade média (exemplos: agredir a mulher porque esta não quer prostituir-se; matar os pais para ficar com a herança);

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime — esse requisito relaciona-se à conexão de crimes, que pode ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou consequencial (quando o crime é praticado em consequência do outro, para assegurar-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem);

c) à traição — é a deslealdade, a falsidade com que é cometido o fato criminoso (a traição pode ser material, quando, por exemplo, o agente atinge a vítima pelas costas, e moral, como no caso, por exemplo, de o agente enganar a vítima, atraindo-a a determinado local para praticar o delito); de emboscada — é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime; mediante dissimulação — é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido (exemplo: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na prática do crime); ou por outro recurso — deve ser apto a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima (exemplo: surpresa);

d) com o emprego de veneno, fogo, explosão, tortura ou outro meio insidioso ou cruel — essas circunstâncias têm relação com os meios pelos quais o delito é cometido. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica, que se inicia e progride sem que a vítima possa percebê-lo a tempo. Meio cruel é o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela brutalidade acentuada;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge — essas circunstâncias se referem às relações entre o agente e a vítima. Com relação ao cônjuge, a agravante persiste ainda em caso de separação judicial, pois ainda não se dissolveu o vínculo conjugal. No caso de divórcio, entretanto, deixa de incidir a agravante. No caso de concubinato, ou outra forma de relação estável, não há a incidência da agravante;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica — abuso de autoridade indica o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relação de tutela, curatela etc. Relações domésticas indicam as ligações entre membros da família, entre patrões e empregados, amigos da família etc. Relação de coabitação indica a ligação de convivência entre pessoas sob o mesmo teto. Relação de hospitalidade indica a estada de alguém na casa alheia, sem que seja caso de coabitação, como, por exemplo, convite para refeição, visitas etc. A violência contra a mulher vem prevista na Lei n. 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão — o agente deve exercer cargo ou ofício público. O termo ministério refere-se à natureza religiosa;

h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida — criança é o sujeito passivo que não ultrapassou o período de infância, que se estende até os 7 anos, mais ou menos. Entretanto, o juiz deve observar o critério biológico e não o puramente cronológico, pois nem sempre a simples idade expõe a vítima à condição de inferioridade. Atualmente vem crescendo o entendimento de que deve ser considerada criança a pessoa com até 12 anos incompletos, nos termos do que dispõe o art. 2.º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O termo velho, constante da redação anterior, foi substituído pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”, graças ao bom senso do legislador, pelo art. 110 da Lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso). A ideia é a de que a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. Enfermidade é o estado em que o indivíduo, acometido de moléstia física, não exerce determinada função ou a exerce de modo imperfeito ou irregular;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade — agrava-se a pena pela situação de inferioridade do agente, que se encontra impossibilitado de reagir ou de impedir o crime;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido — agrava-se a pena nesses casos em virtude da ausência de solidariedade humana do criminoso;

k) em estado de embriaguez preordenada — já foi visto em capítulo próprio, ao cuidar da imputabilidade penal.

7.5 Reincidência

A reincidência é uma circunstância legal genérica agravante prevista nos arts. 63 e 64 do Código Penal.

7.5.1 Conceito

Reincidência é a repetição da prática de um crime pelo sujeito, gerando, nos termos da lei penal, a exacerbação da pena, e tendo como fundamento a insuficiência da sanção anterior para intimidá-lo ou recuperá-lo.

7.5.2 Formas

A reincidência apresenta duas formas:

a) reincidência real — que ocorre quando o sujeito pratica a nova infração após cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face do crime anterior;

b) reincidência ficta — que ocorre quando o sujeito comete novo crime após haver transitado em julgado sentença que o tenha condenado por delito anterior.

O Código Penal adotou a reincidência ficta no art. 63.

7.5.3 Pressuposto da reincidência

Para ocorrer a reincidência é necessário que haja uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Somente quando novo crime é praticado após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso é que há reincidência.

Pelo Código Penal, no art. 63, a condenação irrecorrível anterior deve ter fundamento na prática de um crime e não contravenção, embora exista exceção no art. 7.º da Lei das Contravenções Penais.

Assim, temos as seguintes hipóteses:

a) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a praticar outro crime: é reincidente;

b) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a cometer uma contravenção: é reincidente;

c) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer outra contravenção: é reincidente;

d) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer um crime: não é reincidente.

7.5.4 Réu primário e réu reincidente

Réu primário é não somente o que foi condenado pela primeira vez, como também o que foi condenado várias vezes, sem ser reincidente (réu tecnicamente primário).

Réu reincidente é aquele que pratica novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior.

7.5.5 Efeitos da reincidência

Da análise dos diversos dispositivos relativos à reincidência no Código Penal podem ser mencionados, dentre outros, os seguintes efeitos da reincidência:

a) impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento da pena de reclusão (art. 33, § 2.º, b e c, do CP);

b) impõe ao agente o regime semiaberto para início de cumprimento da pena de detenção (art. 33, § 2.º, c, do CP);

c) funciona como circunstância agravante da pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);

d) funciona como circunstância predominante no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP);

e) a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art. 44, II, do CP);

f) a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa (art. 60, § 2.º, do CP);

g) a reincidência em crime doloso impede a concessão de sursis (art. 77, I, do CP);

h) a reincidência em crime doloso revoga obrigatoriamente o sursis (art. 81, I, do CP);

i) a reincidência em crime culposo ou contravenção penal revoga facultativamente o sursis (art. 81, § 1.º, do CP);

j) a reincidência em crime doloso aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);

k) a reincidência específica em crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo impede a concessão de livramento condicional (art. 83, V, do CP);

l) revoga obrigatoriamente o livramento condicional em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP);

m) revoga facultativamente o livramento condicional em caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

n) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 do CP);

o) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, do CP);

p) interrompe o curso da prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP).

7.5.6 Crimes que não geram reincidência

Segundo o disposto no art. 64, II, do Código Penal, não são considerados para efeito de reincidência:

a) os crimes militares próprios (art. 9.º do CPM);

b) os crimes políticos (crimes de motivação política e crimes que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais).

7.5.7 Eficácia temporal da condenação anterior

Nos termos do disposto no art. 64, I, do Código Penal, não prevalece para efeito de reincidência a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos (período depurador).

A Parte Geral do Código Penal adotou o sistema da temporariedade com relação à caracterização da reincidência.

Assim, se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não será considerado reincidente.

7.6 Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas

Trata o Código Penal, no art. 62, de causas de exacerbação da pena que se aplicam especificamente às hipóteses de concurso de agentes.

a) Promoção ou organização da cooperação no crime ou direção da atividade dos demais agentes.

Trata-se de punir mais severamente o organizador, o chefe, o líder do delito, mais perigoso por ter tomado iniciativa do fato e coordenado a atividade criminosa.

b) Coação ou indução de outrem à execução material do crime.

Induzir significa criar a ideia em outrem da prática do crime, referindo-se a lei ao idealizador do ilícito penal.

A coação, por si só, já é infração penal, por tolher a liberdade individual (art. 146 do CP), motivo pelo qual a lei trata mais severamente aquele que obriga outrem, mediante violência ou ameaça, a praticar o delito.

c) Instigação ou determinação à prática do crime de alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.

Como bem observa Mirabete (op. cit., p. 300), reserva a lei maior severidade na pena ao que usa da autoridade (pública ou privada) que mantém com relação ao executor para levar este à prática do delito. No caso de não punibilidade do executor haverá também a chamada autoria mediata.

d) Execução ou participação no crime mediante paga ou promessa de recompensa.

A razão da necessidade de maior repressão penal está na periculosidade, insensibilidade e baixa condição moral do agente.

Não é necessário o recebimento da recompensa, punindo o Código Penal também a simples promessa de recebê-la.

7.7 Circunstâncias atenuantes

As circunstâncias atenuantes são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 65 e 66 do Código Penal.

7.7.1 Aplicação obrigatória

O art. 65, caput, do Código Penal emprega o advérbio sempre, deixando claro que a aplicação das circunstâncias atenuantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o decréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente.

Existe apenas um caso em que as circunstâncias atenuantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no mínimo legal (RT, 746/522, 740/647, 737/551, 707/354). Nesse sentido, estabelece a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

7.7.2 Análise das circunstâncias atenuantes

São circunstâncias que sempre atenuam a pena (art. 65):

a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

A primeira parte do dispositivo refere-se à data da prática do fato, sendo que a segunda parte refere-se à data da prolação da sentença.

Nesse aspecto, não houve modificação na primeira parte desse dispositivo em virtude da cessação da menoridade civil aos 18 anos, segundo o contido no art. 5.º do novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), uma vez que a lei penal estabeleceu uma presunção absoluta fundada apenas na idade cronológica do agente (STF, RT, 556/400);

b) o desconhecimento da lei.

Essa matéria já foi estudada em capítulo próprio. Como foi dito naquela oportunidade, a simples alegação de desconhecimento da lei não isenta o agente de pena, funcionando, entretanto, como circunstância atenuante;

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.

O valor social diz respeito ao interesse coletivo e a outros bens juridicamente relevantes. Exemplo: ofender a integridade corporal de um traidor da pátria.

O valor moral diz respeito ao interesse subjetivo, particular do agente. Exemplo: o agente ofende a integridade corporal do estuprador de sua filha;

d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.

São casos de arrependimento do agente que ocorrem após a consumação do crime;

e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.

As hipóteses de coação moral resistível e cumprimento de ordem de autoridade superior já foram estudadas nas causas excludentes da culpabilidade.

Na hipótese de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima, é imprescindível que se comprove ter o agente sofrido perturbação do equilíbrio psíquico;

f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A confissão deve ser espontânea e completa, feita em qualquer momento do inquérito policial ou da ação penal, desde que não tenha ocorrido o julgamento;

g) ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Desde que o agente não tenha dado início ao tumulto, beneficia-se da atenuante em razão da modificação de comportamento que ocorre normalmente em pessoas que participam de balbúrdia.

7.7.3 Circunstâncias inominadas

Vêm previstas no art. 66 do Código Penal.

Essas circunstâncias não estão restritas à especificação legal, servindo de elemento orientador para a flexível aplicação da pena. Exemplos: roubo a banco para dar o dinheiro aos pobres; agressão a um pichador de monumentos públicos etc.

8 FIXAÇÃO DA PENA

É norma constitucional no Direito brasileiro que a “lei regulará a individualização da pena...” (art. 5.º, XLVI, da CF).

Conforme assinalado por Mirabete (op. cit., p. 304), a individualização da pena é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da Justiça.

No plano legislativo, a individualização da pena já se faz por meio da discriminação das sanções cabíveis a cada tipo penal.

Já na esfera judicial, a individualização da pena se consagra no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, assim como durante a execução da pena, abrangendo medidas judiciais e administrativas ligadas ao regime penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

8.1 Momento judicial de fixação da pena

Deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59 do Código Penal, o juiz, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não somente determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente, como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de sanção. Estabelecerá, ainda, o juiz, na sentença, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e sua substituição por outra espécie de pena, se cabível.

Devem, outrossim, ser consideradas, para a individualização da pena, as circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento ou diminuição de pena.

8.2 Juízo de culpabilidade

A imposição da pena depende da culpabilidade, conforme já foi analisado anteriormente na teoria do crime, e não da periculosidade.

Na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta.

8.3 Cálculo da pena

A lei determina, no art. 68 do Código Penal, que o cálculo da pena se faça em três etapas (sistema trifásico):

a) a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal;

b) em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;

c) por último, serão levadas em conta as causas de diminuição ou aumento de pena.

O processo adotado pela lei é o mais adequado, pois impede a apreciação simultânea de muitas circunstâncias de espécies diversas, possibilitando às partes melhor verificação a respeito da obediência aos princípios de aplicação da pena.

É indispensável, sob pena de nulidade, a fundamentação da quantidade de pena, devendo o magistrado esclarecer, expressamente, quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena.

8.4 Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes

Segundo o disposto no art. 67 do Código Penal, no concurso das agravantes e atenuantes a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

O juiz, portanto, deve dar preponderância às circunstâncias de natureza subjetiva, calcadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Se as circunstâncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra.

A menoridade prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência.

9 CONCURSO DE CRIMES

O concurso de crimes vem previsto nos arts. 69 a 72 do Código Penal.

9.1 Noções gerais

A regra geral, que atinge a maioria das infrações penais praticadas, é a de que um agente pratique um crime. Pode ocorrer a hipótese de mais de um agente concorrer para a prática deste, oportunidade em que teremos o concurso de pessoas ou concurso de agentes.

Com relação ao crime, também pode ocorrer que, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, uma mesma pessoa cometa duas ou mais infrações penais, as quais estejam ligadas de algum modo.

Ocorrendo esse fenômeno, estaremos diante do concurso de crimes, que origina o chamado concurso de penas.

9.2 Sistemas de aplicação da pena

Em face do concurso de crimes, a doutrina penal elaborou alguns sistemas para a aplicação das penas:

a) sistema do cúmulo material: em que se determina a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso;

b) sistema do cúmulo jurídico: em que a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos, sem se chegar à soma delas;

c) sistema da absorção: em que a pena a ser aplicada é a do delito mais grave, desprezando-se os demais;

d) sistema da exasperação: em que a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção em certa quantidade, em decorrência dos demais crimes.

O Código Penal brasileiro adotou o sistema do cúmulo material no concurso material (art. 69 do CP), no concurso formal imperfeito (art. 70, caput, segunda parte, do CP) e no concurso das penas de multa (art. 72 do CP). Adotou ainda o sistema da exasperação no concurso formal perfeito (art. 70, caput, primeira parte, do CP) e no crime continuado (art. 71 do CP).

9.3 Espécies de concurso

Existem três espécies de concurso de crimes (ou de penas):

a) concurso material (também chamado concurso real);

b) concurso formal (também chamado concurso ideal);

c) crime continuado.

Cabe destacar que todas as espécies de concurso podem ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos.

9.4 Concurso material

O concurso material vem previsto no art. 69 do Código Penal, que diz:

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

9.4.1 Conceito

Ocorre o concurso material (ou real) quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Vale lembrar que os termos ação ou omissão mencionados pelo Código Penal devem ser tomados no sentido de conduta, fazendo com que somente ocorra concurso material quando haja duas ou mais condutas.

9.4.2 Espécies

O concurso material pode ser:

a) homogêneo, quando os crimes praticados pelo agente são idênticos, ou seja, previstos na mesma figura típica (exemplo: o agente mata A, por vingança, e B por ter presenciado o fato);

b) heterogêneo, quando os crimes praticados pelo agente não são idênticos, ou seja, previstos em figuras típicas diversas (exemplo: agente estupra e mata A, ou furta e mata A).

9.4.3 Aplicação da pena

Segundo a regra imposta pelo art. 69 do Código Penal, no concurso material as penas são aplicadas cumulativamente, ou seja, somam-se as penas aplicadas a todos os delitos praticados pelo agente.

Entretanto, prevalece a regra do art. 75 do Código Penal, impondo 30 anos como o prazo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade no Brasil.

Executam-se primeiro as penas de reclusão e, depois, as de detenção.

É possível a aplicação de pena privativa de liberdade cumulada com pena restritiva de direitos, desde que, com relação à primeira, tenha sido concedida suspensão condicional da pena (sursis).

Se as penas privativas de liberdade comportarem substituição por penas restritivas de direitos, as compatíveis entre si serão cumpridas simultaneamente e as que não forem compatíveis serão cumpridas sucessivamente.

9.5 Concurso formal

O concurso formal vem previsto no art. 70 do Código Penal, que diz:

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

9.5.1 Conceito

Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Vale lembrar, também nesse passo, que os termos ação ou omissão mencionados pelo Código Penal devem ser tomados no sentido de conduta, fazendo com que somente ocorra concurso formal quando haja uma só conduta.

Difere, portanto, o concurso formal do concurso material pela unidade de conduta.

9.5.2 Espécies

O concurso formal pode ser:

a) homogêneo, quando os crimes praticados pelo agente são idênticos, ou seja, previstos na mesma figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos (ex.: o agente mata A e B em atropelamento);

b) heterogêneo, quando os crimes praticados pelo agente não são idênticos, ou seja, previstos em figuras típicas diversas (ex.: agente atropela A, matando-o, e, na mesma oportunidade, fere B);

c) perfeito, quando há unidade de desígnios, ou seja, o agente deve ter em mente um só fim, embora sejam múltiplos os efeitos antijurídicos (ex.: agente que coloca uma bomba em um prédio — deseja explodir o prédio, independentemente de quantas pessoas venham a morrer ou se ferir e dos danos que possa causar);

d) imperfeito, quando há autonomia de desígnios, ou seja, o agente deseja praticar vários crimes, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerados isoladamente (ex.: agente que envenena sopa em recipiente, com o intuito de matar todos os integrantes de uma família — a vontade direciona-se à morte de cada um dos integrantes da família, perfeitamente identificados, embora o meio utilizado se apresente como conduta única).

9.5.3 Aplicação da pena

O Código Penal determina duas regras:

a) no concurso formal perfeito: se for homogêneo, sendo as penas idênticas, aplica-se uma só delas, aumentada de um sexto até metade; se for heterogêneo, não sendo as penas idênticas, aplica-se a mais grave delas, aumentada de um sexto até metade;

b) no concurso formal imperfeito: havendo desígnios autônomos na conduta do agente, as penas devem ser somadas, de acordo com a regra do concurso material.

9.5.4 Cúmulo material benéfico

Há casos em que a regra de aplicação de pena para o concurso formal conduz a uma situação injusta em face da regra do concurso material, fazendo com que a reprimenda no primeiro caso (concurso formal) se torne mais gravosa ao agente do que no segundo (concurso material).

Exemplo: agente que pratica homicídio simples e lesão corporal em concurso formal. Pela regra estampada no caput do art. 70, a pena aplicada seria a do homicídio, aumentada de um sexto, perfazendo, em tese, 7 anos. Se o mesmo homicídio e lesão corporal fossem praticados em concurso material, a pena resultaria menor, pois seria, em tese, de 6 anos pelo homicídio e, em tese, de 3 meses pela lesão corporal.

Assim, visando sanar essa injustiça, o legislador estabeleceu que, pela regra do art. 70, parágrafo único, do Código Penal, a pena deve ser a menor. A isso se dá o nome de cúmulo material benéfico.

9.6 Crime continuado

O crime continuado vem previsto no art. 71 do Código Penal, que diz:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

9.6.1 Conceito

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

9.6.2 Natureza jurídica

O nosso Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica em relação ao crime continuado. Isto porque, na realidade, existem vários crimes, sendo que a lei, por uma ficção, presume a existência de um único delito para efeito de pena.

9.6.3 Crimes da mesma espécie

Crimes da mesma espécie, segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 526), são os previstos no mesmo tipo penal, ou seja, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas.

9.6.4 Requisitos

São requisitos do crime continuado:

a) pluralidade de condutas;

b) pluralidade de crimes da mesma espécie;

c) condições objetivas semelhantes;

d) unidade de desígnio. Esse requisito, de índole subjetiva, embora não previsto em lei, vem sendo exigido por significativa parcela da jurisprudência pátria, representando unidade de ideação (unidade de dolo, unidade de resolução, unidade de desígnio). Nesse sentido, merece ser citado o item 59 da Exposição de Motivos da nova Parte Geral do Código Penal — Lei n. 7.209/84: “O critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva. O Projeto optou pelo critério que mais adequadamente se opõe ao crescimento da criminalidade profissional, organizada e violenta, cujas ações se repetem contra vítimas diferentes, em condições de tempo, lugar, modos de execução e circunstâncias outras, marcadas por evidente semelhança. Estender-lhe o conceito de crime continuado importa em beneficiá-la, pois o delinquente profissional tornar-se-ia passível de tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais”.

9.6.5 Condições objetivas semelhantes

Para que se configure o crime continuado deve haver semelhança entre as circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras, todas chamadas de circunstâncias objetivas.

Para o reconhecimento da continuidade, também, é necessário que os crimes tenham sido praticados aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões originadas da situação inicial.

O infrator tem de agir num único contexto ou em situações que se repetem ao longo de uma relação que se prolongue no tempo. Exemplos: empregado que furta várias vezes do mesmo patrão; agente que furta, numa só noite, vários escritórios de um mesmo edifício.

Com relação às condições de tempo, a jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço máximo de 30 dias entre os crimes praticados (RT, 750/658, 747/689 e 696/371). Entretanto, esse critério não pode ser observado sem reservas, uma vez que nada impede se reconheçam intervalos regulares maiores que 30 dias, o que não irá descaracterizar o crime continuado.

No que se refere às condições de espaço, a jurisprudência admite continuidade entre crimes praticados em bairros vizinhos ou em bairros diversos de uma mesma cidade, e cidades vizinhas ou próximas territorialmente.

Com relação ao modo de execução, deve o julgador levar em conta os métodos utilizados pelo agente na prática dos crimes, estabelecendo-se um padrão. Já se decidiu, em nossos Tribunais, que a variação de comparsas impede o reconhecimento da continuidade, assim como a variação de meios utilizados para a prática do crime, como uso de arma, emprego de violência ou grave ameaça etc.

9.6.6 Espécies de crime continuado

O Código Penal prevê duas espécies de crime continuado:

a) crime continuado simples ou comum, previsto no caput do art. 71 do Código Penal, em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie em continuação, sem violência ou grave ameaça à pessoa;

b) crime continuado qualificado ou específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, em que o agente pratica crimes dolosos contra vítimas diferentes, empregando violência ou grave ameaça à pessoa.

9.6.7 Aplicação da pena

No crime continuado simples ou comum, o caput do art. 71 do Código Penal adota duas regras:

a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, com o aumento de um sexto a dois terços;

b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto a dois terços.

No crime continuado qualificado ou específico também adotou o parágrafo único do art. 71 do Código Penal duas regras:

a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, aumentada até o triplo;

b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada até o triplo.

Neste último caso, a pena nunca poderá ser superior àquela que seria aplicável em caso de concurso material e nunca poderá exceder 30 anos, prazo previsto pelo art. 75 do Código Penal.

9.6.8 Diferença entre crime continuado e outras figuras jurídicas semelhantes

a) Não se deve confundir o crime continuado com o crime habitual. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. O crime habitual é, normalmente, constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Exemplos: exercer ilegalmente a Medicina (art. 282 do CP); estabelecimento em que ocorra exploração sexual (art. 229 do CP); participar dos lucros da prostituta (art. 230 do CP) ou se fazer sustentar por ela.

b) Não se deve confundir o crime continuado com o crime permanente. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. No crime permanente há apenas uma conduta, que se prolonga no tempo. Exemplo: sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP).

c) Não se deve confundir o crime continuado com a habitualidade criminosa. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. O delinquente habitual faz do crime uma profissão e pode infringir a lei várias vezes, do mesmo modo, mas não comete crime continuado com a reiteração das práticas delituosas.

9.7 Aplicação da pena de multa

A aplicação da pena de multa vem regulada pelo art. 72 do Código Penal, que diz:

Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Isso significa que, na aplicação da pena de multa, não se admitem as regras do concurso formal e do crime continuado.

Assim, embora possa o agente ter praticado crimes em concurso formal ou em continuidade, se a eles forem aplicadas penas de multa, a regra será a do concurso material.

10 LIMITE DAS PENAS

O limite das penas vem estabelecido no art. 75, caput, do Código Penal, que diz:

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

Esse limite de tempo para o cumprimento de pena tem gerado debates em alguns segmentos da sociedade e também no universo jurídico. Para alguns, o limite é baixo em razão da gravidade de alguns delitos praticados, sustentando-se a adoção, no Brasil, de limites maiores ou de prisão perpétua. Para outros, trata-se de limite adequado, não somente em vista de garantia constitucional da inadmissibilidade de penas de caráter perpétuo no Brasil (art. 5.º, XLVII, b, da CF), como também em vista do tempo mais que suficiente para o Estado promover a recuperação e a ressocialização do condenado.

De qualquer forma, no Brasil, em virtude de disposição legal, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode exceder a 30 anos.

Certamente que a pena aplicada ao criminoso pode extrapolar o limite de 30 anos. O cumprimento dela é que deve guardar o limite máximo fixado.

Inclusive, os §§ 1.º e 2.º do art. 75 do Código Penal estabelecem que, se o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo mencionado.

Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Nesse caso, o montante obtido servirá como baliza para a determinação do regime de cumprimento de pena (art. 111, parágrafo único, da LEP).

11 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

A suspensão condicional da pena é também conhecida nos meios jurídicos pelo nome de sursis, que significa suspensão, permitindo que o condenado não se sujeite à execução de pena privativa de liberdade de pequena duração.

Segundo as disposições do Código Penal, nos arts. 77 a 82, o juiz, ao condenar o réu, pode suspender a execução da pena privativa de liberdade, de 2 a 4 anos.

Essa pena privativa de liberdade não pode ser superior a 2 anos.

O réu é notificado pessoalmente a comparecer à audiência de advertência, também chamada de admonitória, onde o juiz lerá a sentença, advertindo-o das consequências da nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas.

O réu, então, não inicia o cumprimento de pena, ficando em liberdade condicional por um período chamado de prova, durante o qual ficará em observação.

11.1 Conceito

A suspensão condicional da pena, ou sursis, é uma medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo juiz.

11.2 Sistemas

Existem dois sistemas a respeito do sursis:

a) sistema anglo-americano, onde o juiz suspende a ação penal e o período de prova é cumprido sem que haja sentença condenatória, que não é proferida, devendo o agente ser fiscalizado por funcionários da Justiça, que têm a incumbência de realizar o seu reajustamento social;

b) sistema belga-francês, adotado pelo Brasil, no qual o juiz condena o réu, determinando a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade.

11.3 Formas

O sursis apresenta quatro formas:

a) suspensão simples, prevista no art. 78, § 1.º, do Código Penal, em que o condenado, no primeiro ano do período de prova, deverá prestar serviços à comunidade, ou submeter-se à limitação de fim de semana;

b) suspensão especial, prevista no art. 78, § 2.º, do Código Penal, em que o condenado, se houver reparado o dano e as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis, poderá ter substituídas a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana por outras circunstâncias enumeradas por lei;

c) suspensão etária, ou “sursis” etário, prevista no art. 77, § 2.º, do Código Penal, em que o condenado é maior de 70 anos à data da sentença concessiva. O sursis, nesse caso, pode ser concedido desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos, sendo o período de prova de 4 a 6 anos;

d) suspensão humanitária, ou “sursis” humanitário, prevista no art. 77, § 2.º, in fine, do Código Penal, em que as razões de saúde do condenado justificam a suspensão. O sursis, também nesse caso, pode ser concedido desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos, sendo o período de prova de 4 a 6 anos.

11.4 Requisitos

Existem dois tipos de requisitos do sursis:

a) requisitos de natureza objetiva, que dizem respeito à qualidade e quantidade da pena;

— quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade admite a suspensão;

— quanto à quantidade da pena, esta não pode ser superior a 2 anos, ainda que resulte do concurso de crimes;

b) requisitos de natureza subjetiva, que dizem respeito aos antecedentes judiciais do condenado e às circunstâncias judiciais do fato;

— com relação aos antecedentes judiciais do condenado, é necessário que não seja reincidente em crime doloso;

— com relação às circunstâncias judiciais, é necessário que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do sursis.

Outrossim, para que se conceda o sursis ao condenado, não pode ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

11.5 Período de prova

Período de prova é o nome que se dá ao lapso de tempo fixado pelo juiz durante o qual fica suspensa a execução da pena.

Esse período de prova é de 2 a 4 anos.

Se o condenado for maior de 70 anos de idade, ou razões de saúde justificarem a suspensão, o período de prova poderá variar de 4 a 6 anos. Nesse caso, a pena suspensa não poderá ser superior a 4 anos. São os chamados sursis etário e humanitário.

Tratando-se de contravenção penal, o período de prova será de 1 a 3 anos, de acordo com o art. 11 da Lei das Contravenções Penais.

11.6 Condições

Durante o período de prova, o condenado deverá cumprir determinadas condições. Se não as obedecer, terá o sursis revogado e deverá cumprir a pena privativa de liberdade a que foi condenado.

Essas condições podem ser de duas espécies:

a) condições legais, impostas pela lei, conforme previsão do art. 78, § 1.º, do Código Penal;

b) condições judiciais, impostas pelo juiz na sentença, de acordo com o disposto no art. 79 do Código Penal.

Essas condições serão diversas conforme a espécie de sursis.

Se o sursis for simples, deverá o condenado, no primeiro ano do período de prova, prestar serviços à comunidade ou submeter-se a limitação de fim de semana.

Se o sursis for especial, a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana serão substituídas por:

— proibição de frequentar determinados lugares;

— proibição de ausentar-se o condenado da comarca onde reside, sem autorização judicial;

— comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

11.7 Revogação do “sursis”

Se o condenado, durante o período de prova, não cumpre as condições estabelecidas, o sursis é revogado, tendo ele de cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. As causas de revogação são também chamadas de condições legais indiretas.

Existem duas espécies de causas de revogação:

a) causas de revogação obrigatória, previstas no art. 81, I a III, do Código Penal;

b) causas de revogação facultativa, previstas no art. 81, § 1.º, do Código Penal.

11.7.1 Cassação do “sursis”

Há duas hipóteses legais em que pode ocorrer a chamada cassação do sursis.

A primeira delas vem prevista no art. 161 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), ocorrendo quando o réu, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 dias, não comparecer à audiência admonitória. Nesse caso, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena.

A segunda hipótese de cassação do sursis vem prevista no art. 706 do Código de Processo Penal, ocorrendo quando, em virtude de recurso, for aumentada a pena, de modo que exclua a concessão do benefício.

11.7.2 Restabelecimento do “sursis”

O restabelecimento do sursis não é previsto por lei, quando tornado sem efeito pelo não comparecimento do réu à audiência admonitória. Entretanto, uma vez que a lei prevê expressamente a possibilidade de o condenado justificar sua ausência, e no intuito de evitar que ele não receba o benefício a que faz jus, tem a jurisprudência entendido que o juiz poderá, nessa hipótese, restabelecer o sursis.

11.8 Prorrogação do “sursis”

Ocorre a prorrogação do sursis quando o condenado pratica outra infração penal durante o período de prova.

A prorrogação se dá em consequência da prática de nova infração penal, pois que somente a condenação com trânsito em julgado é causa de revogação.

Assim, se o condenado pratica infração penal durante o período de prova, o prazo da suspensão fica prorrogado até o julgamento definitivo.

A prorrogação se dá em face de novo processo, e não em face de mera prática, em tese, de infração penal ou pela instauração de inquérito policial.

11.9 Questões interessantes

Existem várias questões interessantes a respeito do sursis, que são mencionadas por Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 535-542), dentre as quais podemos destacar as seguintes:

a) O instituto do sursis não constitui incidente da execução nem direito público subjetivo de liberdade do condenado. É medida penal de natureza restritiva da liberdade, de cunho repressivo e preventivo. Não é um benefício.

b) O juiz não tem a faculdade de aplicar ou não o sursis: se presentes os seus pressupostos, a aplicação é obrigatória.

c) Exige-se a reincidência para que o réu não obtenha o sursis? O reincidente pode obter o sursis? Depende. A simples reincidência não impede o sursis, uma vez que a lei exige, para que este não seja concedido, que o sujeito seja reincidente em crime doloso. Logo, o reincidente em crime culposo pode obtê-lo, como também aquele que, embora reincidente, cometeu um crime doloso e outro posterior culposo, ou vice-versa. Além disso, é possível que o reincidente tenha sofrido anterior pena de multa, caso em que não fica impedido o sursis, ainda que dolosos os dois crimes.

d) A condenação anterior irrecorrível por delito militar próprio ou político impede o sursis? Não, uma vez que não ensejam a reincidência (art. 64, II, do CP).

e) A suspensão compreende os efeitos secundários da condenação? Não. Tanto que o não cumprimento de um dos efeitos secundários da condenação, qual seja, a reparação do dano, causa revogação obrigatória do sursis, desde que o condenado, embora solvente, frustre a reparação.

f) E se houve extinção da punibilidade em relação ao crime anterior? Depende. Se a extinção da punibilidade ocorreu antes da sentença final, não havendo sentença condenatória anterior com trânsito em julgado, em relação ao crime posterior, o réu pode obter o sursis, se presentes os outros requisitos. Se, porém, a extinção da punibilidade ocorreu após a sentença condenatória irrecorrível, esta permanece para efeito de impedir o sursis, sendo dolosos os dois delitos, salvo nos casos de abolitio criminis e anistia, que rescindem a condenação irrecorrível anterior do art. 64, I, do Código Penal, e da multa antecedente.

g) A extinção da punibilidade pela prescrição retroativa em relação ao delito anterior impede o sursis? Não há impedimento à concessão. Isso porque se trata de forma de prescrição da pretensão punitiva, pelo que a sentença condenatória deixa de produzir efeitos (só tem relevância em relação ao quantum da pena, regulador do prazo prescricional).

h) E se a sentença anterior, por prática de crime, concedeu ao agente o perdão judicial? Pode ser aplicado o sursis, tendo em vista que a sentença que o impõe, embora condenatória, não gera a reincidência (art. 120 do CP).

i) E se o condenado cumpriu integralmente as condições do sursis? Vindo a praticar outro crime, poderá obter a medida penal? Depende. O término do período de prova, sem revogação, opera a extinção da punibilidade (art. 82), mas não exclui a condenação anterior irrecorrível, salvo a hipótese do art. 64, I, do Código Penal.

j) No sistema atual, em face do art. 64, I, do Código Penal, nada obsta que, ao sujeito, sejam concedidos dois sursis sucessivos, desde que passados mais de cinco anos do início do período de prova do sursis anterior.

k) E se o condenado, mediante graça ou indulto parcial, obtém a redução ou comutação da pena? Preenchido o requisito quanto à qualidade e quantidade da pena, pode ser concedido o sursis? Pode, desde que se encontrem presentes as condições de ordem subjetiva. Suponha-se que o réu tenha sido condenado a 3 anos de detenção. Não pode obter o sursis. Por meio de indulto parcial, a pena é diminuída para 2 anos de detenção. A ele pode ser concedida a medida.

l) A condenação irrecorrível proferida no estrangeiro por prática de crime, para impedir a concessão do sursis, precisa ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça? Não. A homologação só é exigida quando se trata de execução de julgado proferido no estrangeiro (art. 9.º do CP).

m) A imposição de pena restritiva de direitos não é incompatível com o sursis. Condenado o réu a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, nada impede que ele obtenha o benefício em relação à primeira.

n) O juiz pode impor como condição do sursis o pagamento de custas processuais? Não, pois trata-se de circunstância resultante da própria sentença condenatória, obrigação, portanto, autônoma que, não satisfeita, é exigível pela via normal, adequada à cobrança.

o) O juiz pode impor como condição resolutória do sursis o pagamento da multa? Não pode subsistir a condição imposta no sursis de pagar o réu a multa, por isso seu pagamento dependerá do estado de insolvência daquele.

p) A sentença a respeito do sursis faz coisa julgada? Não. A sentença que o concede, denega ou revoga não faz coisa julgada, podendo ser restabelecido ou revogado.

12 LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional vem previsto nos arts. 83 a 90 do Código Penal e 131 a 146 da Lei de Execução Penal.

O art. 83, caput, do Código Penal diz:

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

12.1 Conceito

Segundo Magalhães Noronha (op. cit., p. 289), livramento condicional é a concessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, mediante a existência de pressupostos, e condicionada a determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir o preso.

O livramento condicional pressupõe, essencialmente, o reajustamento social do criminoso, porque seu comportamento carcerário e suas condições revelam que os fins reeducativos da pena foram atingidos.

12.2 Requisitos

A concessão do livramento condicional está subordinada ao cumprimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

a) Requisitos de ordem objetiva:

— o primeiro requisito de ordem objetiva diz respeito à qualidade e quantidade da pena. A pena tem de ser privativa de liberdade e aplicada por período igual ou superior a 2 anos. Esse requisito encontra-se no art. 83, caput, do Código Penal;

— o segundo requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de um terço da pena, se não for reincidente em crime doloso. Esse requisito encontra-se no art. 83, I, do Código Penal;

— o terceiro requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de metade da pena, se for reincidente em crime doloso. Esse requisito encontra-se no art. 83, II, do Código Penal;

— o quarto requisito de ordem objetiva é ter o condenado cumprido mais de dois terços da pena, se não for reincidente específico, em caso de crimes hediondos elencados no art. 1.º da Lei n. 8.072/90, além da prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Esse requisito encontra-se no art. 83, V, do Código Penal;

— o quinto requisito de ordem objetiva é ter o condenado reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração. Esse requisito encontra-se no art. 83, IV, do Código Penal.

b) Requisitos de ordem subjetiva:

— o primeiro requisito de ordem subjetiva é ter o sentenciado bons antecedentes, o que significa não ser ele criminoso habitual, não ter sofrido outras condenações, não ter se envolvido em outros inquéritos policiais etc. Esse requisito encontra-se no art. 83, I, segunda parte, do Código Penal;

— o segundo requisito de ordem subjetiva é comprovar o sentenciado comportamento satisfatório durante a execução da pena. Esse comportamento deve ser aferido através de atos positivos do sentenciado, não bastando a simples abstenção de faltas disciplinares. Não tem bom comportamento o sentenciado que já empreendeu fuga, que burlou a vigilância e afastou-se do presídio, que se envolveu com tóxicos etc. Esse requisito encontra-se no art. 83, III, do Código Penal. Não obstante, dispõe a Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”;

— o terceiro requisito de ordem subjetiva é ter o sentenciado bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído. Esse requisito também se encontra no art. 83, III, do Código Penal;

— o quarto requisito de ordem subjetiva é comprovar o sentenciado aptidão para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto. A prática tem indicado que a promessa de emprego já preenche esse requisito, que se encontra no art. 83, III, do Código Penal;

— o quinto requisito de ordem subjetiva é a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Esse requisito é exigido apenas para condenados por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e encontra-se no art. 83, parágrafo único, do Código Penal.

12.3 Concessão

Uma vez preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, o livramento condicional é concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, conforme estabelece o art. 712 do Código de Processo Penal.

Ao pedido serão anexados o cálculo do tempo já cumprido e o atestado de antecedentes carcerários.

Em seguida, o pedido é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, que dará parecer a respeito da admissibilidade, conveniência e oportunidade do benefício, ouvindo-se, em seguida, o diretor do estabelecimento penitenciário (arts. 713 e 714 do CPP).

Também será o pedido submetido à apreciação do promotor de justiça, que se manifestará por meio de parecer (art. 716, § 2.º, do CPP).

Concedido o benefício e expedida a carta de livramento, com cópia integral da sentença em duas vias (remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário), realiza-se uma cerimônia solene, sendo entregue ao liberado caderneta ou salvo-conduto (arts. 136, 137 e 138 da LEP).

12.4 Condições

No momento da concessão do livramento condicional, o juiz deve especificar as condições a que fica subordinado o benefício.

Existem dois tipos de condições:

a) Condições legais — obrigatórias, que, não cumpridas, podem ensejar a revogação do livramento. São elas:

— não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, do CP);

— não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, à pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente ao que ensejou o livramento (art. 86, II, do CP);

— obter o beneficiário do livramento ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto ao trabalho (art. 132, § 1.º, a, da LEP);

— comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação (art. 132, § 1.º, b, da LEP);

— não mudar do território da comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização deste (art. 132, § 1.º, c, da LEP).

b) Condições judiciais — facultativas, que podem ser impostas ao liberado, a critério do juiz, e que podem ser modificadas no transcorrer da execução. São elas:

— não ser o beneficiário do livramento condenado, por sentença irrecorrível, por crime ou contravenção penal, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

— não mudar o beneficiário de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida de observação cautelar e de proteção (art. 132, § 2.º, a, da LEP);

— recolher-se o beneficiário à habitação em hora fixada (art. 132, § 2.º, b, da LEP);

— não frequentar o beneficiário determinados lugares (art. 132, § 2.º, c, da LEP).

12.5 Revogação

Existem causas de revogação obrigatórias e facultativas do livramento condicional:

a) Causas de revogação obrigatória

— a condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício. Nesse caso, não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado (art. 142 da LEP);

— a condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime anterior ao benefício. Nesse caso, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova (art. 141 da LEP).

No caso de crime cometido anteriormente à concessão do livramento, a pena imposta será somada à anterior e poderá subsistir o benefício se, feita a unificação, resultar que o beneficiado preenche o pressuposto temporal do livramento.

b) Causas de revogação facultativa

— quando o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença;

— quando o liberado for condenado, irrecorrivelmente, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

12.6 Restauração do livramento

Embora o art. 88 do Código Penal disponha que, uma vez revogado, não poderá o livramento ser novamente concedido, deve esse dispositivo harmonizar-se com o disposto no art. 141 da Lei de Execução Penal.

Assim, se o liberado for condenado pela prática de crime anterior à concessão do livramento, será computado como tempo de cumprimento de pena o período de prova, podendo as duas penas ser unificadas para a concessão de outro livramento, preenchido o pressuposto temporal.

12.7 Prorrogação do livramento

O prazo do livramento condicional será prorrogado enquanto não transitar em julgado a sentença no processo a que responde o condenado por crime cometido durante a vigência do benefício. A regra vem estampada no art. 89 do Código Penal.

12.8 Extinção do livramento

Se o livramento não for revogado até o término do prazo total da pena, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme o disposto no art. 90 do Código Penal.

Segundo o art. 146 da Lei de Execução Penal, a extinção é declarada pelo juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário.

13 MEDIDA DE SEGURANÇA

Como regra, ao agente dotado de culpabilidade (imputável em razão de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) aplica-se a pena, já estudada nos capítulos anteriores.

Ao agente não culpável (inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) não se aplica pena, mas medida de segurança.

Ao agente semi-imputável, que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (agente fronteiriço), aplica-se pena reduzida, a qual, entretanto, pode ser substituída por medida de segurança, de acordo com o disposto no art. 98 do Código Penal.

Assim, temos o seguinte quadro relativo à sanção penal:

a) para os imputáveis: pena;

b) para os inimputáveis: medida de segurança;

c) para os semi-imputáveis: pena reduzida ou medida de segurança.

13.1 Conceito

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) visando a prevenção do delito, com a finalidade de evitar que o criminoso que apresente periculosidade volte a delinquir.

Enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.

13.2 Pressupostos de aplicação das medidas de segurança

São três:

a) prática de fato descrito como crime;

b) periculosidade do sujeito;

c) ausência de imputabilidade plena.

Periculosidade é a potencialidade de praticar ações lesivas.

A periculosidade pode ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser comprovada).

No caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida, pois a lei determina a aplicação da medida de segurança, pressupondo que sejam eles dotados de potencialidade criminosa. No caso dos semi-imputáveis, a periculosidade é real, pois deve ser verificada pelo juiz à luz do caso concreto, ensejando a escolha entre a aplicação de pena reduzida ou a imposição de medida de segurança.

13.3 Espécies de medida de segurança

Há duas espécies de medidas de segurança:

a) medida de segurança detentiva, que consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I, do CP);

b) medida de segurança restritiva, que consiste na sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, do CP).

13.4 Aplicação da medida de segurança

Para a aplicação da medida de segurança, deverá o réu ser submetido a processo regular, sendo-lhe observadas todas as garantias constitucionais.

No final do processo, em fase de sentença, o juiz deverá, tratando-se de inimputável, absolver o réu, impondo-lhe medida de segurança.

Essa medida de segurança poderá consistir em:

a) internação, quando ao crime forem previstas pena de reclusão ou de detenção;

b) tratamento ambulatorial, quando ao crime for prevista pena de detenção.

Portanto, a natureza jurídica da sentença que impõe ao réu inimputável medida de segurança é absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP).

Nesse sentido, a Súmula 422 do Supremo Tribunal Federal: “A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe em privação de liberdade”.

Merece ser ressaltado que nos crimes apenados tanto com reclusão como com detenção a espécie de medida de segurança adequada será a de internação. A lei faculta ao juiz, entretanto, no art. 97, caput, segunda parte, do Código Penal que submeta o agente a tratamento ambulatorial, no caso de ser o fato previsto como crime apenado com detenção, sempre em atenção à gravidade do delito, às circunstâncias do fato e à periculosidade apresentada. Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

O prazo da internação ou do tratamento ambulatorial será indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes, vêm firmando o entendimento de que o limite máximo de 30 anos previsto pelo art. 75 do Código Penal se aplica também às medidas de segurança.

O prazo mínimo de internação será de 1 a 3 anos, findos os quais será o agente submetido a perícia médica, que se repetirá de ano em ano ou a qualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, § 2.º, do CP).

Para que alguém seja internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou seja submetido a tratamento ambulatorial, há a necessidade de expedição da respectiva guia pela autoridade judiciária (art. 172 da LEP). Essa guia será extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o juiz, e será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução (art. 173 da LEP).

A cessação de periculosidade é procedimento regulado pelos arts. 175 a 179 da Lei de Execução Penal.

A desinternação ou a liberação do agente será sempre condicional. Isso significa que deverá ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Merece ser ressaltado que a desinternação progressiva não é prevista em lei. Trata-se de aplicar a medida de segurança de forma progressiva, por meio de saídas terapêuticas, evoluindo para regime de hospital-dia ou hospital-noite e outros serviços de atenção diária tão logo o quadro clínico do paciente assim o indique. Essa possibilidade vem sendo admitida pelos tribunais superiores, assim como a progressão de internação para tratamento ambulatorial.

Em razão da vigência da Lei n. 10.216/2001, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária editou a Resolução n. 5, de 4 de maio de 2004, que dispõe a respeito das diretrizes para o cumprimento das Medidas de Segurança, adequando-as às previsões legais: “3. O internado deverá ter acesso ao melhor tratamento consentâneo às suas necessidades, da mesma qualidade e padrão dos oferecidos ao restante da população. (...) 5. A medida de segurança deverá ser cumprida em hospital estruturado de modo a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer etc. (...) 8. Nos Estados onde não houver Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico os pacientes deverão ser tratados na rede SUS”.

13.5 Medida de segurança substitutiva

Estabelece o art. 183 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) que, “quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”.

A dúvida que se estabelece é saber se o prazo de duração dessa medida de segurança substitutiva será indeterminado ou se estará limitado ao restante da pena privativa de liberdade aplicada. O mais lógico é que tal medida tenha seu limite fixado no restante da pena privativa de liberdade que o condenado tinha ainda por cumprir. E isso porque a imputabilidade, no caso, foi verificada no momento do crime, quando o agente era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, recebendo, em contrapartida, a justa punição. Se, no curso da execução, tornou-se doente mental, merece tratamento, mas não por tempo indeterminado. Vencido o prazo inicialmente fixado para a pena privativa de liberdade e persistindo a doença mental, deverá o agente ser desinternado e colocado à disposição do juízo cível competente, para que se lhe promova a interdição ou outra medida adequada. Restabelecendo-se o agente, voltará para o cárcere.

13.6 Sistema vicariante

Significa a possibilidade de aplicação de pena ou medida de segurança ao semi-imputável.

Diz o art. 98 do Código Penal:

Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1.º a 4.º.

Assim, se o semi-imputável pratica um crime, poderá ser-lhe aplicada uma pena reduzida ou uma medida de segurança.

O que irá determinar uma ou outra sanção será a periculosidade do agente, que deverá ser constatada pericialmente, já que, no curso do processo, deverá ser iniciado um incidente de insanidade mental.

Anteriormente à reforma de 1984, estabelecia a Parte Geral do Código Penal o chamado sistema do duplo binário, permitindo a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança ao semi-imputável.

14 EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Os efeitos da condenação vêm relacionados nos arts. 91 e 92 do Código Penal.

14.1 Conceito de condenação

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 555), condenação é o ato do juiz por meio do qual se impõe uma sanção penal ao sujeito ativo da infração.

A condenação produz um efeito principal, que é a imposição de pena aos imputáveis e de medida de segurança, se for o caso (art. 98 do CP), aos semi-imputáveis. Como já foi mencionado, aos inimputáveis não se impõe pena, mas medida de segurança, não havendo condenação, mas absolvição.

Produz também a condenação efeitos secundários, de natureza penal e extrapenal.

14.2 Efeitos secundários de natureza penal

Vários são os efeitos secundários de natureza penal da sentença condenatória. Segundo a lição de Mirabete (op. cit., p. 339-340), podem ser destacados os seguintes:

a) a revogação facultativa ou obrigatória do sursis anteriormente concedido;

b) a revogação facultativa ou obrigatória do livramento condicional;

c) a caracterização da reincidência pelo crime posterior;

d) o aumento do prazo da prescrição da pretensão executória quando caracterizar a reincidência;

e) a interrupção da prescrição da pretensão executória, quando caracterizar a reincidência;

f) a revogação da reabilitação, quando se tratar de reincidente;

g) a possibilidade de arguição de exceção da verdade nas hipóteses de calúnia e difamação;

h) o impedimento de vários benefícios;

i) a fixação do pressuposto da reincidência como crime antecedente;

j) a caracterização da contravenção de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto, como circunstância elementar da infração;

k) a inscrição do nome do condenado no rol dos culpados.

14.3 Efeitos secundários de natureza extrapenal

Dentre os efeitos extrapenais da condenação, podemos destacar os efeitos civis, os efeitos administrativos e o efeito político.

14.3.1 Efeitos civis

São, dentre outros, a obrigação de indenizar o dano (art. 91, I, do CP), o confisco (art. 91, II, do CP) e a incapacidade para o exercício do pátrio poder (poder familiar no atual Código Civil), tutela ou curatela (art. 92, II, do CP).

Com relação à reparação do dano, constitui efeito automático da condenação, não precisando ser expressamente reconhecido pelo juiz na sentença condenatória. Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 do CPP). Urge destacar que a sentença absolutória do crime não impede a indenização cível. Nesse caso, aplicam-se as regras dos arts. 67 e 68 do Código de Processo Penal.

Com relação às excludentes de ilicitude, faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art. 65 do CPP). No caso do estado de necessidade, não obstante a regra do art. 65 do Código de Processo Penal, mesmo tendo o juiz penal absolvido criminalmente o acusado em virtude do estado de necessidade agressivo, ocorreu prejuízo à vítima, que deve ser indenizada na esfera cível, nos termos dos arts. 929 e 930 do Código Civil.

Já a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva impede a execução de eventual condenação penal não transitada em julgado. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 64 do Código de Processo Penal. No caso de prescrição da pretensão executória, a sentença penal transitada em julgado mantém sua força de título executivo, podendo ser aplicado o art. 63 do Código de Processo Penal.

Ocorrendo anistia (art. 107, II, do CP), permanece o dever de indenizar no cível. A graça e o indulto (art. 107, II, do CP), que pressupõem sentença condenatória transitada em julgado, não atingem os efeitos secundários da condenação, permanecendo, portanto, a obrigação de reparar o dano.

Com relação ao confisco, pode ser denominado como a perda em favor da União dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Trata-se de efeito automático da condenação, que não precisa ser expressamente reconhecido pelo juiz na sentença condenatória. Embora o Código Penal se refira apenas a crime, é pacífico na jurisprudência que o confisco se aplica também aos casos de contravenção penal.

No caso de instrumentos do crime, consistentes em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, somente os instrumentos ilícitos do crime é que podem se confiscados pela União. Não aqueles de uso e porte lícitos (exs.: automóvel, embarcação, aeronave etc.). Confira-se o disposto no art. 119 do Código de Processo Penal. Outrossim, nos termos do que dispõe o art. 124 do Código de Processo Penal, os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

Nas hipóteses de arquivamento do inquérito ou absolvição, as coisas apreendidas que forem de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção proibida serão confiscadas pela União, não havendo necessidade de menção expressa na decisão ou sentença.

O confisco previsto na Lei de Drogas (arts. 62 e 63 da Lei n. 11.343/2006) alcança veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática de crimes de entorpecentes. Nesse sentido também o art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. O confisco na Lei de Drogas precisa ser expressamente declarado pelo juiz na sentença condenatória, não constituindo efeito automático da condenação.

Dispõe o art. 243, caput, da Constituição Federal, ainda, que as glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Vide também Lei n. 8.259/91, que trata da expropriação das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas.

No Estatuto do Desarmamento — Lei n. 10.826/2003, o art. 25 determina que as armas de fogo, os acessórios ou as munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 horas.

Na Lei dos Crimes Ambientais — Lei n. 9.605/98, dispõe o art. 25 que, verificada a infração ambiental, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. O § 4.º desse dispositivo determina que os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

O Código Penal menciona ainda o confisco do produto do crime, objeto da apreensão, ou seja, o objeto material do crime. Ex.: dinheiro roubado de um banco; veículo furtado pelo agente. Considera-se proveito do crime a coisa obtida pelo criminoso por meio da conversão do produto do crime. Ex.: veículo ou imóvel adquirido com dinheiro roubado.

O Código de Processo Penal, por seu turno, nos arts. 125 a 132, cuida das chamadas medidas assecuratórias, que são medidas cautelares (processos incidentes) destinadas a evitar o prejuízo que adviria da demora na conclusão da ação penal (sequestro, arresto e hipoteca legal).

Com relação à incapacidade para o exercício do pátrio poder (denominado poder familiar pelo atual Código Civil — arts. 1.630 a 1.638), da tutela (arts. 1.728 a 1.766 do CC) e da curatela (arts. 1.767 a 1.782 do CC), constitui efeito secundário de natureza extrapenal civil da condenação. Para que ocorra essa incapacidade, o crime deve necessariamente ser doloso, não se verificando o efeito mencionado em caso de crime culposo. Ao crime doloso cometido contra filho, tutelado ou curatelado, deve ser prevista, em abstrato, pena de reclusão, ocorrendo o referido efeito ainda que o juiz tenha, a final, na sentença condenatória, substituído a reclusão por outra modalidade de pena (detenção, multa, penas restritivas de direitos). Em relação à vítima (filho, tutelado ou curatelado), a incapacidade ora tratada é permanente, não sendo alcançada pela reabilitação (art. 93, parágrafo único, do CP). Nada impede, porém, que o agente volte a exercer o pátrio poder (poder familiar — CC, arts. 1.630 a 1.638) sobre os demais filhos, ou a tutela ou curatela em relação a outras pessoas.

14.3.2 Efeitos administrativos

São a perda do cargo ou função pública (art. 92, I, do CP) e a inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, do CP).

Com relação à perda do cargo ou função pública, em condenações a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) por tempo igual ou superior a um ano, ela somente ocorre se o funcionário público (art. 327 do CP) agir com abuso de poder ou com violação de dever para com a Administração Pública, incluídos aí, portanto, os crimes funcionais próprios e impróprios (arts. 312 a 326 do CP). Merece destacar que, no âmbito interno da Administração, nada impede que se instaure o competente procedimento administrativo para a aplicação de penalidades disciplinares ao funcionário público faltoso, independentemente do tipo de crime praticado e da pena a ele cominada. Isso porque, em princípio, as instâncias administrativas e penais são independentes.

Dispõe, outrossim, o art. 1.º, § 5.º, da Lei de Tortura — Lei n. 9.455/97, que a condenação por crime de tortura acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Nesse caso, o efeito mencionado é automático.

A Lei de Abuso de Autoridade — Lei n. 4.898/65, no art. 6.º, § 3.º, c, cuida da perda do cargo como sanção penal a ser aplicada ao agente (considerado autoridade — art. 5.º) que for condenado como incurso em uma das figuras típicas previstas nos arts. 3.º e 4.º. No caso, não se trata de efeito da condenação, mas sim da própria sanção penal aplicada ao agente.

Nos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, previstos na Lei n. 7.716/89, constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público (art. 16). No caso, esse efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado na sentença.

Com relação à inabilitação para dirigir veículo, esse efeito secundário de natureza extrapenal administrativo da condenação somente alcança as hipóteses em que o veículo for utilizado pelo agente como instrumento de crime doloso. Em caso de crime culposo, não ocorre o efeito ora analisado. Entretanto, o Código de Trânsito Brasileiro — Lei n. 9.503/97, prevê, nos arts. 292 a 296, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

14.3.3 Efeito político

É a perda do mandato eletivo (art. 92, I, do CP).

A Constituição Federal, no art. 15, estabelece que é vedada a cassação de direitos políticos, admitindo, entretanto, a suspensão em caso de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (inciso III).

O art. 55, VI, da referida Carta, outrossim, estabelece que o deputado ou senador perderá o mandato quando sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. Nesse caso, dispõe o § 2.º, de acordo com a redação dada pela EC n. 76/2013, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

14.3.4 Efeitos trabalhistas

Não devem ser esquecidos, ainda, os efeitos trabalhistas, embora não previstos no Código Penal. Vários são os efeitos da coisa julgada criminal no processo trabalhista. Wagner D. Giglio (Direito processual do trabalho, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1997), com muita propriedade, esclarece os vários aspectos do problema:

“Lembremos que sempre que houver processo-crime em andamento, a respeito dos mesmos fatos discutidos no processo trabalhista, é de boa técnica aguardar-se o trânsito em julgado da decisão criminal. Não há a obrigação legal de assim proceder, entretanto: o Juízo Trabalhista poderá sentenciar, pendente a ação penal. Não convém, contudo, que o faça, pois tal fato poderia vir a desprestigiar o conceito social do Poder Judiciário, caso as decisões trabalhista e criminal venham a ser divergentes.

Se se optar pelo sobrestamento do processo trabalhista, até o trânsito em julgado da sentença criminal, é de toda conveniência fazê-lo somente após proceder-se à instrução completa do processo, suspendendo-se apenas o julgamento. E isso porque o tempo dilui a prova. Se o sobrestamento ocorrer antes da instrução, a demora no pronunciamento da Justiça Criminal dificultará muito a colheita das provas no processo trabalhista, principalmente no que diz respeito à prova testemunhal”.

E prossegue o referido autor:

“Se o empregado for condenado no crime, estará sempre configurada justa causa, pelos mesmos fatos. Ainda que tenha havido suspensão da execução da pena, e o caso não se enquadre na letra d do art. 482 da CLT, enquadrar-se-á sempre em outra alínea: improbidade (letra a), incontinência de conduta ou mau procedimento (letra b), ofensas físicas ou lesão à honra ou à boa fama (letras j e k) etc.

Se houver absolvição por ter sido reconhecido, no crime, que o empregado não foi o autor do ato criminoso, ou se a absolvição for fundamentada na inexistência dos fatos que configurariam crime, se existissem, não poderá haver justa causa. Mais do que isso, nessas hipóteses (do art. 1.525 do CC) não haverá nem mesmo ato faltoso.

Também não haverá justa causa se o empregado houver praticado o ato em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, quando for reconhecida uma dessas circunstâncias no processo-crime (art. 65 do CPP).

Em todos os demais casos, a sentença criminal não obriga o Juízo Trabalhista a qualquer pronunciamento harmônico”.

15 REABILITAÇÃO

A reabilitação vem tratada nos arts. 93 a 95 do Código Penal.

15.1 Conceito

Reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge os efeitos da condenação.

O intuito da reabilitação é facilitar a readaptação do condenado, concedendo-se certidões dos livros do juízo ou folha de antecedentes, sem menção da condenação e permitindo-se o desempenho de certas atividades administrativas, políticas e civis das quais foi privado em decorrência da condenação.

15.2 Prazo para requerimento

A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar sua execução, computando-se o período de prova do sursis e do livramento condicional, sem revogação.

15.3 Condições da reabilitação

Segundo o disposto no art. 94 do Código Penal, para requerer a reabilitação, o condenado deve satisfazer as seguintes condições:

a) ter tido domicílio no País pelo prazo referido no caput do art. 94 do Código Penal;

b) ter tido, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

c) ter ressarcido o dano causado pelo delito, ou demonstrado a absoluta impossibilidade de o fazer até o dia do pedido, ou exibido documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

15.4 Procedimento da reabilitação

O procedimento referente ao pedido de reabilitação e a menção aos elementos comprobatórios dos requisitos exigidos estão previstos nos arts. 743 e seguintes do Código de Processo Penal.

Assim, deverá o condenado, devidamente representado por quem tenha habilitação para postular em juízo, formular o pedido de reabilitação ao juiz da condenação, instruindo o requerimento com:

a) certidões comprobatórias de não ter respondido, nem estar respondendo, a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo necessário para a reabilitação;

b) atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento pelo prazo necessário para a reabilitação;

c) atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas em cujo serviço tenha estado;

d) quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;

e) prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.

O processo de reabilitação não tem rito próprio nem está sujeito a formalidades, podendo ser processado nos próprios autos da execução. Daí por que o juiz poderá ordenar as diligências necessárias para a apreciação do pedido, cercando-as do sigilo possível e ouvindo-se sempre o Ministério Público.

15.5 Efeitos da reabilitação

A reabilitação assegura o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação.

Esse sigilo, entretanto, é relativo, pois, conforme o disposto no art. 748 do Código de Processo Penal, pode ser quebrado quando se tratar de informações solicitadas por juiz criminal.

No Estado de São Paulo, as Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, Capítulo VII, item 54, dispõem sobre a anotação “nada consta” nas certidões de antecedentes e relatórios de pesquisa eletrônica:

“54. As certidões de antecedentes e os relatórios de pesquisa eletrônica serão expedidos com a anotação NADA CONSTA, nos casos a seguir enumerados:

a) inquéritos arquivados;

b) indiciados não denunciados;

c) não recebimento de denúncia ou queixa-crime;

d) declaração da extinção de punibilidade;

e) trancamento da ação penal;

f) absolvição;

g) impronúncia;

h) pena privativa de liberdade cumprida, julgada extinta, ou que tenha sua execução suspensa;

i) condenação à pena de multa isoladamente;

j) condenação à pena restritiva de direitos, não convertida em privativa de liberdade;

l) reabilitação não revogada;

m) pedido de explicação em juízo, interpelação e justificação;

n) imposição de medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial;

o) suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95;

p) feitos relativos aos Juizados Especiais Criminais em que não haja aplicação de pena privativa de liberdade”.

Outro efeito da reabilitação é o de excluir os efeitos da condenação previstos no art. 92, vedada a reintegração na situação anterior quanto aos incisos I e II.

Assim, poderá o condenado, após a reabilitação, passar a exercer cargo, função ou mandato eletivo, não sendo possível, entretanto, a sua reintegração na situação anterior.

Quanto ao exercício do pátrio poder (poder familiar no novo Código Civil), tutela e curatela, recupera o condenado tais direitos, exceção feita ao filho, tutelado ou curatelado contra quem praticou o delito.

Pode o condenado, também, após a reabilitação, habilitar-se normalmente a dirigir veículo.

15.6 Revogação da reabilitação

A revogação da reabilitação vem tratada no art. 95 do Código Penal.

São dois os requisitos para a revogação da reabilitação:

a) condenação do reabilitado como reincidente, por sentença transitada em julgado;

b) condenação do reabilitado à pena privativa de liberdade.

Segundo o disposto no art. 750 do Código de Processo Penal, a revogação da reabilitação será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Merece ser destacado que, revogada a reabilitação, os efeitos suspensos da condenação voltam a ter eficácia.

VII

AÇÃO PENAL

Ação penal é matéria de Direito Processual Penal, razão pela qual vem pormenorizadamente tratada nos arts. 24 a 62 do Código de Processo Penal.

No Código Penal, entretanto, estão contidas algumas regras fundamentais acerca do seu exercício nos arts. 100 a 106.

1 CONCEITO

Ação penal, segundo José Frederico Marques (Tratado de direito penal, São Paulo: Saraiva, 1966, p. 324), é o direito de invocar-se o Poder Judiciário, no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo.

O direito de punir do Estado, denominado jus puniendi, somente pode ser realizado por meio do direito de ação, que é, nesse caso, o jus persequendi.

O exercício do direito de ação (jus accusationis), entretanto, é que será deferido por lei ao Ministério Público, nas ações penais públicas, ou ao ofendido, nas ações penais privadas.

2 CLASSIFICAÇÃO

A ação penal tem como critério de classificação, basicamente, o objeto jurídico do delito e o interesse da vítima na persecução criminal.

Assim, determinadas objetividades jurídicas de delitos fazem com que o Estado reserve para si a iniciativa da ação penal, tal a importância que apresentam. Nesse caso, estamos diante da ação penal pública.

Em outros casos, o Estado reserva ao ofendido a iniciativa do procedimento policial e da ação penal. Nesse caso, estamos diante da ação penal privada.

3 AÇÃO PENAL PÚBLICA

3.1 Noções gerais

Na ação penal pública, a conduta do sujeito lesa um interesse jurídico de acentuada importância, fazendo com que caiba ao Estado a titularidade da ação, que deve ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa.

Assim, ocorrido o delito, deve a autoridade policial proceder de ofício, tomando as medidas cabíveis. Em juízo, a ação penal pública deve ser exercida privativamente pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF).

3.2 Espécies

A ação penal pública apresenta duas espécies:

a) ação penal pública incondicionada, quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito, podendo ser iniciada sem manifestação de vontade de qualquer pessoa;

b) ação penal pública condicionada, quando o seu exercício depende do preenchimento de condições, que podem ser:

— representação do ofendido;

— requisição do Ministro da Justiça.

Assim, temos a ação penal pública condicionada à representação do ofendido e a ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

3.2.1 Ação penal pública incondicionada

Conforme já salientamos, a ação penal pública incondicionada não se subordina a qualquer requisito nem depende da manifestação de vontade de qualquer pessoa.

A peça que inicia essa ação chama-se denúncia, sendo privativamente oferecida por membro do Ministério Público (promotor de justiça ou procurador de justiça, conforme o caso), devendo conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (art. 41 do CPP).

O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial. Se o réu estiver solto ou afiançado, o prazo para oferecimento da denúncia passa a ser de 15 dias (art. 46 do CPP).

3.2.2 Ação penal pública condicionada

Há oportunidades em que o interesse do ofendido se sobrepõe ao interesse público na repressão do crime. Geralmente, nesses casos, o processo pode acarretar maiores danos ao ofendido do que aqueles resultantes do crime.

Confere o Estado, assim, à vítima do crime, ou a seu representante legal, a faculdade de expressar seu desejo, ou não, de ver iniciada a ação penal contra o criminoso.

Esse desejo da vítima é manifestado através da representação, autorizando o Ministério Público a iniciar a persecução penal.

Representação, portanto, é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal expressam a vontade de que a ação penal seja instaurada.

O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39 do CPP), dentro do prazo de 6 meses, contado da data em que vier a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência (art. 38 do CPP).

No caso de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, não obstante o crime atingir um bem de natureza pública, por motivos políticos, a lei confere a ele a análise da conveniência de se iniciar a ação penal. Existem apenas dois casos no Código Penal em que a ação penal pública é condicionada à requisição do Ministro da Justiça: arts. 7.º, § 3.º, b, e 145, parágrafo único.

3.3 Ação penal nos crimes complexos

Dispõe o art. 101 do Código Penal:

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Crime complexo é aquele que resulta da fusão de dois ou mais tipos penais. Exemplo: roubo (art. 157 do CP), que resulta da fusão do furto (art. 155 do CP) com a lesão corporal (art. 129 do CP — violência) ou ameaça (art. 147 do CP — grave ameaça).

Nesse caso, estabelece o Código Penal que a titularidade da ação penal é do Ministério Público se, em qualquer dos crimes que compõe o crime complexo, se proceder mediante ação penal pública.

4 AÇÃO PENAL PRIVADA

4.1 Noções gerais

A ação penal privada tem lugar quando o Estado transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis), preservando para si o direito de punir (jus puniendi). Nesse caso, o interesse do particular, ofendido pelo crime, sobrepõe-se ao interesse público, que também existe.

Ocorre, assim, verdadeira hipótese de substituição processual, em que o particular defende interesse alheio (interesse público na repressão dos delitos) em nome próprio.

4.2 Espécies

A ação penal privada apresenta duas espécies:

a) ação penal privada exclusiva, que somente pode ser proposta pelo ofendido;

b) ação penal privada subsidiária, que tem lugar nos crimes de ação penal pública, quando o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

4.2.1 Ação penal privada exclusiva

A ação penal privada exclusiva somente pode ser proposta pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo (art. 30 do CPP).

Denomina-se queixa-crime a peça pela qual se inicia a ação penal privada. Não se confunde a queixa-crime, é bom lembrar, com a notitia criminis, que é o ato por meio do qual qualquer pessoa noticia a ocorrência de uma infração penal, seja à autoridade policial ou judiciária, seja ao Ministério Público.

Em caso de morte do ofendido, ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).

A queixa-crime deverá revestir-se sempre da forma escrita, devendo ser elaborada e subscrita por advogado. Deverá também conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas (art. 41 do CPP). Se a parte for pobre, na acepção jurídica do termo (não puder prover às despesas processuais sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família), o juiz nomeará advogado para promover a ação penal (art. 32 do CPP).

O prazo para o exercício do direito de queixa é de 6 meses, contado da data em que vier o ofendido a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência (art. 38 do CPP).

O Ministério Público poderá aditar a queixa-crime, intervindo em todos os termos subsequentes do processo (art. 45 do CPP).

4.2.1.1 Ação penal privada personalíssima

Nessa ação, a titularidade do direito de ação é conferida por lei apenas e exclusivamente ao ofendido, sendo vedado seu exercício ao representante legal, não havendo sucessão por morte ou ausência. No Código Penal, apenas um caso se apresenta: induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único).

4.2.2 Ação penal privada subsidiária

O Ministério Público, conforme já foi anotado, deve oferecer denúncia, estando o réu preso, em 5 dias, e estando o réu solto, em 15 dias. Esses prazos constituem a regra, havendo exceções na legislação extravagante.

Assim sendo, se o Ministério Público não observar esses prazos para oferecimento da denúncia, para requerer alguma diligência ou para oferecer arquivamento, não obstante a ação penal ser de iniciativa pública incondicionada, poderá o ofendido ou seu representante legal intentar a ação penal privada subsidiária por meio de queixa-crime (art. 5.º, LIX, da CF, art. 100, § 3.º, do CP e art. 29 do CPP).

O prazo para oferecimento da queixa-crime, nesse caso, de acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal, será de 6 meses, contado da data em que se esgotar o prazo para manifestação do Ministério Público (denúncia, arquivamento ou diligência).

O Ministério Público, então, poderá aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (art. 29 do CPP).

5 FORMA DE IDENTIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

Para se poder identificar a natureza da ação penal, basta atentar para as seguintes regras:

a) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, silenciar a respeito da ação penal, esta será uma ação penal pública incondicionada.

b) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, fizer menção expressa à necessidade de condição por meio da expressão somente se procede mediante representação, esta será uma ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

c) No caso de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, há somente duas hipóteses previstas no Código Penal: a do art. 7.º, § 3.º, b, e a do art. 145, parágrafo único.

d) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, fizer referência à titularidade exclusiva do ofendido, ou seu representante legal, empregando a expressão somente se procede mediante queixa, a hipótese será de ação penal exclusivamente privada.

e) No caso de ação penal privada subsidiária da pública, em tese, poderá ter lugar em todos os casos de ação penal pública, quando seu titular, o Ministério Público, não a propuser no prazo legal.

VIII

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1 CONCEITO DE PUNIBILIDADE

Punibilidade é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção penal.

Como vimos no início desta obra, o crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicação da pena.

Logo, se o sujeito culpável pratica um fato típico e antijurídico, surge para o Estado o poder de punir (jus puniendi), que é a consequência jurídica do crime.

2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Com a prática do crime, concretizando-se o jus puniendi do Estado, podem ocorrer causas que impeçam a aplicação da sanção penal. São as chamadas causas de extinção da punibilidade.

Essas causas de extinção da punibilidade podem ser:

a) gerais, ou comuns, que podem ocorrer em todos os delitos, tais como a morte do agente, a prescrição etc.;

b) especiais, ou particulares, que apenas ocorrem em determinados delitos, tais como a retratação do agente nos crimes contra a honra e o perdão judicial, nos casos expressamente previstos em lei.

Outrossim, se houver concurso de agentes, as causas de extinção da punibilidade podem ser:

a) comunicáveis, que aproveitam a todos os autores, coautores e partícipes, como nos casos de perdão nos crimes contra a honra e renúncia ao direito de queixa;

b) incomunicáveis, que valem para cada um, não se comunicando e não atingindo os demais, como nos casos de morte ou retratação do agente nos crimes contra a honra.

3 EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Se ocorrerem antes, atingirão o próprio jus puniendi, o poder de punir do Estado, não persistindo qualquer efeito do processo ou da sentença condenatória.

Se ocorrerem depois, atingirão apenas o título penal executório ou alguns de seus efeitos, como a pena. Há casos, entretanto, em que atingem todos os efeitos da condenação (ex.: anistia e abolitio criminis).

4 ROL EXEMPLIFICATIVO

O rol do art. 107 do Código Penal não é taxativo, mas exemplificativo.

Assim, o Código Penal prevê outras causas extintivas da punibilidade fora do rol do dispositivo mencionado. São elas: arts. 7.º, § 2.º, d, 82, 90, 312, § 3.º.

5 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE EM ESPÉCIE

5.1 Morte do agente

A responsabilidade penal é personalíssima, referindo-se apenas ao agente do crime, entendido este como indiciado, réu, sentenciado, detento ou beneficiário.

Morrendo o agente, perde o Estado o jus puniendi, não podendo a obrigação penal ser transmitida aos herdeiros.

A morte deve ser comprovada, inequivocamente, por meio de certidão de óbito (art. 62 do CPP), devendo o Ministério Público e o Poder Judiciário velar pela veracidade dos fatos nela contidos, encetando diligências, em caso de dúvida, para verificar a autenticidade do documento público.

Caso a extinção da punibilidade pela morte do agente se baseie em certidão de óbito falsa, parcela majoritária da doutrina brasileira posiciona-se no sentido da impossibilidade da revisão da decisão, uma vez que inexistente em nosso sistema a revisão pro societate. Nesse sentido, inclusive: RT, 580/349.

Entretanto, há decisão do Supremo Tribunal Federal, embora antiga, entendendo ser possível o desfazimento da decisão que admitiu por equívoco a morte do agente (STF — HC 60.095-6/RJ — Rel. Rafael Mayer — DJU, 17-12-1982, p. 13203). Nesse sentido, também: RT, 691/323 e JTACrim, 33/59.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“Habeas corpus. Processual penal. Extinção da punibilidade amparada em certidão de óbito falsa. Decisão que reconhece a nulidade absoluta do decreto e determina o prosseguimento da ação penal. Inocorrência de revisão pro societate e de ofensa à coisa julgada. Pronúncia. Alegada inexistência de provas ou indícios suficientes de autoria em relação a corréu. Inviabilidade de reexame de fatos e provas na via estreita do writ constitucional. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. 2. Não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame aprofundado dos fatos e da prova, necessário, no caso, para a verificação da existência ou não de provas ou indícios suficientes à pronúncia do paciente por crimes de homicídios que lhe são imputados na denúncia. 3. Habeas corpus denegado” (HC 104998/SP — Rel. Min. Dias Toffoli — 1.ª T. — DJe 9-5-2011).

5.2 Anistia

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., p. 603), citando Aurelino Leal, anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Pode, ainda, a anistia ser considerada uma declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornaram impuníveis por motivo de utilidade ou relevância social.

Quando se aplica a crimes políticos, é chamada de anistia especial, e, quando aplicada a crimes comuns, é chamada de anistia comum.

Segundo o disposto nos arts. 5.º, XLIII, da Constituição Federal e 2.º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), não se aplica anistia aos delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos. Com relação à tortura, a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 1.º, § 6.º, veda a concessão de anistia e graça ao condenado.

Conforme o disposto no art. 48, VIII, da Constituição Federal, a concessão de anistia é atribuição do Congresso Nacional, através de lei penal de efeito retroativo.

A anistia pode alcançar várias pessoas, pois se refere a fatos, extinguindo a punibilidade do crime, que deixa de existir, assim como os demais efeitos de natureza penal. Assim, a anistia opera efeitos ex tunc, ou seja, para o passado, extinguindo todos os efeitos penais da sentença condenatória. Não extingue, entretanto, os efeitos civis da sentença penal, tais como a obrigação de indenizar, de reparar o dano etc.

Nesse sentido, pode-se citar como exemplo a Lei n. 12.505/2011, alterada pela Lei n. 12.848/2013, que, no seu art. 1.º, concedeu anistia aos policiais e bombeiros militares que participaram de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e condições de trabalho ocorridos: I — entre o dia 1.º de janeiro de 1997 e a publicação desta Lei nos Estados de Alagoas, de Goiás, do Maranhão, de Minas Gerais, da Paraíba, do Piauí, do Rio de Janeiro, de Rondônia e de Sergipe; II — entre a data de publicação da Lei n. 12.191, de 13 de janeiro de 2010, e a data de publicação desta Lei nos Estados da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso, de Pernambuco, do Rio Grande do Norte, de Roraima, de Santa Catarina, do Tocantins e do Distrito Federal.

Anistiado o crime, o sujeito, se cometer novo delito, não será considerado reincidente.

As formas de anistia são as seguintes:

a) anistia própria: quando concedida antes da condenação;

b) anistia imprópria: quando concedida depois da condenação irrecorrível;

c) anistia geral: também chamada de plena, quando menciona fatos e atinge todos os criminosos que os praticaram;

d) anistia parcial: também chamada de restrita, quando menciona fatos e exige uma condição pessoal do criminoso (ex.: se primário);

e) anistia incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito para a sua concessão;

f) anistia condicionada: quando a lei exige o preenchimento de uma condição para a sua concessão (exemplo de Damásio E. de Jesus: que os criminosos deponham suas armas).

5.3 Graça e indulto

Conforme assinala Julio Fabbrini Mirabete (op. cit., p. 382), a graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato, sendo semelhante a indulto individual.

A graça é a concessão de clemência, de perdão ao criminoso pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, por meio de decreto. Pode o Presidente da República, entretanto, delegar essa atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, da CF).

A graça é sempre individual, ou seja, concedida a um sujeito determinado, e deve, nos termos do art. 188 da Lei de Execução Penal, ser solicitada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa.

O pedido de graça será sempre submetido à apreciação do Conselho Penitenciário, por exigência do art. 189 da Lei de Execução Penal.

Graça é sinônimo de indulto individual.

Indulto (ou indulto coletivo) também representa uma clemência, um perdão concedido pelo Presidente da República por meio de decreto.

O indulto tem caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas, referindo-se a fatos, e pode ser concedido sem qualquer requerimento.

Tanto o indulto quanto a graça podem ser:

a) plenos ou totais: quando extinguem totalmente a punibilidade;

b) parciais: quando concedem diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena por outra de menor gravidade). Indulto ou graça parciais são denominados comutação.

A graça e o indulto extinguem somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou extrapenais. Assim, vindo o sujeito agraciado ou indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente.

Em geral, o indulto e a graça não podem ser recusados, a não ser que se trate de comutação de pena (art. 739 do CPP) ou de indulto ou graça condicionados. Indulto condicionado é aquele que se submete ao preenchimento de condições por parte do indultado, condições estas estampadas no próprio decreto de concessão.

Fernando Capez (op. cit., p. 492), citando Aloysio de Carvalho Filho, indica a existência também do indulto condicional, como sendo o que é “submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena”.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (op. cit., p. 350), “chama-se indulto incidente o referente a uma só das penas sofridas pelo condenado, em vias de cumprimento”.

Por fim, a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), regulamentando o art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal, diz que os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos, consumados ou tentados, são insuscetíveis de graça ou indulto.

5.4 “Abolitio criminis”

Extingue-se a punibilidade pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso.

Deixando a lei nova de considerar como ilícito penal o fato praticado pelo agente, por revogação expressa ou tácita, extingue-se o próprio crime, e nenhum efeito penal subsiste.

5.5 Renúncia do direito de queixa

Renúncia do direito de queixa é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada.

Somente é possível a renúncia antes do início da ação penal privada, ou seja, dentro do prazo de 6 meses previstos para o exercício da ação penal privada.

A renúncia pode ser de duas espécies:

a) renúncia expressa: quando consta de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador, com poderes especiais (art. 50 do CPP);

b) renúncia tácita: quando ocorre a prática de ato incompatível com a vontade do ofendido ou de seu representante legal de iniciar a ação penal privada. Exemplo: praticado o crime de injúria, o ofendido convida o ofensor para ser padrinho de batismo de seu filho.

Em geral, o recebimento da indenização pelo dano causado pelo crime não importa em renúncia tácita (art. 104, parágrafo único, segunda parte, do CP). Entretanto, tratando-se de infração penal de menor potencial ofensivo, segundo o disposto no art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais), “tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia do direito de queixa ou representação”.

5.6 Perdão aceito

Perdão é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento.

Essa desistência pode ocorrer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O perdão apresenta quatro espécies:

a) perdão processual: é aquele concedido nos autos da ação penal privada;

b) perdão extraprocessual: é aquele concedido fora dos autos da ação penal privada;

c) perdão expresso: é aquele concedido por meio de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais;

d) perdão tácito: é aquele que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.

Anote-se que o perdão processual deve ser sempre expresso, sendo que o perdão extraprocessual pode ser expresso ou tácito.

Quanto à titularidade da concessão do perdão, segundo o disposto no art. 52 do Código de Processo Penal, temos as seguintes hipóteses:

a) se o ofendido é menor de 18 anos: nesse caso a concessão do perdão cabe a seu representante legal;

b) se o ofendido é maior de 18 e menor de 21 anos: nesse caso a concessão do perdão cabe a ele ou a seu representante legal, visto que o perdão de um somente produz efeito com a anuência do outro;

c) se o ofendido é maior de 21 anos: nesse caso cabe somente a ele a concessão do perdão.

Em todas as hipóteses acima, o perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais e, havendo mais de um ofendido, o perdão concedido por um não atinge o direito dos outros.

Entretanto, com a entrada em vigor do novo Código Civil, que reduziu para 18 anos a maioridade civil, a norma acima citada perdeu sua aplicabilidade. O maior de 18 anos pode, portanto, exercer plena e exclusivamente seu direito de conceder perdão.

Quanto à aceitação, merece ser destacado que o perdão não produz efeito quando recusado pelo ofensor, pois é ato bilateral, uma vez que o réu pode ter interesse em provar sua inocência.

A aceitação pode ser de quatro espécies:

a) processual: é aquela realizada nos autos da ação penal;

b) extraprocessual: é aquela feita fora dos autos da ação penal;

c) expressa: ocorre quando o querelado (réu), nos autos da ação penal, ou por declaração particular assinada, manifesta aceitação do perdão;

d) tácita: ocorre quando o querelado (réu), nos autos da ação penal, é notificado pelo juiz para aceitar o perdão em 3 dias e não se manifesta, ou com a prática de ato incompatível com a vontade de não aceitar o perdão.

5.7 Retratação do agente

Retratar-se significa retirar o que foi dito, confessar que errou.

No Direito Penal, a retratação do agente, via de regra, funciona apenas como circunstância judicial para balizar a aplicação da pena.

Entretanto, em algumas hipóteses, a lei penal confere à retratação do agente o caráter de causa extintiva da punibilidade do delito.

No art. 107, VI, o Código Penal estabelece que a punibilidade é extinta pela retratação do agente “nos casos em que a lei a admite”.

Os casos em que a retratação é admitida como causa extintiva da punibilidade são apenas dois, previstos nos seguintes dispositivos legais:

a) art. 143 do Código Penal (crime contra a honra);

b) art. 342, § 2.º, do Código Penal (falso testemunho).

5.8 Decadência

A decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação, em decorrência de não ter sido exercido no prazo previsto em lei.

Atinge a decadência o próprio direito de punir do Estado (jus puniendi), seja pela perda do direito de queixa, seja pela impossibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia no caso de ausência de representação do ofendido.

Vem ela tratada no art. 103 do Código Penal.

O prazo comum é de 6 meses para o oferecimento da queixa-crime ou da representação, podendo o Código Penal ou a legislação extravagante estabelecer outros prazos, menores ou maiores.

O prazo decadencial é condicionado à circunstância de saber o ofendido, ou seu representante legal, quem é o autor do crime, pois o prazo somente começa a fluir dessa data. É contado nos termos do art. 10 do Código Penal, sendo fatal e improrrogável, não se interrompendo pela instauração de inquérito policial, ou pela remessa dos autos a juízo.

5.9 Perempção

A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante, em decorrência de sua inércia.

O Código de Processo Penal, no art. 60, estabelece as hipóteses em que se considera perempta a ação penal:

a) quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, no prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo;

c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

A perempção somente se aplica aos casos de ação penal exclusivamente privada. No caso de ação penal privada subsidiária da pública, a negligência do querelante não causa a perempção, devendo o Ministério Público retomar a ação como parte principal.

Havendo dois ou mais querelantes, a penalidade de perempção somente incide contra aquele que abandona a ação.

5.10 Perdão judicial

Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, mesmo estando comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face da ocorrência de circunstâncias que tornam a sanção desnecessária.

O perdão judicial é causa de extinção da punibilidade de aplicação restrita, ou seja, não se aplica a todas as infrações penais, mas tão somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador.

A sentença que concede o perdão judicial é condenatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RT, 632/396 e 601/438) e de nossos Tribunais Estaduais (RT, 647/317, 640/321 e 620/310). O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, tem posição sumulada em contrário (Súmula 18), entendendo que “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Entretanto, o perdão judicial extingue apenas o efeito principal da condenação (pena), subsistindo os efeitos secundários.

O perdão judicial, concedido em sentença condenatória, exclui o efeito da reincidência, nos termos do art. 120 do Código Penal, subsistindo a condenação para efeitos de antecedentes.

6 PRESCRIÇÃO

A prescrição vem prevista nos arts. 109 a 118 do Código Penal.

6.1 Conceito de prescrição

Prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo.

Esse instituto tem sua justificativa no desaparecimento do interesse estatal na repressão ao crime, em razão do tempo decorrido, já não havendo mais sentido na punição tardia.

Isso porque o Estado deve ter um tempo determinado para exercer o jus puniendi, tempo este que varia de acordo com a pena fixada para o delito.

6.2 Espécies de prescrição

Existem cinco espécies de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitiva;

b) prescrição da pretensão executória;

c) prescrição intercorrente;

d) prescrição retroativa;

e) prescrição antecipada ou virtual.

6.3 Prescrição da pretensão punitiva

Nesse tipo de prescrição, o decurso do tempo faz com que o Estado perca o jus puniendi (direito de punir), consubstanciado no direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar a sanção ao autor do crime pelo fato cometido.

O art. 109 do Código Penal estabelece os prazos em que ocorre a prescrição, tomando em conta as penas privativas de liberdade, abstratamente cominadas ao delito, em seu limite máximo.

Assim:

— se o máximo da pena é superior a 12 anos, a prescrição se dá em 20 anos;

— se o máximo da pena é superior a 8 e não excede a 12 anos, a prescrição se dá em 16 anos;

— se o máximo da pena é superior a 4 e não excede a 8 anos, a prescrição se dá em 12 anos;

— se o máximo da pena é superior a 2 e não excede a 4 anos, a prescrição se dá em 8 anos;

— se o máximo da pena é igual ou superior a 1 ano, não excedendo a 2, a prescrição se dá em 4 anos;

— se o máximo da pena é inferior a 1 ano, a prescrição se dá em 3 anos.

De acordo com esse regramento, para saber qual o prazo da prescrição da pretensão punitiva de um delito, deve-se verificar o quantum máximo de pena cominada em abstrato no preceito secundário da norma.

Merece ser destacado que, no concurso de crimes, seja material, seja formal, seja crime continuado, a prescrição incide sobre cada infração, isoladamente, nos termos do que dispõe o art. 119 do Código Penal.

Outrossim, segundo o disposto no art. 115 do Código Penal, os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos.

Com o reconhecimento da prescrição, o juiz decreta extinta a punibilidade do delito, não devendo o réu pagar as custas do processo e devendo a ele ser restituído o valor da fiança, não podendo mais ser processado pelo mesmo fato.

6.4 Início e interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva

O início do prazo da prescrição da pretensão punitiva vem estabelecido no art. 111 do Código Penal, devendo-se levar em consideração que, por tratar-se de matéria de Direito Penal, prevalece a regra do art. 10 do Código Penal, incluindo-se na contagem do prazo o dia do começo.

A interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva dá-se de acordo com o disposto no art. 117, I a IV, do Código Penal.

No que se refere ao recebimento da denúncia ou da queixa, deve ser considerada a data do despacho do juiz como o dia da interrupção.

Quanto à pronúncia, nos crimes de competência do Tribunal do Júri deverá ser considerada a data de sua publicação, salvo se prejudicar o réu, oportunidade em que deverá ser considerada a data efetiva constante da decisão. O mesmo se diga a respeito da decisão confirmatória da pronúncia em grau de recurso.

A publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis também é causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva, de acordo com a nova redação dada ao inciso IV do art. 117, pela Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007. Entende-se que a data da interrupção é aquela em que a sentença ou acórdão são publicados oficialmente. Se a sentença for prolatada em audiência, nesta data é que se torna pública, ocorrendo a interrupção da prescrição. Sendo o acórdão publicado na seção de julgamento, será esta a data da interrupção da prescrição.

A Lei n. 12.650/2012 incluiu o inciso V ao art. 111 do Código Penal, estabelecendo que nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no próprio Código Penal ou em legislação especial, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Trata-se de regra instituída para a proteção à infância e juventude, impedindo a prescrição dos mencionados crimes antes de a vítima completar 18 (dezoito) anos, considerando que somente a partir daí é que passa a correr o prazo.

6.5 Prescrição da pretensão executória

Na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o exercício do jus puniendi faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta pela sentença condenatória.

Essa modalidade de prescrição ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados pelo art. 109 do Código Penal.

Diferentemente do que ocorre na prescrição da pretensão punitiva, na prescrição da pretensão executória o prazo é determinado pela pena imposta na sentença condenatória, atingindo o seu reconhecimento apenas o efeito principal da condenação (sanção) e não os efeitos secundários.

Tratando-se de condenado reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado de um terço, devendo a reincidência ser reconhecida no bojo da sentença condenatória.

Nessa modalidade de prescrição também, segundo o disposto no art. 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Se ocorrer redução da pena por graça ou indulto parciais, o restante da pena será tomado para o cálculo da prescrição da pretensão executória, e não o total da pena imposta em sentença condenatória.

Nos termos do art. 112, I, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória não incide durante os períodos de prova do sursis e do livramento condicional.

6.6 Início e interrupção do prazo da prescrição da pretensão executória

O termo inicial da prescrição da pretensão executória vem estabelecido pelo art. 112 do Código Penal.

O trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (e não para ambas as partes) significa que o tempo de pena não pode mais ser aumentado, contando-se o prazo da prescrição da pretensão executória com relação à pena imposta.

Outra hipótese de início da contagem dessa prescrição é a revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, devendo ser considerado o dia da efetiva publicação das decisões.

Interrompendo-se a execução da pena pela fuga do condenado, inicia-se a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória. Já nos casos dos arts. 41 e 42 do Código Penal, aplicando-se o princípio da detração penal, não corre a prescrição, ainda que interrompida a efetiva execução da pena.

As causas de interrupção da prescrição da pretensão executória estão expressas no art. 117, V e VI, do Código Penal.

O início do cumprimento da pena é a primeira causa de interrupção, já que demonstra efetivo exercício pelo Estado do jus puniendi, nesse caso, do direito de executar a sanção imposta ao criminoso.

Se ocorrer a fuga do condenado ou a revogação do livramento condicional, a recaptura ou a prisão do sentenciado interrompem a prescrição da pretensão executória, que será regulada pelo tempo que resta da pena, nos termos do art. 113 do Código Penal.

Outra causa de interrupção é a reincidência, que é determinada pela prática de novo crime depois de sentença condenatória irrecorrível por delito anterior (art. 73 do CP).

6.7 Prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente vem tratada no art. 110, § 1.º, do Código Penal.

Essa modalidade de prescrição, embora ocorra após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, regula-se pela pena em concreto aplicada.

Isto porque essa disposição do citado art. 110, § 1.º, constitui uma exceção à regra do art. 109 do Código Penal.

Na prescrição intercorrente, aplicada a pena na sentença e não havendo recurso da acusação, a partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo prescricional, calculado sobre a pena concretizada.

Assim, embora ainda não se possa considerar prescrição da pretensão executória, por não haver a sentença transitado em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), a prescrição intercorrente não mais se regula pela pena em abstrato, mas, antes, pela pena em concreto aplicada.

Isto porque, em tendo apenas o réu apelado, havendo trânsito em julgado para a acusação, a quantidade da pena aplicada não pode mais ser alterada, em função do princípio que proíbe, nesse caso, a reformatio in pejus indireta.

Outrossim, a publicação do acórdão confirmatório da sentença condenatória recorrível interrompe o prazo prescricional superveniente à decisão de primeiro grau, segundo a nova redação dada ao inciso IV do art. 117 do CP, pela Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007. Nesse caso, embora possa haver outros recursos por parte da defesa, o prazo prescricional com base na pena em concreto começará a ser contado novamente.

6.8 Prescrição retroativa

A prescrição retroativa já era reconhecida antes mesmo das alterações introduzidas pela reforma penal de 1984, que instituiu a vigente Parte Geral do Código Penal.

Entretanto, após 1984 é que a prescrição retroativa passou a ser admitida com fundamento legal, resultante da combinação das disposições dos arts. 110, §§ 1.º e 2.º, e 109, ambos do Código Penal. Em razão de forte oposição à prescrição retroativa por parcela significativa dos operadores do Direito, a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, conferiu nova redação ao § 1.º do art. 110, revogando expressamente o § 2.º.

É também a prescrição retroativa modalidade da prescrição da pretensão punitiva e constitui exceção à forma de contagem de tempo estabelecida no art. 109, uma vez que deve ser considerada com base na pena concreta.

Para a verificação da prescrição retroativa, deve-se tomar a pena em concreto aplicada ao réu e, em seguida, adequá-la a um dos prazos estabelecidos nos incisos do art. 109.

Encontrado o valor, deve-se tentar colocá-lo entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença condenatória. Embora o § 1.º do art. 110 do CP, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, se refira à data da denúncia ou queixa, e não à “data do recebimento da denúncia ou queixa”, constante da redação anterior, a prescrição retroativa continua a existir entre os dois marcos: a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença condenatória recorrível. A prescrição retroativa que não pode mais ser operada é a que tem por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa, ou seja, aquela que poderia ocorrer entre os dois marcos: a data do crime e a data da denúncia ou queixa.

Deve-se ressaltar que a sentença condenatória deve ter transitado em julgado para a acusação, visto que o recurso, seja do Ministério Público, seja do querelante ou do assistente, se provido pelo Tribunal, pode modificar o prazo prescricional.

Ainda que haja recurso da acusação, se improvido, não impedirá o reconhecimento da prescrição retroativa, que poderá ser feito pelo próprio Tribunal.

Entretanto, a publicação do acórdão confirmatório da sentença condenatória recorrível, por interromper o prazo da prescrição, de acordo com a nova redação do art. 117, IV, do CP, dada pela Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007, pode-se constituir em outro polo para a contagem da prescrição retroativa, caso haja ainda outro recurso a tribunais superiores.

Merece ser lembrado, por oportuno, que a prescrição retroativa, por ser modalidade de prescrição da pretensão punitiva, atinge a sentença condenatória e todos os seus efeitos, principal e secundários.

Por fim, tem-se entendido que a prescrição retroativa não pode ser reconhecida em primeiro grau, devendo ser arguida em preliminar de apelação, pois, ao prolatar a sentença condenatória, o juiz extingue seu poder jurisdicional.

6.9 Prescrição antecipada

A prescrição antecipada, também chamada de virtual, baseia-se na falta de interesse de agir do Estado e tem por escopo evitar que eventual condenação não tenha função alguma, desprestigiando a Justiça Pública.

Assim, tem-se afirmado que a prescrição referida no art. 110, § 1.º, do Código Penal pode ser reconhecida antecipadamente, geralmente na fase extrajudicial, considerando-se a pena em perspectiva. Considera-se a pena que seria aplicada ao criminoso em vista das circunstâncias do caso concreto, pena esta que, após os trâmites processuais, já estaria prescrita.

Esse posicionamento já vinha sendo observado com cautela pelos Tribunais, argumentando-se que, não havendo sentença, não há falar em pena presumida e consequente prescrição. Entretanto, mais recentemente a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça vedou expressamente o reconhecimento da prescrição antecipada ou virtual: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

6.10 Redução dos prazos prescricionais

Os prazos prescricionais são reduzidos de metade, segundo o disposto no art. 115 do Código Penal, quando o criminoso:

a) era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, fazendo-se a prova da idade mediante a apresentação de certidão de nascimento ou outro documento hábil;

b) era, na data da sentença, maior de 70 anos. A jurisprudência tem se orientado no sentido de reduzir o prazo prescricional também quando o réu completa 70 anos, enquanto aguarda o julgamento de seu recurso.

6.11 Prescrição das penas restritivas de direitos

Os prazos prescricionais das penas restritivas de direitos são os mesmos das penas privativas de liberdade, previstos no art. 109 do Código Penal.

6.12 Prescrição da pena de multa

A Lei n. 9.268/96 alterou as regras referentes à prescrição da pena de multa, dando nova redação ao art. 51 do Código Penal.

Assim, em função da pena cominada, nos termos do art. 114 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva da pena de multa ocorrerá em 2 anos, quando for ela a única sanção prevista ou aplicada, e no mesmo prazo fixado para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente prevista ou cumulativamente aplicada.

Já em função da pena aplicada por sentença transitada em julgado, a multa é considerada dívida de valor, sendo certo que a prescrição da pretensão executória ocorrerá em 5 anos, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional.

Parte

Especial

artIGOS

121 a 361

I

INTRODUÇÃO

Tivemos oportunidade de estudar, na análise da Parte Geral do Código Penal, que o Direito Penal apresenta fontes materiais e fontes formais.

As fontes materiais são, também, conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração e à criação do Direito Penal.

Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal.

Já as fontes formais são, também, conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, pois dizem respeito à exteriorização, ou seja, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido.

As fontes formais do Direito Penal podem ser mediatas e imediatas. A fonte formal imediata é a lei penal, que é a materialização da norma feita por obra do legislador. Em tese, o legislador, oriundo do seio do grupo social, deve traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis.

A lei penal apresenta duas espécies básicas:

a) lei penal incriminadora, também chamada de lei penal em sentido estrito: que descreve a infração penal e estabelece a sanção;

b) lei penal não incriminadora, também chamada de lei penal em sentido lato: que não descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode esta ser subdividida em permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade — arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros — ou as causas excludentes da culpabilidade — arts. 26 e 28, § 1.º, do CP, dentre outros) e explicativa (também chamada de complementar ou final, que complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas — arts. 59 e 63 do CP, dentre outros).

Assim, a lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte Especial do Código e em leis extravagantes.

Via de regra, a lei ou norma penal incriminadora é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer determinada coisa; e pela sanção, que é a consequência jurídica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositiva da norma é o preceito primário, e a parte sancionatória, o preceito secundário. O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sanção, e não na forma de mandamentos explícitos do tipo não matarás. Preceito e sanção fundem-se, portanto, indissoluvelmente, numa unidade lógica, originando as chamadas normas perfeitas.

Nesta Parte Especial do Código Penal, portanto, serão analisadas as normas penais incriminadoras, ou seja, os crimes em espécie, classificados de acordo com a importância e com a natureza da objetividade jurídica.

II

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1.1 Homicídio

Crime previsto no art. 121 do Código Penal, o homicídio pode ser conceituado como a eliminação da vida humana.

Não se confunde com o aborto, que é a eliminação da vida humana intrauterina, tampouco com o suicídio, que é a eliminação, pelo próprio agente, de sua vida.

A objetividade jurídica do homicídio é a proteção do direito à vida, garantido pelo art. 5.º, caput, da Constituição Federal.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

O homicídio praticado contra o Presidente da República, o presidente do Senado, o presidente da Câmara dos Deputados e o presidente do Supremo Tribunal Federal constitui crime contra a Segurança Nacional, previsto no art. 29 da Lei n. 7.170/83.

Sendo a vítima menor de 14 ou maior de 60 anos, a pena do homicídio será acrescida de 1/3 (um terço).

Se a vítima for índio não integrado à sociedade, a pena será aumentada de 1/3 (um terço), de acordo com o disposto no art. 59 da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio).

Se o homicídio ocorrer com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, estará caracterizado o crime de genocídio, previsto na Lei n. 2.889/56.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

A conduta típica é expressa pelo verbo matar, que significa eliminar a vida de um ser humano. A morte pode dar-se por ação (crime comissivo) ou por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão).

Para a prática do homicídio, o meio pode ser direto, quando o próprio agente emprega o meio ofensivo (ex.: desfere tiro ou facada na vítima), ou indireto, quando o agente, sem ter contato direto com a vítima, lhe propicia a morte (ex.: atrai a vítima até um local em que será morta por um animal bravio).

O meio ainda pode ser físico ou material, que se divide em mecânico (ex.: uso de faca, arma de fogo, pedaço de pau etc.), químico (ex.: uso de veneno ou outra substância tóxica, ácido etc.) e patogênico (ex.: uso de micro-organismos patogênicos, transmissão intencional do vírus HIV etc.).

O meio pode ser, também, moral ou psicológico, em que o agente mata a vítima mediante um severo trauma emocional (ex.: mentir para a vítima debilitada ou enferma, comunicando-lhe o falecimento de um ente querido).

O homicídio previsto no caput do art. 121 do Código Penal é denominado homicídio simples e é considerado crime hediondo apenas quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só executor (art. 1.º, I, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990).

Trata-se de crime doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente de eliminar a vida humana. É o chamado animus necandi ou animus occidendi. O dolo pode ser direto ou eventual, quando o agente assume o risco de produzir a morte.

“Assume o risco de matar e responde por crime doloso aquele que desfecha tiros de revólver sobre um grupo de homens, vindo a atingir o seu companheiro, em região perigosa e com êxito letal” (TJMT — RT, 401/436).

“Quem, a curta distância, desfere tiro na cabeça do ofendido, ocasionando-lhe lesões de especial gravidade, revela, de maneira nítida, a intenção de matar” (TJSP — RT, 433/379).

“Qualquer pessoa, por mais rústica que seja, tem a noção elementar de que, desferindo foiçadas em outrem, produzindo-lhe ferimentos gravíssimos, assume o risco de causar-lhe a morte. Essa previsibilidade é elementar” (RT, 376/204).

Consuma-se o homicídio com a morte da vítima.

A constatação da morte é feita através da parada total e irreversível das funções encefálicas (Res. n. 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina).

A Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, estabelece, em seu art. 3.º, que “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

O Conselho Federal de Medicina, por seu turno, pela Resolução n. 1.480/97, definiu, no art. 4.º, que “os parâmetros clínicos a serem observados para a constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinhal e apneia”. Estabeleceu, ainda, no art. 6.º, que “os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: a) ausência de atividade elétrica cerebral; ou b) ausência de atividade metabólica cerebral; ou c) ausência de perfusão sanguínea cerebral”.

Comprova-se o homicídio por intermédio do laudo de exame necroscópico, que pode ser direto (quando está presente o cadáver da vítima) ou indireto (quando o cadáver desaparece ou não é encontrado), ou ainda por qualquer meio, como, por exemplo, por meio de prova testemunhal (art. 167 do CPP).

Nesse sentido, o teor do art. 158 do Código de Processo Penal. Dispõe, ainda, o art. 162 desse diploma que a autópsia será feita pelo menos 6 horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Assim: “O art. 158 do CPP exige exame de corpo de delito direto ou indireto quando a infração deixar vestígio; mas o art. 167 lhe contempera o rigor dizendo que, quando não for possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta” (STF — RT, 575/479).

Ainda: “Ausência de exame necroscópico da vítima: irrelevância, dado que a sua morte resultou demonstrada mediante outras provas” (STF — RT, 705/426).

A respeito da exumação, vale conferir o teor do art. 163 do Código de Processo Penal.

Admite-se a tentativa de homicídio quando, iniciada a execução do crime, com o ataque ao bem jurídico vida, o resultado morte não ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A diferença entre tentativa de homicídio e lesões corporais dolosas está apenas no elemento subjetivo do crime, ou seja, na vontade do agente de matar ou apenas ofender a integridade corporal da vítima.

Nesse sentido: “Disparando em direção às vítimas, se não queria feri-las, assume o agente, contudo, o risco de fazê-lo, verificando-se dolo eventual” (TJSP — RT, 496/258).

Também: “Homicídio. Tentativa. Inexistência. Intenção de matar não demonstrada. Acusado que apenas desferiu um tiro na vítima, embora estivesse seu revólver plenamente municiado. Desistência voluntária. Desclassificação do delito para lesões corporais” (TJSP — RT, 527/335).

Chama-se tentativa branca quando o agente desfere golpe ou disparo em direção à vítima e não a atinge. É também chamada de tentativa incruenta, que se contrapõe à tentativa cruenta, que é aquela em que a vítima sofre ferimentos.

Assim: “Configura-se o delito do art. 132 do CP e não tentativa branca de homicídio, se ao invés de desfechar o réu tiros ‘contra’ a vítima, fá-lo ‘em direção a ela’. É que o homicídio requer dolo de dano, exigindo a infração menor dolo de perigo” (TACrim — RT, 728/574).

O homicídio simples é considerado crime hediondo apenas quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por uma só pessoa (art. 1.º, I, da Lei n. 8.072/90).

1.1.1 Homicídio privilegiado

O homicídio privilegiado vem previsto no art. 121, § 1.º, do Código Penal, que prevê causas especiais de diminuição de pena.

A primeira delas refere-se a relevante valor social.

Relevante valor social é aquele que diz respeito aos interesses ou fins da vida coletiva. Exemplo: homicídio praticado contra um traidor da pátria ou contra um político corrupto que lesou os interesses da coletividade.

A segunda causa especial de diminuição de pena é o relevante valor moral, que diz respeito aos interesses particulares, individuais do agente, aos sentimentos de piedade, compaixão e comiseração. Exemplo: prática de eutanásia, que é o homicídio compassivo, misericordioso ou piedoso.

Na eutanásia, elimina o agente a vida de sua vítima com o intuito de poupá-la de intenso sofrimento e acentuada agonia, abreviando-se assim a existência.

“O valor social ou moral do motivo do crime é de ser apreciado não segundo a opinião ou ponto de vista do agente, mas com critérios objetivos, segundo a consciência ético-social geral ou senso comum” (TACrim — RT, 417/101).

A última hipótese de causa especial de diminuição de pena no homicídio privilegiado é aquela do chamado homicídio emocional, que tem como requisitos:

a) existência de violenta emoção, intensa, absorvente, atuando o homicida sob verdadeiro choque emocional;

b) provocação injusta por parte da vítima, que há de ser antijurídica e sem motivo razoável;

c) reação imediata, logo em seguida à provocação, não podendo haver espaço de tempo entre a provocação e o crime.

Exemplos: réu cuja filha menor foi seduzida e corrompida por seu ex-empregador; réu que surpreendeu a mulher em flagrante adultério, eliminando-a juntamente com o amante; réu que mata o ofensor da honra de sua mãe.

Nesse sentido: “O homicídio privilegiado a que alude o art. 121, § 1.º, do CP de 1940 é o determinado pelo impetus, pelo impulso psicofísico relativo que surge no auge da emoção. Mas, não é apenas esta, em si, que faz merecer o privilegium, porém a emoção derivada da injusta provocação da vítima” (TJSP — RT, 608/324).

“Ofender a honra da mãe do agente constitui, sem dúvida, provocação injusta. É motivo que causa emoção violenta, a ensejar imediata reação” (TJSP — RT, 568/270).

“Evidente que não se pode vislumbrar no gesto da vítima que desfaz ou procura desfazer o namoro ou mesmo noivado com o acusado, injusta provocação capaz de privilegiar o homicídio” (TJSP — RT, 508/334).

Mister ressaltar que as hipóteses de privilégio do homicídio são de caráter subjetivo (ligados à motivação do agente) e, portanto, não se comunicam ao coautor ou partícipe (art. 30 do CP).

1.1.2 Homicídio qualificado

Trata o art. 121, § 2.º, do Código Penal do homicídio qualificado, cominando-lhe pena de reclusão de 12 a 30 anos.

O homicídio recebe a denominação de qualificado naqueles casos em que os motivos que o determinam, os meios ou os recursos empregados pelo agente revelam ser ele portador de acentuada periculosidade, fazendo com que a vítima tenha menores possibilidades de defesa. São casos, em consequência, de homicídios mais graves que o homicídio simples. Vale lembrar que, no Brasil, a premeditação não constitui qualificadora do crime de homicídio e nem tampouco causa de aumento de pena.

O homicídio qualificado é considerado crime hediondo (art. 1.º, I, da Lei n. 8.072/90).

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm admitido a coexistência do homicídio qualificado e do homicídio privilegiado.

A hipóteses de privilégio são de caráter subjetivo. As hipóteses qualificadoras, entretanto, podem ser de caráter subjetivo (incisos I, II e V do § 2.º) ou de caráter objetivo (incisos III e IV do § 2.º).

O privilégio (circunstância subjetiva) pode coexistir com a qualificadora, desde que consista esta última em circunstância objetiva, referente ao meio e modo de execução do homicídio (RT, 528/397, 680/406 e 736/605). Não é possível, portanto, a coexistência de circunstância subjetiva do privilégio com circunstância subjetiva qualificadora.

O homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado hediondo, segundo orientação majoritária dos tribunais superiores.

As hipóteses qualificadoras do homicídio são:

a) Paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe — nesse caso, responde pelo homicídio qualificado não apenas quem pagou como também quem recebeu o dinheiro ou recompensa, que não precisa, necessariamente, representar uma vantagem econômica. Alguns doutrinadores costumam chamar esse crime de homicídio mercenário. A lei menciona também outro motivo torpe, que é aquele imoral, desprezível, vil, que contrasta com a moralidade média. “É certo que a vingança, por si só, não torna torpe o motivo do delito, já que não é qualquer vingança que o qualifica. Entretanto, ocorre a qualificadora em questão se o acusado, sentindo-se desprezado pela amásia, resolve vingar-se, matando-a” (TJSP — RT, 598/310).

b) Motivo fútil — é o motivo insignificante, sem importância; significa a desproporção entre o motivo e a prática do crime. Ex.: matou a dona do bar porque ela se negou a lhe vender fiado um copo de pinga. “A futilidade deve ser apreciada segundo quod plerumque accidit. O motivo é fútil quando notadamente desproporcionado ou inadequado, do ponto de vista do homo medius e em relação ao crime de que se trata. Se o motivo torpe revela um grau particular de perversidade, o motivo fútil traduz o egoísmo intolerante, prepotente, mesquinho, que vai até a insensibilidade moral” (TJSP — RJTJSP, 73/310).

c) Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Essas circunstâncias têm relação com os meios pelos quais o delito é cometido. O homicídio cometido com emprego de veneno é também chamado de venefício. A asfixia pode ser mecânica (esganadura, estrangulamento, enforcamento, sufocação, afogamento, soterramento, emprensamento etc.) ou tóxica (utilização de gás asfixiante, fumaça, confinamento sem ar etc.). Com relação à tortura, vale consultar a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica, que se inicia e progride sem que o agente possa percebê-lo a tempo. Meio cruel é o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela uma brutalidade acentuada: “Bater em velho até este morrer configura, iniludivelmente, a qualificadora do emprego de meio cruel” (TJSP — RT, 553/347). “Meio cruel é todo aquele que produz padecimento físico inútil ou mais grave do que o necessário e suficiente para a consumação do homicídio. É meio bárbaro, martirizante, denotando, de parte do agente, a ausência de elementar sentimento de piedade” (TJSP — RJTJSP, 99/443).

d) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição é a deslealdade, a falsidade com que é cometido o fato criminoso. A traição pode ser material, quando, por exemplo, o agente atinge a vítima pelas costas, e moral, como no caso, por exemplo, de o agente enganar a vítima, atraindo-a a determinado local para praticar o delito: “Homicídio qualificado. Delito praticado mediante asfixia e traição. Hipótese de suicídio rejeitada. Acusado que elimina a esposa esganando-a durante o amplexo sexual. Condenação mantida. Inteligência do art. 121, § 2.º, III e IV, do Código Penal” (TJSP — RT, 458/337). Emboscada é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido. Exemplo: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na prática do crime. O outro recurso mencionado pela lei deve ser apto a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima. Exemplo: surpresa. “Age com a qualificadora da surpresa o marido que adentra o lar, quando sua esposa estava na cozinha, e a alveja, mortalmente, com diversos tiros de revólver, sem que a mesma pudesse esboçar qualquer defesa” (TJSC — RT, 523/438).

e) Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Essa qualificadora relaciona-se à conexão de crimes, que pode ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou consequencial (quando o crime é praticado em consequência do outro, para assegurar-lhe ocultação, impunidade ou vantagem).

1.1.3 Homicídio culposo

O homicídio culposo, previsto no art. 121, § 3.º, do Código Penal, caracteriza-se pela incidência do elemento subjetivo culpa, que tem sua essência na inobservância do cuidado objetivo necessário.

Cuidado objetivo é a obrigação determinada a todos, no convívio social, de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros.

A imprudência é a prática de um fato perigoso. Exemplo: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade.

A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Exemplo: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.

A imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.

No caso de ter sido o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor, aplica-se a regra específica estampada no art. 302 da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

1.1.4 Homicídio culposo qualificado

Previsto no art. 121, § 4.º, do Código Penal, ocorre o homicídio culposo qualificado quando o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.

Trata-se, em verdade, de causas especiais de aumento de pena.

A parte final do dispositivo refere-se, inclusive, ao homicídio doloso, determinando aumento de um terço da pena quando praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos (alteração introduzida pelo art. 110 da Lei n. 10.741/2003 — Estatuto do Idoso).

A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício não se confunde com a imperícia. Na inobservância da regra técnica, o agente conhece a regra técnica que não observou. Já na imperícia, existe a inabilidade ou insuficiência profissional.

Exemplo de inobservância de regra técnica seria o médico não providenciar a esterilização dos instrumentos que vai utilizar na cirurgia.

Na segunda hipótese de qualificação do homicídio culposo, a prestação de assistência à vítima é obrigação legal, e o descumprimento da regra acarreta o aumento da pena.

Se a omissão de socorro for praticada por condutor de veículo automotor, aplica-se a regra do art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro.

Na terceira causa, de aumento de pena do homicídio culposo, quando o agente foge para evitar a prisão em flagrante, o intuito do dispositivo é evitar o desaparecimento do culpado, inviabilizando, em algumas circunstâncias, a sua identificação.

Se o autor da fuga for condutor de veículo automotor, aplica-se a regra do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro.

1.1.5 Perdão judicial

O art. 121, § 5.º, do Código Penal prevê a hipótese de perdão judicial, quando, em caso de homicídio culposo, as consequências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Nesse sentido: “Para a concessão do perdão judicial, com fundamento no art. 121, § 5.º, faz-se mister que o acusado demonstre as graves consequências que lhe atingiram, como o sofrimento ou as graves sequelas decorrentes do sinistro” (TACrim — RJD, 25/73).

Nos termos do art. 120 do Código Penal, a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

1.1.6 Milícia privada

Dispõe o § 6.º, acrescentado pela Lei n. 12.720, de 27 de setembro de 2012, que a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Trata-se de causa de aumento de pena que visa a punição mais rigorosa de homicídios dolosos praticados por grupos geralmente armados, paramilitares, que, a pretexto de prestação de serviços de segurança, eliminam pessoas tidas como criminosas ou à margem da sociedade. A causa de aumento engloba também os homicídios praticados por grupos de extermínio, quadrilhas organizadas para a eliminação de seres humanos.

1.1.7 Ação penal

A ação penal no crime de homicídio, em qualquer de suas modalidades, é pública incondicionada, com iniciativa privativa do Ministério Público.

O processo, salvo no caso de homicídio culposo, segue o rito estabelecido para os crimes de competência do júri previsto nos arts. 406 e seguintes do Código de Processo Penal.

1.2 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Suicídio é a deliberada destruição da própria vida.

O ordenamento penal brasileiro não pune o suicídio, por impossibilidade de aplicação de sanção, tampouco a tentativa dele, por razões de política criminal. Merece ser lembrado, ainda, o princípio da alteridade (altero), segundo o qual não deve ser considerada crime a conduta que não viole bem jurídico alheio (de outrem), de modo que pratica fato atípico aquele que ofende bem jurídico próprio.

A participação em suicídio, entretanto, é punida nos termos do art. 122 do Código Penal.

A objetividade jurídica do delito é a proteção do direito à vida.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, excluindo-se, evidentemente, aquele que se suicida ou tenta matar-se.

Sujeito passivo é a pessoa capaz de ser induzida, instigada ou auxiliada a suicidar-se. O sujeito passivo deve ter capacidade de discernimento. Caso contrário, estará caracterizado o crime de homicídio (ex.: agente convence um doente mental a se suicidar – responderá por homicídio).

A conduta típica é expressa pelos verbos induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio.

A participação em suicídio pode ser moral ou material.

A participação moral é praticada por meio do induzimento e da instigação.

A participação material é praticada por meio do auxílio ao suicídio.

Induzimento é a criação de um propósito inexistente. O agente cria na mente da vítima o desejo de suicídio quando esta ainda não pensava nele.

Instigação é o reforço de um propósito já existente. O agente reforça, estimula a ideia preexistente de suicídio.

O auxílio ao suicídio pressupõe a participação material ao suicídio, no fornecimento de meios para alcançar o objetivo desejado, como o empréstimo do punhal, do revólver etc.

Assim: “Júri. Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Vítima que se encontrava internada em hospital, com moléstia incurável. Preferência pela morte, na eventualidade de ter que ficar na dependência de terceiro. Neto que lhe leva pasta com documentos e arma de fogo, sabendo das intenções do avô. Suicídio praticado. Réu pronunciado” (TJSP — RT, 720/407).

Embora havendo controvérsias na doutrina e na jurisprudência, é possível a participação em suicídio por omissão, desde que o agente tenha o dever jurídico de impedir o resultado (art. 13, § 2.º, do CP). Exemplo clássico seria o da enfermeira que, sabendo da intenção suicida do paciente, nada faz para impedir o ato, respondendo pela figura do auxílio, por omissão, ao suicídio.

Trata-se de crime doloso caracterizado pela vontade livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vítima na prática do suicídio.

Não há forma culposa do crime de participação em suicídio.

Consuma-se o crime com o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave. É crime material.

Assim, se a vítima tenta suicidar-se e vem a falecer, pune-se o participante com a pena de reclusão, de 2 a 6 anos. Se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave, pune-se o participante com a pena de reclusão, de 1 a 3 anos.

Já se o suicida sofre lesão corporal de natureza leve em consequência da tentativa de suicídio, o fato não é punível.

Por fim, se a vítima tenta suicídio e não sofre nenhuma lesão corporal, o fato também não é punível.

Não se admite a tentativa de participação em suicídio.

Isto porque o legislador condiciona a imposição de pena à ocorrência do resultado morte ou lesão corporal de natureza grave. Se não ocorrer esses dois resultados, ainda que a conduta seja interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente, não há crime.

A ação penal no crime de participação em suicídio é pública incondicionada, com iniciativa privativa do Ministério Público.

O processo segue o rito estabelecido para os crimes de competência do júri, previstos nos arts. 406 e seguintes do Código de Processo Penal.

1.2.1 Formas qualificadas

A participação em suicídio qualificada, nos termos do disposto no art. 122, parágrafo único, do Código Penal, ocorre nas hipóteses em que:

a) o crime é praticado por motivo egoístico, que seria, por exemplo, o caso de o agente induzir a vítima a suicidar-se para ficar com a sua herança;

b) a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. No caso de menoridade da vítima, a doutrina não é unânime em estabelecer qual idade deveria ser considerada, havendo orientação majoritária no sentido de tratar-se de maior de 14 e menor de 18 anos, por interpretação sistemática de outros dispositivos penais análogos. No caso de vítima menor de 14 anos, estará caracterizado homicídio. Casos de capacidade de resistência diminuída seriam aqueles em que o agente é portador de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou de grave doença, ou, ainda, encontra-se em estado de embriaguez incompleta. Se a capacidade de resistência da vítima estiver suprimida, o agente responderá por homicídio.

1.3 Infanticídio

Infanticídio, crime previsto no art. 123 do Código Penal, é a supressão da vida do nascente ou neonato, pela própria mãe, durante ou logo após o parto, sob a influência do estado puerperal.

A objetividade jurídica desse delito é a proteção do direito à vida humana, não somente a do recém-nascido (neonato) como também a daquele que está nascendo (nascente).

O infanticídio é um crime próprio, tendo como sujeito ativo somente a mãe da vítima. Eventualmente, pode o terceiro responder pelo crime de infanticídio diante do concurso de agentes e da regra expressa do art. 30 do Código Penal.

Sujeito passivo é o nascente ou o neonato.

A conduta típica é expressa pelo verbo matar, como acontece no homicídio.

O verbo matar pode encerrar uma conduta comissiva, com a ação do sujeito ativo voltada à supressão da vida do nascente ou neonato, e pode encerrar também uma conduta comissiva por omissão, no caso de a mãe privar a criança de alimentação, de cuidados indispensáveis.

Nesse sentido: “Responde por infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado” (JTACrim, 49/187).

É necessário para a caracterização do infanticídio não só que a mãe tenha agido sob a influência do estado puerperal, mas também que o fato ocorra durante o parto ou logo após.

O parto se inicia com a contração do útero e o deslocamento do feto, terminando com a expulsão da placenta.

Estado puerperal, segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal; parte especial, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 107), “é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno parto”.

Assim, não basta que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessária uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva, porque o Código Penal exige que o crime seja cometido pela mãe sob a influência do estado puerperal.

Assim: “O infanticídio é considerado como delictum exceptum quando cometido pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Há, pois, a necessidade de ser apurada tal condição, porque, como assinala o sempre pranteado Custódio da Silveira, ‘esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica; é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de autoinibição da parturiente. Fora daí não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio’ (Direito Penal, São Paulo, 1959, pp. 107 e 108)” (RJTJSP, 21/432).

O infanticídio deve ocorrer durante ou logo após o parto.

A expressão logo após deve ser conceituada à luz do caso concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal.

Dessa forma, enquanto permanecer a mãe sob a influência do estado puerperal, terá lugar a expressão logo após o parto.

A propósito: “Ocorre o infanticídio com a morte do recém-nascido, causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho” (TJMT — RT, 548/348).

O infanticídio é crime doloso, não admitindo a forma culposa. Se a mãe matar o próprio filho culposamente, responderá por homicídio culposo, ainda que esteja sob a influência do estado puerperal.

Outrossim, se a mãe matar filho de outrem, logo após o parto, sob a influência do estado puerperal, pensando tratar-se de seu próprio filho, haverá hipótese de erro sobre a pessoa (art. 20, § 3.º, do CP), respondendo ela por infanticídio.

Consuma-se o crime com o resultado morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material.

Assim, admite-se a tentativa de infanticídio desde que o resultado não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A ação penal no crime de infanticídio é pública incondicionada, com iniciativa privativa do Ministério Público.

O processo segue o rito estabelecido para os crimes de competência do júri, previstos nos arts. 406 e seguintes do Código de Processo Penal.

1.4 Aborto

Aborto pode ser conceituado como a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção.

Para Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal: parte especial, 17. ed., São Paulo: Atlas, 2001, v. 2, p. 93), o aborto não implica necessariamente a expulsão do produto da concepção, que “pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da sua expulsão”.

Nesse aspecto: “A ação de provocar aborto tem por objeto interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção. Ela exerce-se sobre a gestante ou também sobre o próprio feto ou embrião. Isto significa que a mulher engravidada e o fruto da concepção constituem objeto material da ação de provocar o aborto. Consuma-se o crime com a morte do feto ou embrião. Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. Irrelevante é, ainda, que o evento se dê com a expulsão do feto ou sem que este seja expelido das entranhas maternas” (TJSP — RJTJSP, 67/322).

Existem várias espécies de aborto:

a) aborto natural, também chamado de aborto espontâneo, onde há a interrupção espontânea da gravidez, como no caso, por exemplo, de problemas de saúde da gestante;

b) aborto acidental, que ocorre geralmente em consequência de traumatismo, como nos casos de queda e atropelamento;

c) aborto criminoso, também chamado de aborto provocado, punido pela lei penal, que se divide em:

— autoaborto, que é aquele provocado pela própria gestante;

— aborto consentido;

— aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante;

— aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;

— aborto qualificado — ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte da gestante;

d) aborto legal, que é aquele tolerado pela lei penal, que se divide em:

— aborto terapêutico, também chamado de aborto necessário, empregado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal sério e iminente, em decorrência de gravidez anormal;

— aborto sentimental, também chamado de aborto ético ou aborto humanitário, que ocorre no caso de gravidez resultante de estupro;

e) aborto eugenésico, também chamado de aborto eugênico, que visa impedir a continuação da gravidez quando há possibilidade de que a criança nasça com anomalias graves. Com relação ao aborto do feto anencéfalo, não se trata de aborto eugenésico. Em razão da inviabilidade de vida fora do ventre materno, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, manifestou-se sobre a possibilidade de aborto nestes casos, não constituindo a interrupção dessa gravidez fato típico;

f) aborto social, também chamado de aborto econômico, realizado para impedir que se agrave a situação de penúria ou miséria da gestante e de sua família;

g) aborto “honoris causa”, praticado em decorrência de gravidez “extra matrimonium”.

O aborto eugenésico, o aborto social e o aborto honoris causa não são admitidos pela nossa lei penal e, na sua ocorrência, são tratados como aborto criminoso.

A objetividade jurídica do crime de aborto é a proteção do direito à vida humana em formação, a chamada vida intrauterina.

Foi comprovado cientificamente que, desde a concepção (fecundação do óvulo), existe um ser em criação, que cresce, se aperfeiçoa, assimila substâncias, tem metabolismo orgânico exclusivo e, nos últimos meses de gravidez, se movimenta e revela atividade cardíaca, executando funções típicas de vida.

Assim: “Cumpre observar, ainda, que, para o aborto, embora com pressuposto na gravidez, é irrelevante o grau de desenvolvimento do embrião ou do feto no útero materno. A gravidez dá-se desde a fecundação até o rompimento do saco amniótico, isto é, até o início do parto. É mister que a gravidez seja normal e não patológica. Os casos anormais de gravidez extrauterina, ou molar, são patológicos, e a interrupção nesses casos não pode constituir aborto. Não se exige que o feto seja vital (que tenha capacidade de normal desenvolvimento)” (TJSP — RJTJSP, 35/237).

Protege a lei penal, também, a vida e a integridade física da gestante, no caso de aborto provocado sem o seu consentimento.

Sujeito ativo é a gestante, nos casos de autoaborto e aborto consentido. Pode ser qualquer pessoa nos demais casos previstos em lei.

Sujeito passivo, segundo a maioria da doutrina, é o feto, entendido como o ser em qualquer fase de formação. A gestante também é vítima quando o aborto é praticado sem o seu consentimento.

A conduta do aborto consiste na destruição do produto da concepção, expressa pelo verbo provocar, que significa dar causa, produzir, originar, promover.

Qualquer meio comissivo ou omissivo, material ou psíquico, integra a conduta típica.

Sendo o meio empregado inteiramente ineficaz, como ocorre na aplicação de injeção sem efeito abortivo, haverá crime impossível. O mesmo ocorre no caso de manobras abortivas praticadas em mulher que não se encontra grávida ou dirigidas a feto já morto.

Nesse sentido: “Não há se falar em aborto se a injeção aplicada para tal fim não era abortiva e, portanto, absolutamente inidônea como meio de provocá-lo” (TJSP — RT, 413/112).

Ou, ainda: “Invocando a lição de Hungria, no sentido de que a ocorrência da gravidez deve ser rigorosamente comprovada, pergunto, conforme a sua lição — ‘a gravidez suposta ou putativa exclui o crime? Em tal caso, o emprego de meios abortivos constitui tentativa impossível (art. 14), ficando o agente imune de pena’ (v. Comentários ao Código Penal, vol. 5, § 253/54, Forense, 1942)” (TJSP — RJTJSP, 35/237).

É imprescindível para a caracterização do crime de aborto a prova do estado fisiológico da gravidez.

Exige-se também a prova de vida do feto, assim como exame de corpo de delito na mãe para comprovar a ocorrência do abortamento.

Se não for possível o exame pericial direto, por terem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal ou documental poderá suprir-lhe a falta.

O aborto é um crime doloso. Não é admitida a modalidade culposa.

O dolo pode ser direto, quando há vontade firme de interromper a gravidez e de produzir a morte do feto, ou eventual, quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado.

Assim: “Não ignorando o réu a gravidez da vítima, por ser seu marido e viver na sua companhia, assume, de manifesto, o risco de produzir também a morte do feto, ao eliminá-la a machadada. O dolo eventual é patente na espécie” (TJSP — RT, 436/349).

Também: “O aborto não é punido a título de culpa, somente sendo punível a título de dolo. Ao eliminar com um tiro uma mulher, sabendo-a grávida, assumiu o agente o risco de sofrer a mesma um aborto, pelo que, ocorrendo a morte do feto, fica configurado tal delito, presente o dolo eventual” (TJMG — RT, 646/315).

Não existindo aborto culposo, a mulher grávida que causa interrupção da gravidez por imprudência ou negligência não responde por crime algum. “Inexiste no Direito Penal Brasileiro a figura do aborto culposo. Assim, indispensável à configuração do delito é ter o agente atuado dolosamente” (JTACrim, 32/179).

Já o terceiro que causa aborto culposamente responde pelo crime de lesão corporal culposa (de natureza gravíssima, segundo o disposto no art. 129, § 6.º, c/c o § 2.º, V, do CP).

Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e a consequente morte (destruição) do produto da concepção.

Em sendo crime material, admite-se a tentativa de aborto quando, provocada a interrupção da gravidez, o produto da concepção não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Admite-se a tentativa, também, quando as manobras abortivas não interrompem a gravidez ou quando provocam apenas aceleração do parto, com a sobrevivência do neonato.

Poderá, eventualmente, existir concurso material entre tentativa de aborto e infanticídio, quando o feto, embora interrompida a gravidez, nasce com vida e é morto em seguida pela mãe.

1.4.1 Autoaborto

Autoaborto é, segundo o disposto na primeira parte do art. 124 do Código Penal, aquele praticado pela gestante em si mesma.

É um crime especial que somente pode ser praticado pela mulher gestante.

Admite-se que seja praticado por qualquer meio, seja físico, mecânico, químico etc.

No que se refere a meios anticoncepcionais: “A admissão de meios anticoncepcionais de modo algum constitui franquia para a liberação do aborto, mesmo nos primeiros dias da concepção, pois é de compreensão intuitiva e elementar a diferenciação material, ética e jurídica entre um ‘impedir de vir a ser’ e a ‘eliminação de uma realidade’, ou seja, de um ser já existente” (TACrim — RT, 447/425).

1.4.2 Aborto consentido

O aborto consentido vem previsto na segunda parte do art. 124 do Código Penal, ocorrendo quando a gestante consente que outra pessoa lhe provoque o aborto. Nesse caso, responde a gestante criminalmente, como incursa nas penas do art. 124, segunda parte, do CP, e também o terceiro que praticou o aborto com o consentimento dela, como incurso nas penas do art. 126 do CP. Trata-se de exceção pluralista à teoria monista do concurso de pessoas.

1.4.3 Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante

Essa modalidade de aborto vem prevista no art. 125 do Código Penal, e incrimina a conduta do agente que provoca o aborto sem o consentimento da gestante, podendo empregar a força, violência, ameaça ou fraude.

Nesse sentido: “Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher visivelmente grávida, acarretando-lhe a expulsão e a morte do feto, comete o delito de aborto provocado e não o de lesão corporal de natureza gravíssima, previsto no art. 129, § 2.º, V, do CP” (TJSP — RT, 578/305).

1.4.4. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante

Essa espécie de aborto vem prevista no art. 126 do Código Penal, e incrimina a conduta do agente que provoca o aborto com o consentimento da gestante.

Neste caso, a gestante também responde criminalmente por aborto consentido.

Discute-se se o terceiro que se limita a concorrer para o evento, auxiliando a gestante ou a instigando, mesmo a ela fornecendo os recursos necessários, incide no art. 124 do Código Penal.

Parte da jurisprudência orienta-se nesse sentido (RT, 19/360 e 438/328), enquanto outra banda entende que o terceiro seria coautor no crime do art. 126 do Código Penal.

Assim: “Aquele que concorre para o aborto provocado com o consentimento da gestante, instigando-a, encaminhando ou a ela fornecendo os recursos necessários, é coautor do delito do art. 126 do CP” (TJSP — RT, 511/354).

Entretanto, conforme dispõe o parágrafo único do art. 126 do Código Penal, se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o seu consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, a pena é a mesma do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Nesse caso, a lei presume que a gestante não tem capacidade para consentir no ato, de nada valendo a sua eventual concordância.

1.4.5 Aborto qualificado pelo resultado

Ocorre o aborto qualificado pelo resultado, previsto no art. 127 do Código Penal, quando, praticado com ou sem o consentimento da gestante, vem esta a sofrer lesão corporal de natureza grave ou morte.

Nesse caso, sofrendo a gestante lesão corporal de natureza grave, as penas serão aumentadas de um terço. Caso ocorra a morte da gestante, as penas serão duplicadas. São hipóteses de crime de aborto qualificado pelo resultado.

Ressalte-se que a lesão corporal de natureza leve já é absorvida pelo ato do abortamento, integrando implicitamente o tipo penal.

A respeito: “Sofrendo a vítima lesões corporais de natureza grave em decorrência do aborto provocado com o seu consentimento, impõe-se o reconhecimento da qualificadora do art. 127 do CP, que deve também ser imputada ao coautor que forneceu o local para a prática abortiva e intermediou a transação entre a gestante e a parteira. O partícipe, instigador ou auxiliar responde em conformidade com a regra geral do art. 29 do CP” (TJSP — RT, 643/282).

1.4.6 Aborto legal

As hipóteses do chamado aborto legal vêm estampadas no art. 128 do Código Penal.

Não se pode dizer, a rigor, que o Código Penal permite o aborto nessas hipóteses, que consistiriam em verdadeiras causas excludentes da antijuridicidade.

Cremos que a melhor solução seja mesmo a de considerar essas hipóteses previstas em lei como causas de exclusão da culpabilidade, em que persistiria o crime, ausente apenas a punibilidade.

Essas modalidades de aborto, para gozarem da tolerância legal, devem ser praticadas por médico.

No caso de enfermeira ou outro profissional que auxilie o médico nesses procedimentos legais, tem prevalecido o entendimento de que a causa de exclusão de culpabilidade a eles também se estende.

A respeito: “A prática de aborto não constitui finalidade da medicina. Ao reverso, estão os médicos proibidos de praticá-lo, exceto nas hipóteses que a lei penal chama de aborto necessário, na falta de outro meio para salvar a vida da gestante ou quando resulte de estupro a gravidez” (TJSP — RT, 454/364).

A primeira hipótese legal de aborto é o aborto necessário, também chamado de aborto terapêutico, que é praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Parte da doutrina entende que haveria, nesse caso, verdadeiro estado de necessidade, a ensejar a exclusão da ilicitude da conduta do médico, exclusão esta que também alcançaria aquela pessoa que não tivesse essa qualidade profissional, como no caso de parteiras etc.

Entretanto, merece ser lembrado que o estado de necessidade somente tem lugar na presença de perigo atual, que não é exigido pelo art. 128, I, do Código Penal, levando ao entendimento de que basta a certeza da morte da gestante para que o aborto necessário leve o médico à isenção de pena.

Se o agente não for médico, poderá apenas praticar o aborto se presente o perigo atual para a vida da gestante, evidenciando-se assim o estado de necessidade de terceiro como causa excludente da antijuridicidade.

A segunda hipótese legal de aborto é o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, também chamado de aborto humanitário, aborto sentimental ou aborto ético, em que não há necessidade de prévia autorização judicial. Nessa hipótese, também deve o aborto ser praticado por médico, quando a gravidez for resultante de estupro, dependendo ainda de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Nesse sentido, vale consultar a Portaria n. 1.508/GM, de 1.º de setembro de 2005, do Ministério da Saúde, que dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez, nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde — SUS.

Também a Lei n. 12.846/2013, que dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual, estabelecendo, em seu art. 1.º, que os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Merece ser ressaltado que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não constitui aborto criminoso, segundo decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental — ADPF 54 (acórdão publicado no DJ de 30-4-2013).

2 DAS LESÕES CORPORAIS

2.1 Lesão corporal

Lesão corporal é o dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, do ponto de vista anatômico, fisiológico ou mental.

O delito de lesão corporal nada mais é do que a ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem, estando tipificado no art. 129 do Código Penal.

Nesse sentido: “Lesão corporal não é apenas ofensa à integridade corpórea, mas também à saúde. Portanto, tanto é lesão a desordem das funções fisiológicas como a das funções psíquicas, como é o caso da vítima que desmaia em virtude de forte tensão emocional, produzida por agressão do réu” (TAMG — RT, 616/358).

A objetividade jurídica desse crime é a proteção do direito à integridade corporal e à saúde do ser humano.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

A conduta da lesão corporal é ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, causando-lhe mal físico, fisiológico ou psíquico.

A lesão corporal é um crime que admite o dolo, a culpa e o preterdolo.

Não se confunde o animus laedendi, que é vontade de lesionar, configuradora do crime de lesão corporal, com o animus necandi, que é vontade de matar configuradora do delito de homicídio.

A culpa pode existir nas lesões corporais culposas, que têm lugar quando o sujeito ativo age com imprudência, negligência ou imperícia.

Já o preterdolo ocorre nas lesões corporais elencadas nos §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 129 do Código Penal.

Consuma-se o crime de lesão corporal com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima.

Toda lesão corporal, em regra, deve ser comprovada por meio de exame de corpo de delito, direto ou indireto (art. 158 do CPP), feito por perito oficial (art. 159). Excepcionalmente, se os vestígios da lesão corporal houverem desaparecido, o exame de corpo de delito poderá ser suprido pela prova testemunhal (art. 167 do CPP).

Em tese, admite-se a tentativa de lesão corporal, que ocorre quando o sujeito, embora empregando meio executivo capaz de causar o dano à incolumidade corporal da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue a consecução de seu fim.

A propósito: “Se o agente, mediante atuação agressiva, inequivocamente mostra seu animus vulnerandi e só por motivo independente de sua vontade não logra ferir o antagonista, caracteriza-se plenamente tentativa de lesões. E na ignorância sobre se o interessado desejava ferir leve ou gravemente o desafeto, a imputação deve inclinar-se, na dúvida, pela solução mais favorável ao réu” (JTACrim, 8/199).

O art. 129 do Código Penal estabelece algumas modalidades de lesão corporal:

a) Lesão corporal leve, prevista no caput, cujo conceito se dá por exclusão, ou seja, toda lesão que não for grave, gravíssima e seguida de morte será leve.

b) Lesão corporal grave, prevista no § 1.º desse artigo, cujas consequências da conduta apresentam maior relevância jurídica, com penas mais rigorosas.

c) Lesão corporal gravíssima, prevista no § 2.º, onde as consequências da conduta também apresentam maior relevância jurídica, com penas mais rigorosas.

d) Lesão corporal seguida de morte, prevista no § 3.º, definindo o chamado homicídio preterdoloso ou preterintencional, onde existe dolo no momento antecedente (quanto à lesão) e culpa no momento consequente (previsibilidade quanto à morte da vítima). É indispensável a previsibilidade do resultado, ou seja, a culpa com relação ao resultado morte.

Assim: “A intitulação do delito como lesão corporal seguida de morte está condicionada a que o contexto das circunstâncias do fato acontecido evidencie que o querer do agente não inclui, nem mesmo eventualmente, o resultado ‘morte’ produzido por ato daquele” (TJSP — RT, 592/325).

e) Lesão corporal privilegiada, prevista no § 4.º, que ocorre quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. O juiz, nesses casos, poderá reduzir a pena de um sexto a um terço. Se as lesões forem leves, nesses casos, poderá também o juiz substituir a pena de detenção pela pena de multa, nos termos do § 5.º.

Assim: “A lesão corporal privilegiada, delito exceptum que é, deve atender aos estritos limites da lei, para efeito de ser a pena minorada. Assim, só é deferível quando a emoção é absorvente e violenta, provocada injustamente pela vítima e imediata à provocação” (JTACrim, 3/46).

f) Lesão corporal culposa, prevista no § 6.º, que ocorre quando o sujeito ativo age com imprudência, imperícia ou negligência, ofendendo a integridade corporal ou a saúde de outrem.

g) Lesão corporal circunstanciada, prevista no § 7.º, que ocorre quando o crime culposo resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências de seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Também no caso de crime doloso praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Nesse sentido: “A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, que importa agravação especial, não se confunde com a imperícia, que é uma das modalidades de culpa. Na imperícia, o agente não tem conhecimentos técnicos; na agravante, ao contrário, o agente tem esses conhecimentos, mas deixa de empregá-los, por indiferença ou leviandade” (JTACrim, 69/250).

Também: “Ao agente do crime culposo incumbe a obrigação legal de prestar assistência à vítima, sob pena de responder pela forma qualificada do delito. Somente se exime desse dever se demonstrada causa legal de sua exclusão, como motivo de força maior ou justo temor ante a reação de circunstantes, que põe em risco sua integridade pessoal, ou mesmo a vida” (TACrim — RT, 425/342).

O perdão judicial vem previsto no § 8.º do art. 129 do Código Penal, e ocorre quando o juiz deixa de aplicar a pena por terem as consequências do crime atingido o agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária.

A propósito: “Duramente atingido pelas consequências do acidente de trânsito que provocou, nele falecendo a esposa e o filho, além da cunhada e passageiros de outros veículos, é indubitável que foi o acusado atingido de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária” (TACrim — RT, 550/332).

Entretanto, o perdão judicial somente pode ser concedido nas hipóteses expressamente previstas em lei, de acordo com o prudente arbítrio do juiz, a fim de que não se torne instrumento de impunidade.

Assim: “O perdão judicial não é benefício para ser concedido indiscriminadamente, em todo caso de crime culposo em que a vítima seja parente próximo do agente. Imprescindível, para essa concessão, a existência de prova, ainda que ligeira, dos requisitos constantes daquele dispositivo legal” (JTACrim, 66/354). Ainda: RT, 547/335 e 548/338.

De acordo com o disposto no art. 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas será pública condicionada a representação da vítima.

Nos demais casos de lesões corporais graves, gravíssimas e seguidas de morte, a ação penal será pública incondicionada.

2.1.1 Violência doméstica

Criando um tipo penal especial denominado violência doméstica, a Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou o § 9.º ao art. 129 do Código Penal, estabelecendo pena de 6 meses a 1 ano de detenção “se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, modificou a pena desse § 9.º, fixando-a em detenção de 3 meses a 3 anos.

O § 9.º cuida de figura típica qualificada do crime de lesão corporal dolosa, em que as relações de parentesco, maritais, de convivência e domésticas, de coabitação ou de hospitalidade são fatores determinantes do agravamento da sanção.

Deve ser ressaltado, entretanto, que a violência doméstica prevista nesse dispositivo legal pode ter como vítima tanto homem quanto mulher. Caso a vítima seja mulher e a lesão corporal tenha sido praticada em situação de violência doméstica e familiar, incidirão as disposições mais rigorosas previstas na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Inclusive, é vedada expressamente, no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 41), a aplicação da Lei n. 9.099/95, orientação prestigiada pelo Supremo Tribunal Federal (HC 106.212/MS — j. 24-3-2011). Posição pacífica nos Tribunais Superiores é a de que, no caso de lesão corporal leve praticada contra mulher em situação de violência doméstica e familiar, a ação penal é pública incondicionada, não sendo necessária a representação.

No § 10, também introduzido pela Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, as penas das lesões corporais previstas nos §§ 1.º a 3.º são aumentadas de 1/3 se praticadas nas circunstâncias indicadas no § 9.º transcrito acima.

O § 11 foi acrescentado pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, criando causa de aumento de pena quando, nos casos do § 9.º, o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

3 DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

3.1 Generalidades

Os crimes tipificados no Capítulo III do Título I da Parte Especial do Código Penal são de perigo individual, configurando infrações penais de caráter subsidiário, ou seja, o agente somente responderá por esses delitos quando o fato não configurar crime mais grave.

3.2 Perigo de contágio venéreo

O perigo de contágio venéreo é crime que vem tipificado no art. 130 do Código Penal, punindo a conduta daquele que pratica relações sexuais ou qualquer ato libidinoso com a vítima, expondo-a a contágio de moléstia venérea.

A objetividade jurídica é a tutela da vida e da saúde da pessoa.

O sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa, expõe a vítima, que também pode ser qualquer pessoa, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a perigo de contágio venéreo, sabendo ou devendo saber que está contaminado.

Se o agente não souber que está contaminado, tampouco poderia saber, falta ao crime o elemento subjetivo, não se configurando o delito desse art. 130.

Nesse sentido: “Perigo de contágio venéreo. Delito não caracterizado. Acusado que ignorava estar contaminado quando atentou violentamente contra o pudor da vítima. Circunstância também omitida na denúncia. Absolvição decretada. Inteligência do art. 130 do CP. Para a configuração do delito do art. 130 do CP não basta que o agente contagie a vítima ou a exponha a contágio de moléstia venérea. É mister que saiba ou que deva saber que está contaminado” (TJSP — RT, 525/361).

Trata-se de crime em que o dolo é equiparado à culpa, na medida em que a descrição típica menciona a expressão de que sabe (dolo) e a expressão deve saber (culpa).

Consuma-se o delito com a exposição da vítima ao perigo de contágio venéreo, pela prática de relações sexuais ou atos libidinosos, independentemente da efetiva contaminação.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública condicionada a representação da vítima, conforme o disposto no § 2.º.

Se houver, por parte do agente, a intenção de transmitir a moléstia, ocorrerá o dolo direto de dano, previsto como hipótese mais grave no § 1.º (forma qualificada).

3.3 Perigo de contágio de moléstia grave

O delito de perigo de contágio de moléstia grave vem tipificado no art. 131 do Código Penal, que pune a conduta daquele que pratica, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio.

A objetividade jurídica é a tutela da vida e da saúde da pessoa.

O sujeito ativo, que é qualquer pessoa contaminada por moléstia grave, pratica dolosamente com a vítima, que também pode ser qualquer pessoa, qualquer ato capaz de transmitir a moléstia, não sendo necessário para consumar o delito que haja a efetiva contaminação, bastando a prática do ato.

O conceito de moléstia grave deve ser dado pela Medicina, sendo imprescindível perícia médica para determinar a sua contagiosidade e o perigo concreto a que foi exposta a vítima.

Distingue-se esse crime do de contágio venéreo, em razão da possibilidade de prática de qualquer ato para a transmissão de moléstia grave, enquanto neste último exige-se apenas relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, devendo a moléstia ser venérea.

Com relação à AIDS, embora o tema seja polêmico e os entendimentos não sejam unânimes, assim decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “O agente que, sabendo ser portador do vírus da Aids, pratica, dolosamente, atos capazes de transmitir moléstia grave e eminentemente mortal, consistentes na aplicação de seringa hipodérmica contendo sangue contaminado pelo vírus e beijo agressivo, perfeitamente capaz de produzir a transmissão de saliva ou substância hematóide infectada, comete homicídio tentado e não o delito descrito no art. 131 do CP” (TJSP — RT, 784/586).

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, no julgamento do HC 160.982/DF (em 28-5-2012) considerou a transmissão proposital do vírus HIV como lesão corporal de natureza grave, sendo a AIDS considerada enfermidade incurável.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre, como já dito, com a prática do ato, independentemente do contágio.

Exige-se, para a caracterização do delito em tela, a finalidade específica de transmitir a moléstia.

Nesse sentido: “No crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP), a intenção (fim) de transmitir a moléstia é o dolo específico do delito. Assim, descaracterizado resta este em relação a réu que sabia ou devia saber ser portador de AIDS, uma vez falecida sua esposa em virtude da doença, se não há nos autos prova da intenção de transmitir a moléstia à nova companheira, acusação não sustentada pela vítima ou seus familiares, nem admitida pelo acusado. Impossível, ademais, a desclassificação para o crime de perigo de contágio venéreo, eis que a ação penal do delito do art. 130 do CP é pública condicionada a representação (§ 2.º), inexistente na espécie, tanto mais não havendo sequer manifestação de vontade da pseudovítima em tal sentido” (TJSP — RT, 656/286).

Admite-se a tentativa apenas na hipótese em que são vários os atos tendentes ao contágio e o iter criminis é interrompido antes da efetiva exposição a perigo.

A ação penal é pública incondicionada.

3.4 Perigo para a vida ou saúde de outrem

Delito tipificado no art. 132 do Código Penal, o perigo para a vida ou saúde de outrem tem como objetividade jurídica a tutela da vida e da saúde da pessoa.

Sujeito ativo e sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.

A conduta típica é expressa pelo verbo expor, podendo ser realizada por meio de qualquer ação ou omissão apta a colocar o sujeito passivo em perigo direto e iminente.

Esse delito exige a comprovação efetiva de que a vítima foi exposta a perigo, sofrendo risco direto e iminente, devendo o agente ter agido com dolo.

A propósito: “Vulnera as disposições do art. 132 do CP o agente que faz disparo de arma de fogo contra determinada pessoa, provocando perigo de vida a esta e outras que se encontravam, na ocasião, no bar” (TJSC — RT, 565/382).

Ainda: “Configura o delito do art. 132 do CP e não tentativa branca de homicídio, se ao invés de desfechar o réu tiros ‘contra’ a vítima, fá-lo ‘em direção a ela’. É que o homicídio requer dolo de dano, exigindo a infração menor, mero dolo de perigo” (JTACrim, 45/201).

“Responde pelo delito do art. 132 do CP o agente que, agindo por espírito de emulação, destrava portas de elevador de edifício, dando causa a que usuários, desavisados do fato, corressem o risco de se precipitarem no vazio do profundo poço do elevador” (TACrim — RJD, 7/140).

Consuma-se o crime com a prática do ato e a ocorrência do perigo concreto, tratando-se de infração subsidiária, que só deve ser reconhecida quando o fato não constituir crime mais grave.

Nesse sentido: “Na configuração do delito previsto no art. 132 do Código Penal, é mister que o fato não constitua crime mais grave, pois trata-se de figura delituosa eminentemente subsidiária ou supletiva” (TACrim — RT, 388/314).

Admite-a tentativa, embora de difícil configuração prática.

3.4.1 Aumento de pena

O parágrafo único do art. 132 estabelece causa de aumento de pena na hipótese em que a exposição a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

Também nesse caso exige-se a ocorrência de perigo concreto.

As normas legais que devem ser observadas encontram-se na Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

A ação penal é pública incondicionada.

3.5 Abandono de incapaz

O crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Código Penal, tem como objetividade jurídica a proteção da vida e da saúde da pessoa, zelando pela segurança daqueles que têm mais dificuldades de se defender.

O sujeito ativo é aquele que tem o dever de zelar pelo sujeito passivo, sendo este o incapaz que, por qualquer motivo, não tem condições de cuidar de si próprio e de se defender dos riscos resultantes do abandono. Sendo o sujeito passivo idoso — idade igual ou superior a 60 anos —, o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) introduziu tipo penal específico para a hipótese de ser ele abandonado em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência ou congêneres (art. 98).

Nesse aspecto: “Abandono de incapaz. Sujeito passivo. Ébrio deixado à noite nas margens da rodovia. Delito caracterizado. Não há negar que os ébrios estão ao abrigo da lei e, portanto, podem ser sujeitos passivos do delito de abandono de incapaz, pois a incapacidade, neste caso, decorre de uma situação especial e temporária” (TJSP — RT, 715/431).

A conduta do tipo penal em comento vem expressa pelo verbo abandonar, que significa deixar, largar, desamparar.

É um crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo risco (perigo concreto) sofrido pelo sujeito passivo.

Admite-se a tentativa na forma comissiva de conduta e desde que o iter criminis possa ser fracionado.

A ação penal é pública incondicionada.

3.5.1 Figuras qualificadas pelo resultado

O abandono de incapaz apresenta formas qualificadas pelo resultado, quando resulta lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima.

3.5.2 Causas de aumento de pena

A pena é aumentada de um terço, ainda, se o abandono se dá em lugar ermo (abandonado, desértico) e se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima, ou se a vítima é maior de 60 anos (art. 110 da Lei n. 10.741/2003 — Estatuto do Idoso).

3.6 Exposição ou abandono de recém-nascido

Previsto no art. 134 do Código Penal, o delito de exposição ou abandono de recém-nascido tem como objetividade jurídica a tutela da segurança do recém-nascido.

Somente pode ter como sujeito ativo, segundo a doutrina, a mãe que concebeu o filho fora do matrimônio e, excepcionalmente, o pai adulterino ou incestuoso (honoris causa).

O sujeito passivo será sempre o recém-nascido.

Exige-se que a conduta típica de expor ou abandonar se faça para ocultar desonra própria, termo que deve ser entendido de acordo com cada caso concreto, haja vista que o conceito de honra varia em função do tempo e do espaço, devendo ser considerado na razão direta do grau de intolerância social.

É um crime doloso.

A consumação ocorre com a criação do perigo concreto causado pela exposição ou abandono.

A propósito: “O delito de abandono de recém-nascido se consuma desde que, deixada a vítima a si mesma, fica exposta a perigo de vida ou de saúde, cuidando-se, pois, de crime instantâneo” (TACrim — RT, 439/424).

A tentativa é admissível na forma comissiva de conduta e desde que o iter criminis possa ser fracionado.

A ação penal é pública incondicionada.

3.6.1 Figuras qualificadas pelo resultado

Esse crime admite duas formas qualificadas pelo resultado, quando o recém-nascido sofrer lesão corporal de natureza grave ou morte.

Neste último, se houver por parte do agente o animus necandi, poder-se-á configurar o crime de homicídio, ou, se se tratar da própria mãe, sob a influência do estado puerperal, o de infanticídio.

3.7 Omissão de socorro

Omissão de socorro, crime previsto no art. 135 do Código Penal, caracteriza-se pelo fato de alguém deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

Protege-se a vida e a saúde da pessoa humana por meio da tutela da segurança individual.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo somente pode ser a criança abandonada, extraviada, pessoa inválida, ferida, ao desamparo e em grave e iminente perigo.

É um crime omissivo puro, já que a conduta típica é deixar de prestar assistência, que tem como elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de não prestar assistência.

Constituem circunstâncias elementares do tipo a possibilidade de prestar assistência e também a ausência de risco pessoal por parte do agente.

Entretanto, em caso de impossibilidade de socorro ou de risco pessoal ao agente, existe a obrigação de pedir socorro à autoridade pública, conforme determina a segunda parte do caput do art. 135.

A respeito da recusa da vítima em obter socorro, manifesta-se com propriedade Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 435) no sentido de que, “se o caso configurar hipótese de vítima consciente e lúcida que, pretendendo buscar socorro sozinha, recusar o auxílio oferecido por terceiros, não se pode admitir a configuração do tipo penal. Seria por demais esdrúxulo fazer com que alguém constranja fisicamente uma pessoa ferida, por exemplo, a permitir seja socorrida, podendo daí resultar maiores lesões e consequências”.

Consuma-se o crime com a mera omissão.

Sendo crime omissivo próprio, não é admitida a tentativa.

Assim: “Responde por omissão de socorro o médico que, embora solicitado, deixa de atender de imediato a paciente que, em tese, corra risco de vida, omitindo-se no seu dever de facultativo” (JTACrim, 47/223).

Ou ainda: “Omissão de socorro. Acusados que deixam de socorrer vítimas de acidente de trânsito, feridas, na estrada. Alegação de que estavam com pressa de chegar a seu destino. Condenação mantida. Inteligência do art. 135, parágrafo único, do CP. Tipificada resulta a infração do art. 135 do CP quando deixa o acusado de prestar socorro à vítima, podendo fazê-lo, mas abandonando-a, ferida, no local do acidente” (TACrim — RT, 529/369).

Também: “Omissão de socorro. Enfermeira que deixa, sumariamente, de atender uma criança, por não manter a empregadora de seu genitor convênio com hospital. Morte daquela logo após. Condenação mantida. Inteligência do art. 135 do Código Penal” (TACrim — RT, 512/389).

A ação penal é pública incondicionada.

3.7.1 Figuras qualificadas pelo resultado

A pena da omissão de socorro, segundo o disposto no parágrafo único do art. 135 do Código Penal, é aumentada de metade quando dela resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, quando resulta morte.

A lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da omissão é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do art. 135, caput, do Código Penal.

3.7.2 Omissão de socorro no Estatuto do Idoso

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) criou uma figura típica especial de omissão de socorro para o sujeito passivo idoso (idade igual ou superior a 60 anos), punindo com detenção de 6 meses a 1 ano, e multa, a conduta daquele que, nos termos do art. 97, “deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”. O parágrafo único acrescenta que “a pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta morte”.

3.8 Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial

O crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.653, de 28 de maio de 2012, ocupando o art. 135-A.

A objetividade jurídica do delito é a proteção da vida e da saúde da pessoa humana por meio da tutela da segurança individual, no aspecto do pronto atendimento médico-hospitalar emergencial.

Sujeito ativo somente pode ser a pessoa que, de qualquer modo, exerça o controle prévio do atendimento médico-hospitalar emergencial. Portanto, pode ser funcionário, empregado, representante, atendente, médico, enfermeiro ou auxiliar, ou a qualquer outro título representar, na qualidade de preposto, a entidade de atendimento médico-hospitalar emergencial (hospitais, clínicas, casas de saúde, unidades de saúde, públicas ou particulares). Podem ser sujeitos ativos também os diretores, administradores e funcionários em geral de empresas operadoras de planos de saúde.

Sujeito passivo é a pessoa que se encontre necessitando de atendimento médico-hospitalar emergencial. Pode ser sujeito passivo também a pessoa a quem seja feita a exigência indevida, ainda que não seja o paciente, como no caso de cônjuges, ascendentes, descendentes, parentes em geral ou, ainda, qualquer pessoa que esteja acompanhando o paciente e a quem tenha sido feita a exigência indevida.

A conduta vem caracterizada pelo verbo exigir, que significa impor, determinar, mandar, querer com veemência. A exigência indevida deve ser feita como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Fora dessa hipótese, se a exigência for indevida, poderá caracterizar outro delito, ou até mesmo fato atípico, ressalvadas eventuais providências de caráter civil.

Constitui objeto material do crime o cheque-caução, a nota promissória ou qualquer garantia, assim como o preenchimento prévio de formulários administrativos.

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade de exigir a providência indevida como condição para o atendimento médico-hospitalar de urgência.

Nesse aspecto, não cabe ao funcionário, empregado, representante, preposto etc. alegar o cumprimento de ordem superior para justificar a exigência. Dada a ampla divulgação da conduta como crime, a exigência da providência indevida feita por subordinado a mando de superior hierárquico caracteriza o cumprimento de ordem manifestamente ilegal, respondendo ambos pelo delito.

A Lei n. 12.653/2012 ainda determina, em seu art. 2.º, que o estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: “Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal”.

A consumação do crime ocorre com a mera exigência, independentemente do efetivo cumprimento da providência indevida (cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, ou, ainda, o preenchimento prévio de formulários administrativos). Trata-se de crime formal.

Admite-se a tentativa, uma vez que, mesmo sendo o crime formal, é fracionável o iter criminis.

A ação penal é pública incondicionada.

3.8.1 Figuras qualificadas pelo resultado

A pena é aumentada até o dobro quando, da negativa de atendimento, em função do não cumprimento da providência indevida, resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo, quando resulta morte.

A lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da negativa de atendimento é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do art. 135-A, caput, do Código Penal.

3.9 Maus-tratos

Maus-tratos é crime que vem tipificado no art. 136 do Código Penal, punindo a conduta daquele que expõe a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando dos meios de correção ou disciplina.

A objetividade jurídica é a tutela da incolumidade corporal da pessoa.

Sujeito ativo só podem ser as pessoas legalmente qualificadas que tenham o sujeito passivo sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que esteja sob autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento e custódia.

Trata-se de crime bipróprio, que requer uma qualidade especial de sujeito ativo e sujeito passivo, devendo existir relação de subordinação entre ambos.

A conduta típica é caracterizada pela expressão expor a perigo, e pode desenvolver-se por meio de seis modalidades, omissivas e comissivas:

a) privando a vítima de alimentação;

b) privando a vítima de cuidados indispensáveis;

c) sujeitando a vítima a trabalho excessivo;

d) sujeitando a vítima a trabalho inadequado;

e) abusando de meios de correção da vítima; e

f) abusando de meios de disciplina da vítima.

É um crime doloso que se consuma com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano, em consequência das condutas descritas no tipo penal.

Admite-se a tentativa apenas nas formas comissivas.

A propósito: “Respondem por maus-tratos os responsáveis por nosocômio que submetem doentes mentais a condições desumanas, trabalhos exaustivos, redução de alimentação, agressões e confinamento em locais inadequados. Suficiente à configuração do delito é o perigo de dano à incolumidade da vítima” (JTACrim, 49/289).

Ainda: “Maus-tratos. Professora provocada por comportamento do aluno, pespegando-lhe um tapa. Atenuante de violenta emoção reconhecida. Afastamento da agravante. Considerações em torno da espinhosa missão de ser mestre nos dias atuais. Aplicação da pena no mínimo legal” (TARS — JTARS, 93/75).

No que se refere aos maus-tratos de pais em relação a filhos e o exercício do jus corrigendi: “O pai que, com a intenção de corrigir o filho, surra o menor com uma cinta, produzindo-lhe lesões corporais leves, pratica o crime de maus-tratos, em razão do excesso, e não o de lesões corporais leves com a agravante prevista no art. 61, II, e, do CP” (TARS — RT, 651/329).

“Os limites do direito de corrigir são elásticos. Não se pode com qualquer pancada dar por caracterizado o excesso em seu uso. Hão de ser considerados também o nível social do acusado e a intensidade da peraltice da vítima” (TACrim — RT, 567/334).

“Age em estado de necessidade a mãe que, não tendo quem cuidasse do filho traquinas e adoidado, enquanto trabalhava fora do lar para sustentá-lo, acorrentava-o ao pé da cama, para que não saísse de casa” (TACrim — RT, 503/345).

A ação penal é pública incondicionada.

3.9.1 Figuras qualificadas pelo resultado

As lesões corporais leves são absorvidas pelo crime de maus-tratos, sendo a lesão grave e a morte figuras qualificadas pelo resultado, previstas nos §§ 1.º e 2.º.

3.9.2 Causa de aumento de pena

O § 3.º prevê causa de aumento de pena de um terço para o crime de maus-tratos praticado contra pessoa menor de 14 anos.

3.9.3 Maus-tratos no Estatuto do Idoso

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) criou uma figura típica especial de maus-tratos para o sujeito passivo idoso (idade igual ou superior a 60 anos), punindo com detenção de 2 meses a 1 ano, e multa, a conduta daquele que, nos termos do art. 99, “expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado”. Os §§ 1.º e 2.º preveem as figuras qualificadas pelo resultado lesão grave ou morte.

4 DA RIXA

4.1 Rixa

É a briga ou contenda entre três ou mais pessoas, com vias de fato ou violências físicas recíprocas. Vem tipificada no art. 137 do Código Penal.

Protege-se com o dispositivo penal a incolumidade física da pessoa e também a ordem pública.

Sujeito ativo da rixa é qualquer pessoa, sendo crime plurissubjetivo que exige a participação de, no mínimo, três pessoas.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que tenha sua vida ou saúde posta em risco, ou o próprio rixento ou rixoso (participante da rixa).

A conduta típica é participar da rixa, ou seja, praticar vias de fato ou violência, que devem ser recíprocas.

Distingue-se a rixa “ex proposito”, que é a rixa planejada, combinada, previamente ordenada, da rixa “ex improviso”, que surge de maneira inesperada, subitamente.

Na jurisprudência: “Conceitua-se a rixa como sendo lutas que surgem inopinadamente envolvendo várias pessoas que, voluntariamente, adentram no palco dos acontecimentos para o que der e vier, figurando como agressoras e agredidas ao mesmo tempo” (JTACrim, 87/434).

“Rixa é a luta violenta e perigosa entre mais de duas pessoas. Caracteriza-se por certa confusão e pela reciprocidade da agressão. O mero ataque de várias pessoas a outro grupo não a constitui” (TJSP — RT, 593/325).

Trata-se de crime doloso (animus rixandi) que se consuma quando cada indivíduo entra na contenda para nela voluntariamente tomar parte.

A tentativa somente é admissível na rixa preordenada (ex proposito).

4.1.1 Rixa qualificada

Prevê, outrossim, o art. 137, parágrafo único, do Código Penal a hipótese de rixa qualificada, quando ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave.

Nesse caso, pela simples participação em rixa qualificada, já incorrerão na pena aumentada todos os rixosos, independentemente da identificação do autor das lesões graves ou da morte.

Caso seja identificado o causador do resultado mais grave, será ele responsabilizado pelos crimes de homicídio ou lesão corporal de natureza grave em concurso com o crime de rixa qualificada.

Haverá, portanto, concurso material entre a morte ou lesão corporal de natureza grave e a rixa qualificada (RT, 550/354) quando o agente dela participar e der causa a esses resultados.

5 DOS CRIMES CONTRA A HONRA

5.1 Generalidades

Nos crimes tipificados pelos arts. 138 a 140 do Código Penal, a proteção legal recai sobre a honra, entendida esta como o conjunto de qualidades morais, intelectuais e físicas atinentes a determinada pessoa.

A doutrina costuma distinguir a honra objetiva da honra subjetiva.

Honra objetiva é o conceito que o indivíduo tem no meio social em que vive, evidenciando o juízo que os demais fazem de seus atributos. É a reputação da pessoa.

Honra subjetiva é a autoestima que a pessoa tem, o juízo que faz de si mesma em razão de seus atributos.

5.2 Calúnia

Crime previsto no art. 138 do Código Penal, a calúnia tem como objetividade jurídica a tutela da honra objetiva da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo tem de ser a pessoa natural, incluindo os desonrados e os inimputáveis.

A pessoa jurídica, na atual sistemática do Código Penal, não pode ser sujeito passivo de calúnia.

Nesse sentido: “Se caluniar significa imputar a alguém fato definido como crime, somente pessoa física pode ser sujeito passivo do delito do art. 138 do CP” (TARS — RT, 686/373).

Também o Superior Tribunal de Justiça: “Pessoa jurídica. Vítima de crime contra a honra. A pessoa jurídica, no direito brasileiro, só pode dizer-se vítima de difamação, não de calúnia ou injúria” (DJU, 12-12-1994).

Há de se ressalvar, entretanto, a responsabilização penal da pessoa jurídica, instituída pela Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), possibilitando, então, apenas nesse caso, ser ela sujeito passivo do crime de calúnia.

A conduta vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

A imputação deve referir-se a fato definido como crime, o que exclui, desde logo, as contravenções penais.

O fato definido como crime há de ser certo e determinado, concreto, específico, e não meras alusões a tipos penais sem maiores detalhes.

Assim: “Para a configuração de calúnia é mister imputação de fato determinado. Não a tipifica o mero epíteto de ladrão, receptador, estelionatário, amigo do alheio, indébito apropriador ou outro labéu, sem mais circunlóquio” (JTACrim, 56/88).

A imputação deve ser lançada falsamente pelo sujeito ativo, pois se o fato imputado for verdadeiro inexiste calúnia.

Nesse aspecto: “A descrição típica do crime de calúnia exige um elemento normativo, contido na expressão ‘falsamente’. Diante disso, é necessário que seja falsa a imputação formulada pelo sujeito. Se atribui a terceiro a prática de crime que realmente ocorreu, inexiste calúnia” (JTACrim, 68/472).

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também, o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de caluniar a vítima.

Logo: “Não há crime de calúnia quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi” (RJSTJ, 34/237).

A consumação ocorre quando a falsa imputação de fato definido como crime chega ao conhecimento de terceira pessoa.

A tentativa de calúnia é admissível desde que a calúnia não seja verbal.

5.2.1 Divulgação ou propalação

O § 1.º do art. 138 do Código Penal determina a aplicação da mesma pena do caput a quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Na jurisprudência: “Se por um lado aquele que engendra a calúnia não se escusa com a dúvida, por outro, aquele que se limita a propalar ou divulgar a imputação somente é de ser condenado quando tenha plena consciência de que o fato incriminado não corresponde à verdade. Assim, faltando ao agente positivo conhecimento da falsidade, a propalação ou divulgação deixa de ser punível” (JTACrim, 39/118).

5.2.2 Calúnia contra os mortos

Muito embora o morto não possa ser sujeito passivo de crimes, o § 2.º do art. 138 do Código Penal pune, também, a calúnia contra os mortos. Nesse caso, evidentemente, os sujeitos passivos serão os familiares do morto, titulares da honra objetiva atingida pelo sujeito ativo.

5.2.3 Exceção da verdade

Como já dissemos acima, a imputação à vítima de fato definido como crime há de ser falsa, o que leva o dispositivo em estudo a admitir, no § 3.º, a prova da verdade.

Significa que o sujeito ativo pode provar que a imputação que fez ao sujeito passivo é verdadeira, tornando atípica a conduta.

A prova ou exceção da verdade (exceptio veritatis) deve ser ofertada, em regra, no prazo da defesa prévia, nada impedindo que o seja em qualquer fase processual, já que, após contestação e dilação probatória, será analisada na sentença final (art. 523 do CPP).

A prova da verdade, entretanto, encontra limites nos incisos I, II e III do § 3.º, hipóteses em que não poderá ser alegada pelo agente, que responderá criminalmente pela calúnia.

5.3 Difamação

A difamação vem prevista no art. 139 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da honra objetiva da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, incluindo os inimputáveis e as pessoas jurídicas. Quanto a estas últimas, a doutrina e a jurisprudência têm admitido serem elas detentoras de honra objetiva, de reputação.

Assim: “A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de crime de difamação; não, porém, de injúria ou calúnia” (JTACrim, 89/172).

A conduta vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

A imputação, porém, deve referir-se a fato ofensivo à reputação da vítima, a fato desonroso, que não crime, também concreto e específico.

O fato ofensivo pode ser verídico ou inverídico.

A propósito: “Para a caracterização do crime de difamação, é irrelevante a veracidade ou não das afirmações proferidas pelo agente, pois ainda que estas sejam verdadeiras o delito persiste, já que seu núcleo é ‘imputar fato ofensivo’, nada se mencionando acerca de ser verdadeira ou não a imputação” (TACrim — RJD, 30/127).

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de difamar a vítima.

Assim: “O crime de difamação somente se configura com o dolo, que é a vontade livre e consciente de atacar a reputação alheia, de modo que, sem esse elemento, não se há cogitar de tal ilícito, ainda que as palavras, frases ou expressões, objetivamente, sejam aptas a ofender” (JTACrim, 33/346).

A consumação ocorre quando a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima chega ao conhecimento de terceira pessoa. A tentativa de difamação é admissível desde que esta não seja verbal.

5.3.1 Exceção da verdade

A regra geral é a de que a difamação não permita a exceção da verdade. Entretanto, a prova da veracidade do fato ofensivo pode ser feita, segundo o parágrafo único do art. 139 do Código Penal, quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Nesse aspecto: “Na caracterização da difamação, não se exige seja falsa a imputação de fato ofensivo à reputação do sujeito passivo, como acontece na calúnia, admitindo-se, excepcionalmente, a demonstratio veri, quando a difamação é feita a funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. É que prevalece, no caso, o interesse da coletividade na sua apuração” (TACrim — RJD, 11/165).

5.4 Injúria

O crime de injúria vem previsto no art. 140 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da honra subjetiva da pessoa, sua autoestima e o sentimento que tem de seus próprios atributos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa natural, com exceção, em regra, dos inimputáveis, que não têm consciência da dignidade ou do decoro. Neste último caso, deve ser considerado o grau de entendimento da vítima. Inadmissível, também, a injúria contra os mortos.

Por não possuir honra subjetiva, a pessoa jurídica também não pode ser vítima de injúria.

A esse respeito: “A pessoa jurídica, por não possuir honra subjetiva, não pode ser sujeito passivo de crime de injúria. A honra é atributo pessoal, bem jurídico conquistado pelo ser humano. Ademais, o delito do art. 140 do CP insere-se entre os praticados contra a pessoa humana” (TJSP — RT, 652/259).

A conduta vem expressa pelo verbo ofender, que significa ferir, atacar. A honra subjetiva se divide em honra-dignidade, relativa aos atributos morais da pessoa, e honra-decoro, relativa aos atributos físicos, sociais e intelectuais da pessoa. A ofensa pode ser perpetrada por qualquer meio.

Assim: “O crime de injúria caracteriza-se pela ofensa à honra subjetiva da pessoa, que constitui o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de cada pessoa. Assim, injúria é a palavra insultuosa, o epíteto aviltante, o xingamento, o impropério, o gesto ultrajante, todo e qualquer ato, enfim, que exprima desprezo, escárnio ou ludíbrio” (TACrim — RJD, 7/78).

A injúria caracteriza-se pela atribuição de uma qualidade negativa ao sujeito passivo, capaz de ofender-lhe a honra-dignidade ou a honra-decoro. Podem ser citadas como exemplos de injúria as expressões: corno, caolho, bicha, ignorante, suburbano, preto, analfabeto, canalha, idiota, farsante, vagabunda, ladrão, corcunda, caloteiro, estelionatário, picareta, sem-vergonha, jaburu, biscate, assassino, amigo do alheio, chifrudo etc.

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de injuriar a vítima.

A consumação ocorre quando o sujeito passivo toma conhecimento da ofensa. A tentativa de injúria é admissível desde que a injúria não seja oral.

Não se admite exceção da verdade no crime de injúria.

5.4.1 Perdão judicial

O § 1.º do art. 140 do Código Penal traz duas hipóteses de perdão judicial, nas quais o juiz pode deixar de aplicar a pena. A primeira hipótese refere-se à provocação direta por parte da vítima, de forma reprovável. A segunda hipótese trata da retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Na primeira hipótese, o sujeito passivo provoca o sujeito ativo até que este, fora de seu natural equilíbrio, o injuria, ofendendo-lhe a honra subjetiva. Nesse caso, o juiz pode deixar de aplicar a pena — hipótese de perdão judicial (art. 107, IX, do CP).

Na segunda hipótese, a retorsão (revide à injúria que lhe foi lançada) deve ser imediata, ou seja, sem intervalo de tempo, estando as partes presentes, frente a frente. A rigor, não se trata de causa de justificação, não se exigindo, portanto, a proporcionalidade entre as ofensas. Também é caso de perdão judicial, em que o juiz pode deixar de aplicar a pena (art. 107, IX, do CP).

5.4.2 Injúria real

A injúria real consiste na utilização, pelo sujeito ativo, não de palavras, mas de violência ou vias de fato para a prática da ofensa. A violência ou as vias de fato, por sua natureza ou pelo meio empregado, devem ser consideradas aviltantes (humilhantes, desprezíveis). Exemplos muito difundidos de injúria real são bater na cara da vítima com luvas retiradas das mãos, atirar-lhe fezes, cortar-lhe o cabelo de forma humilhante, bater-lhe com chicote, rasgar-lhe as vestes, atirar-lhe alimentos ou bebida no rosto etc.

A esse respeito: “Responde pelo delito de injúria quem, com a intenção de ferir a dignidade alheia, atira conteúdo de copo de bebida no rosto da vítima” (JTACrim, 30/181).

Também: “Tosagem de cabelo da mulher pelo marido, num ímpeto de ciúme, configura a injúria real, constituindo o ato material do corte de cabelo a contravenção de vias de fato, com o objetivo manifesto de injuriar a vítima” (TACrim — RT, 438/441).

Consistindo a injúria real em violência, caso a vítima venha a sofrer lesões corporais, haverá concurso material entre o crime de injúria e o crime de lesão corporal.

5.4.3 Injúria por preconceito

O § 3.º, caput, do art. 140 do Código Penal, acrescentado pelo art. 2.º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, punindo a injúria consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, tem nova redação dada pela Lei n. 10.741/2003, como veremos a seguir.

No que se refere à raça e à cor, é muito comum o equívoco na tipificação de fatos que consistiriam em injúria por preconceito, como crime de racismo. Assim é que a ofensa consistente em xingar a vítima, ressaltando-lhe a cor ou a raça, não pode ser considerada crime de racismo previsto pela Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, pois não implica ato de segregação, mas sim injúria por preconceito, também chamada de injúria racial, onde se ofende a dignidade ou o decoro da vítima.

A esse respeito: “A utilização de palavras depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no § 3.º do art. 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, e não o crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89, que trata dos crimes de preconceito de raça ou de cor” (TJSP — RT, 752/594).

5.4.4 Injúria etária

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), conferindo nova redação ao caput do § 3.º do art. 140 do Código Penal, tipificou a injúria etária, que ocorre quando a ofensa consiste na utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa da vítima. Não basta que a injúria tenha sido praticada contra qualquer vítima considerada idosa (idade igual ou superior a 60 anos), sendo necessário que o agente, para ofender a honra subjetiva dela, utilize elementos referentes à sua condição de pessoa idosa. Exemplo: chamar a vítima de velho caduco, vetusto, esclerosado, “gagá”, decrépito etc.

A nova redação do artigo prevê, ainda, a injúria em razão de deficiência (física ou mental), devendo esta condição ser ressaltada pelo sujeito ativo no intuito de ofender a honra subjetiva (autoestima) da vítima. Exemplo: debiloide, débil mental, maluco, retardado, “código 13”, aleijado, manquetola, aberração, monstro, mutilado etc.

5.5 Formas qualificadas

O art. 141 do Código Penal traz quatro hipóteses de crime contra a honra qualificado, em que as penas são aumentadas de um terço, e uma hipótese de crime contra a honra qualificado, em que a pena é aplicada em dobro.

Assim, se o crime é praticado contra o Presidente da República, chefe de Estado estrangeiro ou funcionário público, em razão de suas funções, na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação do crime, ou, ainda, contra vítima maior de 60 anos (Lei n. 10.826/2003), as penas são aumentadas de um terço.

No entanto, se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, que não precisa necessariamente ter cunho pecuniário, a pena deve ser aplicada em dobro.

5.6 Exclusão do crime

O art. 142 do Código Penal exclui os crimes de injúria e difamação (e não o de calúnia) em três hipóteses específicas:

a) A primeira delas diz respeito à denominada imunidade judiciária, abrangendo a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. Essa ofensa há de ser nos estritos limites da lide, prevalecendo apenas entre as partes e seus procuradores, excluindo-se o juiz e todos os demais que possam intervir na relação processual, tais como os serventuários da justiça, os peritos ou assistentes técnicos e as testemunhas.

Com relação ao advogado, deve ser mencionado que, não obstante o teor do art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), conferindo-lhe irrestrita imunidade profissional, têm o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendido que o disposto no art. 133 da Constituição Federal deve harmonizar-se com a regra do art. 142, I, do Código Penal.

Nesse sentido: “A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, segundo o art. 133 da Constituição, sujeita-se aos limites legais. Portanto, não se trata de imunidade judicial absoluta. Consequência disso, o art. 142 do CP foi recepcionado, e o alcance previsto no § 2.º do art. 7.º do Estatuto da OAB não corresponde ao que se lhe quer emprestar. É intuitivo que a nobre classe dos advogados não há de querer estabelecer privilégios se tanto luta para extingui-los. A imunidade, nesse caso, deve ser compreendida igualmente àquela conferida ao cidadão comum” (STJ — RT, 723/538).

A propósito, também: “A imunidade judiciária ao advogado não acoberta ofensa ao magistrado. A garantia constitucional (CF, art. 133) condiciona a inviolabilidade aos limites da lei. Eventuais excessos de linguagem, ocorridos no calor dos debates, não configura injúria ou difamação se vinculados ao restrito tema da causa” (STJ — RT, 696/410).

Ou ainda: “Para o reconhecimento da exclusão do crime pela imunidade judiciária, por ter sido a ofensa irrogada em juízo, imprescindível é que as expressões ofensivas guardem iniludível vinculação com o objeto da causa e que estejam destituídas de qualquer caráter contumelioso” (TACrim — RT, 606/358).

Com relação à ofensa a Promotor de Justiça, merece destaque a precisa lição de Guilherme de Souza Nucci (op. cit., p. 457), ensinando que “o representante do Ministério Público somente pode ser inserido no contexto da imunidade judiciária (como autor ou como vítima da ofensa) quando atuar no processo como parte. Assim é o caso do Promotor de Justiça que promove a ação penal da esfera criminal. Se ele ofender a parte contrária ou for por ela ofendido, não há crime. Entretanto, não se considera ‘parte’, no sentido da excludente de ilicitude, que se refere com nitidez à ‘discussão da causa’, o representante do Ministério Público quando atua como ‘fiscal da lei’. Nesse caso, conduz-se no processo imparcialmente, tal como deve fazer sempre o magistrado, não devendo ‘debater’ a sua posição, mas apenas sustentá-la, sem qualquer ofensa ou desequilíbrio”.

b) A segunda causa de exclusão dos crimes de difamação e injúria refere-se à opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.

Assim: “Quando não se manifeste no texto inequívoca intenção de injuriar ou difamar, não constitui crime opinião desfavorável emitida em crítica científica, artística ou literária” (TACrim — JTACrim, 58/77).

c) Por fim, não há crime de difamação e injúria no conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício. A hipótese é de estrito cumprimento do dever legal.

Nesse aspecto: “O conceito desfavorável, lançado em processo judicial, pelo Diretor de Secretaria, no exercício de dever funcional, em decorrência da cobrança de autos retidos além do prazo legal, pelo Ministério Público, fica agasalhado pela norma do art. 142, III, do Código Penal, que visa à proteção da função pública” (STJ — JSTJ, 43/404).

5.7 Retratação

Segundo o disposto no art. 143 do Código Penal, o ofensor que, antes da sentença, retrata-se cabalmente da calúnia ou da difamação fica isento de pena.

A injúria não admite retratação, que é causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VI, do Código Penal.

A propósito: “Não é admissível a retratação quando a ofensa irrogada configura crime de injúria que, nos termos do art. 143 do CP, está excetuado, prevista aquela forma de isenção de pena tão só para calúnia e difamação” (TACrim — RT, 717/430).

A retratação prescinde de forma especial, contanto que seja cabal. Nesse aspecto: “Exige a lei que a retratação seja cabal, vale dizer, completa, perfeita e não reticente ou incerta” (STJ — RSTJ, 44/244).

A retratação deve ocorrer antes da sentença, entendida esta como a de primeiro grau, não se exigindo o trânsito em julgado.

Constitui ela ato unilateral, que prescinde de aceitação do ofendido.

5.8 Pedido de explicações

O pedido de explicações vem previsto no art. 144 do Código Penal, e tem lugar antes do oferecimento da queixa, visando esclarecer a efetiva existência do animus diffamandi vel injuriandi.

Assim, “se, de referência, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo”.

Se o ofensor se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Nesse sentido: “De natureza instrumental, o pedido de explicações colima esclarecer dúvida sobre o verdadeiro sentido das referências, alusões ou frases das quais se infere ofensa à honra, e propiciar eventual propositura de ação penal contra o ofensor. Se esta, entretanto, não é mais viável, nada justifica a instauração do processo preparatório” (TACrim — RT, 613/341).

Como não há rito próprio para o pedido de explicações no Código de Processo Penal, adota-se o rito previsto para as notificações e interpelações judiciais previsto nos arts. 867 a 873 do Código de Processo Civil.

Recebendo o pedido de explicações, o juiz expedirá notificação ao requerido para que forneça as explicações respectivas. Prestadas ou não as explicações, satisfatórias ou não, o juiz da notificação simplesmente determinará que os autos sejam entregues ao requerente. Este, por seu turno, se quiser, poderá propor a ação penal privada, que se processará perante o juiz da ação.

A rigor, ante a regra dos arts. 75, parágrafo único, e 83, ambos do Código de Processo Penal, a distribuição do pedido de explicações fixa a competência do juízo, daí por que o juiz da notificação será também o juiz da ação.

Disso decorre que, levando em conta a expressão a critério do juiz estampada no art. 144 do Código Penal, poderia perfeitamente o juiz da notificação analisar as explicações e julgá-las “satisfatórias”, evitando, assim, a futura eventual ação penal.

5.9 Ação penal

A regra, nos crimes contra a honra, é a ação penal privada, já que o art. 145 do Código Penal diz que somente se procede mediante “queixa”.

Há, entretanto, quatro exceções a essa regra:

a) Se, no caso do art. 140, § 2.º (injúria real), da violência resulta lesão corporal, a ação penal é pública incondicionada. A integridade corporal, considerada bem jurídico indisponível, conjugada ao crime de injúria, torna a ação penal pública incondicionada, ante a regra da ação penal no crime complexo, estampada no art. 101 do Código Penal.

Entretanto, em razão do disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95, os crimes de lesão corporal dolosa leve e de lesão corporal culposa passaram a demandar representação da vítima, sendo a ação penal, nesses casos, pública condicionada a representação.

Portanto, muito embora se trate de crime complexo na injúria real, continuando a ação penal a ser pública (de iniciativa exclusiva do Ministério Público), é de ser considerada a nova regra estabelecida pela Lei dos Juizados Especiais.

Assim, se da violência empregada na injúria real resultar lesão corporal de natureza leve, a ação penal será pública condicionada a representação do ofendido. Se resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a ação penal será pública incondicionada.

b) No caso do inciso I do art. 141 (crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou o chefe de governo estrangeiro), a ação penal é pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça.

c) No caso do inciso II do art. 141 (crimes contra a honra praticados contra funcionário público, em razão de suas funções), a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido. Nada impede, entretanto, que o funcionário público opte por ingressar com ação penal privada, conforme permissivo da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada a representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

d) No caso do § 3.º do art. 140 (injúria por preconceito, injúria etária e injúria contra deficiente), a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido. Essa regra foi introduzida pela Lei n. 12.033/2009. Nada impede, entretanto, que o ofendido, nestes casos, opte por intentar ação penal privada (queixa-crime), já que a regra foi instituída em seu benefício, podendo ele preferir valer-se da regra geral.

6 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

6.1 Dos crimes contra a liberdade pessoal

6.1.1 Constrangimento ilegal

Crime previsto no art. 146 do Código Penal, pode ser definido como o fato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro motivo, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda.

Tutela o dispositivo penal a liberdade individual da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que possua liberdade de vontade, capacidade de autodeterminação.

A conduta vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, compelir, forçar.

O constrangimento deve ser exercido mediante violência (lesões corporais) ou grave ameaça (promessa de mal injusto e grave) contra a vítima.

Nesse aspecto: “Pratica crime de constrangimento ilegal o agente que, empunhando arma, procura obrigar moças a entrarem em automóvel, para dar-lhes, contra a vontade delas, uma ‘carona’” (TACrim — RT, 592/351).

Trata-se de crime subsidiário, uma vez que somente se consuma se não houver a tipificação de nenhum outro delito mais grave.

Assim: “O crime do art. 146 do CP é tipicamente subsidiário. A sanção penal é, nele, meio repressivo suplementar, predisposto para o caso em que determinado fato, compreendido no conceito de constrangimento ilegal, não seja especificamente previsto como elemento integrante de outro crime (roubo, extorsão, estupro etc.)” (TJSP — RT, 546/344).

O crime de constrangimento ilegal não se confunde com o crime de ameaça. “Diferentemente da ameaça, na qual o medo é o próprio objetivo do agente, no constrangimento ilegal o medo é o meio através do qual se alcança o fim almejado, subjugando-se a vontade da vítima e obrigando-a a fazer aquilo a que foi constrangida” (TAMG — RT, 616/360).

É necessário, ainda, para haver constrangimento ilegal, que a pretensão do sujeito ativo seja ilegítima, não podendo ele exigir da vítima o comportamento pretendido.

O crime somente é punido a título de dolo.

A consumação ocorre no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa.

Admite-se a tentativa de constrangimento ilegal quando a vítima não realiza o comportamento pretendido pelo sujeito por circunstâncias alheias à sua vontade.

A ação penal é pública incondicionada.

6.1.1.1 Figuras típicas qualificadas

O § 1.º do art. 146 do Código Penal prevê duas hipóteses de qualificadoras do constrangimento ilegal, impondo aplicação cumulativa e em dobro da pena quando, para a execução do crime, se reunirem mais de três pessoas, ou houver emprego de arma.

No primeiro caso, são necessárias, no mínimo, quatro pessoas, não se exigindo prévio acordo entre elas.

No segundo caso, qualquer arma pode ser utilizada: própria (arma de fogo, faca etc.) ou imprópria (pedaço de pau, pedra, caco de vidro, pé de cabra etc.).

6.1.1.2 Concurso material

O § 2.º do art. 146 do Código Penal determina que, no caso de constrangimento ilegal com violência (lesões corporais), o agente responderá criminalmente pelos dois delitos, em concurso material.

6.1.1.3 Causas especiais de exclusão do crime

No § 3.º do art. 146 do Código Penal estão insertas duas causas especiais de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade, embora alguns doutrinadores entendam tratar-se de causas de exclusão da tipicidade.

No inciso I, na intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, existe conflito entre dois bens jurídicos — vida e liberdade — preferindo a lei a salvaguarda do primeiro em detrimento do segundo (estado de necessidade de terceiro).

No inciso II, na coação exercida para impedir suicídio, também existe conflito entre os dois bens jurídicos acima nominados, havendo estado de necessidade de terceiro.

6.1.2 Ameaça

A ameaça, tipificada no art. 147 do Código Penal, pode ser definida como o fato de o sujeito, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, prometer a outro a prática de mal contra ele ou contra terceiro. É o prenúncio do mal.

Protege-se com a incriminação o sossego da pessoa, a paz de espírito.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade de entendimento.

A conduta se traduz pelo verbo ameaçar, que significa prenunciar o mal, com o emprego de meio escrito, oral, gesto ou qualquer outro símbolo.

Trata-se de crime doloso.

Consuma-se o delito no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal.

Admite-se a tentativa de ameaça teoricamente, sendo de difícil configuração na prática, devendo ser ressaltadas algumas hipóteses, como, por exemplo, a ameaça por meio de carta que se extravia e vai parar nas mãos de outra pessoa.

É crime punido apenas a título de dolo.

Encontram-se discussões na doutrina e na jurisprudência acerca da configuração do crime de ameaça quando o agente se acha acometido de ira, nervosismo, raiva ou no calor de discussão com a vítima, ou ainda se o agente estiver embriagado.

A esse propósito: “Reiterada jurisprudência, inclusive a do colendo STF, é no sentido de só admitir a ameaça quando provenha de ânimo calmo e refletido. Não se configura a ameaça quando proferida a manifestação sob estado de ira por fato atribuível à incúria da vítima, qual seja, a de deixar um cão agressivo solto na rua. A ameaça que se faz em ato, isto é, para ser executado no curso do entrevero ou da contenda que se esteja desenvolvendo, não constitui crime de ameaça” (TACrim — JTACrim, 87/415).

“A ameaça requer, para sua configuração como delito, a intenção calma, especial, refletida de prenunciar um mal a alguém, elemento subjetivo incompatível com o ânimo de quem comete a conduta sob a influência de manifestação de ira” (TACrim — RT, 603/364).

Ou ainda: “A assertiva de que o crime de ameaça é incompatível com a ira e o dolo de ímpeto deve ser recebida com prudência, pois colide com o sistema legal vigente, que não reconhece à emoção e à paixão a virtude de excluírem a responsabilidade penal”(TACrim — RT, 607/313).

No que se refere à embriaguez do agente: “A conduta do agente que, embriagado, nervoso e irado, profere ameaça contra a vítima não caracteriza o delito previsto pelo art. 147 do CP, uma vez que, para tanto, exige-se ânimo calmo e refletido do indivíduo ao praticar o ilícito, e que a agressão seja séria, apta a intimidar a vítima” (TACrim — RJD, 15/36).

Em sentido contrário: “A embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a responsabilidade penal pelo delito de ameaça. Desde que esta seja capaz de causar um mal injusto e grave para a vítima, caracteriza-se a infração” (TAMG — RT, 451/457).

A ação penal é pública condicionada a representação da vítima.

6.1.3 Sequestro ou cárcere privado

São meios utilizados pelo agente para privar alguém, total ou parcialmente, de sua liberdade de locomoção. Vem previsto o crime no art. 148 do Código Penal.

Protege-se o direito constitucional de ir e vir.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

A conduta típica é privar alguém de liberdade.

No sequestro, a privação de liberdade — detenção ou retenção da vítima — ocorre por confinamento, ou seja, a vítima fica confinada, retida, em local de onde não possa voltar à liberdade. Exemplo: confinamento da vítima em um sítio, em uma ilha etc.

No cárcere privado, a privação da liberdade da vítima ocorre por enclausuramento, ou seja, condicionamento físico em lugar fechado (abductio de loco ad locum). Exemplo: enclausuramento da vítima em um quarto fechado, em uma casa, em um cubículo de onde não possa sair.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção.

Nesse sentido: “Constitui sequestro o fato de manter a vítima em sítio ignorado ou oculto, ligada a uma árvore ou amarrada de pés e mãos, ou transportá-la num automóvel sem possibilidade de invocar socorro” (TJSP — RT, 439/378).

Ainda: “Manter pessoa escondida por longo tempo sem que familiares tenham conhecimento do local onde se encontra caracteriza o crime de sequestro” (STJ — RSTJ, 37/287).

É delito permanente, perdurando a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção.

Portanto: “Consuma-se o sequestro com a restrição da liberdade da pessoa, iniciada que seja. Trata-se de delito permanente, protraindo-se sua consumação por vontade do agente. Pode ela, consequentemente, cessar restituindo-se a vítima à liberdade, o que, como é óbvio, não fará desaparecer o delito” (TJSP — RT, 568/286).

Admite-se a tentativa de sequestro e cárcere privado.

É um crime subsidiário, que se consuma apenas quando a conduta não revele delito mais grave.

Nesse aspecto: “No sequestro, desde que a privação da liberdade de locomoção constitua meio ou elemento de outro crime, perde o sequestro a sua autonomia e é absorvido por este crime” (TJSP — RT, 491/275).

A ação penal é pública incondicionada.

6.1.3.1 Figuras típicas qualificadas

As figuras típicas qualificadas vêm estampadas nos §§ 1.º e 2.º do art. 148 do Código Penal, cominando pena de reclusão de 2 a 5 anos:

a) se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge do agente ou maior de 60 anos;

b) se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;

c) se a privação de liberdade dura mais de 15 dias;

d) se o crime é praticado contra menor de 18 anos;

e) se o crime é praticado com fins libidinosos.

As duas últimas hipóteses foram acrescentadas pela Lei n. 11.106/2005. Assim, a tipificação do sequestro ou cárcere privado com fins libidinosos foi inserida no Código Penal em razão da revogação expressa, pela dita lei, do crime de rapto, em todas as suas modalidades (arts. 219 a 222 do CP).

A pena é de reclusão de 2 a 8 anos se resulta à vítima, em razão dos maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral.

Assim: “O crime de cárcere privado, com grave sofrimento (físico e moral) para a vítima, está plenamente configurado pela circunstância de ter o agente prendido a amásia com corrente, algemas e cadeado, infligindo-lhe sofrimento” (RJTJSP, 53/318).

“A retenção do paciente no hospital pelo médico, com o fito de receber seus honorários, configura o delito de cárcere privado” (TJPR — RT, 503/368).

6.1.4 Redução a condição análoga à de escravo

O art. 149 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003, define o crime de plágio (plagium), que é a completa sujeição de uma pessoa ao domínio de outra.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da liberdade individual (status libertatis).

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o trabalhador.

A conduta típica é expressa pelo verbo reduzir, que significa transformar, tornar.

O termo condição análoga à de escravo define o fato de o sujeito reduzir a vítima a pessoa totalmente submissa à sua vontade, como se escravo fosse.

Segundo a nova redação do dispositivo em análise, entende-se por condição análoga à de escravo:

a) a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva;

b) a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho;

c) a restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

É crime permanente.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre quando o sujeito ativo reduz a vítima a condição análoga à de escravo através de uma ou mais condutas acima referidas.

Admite-se a tentativa.

A propósito: “Redução a condição análoga à de escravo — Artigo 149 do Código Penal — Caracterização mesmo sem a restrição espacial — Mão de obra rural — Péssimas condições de higiene e manutenção — Má qualidade da alimentação — Deduções de até 50% dos salários — Condenação mantida — Recurso não provido” (Ap. Crim. 212.309-3-Itatiba — 3.ª Câmara Criminal Extraordinária — Rel. Cerqueira Leite — j. 4-3-1998 — v.u.).

“Redução a condição análoga à de escravo — Não caracterização — Acusado que por ciúme confecciona e coloca ‘cinto de castidade’ em sua mulher, vindo a machucá-la — Desclassificação operada para lesões corporais leves — Extinção da punibilidade decretada pela ocorrência da prescrição retroativa” (JTJ, 130/490).

A ação penal é pública incondicionada.

Interessante destacar que o art. 1.º da Lei n. 6.454/77, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.781/2013, dispõe que “é proibido, em todo o território nacional, atribuir nome de pessoa viva ou que tenha se notabilizado pela defesa ou exploração de mão de obra escrava, em qualquer modalidade, a bem público, de qualquer natureza, pertencente à União ou às pessoas jurídicas da administração indireta”.

6.1.4.1 Figuras equiparadas

O § 1.º prevê punição idêntica à do caput àquele que:

a) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

b) manter vigilância ostensiva no local de trabalho, com o fim de lá reter o trabalhador;

c) se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

6.1.4.2 Causas especiais de aumento de pena

A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

a) contra criança ou adolescente;

b) por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

6.2 Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio

6.2.1 Violação de domicílio

Pune o Código Penal, no art. 150, o crime de violação de domicílio, tipificando a conduta daquele que ingressa ou permanece, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.

Tutela o dispositivo penal o direito à inviolabilidade da casa, no aspecto da tranquilidade doméstica, sendo as condutas incriminadas as de entrar ou permanecer na casa sem consentimento de quem de direito.

A conduta de entrar significa ingressar por completo no domicílio. Permanecer pressupõe que o agente já ingressou no domicílio e deste se recusa a se retirar.

A entrada ou permanência no domicílio deve ser clandestina (às ocultas, sem ser notado), ou astuciosa (clandestinamente, mediante artifício, fraude etc.), ou contra a vontade de quem de direito (às claras, ostensivamente).

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o morador da casa, que tem o direito de impedir a entrada ou permanência de outrem. Pode ser proprietário, locatário, possuidor etc.

A propósito: “No caso de conflito entre a vontade do chefe da casa e a dos demais ocupantes prevalece sua autoridade. Assim, os demais habitantes da casa, seja a esposa, filhos, empregada ou terceiro, podem admitir ou excluir alguém das dependências que lhe são destinadas, desde que não entre em conflito com o chefe da família, caso em que a vontade deste deve prevalecer para fins penais” (TACrim — RT, 554/380).

O crime é punido a título de dolo genérico, que é a vontade de ingressar ou permanecer na casa contra a vontade de quem de direito.

Assim: “O réu que invade domicílio alheio com o objetivo manifesto de encontrar abrigo, para preservar sua vida de perigo iminente, traduzido por ameaça de morte proveniente de terceiro, não comete crime algum, pois é beneficiado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade” (TACrim — RJD, 13/149).

Ou ainda: “Se o agente entra no quintal da residência da vítima com a intenção de ingressar em seu interior e subtrair alguma coisa, para tanto já tendo arrombado uma das vias de acesso à moradia, não se consumando a subtração por circunstâncias alheias à sua vontade, caracterizado resta o furto qualificado na forma tentada, e não violação de domicílio, posto que este somente subsiste como crime autônomo quando a entrada ou permanência for o próprio fim da conduta e não meio para o cometimento de outro ilícito” (TACrim — RT, 661/299).

Se a invasão se dá para a prática de um ilícito penal, fica por ele absorvida.

Logo: “Não pode subsistir a condenação pelo crime de violação de domicílio se foi ele meio para a prática do estupro, pelo qual também foi o acusado apenado” (TJSP — RT, 584/350).

“Possuindo a violação de domicílio caráter subsidiário, tipifica-se em não vindo a se constituir elemento formativo de delito mais grave” (TACrim — RT, 695/339).

O crime se consuma no momento da efetiva entrada ou permanência, sendo necessário que o agente ultrapasse com o corpo inteiro o limite que separa a casa do mundo exterior.

A tentativa é admissível, em tese, embora seja difícil sua configuração.

Nesse sentido: “Caracteriza-se o delito pela entrada efetiva, transposto pelo agente o limite que separa o domicílio do mundo exterior, contra a vontade expressa ou tácita do dono ou pessoa da família” (JTACrim, 67/361).

“Não há possibilidade de se caracterizar a tentativa nos crimes de mera conduta, que dispensam a consideração de qualquer resultado. O elemento objetivo do fato típico se perfaz com a simples conduta, decorrendo daí que a ação se completa e o crime se consuma, ou a ação não se integra e o crime deixa de existir. Nesse caso, está o crime de invasão de domicílio em que, ademais, como delito de índole subsidiária, a tentativa não se caracteriza no tipo puro” (JTACrim, 2/35).

6.2.1.1 Figuras típicas qualificadas

O § 1.º do art. 150 do Código Penal prevê quatro hipóteses em que a pena é de detenção de 6 meses a 2 anos, além da pena correspondente à violência. São elas:

a) crime praticado durante a noite (ausência de luz solar);

b) crime praticado em lugar ermo (despovoado);

c) crime praticado com o emprego de violência (contra a pessoa ou contra a coisa) ou de arma (própria ou imprópria);

d) crime praticado por duas ou mais pessoas.

6.2.1.2 Causas de aumento de pena

Previstas no § 2.º do art. 150 do Código Penal, são as seguintes:

a) se o crime é cometido por funcionário público, fora dos casos legais (§ 3.º);

b) se o crime é cometido por funcionário público, com inobservância das formalidades estabelecidas em lei;

c) se o crime é cometido por funcionário público, com abuso de poder.

Assim: “Ainda que o agente policial tenha adentrado por equívoco na casa da vítima, em busca do criminoso, não sendo a diligência domiciliar legitimada pelo mandado da autoridade competente, configurado se acha, em tese, o delito previsto no art. 150, § 2.º, do CP” (TACrim — RT, 566/311).

Se houver conflito dessa norma com aquela estampada no art. 3.º, b, da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade), prevalecerá esta última, por ser norma específica (princípio da especialidade).

6.2.1.3 Exclusão da antijuridicidade

O § 3.º do art. 150 do Código Penal apresenta duas causas especiais de exclusão da antijuridicidade:

a) quando o agente entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência. A respeito da busca e apreensão tratam os arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal e, a respeito do cumprimento de mandado de prisão ou de prisão em flagrante, os arts. 293 e 294 do mesmo diploma;

b) quando o agente entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências, a qualquer hora do dia ou da noite, e algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Nesse sentido: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, porém não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se praticam” (STF — RTJ, 84/302).

A Constituição Federal, no art. 5.º, XI, elenca outras duas causas de exclusão da antijuridicidade na violação de domicílio: em caso de desastre e para prestar socorro.

6.2.1.4 Contornos da expressão “casa”

Os §§ 4.º e 5.º do art. 150 do Código Penal preveem os contornos penais da expressão casa, assim se compreendendo:

a) qualquer compartimento habitado;

b) aposento ocupado de habitação coletiva (hotéis, pensões etc.);

c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (escritório do advogado, consultório do médico etc.).

Portanto: “Por dependência da casa se compreendem pátio, jardim, garagem, terraço etc., enfim, o conjunto de construções que tem seu destino ligado ao da habitação” (TACrim — RT, 467/385).

“Em nosso sistema penal, os quartos de hotel ou moradia de cômodos são considerados ‘casa’ e não dependências de um mesmo prédio” (JTACrim, 70/330).

“Quando fechado ao público, é inviolável o domicílio da meretriz; e nessa situação comete o crime do art. 150 do CP quem contra sua vontade ali força entrada” (TACrim — RT, 456/405).

Não se incluem na expressão casa:

a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo o aposento ocupado;

b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Assim: “Bar não é casa, no sentido penal, o que deflui do art. 150, § 5.º, n. II, do Código Penal” (TACrim — RT, 427/407).

“A propriedade rural não está compreendida no conceito de domicílio, por mais amplo que se considere” (TACrim — RT, 516/357).

6.3 Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência

6.3.1 Violação de correspondência

6.3.1.1 Generalidades

Prevê o art. 5.º, XII, da Constituição Federal que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

O art. 151 do Código Penal, que prevê várias figuras típicas, foi tacitamente revogado pelas disposições da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os serviços postais.

O art. 47 dessa lei adotou várias definições, dentre elas a de que correspondência é “toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama”.

6.3.1.2 Violação de correspondência

O crime de violação de correspondência vem previsto no art. 40, caput, da Lei n. 6.538/78, que, como dissemos, revogou tacitamente o art. 151, caput, do Código Penal.

A objetividade jurídica é a tutela do sigilo de correspondência, em consequência da liberdade de manifestação do pensamento.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeitos passivos são o remetente e o destinatário da correspondência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo devassar, que significa invadir, pôr a descoberto, tomar conhecimento.

Deverá ser a devassa indevida e a correspondência fechada.

Consuma-se o delito quando o agente toma conhecimento do conteúdo da correspondência fechada.

Admite-se a tentativa.

Com relação aos condenados e presos provisórios, a Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), prevê, no art. 41, XV, que têm direito ao “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes”.

O parágrafo único desse artigo, entretanto, estabelece que tal direito poderá ser suspenso ou restringido mediante ato normativo do diretor do estabelecimento.

Assim, embora tenham os condenados e presos provisórios direito à inviolabilidade de correspondência, devem ser consideradas, no caso concreto, as razões de segurança pública, de disciplina penitenciária ou de preservação da ordem jurídica, a ensejarem a possibilidade de interceptação da correspondência a eles e por eles remetida.

Nesse sentido, inclusive, decidiu a 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 70.814-5-SP, onde, em lapidar voto, manifestou-se o Ministro Celso de Mello: “A Lei de Execução Penal, ao elencar os direitos do preso, reconhece-lhe a faculdade de manter contacto com o mundo exterior por meio de correspondência escrita (art. 41, XV). Esse direito, contudo, poderá ser validamente restringido pela administração penitenciária, consoante prescreve a própria Lei 7.210/84 (art. 41, parágrafo único).

Razões de segurança pública, de disciplina penitenciária ou de preservação da ordem jurídica poderão justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da LEP, a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (STF — RT, 709/418).

6.3.1.3 Sonegação ou destruição de correspondência

O art. 40, § 1.º, da Lei n. 6.538/78 prevê o crime de sonegação ou destruição de correspondência, tendo revogado tacitamente o disposto no art. 151, § 1.º, I, do Código Penal.

A conduta incriminada é apossar-se de correspondência alheia, indevidamente, sonegando-a ou destruindo-a, no todo ou em parte.

6.3.1.4 Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

Esse delito vem previsto no art. 151, § 1.º, II, do Código Penal e tutela o sigilo de comunicação entre as pessoas.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeitos passivos serão as pessoas cuja comunicação for violada.

A conduta típica se divide em três modalidades:

a) divulgação indevida de comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

b) transmissão indevida de comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

c) utilização abusiva de comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas.

Merece ser destacado que o crime de interceptação telefônica vem estampado no art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996.

A consumação se opera com a divulgação, transmissão ou utilização abusiva.

Admite-se a tentativa.

Assim: “O crime de violação de comunicação telefônica não se aperfeiçoa se a conversa não for indevidamente divulgada, transmitida ou utilizada” (JTACrim, 96/120).

“No delito do art. 151, § 1.º, II, do CP visa o legislador tutelar a liberdade individual, afastando qualquer indiscrição capaz de molestar os interlocutores, numa conversa telefônica. Assim, responde pela infração magnética quem posteriormente a divulga sem a devida autorização” (JTACrim, 48/303).

6.3.1.5 Impedimento de telecomunicação

Essa modalidade criminosa vem prevista no art. 151, § 1.º, III, do Código Penal.

A tudo se assemelha à modalidade delitiva acima estudada, com exceção da conduta típica, que vem expressa pelo verbo impedir, que significa interromper, obstruir.

6.3.1.6 Instalação ou utilização ilegais

O art. 70 da Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), revogou tacitamente o disposto no art. 151, § 1.º, IV, do Código Penal.

Nesse crime, a conduta típica vem expressa pelos verbos instalar e utilizar qualquer meio de telecomunicação, sem observância de disposição legal, ou seja, sem autorização pelo órgão próprio indicado em lei.

A propósito: “A instalação clandestina de gravador para registrar conversação telefônica entre duas pessoas (escuta ou interceptação telefônica) nada tem a ver com o delito do art. 151, § 1.º, IV, do CP (instalação de aparelho radioelétrico sem observância de disposição legal), uma vez que neste se tutela o serviço público de telecomunicações, ainda que erroneamente colocado entre os crimes contra a pessoa. O bem tutelado não é a liberdade individual, em qualquer de suas manifestações particulares, mas a segurança dos meios de comunicação” (TACrim — RT, 635/370).

6.3.1.7 Disposições comuns

O § 2.º do art. 151 do Código Penal determina o aumento de pena de metade se ocorrer dano (econômico ou moral) a outrem.

A pena é de detenção de 1 a 3 anos, segundo o art. 151, § 3.º, do Código Penal, se o agente comete o crime com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico.

A esse respeito: “A violação de correspondência por funcionário do Correio configura o delito do art. 151, § 3.º, do CP e não o previsto no art. 3.º da Lei n. 4.898/65, pois nem todo funcionário pode ser considerado autoridade, no conceito penal, para o efeito de distinguir crimes funcionais do de abuso de autoridade, previstos aqueles no Código e este na citada lei” (TACrim — RT, 439/405).

6.3.1.8 Ação penal

A regra, nos crimes acima estudados, é a ação penal pública condicionada a representação do ofendido. As exceções são as hipóteses de instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico (§ 1.º, IV), e de abuso de função (§ 3.º), casos em que a ação penal será pública incondicionada.

6.3.2 Correspondência comercial

Crime previsto no art. 152 do Código Penal, a violação de correspondência comercial tem como objetividade jurídica a tutela da liberdade de correspondência comercial.

Tratando-se de crime próprio, o sujeito ativo somente pode ser o sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial.

Sujeito passivo é o estabelecimento comercial ou industrial.

A conduta incriminada se desenvolve por meio do abuso da condição de sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial, que se dá através das seguintes ações:

a) desviar;

b) sonegar;

c) subtrair;

d) suprimir;

e) revelar.

O objeto material do delito é a correspondência comercial.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o desvio, a sonegação, a subtração, a supressão ou a revelação.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública condicionada a representação.

6.4 Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos

6.4.1 Divulgação de segredo

O crime de divulgação de segredo vem previsto no art. 153 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela dos fatos da vida íntima da pessoa (segredos).

Sujeito ativo somente pode ser o destinatário ou detentor do segredo.

Sujeito passivo é qualquer pessoa que possa sofrer dano em razão da conduta do agente.

A conduta é expressa pelo verbo divulgar, que significa tornar público, propalar o segredo a várias pessoas.

O segredo deve estar inserto em documento particular ou correspondência confidencial, que constituem o objeto material do delito.

Além disso, deve inexistir justa causa para a divulgação do segredo, a qual será analisada em cada caso concreto.

Assim: “Havendo justa causa para divulgação de segredo, o fato é atípico, constituindo constrangimento ilegal o indiciamento do agente em inquérito policial” (TACrim — RT, 515/354).

O § 1.º-A, acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, incrimina a divulgação, sem justa causa, de “informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública”.

A esse respeito, conforme destaca Julio Fabbrini Mirabete (op. cit., p. 212), “o sigilo dos documentos públicos, cuja divulgação ponha em risco a segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, é assegurado pelo art. 23 da Lei n. 8.159, de 8.1.91, regulamentada pelos Decretos ns. 2.134, de 23.1.97, e 2.910, de 29.12.98”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a divulgação do segredo a um número indeterminado de pessoas.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública condicionada a representação (§ 1.º). Se resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada (§ 2.º).

6.4.2 Violação de segredo profissional

A violação de segredo profissional é crime previsto no art. 154 do Código Penal.

Tutela-se com o dispositivo a inviolabilidade do segredo profissional.

Tratando-se de crime próprio, podem ser sujeitos ativos somente aqueles que têm ciência do segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão. São os chamados confidentes necessários.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que sofra prejuízo (dano) em razão da revelação do segredo.

A conduta típica vem expressa pelo verbo revelar, que significa divulgar, desvelar, fazer conhecer. Nesse caso também deve inexistir justa causa para a revelação do segredo.

Acerca da revelação de fato sigiloso, no caso desse artigo, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal em memorável decisão: “A pública potestade só forçará o desvendar de fato sigiloso se a tanto autorizada por específica norma de lei formal. Trata-se de atividade totalmente regrada, prefixados os motivos pelo legislador, a não comportar a avaliação discricionária da autoridade administrativa ou judiciária, do que possa constituir justa causa para excepcionar o instituto jurídico da guarda de segredo profissional. Este tutela a liberdade individual e a relação de confiança que deve existir entre profissional e cliente, para a proteção de um bem jurídico respeitável, como o é o direito à salvação adequada da vida ou da saúde. No embate com o direito de punir, o Estado prefere aqueles outros valores. A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto. A matéria, pela sua delicadeza, reclama diversidade de tratamento diante das particularidades de cada caso. A revelação do segredo médico, em caso de investigação de possível abortamento criminoso, faz-se necessária em termos, com ressalvas do interesse do cliente. Na espécie, o Hospital pôs a ficha clínica à disposição do perito-médico, que não estará preso ao segredo profissional, devendo, entretanto, guardar sigilo pericial. Por que se exigir a requisição da ficha clínica? Nas circunstâncias do caso, o nosocômio, de modo cauteloso, procurou resguardar o segredo profissional. Outrossim, a concessão do writ, anulando o ato da autoridade coatora, não impede o prosseguimento da apuração da responsabilidade criminal de quem se achar em culpa” (STF — RT, 562/407).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a revelação do segredo a qualquer pessoa. Não se exigem várias pessoas, bastando a revelação a uma só.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública condicionada a representação.

6.4.3 Invasão de dispositivo informático

O crime de invasão de dispositivo informático vem previsto no art. 154-A e foi inserido no Código Penal pela Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012.

Esse crime tem como objetividade jurídica o sigilo dos dados ou informações constantes de dispositivo informático, que devem ser protegidos e preservados.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. Sendo vítimas as pessoas enumeradas no § 5.º (Presidente da República, governadores, prefeitos, presidente do Supremo Tribunal Federal etc.), a pena é aumentada de 1/3 à metade.

A conduta vem representada pelo verbo invadir, que significa devassar, ingressar sem autorização. No crime em tela, o verbo invadir tem a conotação de acessar sem autorização, penetrar nos arquivos ou programas do dispositivo informático alheio. A invasão deve ser executada mediante violação indevida de mecanismo de segurança. Além disso, deve o agente ter a finalidade específica de obter, adulterar ou destruir dados ou informações, ou ainda instalar vulnerabilidades. Neste último caso, deve o agente visar à obtenção de vantagem ilícita.

O objeto material do crime é o dispositivo informático alheio, sobre o qual recai a conduta criminosa. Pode ser computador, laptop, notebook, ipad, tablet, telefone celular, ifone etc.

O elemento subjetivo é o dolo. O tipo penal exige, ainda, um elemento subjetivo específico, caracterizado pelo fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações, ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

A consumação ocorre com a efetiva invasão do dispositivo informático, independentemente da efetiva obtenção, adulteração ou destruição dos dados ou informações, ou da efetiva instalação de vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Trata-se de crime formal. Admite-se a tentativa.

A ação penal, em regra, é pública condicionada à representação do ofendido. Entretanto, será pública incondicionada quando o crime for cometido contra a Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

6.4.3.1 Figura equiparada

O § 1.º do art. 154-A pune com a mesma pena, de 3 meses a 1 ano, e multa, quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

Neste caso, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e não somente o comerciante, industrial ou técnico na área de informática ou de produção de softwares, malwares, vírus em geral etc.

6.4.3.2 Causas de aumento de pena

A pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se da invasão resulta prejuízo econômico (§ 2.º). Aumenta-se, ainda, a pena de 1/3 à metade se o crime for praticado contra o Presidente da República, governadores e prefeitos; contra o presidente do Supremo Tribunal Federal; contra o presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou contra dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal (§ 5.º).

6.4.3.3 Figura qualificada pelo resultado

Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, a pena será de reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

Inclusive, nesse caso, aumenta-se a pena de 1 a 2/3 se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

III

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

1 DO FURTO

1.1 Furto

Crime previsto no art. 155 do Código Penal, o furto é a subtração de coisa alheia móvel, contra a vontade do titular do direito. Seus elementos são a subtração, o proveito próprio ou alheio e a coisa alheia móvel.

A objetividade jurídica é a tutela do direito ao patrimônio, protegendo diretamente a posse e indiretamente a propriedade.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa natural.

Sujeito passivo pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário, sejam pessoas naturais ou jurídicas.

A conduta incriminada é subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

O objeto material do furto é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no Direito Civil.

Além disso, a coisa deve ser alheia, ou seja, deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo.

Não se configura o crime de furto no assenhoreamento de coisas que nunca pertenceram a ninguém (res nullius), ou de coisas abandonadas (res derelictae), nos termos do Código Civil.

Nesse sentido: “Se a coisa subtraída deve ser de propriedade de alguém, segue-se que não podem ser objeto material do furto a res nullius, a res derelicta e a res communes omnium” (TACrim — RT, 529/341).

“Para efeitos penais, constitui res derelicta o objeto abandonado pelo dono ou por ele expressamente afirmado sem valor, ainda que possa ser valioso para terceiros e ainda que deixados, por comodidade, no próprio imóvel. A subtração de tais objetos não configura o crime de furto, ainda que moralmente condenável a subtração” (JTACrim, 82/253).

Entretanto, o apossamento de coisa perdida (res deperdita) configura o crime de apropriação indébita (art. 169, II, do CP), conforme será visto adiante.

O furto é crime doloso (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

Não tipificou o legislador o chamado furto de uso, que ocorre quando o agente se apossa temporária e indevidamente de coisa alheia, sem a intenção de fazê-la sua. A jurisprudência se divide em relação à admissibilidade do furto de uso, havendo julgados que condicionam sua ocorrência à devolução da coisa no mesmo local de onde foi retirada e nas mesmas condições em que foi subtraída, sendo curto o tempo de uso.

Nesse sentido: “O furto de uso exige para sua caracterização que a res furtiva seja devolvida ao mesmo local de onde foi retirada, que as condições da res sejam as mesmas na subtração e na devolução e que o tempo de uso seja curto” (TACrim — RJD, 21/170).

“Para a tipificação do furto de uso, o bem deve ser restituído no mesmo estado em que se encontrava antes da subtração, ao legítimo proprietário” (TACrim — RJD, 21/161).

Durante muito tempo se entendeu que a consumação do crime de furto ocorreria com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, não se exigindo, contudo, que a posse do sujeito ativo seja definitiva ou prolongada.

Atualmente, entretanto, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que a consumação do furto ocorre no momento em que o agente tem a posse da res furtiva, cessada a clandestinidade, independentemente da recuperação posterior do bem objeto do delito ou de perseguição imediata.

Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima” (STF — HC 113563/RS — Rel. Min. Rosa Weber — Dje 19-3-2013).

No mesmo sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes” (STF — HC 108.678-RS — Rel. Min. Rosa Weber — DJe 9-5-2012).

Ainda: “É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de furto, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata” (STF — HC 92.922-RS — Rel. Min. Marco Aurélio — DJe 11-3-2010).

Admite-se a tentativa.

Acerca da vigilância eletrônica e do monitoramento do local do furto, impossibilitando a consumação, com o consequente reconhecimento de crime impossível, controvertem doutrina e jurisprudência. Aqueles que sustentam a ocorrência de crime impossível alegam que a ação, desde o início sendo detectada pelos representantes da vítima, só não a abortaram desde logo por sua única e exclusiva iniciativa, sem que nunca a res deixasse de estar protegida, tornando absolutamente ineficaz o meio empregado pelo agente. Em sentido contrário, os que sustentam a ocorrência de furto tentado alegam que o monitoramento, pela vítima ou seus representantes, do início da execução da prática delitiva não é capaz, por si só, de evitar a consumação, não havendo que se falar em meio absolutamente ineficaz.

Entendendo tratar-se de crime impossível:

“Criminal. Recurso especial. Tentativa de furto em supermercado dotado de sistema eletrônico de vigilância. Crime impossível. Não configuração. Recurso provido. I — Hipótese em que o agente, no momento da subtração da res furtiva, estava sendo observado pelo segurança do hipermercado através de sistema de monitoramento eletrônico instalado em uma loja, a despeito de dificultar a ocorrência de furtos no interior do estabelecimento, não é capaz de impedir, por si só, a ocorrência do fato delituoso, apto a ensejar a configuração do crime impossível. II — Diante da possibilidade ainda que mínima, de consumação do delito, não há que se falar na hipótese de crime impossível. III — Recurso provido” (STJ, REsp 555.268/RS, 5.ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 11-11-2003, DJ, 9-12-2003, p. 337).

“Apelação-crime. Furto tentado. Supermercado. Crime impossível. Acusado vigiado pelos seguranças. Não caracterização, por ser o meio utilizado relativamente capaz. Não há falar em crime impossível pelo fato de o sentenciado ter sido vigiado pelos seguranças, posto que o meio não é absolutamente ineficaz, haja vista a possibilidade de enganá-los, máxime em estabelecimento de grande porte, com fluxo intenso de pessoas” (Ap. Crim. 70004755484, Rel. Juiz Roque Miguel Fank, 8.ª Câmara Criminal do TJRS, j. 18-12-2002).

Em sentido contrário, mais recentemente, entretanto, decidiu a 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que a presença de um sistema de vigilância em um estabelecimento comercial não afasta a punibilidade do réu, a ponto de reconhecer configurado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios empregados. Nesse sentido:

“Habeas corpus. Tentativa de furto. Crime impossível. Coação ilegal não caracterizada. Ordem denegada. 1) A existência de vigilância eletrônica no estabelecimento comercial não afasta, de forma absoluta, a possibilidade da consumação de delito de furto, pelo que não pode ser reconhecido o crime impossível previsto no artigo 17 do Código Penal. 2) O acórdão vergastado decidiu em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte de Justiça, afastada a alegação de coação ilegal. 3) Ressalva do entendimento pessoal do relator. 4) Ordem denegada” (STJ — HC 147835/MG — Rel. Min. Celso Limongi — 6.ª T. — DJe 24-5-2010).

No mesmo sentido: STJ — AgRg no Ag 1354307/MG — Rel. Min. Haroldo Rodrigues — 6.ª T. — DJe 21-2-2011.

Na mesma esteira, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal:

“O artigo 17 do Código Penal estabelece que ‘não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’ (sem grifos no original). 2. Os sistemas de vigilância existentes em estabelecimentos comerciais não impede, mas apenas dificulta, a consumação do crime de furto. 3. Destarte, não há que se falar em crime impossível em razão da ineficácia absoluta do meio empregado” (STF — RHC 116197/MS — Rel. Min. Luiz Fux — Dje 27-6-2013).

A ação penal é pública incondicionada.

1.1.1 Furto noturno

A causa de aumento de pena para o crime praticado durante o repouso noturno, prevista pelo § 1.º do art. 155 do Código Penal, justifica-se porque o repouso a que se entregam as pessoas durante a noite, aliado à falta de luz natural, favorece a ação do agente pela suspensão da vigilância patrimonial normal, tornando mais difícil a proteção efetiva dos bens.

Não há critério fixo para a perfeita caracterização do furto noturno, sendo certo que cada caso concreto deverá ser analisado, já que o Código adotou um critério psicossociológico, variável, que deve obedecer aos costumes locais relativos ao horário em que a população se recolhe.

É de observar que a expressão repouso noturno não se confunde com a expressão à noite.

Assim: “A expressão ‘repouso noturno’ do art. 155, § 1.º, do CP não significa o mesmo que ‘à noite’; esta pode abranger períodos anteriores e posteriores ao repouso noturno e quando não tenha sido esclarecida a hora do furto, não tem lugar a agravante” (TARJ).

“Basta para caracterização da qualificadora especial do repouso noturno que se aproveite o agente da quietude e da oportunidade que as circunstâncias do horário lhe propiciam para a prática do furto” (TAPR — RT, 553/371).

Outrossim, caracteriza-se o furto noturno ainda que o imóvel não esteja habitado.

Nesse mister: “Irrelevante à aplicação da majorante relativa ao furto noturno estar ou não habitado o local do delito, pois aquela reside na maior facilidade com que o agente pode praticar o crime, dada a carência de vigilância normal às horas consagradas ao repouso geral, e não na eventualidade de perigo aos moradores do lugar” (TACrim — RT, 688/325).

“Não importa para a configuração do furto agravado pelo repouso noturno achar-se habitado ou não o local em que ocorre a subtração. Basta a prática do delito durante o período em que menos protegido permanece o bem jurídico” (TACrim — RT, 590/361).

Por fim, resta saber se a causa de aumento do furto noturno poderia ser aplicada ao furto qualificado.

Parcela maior da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela negativa, entendendo que a causa especial de majoração do furto noturno seria aplicável apenas ao furto simples, uma vez que o furto qualificado, pelas suas próprias características, já tem a punibilidade potencializada pelo dano produzido. Essa é a posição dominante nos Tribunais Superiores.

Assim: “O acréscimo da pena em razão do chamado furto noturno é incompatível com a figura do furto qualificado, tanto que o legislador tratou tal majorante antes das circunstâncias qualificadoras” (TACrim — RJD, 16/66).

“Em sede de furto qualificado, não se reconhece a majorante do repouso noturno, prevista no § 1.º do art. 155 do CP” (JTACrim, 86/253).

1.1.2 Furto privilegiado

Trata o § 2.º do art. 155 do Código Penal do chamado furto privilegiado, em que o sujeito ativo é primário (não somente o sujeito que não foi condenado, como também aquele que foi condenado pela primeira vez, ou que tem várias condenações e não é reincidente — art. 63 do CP) e é de pequeno valor a coisa furtada.

A determinação do pequeno valor da coisa furtada deve-se dar pela consideração de vários fatores conjuntamente, dentre eles o efetivo prejuízo sofrido pela vítima, a avaliação da coisa e o salário mínimo vigente à época do furto.

Nesse sentido: “Para determinar o pequeno valor, de cunho eminentemente econômico, imperioso que o juiz leve em linha de conta o efetivo prejuízo sofrido pela vítima, a situação econômica desta e o salário mínimo como referência financeira. Nenhum dos critérios, contudo, deverá sobressair-se aos demais para reconhecer ou negar o pequeno valor, adotando-se, ao revés, a média de todos” (TAMG — RT, 548/369).

“O pequeno valor da coisa não pode ter, por parâmetro rígido, o salário mínimo vigente na época da infração, sujeitando-se a outras circunstâncias que deverão ser apreciadas pelo julgador” (JTACrim, 91/337).

Não se confunde furto de coisa de pequeno valor com furto de coisa de valor insignificante. Na primeira hipótese, está configurada causa de diminuição de pena. Na segunda hipótese, pode incidir o princípio da insignificância ou da bagatela. O princípio da insignificância vem tendo larga aplicação nas Cortes superiores (STJ e STF), sendo tomado como instrumento de interpretação restritiva do Direito Penal, que não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal (tipicidade formal — subsunção da conduta à norma penal), mas também e fundamentalmente em seu aspecto material (tipicidade material — adequação da conduta à lesividade causada ao bem jurídico protegido). Assim, acolhido o princípio da insignificância, estaria excluída a própria tipicidade, desde que satisfeitos quatro requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de total periculosidade social da ação; c) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Ocorrendo o privilégio, o juiz poderá (faculdade concedida ao juiz, que deverá sopesar as circunstâncias do fato — art. 59 do CP) substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.

Acerca da possibilidade de conjugação do furto privilegiado com o furto qualificado, a jurisprudência encontra-se dividida, havendo entendimentos em sentidos absolutamente contrários.

A propósito da impossibilidade: “É impossível a concessão do privilegium do art. 155, § 2.º, do CP às hipóteses de furto qualificado, máxime se o prejuízo suportado pela vítima superar o salário mínimo vigente” (TACrim — RJD, 27/29).

“São inextensíveis às formas qualificadas de furto os abrandamentos do § 2.º do art. 155. Não por qualquer razão de ordem topológica, mas, em verdade, porque a maior indulgência que eles traduzem é incompatível com a maior periculosidade que elas revelam. Seria incongruente punir mais asperamente aquelas formas, exatamente porque denotam maior repreensibilidade, e, ao mesmo tempo, estender-lhes mitigações adequadas a conduta de menor gravidade” (TACrim — RJD, 8/113).

Em sentido oposto: “É admissível a aplicação do privilégio ao furto qualificado, uma vez que nem sempre a presença de uma ou mais circunstâncias indicadas no § 4.º do art. 155 do CP evidenciam culpabilidade exacerbada, e o fato de o instituto estar disposto após o caput do artigo não indica impedimento à sua aplicação, posto que a melhor interpretação é aquela que atende à finalidade da norma, e não apenas à ordem de colocação dos dispositivos no Texto Legal” (TACrim — RJD, 35/491).

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm admitindo, entretanto, a coexistência do furto privilegiado com o furto qualificado. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido do reconhecimento da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado. Noutro dizer, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meio e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto. Caso em que a qualificadora do rompimento de obstáculo (de natureza nitidamente objetiva — como são todas as qualificadoras do crime de furto) em nada se mostra incompatível com o fato de ser o acusado primário; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes da Segunda Turma do STF. 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2.º do art. 155 do CP e julgar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa” (STF — HC 98265/MS — Rel. Min. Ayres Britto — 1.ª T. — j. 24-3-2010.

1.1.3 Furto de energia

No § 3.º do art. 155 do Código Penal, a lei equiparou, para efeito de subtração criminosa, à coisa móvel qualquer energia que tenha valor econômico (eletricidade, energia mecânica, energia térmica etc.).

A propósito: “Comete o delito de furto de energia, o agente que, mediante ligação direta de luz na rede elétrica da rua, sem medição de consumo, subtrai eletricidade, sendo irrelevante que a mesma tenha sido feita por preposto ou por pessoa especialmente contratada para isso, pois o crime não está na ligação clandestina, mas na subtração de energia que essa propicia” (TACrim — RJD, 26/115).

“Se o furto consiste na subtração de coisa móvel, entre as quais a energia elétrica que permite o funcionamento do sistema telefônico, o momento consumativo do delito está na utilização do telefone para quaisquer ligações” (TACrim — RJD, 9/102).

Com relação ao sinal de TV a cabo, recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal: “O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3.º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida” (HC 97261/RS — Rel. Min. Joaquim Barbosa — 2.ª T. — DJe 3-5-2011).

1.1.4 Furto qualificado

O § 4.º do art. 155 do Código Penal apresenta algumas formas de furto qualificado, circunstâncias que revelam maior periculosidade do agente, justificando reprimenda mais severa.

1.1.4.1 Rompimento de obstáculo

O inciso I se refere a subtração com destruição ou rompimento de obstáculo, que significa o afastamento, pelo agente, de maneira violenta (abertura forçada), das barreiras que o impedem de ter livre acesso à res furtiva.

Acerca do que se entende por rompimento de obstáculo: “Verifica-se a qualificadora do n. I do § 4.º do art. 155 do CP quando na ocasião do furto ocorre o arrombamento, a ruptura, a demolição, a destruição (total ou parcial) de qualquer elemento que vise impedir a ação do ladrão (cadeados, fechaduras, cofres, muros, portões, janelas, telhados, tetos etc.), sejam quais forem os expedientes empregados” (TACrim — RT, 535/323).

Há controvérsia sobre a incidência dessa qualificadora quando a violência se volta contra obstáculo que é inerente à própria coisa. Embora nossa posição seja no sentido da irrelevância, para a configuração da qualificadora, de ser ou não o obstáculo inerente (ou peculiar) à coisa, a jurisprudência mantém acesa a controvérsia, havendo entendimentos antagônicos dentro de um mesmo Tribunal.

No extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo havia posturas antagônicas.

Entendendo que não ocorria a qualificadora: “A qualificadora de rompimento de obstáculo não se caracteriza pela atitude do agente que destrói o quebra-vento do carro para subtrair o toca-fitas, pois a coisa acessória integra o veículo, de modo que a violência cometida contra este é de ser entendida como sendo contra a própria coisa” (TACrim — RJD, 29/142). No mesmo sentido: RJD, 24/246 e 11/103).

Entendendo que ocorria furto qualificado: “A rotura de vidro quebra-vento para subtração de aparelho toca-fitas instalado no painel de veículo automotor tipifica a qualificadora do rompimento de obstáculo no furto e, portanto, a sua prática constitui ato inequívoco do começo de execução de tal crime” (TACrim — RJD, 29/138). No mesmo sentido: RJD, 26/93, 24/243, 24/241.

No Superior Tribunal de Justiça a questão também não é pacífica, havendo decisões em ambos os sentidos. A favor da incidência da qualificadora no caso de rompimento de vidro de automóvel: “Furto qualificado — Subtração do aparelho de som que se encontrava no interior do veículo — Quebra-vento de automóvel — Rompimento de obstáculo externo — Qualificadora — Art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal — Caracterização. I — Dirigindo-se o furto à apropriação do som localizado no interior do automóvel, e não do automóvel em si, considera-se este como obstáculo exterior àquele. II — O rompimento de obstáculo externo — quebra-vento — ao objeto do furto caracteriza a circunstância qualificadora. III — Recurso provido para, cassando o acórdão, restabelecer a decisão de primeiro grau quanto à consideração da qualificadora” (5.ª T. — REsp 294.503-DF — Rel. Min. Gilson Dipp — j. 16-4-2002 — v.u. — DJU, 5-8-2002, p. 375).

Em sentido contrário, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, modificando entendimento anterior, decidiu que a destruição do vidro do automóvel para a subtração de objeto que se encontra em seu interior não caracteriza a qualificadora do rompimento de obstáculo. Os ministros levaram em conta o princípio da proporcionalidade da pena, uma vez que, quando o vidro é destruído para se furtar o veículo, o crime é considerado furto simples (STJ — HC 152833/SP — Rel. Min. Nilson Naves — j. 5-4-2010).

Entretanto, em entendimentos posteriores, o Superior Tribunal de Justiça voltou a adotar a posição anterior, de que a qualificadora resta caracterizada. A propósito:

“Considerando-se que o furto foi cometido mediante a destruição do vidro da janela do veículo da vítima para possibilitar a subtração de objeto que se encontrava em seu interior — aparelho de som —, resta configurada a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal. Precedentes desta Corte Superior” (STJ — HC 108599/DF — DJe 12-4-2010).

No Supremo Tribunal Federal:

“Configura o furto qualificado a violência contra coisa, considerado veículo, visando adentrar no recinto para retirada de bens que nele se encontravam” (STF — HC 98606/RS — Rel. Min. Marco Aurélio — 1.ª T. — j. 4-5-2010).

Outrossim, é sempre necessária a elaboração de perícia para a comprovação da destruição ou rompimento de obstáculo, podendo a prova testemunhal suprir-lhe a falta apenas quando desaparecidos os vestígios do crime. Nesse sentido:

“Pela interpretação dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, conclui-se que, relativamente às infrações que deixam vestígio, a realização de exame pericial se mostra indispensável, podendo a prova testemunha supri-lo apenas na hipótese em que os vestígios do crime tiverem desaparecido. Precedentes do STJ” (STJ — HC 160497/RS — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — 5.ª T. — DJe 7-7-2010).

1.1.4.2 Abuso de confiança

O inciso II trata do abuso de confiança, sendo esta a relação de lealdade, de intimidade entre os sujeitos ativo e passivo.

A mera relação empregatícia entre agente e vítima não caracteriza o abuso de confiança, conforme vem pautando remansosa jurisprudência: “Não há que se falar que a ofendida tinha confiança na ré, se esta praticou o furto no segundo dia de trabalho na residência daquela. Mal se conheciam e o descuido da vítima é que propiciou a prática do crime” (TACrim — RJD, 24/237).

Ainda: “Para se aperfeiçoar a qualificadora de abuso de confiança, mister se faz uma situação especial de confiança na ligação entre agente e vítima, não caracterizada através de simples relação de emprego ou trabalho” (TACrim — RJD, 11/96).

No Superior Tribunal de Justiça:

“No caso, o paciente teria provocado a retirada, em seu proveito, de determinado equipamento da empresa da qual era gerente, maquinário este de que não tinha a posse. Encontra-se justificado o reconhecimento da qualificadora de abuso de confiança, dado que o paciente ostentava a condição de gerente, circunstância essencial para a consecução da subtração” (STJ — HC 90161/SC — Rel. Min. Og Fernandes — 6.ª T. — DJe 8-3-2010).

1.1.4.3 Mediante fraude

O emprego de fraude, no furto qualificado, também prevista no inciso II, caracteriza-se pelo artifício ou ardil utilizado para a subtração da coisa.

Assim: “O agente que danifica fraudulentamente hidrômetro com a finalidade de não se proceder à marcação do consumo de água, subtraindo-a, incorre no art. 155, § 4.º, II, do CP” (TACrim — RJD, 17/99).

“A fraude no furto consiste no enliço, no ardil para distrair a atenção da vítima, que sequer percebe estar sendo furtada. Não sendo o agente surpreendido apenas no momento em que passava pelo caixa, circunstância em que o ‘iter criminis’ teria sido interrompido na terça parte final, nem no ato de esconder os litros de uísque na caixa de água mineral, ocasião em que iniciou a subtração e o preparo do meio fraudulento, mas quando já subtraira as garrafas de água por uísque, escondidas as ‘res furtiva’, prontas para serem furtadas, em condições de ser desde logo interrompido o delito, o reduto pela tentativa deve corresponder à metade da pena” (TACrim — RJD, 11/98).

Não se confunde o furto mediante fraude com o estelionato.

No furto mediante fraude ocorre a subtração da coisa, servindo a fraude como meio de iludir a vigilância ou a atenção da vítima.

No estelionato ocorre a entrega voluntária da coisa pela vítima, em decorrência da fraude empregada pelo agente.

Nesse aspecto: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leva a vítima a descer do carro” (STJ — RT, 768/527).

“Difere o furto mediante fraude do estelionato porque neste não há subtração: o lesado entrega livremente a coisa ao estelionatário, iludido pela fraude. No furto a fraude é apenas meio para tirar a coisa” (TACrim — RT, 552/355).

No Superior Tribunal de Justiça:

“O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente” (STJ — REsp 1046844/RS — Rel. Min. Laurita Vaz — 5.ª T. — DJe 3-11-2009).

“PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ESTELIONATO OU FURTO MEDIANTE FRAUDE. ENGANAR A VÍTIMA PRESTANDO AJUDA NO SISTEMA DE AUTOATENDIMENTO DE BANCO. ESTELIONATO. ART. 70 DO CPP. CONSUMAÇÃO NO MOMENTO E LUGAR DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. No delito de estelionato, o agente conduz a vítima ao erro ou a mantém nele, para que esta entregue o bem de forma espontânea. Já no furto mediante fraude, o agente, por meio de um plano ardiloso, consegue reduzir a vigilância da vítima, de modo que seus bens fiquem desprotegidos. 2. ‘A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução’ (art. 70 do CPP). 3. O crime de estelionato consuma-se no momento e lugar em que o agente obtém a vantagem indevida. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 10.ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitado” (STJ — CComp 100587/BA — Rel. Min. Arnaldo Esteve Lima — S3 — DJe 23-9-2009).

1.1.4.4 Escalada

A escalada, qualificadora também prevista no inciso II, é o acesso ao local por meio anormal, não implicando necessariamente subir ou galgar algum obstáculo.

A esse respeito: “A qualificadora da escalada supõe o ingresso no local do furto por via anormal e com o emprego de meios artificiais, particular agilidade, ou esforço sensível, reveladores da obstinação em vencer as cautelas postas para a defesa do patrimônio e da maior capacidade do agente para delinquir, a reclamar resposta penal mais severa” (TACrim — RT, 600/361).

“Tem-se a qualificadora da escalada quando o agente galga altura superior à alcançável pelo homo medius, a exigir-lhe esforço fora do comum” (TACrim — RJD, 4/83).

“PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. I – O exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios (art. 158 do CPP), podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham este desaparecido, ex vi do art. 167 do CPP (Precedentes). II — Na hipótese de furto qualificado por escalada, é de se atentar, ainda, para a necessidade de realização da perícia, conforme o disposto no art. 171 do CPP. Recurso especial provido” (STJ — Resp 1133602/MG — Rel. Min. Felix Fischer — 5.ª T. — DJe 3-5-2010).

1.1.4.5 Destreza

A destreza, última qualificadora prevista no inciso II, caracteriza-se pela habilidade, pela facilidade de movimentos do agente, que faz com que a vítima não perceba a subtração. Apercebendo-se a vítima do furto, não estará caracterizada a destreza.

Na jurisprudência: “Caracteriza furto qualificado mediante destreza a conduta do agente que subtrai a carteira da vítima aproveitando-se da circunstância de estarem abraçados” (TACrim — RJD, 23/241).

“A destreza constitui a habilidade física ou manual empregada pelo agente na subtração, porfiando porque a vítima não perceba seu ato. É o meio empregado pelos batedores de carteira, pick pockets, ou punguistas, na gíria criminal brasileira” (TACrim — RT, 524/404).

1.1.4.6 Chave falsa

O inciso III cuida da subtração com emprego de chave falsa, que pode ser definida como todo instrumento destinado a fazer funcionar o mecanismo de uma fechadura ou dispositivo análogo, tenha ou não a forma de chave.

Nesse aspecto: “Chave falsa é todo instrumento, com ou sem forma de chave, de que se utilize o ladrão para fazer funcionar, em lugar da chave verdadeira, o mecanismo de uma fechadura ou dispositivo análogo, possibilitando ou facilitando, assim, a execução do furto” (TACrim — RJD, 6/95).

A jurisprudência diverge acerca da configuração dessa qualificadora quando o agente utiliza a chave verdadeira, obtida por meios fortuitos ou criminosos.

Admitindo a ocorrência da qualificadora nessa hipótese: “Responde por furto qualificado pelo emprego de chave falsa o agente que se utiliza da chave verdadeira, porém subtraída previamente ao dominus” (JTACrim, 50/45).

Ainda nesse sentido: “São também falsas as chaves verdadeiras, furtadas ou achadas. Não há como excluí-las da disposição legal. Se o que a lei veda é abertura ilícita da coisa que representa a custódia, maior razão existe contra o emprego da chave subtraída ou achada, pois já é obtida criminosamente, quer por ter sido furtada, quer por não ter sido devolvida ao dono” (TACrim — RT, 414/248).

Adotando posicionamento contrário: “O uso da chave autêntica, obtida fraudulentamente, qualifica o furto pelo emprego da fraude, não se equiparando ao emprego da chave falsa” (JTACrim, 87/376).

Também: “Emprego de chave verdadeira, previamente subtraída ao dominus, para ingresso no estabelecimento. Qualificadora não reconhecida” (JTACrim, 98/149).

Com relação à necessidade de perícia:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. QUALIFICADORA. EMPREGO DE CHAVE FALSA. CONFIGURAÇÃO. NÃO APREENSÃO. I — O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal. II — Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da qualificadora do emprego de chave falsa no crime de furto. III — No caso concreto, há dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da chave falsa, o que atrai a incidência do disposto no art. 167 do CPP. Dessa forma, existindo nos autos outros elementos que comprovam a sua efetiva utilização, não há como afastar a aplicação da qualificadora. Ordem denegada” (STJ — HC 139838/DF — Rel. Min. Felix Fischer — 5.ª T. — DJe 3-11-2009).

No mesmo sentido: STJ — HC 119524/MG — Rel. Min. Og Fernandes — 6.ª T. — Dje 22-11-2010.

1.1.4.7 Concurso de duas ou mais pessoas

Por fim, o inciso IV do § 4.º do art. 155 do Código Penal menciona a subtração mediante concurso de duas ou mais pessoas, em que não se exige a presença física no local do furto de todas as pessoas que dele participam.

Não há necessidade de que todos sejam imputáveis.

Em tema de concurso de agentes, é conveniente ressaltar, todos os concorrentes (coautores ou partícipes) incidem nas mesmas penas, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP).

Assim é que “o fundamento da qualificadora do § 4.º, IV, do art. 155 do CP reside na diminuição da possibilidade de defesa do bem quando o mesmo é atacado por mais de uma pessoa. Em consequência, para o seu reconhecimento não há a necessidade de qualquer indagação quanto ao elemento subjetivo, isto é, se houve ou não um acordo de vontades, bastando a verificação quanto ao número de atacantes” (JTACrim, 50/389).

Durante muito tempo se discutiu, na doutrina e jurisprudência, o tratamento desproporcional dado pelo legislador aos crimes de furto e de roubo praticados em concurso de pessoas. Sustentava-se uma violação ao princípio da proporcionalidade, pois enquanto para o roubo, crime mais grave, o concurso de pessoas enseja um aumento de pena de um terço a metade, no crime de furto a pena, em razão da mesma circunstância, é aplicada em dobro. Em razão disso, parcela dos doutrinadores pátrios pugnava pela adequação desse exagero legislativo, aplicando-se ao furto qualificado pelo concurso de pessoas a causa de aumento de pena do roubo, ou seja, um terço a metade. Vários julgados acatavam essa posição, sendo criada relevante vertente jurisprudencial que, ao crime de furto praticado em concurso de pessoas, aplicava a pena do furto simples aumentada de um terço a metade. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça vedou expressamente essa prática, dispondo a Súmula 442 que “é inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

1.1.5 Furto de veículo automotor

Essa qualificadora, prevista no § 5.º do art. 155 do Código Penal, foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996. Visa justamente o agravamento da pena do furto de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de furtadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc. Requer, para sua configuração, a destinação específica da coisa furtada.

A redação deficiente do dispositivo, nesse aspecto, deixa dúvidas acerca da consumação do crime e da configuração da tentativa. Isso porque o que caracteriza o furto de veículo automotor previsto nesse parágrafo 5.º é justamente a finalidade de transportar a res furtiva para outro Estado ou para o exterior.

Assim, em princípio, o que distingue essa modalidade de furto das demais é a intenção do agente, bastando, para a sua consumação, que a subtração se dê com a finalidade de transporte do veículo automotor para outro Estado ou para o exterior. Esse elemento subjetivo, entretanto, é de difícil apuração, razão pela qual doutrina e jurisprudência se orientam no sentido de que o momento consumativo do crime ocorre quando o veículo automotor efetivamente ultrapassa a fronteira, ingressando em outro Estado ou em território estrangeiro.

É difícil, portanto, cogitar-se de tentativa, embora, em tese, no plano puramente teórico, não haja restrições quanto à sua configuração, bastando que o agente subtraia o veículo automotor com a finalidade de transportá-lo para outro Estado ou para o exterior e, antes de cruzar a fronteira, seja interceptado, não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Dadas, entretanto, as dificuldades acima apontadas, com relação à perfeita configuração da consumação do crime, não se tem admitido a tentativa de furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

1.2 Furto de coisa comum

Crime previsto no art. 156 do Código Penal, o furto de coisa comum tem como objetividade jurídica a tutela do patrimônio do condômino, coerdeiro ou sócio.

Tratando-se de crime próprio, sujeito ativo somente pode ser o condômino, o coerdeiro ou o sócio.

Sujeito passivo é quem detém legitimamente a coisa, podendo ser o condômino, co-herdeiro, sócio ou qualquer terceiro.

A conduta incriminada é subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

A coisa deve ser comum, ou seja, pertencer, no mínimo, ao sujeito ativo e ao sujeito passivo, em razão de condomínio, herança e sociedade.

O furto de coisa comum é crime doloso (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

O crime se consuma com a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo contudo que a posse do sujeito ativo seja definitiva ou prolongada.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública condicionada a representação do ofendido (§ 1.º).

Não se pune a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente (§ 2.º).

2 DO ROUBO E DA EXTORSÃO

2.1 Roubo

O roubo é um crime complexo previsto no art. 157 do Código Penal, em que a objetividade jurídica é a tutela do direito ao patrimônio (posse e propriedade), assim como da integridade física, da saúde e da liberdade individual do cidadão.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário da coisa, seja pessoa natural, seja pessoa jurídica. Será sujeito passivo do delito também a pessoa atingida pela violência ou grave ameaça, mesmo que não seja titular do direito patrimonial protegido.

A conduta incriminada é subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

Deve a subtração dar-se com o emprego de violência (emprego de força física — lesão corporal ou vias de fato), grave ameaça (intimidação, prenúncio de um mal, que deve ser injusto e grave) ou qualquer outro meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência (embriaguez, intoxicação por drogas, soníferos, anestésicos, hipnose etc.).

Está configurado o roubo ainda que o agente utilize arma de brinquedo ou simulação de arma, meios esses aptos a incutir na vítima o temor de mal injusto e grave.

Nesse sentido: “Segundo a jurisprudência do STF, se o agente, simulando porte de arma, ameaça, intimida e subjuga a vítima, subtraindo-lhe os pertences, configura-se crime de roubo (art. 157, caput, do CP) e não de furto qualificado” (STF — RT, 646/376).

Ainda: “No roubo, a simples imaginação do ofendido, ante o gesto do agente levar a mão sob a camisa, não caracteriza a qualificadora do emprego de arma, mas tipifica a modalidade simples” (TACrim — RJD, 13/130).

Existe controvérsia jurisprudencial acerca da ocorrência de violência na chamada trombada, em que o agente propositadamente utiliza-se de pancada, empurrão, choque, batida ou colisão, com a finalidade de subtrair pertences da vítima.

A orientação mais acertada, contudo, é a que se inclina pela ocorrência do roubo:

“É inegável que a ‘trombada’ propositadamente desfechada com o objetivo de desequilibrar ou tolher os movimentos do ofendido a fim de ser, assim, despojado de seus haveres, configura a violência exigida à caracterização do roubo” (JTACrim, 83/457).

“Caracteriza violência tipificadora de roubo o emprego de ‘trombada’, ou seja, choque, batida, colisão ou pancada com o objetivo de desequilibrar ou tolher os movimentos da vítima, para despojá-la de seus bens” (JTACrim, 59/49).

Entretanto, caso a violência ou as vias de fato na trombada não se destinem a impossibilitar a resistência da vítima, sendo o intuito do agente apenas distraí-la ou desviar-lhe a atenção, a subtração configurará furto qualificado por destreza.

Nesse aspecto: “O desforço pessoal (trombada), que o agente emprega para subtrair coisas à vítima, geralmente caracteriza o roubo. Mas se, ao constrangê-la fisicamente, não a desequilibra nem dá com ela em terra, as vias de fato reputam-se mero artifício para distrair-lhe a atenção e facilitar a prática de furto com destreza, não roubo. A dúvida respectivamente à ocorrência de circunstância constitutiva do roubo resolve-se em benefício do réu (favorabilia amplianda)” (TACrim — RT, 781/606).

Há de não olvidar, também, de que não apenas violência e grave ameaça constituem meios aptos à prática do roubo, acolhendo a lei qualquer outro meio que possa reduzir a vítima à impossibilidade de resistência. É a chamada violência imprópria.

A esse respeito: “Mesmo que se admita tenha a vítima sido subjugada mediante o uso de narcótico, ainda subsistirá o roubo, marcado não só pelo emprego de violência ou grave ameaça, como pelo uso de qualquer meio que prive aquela do poder de agir, depois de havê-la por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência” (TACrim — RT, 440/428).

O objeto material do roubo é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no Direito Civil.

Além disso, a coisa deve ser alheia, ou seja, deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo.

É também objeto material do roubo a pessoa humana, contra a qual se emprega violência ou grave ameaça.

O princípio da insignificância ou da bagatela não pode ser aplicado ao crime de roubo, que visa proteger, além do patrimônio, também a integridade corporal e a liberdade individual do cidadão (STF — HC 96671/MG — j. 31-3-2009; STF — HC 95174/RJ — j. 9-12-2008).

O roubo é crime doloso (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

Consuma-se o roubo com a subtração da coisa móvel, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de reduzir a vítima a impossibilidade de resistência, não se exigindo, contudo, que a posse do agente seja definitiva ou prolongada.

Nesse sentido: “O Supremo Tribunal Federal e esta Corte, no que se refere à consumação do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima” (STJ — HC 127518/RS — Rel. Min. Laurita Vaz — 5.ª T. — DJe 21-3-2011).

Admite-se a tentativa.

Assim: “O roubo se considera iniciado quando o agente pratica qualquer uma de suas circunstâncias elementares, pouco importando que constitua o ‘delito-fim’ ou o ‘delito-meio’” (JTACrim, 91/413).

Merece destaque também: “O roubo está consumado no instante em que o agente se torna, mesmo que por pouco tempo, possuidor da ‘res’ subtraída mediante grave ameaça ou violência. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não caracterizam a tentativa” (STJ — RT, 741/549).

Ainda: “Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, considera-se consumado o delito de roubo ‘no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima’ (HC 118.407/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 3/8/09)” (STJ — HC 157190/SP — DJe 7-6-2010).

2.1.1 Roubo impróprio

Previsto no § 1.º do art. 157 do Código Penal, o roubo impróprio (ou roubo por aproximação) é aquele em que o agente emprega a violência ou grave ameaça à pessoa logo depois de subtraída a coisa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para outrem.

Assim: “Tipifica o roubo impróprio o fato de o meliante, imediatamente após a subtração e para assegurar a posse das coisas, ameaçar a vítima com uma espingarda, chegando, inclusive, a dispará-la contra a mesma” (TJSC — RT, 606/371).

“Consumada a apreensão da ‘res’ se o agente, vendo-se surpreendido, tão só então usa de violência ou ameaça para assegurar sua fuga, sua impunidade e a detenção da coisa, tipifica-se o roubo impróprio” (JTACrim, 57/319).

Aplica-se ao roubo impróprio os comentários já tecidos ao caput do artigo, com a ressalva de que a jurisprudência, majoritariamente, entende que a consumação se dá com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a tentativa.

Nesse sentido: “O delito previsto no art. 157, § 1.º, do Código Penal, consuma-se no momento em que a violência é empregada, uma vez que esta é posterior à subtração da coisa, de modo que não se há que falar em tentativa. Precedentes desta Corte e do STF” (STJ — HC 92221/SP — Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho — 5.ª T. — DJe 9-12-2008).

2.1.2 Roubo circunstanciado

No § 2.º do art. 157 do Código Penal estão elencadas circunstâncias que emprestam especial gravidade ao delito, revelando maior periculosidade do agente e gerando intensa reprovabilidade social, sendo a pena, então, aumentada de um terço até a metade.

Havendo a incidência de mais de uma causa de aumento de pena, três correntes doutrinárias e jurisprudenciais se formaram. Para a primeira corrente, deve incidir apenas uma causa de aumento, sendo as demais consideradas agravantes ou circunstâncias judiciais. Para a segunda corrente, à qual nos filiamos, o aumento de um terço até a metade deve ser proporcional ao número de causas de aumento incidentes. Para a terceira corrente, não deve haver proporcionalidade entre a quantidade de causas de aumento e a elevação da pena, podendo o juiz optar por um só aumento mínimo, considerando a gravidade dos meios empregados.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

2.1.2.1 Emprego de arma

O inciso I do § 2.º cuida da causa de aumento de pena pelo emprego de arma, que deve ser entendida como todo instrumento apto a atingir a integridade física de alguém.

A arma pode ser de fogo, carregada ou descarregada, ou a chamada arma branca, podendo ser ainda própria ou imprópria, real ou simulada.

A razão do aumento de pena reside na maior vulnerabilidade da vítima, que se vê intimidada com a perspectiva da grave ameaça que lhe é endereçada.

Durante muito tempo, parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência entendia que, mesmo ao caso da denominada arma de brinquedo, ou simulacro de arma, ficava configurada causa de aumento, de evidente caráter subjetivo, uma vez que sua razão não residia no perigo efetivo representado para a vítima, mas na utilidade que dela retirava o meliante, conseguindo com maior facilidade reduzir sua capacidade de resistência (RJDTACrim, 14/157).

Inclusive, a esse respeito, havia a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”.

Essa súmula, entretanto, foi cancelada em 24 de outubro de 2001, no julgamento do REsp 213.054-SP, tendo como recorrente o Ministério Público de São Paulo, por maioria de votos, pela 3.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça: “Crime de porte ilegal de arma de fogo — roubo com emprego de arma de brinquedo — causa especial de aumento de pena — art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal — Súmula n. 174/STJ — cancelamento — tipificação como crime do art. 10, § 1.º, inciso II, da Lei n. 9.437/97. O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5.º, inciso XXIX, da Constituição Federal e art. 1.º do Código Penal), do ‘ne bis in idem’, e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Súm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, que em seu art. 10, § 1.º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. Cancelamento da Súm. 174-STJ. Recurso conhecido mas desprovido” (STJ — 5.ª T. — REsp 213.054-SP — Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca — j. 24-10-2002 — m. v. — DJU, 11-11-2002, p. 148).

O cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, apenas indicou um posicionamento jurisprudencial, não vinculando o julgador a adotá-lo como razão de decidir.

Nesse sentido, a colenda 4.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em venerando acórdão dando provimento a recurso de nossa lavra, em caso de roubo com arma de brinquedo, entendeu que “o que importa ao reconhecimento da qualificadora é o temor que impõe o uso da coisa, seja ela real ou de brinquedo”, acrescentando que o referido artefato teve “o poder de intimidar a vítima, anulando total e completamente sua capacidade reativa, dando mostras de que sem ela muito provavelmente inexistiria assalto”.

E conclui o venerando acórdão: “De forma que valendo à intimidação, como evidentemente valeu, impondo temor e subordinação, exerceu o artefato, seja real, seja de brinquedo, então, a mesma intimidação. Absolutamente despiciendo, então, questionar-se da potencialidade ofensiva da arma, porque o que se mede, em casos tais o presente, é a força psicológica que o porte do artefato representa contra as vítimas, aqui inegavelmente acontecido” (TJSP — Ap. 913.185.3/6 — Rel. Des. Luis Soares de Mello — 11-7-2006).

Da mesma forma, há dissenso jurisprudencial sobre a configuração da causa de aumento no emprego de arma desmuniciada, quebrada ou ineficaz.

Assim: “O revólver de brinquedo, desde que apto ao fim da intimidação da vítima, qualifica o roubo, da mesma forma a arma descarregada, ou, por qualquer motivo, ineficaz” (TACrim — JTACrim, 92/331).

Em sentido contrário:

“A arma desmuniciada é suficiente para configurar a intimidação própria da ameaça configuradora do tipo penal previsto no caput do art. 157 do Código Penal, contudo, não é mecanismo capaz de incidir a majorante do art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, que se refere ao emprego de arma da qual decorra situação de perigo real, sob pena de ofender o princípio da proporcionalidade” (STJ — REsp 657665/RS — Min. José Arnaldo da Fonseca — 5.ª T. — DJ, 7-3-2005, p. 335).

“É necessária a existência de potencial ofensivo da arma de fogo ao bem jurídico tutelado para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, I, do CP, o que não se aplica à arma desmuniciada” (STJ — HC 143919/SP — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — 5.ª T. — DJe 5-4-2010).

“O emprego de arma ineficaz, com defeito fundamental, e não meramente acidental, carece de força para fazer incidir a majorante do inciso I do art. 157, § 2.º, do Código Penal. A total inocorrência de perigo real para a integridade física da vítima, em virtude do uso da arma, como tal, é incontornável. O uso de arma, intimidando o ofendido, configura o roubo mas não possibilita a incidência de circunstância legal específica de aumento de pena (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Ordem concedida” (STJ — HC 131563SP — Rel. Min. Felix Fischer — 5.ª T. — DJe 31-8-2009).

Recentemente, outrossim, decidiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificando a questão, não ser necessária a apreensão da arma e sua consequente perícia para a caracterização da causa de aumento do inciso I, desde que sua utilização no roubo possa ser comprovada por qualquer meio, como prova testemunhal, declarações da vítima etc. Nesse caso, não sendo apreendida a arma, incidirá a majorante, sendo certo que competirá ao réu o ônus de provar eventual alegação de que a arma é desprovida de potencial lesivo.

A saber: “Criminal. Embargos de Divergência no Recurso Especial. Roubo. Emprego de arma. Desnecessidade de apreensão e realização de perícia. Utilização de outros meios de prova. Incidência da majorante. Embargos conhecidos e rejeitados. I — Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. II — Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante. III — A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só — desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela — instrumento capaz de qualificar o crime de roubo. IV — Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V — Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria” (STJ — Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 961863/RS — 3.ª S. — DJe 6-4-2011).

2.1.2.2 Concurso de duas ou mais pessoas

Ao aumentar a pena do crime de roubo pelo concurso de duas ou mais pessoas, o inciso II do § 2.º atribuiu especial gravidade ao delito em razão do maior poder intimidativo empregado contra a vítima, aumentando a possibilidade de êxito da empreitada criminosa.

É indiferente para o aumento da pena a circunstância de ser inimputável um dos comparsas, ou ainda que não sejam todos perfeitamente identificados.

Nesse aspecto: “Para a configuração da qualificadora de concurso de pessoas, o que se exige é a demonstração do envolvimento de duas ou mais pessoas, sendo desnecessário sejam elas identificadas. Demonstrada a presença de outros indivíduos na prática delituosa, potencialmente perigosa para intimidar a vítima, não há como se afastar referida qualificadora” (TACrim — RT, 704/348).

2.1.2.3 Transporte de valores

Essa causa de aumento de pena vem prevista no inciso III do § 2.º, emprestando maior proteção às vítimas que estejam em serviço de transporte de valores.

Ressalte-se que a lei, ao referir-se a serviço de transporte de valores, excluiu a hipótese de pertencerem os valores à própria vítima, oportunidade em que não incidirá o aumento de pena.

Deve, ainda, para a configuração da majorante, ser do conhecimento do agente que a vítima encontra-se em serviço de transporte de valores.

2.1.2.4 Subtração de veículo automotor

Essa causa de aumento de pena prevista no inciso IV do § 2.º, foi acrescentada pela Lei n. 9.426/96.

Visa justamente o agravamento da pena do roubo de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de roubadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc.

A majorante requer, para sua configuração, a destinação específica da coisa roubada.

2.1.2.5 Sequestro

A causa de aumento de pena de sequestro, prevista no inciso V do § 2.º, também foi acrescentada pela Lei n. 9.426/96. A intenção do legislador foi a de trazer o sequestro de curta duração, até então autônomo, como majorante do roubo, atribuindo-lhe maior gravidade.

Nesse caso, durante a realização do roubo, o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

A esse propósito, destacam-se os seguintes julgados:

“O sequestro de dois gerentes de agência bancária, nada deles sendo exigido, afora as chaves do cofre, não constitui a conduta prevista no art. 159, § 1.º, do CP, se o propósito visado pelos agentes era roubar o estabelecimento bancário, pois, em tal caso, o sequestro é, tão somente, complemento ad nato circunstancial para viabilizar o roubo” (TJRJ — RT, 771/681).

“Se o agente mantém as vítimas em seu poder, confinadas em um compartimento da casa, restringindo-lhes a liberdade por espaço de tempo suficiente à subtração dos bens objeto do roubo, incide o aumento de pena previsto no § 2.º, V, do art. 157 do CP” (TJMS — RT, 775/654).

“Após a promulgação da Lei n. 9.426/96, que acrescentou o inciso V ao § 2.º do art. 157 do CP, o crime de sequestro passou a ser absorvido pelo roubo qualificado, pela privação da liberdade das vítimas durante a prática do roubo ou para evitar a ação policial. No entanto, a novel legislação não exclui a hipótese do concurso material entre roubo e sequestro naqueles casos em que, já consumado o crime contra o patrimônio e desnecessária a presença das vítimas para assegurar o êxito da ação criminosa, são estas, mesmo assim, mantidas sob domínio dos assaltantes, a revelar, por parte destes, a vontade livre e consciente de cometer uma nova infração” (TJSP — RT, 780/587).

Na hipótese do chamado sequestro-relâmpago, em que o agente priva a vítima de liberdade por curto espaço de tempo, em regra constrangendo-a a sacar dinheiro em bancos ou caixas eletrônicos, está configurado o crime de extorsão (art. 158, § 3.º, do CP).

2.1.3 Roubo e lesão corporal grave

Segundo a regra do art. 157, § 3.º, primeira parte, do Código Penal, se da violência empregada na subtração resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 a 15 anos, além de multa.

Cuida-se de hipótese de crime qualificado pelo resultado, onde a conduta antecedente (roubo) é dolosa, e a conduta consequente (lesão corporal grave) é punida indiferentemente a título de dolo ou culpa.

Se as lesões graves forem culposas, o crime será preterdoloso.

Essa regra aplica-se ao roubo próprio (caput) e ao roubo impróprio (§ 1.º).

Nesse aspecto: “Praticadas lesões corporais graves contra a vítima, com o fim específico de subtrair-lhe o patrimônio, resta configurado o roubo qualificado, ainda que a subtração da coisa não tenha se efetivado” (TJMG — RT, 773/691).

“Não há crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma. Conduta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3.º do art. 157 do CP. A sentença e o acórdão que extrapolaram tais parâmetros devem ser anulados apenas na parte em que fixaram a pena” (STF — RT, 782/512).

Deve ser ressaltado que se as lesões graves forem decorrentes da grave ameaça ou dos meios empregados para reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, haverá concurso formal (art. 70 do CP) entre o crime de roubo e o crime de lesões corporais.

As lesões corporais de natureza leve são absorvidas pela violência necessária ao roubo.

2.1.4 Latrocínio

A segunda parte do § 3.º do art. 157 do Código Penal cuida do crime de latrocínio, em que, além da subtração, ocorre a morte da vítima.

Também nesse caso trata-se de crime qualificado pelo resultado, em que a conduta antecedente (roubo) é dolosa e a conduta consequente (morte) pode ser dolosa ou culposa.

Nos termos do estabelecido no dispositivo legal, é indiferente que o resultado morte seja doloso ou culposo, podendo ocorrer no roubo próprio (caput) ou no roubo impróprio (§ 1.º).

Parte da jurisprudência tem entendido que o latrocínio ocorre ainda que a violência atinja pessoa diversa daquela que sofre o desapossamento (RT, 474/289).

O latrocínio consuma-se com a subtração e com a morte da vítima, pouco importando a ordem dessas ações.

É necessário, entretanto, que a morte seja decorrente da violência empregada pelo agente. Se a morte ocorrer em razão da grave ameaça ou dos meios empregados para reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, haverá concurso formal (art. 70 do CP) entre o crime de roubo e o crime de homicídio.

A tentativa de latrocínio é muito controvertida na jurisprudência, surgindo várias posições acerca de sua configuração.

Assim: “Crime de latrocínio. Réu que, após ter eliminado a vítima, golpeando-a com um martelo e cortando-lhe o pescoço, retira o relógio da mesma e subtrai o dinheiro de seu bolso. Desclassificação pretendida pela defesa para os delitos de homicídio e de furto em concurso formal. Inadmissibilidade na espécie, em que se consumaram a violência contra a pessoa, causando-lhe a morte, e o delito patrimonial, com a subtração de seus pertences. Configuração do crime complexo de latrocínio consumado. Apelação provida apenas em parte, para a adequação da pena. Quando se verifica o homicídio consumado seguido de roubo, a hipótese é de crime de latrocínio” (TJMT — RT, 664/307).

Também: “Tendo-se em vista a sua unidade jurídica de crime complexo, o latrocínio só se pode dizer consumado ou tentado quando, respectivamente, o homicídio e a subtração patrimonial se consumam ou ficam ambas em fase de tentativa. Ele se dá quando a violência é empregada tanto para o fim da subtração patrimonial como para garantir a impunidade do crime” (JTACrim, 80/40).

O latrocínio é considerado crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 6.º da Lei n. 8.072/90.

Sendo, outrossim, consumado o homicídio, mas não o roubo, que permaneceu na esfera da tentativa, é de ser considerado consumado o latrocínio, uma vez que se trata de crime complexo que se aperfeiçoa com a morte da vítima.

Assim dispõe a Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Nesse sentido: “Crime de latrocínio. Ainda que não haja a subtração dos bens da vítima, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma. Crime plurissubjetivo, com unidade de propósitos dos agentes” (STF — RT, 633/351).

“Tem-se por consumado o crime de latrocínio se na subtração da coisa alheia móvel, mediante violência à pessoa, da violência resulta a morte, ainda quando não se haja efetivado a subtração patrimonial intentada” (STF — RT, 571/411).

“Consumado o homicídio, mas não a subtração patrimonial, está configurado o latrocínio, cujo julgamento pertence ao juízo singular e não ao Júri, que é competente apenas para os crimes contra a vida e não para os delitos patrimoniais, embora com o evento morte” (TJSP — RT, 521/393).

Em outra hipótese, quando a subtração se aperfeiçoa, mas o homicídio permanece na esfera da tentativa, suportando a vítima lesão grave, tem-se, com supedâneo em entendimento do Supremo Tribunal Federal, por consumado o roubo qualificado pelo resultado lesão grave, figura típica prevista no art. 157, § 3.º, primeira parte, do Código Penal.

Nesse sentido: “Não há crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma. Conduta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3.º do art. 157 do CP. A sentença e o acórdão que extrapolaram tais parâmetros devem ser anulados apenas na parte em que fixaram a pena” (STF — RT, 782/512).

Em sentido contrário é o entendimento do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, orientando-se, em vários julgados, pela ocorrência de tentativa de latrocínio quando a subtração se aperfeiçoa, mas não a morte da vítima, que suporta lesão corporal.

Assim: “No caso de homicídio doloso tentado e subtração consumada (supondo ter matado a vítima, o assaltante a despoja de seus haveres), tem-se como configurada a tentativa de latrocínio, e não o delito de roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave” (TACrim — RT, 572/356).

“Admite-se a tentativa de latrocínio quando ocorre tentativa de homicídio com subtração consumada” (JTACrim, 96/71).

2.2 Extorsão

Prevista no art. 158 do Código Penal, a extorsão é um crime complexo, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio, assim como à liberdade individual do cidadão.

Sujeito ativo e sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.

A conduta incriminada é constranger, que significa coagir, obrigar, forçar, compelir a vítima.

Deve o constrangimento dar-se com o emprego de violência (emprego de força física — lesão corporal ou vias de fato), grave ameaça (intimidação, prenúncio de um mal, que deve ser injusto e grave).

A vítima deve, portanto, ser compelida a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa.

Como elemento normativo do tipo, temos a finalidade de obtenção, para o agente ou para terceiro, de indevida vantagem econômica, que é aquela não permitida por lei, não exigível da vítima.

Se a vantagem for de outra natureza, que não econômica, haverá outro delito, como, por exemplo, constrangimento ilegal.

Na jurisprudência: “Configura-se a extorsão na conduta do agente que, após estuprar uma mulher casada, de comportamento irreprovável, procura-a alguns dias depois e exige-lhe dinheiro para não revelar ao marido desta o fato acontecido, pois bem caracterizada, no caso, a grave ameaça com evidente propósito de intimidar e obter vantagem ilícita da vítima” (TACrim — RJD, 9/87).

Também, no mesmo sentido: “Configura o crime de extorsão a conduta do agente que, enviando a mulher casada cópias de fotografia dela tirada, quando nua em encontro amoroso que haviam mantido, dela exige o pagamento de importância em dinheiro sob ameaça de, caso não atendido, revelar o segredo íntimo de sua vida amorosa, enviando as fotos ao seu marido, aos filhos e às pessoas do seu meio social” (TACrim — RJD, 12/82).

A extorsão é crime doloso.

Por ser crime formal, a consumação ocorre com o comportamento positivo ou negativo da vítima, fazendo, deixando de fazer ou tolerando que se faça alguma coisa.

Não é necessária à consumação a obtenção de indevida vantagem econômica pelo agente.

Admite-se a tentativa na medida em que, mesmo sendo formal o delito, é plurissubsistente, podendo o iter criminis ser fracionado.

Assim: “Embora seja crime formal, a extorsão admite a tentativa, porque não se perfaz com um só ato: exige um iter criminis que o agente deve percorrer. Ocorre a tentativa quando não se verificar qualquer dos efeitos imediatos à coação (fazer, tolerar ou deixar a vítima que se faça alguma coisa que resulte ou possa resultar em prejuízo seu ou de outrem)” (TACrim — RT, 555/374).

Existe diferença entre os crimes de roubo e extorsão, muito embora não seja simples traçar a distinção à vista do fato concreto.

Sustenta-se na doutrina que, na extorsão, a vítima tem um mínimo de escolha, podendo optar entre ceder ou não ao constrangimento do agente. No roubo, de outro lado, a eventual resistência da vítima de nada aproveitaria, já que o agente poderia tomar-lhe a coisa de qualquer modo. No roubo, o agente toma a coisa da vítima ou a obriga a entregá-la. Na extorsão, a vítima pode optar entre entregar a coisa ou não, oferecendo resistência.

Nesse sentido: “O critério mais explícito e preciso na diferenciação entre a extorsão e o roubo é o da prescindibilidade ou não do comportamento da vítima. Isto significa que, à medida que possa o agente obter a vantagem patrimonial, independentemente da participação da vítima ameaçada, o que se tem é o crime de roubo. Ao contrário, será extorsão o ato de se exigir que saque a vítima determinada importância de sua conta bancária, para entregá-la ao agente, sob promessa de violência para o caso de não atendimento, já que, aqui, a participação daquela era pormenor indispensável à obtenção da vantagem econômica pelo delinquente, que nada conseguiria sem a adesão e a colaboração do ofendido” (TJSP — RT, 720/438).

“No roubo, a vítima está impossibilitada de exprimir uma vontade de qualquer gênero porque, na situação concreta, lhe foi tolhida toda faculdade de escolha. Com ou sem entrega, o agente tem possibilidade de apoderar-se da coisa, de sorte que o comportamento do titular da coisa móvel é de todo irrelevante para efeitos práticos. Na extorsão, o agente não pode realizar o escopo útil a que se propõe, a não ser passando pelo trâmite de um comportamento da vítima, comportamento esse que pode ser negado sem que o agente possa superar a negativa” (JTACrim, 77/264).

Há diferença, outrossim, entre os crimes de extorsão e de concussão.

Embora sejam figuras típicas semelhantes, demandando a obtenção de vantagem ilícita, é certo que a extorsão pode ser praticada por qualquer pessoa, enquanto a concussão somente pode ter como sujeito ativo o funcionário público.

Na extorsão, a conduta é constranger, empregando o agente violência ou grave ameaça, enquanto na concussão a conduta é exigir, inexistindo emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário público, muito embora, em geral, prenuncie um mal futuro.

Assim, se houve emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário público, em razão da função, ao exigir a vantagem indevida, estará configurado o crime de extorsão e não o de concussão.

2.2.1 Extorsão qualificada

Hipóteses que qualificam o crime de extorsão, previstas no § 1.º do art. 158 do Código Penal, impondo aumento de pena de um terço até metade, são:

a) crime cometido por duas ou mais pessoas;

b) crime cometido com o emprego de arma.

Valem, nesse ponto, os comentários já tecidos quanto ao roubo qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas, e também quanto ao roubo com emprego de arma, inclusive arma de brinquedo ou simulacro de arma.

2.2.2 Extorsão e lesão grave ou morte

Pelo disposto no § 2.º do art. 158 do Código Penal, aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3.º do art. 157 (roubo com lesão grave e latrocínio), valendo à matéria os comentários já lançados na análise deste último dispositivo legal.

Merece destacar que a extorsão qualificada pela morte é considerada crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 1.º da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pelo art. 1.º da Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994.

2.2.3 Sequestro relâmpago

A Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009, acrescentou parágrafo ao art. 158 do Código Penal para tipificar o chamado sequestro relâmpago.

O art. 1.º da referida lei acrescentou o § 3.º ao art. 158 do Código Penal, do seguinte teor:

Art. 158. (...)

§ 3.o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2.o e 3.o, respectivamente.

Depois de cinco anos de discussões no Congresso Nacional, o intuito do legislador foi sanar uma aparente lacuna no ordenamento jurídico penal pátrio, onde a conduta criminosa popularmente chamada de sequestro relâmpago deixava dúvidas quanto à sua correta tipificação, gerando celeuma nos meios forenses e nos Tribunais Superiores.

A dúvida na tipificação surgia no momento em que o criminoso, geralmente durante um crime de roubo, restringia a liberdade da vítima, mantendo-a em seu poder e exigindo dela, como condição para libertá-la, em regra, senhas de cartões de débito e crédito, fazendo saques e, não raras vezes, mantendo-a refém até o dia seguinte, quando, renovado o limite bancário da conta corrente, poderiam novas retiradas ser efetuadas.

A preocupação com referida prática delitiva já havia levado o legislador, em 1996, a incluir, através da Lei n. 9.426/96, uma causa de aumento de pena no crime de roubo, caracterizada pela restrição da liberdade da vítima, mantida em poder do agente durante a prática criminosa.

Efetivamente, dispõe o art. 157, § 2.º, inciso V, do Código Penal:

Art. 157. (...)

§ 2.º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

(...)

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Assim, a conduta vulgarmente chamada de sequestro relâmpago, a partir de 1996, passou a ser classificada como roubo circunstanciado pela manutenção da vítima com a liberdade restrita em poder do agente, o que não veio a pacificar momentaneamente a celeuma que até então se estabelecia acerca da correta tipificação do fato.

Três delitos, então, em tese, poderiam, até o dia 17 de abril de 2009, tipificar a conduta do chamado sequestro relâmpago:

1) extorsão simples ou qualificada, em concurso com sequestro;

2) roubo circunstanciado pela manutenção da vítima com a liberdade restrita em poder do agente; e

3) extorsão mediante sequestro de curta duração.

Dependendo das circunstâncias, o fato poderia ser caracterizado como uma das três figuras típicas mencionadas, às quais veio a se somar uma quarta, com o acréscimo do § 3.º ao art. 158 do Código Penal, pela citada Lei n. 11.923/2009.

Com a nova tipificação, o enquadramento do fato aos crimes de extorsão simples ou qualificada em concurso com sequestro deixa de ser utilizado, uma vez que o novel parágrafo já engloba em sua descrição esses dois tipos, criando um terceiro, o crime complexo denominado pela própria lei de sequestro relâmpago.

Mas não desaparece a celeuma, uma vez que, de acordo com o elemento subjetivo do agente, uma das três hipóteses ainda poderá ser tipificada, sendo indevido e imprudente, a priori, caracterizar como extorsão, na modalidade de sequestro relâmpago, qualquer tipo de privação de liberdade da vítima quando obtenha ou procure obter o agente a indevida vantagem econômica.

Inclusive, deve ser ressaltado que a nova tipificação pode até ser mais branda ao criminoso, na medida em que estabelece pena máxima de 12 anos de reclusão, contra 15 anos que poderiam ser aplicados pelo julgador se a conduta fosse caracterizada como roubo circunstanciado pela manutenção da vítima com a liberdade restrita em poder do agente.

Outro ponto a ser destacado é a correta tipificação da hipótese mais comum dessa conduta criminosa, que ocorre quando o agente, já tendo privado a vítima de liberdade, como condição necessária para a obtenção da vantagem econômica, a despoja, no mesmo azo, de seus pertences pessoais, subtraindo-os mediante violência ou grave ameaça. Haveria crime de roubo em concurso com crime de sequestro relâmpago? Nesse caso o concurso seria material ou formal? Haveria crime único, de roubo qualificado pela manutenção da vítima em poder do agente, absorvida a privação de liberdade com intuito de proveito econômico? Haveria crime único de sequestro relâmpago, tipificado no art. 158, § 3.º, do Código Penal, estando a subtração de pertences pessoais da vítima por ele absorvida?

Temos que a melhor solução é considerar a conduta acima exemplificada como roubo simples (art. 157, caput) ou roubo circunstanciado (art. 157, § 2.º, incisos I, II, III ou IV – excluindo-se o inciso V) em concurso material (art. 69) com o novo crime de sequestro relâmpago (art. 158, § 3.º).

Se do sequestro relâmpago resulta lesão grave ou morte, aplicam-se as penas do art. 159, §§ 2.º e 3.º, respectivamente.

2.3 Extorsão mediante sequestro

A extorsão mediante sequestro é um crime complexo tipificado no art. 159 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio (o agente atua com finalidade econômica), assim como à liberdade individual, à integridade física e à vida do cidadão.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser tanto a pessoa sequestrada, que tem tolhido seu direito de locomoção, como a pessoa contra quem se dirige a intenção de obter qualquer vantagem.

A conduta incriminada é sequestrar, que significa cercear ou privar de liberdade. A finalidade do agente deve ser a obtenção de qualquer vantagem (não necessariamente econômica) como condição ou preço de resgate. No sentido da desnecessidade da vantagem ser de cunho econômico há vários precedentes dos tribunais superiores, como, por exemplo: STJ — REsp 1102270/RJ — Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho — 5.ª T. — DJe 6-12-2010.

Assim: “A figura delitiva prevista no art. 159 do CP pressupõe o sequestro de pessoa com o fim de obter o agente, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgate. A exigência de condição ou preço da libertação constitui elemento essencial do crime” (JTACrim, 90/340).

A extorsão mediante sequestro é crime doloso.

Consuma-se o delito com a privação de liberdade da vítima, independentemente da prática do ato exigido ou da obtenção da vantagem pelo agente. É crime formal.

A privação de liberdade deve ser por tempo juridicamente relevante, ou seja, bastante para configurar o ilícito penal, de modo a não ser absorvida pela conduta de outros delitos.

Admite-se a tentativa, uma vez que o crime, embora formal, é plurissubsistente, podendo o iter criminis ser fracionado.

Nesse sentido: “Pouco importa para o reconhecimento do delito previsto no art. 159 do CP tenha o agente obtido ou não a vantagem patrimonial objetivada. Pois sua configuração decorre da efetivação do sequestro. Isto é, quando a vítima fica privada de sua liberdade pessoal. Sob o ponto de vista apenas patrimonial, não se trata de crime de dano, e, sim, de perigo” (TACrim — RT, 524/387).

“A consumação no crime de extorsão mediante sequestro não exige que a vantagem econômica seja alcançada. Assim, irrelevante o fato de ter sido solto o sequestrado ante o insucesso da exigência. Basta que a pessoa seja privada de sua liberdade e que a intenção de conseguir vantagem econômica indevida seja externada” (TACrim — RT, 644/302).

2.3.1 Formas qualificadas

O § 1.º do art. 159 do Código Penal estabelece três formas qualificadas do crime de extorsão, cominando pena de reclusão de 12 a 20 anos. São elas:

a) Se o sequestro dura mais de 24 horas, leva-se em consideração a maior lesão ao direito de locomoção da vítima, maior dano à sua liberdade e maior sofrimento por parte dos familiares.

b) Se o sequestrado é menor de 18 ou maior de 60 anos, o agravamento da pena se dá em razão da menor resistência que possa oferecer a vítima. A data a ser considerada é aquela da conduta.

c) Se o crime é cometido por bando ou quadrilha, a caracterização do bando ou quadrilha deve dar-se nos termos do art. 288 do Código Penal. Nada impede, entretanto, que possa haver concurso material entre o crime de bando ou quadrilha (art. 288 do CP) e o crime de extorsão mediante sequestro qualificado por quadrilha ou bando. Não há que falar em bis in idem, pois o bando ou quadrilha existe como crime autônomo, anterior, que não exige a prática de outros delitos para sua caracterização, bastando a finalidade de cometer crimes.

2.3.2 Figuras qualificadas pelo resultado

O § 2.º do art. 159 do Código Penal trata da hipótese de crime qualificado pelo resultado. A lesão corporal de natureza leve é absorvida pela conduta do sequestro. Já a lesão de natureza grave, resultante do fato, embora silente o Código, é punida quer decorra de dolo, quer de culpa do agente (preterdolo). A lesão deve ocorrer no sequestrado.

No § 3.º, o art. 159 trata, ainda uma vez, da hipótese de crime qualificado pelo resultado. A morte deve resultar do fato, ou seja, de qualquer intercorrência referente ao sequestro, podendo ocorrer em qualquer momento e devendo referir-se apenas à vítima privada de sua liberdade de locomoção.

Nesse caso, entendemos que o resultado morte pode ser preterdoloso ou preterintencional (dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente), nada impedindo que a morte do agente seja dolosa, já que a lei não especificou o elemento subjetivo desse segundo delito.

2.3.3 Delação premiada

O § 4.º do art. 159 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 9.269, de 2 de abril de 1996, confere redução de pena de um a dois terços ao concorrente que denunciar o crime à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado.

Trata-se da chamada delação premiada, que exige a efetiva libertação da vítima.

Nesse sentido: “Tendo os réus fornecido à polícia dados fundamentais relativos às pessoas que os haviam contratado para transportar a droga, como nomes, endereço e número de telefone, o que propiciou a identificação de alguns dos integrantes da quadrilha, resta caracterizada a chamada ‘delação premiada’, devendo os réus ser beneficiados com a causa especial de diminuição da pena, prevista na Lei n. 9.034/95” (TRF — 2.ª Reg. — RT, 776/706).

2.4 Extorsão indireta

A extorsão indireta é um crime complexo, previsto no art. 160 do Código Penal, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio, assim como da liberdade individual do cidadão.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que exige ou recebe a garantia ilícita.

Sujeito passivo é aquele que cede à exigência ou entrega o documento ao agente. Secundariamente, pode ser também sujeito passivo aquele que tiver contra si iniciado um processo criminal.

A conduta incriminada é exigir — que significa reclamar, impor, ordenar — ou receber, que significa aceitar, tomar, apanhar. Na primeira modalidade de conduta, o agente obriga a vítima a entregar-lhe o documento, sendo que, na segunda, a própria vítima é quem entrega o documento ao agente, como garantia de dívida.

A conduta deve ser praticada abusando da situação de alguém, que pode ser o sujeito passivo ou outra pessoa, indicando que o sujeito ativo deve aproveitar-se da situação de necessidade de alguém.

O documento pode ser público ou particular, devendo ser apto a dar causa a processo criminal contra a vítima ou contra terceiro.

A propósito: “Cheque assinado em branco pelo ofendido e entregue ao agente tipifica o art. 160 do CP, que se contenta com a possibilidade in abstracto do procedimento penal, sem indagar se in concreto a prova da extorsão eximirá de crime o devedor” (JTACrim, 62/152).

“Advogado — Extorsão indireta — Ameaça no sentido da instauração de processo se a vítima não cumprisse a obrigação assumida para com seu cliente — Fato atípico — Constrangimento ilegal resultante da instauração de inquérito policial — Falta de justa causa — Trancamento — Decisão mantida — Inteligência do art. 160 do CP de 1940” (TACrim — RT, 613/347).

“Cheque sem fundos — Requerimento de abertura de inquérito contra o emitente — Extorsão indireta — Delito sequer em tese caracterizado — Inexistência do ‘dolo de aproveitamento’ e, consequentemente, de justa causa para a ação penal que lhe é movida — Concessão de ‘habeas corpus’ para o seu trancamento — Inteligência dos arts. 160 do CP e 648, I, do CPP” (TJSP — RT, 538/322).

A extorsão indireta é crime doloso.

A consumação ocorre, na modalidade de conduta exigir, com a simples exigência, independentemente de outro resultado, e na modalidade de conduta receber, com a efetiva entrega do documento ao agente.

Admite-se a tentativa na modalidade receber, pois se trata de crime material.

Na modalidade exigir, por ser crime formal, impossível a tentativa, salvo no caso de exigência escrita.

A ação penal é pública incondicionada.

3 DA USURPAÇÃO

3.1 Alteração de limites

O crime de alteração de limites vem previsto no art. 161 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da posse e da propriedade de bens imóveis.

Sujeito ativo é o proprietário do imóvel vizinho ao que vem a ter seus limites alterados. Pode ser também qualquer pessoa que venha a ser beneficiada com a alteração de limites.

Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do imóvel usurpado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos suprimir (retirar, destruir, fazer desaparecer) e deslocar (mudar de lugar, transferir).

O objeto material do crime é tapume, marco, ou qualquer sinal indicativo de linha divisória.

Trata-se de crime doloso que requer, também, o elemento subjetivo consistente na finalidade de “apropriar-se, no todo ou em parte, da coisa imóvel alheia”.

Assim: “O delito de alteração de limites nomen juris da infração prevista no art. 161 do CP supõe ação mais ou menos clandestina, apta, porém, para confundir os limites vigentes” (TACrim — RT, 423/428).

A consumação ocorre com a efetiva supressão ou deslocamento do tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória.

A tentativa é admissível.

3.1.1 Usurpação de águas

O § 1.º, I, do art. 161 do Código Penal impõe a mesma pena do caput a quem desvia (mudar o rumo) ou represa (acumular, conter), em proveito próprio ou alheio, águas alheias.

3.1.2 Esbulho possessório

O crime de esbulho possessório (inciso II do § 1.º do art. 161) tem como objetividade jurídica a tutela da posse do imóvel.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o possuidor (proprietário, arrendatário etc.) do imóvel.

A conduta típica vem expressa pelo verbo invadir, que significa penetrar, ingressar.

A invasão requer um dos seguintes requisitos (elementos objetivos do tipo):

a) violência a pessoa ou grave ameaça; ou

b) concurso de mais de duas pessoas.

Com relação ao concurso, embora sejam encontradas posições em contrário, tem-se exigido um mínimo de quatro pessoas: o agente e outras três pessoas (“mais de duas”).

Nesse sentido: “A lei exige para o esbulho, na hipótese do art. 161, § 1.º, II, atos de invasão, de entrada hostil no imóvel, por quatro pessoas, já que o dispositivo reclama que o agente tenha o concurso de mais de duas pessoas” (JTACrim, 70/213).

O objeto material do crime é terreno ou edifício alheio, podendo o imóvel ser urbano ou rural.

Trata-se de crime doloso, que exige, ainda, uma finalidade determinada do agente: fim de esbulho possessório.

Assim: “O delito de que cogita o art. 161, § 1.º, II, do CP não é a turbação possessória do Direito Civil, conquanto, em seu aspecto formal, a lei com ela se satisfaça. É exato que quem invade terreno ou edifício alheio, turba. Porém, se essa turbação não tiver o fim de esbulho possessório, o crime não se verifica” (TACrim — RT, 547/351).

A consumação opera-se com a invasão.

Admite-se a tentativa.

3.1.3 Concurso material

Nos termos do § 2.º, caso o agente utilize violência, haverá concurso material entre as lesões corporais leves, graves ou gravíssimas e o crime de alteração de limites, usurpação de águas ou esbulho possessório, aplicando-se cumulativamente as penas.

3.1.4 Ação penal

A regra, nos crimes de alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório é a ação penal pública incondicionada.

Entretanto, o § 3.º do art. 161 do Código Penal estabelece que a ação penal é privada quando:

a) a propriedade é particular; e

b) não há emprego de violência.

3.2 Supressão ou alteração de marca em animais

O crime de supressão ou alteração de marca em animais vem previsto no art. 162 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da posse e da propriedade dos semoventes.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo somente pode ser o proprietário ou possuidor do animal.

A conduta típica vem expressa pelo verbo suprimir (retirar, destruir, fazer desaparecer) e pelo verbo alterar (mudar, modificar).

O objeto material do crime é a marca ou o sinal indicativo de propriedade. A Lei n. 4.714, de 29 de junho de 1965, regulamenta as dimensões, a localização e o registro das marcas em animais.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a supressão ou alteração da marca ou sinal indicativo de propriedade.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4 DO DANO

4.1 Dano

O crime de dano vem previsto no art. 163 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio, da propriedade das coisas móveis e imóveis.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário do bem.

Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do bem.

A conduta vem expressa por três verbos: destruir (desfazer, desmanchar), inutilizar (tornar inútil) e deteriorar (estragar, adulterar).

O objeto material do crime é coisa alheia, móvel ou imóvel.

Sobre pichação, consulte-se o art. 65 da Lei n. 9.605/98.

Assim: “Quem picha com tinta spray um muro recém-pintado, no mínimo, inutiliza a pintura e, via de consequência, causa prejuízo ao proprietário já que a pintura custa dinheiro. Trata-se, pois, de crime de dano” (TACrim — RJD, 4/80).

Trata-se de crime doloso. “O crime de dano só é punível a título de dolo. O dano culposo não ultrapassa a órbita do ilícito civil” (JTACrim, 85/170).

A consumação se dá com o efetivo dano à coisa alheia, ainda que parcial.

Admite-se a tentativa.

4.1.1 Dano qualificado

O parágrafo único do art. 163 do Código Penal estabelece quatro hipóteses que qualificam o crime de dano, cominando pena de 6 meses a 3 anos e multa, além da pena correspondente à violência:

a) Dano cometido com violência a pessoa ou grave ameaça.

b) Dano cometido com o emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave.

c) Dano contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista.

A jurisprudência majoritária posiciona-se no sentido de que o dano praticado por preso, em fuga ou tentativa de fuga, não seria punível, uma vez que inexistiria o animus nocendi, sendo buscada a liberdade, direito natural de que todos são titulares.

Nesse sentido: “Configura-se o crime de dano se o ato de danificar constitui um fim em si mesmo e não meio para a prática de outro delito, como eventual fuga de preso” (JTACrim, 86/255).

Vale mencionar, entretanto, posicionamento da jurisprudência em sentido contrário: “O propósito último de fuga não anula o dado essencial, no plano subjetivo, de que o preso animou-se, livremente, da vontade de danificar a coisa pública. A entender-se que a fuga do preso, por sua (lamentável) impunibilidade, legitima a eliminação de tudo quanto se lhe contraponha, concluir-se-á, paroxisticamente, que a realização daquele anseio (que alguns, por esnobismo intelectual, elevam à categoria de prerrogativa) justifica atentado à vida ou à incolumidade física do carcereiro. Se o fim é legítimo, todos os obstáculos, quaisquer que sejam, humanos, animais e inanimados, seriam passíveis de remoção impunível” (TACrim — RT, 782/590).

d) Dano cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável à vítima.

4.2 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia

A introdução ou abandono de animais em propriedade alheia é crime previsto no art. 164 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio, da propriedade ou a posse do imóvel.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, com exceção do proprietário ou possuidor do imóvel.

Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do imóvel.

A conduta típica vem expressa pelo verbo introduzir (colocar, fazer penetrar, fazer entrar) e pelo verbo deixar (largar, abandonar).

O objeto material do crime é a propriedade alheia.

A introdução ou abandono deve dar-se sem consentimento de quem de direito, sendo certo que do fato deve, necessariamente, resultar prejuízo.

A conduta deve ser dolosa.

Assim: “O fato de o animal invadir a propriedade alheia por falta de diligência ou cautela do dono, não constitui o crime do art. 164 do CP. Trata-se, no caso, de ilícito civil, que obriga o dono ou detentor do animal a reparar o dano causado nos termos do art. 1.527 do CC” (TJSC — RT, 419/337).

“O crime de que cogita o art. 164 do CP somente se configura quando alguém, dolosamente, introduz animais em propriedade de outrem. Se a penetração resulta de falta de cautela, o seu dono responde pelos danos ocasionados no foro civil” (TACrim — RT, 521/429).

O crime se consuma com a ocorrência do prejuízo.

Inadmissível a tentativa.

4.3 Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico

O crime de dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico vem previsto no art. 165 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico.

Alguns autores entendem que houve revogação desse dispositivo pelo art. 62 da Lei n. 9.605/98.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da coisa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o proprietário da coisa.

A conduta típica vem expressa pelos verbos destruir (desfazer, desmanchar), inutilizar (tornar inútil) e deteriorar (estragar, adulterar).

O objeto material do crime é coisa tombada pela autoridade competente, em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico.

A Lei n. 3.924, de 26 de julho de 1961, considera, em seu art. 2.º, crime contra o patrimônio nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto nas leis penais ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos arqueológicos ou pré-históricos.

Nesse aspecto: “A legislação brasileira qualifica com a nota de tipicidade penal a conduta daquele que transgride a inviolabilidade do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico nacional (CP, arts. 165 e 266). Esses preceitos do Código Penal brasileiro objetivam tornar mais efetiva a proteção estatal destinada a resguardar a integridade do acervo cultural do País” (STF — RT, 739/535).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo dano à coisa, ainda que parcial.

Admite-se a tentativa.

4.4 Alteração de local especialmente protegido

A alteração de local especialmente protegido é crime previsto no art. 166 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio nacional.

Esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 63 da Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da coisa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo alterar, que significa modificar, mudar.

O objeto material do crime é o aspecto de local especialmente protegido por lei. Deve inexistir licença da autoridade competente.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a alteração do aspecto do local.

Admite-se a tentativa.

4.5 Ação penal

A regra, nos crimes de dano, é a ação penal pública incondicionada (art. 167 do CP).

Entretanto, a ação penal será privada nos seguintes casos:

a) crime de dano simples, previsto no caput do art. 163 do Código Penal;

b) crime de dano praticado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima;

c) crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia.

5 DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

5.1 Apropriação indébita

Constitui apropriação indébita, crime previsto no art. 168 do Código Penal, o fato de apropriar-se o sujeito de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção.

É um crime cuja objetividade jurídica é a proteção ao direito de propriedade.

Sujeito ativo é aquele que tem a posse ou detenção da coisa.

Sujeito passivo é o dono ou possuidor que sofre a perda da coisa.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo apropriar-se, que significa assenhorear-se, tornar-se dono, fazer sua a coisa.

Nesse crime, o agente recebe a coisa legitimamente e, então, resolve assenhorear-se dela.

A propósito: “Responde penalmente pelo alcance o caixa de estabelecimento que deixa de depositar em nome do empregador pecúnia recebida de clientes, sem depois saber dar explicações sobre o destino do dinheiro” (JTACrim, 56/152).

“Reconhece-se apropriação indébita na atitude do motorista que, trabalhando com veículo alheio e devendo diariamente entregar os ganhos, desaparece com o veículo, sendo detido em flagrante dias após, tendo alterado o prefixo identificador do carro e se apoderado da féria recebida” (JTACrim, 21/340).

“Apropriação indébita. Caracterização. Funcionário de despachante que, recebendo dinheiro de cliente para licenciamento de veículo, falsifica as guias de recolhimento para utilizá-las em proveito próprio” (TJPR — RTJE, 120/221).

Deve existir, necessariamente, a inversão do “animus” da posse por parte do sujeito ativo, que caracteriza a consumação do delito.

Na apropriação indébita propriamente dita, o agente, que tinha a posse lícita da coisa, resolve dela dispor como se dono fosse. Nessa modalidade, admite-se a tentativa.

Na negativa de restituição, por seu turno, o agente, que também tinha a posse lícita da coisa, nega-se a devolver o objeto material do crime. Não se admite, nesse caso, a tentativa.

Assim: “Consuma-se o crime de apropriação indébita no momento em que o agente inverte o título da posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo típico de domínio, com o ânimo de apropriar-se da coisa” (STJ — RT, 675/415).

“A consumação do delito de apropriação indébita ocorre quando o agente transforma a posse ou a detenção da coisa em domínio” (STJ — RJD, 16/227).

A apropriação indébita é crime doloso.

O dolo deve ser posterior ao recebimento da coisa pelo sujeito ativo. Se for anterior, ou seja, se o sujeito ativo já recebe a coisa com a finalidade de dela apropriar-se, haverá crime de estelionato.

Nesse sentido: “Na apropriação indébita, o agente não tem a intenção preconcebida de fazer sua a coisa alheia que lhe é entregue validamente, a título precário e não alienationis causa; no estelionato, o agente obtém que a coisa lhe seja entregue alienationis causa, induzindo a erro o dominus” (JTACrim, 81/73).

“O estelionato distingue-se da apropriação indébita pelo momento em que o dolo surge. Nesta, não há um dolo ab initio, mas um dolo subsequens, sobrevindo a malícia do agente à posse ou detenção lícita da res; naquele, a intenção criminosa é anterior à posse do agente” (JTACrim, 76/237).

A ação penal é pública incondicionada.

5.1.1 Formas qualificadas

O § 1.º do art. 168 do Código Penal trata das figuras qualificadas, aumentando a pena de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

a) em depósito necessário (arts. 647 a 652 do CC);

b) na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

c) em razão de ofício, emprego ou profissão.

Neste último caso: “Configura crime de apropriação indébita qualificada em razão de ofício, a conduta de Advogado que recebe e despende quantia de cliente sem fornecer recibos ou comprovantes do alegado, máxime se o valor recebido for considerado demasiadamente elevado para a destinação aludida” (TACrim — RJD, 28/49).

5.2 Apropriação indébita previdenciária

O crime de apropriação indébita previdenciária vem tipificado no art. 168-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

Anteriormente, já existia dispositivo semelhante no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, revogado pela Lei n. 9.983/2000.

Esse delito tem como objetividade jurídica o patrimônio da Previdência Social.

Trata-se de crime próprio, em que o sujeito ativo somente pode ser a pessoa responsável pelo repasse à Previdência Social do montante recolhido dos contribuintes a título de contribuição previdenciária.

Sujeito passivo é o Estado, responsável pela Previdência Social.

A conduta típica vem expressa pelo verbo deixar, que denota omissão própria.

O agente deixa de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Daí a inversão do animus da posse e a consequente apropriação indébita dos valores.

Na jurisprudência: “Apropriação indébita previdenciária — Crime omissivo e formal — Hipótese em que não se impõe para a verificação do tipo o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi — Delito diverso do previsto no art. 168 do CP, que é crime comissivo — Inteligência do art. 168-A do CP” (TRF — 1.ª Reg. — RT, 821/681).

Não se deve tratar esse tipo penal, entretanto, como modalidade de apropriação indébita, uma vez que a lei não subordina a ocorrência do crime ao animus rem sibi habendi do sujeito ativo, que resolve apropriar-se do montante relativo à contribuição previdenciária, contentando-se, para a consumação, com a simples omissão no repasse à Previdência Social.

Como bem ressalta Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial: parte especial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 2780), “na hipótese da denominada apropriação indébita previdenciária, o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social destinada à previdência, posto que o empresário, quando paga o salário, já desconta aquela contribuição, dela não tendo o trabalhador disponibilidade. Isso significa que o importe dessa contribuição social permanece sempre em poder do empresário e, portanto, quando efetua sua transferência para a previdência, o valor da contribuição sai do próprio ativo da empresa. Destarte, se o empresário não perde a propriedade do dinheiro destinado à contribuição previdenciária, não há cogitar da aplicabilidade, no caso, de um delito patrimonial clássico, como a apropriação indébita. Quem efetivamente desconta do salário a contribuição social tem, a partir desse momento, a obrigação, imposta por lei, de transferi-la à previdência e, se não a repassar ou não a recolher, descumpre esse dever legal. Se o descumprimento desse dever legal deve ser sancionado penalmente, diante da ineficácia da proteção meramente administrativa ou da necessidade de tutela da seguridade social, é avaliação própria do legislador penal. E a lei penal optou por proteger a função arrecadadora da seguridade social, impondo sanções, de caráter penal aos protagonistas, que, na fase arrecadatória, poderiam lesioná-la: o repassador ou o recolhedor das contribuições sociais que infringem o dever legal de entregá-las”.

No Supremo Tribunal Federal: “(...) A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. 4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9.º da Lei 10.684/2003, a juntada de ‘Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009’, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. 6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado. 7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia a dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras — ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar — a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa. 8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento. 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas — incompatíveis com a boa-fé — instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora. 10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso” (STF — AP 516/DF — Rel. Min. Ayres Britto — Tribunal Pleno — Dje 3-12-2010).

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a consumação do crime está subordinada ao “prazo” e à “forma legal ou convencional”, que vêm estabelecidos pela Lei n. 8.212/91.

Não é admitida tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio.

A ação penal é pública incondicionada, de competência da Justiça Federal (art. 109 da CF).

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já decidiu que a competência para o processo, nesses casos, é da Justiça Estadual, já que, não obstante a apropriação indébita, persiste a dívida junto à Previdência Social.

Nesse sentido: “Conflito de competência — Apropriação indébita — Não recolhimento ao INSS de contribuições previdenciárias recebidas de empresas particulares — Lesão a particular — Competência da Justiça Estadual. Por outro lado, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, a competência da Justiça Federal somente se configura quando existir a efetiva lesão a bens, serviços e/ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas, o que não se observa na hipótese sub judice, em razão da persistência da dívida apesar da apropriação indébita” (STJ — CComp 28.730-SP — Rel. Min. Jorge Scartezzini — decisão de 1.º-10-2002 — DJU, 4-10-2002, p. 314).

5.2.1 Figuras assemelhadas

O § 1.º descreve outras condutas omissivas sujeitas à mesma reprimenda do caput, nos incisos I a III, todas referentes ao não recolhimento ou repasse de importâncias relacionadas à Previdência Social.

5.2.2 Extinção da punibilidade

O § 2.º estabelece causa especial de extinção da punibilidade do delito, que se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos:

a) declaração, confissão e efetivo pagamento, pelo agente, das contribuições, importâncias ou valores devidos à Previdência Social;

b) prestação das informações devidas, pelo agente, à Previdência Social;

c) que o agente efetue as condutas acima espontaneamente, e na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

A ação fiscal mencionada pelo dispositivo penal não se confunde, obviamente, com a ação penal.

Pela ação fiscal, que se inicia com a notificação do lançamento do tributo, objetiva o Estado a cobrança coercitiva das contribuições, importâncias ou valores devidos, recolhidos dos contribuintes pelo agente, e não repassados à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional.

No que tange à ação penal, poderá o agente beneficiar-se do arrependimento posterior, nos termos do que estabelece o art. 16 do Código Penal. Entretanto, merece destacar que algumas leis posteriores permitiram o pagamento do débito mesmo após iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, bem como parcelamento. A esse respeito o item 5.2.4 abaixo.

Não se aplica, portanto, o art. 34 da Lei n. 9.249/95 em razão da nova hipótese criada pela Lei n. 9.983/2000.

Assim, em resumo:

a) se o pagamento ocorrer até o início da ação fiscal: extinção da punibilidade (§ 2.º);

b) se o pagamento ocorrer após o início da ação fiscal e até o oferecimento da denúncia: perdão judicial ou multa (§ 3.º);

c) se o pagamento ocorrer após o oferecimento, mas antes do recebimento da denúncia: arrependimento posterior (art. 16 do CP);

d) se o pagamento ocorrer após o recebimento da denúncia: atenuante genérica (art. 65, III, b, do CP).

5.2.3 Perdão judicial

O § 3.º estabelece caso de perdão judicial ao agente primário e de bons antecedentes que cumprir as condições impostas pelos incisos I e II. Prevê, ainda, o dispositivo penal, na mesma hipótese, a possibilidade de o juiz aplicar somente a pena de multa.

5.2.4. Pagamento integral e parcelamento do débito

A Lei n. 10.684/2003, em seu art. 9.º, § 2.º, permitiu o pagamento integral do débito referente à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), mesmo depois de iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, ficando, portanto, prejudicadas as disposições do § 2.º do art. 168-A e do § 1.º do art. 337-A.

A nosso ver, esse quadro não foi alterado pela Lei n. 12.382/2011, a qual acrescentou o § 4.º ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, do seguinte teor: “§ 4.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.

A hipótese acima, a nosso ver, somente tem aplicabilidade no caso de pagamento integral, com a consequente extinção da punibilidade, dos débitos oriundos de tributos ou contribuições sociais que tiverem sido objeto de anterior parcelamento, feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Em suma, há duas situações diversas, com tratamento legal diverso: a primeira delas envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais não parcelados, o que pode ocorrer antes ou em qualquer fase do processo criminal, gerando a extinção da punibilidade, nos termos do § 2.º do art. 9.º da Lei n. 10.684/2003; a segunda, envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais anteriormente parcelados, situação que se enquadra no disposto no § 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382/2011, somente ensejando a extinção da punibilidade se o parcelamento tiver sido feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Nesse último caso, de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débitos parcelados, deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto no § 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

Com relação ao parcelamento, a Lei n. 11.941/2009, por seu turno, alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários. Com isso, a referida lei permitiu o parcelamento dos débitos relativos à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP).

Nesse sentido, dispõe o art. 67 da referida lei que na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Ressalta, ainda, o art. 68 que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente a esses crimes, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos.

Importante lembrar que, nesse caso, a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Outrossim, de acordo com a citada lei, extingue-se a punibilidade desses crimes quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Com a edição da Lei n. 12.382/2011, entretanto, a matéria recebeu nova regulamentação, já que foi alterada a redação do art. 83 da Lei n. 9.430/96, ao qual foram acrescentados importantes parágrafos, tratando do parcelamento e da suspensão do curso da prescrição criminal.

Nesse sentido, o § 1.º estabelece que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Já no § 2.º, a regra é de que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Anote-se que, nesse caso, o parcelamento deve ter sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

O § 3.º do citado artigo, por fim, estabelece que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva;

Em suma:

a) em caso de parcelamento, a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais fica condicionada à exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento;

b) durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada aos agentes dos crimes contra a ordem tributária estiver incluída no parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal;

c) a prescrição criminal dos crimes contra a ordem tributária não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva;

d) Deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto nos §§ 1.º, 2.º, 3.º e 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

5.2.5. Estado de necessidade

Em algumas hipóteses excepcionais, tem-se admitido alegação de estado de necessidade para a descaracterização do crime de apropriação indébita previdenciária, quando a situação financeira do empregador (pessoa física ou jurídica) está seriamente comprometida, tendo ele que optar entre o repasse da contribuição previdenciária e eventual quebra ou demissão de empregados.

Não há, entretanto, consenso sobre o assunto na doutrina e na jurisprudência.

No sentido de que inexiste estado de necessidade:

“Estado de necessidade — Descaracterização — Apropriação indébita previdenciária — Ausência de justificativa para a prática de delito, que desestabiliza toda a estrutura previdenciária do país — Crime que causa incomensuráveis prejuízos à sociedade e principalmente à camada social menos favorecida economicamente, que dela mais precisa” (TRF — 1.ª Reg. — RT, 821/681).

“Apropriação indébita previdenciária — Caracterização — Dificuldade financeira da empresa — Fato que não tem o condão de configurar a excludente da antijuridicidade do estado de necessidade — Revogação do art. 95, d, da Lei 8.212/91 pela Lei 9.983/2000, que não descriminalizou a conduta típica, que permaneceu tipificada no art. 168-A do CP” (TRF — 1.ª Reg. — RT, 838/678).

Admitindo estado de necessidade, ante as dificuldades financeiras da empresa:

“Apropriação indébita previdenciária — Descaracterização — Não recolhimento de contribuições descontadas dos empregados — Conduta que se deu em razão de dificuldades financeiras do empregador, impedindo o adimplemento da obrigação (TRF — 2.ª Reg. — RT, 839/697).

“Apropriação indébita previdenciária — Delito omissivo e formal — Necessidade de se perquirir acerca da situação financeira da empresa, sob pena de caracterizar responsabilidade penal objetiva — Prova da dificuldade financeira, no entanto, que incumbe ao réu — Inteligência do art. 168-A do CP” (TRF — 2.ª Reg. — RT, 828/693).

“Apropriação indébita previdenciária — Estado de necessidade — Inocorrência — Dificuldades financeiras que não foram cabalmente comprovadas nos autos — Autoria demonstrada por contrato social ou estatuto de constituição da empresa ou da entidade devedora” (TRF — 1.ª Reg. — RT, 824/691).

5.3 Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

Essa modalidade criminosa vem prevista no art. 169 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela do patrimônio.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o proprietário da coisa.

Nesse crime, o que caracteriza a apropriação (assenhoreamento) é o erro (falsa percepção da realidade), que pode recair sobre a pessoa ou sobre a coisa; o caso fortuito (evento que acontece imprevisivelmente, atuando por uma força que não se pode evitar); ou a força da natureza (força maior a que não se consegue opor resistência).

Na jurisprudência: “Quem encontra em sua propriedade animais que sabe serem do vizinho e, ao invés de devolvê-los, vende-os como seus, comete o delito do art. 169 do CP” (JTACrim, 57/288).

“Desde o momento em que o titular de conta bancária teve ciência de que o dinheiro nela depositado não lhe pertencia, não passando de engano, mas mesmo assim sacando-o e não o restituindo, configurado se acha o delito de apropriação de coisa havida por erro previsto no art. 169 do CP” (TACrim — RT, 585/331).

“Sucessivos saques bancários de quantias sabidamente creditadas por engano na conta corrente do réu, configura o crime de apropriação de coisa havida por erro (art. 169, caput, do CP) em continuidade delitiva” (JTACrim, 75/338).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a inversão do animus da posse por parte do sujeito ativo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

5.4 Apropriação de tesouro

O crime de apropriação de tesouro em tudo se assemelha às figuras anteriormente estudadas. Vem previsto no art. 169, I, do Código Penal.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o dono do prédio onde se acha o tesouro.

Tesouro, segundo o disposto no art. 1.264 do Código Civil, é o depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. O Código Civil, nos arts. 1.264 a 1.266, disciplina o regramento da partilha do tesouro entre o dono do imóvel e aquele que o encontrou.

Caso haja apropriação, por parte do agente, da quota a que tem direito o proprietário do prédio, estará consumado o ilícito penal.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

5.5 Apropriação de coisa achada

Prescreve o art. 169, II, do Código Penal que quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 dias, pratica ilícito apenado com detenção de 1 mês a 1 ano, ou multa. É a tipificação do crime de apropriação de coisa achada.

O Código Civil denomina descobridor aquele que acha a coisa perdida (art. 1.233, parágrafo único).

Deve ele, nesse caso, restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou ainda entregá-la à autoridade competente (policial ou judiciária), no prazo estipulado em lei.

O Código de Processo Civil, no art. 1.170, dispondo sobre as coisas vagas, assim estabelece:

“Art. 1.170. Aquele que achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono ou legítimo possuidor, a entregará à autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações do inventor.

Parágrafo único. A coisa, com o auto, será logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita à autoridade policial ou a outro juiz”.

Divergem os autores acerca da consumação desse delito.

Alguns entendem que o exaurimento do prazo de 15 dias para a devolução da coisa é irrelevante, uma vez que a consumação pode ocorrer antes desse prazo, com o consumo ou utilização da coisa.

Nesse sentido: “Para a caracterização do crime de apropriação de coisa achada, não há necessidade do exaurimento do prazo de 15 dias estabelecido para a devolução do bem, de modo que o consumo da coisa achada nesse espaço de tempo ou o locupletamento evidencia a consumação do delito” (TACrim — RJD, 18/43).

Entretanto, ainda que se entenda correto esse posicionamento, na medida em que não seria lícito àquele que acha coisa perdida dela se utilizar por 15 dias ou consumi-la, se fungível, devolvendo-a após o lapso previsto em lei, é bem verdade que o dispositivo legal condiciona a consumação ao decurso do prazo mencionado, o que faz com que autores outros defendam a efetivação do delito somente após esse período.

Assim: “O delito de apropriação de coisa achada se perfaz com a não devolução da coisa ao seu dono ou a não entrega à autoridade competente, dentro do prazo legal, não se verificando sua caracterização, antes da transposição do ‘dies ad quem’” (TACrim — RJD, 10/42).

A ação penal é pública incondicionada.

5.6 Apropriação privilegiada

O art. 170 do Código Penal determina que, nos crimes de apropriação acima estudados, aplica-se o disposto no art. 155, § 2.º, do mesmo diploma.

Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de um a dois terços;

c) aplicar somente a pena de multa.

6 DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

6.1 Estelionato

Estelionato é a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

É crime previsto no art. 171 do Código Penal, cuja objetividade jurídica é a proteção ao direito de propriedade.

Sujeito ativo é aquele que induz ou mantém a vítima em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Sujeito passivo é a pessoa enganada que sofre o dano patrimonial.

A conduta típica é obter, que significa alcançar, conseguir, lograr.

O objeto material é a vantagem ilícita, que deve ser obtida em prejuízo alheio, atingindo o patrimônio da vítima.

Nesse aspecto: “Comete estelionato o motorista de táxi que, em terminal de passageiros, após captar a confiança de adventícios, sob o ardil de realizar corrida vantajosa cobra, a final, preço bem superior ao tabelado, mesmo que, para tanto, tenha contado com o auxílio de parceiro ou arrastão” (TACrim — RJD, 3/123).

“Tipifica estelionato pedido e recebimento de vantagem como contraprestação de ‘serviços’ de macumba para neutralizar ‘trabalho’ que teria sido providenciado por desafeto com o objetivo de ser a vítima atropelada” (JTACrim, 56/339).

“A ligação feita em telefone público com o emprego de componente eletrônico indevidamente acoplado ao aparelho, sem a utilização da ficha apropriada, caracteriza o estelionato em seu tipo fundamental, por constituir artifício fraudulento através do qual se induz em erro os funcionários e a própria companhia telefônica e se obtém vantagem patrimonial ilícita em desfavor de outrem” (TACrim — RT, 649/282).

Ainda: “Responde por estelionato quem, apresentando falsa lista, pleiteia donativos para inexistente ‘campanha da fraternidade’, com isso conseguindo obter para si ilícita vantagem em prejuízo alheio” (JTACrim, 49/389).

Para atingir seu intento, deve o sujeito ativo induzir ou manter a vítima em erro, utilizando-se de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

É irrelevante que, para o homem médio, a fraude empregada não teria sido idônea a induzi-lo ou mantê-lo em erro, pois, no caso, consideram-se as condições pessoais da vítima.

Assim: “A notoriedade do artifício utilizado não constitui causa de exclusão do crime, porque seria desproteger os mais simples, os menos afortunados, os que, por uma razão ou outra, não têm acesso aos meios de informação, definindo-se como impossível de consumação, aquilo que consumou-se, irrealizável, aquilo que realizou-se” (JTACrim, 81/470).

“Os simplórios não podem ser deixados à mercê dos trapaceiros. Velhaco perigosíssimo é aquele que engana um minus habens ou um indivíduo reconhecidamente crédulo, tirando partido justamente da pouca resistência da vítima” (RJTJSP, 10/500).

O estelionato é um crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva obtenção pelo agente de vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

Admite-se tentativa.

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilícita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, é apenas o meio de que se serve o meliante para alcançar o ilícito objetivo” (JTACrim, 32/141).

Não se confunde, como já foi dito anteriormente, o furto mediante fraude com o estelionato.

No furto mediante fraude ocorre a subtração da coisa, servindo a fraude como meio de iludir a vigilância ou a atenção da vítima. No estelionato, ocorre a entrega voluntária da coisa pela vítima, em decorrência da fraude empregada pelo agente.

Nesse aspecto: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leva a vítima a descer do carro” (STJ — RT, 768/527).

“Difere o furto mediante fraude do estelionato porque neste não há subtração: o lesado entrega livremente a coisa ao estelionatário, iludido pela fraude. No furto a fraude é apenas meio para tirar a coisa” (TACrim — RT, 552/355).

Difere o estelionato, outrossim, da apropriação indébita.

No estelionato, o dolo do agente é anterior à posse ou detenção da coisa, sendo o meio fraudulento utilizado para propiciá-la. Na apropriação indébita, ao contrário, o agente recebe a coisa de boa-fé, resolvendo dela apropriar-se, oportunidade em que inverte o animus da posse anterior e legítima.

A respeito: “Distingue-se o estelionato da apropriação indébita porque, nesta, o dolo do agente é posterior ao apossamento da coisa, ao passo que naquele é anterior à sua entrega” (TACrim — RT, 547/354).

Acerca do estelionato e dos crimes de falso, vide análise no Capítulo XI, “Dos crimes contra a fé pública”.

Por fim, o ressarcimento do prejuízo até o recebimento da denúncia não enseja a exclusão do crime, servindo apenas como causa de diminuição da pena, nos termos do disposto no art. 16 do Código Penal. Se o ressarcimento do prejuízo ocorrer após o recebimento da denúncia, haverá apenas circunstância atenuante genérica, prevista no art. 65, III, b, do Código Penal.

6.1.1 Estelionato privilegiado

O estelionato privilegiado vem previsto no art. 171, § 1.º, do Código Penal, que determina a aplicação do disposto no art. 155, § 2.º, do mesmo diploma. Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de um a dois terços;

c) aplicar somente a pena de multa.

A respeito da caracterização do pequeno valor da coisa, consultem-se os comentários sobre o furto privilegiado.

6.1.2 Disposição de coisa alheia como própria

Essa modalidade de estelionato vem prevista no art. 171, § 2.º, I, do Código Penal, punindo a conduta daquele que vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

A coisa alheia pode ser móvel ou imóvel.

A respeito: “Responde por disposição de coisa alheia como própria quem, recebendo objeto para conserto, vende-o a terceiro de boa-fé, como se fosse dono, convertendo a posse precária em domínio. Impõe-se a solução ainda quando se trata de alienação efetivada ante desídia do dominus em pagar ao agente serviços prestados com os reparos no objeto do crime” (JTACrim, 41/124).

“Estelionato. Venda de terrenos alheios a modestos operários. Fraude criminal. Vítimas de baixo nível intelectual e por isso facilmente enganadas. Condenação mantida” (TACrim — RT, 572/355).

6.1.3 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

Trata-se de outra modalidade de estelionato, prevista no art. 171, § 2.º, II, do Código Penal. Tipifica a conduta daquele que vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.

Assim: “Tipifica o delito de alienação fraudulenta de coisa própria a conduta de quem vende imóvel a terceiro, ocultando-lhe a preexistência de promessa de compra e venda do mesmo bem, sendo que, nem a falta de cumprimento de cláusula contratual nem a falta de transcrição da promessa de compra e venda no Registro Imobiliário tornam atípica tal conduta” (TACrim — RJD, 24/46).

6.1.4 Defraudação de penhor

Defraudar significa espoliar fraudulentamente, fraudar. Nessa modalidade de estelionato, o agente, tendo a posse do objeto empenhado, o aliena sem consentimento do credor, ou, por outro modo, defrauda a garantia pignoratícia. É prevista no art. 171, § 2.º, III, do Código Penal.

O Código Civil regula o penhor nos arts. 1.431 a 1.472.

6.1.5 Fraude na entrega de coisa

Essa modalidade de estelionato, tipificada no art. 171, § 2.º, IV, do Código Penal, pune a conduta daquele que defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.

A lei destaca o dever de entregar a coisa, podendo decorrer de lei, de ordem judicial ou de disposição contratual.

Nesse sentido: “Invólucro ou recipiente com falsa indicação. Fraude na entrega da coisa. Concurso de normas. É indispensável para o delito do art. 275 do CP o perigo à saúde pública, pois o simples fato de alguém, utilizando-se de vasilhame de uísque estrangeiro, colocar em seu interior uísque nacional, a fim de vendê-lo como produto alienígena, não basta à tipificação do crime. No caso de ficar provada a venda de mercadoria falsificada estaria configurado o art. 171, § 2.º, IV, do CP, se o comprador ignorasse tratar-se de bebida nacional” (TACrim — RT, 584/361).

6.1.6 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Modalidade de estelionato de espectro bastante amplo, prevista no art. 171, § 2.º, V, do Código Penal, pune aquele que:

a) destrói, total ou parcialmente, coisa própria;

b) oculta coisa própria;

c) lesa o próprio corpo ou a saúde;

d) agrava as consequências da lesão ou doença.

Nesses casos, deve existir o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

Assim: “Comete o crime do art. 171, § 2.º, V, do CP, o agente que faz comunicação falsa de furto do seu veículo, com o objetivo de fraudar a companhia seguradora, recebendo este o valor do seguro, induzindo-a, deste modo, em erro” (TACrim — RJD, 22/162).

“Configura-se a tentativa de crime de estelionato na hipótese em que o agente faz falsa comunicação de furto de veículo à empresa seguradora, a qual, através de seu sistema de segurança, investiga o pedido do acusado e descobre o ardil por ele engendrado, quando ainda estava em andamento o golpe pretendido” (TACrim — RJD, 42/95).

6.1.7 Fraude no pagamento por meio de cheque

Essa modalidade de estelionato, prevista no art. 171, § 2.º, VI, do Código Penal, tipifica a conduta de quem emite cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

A Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985 (Lei do Cheque), estabelece, em seu art. 65, o seguinte:

“Art. 65. Os efeitos penais da emissão do cheque sem suficiente provisão de fundos, da frustração do pagamento do cheque, da falsidade, da falsificação e da alteração do cheque continuam regidos pela legislação criminal”.

A conduta típica divide-se em duas modalidades:

a) emissão de cheque sem fundos;

b) frustração do pagamento de cheque.

É necessário que tenha o agente atuado com má-fé na emissão do cheque sem fundos ou na frustração do pagamento do cheque com fundos.

Nesse sentido é o teor da Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal: “Súmula 246. Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

A jurisprudência tem entendido que não há o delito em estudo, também, quando se tratar de cheque pós-datado, também conhecido por cheque pré-datado, ou, ainda, quando não seja datado (RT, 521/487 e 584/412).

Nesse aspecto: “Constando no verso do cheque menção de data futura à sua emissão para o pagamento, evidencia que tal título de crédito foi dado como garantia de dívida, sendo desvirtuado a respeito de pagamento à vista. Logo, não se vislumbra a fraude na emissão do cheque referido para dar ensejo à tipificação e condenação com base no art. 171, § 2.º, VI, do CP” (TJSP — RT, 692/253).

“A falta de provisão de fundos de cheque não configura o crime de estelionato (art. 171, § 2.º, VI, do CP) desde que ele tenha sido emitido como garantia de dívida, ciente o beneficiário desta particularidade e aceitando-o para apresentação ao sacado em data posterior” (STF — RT, 592/445).

Ainda: “Retirada do cheque sua característica de meio de pagamento à vista, e transformando-se ele em mero documento cambial garantidor de dívida assumida, não há que cogitar-se da existência do delito de estelionato, mas sim de negócio civil a ser decidido nessa órbita” (TACrim — RJD, 23/186).

Com relação ao cheque sustado: “A fraude no pagamento por meio de cheques não consiste unicamente na falta de provisão de fundos em poder do sacado, podendo tal frustração também ocorrer quando há uma contraordem ao banco para que não pague o cheque emitido ou, ainda, quando o agente bloqueia sua conta” (TAMG — RT, 624/358).

No que se refere ao pagamento por meio de cheque de conta encerrada, a jurisprudência orienta-se no sentido de que o delito seria de estelionato na modalidade do caput do art. 171 do CP, e não na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque, prevista no mesmo dispositivo, no § 2.º, VI.

Assim: “O pagamento feito com cheque oriundo de conta-corrente encerrada configura crime de estelionato em seu tipo fundamental (art. 171, caput, CP) e não o delito previsto no inciso VI, § 2.º, da mesma norma penal, não podendo ser erigido em causa de extinção da punibilidade o ressarcimento do prejuízo, ainda que antes do oferecimento da denúncia” (STJ — RT, 702/402).

Já o cheque dado em pagamento de dívida de jogo não configura estelionato: “As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento. Sendo ato estranho ao Direito Civil ipso facto, não está sujeito à sanção penal o cheque como meio de pagamento de tal dívida. Se a lei civil, em determinado caso, nega proteção ao patrimônio, não poderá ter cabimento aí a sanção penal” (TACrim — RT, 461/431).

No que se refere à consumação do crime, a jurisprudência tem entendido majoritariamente que ela se opera quando o cheque é recusado ao ser apresentado ao sacado (banco).

Nesse sentido é o teor da Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

Outrossim, atualmente é posição dominante em nossos Tribunais que o pagamento do cheque antes da denúncia não caracteriza o crime, uma vez que não existe justa causa para a ação penal, inclusive à vista do teor da Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”.

A esse propósito: “O advento do art. 16 da nova Parte Geral do CP não é incompatível com a aplicação das Súmulas 246 e 554, que devem ser entendidas complementarmente, aos casos em que se verifiquem os seus supostos. Não há justa causa para a ação penal se, pago o cheque emitido sem suficiente provisão de fundos antes da propositura da ação penal, a proposta acusatória não demonstra que houve fraude no pagamento por meio de cheque, não configurado, portanto, o crime do art. 171, § 2.º, VI, do CP. Precedentes” (STF — RT, 616/377).

Ainda: “Se o cheque sem provisão de fundos em poder do sacado foi resgatado antes do oferecimento da denúncia, recebendo a vítima a importância nele consignada, inexiste, sequer em tese, o delito do art. 171, § 2.º, n. VI, do Código Penal” (RT, 390/81).

6.1.8 Estelionato qualificado

O estelionato é qualificado, com aumento de pena de um terço (art. 171, § 3.º), se cometido em detrimento de:

a) entidade de direito público;

b) instituto de economia popular;

c) instituto de assistência social; e

d) instituto de beneficência.

Essas qualificadoras aplicam-se tanto ao estelionato em sua figura básica como também às modalidades já estudadas do § 2.º.

6.2 Duplicata simulada

O crime de duplicata simulada vem previsto no art. 172 do Código Penal, com a redação dada pelo art. 19 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio e a credibilidade dos títulos de crédito.

Sujeito ativo é o emitente da duplicata, fatura ou nota de venda.

Sujeito passivo é aquele que desconta a duplicata e, secundariamente, o sacado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo emitir, que, além do preenchimento dos requisitos formais do título, exige a sua colocação em circulação.

Fatura é o título representativo de uma compra e venda mercantil.

Duplicata é um título de crédito sacado a partir da fatura, visando à circulação, representando uma compra e venda mercantil.

Nota de venda é o documento emitido por comerciante para atender ao Fisco, especificando a quantidade, a qualidade, a procedência e o preço das mercadorias que foram objeto de transação mercantil.

Assim: “A duplicata é um título eminentemente causal, devendo, necessariamente, corresponder a uma efetiva venda de mercadorias ou prestação de serviços. Assim, responde pelo delito do art. 172 do Código Penal comerciante que se dispõe a sacar duplicata com vistas, tão somente, à obtenção de numerário, não eximindo o agente o eventual fato de se tratar de prática do comércio, pois se cuida de crime definido em lei vigente” (JTACrim, 44/369).

“A Lei n. 8.137/90, que trata dos crimes contra as relações de consumo, não revogou o crime de duplicata simulada, apenas deu nova redação ao dispositivo; assim, o agente que emite título sem fornecer a mercadoria, ou quando a fornecida não corresponde à prometida, em qualidade ou quantidade, comete o crime previsto no art. 172 do CP” (TACrim — RT, 753/622).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a colocação da duplicata em circulação ou com a emissão da fatura ou nota de venda.

A tentativa não é admissível.

A ação penal é pública incondicionada.

6.2.1 Falsificação ou adulteração do registro de duplicatas

O parágrafo único do art. 172 do Código Penal estabelece a aplicação das mesmas penas do caput àquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

6.3 Abuso de incapazes

O crime de abuso de incapazes vem previsto no art. 173 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio dos menores e incapazes.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo somente pode ser o menor, o alienado ou débil mental. A menoridade aqui mencionada tem por termo final os 18 anos de idade.

A conduta típica é abusar, que significa usar mal, aproveitar-se ou valer-se de uma situação. No caso do artigo, o abuso deve referir-se à:

a) necessidade de menor;

b) paixão de menor;

c) inexperiência de menor;

d) alienação mental de outrem;

e) debilidade mental de outrem.

O abuso deve prestar-se a induzir o sujeito passivo à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou alheio.

Nesse aspecto: “Configura abuso de incapaz o induzimento de débil mental à prática de atos que podem afetar seu patrimônio e o de terceiro, com proveito próprio para o réu ou para outrem. Abuso de incapaz caracterizado. Conhecimento, pelos réus, do estado mental da vítima. Induzimento à prática de atos suscetíveis de produzir efeito jurídico em prejuízo próprio. Vítima portadora de oligofrenia em grau de debilidade mental leve é incapaz para certos atos da vida civil, entre eles a outorga de procuração e transações comerciais” (TARS — RT, 607/270).

“Incorre nas penas do art. 173 do CP o agente que, a partir de um relacionamento amoroso com uma menor, faz com que esta venda joias da família para que ele, em proveito próprio, adquira outro bem, sendo irrelevante a análise acerca da vontade da impúbere” (TACrim — RJD, 4/45).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o induzimento do sujeito passivo, independentemente da obtenção do proveito, próprio ou alheio.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

6.4 Induzimento à especulação

O induzimento à especulação é crime previsto no art. 174 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio das pessoas inexperientes, simples ou com inferioridade mental.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo somente podem ser as pessoas inexperientes, simples ou portadoras de inferioridade mental.

A conduta típica é abusar, que significa usar mal, aproveitar-se ou valer-se de uma situação. No caso do artigo, o abuso deve referir-se à:

a) inexperiência de outrem;

b) simplicidade de outrem;

c) inferioridade mental de outrem.

O agente deve, ainda, induzir o sujeito passivo a:

a) praticar jogo de azar;

b) praticar aposta;

c) especulação com títulos, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa;

d) especulação com mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.

A esse respeito: “Além de se achar um tanto alcoolizado, a vítima não conhecia o chamado ‘jogo da tampinha’, pelo que o réu, induzindo-o a jogar, praticou uma mera escamoteação do dinheiro da vítima, desde que esta não tinha qualquer possibilidade de ganhar e só de perder, de modo a ter sido justa a condenação do apelante e sido a pena fixada com benignidade, no mínimo legal, pelo crime previsto no art. 174 do CP” (Alberto Silva Franco et al., Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., p. 2257).

“Réus que induzem a vítima à prática de jogo carteado abusando de sua inexperiência. Pessoa simplória e que, ainda de lucro fácil, perdeu suas economias para aqueles. Condenação mantida. Inteligência do art. 174 do Código Penal” (TJSP — RT, 371/138).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática, pelo sujeito passivo, do jogo ou aposta, ou com a especulação com títulos ou mercadorias, independentemente da obtenção do proveito próprio ou alheio.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

6.5 Fraude no comércio

A fraude no comércio é crime previsto no art. 175 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio e a boa-fé que deve nortear as relações comerciais.

Tratando-se de crime próprio, sujeito ativo somente pode ser aquele que exerce a atividade comercial (comerciante ou comerciário).

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa.

A conduta típica vem expressa pelo verbo enganar, que significa ludibriar, iludir, induzir em erro.

Esse engano pode dar-se de duas formas:

a) Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada.

Nesse caso: “Vender mercadoria falsificada é forma especial de estelionato, previsto no art. 175 do CP. Mas, quando se trata de substância alimentícia, há crime contra a saúde pública” (TJSP — RT, 329/162).

b) Entregando uma mercadoria por outra.

A respeito: “Fraude no comércio. Caracterização. Agente que recebe aparelho para conserto e coloca peças defeituosas além de trocá-lo por outro mais velho. Inteligência do art. 175, II, do CP. Se o aparelho foi entregue ao acusado para conserto e este, além de colocar peças defeituosas, troca-o por outro mais velho, tipificada está a conduta como fraude no comércio” (TACrim — RT, 714/385).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva venda ou entrega da mercadoria.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

6.5.1 Fraude no comércio de metais ou pedras preciosas

O § 1.º do art. 175 do Código Penal prevê a fraude no comércio de metais ou pedras preciosas, tipificando as seguintes condutas:

a) alterar em obra encomendada a qualidade do metal;

b) alterar em obra encomendada o peso do metal;

c) substituir em obra encomendada pedra verdadeira por falsa;

d) substituir em obra encomendada pedra verdadeira por outra de menor valor;

e) vender pedra falsa por verdadeira;

f) vender, como precioso, metal de outra qualidade.

Nesses casos, a pena é de reclusão de 1 a 5 anos, e multa.

6.5.2 Fraude no comércio privilegiada

O § 2.º do art. 175 do Código Penal determina que, nos casos de fraude no comércio, aplica-se o disposto no art. 155, § 2.º, do mesmo diploma. Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de um a dois terços;

c) aplicar somente a pena de multa.

6.6 Outras fraudes

Sob a rubrica de outras fraudes, o Código Penal, no art. 176, pune três condutas típicas:

a) tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento;

b) alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento;

c) utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

Sujeito ativo dessas fraudes pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a pessoa que presta os serviços.

Nesse aspecto: “Em todas as modalidades do art. 176 do CP há necessidade de que o agente não disponha de recursos para efetuar o pagamento. Delito de fraude que é, visa a incriminação do agente que usa tais serviços sem ter recursos para pagá-los, mas apresentando-se como se o tivesse” (JTACrim, 90/82).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a tomada de refeição, o alojamento em hotel e a utilização de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública, condicionada a representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena (perdão judicial).

6.7 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações

Esse crime vem previsto no art. 177 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio dos acionistas.

As modalidades de fraude e abuso do caput e de cada um dos incisos do § 1.º do art. 177 do Código Penal estabelecem conduta determinada pelo verbo do tipo, variando os sujeitos ativos e passivos de acordo com a peculiaridade da ilicitude.

São crimes próprios, que somente podem ser praticados pelas pessoas qualificadas mencionadas em cada dispositivo.

O § 2.º do art. 177 do Código Penal prevê a figura típica que somente pode ser praticada pelo acionista, consistente na negociação do voto nas deliberações de assembleia geral, a fim de obter vantagem para si ou para outrem.

6.8 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant”

É crime previsto no art. 178 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio e a credibilidade comercial dos títulos de crédito.

Sujeito ativo é o emitente do conhecimento de depósito ou warrant.

Sujeito passivo é o endossatário ou portador do conhecimento de depósito ou warrant.

A conduta típica é representada pelo verbo emitir, que significa preencher os requisitos formais do título e colocá-lo em circulação.

Conhecimento de depósito ou warrant são títulos de crédito disciplinados pelo Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a circulação dos títulos.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

6.9 Fraude à execução

O crime de fraude à execução vem previsto no art. 179 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela do patrimônio do credor.

Sujeito ativo é o devedor.

Sujeito passivo é o credor.

A conduta típica consiste em fraudar (lograr, cometer fraude) execução, sendo necessário que exista ação executiva ou sentença a ser executada. A fraude à execução, no âmbito civil, vem prevista no art. 593 do Código de Processo Civil, e, na esfera penal, pode dar-se das seguintes formas:

a) alienando bens;

b) desviando bens;

c) destruindo bens;

d) danificando bens; ou

e) simulando dívidas.

Assim: “Existindo execução contra o devedor, já não mais livres são os bens, pois estes devem fazer face à sua responsabilidade. O devedor que os desvia através de manobras fraudulentas o faz justamente com o propósito de subtraí-los à obrigação” (JTACrim, 94/228).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva alienação, desvio, destruição ou dano aos bens, ou com a efetiva simulação de dívidas. Entretanto, é necessário que haja prejuízo ao credor em decorrência da conduta típica.

Admite-se a tentativa.

A esse respeito: “A fraude à execução é crime material e somente se consuma com o efetivo prejuízo do credor, isto é, com a carência ou insuficiência, real ou simulada, de bens em que se possa filiar a penhora. Não haverá crime, portanto, se a ação praticada não afetar o patrimônio do devedor, que continue bastante para a execução da dívida” (JTACrim, 47/78).

A ação penal é privada.

7 DA RECEPTAÇÃO

7.1 Receptação

A receptação é crime previsto no art. 180 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o proprietário da coisa produto de crime (vítima do crime antecedente).

A conduta típica vem expressa por diversos verbos constantes da descrição penal: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar.

O objeto material da receptação é coisa móvel ou imóvel (ver abaixo Aspectos controvertidos sobre a receptação), produto de crime.

É pressuposto, portanto, de sua ocorrência a existência de um crime anterior, ainda que não seja objeto de inquérito policial ou processo-crime, findo ou em andamento.

Nesse aspecto: “Em sede de crime de receptação, o fato do automóvel estar com as placas adulteradas e a circunstância de ser utilizado em prática de roubo, torna evidente que o agente tinha conhecimento de sua origem ilícita, sendo de rigor a sua condenação” (TACrim — RJD, 40/432).

A receptação é punível, segundo o disposto no art. 180, § 4.º, do Código Penal, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

Assim: “A condenação do ladrão não é essencial à responsabilização criminal do receptador. Não importa, sequer, que seja ignorado o autor do crime anterior e, portanto, é irrelevante a ausência de processo penal em relação a este” (JTACrim, 93/248).

A receptação é crime doloso, salvo na hipótese do § 3.º do art. 180 do Código Penal, que cuida da modalidade culposa.

A consumação da receptação se opera, na modalidade dolosa própria, com a efetiva aquisição, recebimento, transporte, condução ou ocultação da coisa (delito material); e na modalidade dolosa imprópria, com a influência exercida sobre o terceiro de boa-fé, independentemente da efetiva aquisição, recebimento ou ocultação da coisa por parte deste.

A ação penal é pública incondicionada.

7.1.1 Receptação simples dolosa própria

Essa modalidade de receptação vem prevista no caput, primeira parte, do art. 180, representada pelos verbos que compõem a figura típica: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar.

Assim: “Ocorre receptação dolosa na conduta do agente que, em proveito próprio, adquire um veículo de pessoa não identificada e que não é a real proprietária, pagando a importância em dinheiro, pois mesmo conhecendo a origem ilícita da ‘res’, agiu com vontade livre e consciente de adquiri-la” (TACrim — RJD, 43/248).

“A existência de laudo que atesta a adulteração da numeração do chassi de veículo automotor, do lacre e da placa, e constata que o mesmo apresenta solda e plaqueta não originais, corroborada pelo fato de o acusado não saber nomear e declinar qualificação e endereço de quem lhe vendeu o carro, em uma já tradicional feira na qual veículos furtados e roubados são comercializados, bem como a apresentação em juízo de pesquisa de cadastro de duvidosa idoneidade, não possuindo qualquer documento de venda do veículo, são provas que configuram o crime de receptação” (TACrim — RT, 771/610).

7.1.2 Receptação simples dolosa imprópria

A receptação simples dolosa imprópria, prevista no art. 180, caput, segunda parte, do Código Penal, caracteriza-se pela influência (conduta influir) para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou oculte coisa que sabe ser produto de crime.

Nesse aspecto: “Configura o crime de receptação dolosa, na mediação tendente a influir que outrem, de boa-fé, adquira, receba ou oculte coisa proveniente de crime. É indiferente à caracterização do delito a superveniência ou não de qualquer desses resultados, bastando a prática de simples atos de intermediação, desde que idôneos” (JTACrim, 18/34).

7.1.3 Receptação no exercício de atividade comercial

Essa modalidade do crime vem prevista no art. 180, § 1.º, do Código Penal, devendo as condutas típicas ser praticadas no exercício da atividade comercial ou industrial, já que o agente (comerciante ou industrial) deve saber (dolo eventual) que a coisa é produto de crime.

O § 2.º equipara à atividade comercial, nesse caso, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Assim: “O agente que pratica o delito de receptação dolosa com o intuito de vender a terceiro, no exercício de atividade comercial irregular, coisa que sabia ser produto de crime incide nas penas do art. 180 do CP, com a nova redação dada pela Lei n. 9.426/96” (TACrim — RT, 757/561).

7.1.4 Receptação culposa

A receptação culposa, também chamada de receptação negligente, vem prevista no art. 180, § 3.º, do Código Penal, devendo o agente presumir que a coisa que adquire ou recebe foi obtida por meio criminoso, em razão das seguintes circunstâncias:

a) Natureza da coisa.

“Age no mínimo com culpa quem, de desconhecido, recebe veículo sem placa e sem documentação, passando a usá-lo com ‘chapa fria’, após entregar, em contrapartida, um seu automóvel e receber de volta em dinheiro, sem sequer consultar o órgão administrativo competente para a averiguar a procedência lícita do bem que lhe foi entregue” (JTACrim, 80/471).

b) Desproporção entre o valor e o preço.

“A aquisição de objeto de pessoa que não é comerciante e por preço bem abaixo do real, sem exigir notas fiscais, tipifica o crime de receptação” (TJMT — RT, 610/412).

c) Condição de quem oferece a coisa.

“A aquisição de objeto de menor delinquente faz presumir, pela condição da pessoa que oferece, sua origem criminosa” (TJPR — RT, 603/412).

“É receptador culposo quem adquire de menor de 10 anos de idade coisas voluptuárias, pagando-lhe menos de 10% do valor delas, porque, nessas circunstâncias, devia supor tratar-se de produto de furto” (TACrim — RT, 713/358).

“Age culposamente quem, sem as necessárias cautelas, adquire objetos de certo valor de pessoa estranha por preço ínfimo, preocupando-se em fazer negócio vantajoso” (JTACrim, 27/140).

7.1.5 Receptação privilegiada

Modalidade prevista no art. 180, § 5.º, segunda parte, do Código Penal, a receptação privilegiada pode ocorrer nos seguintes moldes:

a) no caso de receptação culposa, sendo o criminoso primário, pode o juiz, considerando as circunstâncias do fato, deixar de aplicar a pena. Trata-se, na verdade, de hipótese de perdão judicial;

b) no caso de receptação dolosa, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

7.1.6 Receptação qualificada pelo objeto material

Na hipótese prevista no art. 180, § 6.º, do Código Penal, a receptação é qualificada pelo objeto material, impondo a aplicação da pena do caput em dobro quando se tratar de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista.

7.1.7 Receptação e favorecimento real

O crime de receptação difere do crime de favorecimento real, previsto no art. 349 do Código Penal.

Na receptação, o agente atua com o animus de lucro, ou seja, buscando proveito econômico para si ou para outrem.

No favorecimento real, o animus do agente é o de prestar auxílio ao criminoso, destinado a tornar seguro o proveito do crime, ou seja, auxiliá-lo a obter o proveito material do crime que praticou.

No que se refere ao objeto jurídico, a receptação é crime contra o patrimônio, enquanto o favorecimento real é crime contra a administração da justiça.

7.1.8 Aspectos controvertidos sobre a receptação

1) O objeto material da receptação pode ser coisa móvel ou imóvel. Acerca do assunto, duas posições devem ser consideradas:

a) Penalistas como Nélson Hungria, Manzini, Magalhães Noronha, Celso Delmanto, Álvaro Mayrink da Costa e Damásio de Jesus, dentre outros, sustentam que somente a coisa móvel pode ser objeto do crime de receptação, uma vez que nela se pressupõe um deslocamento da coisa, o que seria impossível de ocorrer com o imóvel. Também porque receptar indica esconder, ocultar, sendo certo que o legislador, ao referir-se a coisa, no tipo penal, quis fazer menção a coisa móvel, como fez nos demais crimes contra o patrimônio, como o furto e o roubo. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal.

b) Para uma segunda corrente, sustentada por penalistas do calibre de Mirabete e Heleno Fragoso, e, a nosso ver, mais coerente, também a coisa imóvel pode ser objeto de receptação, uma vez que, seguindo a mesma orientação de países como Alemanha e Suíça, nossa legislação não distinguiu, na receptação, entre coisas móveis e imóveis, sendo perfeitamente possível que um imóvel seja produto de crime, como estelionato, falsidades em geral, extorsão, concussão etc. O pressuposto deslocamento da coisa não tem amparo legal, não resistindo a uma análise jurídica mais acurada.

2) O objeto material da receptação não precisa ser, necessariamente, somente coisa produto de crime patrimonial. O objeto jurídico do crime de receptação é o patrimônio, que não se confunde com o objeto material. Pode-se, portanto, praticar receptação de coisa produto de falsidade, contrabando, descaminho, peculato, concussão, lenocínio, adulteração de sinal identificador de veículo automotor, supressão de numeração de arma de fogo etc.

3) Não ocorre receptação se o fato anterior constituir contravenção penal, uma vez que o tipo penal refere-se a coisa produto de crime.

4) A receptação é delito autônomo em relação ao delito precedente (crime pressuposto). Assim, mesmo que absolvido o agente do crime pressuposto, pode ocorrer condenação do agente da receptação.

5) A receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (art. 180, § 4.º, do CP). Assim, haverá receptação ainda que o autor do crime pressuposto seja menor inimputável ou doente mental. Também nos casos de imunidade penal (arts. 181 a 183 do CP).

6) A ciência posterior da origem ilícita da coisa não descaracteriza o crime de receptação. É o chamado dolo posterior, em que o agente recebe ou adquire a coisa de boa-fé e, depois, toma conhecimento de sua origem espúria. Nesse caso, entretanto, poderá ocorrer receptação apenas nas modalidades de conduta ocultar, conduzir, transportar ou influir para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou oculte a coisa, e também em algumas condutas da receptação no exercício da atividade comercial (art. 180, § 1.º).

7) É possível ocorrer a receptação de receptação, chamada pelos germânicos de receptação em cadeia. Consumada a primeira receptação, o receptador entrega a coisa a outras pessoas, que, cientes da sua origem ilícita, realizam as modalidades típicas, prevalecendo-se da situação básica originária. Para parcela da doutrina, se um dos adquirentes da coisa estiver de boa-fé, a cadeia se rompe, e os posteriores adquirentes, ainda que cientes da origem ilícita da coisa, não praticam receptação.

8) É possível a receptação praticada pelo próprio dono da coisa. Nesse caso, a coisa acha-se em poder de terceiro, que legitimamente a possui, figurando como sujeito passivo do crime. Sendo esse terceiro desapossado ilicitamente da coisa, vem o proprietário a adquiri-la ou recebê-la do autor do crime, praticando receptação. Exemplo comum na doutrina refere-se à subtração da coisa em poder do credor pignoratício e sua posterior venda ao proprietário dela, que tem ciência do crime pressuposto.

9) Não é possível a receptação praticada pelo próprio autor do crime pressuposto. Nesse caso, sendo ele autor, coautor ou partícipe do crime precedente, não pode ser também receptador da coisa, ainda que pratique condutas típicas da receptação. Assim, se um dos comparsas, após a prática de furto e partilha da res, decide vender sua metade ao outro comparsa, que a adquire, não pratica este receptação, pois é requisito do crime que não tenha o receptador participado do crime anterior.

10) O advogado pode ser sujeito ativo da receptação se praticar qualquer das condutas tendo por objeto coisa produto de crime praticado por seu cliente. Assim, recebendo a coisa produto de crime, ainda que seja dinheiro, a título de honorários, ciente de sua origem ilícita, pratica o crime de receptação.

11) É possível a receptação de coisa alterada ou modificada. Nesse caso, a coisa produto de crime é transformada em outra, ou em dinheiro, e quem a recebe, adquire, oculta etc., ciente de sua origem ilícita, pratica o crime de receptação. Incluem-se, nesse caso, os beneficiários de viagens, jantares, hospedagens, presentes proporcionados pela transformação da coisa produto de crime.

12) É possível a receptação reiterada, que ocorre quando o primeiro receptador recompra ou recebe novamente a coisa de terceiro, também receptador.

13) Se a receptação for de moeda falsa, estará tipificado o crime do art. 289, § 1.º, do Código Penal.

8 DAS IMUNIDADES PENAIS

8.1 Generalidades

Imunidade é sinônimo de isenção, significando a condição de não ser sujeito a algum ônus ou encargo.

No campo penal, imunidade significa isenção de pena.

O Código Penal, nos arts. 181 a 183, regula os casos de imunidade penal em que não é aplicada pena ao agente.

Essas imunidades se aplicam a todos os crimes previstos no Título II da Parte Especial do Código Penal, ou seja, a todos os crimes contra o patrimônio.

8.2 Imunidades penais absolutas

As imunidades penais absolutas, também chamadas de substanciais, vêm previstas no art. 181 do Código Penal, determinando isenção de pena àquele que pratica crime contra o patrimônio em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, e do ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, civil ou natural.

Essa escusa absolutória estende-se ao companheiro, na união estável, em atenção ao disposto no art. 226, § 3.º, da Constituição Federal.

Nos casos de imunidade penal absoluta, o crime permanece íntegro, existindo com todos os seus requisitos. Apenas a punibilidade é que é afetada.

A propósito: “Se o agente, no crime de apropriação indébita, está, por ocasião dos fatos, casado civilmente com a vítima, fica isento de pena, de conformidade com o art. 182, I, do CP, mesmo que seja curador desta e haja separação de fato do casal” (TACrim — RJD, 40/193).

“Habeas corpus. Crime patrimonial contra ascendente. Invalidade da sentença condenatória. Imunidade absoluta do agente. É passível de invalidação por habeas corpus a sentença condenatória proferida contra o autor de crime patrimonial no qual a vítima é ascendente ou descendente e que não se enquadre nas hipóteses do art. 183, I, do CP, face à imunidade absoluta de que goza o réu, cuja culpabilidade, como, também, a antijuridicidade objetiva do fato, não fica excluída, deixando, somente, de ser aplicável a pena correspondente” (TAMG — RT, 620/352).

8.3 Imunidades penais relativas

As imunidades penais relativas, também chamadas de processuais, vêm previstas no art. 182 do Código Penal, estabelecendo a representação como condição de procedibilidade da ação penal pública contra o sujeito ativo dos crimes contra o patrimônio.

Portanto, nos casos de imunidade penal relativa não há extinção da punibilidade do delito, apenas modificando o Código a espécie de ação penal, que passa a ser pública condicionada a representação da vítima.

Nesse sentido: “Tendo o furto contra cônjuge ocorrido depois de decretada judicialmente a separação de corpos, não cabe a aplicação de norma do art. 181, I, do CP, regendo-se a hipótese pelo art. 182, I, do mesmo diploma” (TACrim — RT, 528/357).

“Em se tratando de crime de furto cometido contra tio é desnecessária a representação da vítima como condição de procedibilidade se inexistir a coabitação entre o réu e a vítima” (TACrim — RJD, 26/114).

8.4 Exceções às imunidades penais

O art. 183 do Código Penal estabelece as hipóteses de exceção às imunidades penais absoluta e relativa, quando o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa.

Também as imunidades penais não alcançam o estranho que participa do crime, em consonância com o disposto no art. 30 do Código Penal, não constituindo elas elementares dos delitos patrimoniais.

O art. 110 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) incluiu o inciso III ao art. 183 do Código Penal, determinando que as imunidades penais também não se aplicam se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

IV

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

1 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL

1.1 Violação de direito autoral

Crime previsto no art. 184 do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.695, de 1.º de julho de 2003, a violação de direito autoral tem como objetividade jurídica a proteção da propriedade intelectual, no particular aspecto do direito autoral que alguém exerça sobre sua obra.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o detentor do direito autoral e dos direitos que lhe são conexos.

A conduta típica vem expressa pelo verbo violar, que significa transgredir, infringir, ofender, desrespeitar.

O objeto material do crime consiste nos direitos de autor e os que lhe são conexos.

Os direitos autorais são regulados, atualmente, no Brasil pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que utiliza a mesma terminologia adotada pela Lei n. 10.695/2003, definindo os direitos autorais, no art. 1.º, como “os direitos de autor e os que lhe são conexos”.

Os direitos do autor podem ser classificados em direitos morais e direitos patrimoniais sobre a obra que criou. Os primeiros vêm previstos no art. 24 da Lei n. 9.610/98, enquanto os últimos vêm disciplinados nos arts. 28 e seguintes do mesmo diploma.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a violação, ainda que não haja a obtenção de proveito econômico por parte do agente.

Admite-se a tentativa.

A respeito: “A obra musical só pode ser executada sem anuência do autor em local onde sua audição não for retribuída. Tem legítimo interesse, assim, a entidade que defende os direitos autorais de seus associados em propor ação por violação do art. 184 do CP, requerendo, como medida preparatória, nos termos do art. 525 do CPP, a busca e apreensão de discos e ‘tapes’ nos estabelecimentos infratores” (TACrim — RT, 430/396).

“Configura, em tese, infração do art. 184 do CP a execução pública de música, por meio de disco fonográfico, em estabelecimento comercial, sem autorização do titular do direito autoral” (JTACrim, 20/357).

1.1.1 Reprodução de obra com violação de direito autoral

O crime de reprodução de obra com violação de direito autoral vem previsto no § 1.º do art. 184 do Código Penal.

Nessa figura típica são incriminadas a reprodução de obra intelectual, no todo ou em parte, sem autorização expressa e com o intuito de lucro (direto ou indireto), e a reprodução de interpretação, execução ou fonograma, sem a autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor ou de quem os represente.

A ausência de autorização, mencionada na lei, indica a exigência, para a configuração do delito, do elemento normativo do tipo.

O § 2.º do art. 184 do Código Penal incrimina a conduta daquele que, com intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor do fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Além do dolo, nesses casos, é necessário o elemento subjetivo do tipo consistente no intuito de lucro, que denota a finalidade de comércio.

Assim: “A falta de selo do CONCINE em videofonograma comercializado faz presumir a falta de autorização para comercialização dos direitos sobre os filmes e, portanto, a existência de contrafação” (TJSP — JTJ, 143/282).

“Vendedor ambulante de ‘fitas piratas’, sem nenhuma instrução e que somente assina o nome, não tem condições de saber o que é direito autoral e age amparado por erro de tipo, que exclui a culpabilidade por não dispor de consciência atual da ilicitude” (TJSP — RT, 728/525).

No § 3.º do art. 184 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.695/2003, pune-se com reclusão de 2 a 4 anos, e multa, a violação que consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente.

O § 4.º, introduzido pela referida lei, estabelece limites à aplicação dos dispositivos anteriores, quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610/98. As limitações aos direitos autorais vêm previstas no art. 46 desse citado diploma.

Esse § 4.º também, ao contrário da sistemática anterior, dispõe expressamente sobre a atipicidade da cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

1.2 Usurpação de nome ou pseudônimo alheio

O art. 185 do Código Penal foi expressamente revogado pelo art. 4.º da Lei n. 10.695, de 1.º de julho de 2003.

1.3 Ação penal

A ação penal dos crimes de violação de direitos de autor e dos que lhe são conexos vem tratada no art. 186 do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 10.695/2003.

Assim:

a) procede-se mediante queixa nos crimes previstos no caput do art. 184;

b) procede-se mediante ação penal pública incondicionada nos crimes previstos nos §§ 1.º e 2.º do art. 184;

c) procede-se mediante ação penal pública incondicionada nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;

d) procede-se mediante ação penal pública condicionada a representação nos crimes previstos no § 3.º do art. 184.

2 DOS CRIMES CONTRA O PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO

Os arts. 187 a 191 do Código Penal, que tratavam dos crimes contra o privilégio de invenção, foram revogados pela Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

3 DOS CRIMES CONTRA AS MARCAS DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO

Os arts. 192 a 195 do Código Penal, que dispunham sobre os crimes contra as marcas de indústria e comércio, foram revogados pela Lei n. 9.279/96, que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

4 DOS CRIMES DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

O art. 196 do Código Penal, que especificava os crimes de concorrência desleal, foi revogado pela Lei n. 9.279/96, que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

V

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL OU ESTADUAL

Conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal: parte especial, 22. ed., São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 383), “nos termos do art. 109, inciso VI, da nova CF, e Lei n. 5.010/66, compete à Justiça Federal o processo dos crimes contra a organização do trabalho. Entretanto, já se decidiu no STF que em face do art. 125, VI, da antiga CF, que firmava tal competência, são da competência da Justiça Federal apenas os crimes que ofendem o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e os deveres dos trabalhadores (RT 540/415 e 416; JSTJ 20/184). Estão excluídos da justiça especial, portanto, os crimes que atingem apenas determinado empregado (RTJ 94/1218; JSTJ 18/2001, 26/227; RT 557/340, 587/327)”.

Assim, somente os crimes contra a organização do trabalho que ofendem interesses coletivos do trabalho pertencem à esfera federal, sendo certo que os demais devem ser processados e julgados pela justiça estadual.

Nesse sentido:

“Embora se cuide de delito contra a organização do trabalho, a competência é da Justiça Estadual, porque à Federal compete apenas o exame de crimes que ofendam o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores” (TJSP, RJTJSP, 89/441).

“A competência da Justiça Federal circunscreve-se aos delitos que afetam os interesses gerais do trabalho, ou da coletividade de trabalhadores, excluindo-se os casos de ofensa a direito individual” (TACrimPR, RT, 564/391).

“Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos decorrentes de greve, se atentam contra a organização do trabalho ou os direitos e deveres dos trabalhadores, coletivamente considerados” (STJ, RSTJ, 21/58).

“Tratando-se de mera lesão a direito individual de natureza patrimonial, sem que tenha tido por objeto a organização geral do trabalho, onde são atacados direitos dos trabalhadores considerados como um todo, não há que se falar em crime contra a Justiça do Trabalho. Competência da Justiça Comum” (STJ, RT, 660/354).

2 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO

O crime de atentado contra a liberdade de trabalho, previsto no art. 197 do Código Penal, tem como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a pessoa constrangida em sua liberdade de trabalho, inclusive a pessoa jurídica.

A conduta vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) exercer ou não arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não durante certo período ou em determinados dias;

b) abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica.

A respeito: “Só é legítima a greve exercida pacificamente. O uso da violência ou grave ameaça a desnatura e transforma em atividade delituosa. No atentado contra a liberdade de trabalho os meios executivos são a violência e a grave ameaça. O emprego de uma ou de outra constitui a ratio da incriminação” (TACrim — RT, 726/672).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a atuação do sujeito passivo de acordo com a pretensão do sujeito ativo, exercendo ou não a atividade, abrindo ou não o estabelecimento etc.

Admite-se a tentativa.

Em caso de violência, haverá cúmulo material: o agente receberá a pena do crime de atentado e a pena correspondente à violência.

A ação penal é pública incondicionada, de competência da Justiça Estadual (entendimento que prevalece no STJ — RT, 540/415). Excepcionalmente, a competência será da Justiça Federal se for atingida categoria de trabalhadores (RT, 730/488, 727/448, 725/530).

3 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA

Crime previsto no art. 198 do Código Penal, o atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta tem como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é quem sofre a coação ou o constrangimento.

A conduta típica vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) celebrar contrato de trabalho (crime de atentado contra a liberdade de trabalho);

b) não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola (crime de boicotagem violenta).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre:

a) no atentado contra a liberdade de trabalho, com a efetiva celebração do contrato de trabalho;

b) na boicotagem violenta, com o não fornecimento ou com a não aquisição da matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada e a competência é da Justiça Estadual, conforme salientado no tipo penal anterior.

4 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

O crime de atentado contra a liberdade de associação vem previsto no art. 199 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a liberdade de associação prevista na Constituição Federal.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

A conduta típica vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) participar de determinado sindicato ou associação profissional;

b) deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

A propósito: “Atentado contra a liberdade de associação — Delito não caracterizado — Dissolução de uma reunião de trabalhadores — Assembleia que não visava, contudo, a obtenção de qualquer direito trabalhista e, sim, a constituição de uma associação profissional — Absolvição mantida — Inteligência dos arts. 199 e 203 do CP — Os arts. 199 e 203 do CP pressupõem a existência legal de um sindicato ou associação profissional e que a reunião frustrada visasse, efetivamente, a pretensão de um direito assegurado em lei trabalhista” (TACrim — RT, 333/268).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre quando a vítima participa ou deixa de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

Sendo atingido apenas interesse individual, a competência é da Justiça Estadual. Se afetar interesse coletivo dos trabalhadores, a competência será da Justiça Federal.

5 PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM

O delito de paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem, vem tipificado no art. 200 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho.

A Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, disciplina o direito de greve.

Sujeito ativo pode ser o empregado, o empregador ou outra pessoa. No caso de empregados, para que se considere coletivo o abandono de trabalho, é indispensável o concurso de, pelo menos, três pessoas (art. 200, parágrafo único).

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive a pessoa jurídica.

A conduta típica vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar. A participação pode ser de:

a) suspensão coletiva de trabalho, feita por empregadores, denominada lockout;

b) abandono coletivo de trabalho, feita por empregados, denominada greve.

Em ambos os casos, é mister que haja violência contra a pessoa ou contra a coisa.

Nesse sentido: “O simples porte de armas brancas pelos ‘piquetes’ de greve no sentido de impedir o trabalho de outros companheiros, ocasionando a paralisação das atividades da empregadora, não constitui a violência contra pessoa ou contra a coisa a que alude o art. 200 do CP” (TACrim — RT, 363/206).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de violência, contra a pessoa ou contra a coisa, durante greve ou lockout.

Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Estadual. Nesse sentido: “As ações ilícitas decorrentes de greve não podem ser enquadradas como crimes contra a organização do trabalho se não ofendem órgãos ou instituições destinadas a preservar coletivamente o trabalho, mas pessoas isoladamente de acordo com o art. 109, VI, da CF” (TACrim — RT, 729/555).

6 PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO

O crime de paralisação de trabalho de interesse coletivo vem previsto no art. 201 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do interesse coletivo.

O art. 9.º, caput, da Constituição Federal assegura o direito de greve, esclarecendo, no § 1.º, que caberá à lei ordinária a definição dos serviços e atividades essenciais, dispondo sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. A especificação dos “serviços essenciais” vem dada no art. 10 da Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve).

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar.

A participação pode ser de:

a) suspensão coletiva de trabalho, feita por empregadores, denominada lockout;

b) abandono coletivo de trabalho, feita por empregados, denominada greve.

A participação em greve ou lockout deve provocar a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.

De acordo com o disposto nos arts. 1.º, 2.º e 11 da Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve), a obra pública ou serviço de interesse público devem caracterizar serviço ou atividade essencial.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Federal, pois trata-se de paralisação de trabalho de interesse coletivo.

7 INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM

O crime de invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola vem previsto no art. 202 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da organização do trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o responsável pelo estabelecimento industrial, comercial ou agrícola.

A conduta típica vem expressa pelos verbos invadir (entrar a força, hostilmente, indevidamente) e ocupar (tomar posse indevidamente).

A invasão ou ocupação com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho configuram a primeira modalidade do crime, denominada invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola.

A conduta pode também ser expressa pelo verbo danificar (destruir, estragar, inutilizar), também com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Nesse caso, configura-se a segunda modalidade do crime, denominada sabotagem.

Nesse sentido: “Sabotagem — Caracterização — Agente que, por sentimento de vingança, entope a rede de esgoto de estabelecimento comercial vizinho, ocasionando inundação que impediu o desenvolvimento das atividades comerciais da empresa, culminando com o fechamento da loja pela vigilância sanitária — Impossibilidade de desclassificação para o delito de exercício arbitrário das próprias razões, uma vez que não houve ação para satisfazer uma pretensão legítima, mas mera vindita” (TJMG — RT, 826/646).

Trata-se de crime doloso.

A primeira modalidade do crime consuma-se com a invasão ou ocupação, independentemente do impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho.

A segunda modalidade do crime consuma-se com a danificação ou disposição do prédio ou das coisas nele existentes, independentemente do efetivo impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho.

Admite-se a tentativa em ambas as modalidades.

A propósito: “Crime contra a organização do trabalho — Invasão de estabelecimento industrial — Leiteiros que praticam depredações contra a usina pasteurizadora de produto — Delito caracterizado — Inexistência do crime de dano qualificado — Decisão mantida — Voto vencido — Inteligência dos arts. 202 e 163 do CP — Cometem o delito do art. 202 do CP aqueles que, com o fito de impedir o curso normal de atividade industrial do concorrente, eliminando-o do mercado, praticam depredações contra o estabelecimento do mesmo” (TJSP — RT, 330/179).

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Federal, pois trata-se de interesse coletivo.

8 FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA

O crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista vem previsto no art. 203 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela dos direitos trabalhistas previstos em lei.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é aquele que tem o direito trabalhista frustrado.

A conduta típica vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar.

Trata-se de norma penal em branco, já que a frustração refere-se genericamente a direito assegurado pela legislação do trabalho.

Deve a frustração ocorrer mediante fraude ou violência.

Assim: “Frustra direito assegurado por lei trabalhista o empregador que, sob a ameaça de dispensa, obriga os empregados a assinarem seus pedidos de demissão dando-lhes plena quitação” (RT, 378/308).

Portanto, não basta o mero inadimplemento da obrigação trabalhista para a caracterização do delito, sendo indispensável a ocorrência de fraude ou violência.

Nesse aspecto: “O delito de frustração do direito assegurado por lei trabalhista não se integra com o simples inadimplemento de obrigação imposta ao empregador pela legislação específica. Assim, a falta de pagamento do salário que se entende devido, por si, não corporifica a infração penal. Esta só se configura quando o agente frustra o direito mediante fraude ou violência” (RT, 372/174).

“A infração prevista no art. 203 do Código Penal somente se tipifica com a ocorrência de frustração mediante fraude ou violência, do direito assegurado na legislação do trabalho” (RT, 380/194).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva frustração do direito assegurado pela legislação do trabalho.

Admite-se a tentativa.

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, criou duas novas figuras típicas, incluindo-as como assemelhadas ao caput no § 1.º do art. 203 do Código Penal. A primeira delas refere-se à coação para compra de mercadorias, visando impossibilitar o trabalhador de desligar-se do serviço em razão da dívida. A segunda refere-se à coação e retenção de documentos pessoais ou contratuais do trabalhador, impedindo-o de desligar-se de serviço de qualquer natureza.

O § 2.º do art. 203, também acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Estadual quando o interesse ofendido é individual. Se houver ofensa aos direitos dos trabalhadores considerados coletivamente, a competência será da Justiça Federal, seguindo orientação traçada pela Súmula 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

9 FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

O crime de frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho vem previsto no art. 204 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da nacionalização do trabalho.

Sujeito ativo pode ser o empregador ou os empregados.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar.

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a frustração refere-se genericamente a obrigação relativa à nacionalização do trabalho.

A nacionalização do trabalho é prevista pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), em seus arts. 352 a 371.

Nacionalização do trabalho nada mais é do que a fixação de um percentual de trabalhadores nacionais para o desenvolvimento de determinados serviços.

Tradicionalmente, a nacionalização do trabalho tinha raízes constitucionais, e, após a Carta de 1988, apenas o art. 178, parágrafo único, estabeleceu sua aplicação às embarcações nacionais. No mais, foram equiparados em direitos os brasileiros e os estrangeiros residentes no País.

Deve a frustração, outrossim, ocorrer mediante fraude ou violência.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva frustração de obrigação relativa à nacionalização do trabalho.

Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

10 EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA

O crime de exercício de atividade com infração de decisão administrativa vem previsto no art. 205 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do cumprimento das decisões administrativas.

Sujeito ativo é a pessoa impedida por decisão administrativa de exercer determinada atividade.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exercer, que significa desempenhar, praticar, exercitar.

O exercício se caracteriza pela repetição de atos (crime habitual) e deve ter como objeto o desempenho de atividade proibida por decisão administrativa emanada de órgão competente (OAB, conselhos regionais, conselhos federais etc.).

A esse respeito: “A conduta típica prevista no art. 205 do CP, por ser específica, exclui a do art. 282 também do CP, que trata do exercício ilegal da medicina; portanto, o médico, que após ter cancelada a sua inscrição pelo Conselho Federal de Medicina continua a exercer a profissão, pratica o delito de exercício de atividade com infração de decisão administrativa” (STF — RT, 784/544).

“Exercício de atividade com infração de decisão administrativa — Configuração em tese — Acusado que exerce a Advocacia em reclamação trabalhista após ter sua inscrição cancelada pelo Conselho da OAB com fundamento no art. 84, VII, da Lei 4.215/63 — Recurso improvido” (TACrimSP — RT, 604/371).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo exercício da atividade proibida (habitualidade).

Sendo crime habitual, descabe tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência, em regra, é da Justiça Estadual. Há entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competência é da Justiça Federal se o crime for praticado em detrimento de serviço ou interesse de autarquia federal (RT, 748/544 e 643/342).

11 ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO

O crime de aliciamento para fim de emigração vem previsto no art. 206 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção do interesse estatal na permanência de trabalhadores no território nacional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo recrutar, que significa aliciar, angariar, atrair.

O recrutamento deve dar-se com o emprego de fraude e ter por finalidade levar os trabalhadores para território estrangeiro.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o recrutamento, independentemente da efetiva emigração dos trabalhadores.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Federal, pois o interesse é coletivo.

12 ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL

O crime de aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional está tipificado no art. 207 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do interesse estatal na permanência dos trabalhadores no local em que se encontram, no território nacional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta incriminada vem expressa pelo verbo aliciar, que significa atrair, seduzir.

Nesse tipo penal não se exige expressamente a fraude. A lei, entretanto, ao empregar o verbo aliciar, em vez de recrutar, utilizado no artigo anterior, deixa claro que essa sedução de trabalhadores não é permitida, gerando risco para o Estado.

Nesse tipo penal, a locomoção dos trabalhadores se opera dentro do território nacional.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o simples aliciamento, independentemente do deslocamento dos trabalhadores de uma para outra localidade do território nacional. É crime formal.

Em tese, admite-se a tentativa, embora de difícil configuração prática.

A Lei n. 9.777/98 acrescentou, no § 1.º, figura assemelhada ao caput do art. 207 do Código Penal, punindo com a mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

O § 2.º do art. 207, também acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Federal, pois o interesse é coletivo.

VI

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

1 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

1.1 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo

Delito previsto no art. 208 do Código Penal, o ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo tem como objetividade jurídica a tutela do sentimento religioso e a liberdade de crença e de culto (art. 5.º, VI, da CF).

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade. No caso de escárnio, secundariamente, sujeito passivo é a pessoa atingida.

A conduta típica, de início, vem expressa pelo verbo escarnecer, que significa ridicularizar, zombar, troçar.

O escárnio deve guardar relação com a crença (fé que se tem em determinada religião) ou com a função religiosa (exercida por quem celebra cultos — padres, pastores, rabinos etc.).

Ainda, a conduta típica vem expressa pelo verbo impedir, que significa evitar que se inicie, suspender, paralisar, e pelo verbo perturbar, que significa tumultuar, atrapalhar, embaraçar.

Cerimônia é ato solene e exterior de culto religioso.

Culto religioso é todo aquele que não se reveste do caráter solene e formal de cerimônia.

Por fim, outra conduta incriminada vem expressa pelo verbo vilipendiar, que significa menoscabar, aviltar, tratar com desdém.

O vilipêndio deve ser público (na presença de várias pessoas) e ter como alvo ato de culto religioso (cerimônias ou práticas religiosas) ou objeto de culto religioso (todo aquele que se presta à prática do culto — altar, paramentos, imagens, relíquias, cálices etc.).

Trata-se de crime doloso, necessitando, para sua configuração, da finalidade específica de escarnecer do ofendido em razão da crença ou função religiosa, e de ofender o sentimento religioso, no vilipêndio.

Nesse sentido: “Incide no art. 208 do CP, porque animado por evidente dolo, o agente que, agindo com o intuito de perturbar o culto religioso, entre outros artifícios, direciona possantes alto-falantes para o prédio da igreja e liga os aparelhos em altíssimo volume com músicas carnavalescas e, em outras oportunidades, faz uso de estampidos de bombas juninas, tudo para impedir as orações e os cânticos dos fiéis” (TACrim — BMJ, 81/13).

“O agente que, embriagado, ingressa na igreja, profere impropérios, empurra os fiéis e ofende o pastor que preside o culto, incide na sanção do art. 208 do CP” (TACrim — RTJE, 140/273).

No escárnio, consuma-se o crime com a prática da ação, independentemente do resultado visado pelo agente.

No impedimento ou perturbação, consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou turbação da cerimônia ou culto religioso.

Já o vilipêndio, se for verbal, consuma-se com o lançamento dos impropérios. Se não, consuma-se com o efetivo resultado material, como, por exemplo, com a destruição de uma imagem de culto.

No escárnio, admite-se a tentativa apenas se a forma for escrita. No impedimento ou perturbação não há óbices à tentativa. No vilipêndio, admite-se a tentativa apenas quando o delito é material.

1.1.1 Forma qualificada

A violência, nesse crime, é causa de aumento de pena de um terço. A violência pode ser física (empregada contra a pessoa — lesão corporal) ou material (empregada contra a coisa — dano), respondendo o agente por dois crimes em concurso material, já que as penas são somadas.

2 DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

2.1 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

O crime de impedimento ou perturbação de cerimônia funerária vem previsto no art. 209 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo impedir, que significa evitar que se inicie, suspender, paralisar, e pelo verbo perturbar, que significa tumultuar, atrapalhar, embaraçar.

Enterro é a trasladação do cadáver para o local onde será sepultado.

Cerimônia de cremação é aquela em que há destruição do cadáver pelo fogo, em vez do sepultamento, reduzindo-o a cinzas.

Cerimônia funerária é todo o conjunto de atos de homenagem e assistência ao falecido, incluindo o velório.

Nesse aspecto: “Perturba a cerimônia ou prática de culto religioso quem a tumultua, desorganiza e altera o seu desenvolvimento regular” (TACrim — RT, 533/349).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro, cerimônia de cremação ou funerária.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

2.1.1 Forma qualificada

A violência, nesse crime, é causa de aumento de pena de um terço.

A violência pode ser física (empregada contra a pessoa — lesão corporal) ou material (empregada contra a coisa — dano), respondendo o agente por dois crimes (impedimento ou perturbação e lesão corporal ou dano) em concurso material, já que as penas são somadas.

2.2 Violação de sepultura

O crime de violação de sepultura vem previsto no art. 210 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade. Secundariamente, é sujeito passivo do crime a família do morto.

A conduta típica vem expressa pelos verbos violar, que significa abrir e devassar ilegitimamente, e profanar, que significa aviltar, macular, conspurcar, ultrajar.

Sepultura é o lugar onde o cadáver é enterrado, compreendendo toda e qualquer construção, benfeitorias, ornamentos etc.

Urna funerária é receptáculo destinado a partes do cadáver, como ossos e cinzas.

A propósito: “Consuma-se o delito do art. 210 do CP com qualquer ato de vandalismo sobre a sepultura ou de alteração chocante, de aviltamento, de grosseira irreverência” (TJSP — RT, 476/339).

“Furto qualificado. Descaracterização. Inexistência de ofensa ao patrimônio alheio. Rompimento de urnas funerárias para subtração de próteses dentárias, incrustações e pinos de ouro de cadáveres. Caracterização destes como coisa fora do comércio insuscetível de ser objeto de tal delito. Modalidade prevista no art. 211 do CP (subtração de cadáver), que tutela o bem jurídico ‘respeito aos mortos’, irrelevante o fim ulterior da obtenção de lucro. Manutenção, porém, da condenação dos réus pelo crime do art. 210 (violação de sepultura). Desclassificação não operada em respeito ao princípio tantum devolutum quantum appellatum” (TJSP — RT, 619/291).

É possível que haja concurso entre os crimes de dano e violação de sepultura.

“Violação de sepultura — Concurso formal com dano qualificado — Caracterização — Agentes que, após violar os túmulos, numa mesma ação, ainda que em outro ato, danificaram a capela municipal do mesmo cemitério” (TJMG — RT, 781/639).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva violação ou profanação da sepultura ou urna funerária.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

2.3 Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

A destruição, subtração ou ocultação de cadáver é crime previsto no art. 211 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelos verbos destruir, significando tornar insubsistente, fazer com que não exista mais, subtrair, que significa tirar de onde se encontre (proteção ou guarda do cemitério, necrotério, família etc.), e ocultar, que significa esconder, fazer desaparecer.

Como cadáver entende-se o corpo humano sem vida, morto, que conserva a aparência humana.

Também parte do cadáver é objeto de proteção legal.

Excluem-se, entretanto, desse conceito as cinzas e o esqueleto.

O natimorto também é considerado cadáver.

Não é cadáver o feto imaturo.

Assim: “O abandono, em terreno baldio, de vítima de atropelamento que estava sendo socorrida e que vem a morrer, caracteriza o delito do art. 211 do CP” (TJSP — RT, 357/302).

“Ao eliminar o filho que acabara de nascer e jogar seu corpo na fossa, com o intuito de escondê-lo, deve responder a acusada, além do homicídio, pelo delito de ocultação de cadáver” (TJSP — RT, 478/308).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva destruição, subtração ou ocultação do cadáver ou parte dele.

Admite-se a tentativa.

A respeito: “Adquirida a mala onde seria ocultado o cadáver de já dois dias e aberta a valeta onde seria enterrado no quintal da residência dos acusados, tipificado restou o delito do art. 211 do CP, na sua modalidade tentada” (TJSP — RT, 500/304).

A ação penal é pública incondicionada.

2.4 Vilipêndio a cadáver

O crime de vilipêndio a cadáver vem previsto no art. 212 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo vilipendiar, que significa tratar como vil, com desprezo, ultrajar.

Como cadáver entende-se o corpo humano sem vida, morto, que conserva a aparência humana, valendo aqui as considerações já feitas na análise do crime anterior.

Também as cinzas do cadáver (em caso de cremação ou decomposição natural) são objeto da proteção legal.

A esse propósito: “Vilipêndio a cadáver. Necrofilia. Empregado, com atividade em necrotério de hospital que praticava atos libidinosos com defuntos do sexo feminino enquanto se aguardava a preparação de seus corpos para o funeral. Laudo psiquiátrico, secundado por entrevistas pessoais de psicólogos, considerando-o absolutamente incapaz” (TACrim — RT, 549/347).

Merece destacar que a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, prevê algumas figuras típicas específicas referentes à remoção irregular de órgãos ou partes do cadáver, compra e venda de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano etc.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo vilipêndio do cadáver ou suas cinzas.

Inclusive: “Para a configuração do delito de vilipêndio de cadáver indispensável é o elemento moral, consistente no desejo consciente de desprezar o corpo sem vida da vítima, com intenção clara de depreciá-la” (TACrim — RT, 532/368).

Admite-se a tentativa.

É possível, ainda, o concurso de crimes entre o homicídio e o vilipêndio.

Assim: “Homicídio praticado contra menor com o objetivo de com ele manter coito anal numa demonstração de ausência de elementar sentimento de piedade” (RJTJSP, 30/369).

A ação penal é pública incondicionada.

VII

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

1 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

1.1 Estupro

O crime de estupro vem previsto no art. 213 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da liberdade sexual da vítima, no particular aspecto do direito de escolher quando, como e com quem manter relações sexuais e outros atos libidinosos.

Vale ressaltar que a Lei n. 12.846/2013, que dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual, previu, em seu art. 1.º, que os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

O estupro é crime hediondo (Lei n. 8.072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, de acordo com a nova redação dada ao art. 213 pela Lei n. 12.015/2009. Não se trata mais, portanto, de crime próprio, já que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo.

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de qualquer outra qualidade pessoal.

Logo: “Não importa seja a vítima solteira, casada ou viúva, uma vestal inatacável ou uma meretriz de baixa formação moral. Em qualquer hipótese é ela senhora de seu corpo e só se entregará livremente, como, quando, onde e a quem for de seu agrado” (TJSP — RT, 435/106).

“Como é cediço, as alegações feitas pelos réus, no sentido de se tratar de jovem habituada ao chamado ‘sexo em grupo’, nada representam, para a tipificação do estupro, uma vez que a lei protege a liberdade sexual, sem nenhuma distinção. Até a ‘prostituta de porta aberta’ tem direito a dispor de seu corpo e eleger seus parceiros sexuais” (RJTJSP, 130/458).

Discute-se se pode haver estupro da mulher pelo próprio marido.

Durante muito tempo entendeu-se que, com o casamento, o homem teria o direito de exigir da mulher o consórcio sexual, inclusive se utilizando de violência ou grave ameaça.

Hoje em dia esse posicionamento se modificou na doutrina e na jurisprudência, entendendo-se que, embora com o casamento surja para o homem o direito de manter relações sexuais com sua mulher, esse direito não pode ser exercido mediante o constrangimento com o emprego de violência ou grave ameaça.

Nesse sentido: “Não há falar em relação sexual admitida, com base em alegação de congressos sexuais anteriores, pois até o marido pode ser agente ativo dessa espécie de delito” (RJTJRS, 174/157).

Em sentido contrário: “Exercício regular de direito. Marido que fere levemente a esposa, ao constrangê-la à prática de conjunção carnal normal. Recusa injusta da mesma, alegando cansaço. Absolvição mantida. Declaração de voto. (...) A cópula intra matrimonium é dever recíproco dos cônjuges e aquele que usa de força física contra o outro, a quem não socorre escusa razoável (verbi gratia, moléstia, inclusive venérea, ou cópula contra a natureza) tem por si a excludente da criminalidade prevista no art. 19, n. III (art. 23, III, vigente), do Código Penal, exercício regular de direito” (TJGB — RT, 461/444).

A conduta típica é constranger, que significa forçar, obrigar, utilizando-se de violência ou grave ameaça, devendo ficar patente o dissenso da vítima. O agente pode constranger a vítima a ter conjunção carnal, a praticar (executar, realizar) ou a permitir (consentir, autorizar) que com ela se pratique outro ato libidinoso.

Portanto, para a configuração do estupro, há a necessidade de um dissenso sincero e positivo da vítima, ou seja, uma reação efetiva à vontade do agente de com ela ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.

A violação sexual pode ocorrer através de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.

Entende-se por conjunção carnal a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

Ato libidinoso é todo aquele tendente à satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

O crime somente é punido a título de dolo.

No caso de conjunção carnal, é necessário, para a consumação do estupro, que haja a efetiva introdução, completa ou parcial, do pênis no órgão sexual da mulher, não sendo necessária a ejaculação. Em latim, é a introductio penis in vaginam. No caso de outro ato libidinoso, é necessária a efetiva prática do ato. Em ambos os casos, deve haver o constrangimento mediante violência ou grave ameaça.

Assim: “O fato de a vítima do crime de estupro ter hímen complacente não torna impossível positivar a existência da cópula, pois para caracterizar o delito basta a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina, independentemente da ocorrência da immissio seminis e do rompimento da membrana himenal” (TJSP — RT, 773/555).

“Pressão do pênis contra a vulva, sem ruptura himenal, caracteriza cópula vestibular ou vulvar; e esta, segundo a melhor orientação, configura conjunção carnal para fins de reconhecimento de ocorrência de estupro” (JTACrim, 54/403).

Admite-se a tentativa. Pode o agente, portanto, iniciar a execução do crime, empregando o constrangimento mediante violência ou grave ameaça, e não conseguir consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Caso o agente, após constranger a vítima, mediante violência ou grave ameaça, desista de prosseguir na execução do crime, estará configurada a desistência voluntária (art. 15 do CP), respondendo o agente apenas pelo constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Nesse caso, entretanto, é necessário que não tenha havido a prática de nenhum ato libidinoso com a vítima, pois do contrário estará consumado o delito.

1.1.1 Tipo misto cumulativo ou tipo misto alternativo

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em 22-6-2010, denegou a ordem no Habeas Corpus 104724/MS, entendendo não ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas que antes tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, atualmente reunidas em um só tipo penal sob o nomen iuris de estupro.

Prevaleceu a tese de que o novo crime constitui tipo misto cumulativo, na medida em que as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, devem ser punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. Ademais, entendeu a referida Turma que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos.

Como é cediço, ocorre o tipo misto cumulativo, também chamado de tipo misto de conteúdo cumulativo, quando o mesmo tipo penal prevê figuras delitivas distintas, sem fungibilidade entre elas, sendo que, caso o agente incorra em mais de uma, deverá ser adotada a regra do concurso de crimes.

Foi justamente o que entendeu o STJ. Na oportunidade, o Ministro Felix Fischer ressaltou inclusive não ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre diferentes formas de penetração, entendendo que constranger alguém à conjunção carnal não é o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração, como, por exemplo, sexo oral ou sexo anal. A Ministra Laurita Vaz acompanhou o entendimento de seu par, ressaltando também que, com a vigência da Lei n. 12.015/2009, o art. 213 do Código Penal passou a ser um tipo misto cumulativo, impossibilitando o reconhecimento da continuidade delitiva em caso de prática de cópula vagínica e outro ato libidinoso.

A posição adotada pela Quinta Turma do STJ, entretanto, diverge da posição já adotada em casos análogos pela Sexta Turma da mesma Corte, que vem entendendo ser crime único a prática de conjunção carnal e outro ato libidinoso contra a mesma vítima, em uma mesma oportunidade, sendo permitida, ainda, se o caso, a continuidade delitiva. É que a Sexta Turma do STJ adota a tese do tipo misto alternativo, sustentando a existência de um núcleo do tipo comum — caracterizado pelo verbo “constranger” — a ambas as práticas criminosas — conjunção carnal e ato libidinoso diverso.

A nosso ver, andou bem a Quinta Turma do STJ ao adotar a posição mais consentânea com a proteção da dignidade sexual, no particular aspecto da liberdade sexual, bem jurídico merecedor de tutela especial, ainda mais considerando-se a vulnerabilidade intrínseca das vítimas de crimes sexuais, independentemente de sua idade ou condição, indelevelmente estigmatizadas por conduta criminosa hedionda e mercedora de intensa reprovação social.

No mesmo sentido, diversos julgados do Supremo Tribunal Federal: HC 99544/RS — Rel. Min. Ayres Britto — DJe 1.º-2-2011; HC 101116/SP Rel. Min. Gilmar Mendes — 2.ª T. — DJe 22-11-2010.

1.1.2 Figuras qualificadas pelo resultado

Os §§ 1.º e 2.º do art. 213 tratam das hipóteses de resultado lesão corporal de natureza grave e morte em decorrência do estupro.

No caso de resultado lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de 8 a 12 anos. No caso de resultado morte, a pena é de reclusão de 12 a 30 anos. A lesão corporal de natureza leve resta absorvida pela conduta violenta do agente.

O § 1.º prevê ainda a hipótese de ser a vítima menor de 18 e maior de 14 anos, situação em que haverá estupro qualificado, com pena de reclusão de 8 a 12 anos.

Merece ser destacado que o art. 217-A prevê a figura do estupro de vulnerável, que ocorre quando a vítima é menor de 14 anos, estabelecendo pena de reclusão de 8 a 15 anos, com figuras qualificadas pelo resultado lesão corporal de natureza grave ou morte.

Assim, podemos estabelecer as seguintes hipóteses:

a) estupro de vítima maior de 18 anos: pena de reclusão de 6 a 10 anos;

b) estupro de vítima maior de 18 anos com resultado lesão grave: pena de reclusão de 8 a 12 anos;

c) estupro de vítima maior de 18 anos com resultado morte: pena de reclusão de 12 a 30 anos;

d) estupro de vítima menor de 18 e maior de 14 anos: pena de reclusão de 8 a 12 anos;

e) estupro de vítima menor de 18 e maior de 14 anos, com resultado lesão grave: pena de reclusão de 8 a 12 anos;

f) estupro de vítima menor de 18 e maior de 14 anos com resultado morte: pena de reclusão de 12 a 30 anos;

g) estupro de vítima menor de 14 anos: pena de reclusão de 8 a 15 anos;

h) estupro de vítima menor de 14 anos com resultado lesão grave: pena de reclusão de 10 a 20 anos;

i) estupro de vítima menor de 14 anos com resultado morte: pena de reclusão de 12 a 30 anos.

1.1.3 Causas de aumento de pena

Em qualquer das hipóteses de estupro, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de estupro, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de metade, se do crime resultar gravidez;

b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

No caso de ocorrência de mais de uma causa de aumento de pena no mesmo crime, deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

1.1.4 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de estupro correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

1.2 Violação sexual mediante fraude

A violação sexual mediante fraude vem prevista no art. 215 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.015/2009, e tem como objetividade jurídica a proteção da liberdade sexual da vítima, no particular aspecto do direito de escolher quando, como e com quem manter relações sexuais ou praticar atos libidinosos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Caso a vítima seja menor de 14 anos, estará configurado o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal.

A conduta típica vem caracterizada por ter (manter) conjunção carnal ou praticar (executar, realizar) outro ato libidinoso com alguém.

Exige o dispositivo em análise que atue o agente com fraude (artifício, ardil, meio fraudulento ou enganoso) ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, induzindo-a em erro a consentir no ato.

Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se, de acordo com o parágrafo único, também a pena de multa.

Trata-se de crime doloso.

No caso de conjunção carnal, exige-se para a consumação do crime a cópula vagínica normal, e, no caso de outro ato libidinoso, a prática tendente a satisfazer a lascívia e concupiscência do agente.

Admite-se a tentativa.

Na jurisprudência, alguns exemplos de violação sexual mediante fraude:

“A posse sexual mediante fraude se apresenta quando a mulher é levada a erro, pelo meio empregado pelo agente, a consentir na conjunção carnal. O apelante armou um cenário iludente, fazendo-se passar pelo marido da vítima, para possuí-la sexualmente. Aproveitou-se do fato de estar viajando o marido da vítima, apagou as luzes desligando a chave geral e se introduziu no quarto como se fosse o marido. Deitou-se ao lado da mulher e a possuiu sexualmente. Só depois de completado o ato é que se percebeu a fraude, tendo a mulher gritado por socorro aos vizinhos” (TJMG — JM, 104/314).

“Posse sexual mediante fraude — Caracterização — Relação sexual que transcorre sem emprego de ameaça ou violência — Mulher enganada sobre a identidade pessoal do agente, sendo a fraude descoberta somente depois de consumado o ato — Inteligência do art. 215 do CP” (TJMG — RT, 771/665).

“Posse sexual mediante fraude — Pressuposto — Participação voluntária da vítima na conjunção carnal — Inocorrência — Hipótese em que foi surpreendida com a penetração vagínica quando em posição de exame ginecológico — Delito não caracterizado — Denúncia rejeitada — Recurso não provido” (TJSP — JTJ, 182/276).

“Posse sexual mediante fraude — Alegação de que o réu ‘incorpora’ entidade espiritual — Adolescente ingênua e honesta quanto à sua conduta — Depoimento seguro e coerente — Prova testemunhal que corroborou o ‘modus operandi’ do recorrente — Comprovação — Recurso não provido” (Ap. Crim. 194.070-3 — Itatiba — 3.ª Câm. Crim. Extraordinária — Rel. Prado de Toledo — 9-6-1997 — v.u.).

“Comete posse sexual mediante fraude quem, aproveitando-se da credulidade da ofendida, faz-se passar por ‘pai de santo’ e, mediante manobras enganosas, vicia sua vontade levando-a à prática de ato sexual para servir sua lascívia” (TJRJ — EJTJRJ, 7/285).

“Posse sexual mediante fraude — Delito não configurado — Acusado que, sob pretexto de dar emprego à ofendida, com ela mantém relações sexuais no escritório, deflorando-a — Fato atípico — Absolvição decretada — Inteligência do art. 215 do CP” (TJPR — RT, 558/382).

“Réu que abusa da ingenuidade da vítima e, a pretexto de dar-lhe ‘aula de ginecologia’, com ela pratica atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Aquiescência da vítima exclui o crime de atentado violento ao pudor” (TJSP — RJTJSP, 19/443).

“Atentado ao pudor mediante fraude — Ocorrência — Funcionário de hospital que, ao tirar uma chapa de raio ‘x’ da bacia da vítima, praticou atos de libidinagem — Ato profissional descaracterizado — Recurso não provido” (Ap. Crim. 112.677-3 — São Paulo — Rel. Cunha Bueno — 18-11-1992).

“Atentado ao pudor mediante fraude — Caracterização — Prática por médico ginecologista — Exame de toque desnecessário — Intuito de satisfazer sua lascívia — Pretendida absolvição — Inadmissibilidade — Recurso não provido” (Ap. Crim. 205.920-3 — Capivari — 2.ª Câm. Crim. Extraordinária — Rel.: Pereira da Silva — 1.º-6-1998 — v.u.).

1.2.1 Causas de aumento de pena

Em qualquer das hipóteses de violação sexual mediante fraude, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de violação sexual mediante fraude, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de metade, se do crime resultar gravidez;

b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

No caso de ocorrência de mais de uma causa de aumento de pena no mesmo crime, deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

1.2.2 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de violação sexual mediante fraude correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

1.3 Assédio sexual

O crime de assédio sexual vem tipificado no art. 216-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da liberdade sexual da pessoa, protegendo a norma, secundariamente, a honra, a liberdade e a autodeterminação no trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que tenha a condição de superior hierárquico ou ascendência sobre a vítima.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que reúna a qualidade de inferior hierárquico ou sujeito a ascendência do agente. Se a vítima for menor de 18 anos, a pena é aumentada em até um terço, de acordo com o disposto no § 2.º.

Trata-se, portanto, de crime bipróprio, que exige uma qualidade pessoal do sujeito ativo e do sujeito passivo.

No caso, a superioridade hierárquica ou ascendência do sujeito ativo sobre o sujeito passivo, nas relações laborais de direito público ou privado, é imprescindível para a caracterização do crime de assédio sexual.

A conduta típica vem expressa pelo verbo constranger, que significa coagir, compelir, forçar, obrigar, impor.

Não esclareceu o legislador a que ou a fazer o que a vítima deve ser constrangida. Assim, entende-se que não é necessário nenhum comportamento da vítima para que haja a violação do bem jurídico, bastando que ocorra o constrangimento, por qualquer meio (palavras, gestos, escritos etc.).

Fundamental, como já ressaltado, para a caracterização do crime de assédio sexual é a relação de superioridade hierárquica ou ascendência, entre o agente e a vítima, inerentes ao exercício de emprego (relações privadas), cargo ou função (relações públicas).

Portanto, só existe o crime de assédio sexual nas relações laborais, tendo sido vetado o parágrafo único do art. 216-A, que tratava do assédio sexual nas relações familiares, domésticas, proveniente de coabitação, de hospitalidade e com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.

Trata-se de crime doloso.

Além disso, a lei requer um elemento subjetivo especial, consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, que pode ser para o próprio agente ou para terceiro.

Consuma-se o crime com a prática do constrangimento, visando a obtenção de vantagem ou favorecimento de natureza sexual. É crime formal.

A tentativa é admitida doutrinariamente, embora de difícil configuração prática.

Se, além do constrangimento, houver contato físico entre agente e vítima, ou se for empregada violência ou grave ameaça para a obtenção da vantagem ou favorecimento sexual, poderá ser tipificado outro delito.

A ação penal é pública condicionada à representação, seguindo a regra dos crimes contra a liberdade sexual.

2 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

2.1 Definição de vulnerável

Vulnerável significa frágil, com poucas defesas, indicando a condição daquela pessoa que se encontra suscetível ou fragilizada numa determinada circunstância.

Pode ainda indicar pessoas que por condições sociais, culturais, étnicas, políticas, econômicas, educacionais e de saúde têm as diferenças, estabelecidas entre elas e a sociedade envolvente, transformadas em desigualdade.

O termo “vulnerável” foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.015/2009, ao tratar dos crimes sexuais contra vulneráveis.

O Código Penal, entretanto, limitou a abrangência do termo “vulnerável”, indicando ser ele:

a) pessoa menor de 14 anos, para os crimes de estupro, corrupção de menores e satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente;

b) pessoa menor de 18 anos, para o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual;

c) pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

d) pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

2.2 Estupro de vulnerável

O crime de estupro de vulnerável vem previsto no art. 217-A do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da inviolabilidade sexual do vulnerável.

É crime hediondo (Lei n. 8.072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, homem ou mulher.

O sujeito passivo é a pessoa vulnerável, assim considerada, para esse crime, como a menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

A conduta típica é ter (manter) conjunção carnal ou praticar (executar, realizar) outro ato libidinoso com pessoa vulnerável.

A violação sexual, portanto, pode ocorrer através de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.

Entende-se por conjunção carnal a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

Ato libidinoso é todo aquele tendente à satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

O crime somente é punido a título de dolo.

No caso de conjunção carnal, é necessário, para a consumação do crime, que haja a efetiva introdução, completa ou parcial, do pênis no órgão sexual da mulher, não sendo necessária a ejaculação. Em latim, é a introductio penis in vaginam. No caso de outro ato libidinoso, é necessária a efetiva prática do ato tendente a satisfazer a lascívia e a concupiscência do agente.

Merece destacar que, nessa modalidade de estupro, não há necessidade de constrangimento mediante violência ou grave ameaça, ou mesmo do emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Basta, para a configuração do crime, que o agente tenha conjunção carnal com vulnerável ou com ele pratique outro ato libidinoso.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

2.2.1 Figuras qualificadas pelo resultado

Os §§ 3.º e 4.º do art. 217-A tratam das hipóteses de resultado lesão corporal de natureza grave e morte em decorrência do estupro de vulnerável.

No caso de resultado lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de 10 a 20 anos. No caso de resultado morte, a pena é de reclusão de 12 a 30 anos. A lesão corporal de natureza leve resta absorvida pela conduta do agente.

2.2.2 Causas de aumento de pena

Em qualquer das hipóteses de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de metade, se do crime resultar gravidez;

b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

No caso de ocorrência de mais de uma causa de aumento de pena no mesmo crime, deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

2.2.3 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de estupro de vulnerável correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

2.3 Corrupção de menores

O crime de corrupção de menores vem previsto no art. 218 do Código Penal. Tem como objetividade jurídica a proteção da moral sexual dos menores.

Não se confunde esse delito, de cunho sexual, com a corrupção de menores prevista no art. 244-B da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que criminaliza a conduta daquele que corrompe ou facilita a corrupção de pessoa menor de 18 anos, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo somente pode ser o menor (homem ou mulher) de 14 anos.

A conduta típica vem expressa pelo verbo induzir, que significa persuadir a fazer, convencer.

A indução deve voltar-se a satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, à prática de qualquer ato que se destine à satisfação do prazer sexual de alguém. Lascívia é luxúria, sensualidade, libidinagem.

A conduta do agente, portanto, deve limitar-se a induzir a vítima a satisfazer a lascívia de outrem. O terceiro que tem sua lascívia satisfeita pode responder pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) se praticar com a vítima conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

A corrupção de menores é crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva prática do ato tendente a satisfazer a lascívia de outrem.

A tentativa é admitida.

A ação penal é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

2.3.1 Causas de aumento de pena

Em qualquer das hipóteses de corrupção de menores, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de corrupção de menores, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de metade, se do crime resultar gravidez;

b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

No caso de ocorrência de mais de uma causa de aumento de pena no mesmo crime, deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

2.3.2 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de corrupção de menores correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

2.4 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

O crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente vem previsto no art. 218-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 12.015/2009. Tem como objetividade jurídica a proteção da moral sexual dos menores de 14 anos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo somente pode ser a pessoa menor de 14 anos, considerada, nesse aspecto, vulnerável.

A conduta vem expressa pelos verbos praticar (fazer, exercer) e induzir (persuadir a fazer, convencer). Deve o agente praticar, na presença da vítima, ou induzi-la a presenciar conjunção carnal ou ato libidinoso.

Entende-se por conjunção carnal a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

Ato libidinoso é todo aquele tendente à satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

Deve o agente, ainda, ter a finalidade específica de satisfazer a lascívia própria ou alheia. Lascívia é luxúria, sensualidade, libidinagem. A finalidade, portanto, deve ser a satisfação do prazer sexual próprio ou de outrem.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso na presença da vítima, ou ainda com a indução dela a presenciá-lo, independentemente da efetiva satisfação da lascívia própria ou alheia. Trata-se de crime formal.

A tentativa é admissível, desde que fracionável o iter criminis.

A ação penal é pública incondicionada.

2.4.1 Causas de aumento de pena

Em qualquer das hipóteses de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

2.4.2 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

2.5 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL

O crime de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável vem previsto no art. 218-B, tendo sido introduzido pela Lei n. 12.015/2009. Tem como objetividade jurídica a moral sexual das pessoas consideradas vulneráveis.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo somente pode ser a pessoa menor de 18 anos ou a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Essas pessoas, para os fins do artigo em análise, são consideradas vulneráveis.

A conduta típica vem expressa pelos verbos submeter (sujeitar, subordinar), induzir (persuadir a fazer, convencer), atrair (trazer a si, seduzir), facilitar (tornar fácil), impedir (opor-se, vedar) ou dificultar (complicar, tornar difícil).

Assim, o agente pode submeter ou induzir a vítima à prostituição; atraí-la à prostituição; facilitar-lhe a prostituição ou impedi-la ou dificultar que a abandone.

A prostituição pode ser conceituada, como bem salientam Celso Delmanto e outros (Código Penal comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 418), como “o comércio habitual do próprio corpo, para a satisfação sexual de indeterminado número de pessoas”.

A propósito: “A permissão do uso de dependência de estabelecimento comercial, com o intuito de lucro, para encontros para fins libidinosos configura o delito de facilitação de prostituição” (TJSP — RT, 485/282).

Se o agente pratica o crime com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a pena de multa.

Trata-se de crime doloso que se consuma:

a) na modalidade submeter, quando a vítima é sujeita à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

b) na modalidade induzir, quando a vítima é conduzida à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

c) na modalidade atrair, quando vítima é conduzida à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

d) na modalidade facilitar, quando o agente pratica qualquer ato tendente a tornar mais fácil a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual da vítima;

e) na modalidade impedir, quando o agente efetivamente obsta o abandono, pela vítima, da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual;

f) na modalidade dificultar, quando o agente torna difícil ou complica o abandono da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual.

Não se requer, para a consumação desse delito, a habitualidade.

Nesse sentido: “Para o reconhecimento do delito de favorecimento da prostituição é dispensada a habitualidade, a reiteratio” (TJSP — RT, 414/55).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

2.5.1 Figuras equiparadas

O § 2.º, I, do art. 218-B determina a aplicação das mesmas penas àquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do artigo.

Nesse caso, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo somente pode ser a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, em situação de prostituição ou outra forma de exploração sexual, na forma do caput do artigo, ou seja, que tenha sido submetida, induzida, atraída ou facilitada à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou que tenha sido impedida ou dificultada de abandoná-la.

A conduta consiste em praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima, em situação de prostituição ou outra forma de exploração sexual, que tenha sido submetida, induzida, atraída ou facilitada à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou que tenha sido impedida ou dificultada de abandoná-la.

Trata-se de crime doloso que se consuma com a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima, em situação de prostituição ou outra forma de exploração sexual, que tenha sido submetida, induzida, atraída ou facilitada à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou que tenha sido impedida ou dificultada de abandoná-la.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

O § 2.º, II, do art. 218-B pune com as mesmas penas o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo.

2.5.2 Efeito obrigatório da condenação

Constitui efeito obrigatório da condenação, segundo o disposto no § 3.º do art. 218-B, a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento onde se pratiquem as condutas referidas no caput e no § 2.º, I.

2.5.3 Segredo de justiça

De acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável correrão em segredo de justiça.

Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

3 DISPOSIÇÕES GERAIS

3.1 Ação penal

No que se refere à ação penal nos crimes contra os costumes, o art. 225 do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.051/2009, estabelece um regra e uma exceção:

a) a regra é a de que a ação penal é pública condicionada a representação;

A representação não precisa ser revestida de rigor formal, bastando que denote a manifestação inequívoca da vontade no sentido de que o processo possa ser iniciado;

b) a exceção é:

— se a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável, a ação penal é pública incondicionada.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento sumulado no sentido de que, tratando-se o estupro de crime complexo, teria incidência a disposição do art. 101 do Código Penal.

Dispõe a Súmula 608 do STF: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.

Assim, a ação penal, nos casos de violência real, seria pública incondicionada, pela ocorrência de ofensa à integridade corporal.

A nosso ver, este entendimento continua perfeitamente válido, apesar da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, que deu novo tratamento à ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, principalmente nos casos de estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte, casos em que a ação penal torna-se pública incondicionada.

Não seria plausível que um estupro com resultado lesão grave ou morte fosse de ação penal pública condicionada a representação do ofendido. Na sistemática anterior à Lei n. 12.015/2009 já se entendia que o estupro com resultado lesão grave ou morte era de ação penal pública incondicionada, em razão da redação do art. 225 do Código Penal, que se referia apenas “aos crimes definidos nos capítulos anteriores”, não se aplicando a regra da ação penal privada aos crimes com resultado lesão grave ou morte, que eram previstos no art. 223.

3.2 Aumento de pena

São duas as causas de aumento de pena previstas no art. 226 do Código Penal:

a) se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; esse concurso pode dar-se por coautoria ou participação. Nesse caso, a pena é aumentada de quarta parte, segundo a nova redação dada ao dispositivo pela Lei n. 11.106/2005;

b) se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Nesse caso, a pena é aumentada de metade, segundo a nova redação dada ao dispositivo pela Lei n. 11.106/2005.

A Lei n. 11.106/2005 revogou a causa de aumento existente anteriormente, quando o agente era casado.

4 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

4.1 Generalidades

A prostituição não constitui delito. A conduta de quem para ela contribui, entretanto, é punida pela lei penal, assim como qualquer outra forma de exploração sexual.

Lenocínio significa prestar assistência à libidinagem alheia, ou dela tirar proveito.

São modalidades de lenocínio o proxenetismo, o rufianismo e o tráfico (internacional ou interno) de pessoas para fim de exploração sexual.

As espécies de proxenetismo são:

a) mediação para servir à lascívia de outrem;

b) favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual;

c) casa de prostituição.

4.2 Mediação para servir à lascívia de outrem

A mediação para servir a lascívia de outrem é crime previsto no art. 227 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a moralidade pública sexual.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Geralmente, é denominado lenão.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que satisfaça a lascívia de outrem.

A propósito: “Tanto o art. 227 como o art. 228 do CP falam em ‘induzir’ alguém à prostituição ou à satisfação da lascívia alheia. Mas, se as ‘induzidas’ são mulheres que já se dedicam àquele nefando mister, não podem ser havidas como vítimas das citadas infrações” (TJSP — RT, 233/88).

A conduta típica vem expressa pelo verbo induzir, que significa persuadir, incitar, levar, mover.

Lascívia é a luxúria, sensualidade, libidinagem. A satisfação da lascívia de outrem pode dar-se inclusive pela contemplação de ato libidinoso entre o lenão e a vítima.

A mediação para satisfação da lascívia de outrem é crime doloso, exigindo também o especial fim de satisfazer a luxúria alheia.

Consuma-se o crime com a efetiva satisfação da luxúria alheia, independentemente do orgasmo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4.2.1 Figuras típicas qualificadas

Existem três figuras típicas qualificadas previstas nos §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 227 do Código Penal.

A primeira delas refere-se à vítima maior de 14 e menor de 18 anos.

Se a vítima for menor de 14 anos, aplica-se a regra do art. 232 do Código Penal. Na primeira hipótese incluem-se ainda as relações domésticas ou de autoridade entre a vítima e o sujeito ativo. É o chamado lenocínio familiar. Também as relações de educação, tratamento e guarda do agente com a vítima. Essa figura qualificada sofreu alteração pela Lei n. 11.106/2005.

A segunda figura típica qualificada refere-se ao lenocínio violento, que pode ser praticado com o emprego de violência ou grave ameaça, e o lenocínio fraudulento, que é cometido mediante fraude.

A terceira figura típica qualificada trata do lenocínio questuário, em que o sujeito ativo age com a finalidade de lucro. Não é necessária a efetiva obtenção de lucro, bastando que o lenão aja impulsionado por esse fim.

4.3 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Crime previsto no art. 228 do Código Penal, o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual tem como objetividade jurídica a proteção da moralidade pública sexual.

Sujeito ativo e sujeito passivo podem ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Assim: “Não importa terem as mulheres, encaminhadas à prostituição, experiência sexual. E indiferente que se trate de vítima já desencaminhada, para que se caracterize o crime, pois a lei tanto pune o induzimento ou aliciamento, como, também, a facilitação” (TJSP — RT, 606/328).

São cinco as condutas previstas pelo tipo penal:

a) induzir, que significa persuadir, levar, mover, incutir;

b) atrair, que significa trazer, exercer atração, fazer aderir;

c) facilitar, que significa tornar fácil, prestar auxílio;

d) impedir, que significa obstar, impossibilitar, opor-se;

e) dificultar, que significa obstaculizar, colocar impedimentos.

Assim, o agente pode induzir ou atrair a vítima à prostituição ou a outra forma de exploração sexual; facilitar-lhe a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou ainda impedi-la de abandoná-la ou dificultar-lhe o abandono.

A prostituição pode ser conceituada, como bem salientam Celso Delmanto e outros (Código Penal comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 418), como “o comércio habitual do próprio corpo, para a satisfação sexual de indiscriminado número de pessoas”.

Além da prostituição, trata a lei de qualquer outra forma de exploração sexual.

A propósito: “A permissão do uso de dependência de estabelecimento comercial, com o intuito de lucro, para encontros para fins libidinosos configura o delito de facilitação de prostituição” (TJSP — RT, 485/282).

O favorecimento à prostituição é crime doloso que se consuma:

a) na modalidade induzir, quando a vítima é conduzida à prostituição ou a outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

b) na modalidade atrair, quando vítima é conduzida à prostituição ou a outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

c) na modalidade facilitar, quando o agente pratica qualquer ato tendente a tornar mais fácil a prostituição ou outra forma de exploração sexual da vítima;

d) na modalidade impedir, quando o agente efetivamente obsta o abandono, pela vítima, da prostituição ou outra forma de exploração sexual;

e) na modalidade dificultar, quando o agente obstaculiza ou coloca impedimentos ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima.

Não se requer, para a consumação desse delito, a habitualidade.

Nesse sentido: “Para o reconhecimento do delito de favorecimento da prostituição é dispensada a habitualidade, a reiteratio” (TJSP — RT, 414/55).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4.3.1 Figuras típicas qualificadas

Nesse delito existem três figuras típicas qualificadas, previstas nos §§ 1.º, 2.º e 3.º.

A primeira delas refere-se à condição do agente de ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou que tenha por lei ou outra forma assumido a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância em relação a ela.

Assim: “Responde pelo crime do art. 228 do CP o agente que instala menor de 16 anos em estabelecimento, notoriamente voltado à prostituição, deixando-a por longo tempo a praticar, com outros frequentadores do local, incontrolável atividade sexual remunerada” (TJSP — RT, 772/567).

A segunda hipótese de qualificação incide quando há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

Na terceira hipótese, o crime é qualificado pelo fim de lucro, impondo-se cumulativamente a pena de multa.

Logo: “Para a configuração do delito de favorecimento da prostituição não se exige o fim de lucro, o qual, se existente, dá causa também à aplicação da pena pecuniária” (TJMG — RT, 615/332).

4.4 Casa de prostituição

O delito de casa de prostituição vem previsto no art. 229 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da moralidade pública sexual.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, que mantenha a casa de prostituição ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual.

Se uma pessoa mantém sozinha um local para o exercício de sua prostituição, não haverá crime, pois que o meretrício não constitui delito.

Nesse aspecto: “A prostituta que recebe clientes em sua residência não pratica o crime do art. 229 do Código Penal, pois não mantém, embora exerça o meretrício, casa de prostituição” (TJSP — JTJ, 188/299).

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, as pessoas que exercem a prostituição.

A conduta vem representada pelo verbo manter, que significa sustentar, prover, conservar a casa de prostituição ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual.

Nesse caso, exige-se a habitualidade: “O núcleo do tipo do art. 229 do CP é o verbo ‘manter’. Sendo essa a palavra chave, ela sugere habitualidade, reiteração de uma conduta” (TJSP — RJTJSP, 41/299).

Casa de prostituição pode ser conceituada como o local onde as prostitutas exercem o comércio carnal.

Estabelecimento em que ocorra exploração sexual é todo aquele onde se explore a prática de conjunção carnal e atos tendentes à satisfação da lascívia e concupiscência de indeterminado número de pessoas.

O intuito de lucro não é imprescindível para a configuração do delito, exigindo-se apenas a habitualidade.

A casa de prostituição ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual devem ser mantidos por conta própria do agente ou por conta de terceiro.

Parte da jurisprudência tem se orientado no sentido de que, se a casa de prostituição é fiscalizada e tolerada pela autoridade policial, haverá por parte do agente erro de proibição (RT, 512/373 e 489/341).

Há, entretanto, entendimentos em sentido contrário (RT, 542/337).

O delito de casa de prostituição é doloso, exigindo-se, ainda, para sua configuração, o especial fim de agir para satisfazer a lascívia e a luxúria de outrem.

Consuma-se o crime, que é permanente, com a manutenção da casa de prostituição, ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual, sem que, para isso, exija-se a reiteração de práticas sexuais.

Não se admite a tentativa por tratar-se de crime habitual.

A ação penal é pública incondicionada.

4.5 Rufianismo

Crime previsto no art. 230 do Código Penal, o rufianismo, espécie de lenocínio, tem como objetividade jurídica a disciplina da vida sexual das pessoas, impedindo a exploração da prostituição.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem (rufião) ou mulher (rufiona).

Sujeito passivo é a pessoa que exerce a prostituição, homem ou mulher.

A conduta típica vem definida pela expressão tirar proveito da prostituição alheia, que pode ocorrer das seguintes formas:

a) participando diretamente de seus lucros;

b) fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

Nesse sentido: “É condição, para que se verifique o crime de rufianismo, que o agente aufira proveito de prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros, ou se faça sustentar, no todo ou em parte, por quem exerça a prostituição” (TACrim — RT, 160/71).

“Rufianismo — Caracterização — Acusada que aproveitou-se da situação financeira ruim e da condição social da vítima, empregada doméstica, e induziu-a a manter relacionamento sexual com homens que frequentavam sua casa — Participação no lucro obtido, devidamente comprovada pelo depoimento da ofendida e de frequentador da casa da acusada — Habitualidade também demonstrada, visto não restar dúvida de ter a menor se prostituído por diversas vezes — Condenação mantida — Recurso não provido” (TJSP — Ap. Crim. 228.949-3 — Adamantina — 1.ª Câm. Crim. — Rel. Almeida Sampaio — 29-11-1999 — v.u.).

“Habeas corpus — Corrupção de menores — Induzimento à prostituição e rufianismo — Prisão em flagrante — Possibilidade — ‘Cafetina’ que recebe dinheiro pelo ‘trabalho das meninas’ — Ordem denegada — Inteligência dos arts. 218, 228 e 230 do CP” (TJMS — RT, 726/711).

“Concurso material — Rufianismo e exploração sexual de adolescente — Caracterização — Agente que explorava sexualmente duas jovens, uma delas comprovadamente menor de 18 e maior de 14 anos, auferindo lucro com tal atividade — Inteligência dos arts. 244-A da Lei 8.069/90 e 230 do CP” (TJPB — RT, 829/633).

Em qualquer das duas modalidades de conduta, é exigida a habitualidade, não configurando o delito o eventual recebimento de vantagem, econômica ou não, da pessoa que exerce a prostituição.

O rufianismo é crime doloso.

A consumação ocorre com a habitualidade da conduta.

Não se admite tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4.5.1 Figuras típicas qualificadas

Nesse delito existem duas figuras típicas qualificadas, previstas nos §§ 1.º e 2.º.

A primeira delas refere-se à condição da vítima ser menor de 18 e maior de 14 anos, e à condição do agente de ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou que tenha, por lei ou outra forma, assumido a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância em relação a ela.

A segunda hipótese de qualificação incide quando há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima.

4.6 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual

O crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual vem previsto no art. 231 do Código Penal, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 12.015/2009, tendo como objetividade jurídica a proteção da moralidade pública sexual.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

A conduta vem expressa pelos verbos promover (causar, provocar, originar, dar impulso), ou facilitar (tornar mais fácil, auxiliar), desdobrando-se em duas modalidades de atuação:

a) a entrada, no território nacional, de pessoa que nele venha exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Nesse caso, basta o ingresso de apenas uma pessoa (prostituta ou não) no território nacional para a configuração do delito;

b) a saída de pessoa, do território nacional, que vá exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual no estrangeiro. Basta, nesse caso, também, a saída de apenas uma pessoa (prostituta ou não) do território nacional para a configuração do delito.

Na jurisprudência: “Quadrilha ou bando — Caracterização — Associação para a prática de tráfico internacional de mulheres — Desnecessidade da identificação de todos os integrantes — Matéria superada pelo fato de o Ministério Público ter denunciado, com base no art. 231 do CP, os demais associados” (TRF — 1.ª Reg. — RT, 823/701).

O consentimento da vítima e a finalidade de lucro são indiferentes à configuração do delito. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa, de acordo com o disposto no § 3.º.

O tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual é crime doloso.

A consumação ocorre com a entrada ou saída de pessoa do território nacional, com o fim de exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Não é necessário para a consumação do crime que a pessoa efetivamente exerça a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Assim: “Consuma-se o crime previsto no art. 231 do CP, cuja competência para processar e julgar é da Justiça Federal, com a promoção ou facilitação de saída de mulher para o exterior, a fim de exercer a prostituição, independentemente de que ela venha, efetivamente, a exercer o meretrício” (TRF — RT, 734/758).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4.6.1 Figuras equiparadas

O § 1.º do art. 231 estabelece as mesmas penas para aquele que agenciar (intermediar, tratar como agente), aliciar (atrair, seduzir), comprar (adquirir por dinheiro), transportar (conduzir de um lugar para outro), transferir (mudar de lugar) ou alojar (hospedar, acomodar) a pessoa traficada. No caso de transporte, transferência ou alojamento da pessoa traficada, para a configuração do crime é necessário que o sujeito ativo tenha conhecimento da condição de pessoa traficada da vítima.

4.6.2 Causas de aumento de pena

A pena é aumentada de metade se a vítima é menor de 18 anos; ou se, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; ou se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge ou companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

4.7 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual

O crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual vem previsto no art. 231-A do Código Penal, tendo sua redação dada pela Lei n. 12.015/2009.

Esse crime tem como objetividade jurídica a proteção da moralidade pública sexual.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

A conduta vem expressa pelos verbos promover (causar, provocar, originar, dar impulso), ou facilitar (tornar mais fácil, auxiliar), devendo desenvolver-se com vistas ao deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Na jurisprudência: “Liberdade provisória — Pressupostos — Paciente presa em flagrante por tráfico interno de pessoas — Artigo 231, ‘a’ do Código Penal — Hipótese em que a necessidade da custódia não está justificada — Ausência de comprovação de risco para a sociedade — Inocorrência de prática de atos de violência — Ordem concedida, observadas as restrições quanto à sua mudança ou ausência do domicílio sem prévia autorização judicial” (TJSP — HC 890.521-3/5 — Campinas — 5.ª Câmara de Direito Criminal — Rel. Pinheiro Franco — 16-2-2006 — v.u. — voto n. 8.192).

A promoção ou facilitação do deslocamento devem ocorrer no território nacional, sob pena de configurar-se o art. 231 do Código Penal, anteriormente estudado.

O consentimento da vítima e a finalidade de lucro são indiferentes à configuração do delito, embora haja previsão no § 3.º determinando a aplicação cumulativa da pena de multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica.

O tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual é crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva promoção ou facilitação do deslocamento da pessoa, no território nacional, para (com o fim de) exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Não é necessário para a consumação do crime que a pessoa efetivamente exerça a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

4.7.1 Figuras equiparadas

O § 1.º do art. 231-A estabelece as mesmas penas para aquele que agenciar (intermediar, tratar como agente), aliciar (atrair, seduzir), comprar (adquirir por dinheiro), transportar (conduzir de um lugar para outro), transferir (mudar de lugar) ou alojar (hospedar, acomodar) a pessoa traficada. No caso de transporte, transferência ou alojamento da pessoa traficada, para a configuração do crime é necessário que o sujeito ativo tenha conhecimento da condição de pessoa traficada da vítima.

4.7.2 Causas de aumento de pena

A pena é aumentada de metade se a vítima é menor de 18 anos; ou se, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; ou se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge ou companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

5 DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

5.1 Disposições gerais

Pudor público é expressão que apresenta noção variável de acordo com o tempo ou o espaço em que é analisada.

Daí por que os crimes previstos nesse capítulo (ato obsceno e escrito ou objeto obsceno) devem ser analisados tendo em conta a moral sexual da época em que forem praticados.

Nesse sentido: “O tipo do art. 233 do CP tutela a moral sexual coletiva que é um bem jurídico de valor contingencial e, portanto, relativo. Muñoz Conde observa, com propriedade, que nele influem ‘como em nenhum outro, condições de tempo e lugar, ideias religiosas e estéticas e até a moda. Os conceitos empregados pelo Código de ‘pudor’, ‘bons costumes’, ‘escândalo’ etc. deverão ser preenchidos com os conceitos valorativos que regem uma dada sociedade num momento determinado. Por isso, não deve causar estranheza que condutas qualificadas, há poucos anos, como escandalosas, sejam hoje consideradas lícitas ou, pelo menos, moralmente indiferentes, sobretudo, no campo erótico’” (TACrim — RT, 515/363).

5.2 Ato obsceno

O crime de ato obsceno vem previsto no art. 233 do Código Penal, apresentando como objetividade jurídica a proteção ao pudor público.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo praticar, que significa realizar, fazer, cometer, executar.

Ato obsceno é todo ato, real ou simulado, de cunho sexual, que ofenda o pudor público.

A respeito: “Mostrar acintosamente o pênis é um dos atos típicos mais expressivos do delito do art. 233 do CP, trazendo ínsito dolo, diante da obscenidade própria à exibição. E se a esta segue o gargalhar debochado do réu, inevitável a conclusão de seu intento lascivo e criminoso” (TACrim — RT, 735/608).

“Se o agente se masturba no interior de automóvel, em local público, fazendo questão de que tal prática seja observada por passantes, caracterizado fica o crime do art. 233 do CP” (TACrim — RT, 592/350).

A respeito da micção em local público, há divergência jurisprudencial.

Entendendo pela caracterização do delito:

“A micção é ato normal, mas quando praticada em via pública, com exibição do pênis, é indiscutível que ofende o pudor público” (TACrim — JTACrim, 68/293).

“O gesto de urinar em público, mesmo nos tempos que correm, de extrema tolerância e perigosa permissividade, prossegue sendo, felizmente, gesto que choca e que atinge o sentimento de pudor daqueles que o assistem. Tanto que, rotineiramente, a micção é levada a efeito em local apropriado, reservado, apartado da visão geral e com louvável separação dos sexos” (TACrim — JTACrim, 80/539).

Em sentido contrário:

“O fato do agente urinar na rua não caracteriza o delito do art. 233 do CP, vez que a micção é ato natural, sendo impossível imaginá-la sem a exibição do pênis” (TACrim — RJD, 18/176).

Com relação à nudez em público, tem sido caracterizada como ato obsceno.

Assim: “Ato obsceno. Agente que na via pública se exibe nu da cintura para baixo. Recurso questionando o pudor médio da sociedade atual ante a exibição de nus em novelas e programas de televisão. Condenação mantida. Agridem e não se afinam com a moral média vigente neste País programas de televisão que, em notável demonstração da crise axiológica característica dos dias presentes, invadem as residências no denominado ‘horário nobre’ com cenas de nu feminino e outras mais sugestões constantes de comércio sexual entre os caracteres que os interpretam” (TACrim — RT, 669/319).

A prática do ato obsceno pode ser:

a) Em lugar público, ou seja, em local acessível a um número indeterminado de pessoas. Exemplos: praças, parques, vias públicas, banheiros públicos, estações ferroviárias etc.

Assim: “Em se tratando de rua ou praça pública, pouco importa que o ato obsceno seja praticado altas horas da noite, pois são transitadas a qualquer hora. E a publicidade se refere ao lugar e não à presença de pessoas” (TACrim — RT, 368/202).

b) Em lugar aberto ao público, ou seja, em local que permita a entrada de pessoas, ainda que o ingresso se dê sob determinadas condições. Exemplos: cinemas, teatros, casas de espetáculo, bares, restaurantes etc.

Assim: “O cinema é um lugar público por destinação. O ato obsceno realizado no seu interior durante a sessão configura o delito do art. 233 do CP, que é de perigo, prescindindo, pois, do dano efetivo” (TACrim — RT, 330/480).

c) Em lugar exposto ao público, ou seja, local devassado, que permita a visão por indeterminado número de pessoas. Exemplos: quintal de uma residência, varanda de uma casa ou apartamento etc.

Assim: “Agente que, da janela aberta de seu apartamento, exibe órgão genital — Acessibilidade de vista de qualquer número de pessoas — Lugar exposto ao público caracterizado — Em tema de ato obsceno, a janela aberta de um apartamento possibilita sempre a acessibilidade de vista de qualquer número de pessoas que se encontram em nível superior ao de outros vizinhos. A simples possibilidade de devassamento é o suficiente para caracterizar o lugar exposto ao público” (TACrim — RT, 695/331).

O ato obsceno é crime doloso.

A consumação ocorre com a mera prática do ato ofensivo ao pudor público, independentemente de que alguém se sinta ofendido.

Não se admite a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

5.3 Escrito ou objeto obsceno

Crime previsto no art. 234 do Código Penal, o escrito ou objeto obsceno tem como objetividade jurídica a proteção ao pudor público.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é mista alternativa, caracterizando-se por várias ações:

a) fazer, que significa produzir, criar;

b) importar, que significa fazer entrar no País;

c) exportar, que significa fazer sair do País;

d) adquirir, que significa obter, conseguir alcançar, a título oneroso ou não;

e) ter sob sua guarda, que significa guardar, manter, ter a seu cuidado.

Essa guarda deve dar-se para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública.

O objeto material do delito pode ser o escrito obsceno, o desenho obsceno, a pintura obscena, a estampa obscena ou qualquer outro objeto obsceno.

O escrito ou objeto obsceno é crime doloso que tem também como elemento subjetivo o especial fim de agir consistente na finalidade de comércio, distribuição ou exposição pública.

“Crime contra os costumes — Ultraje público ao pudor — Escrito ou objeto obsceno — Exibição de revistas pornográficas em hotel familiar — Delito consumado — Condenação mantida” (TAPR — RT, 597/360).

“Ultraje público ao pudor — Escrito ou objeto obsceno — Propaganda colocada em cinemas com título de filme que caracterizaria o delito — Inquérito policial instaurado contra os responsáveis legais pela confecção e distribuição dos cartazes — Indiciamento do produtor cinematográfico — Inadmissibilidade — Coautoria deste na sua elaboração não evidenciada — Título liberado pela Censura Federal e registrado na Embrafilme — Constrangimento ilegal caracterizado — Exclusão determinada — ‘Habeas corpus’ concedido para trancamento em relação ao paciente, sem prejuízo de eventual persecução se sobrevierem indícios delituosos com relação a ele — Declaração de voto” (TACrimSP — RT, 620/306).

O crime se consuma com a efetiva prática do ato. Não é necessário que o pudor público seja efetivamente atingido. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

Diverge a jurisprudência acerca da configuração do crime no caso dos denominados sex shop, onde se praticam as condutas descritas pelo tipo penal. Há julgados em ambos os sentidos (RT, 609/331 e 685/311).

O parágrafo único do art. 234 do Código Penal apresenta três incisos, nos quais estão descritas as condutas que se equiparam à figura típica do caput. Assim, a mesma pena é aplicada a quem:

a) Vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos no art. 234. Nesse sentido: “Incide nas sanções do art. 234, parágrafo único, I, do CP de 1940 aquele que vende ou expõe à venda revistas pornográficas, de nada valendo o argumento de que elas se encontravam na parte mais interna da banca, protegidas e lacradas por invólucro plástico e, acima da fotografia, uma faixa que vedava a visão do nu” (TACrim — RT, 600/367).

b) Realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter. Assim: “Ultraje público ao pudor. Objeto obsceno. Acusado que exibe em cinema filme pornográfico. Condenação imposta. Inteligência do art. 234, parágrafo único, II, do Código Penal. O cinema é eficiente difusor de ideias, de critérios de vida, de hábitos e de cultura. Sua influência pode ser altamente benéfica, como pode ser perniciosa. Se aquele que o explora se propõe a especular com a lascívia dos espectadores, descendo à baixa imoralidade, não pode escapar à repressão penal, ainda que falhe a ação preventiva da censura oficial” (TACrim — RT, 516/348).

c) Realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

A ação penal é pública incondicionada.

6 DISPOSIÇÕES GERAIS

A Lei n. 12.015/2009 acrescentou o Capítulo VII ao Título VI, sob a rubrica “Disposições gerais”, estabelecendo duas causas de aumento de pena e determinando segredo de justiça aos processos envolvendo os crimes contra a dignidade sexual.

O art. 234-A determina o aumento de pena de metade, se do crime contra a dignidade sexual resultar gravidez; e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Com relação ao segredo de justiça nos processos que apuram crimes contra a dignidade sexual, a obrigação vem imposta pelo art. 234-B.

Embora tenha silenciado a lei, deve ser estendido o segredo de justiça também aos inquéritos policiais que apuram os crimes contra a dignidade sexual, tornando sigiloso o procedimento, a ele somente tendo acesso a autoridade policial e seus agentes, o investigado e seu defensor (se houver, devidamente constituído), a vítima, o membro do Ministério Público e o juiz.

VIII

DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

1 DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

1.1 Bigamia

O crime de bigamia vem previsto no art. 235 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do casamento monogâmico.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa casada.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o cônjuge do primeiro casamento.

A conduta típica vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

Deve necessariamente existir casamento civil válido anterior, sem o qual não se configurará a bigamia. As normas que regem o casamento civil vêm estampadas nos arts. 1.511 a 1.590 do Código Civil.

Nesse sentido: “A jurisprudência dominante é no sentido de que mesmo o agente estando separado judicial ou consensualmente praticará o delito de bigamia em se casando novamente, pois a separação põe fim à sociedade conjugal, mas não extingue o vínculo matrimonial” (TJSP — RT, 733/554).

“Casamento — Anulação — Admissibilidade — Celebração do casamento antes de convertida em divórcio a separação da ré — Bigamia caracterizada — Impossível a alegação de ignorância da situação da ré, de apenas separada judicialmente — Autor que pretendeu utilizar-se do processo para se evadir do feito criminal — Anulação mantida — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Alfredo Migliore — Ap. Cív. 201.912-1 — São Paulo — 20-9-1994).

“Casamento — Anulação — Bigamia — Caracterização — Conduta ardilosa do marido ao convencer a autora de seus bons propósitos — Existência do impedimento à época do casamento — Recurso não provido” (TJSP — Ap. Cív. 247.999-1 — São Paulo — 8.ª Câm. Civ. — Rel. Fonseca Tavares —1.º-11-1995 — v.u.).

Trata-se de crime doloso.

A consumação corre no momento em que os nubentes manifestam a vontade de casar, durante a celebração civil do casamento.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

1.1.1 Bigamia praticada por pessoa não casada

O § 1.º do art. 235 do Código Penal estabelece modalidade de bigamia praticada por pessoa não casada que contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância. Nessa hipótese, a pena será de detenção, de 1 a 3 anos.

Por essa razão é que o crime de bigamia é denominado crime bilateral (ou de encontro), pois exige, para sua configuração, mais de uma pessoa, mesmo que uma delas não seja culpável.

1.1.2 Exclusão do crime

Se o primeiro casamento for anulado por qualquer motivo, segundo o disposto no § 2.º do art. 235 do Código Penal, ou se o outro casamento for anulado por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

Do casamento nulo e do casamento anulável tratam os arts. 1.548 a 1.564 do Código Civil.

1.2 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

O crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento vem previsto no art. 236 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da regular constituição familiar.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o contraente enganado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

O casamento deve ser contraído:

a) induzindo em erro essencial o outro contraente. Os casos de erro essencial vêm previstos no art. 1.557 do Código Civil.

Nesse sentido: “Casamento — Anulação — Induzimento ao casamento pela afirmação de paternidade, frente à gravidez da mulher — Paternidade excluída por prova pericial — Erro essencial reconhecido s— Ação procedente” (TJSP — Ap. Cív. 256.818-1 — Bauru — 1.ª Câm. Civ. — Rel. Luís de Macedo — 26-9-1995 — v.u.).

“Casamento — Ação de anulação — Erro essencial quanto à pessoa do cônjuge — Mulher anteriormente engravidada por outrem — Desconhecimento pelo cônjuge varão da paternidade diversa, que a ele foi atribuída pela mulher — Caracterização do induzimento em erro — Pedido acolhido — Recurso improvido — Voto vencido” (TJSP — RT, 612/85);

b) ocultando do outro contraente impedimento que não seja casamento anterior. Se o impedimento for casamento anterior, haverá o crime de bigamia. Os impedimentos ao casamento estão previstos no art. 1.521 do Código Civil.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o casamento.

Admite-se a tentativa.

1.2.1 Ação penal

Dispõe o parágrafo único do art. 236 do Código Penal que a ação penal é privada, dependendo de queixa-crime do contraente enganado.

Outrossim, não pode a ação penal ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

1.3 Conhecimento prévio de impedimento

Crime previsto no art. 237 do Código Penal, o conhecimento prévio de impedimento tem como objetividade jurídica a tutela da regular constituição familiar.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o nubente enganado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

Deve o sujeito ativo ser conhecedor da existência de impedimento que cause a nulidade absoluta do casamento.

Os impedimentos ao casamento estão previstos no art. 1.521 do Código Civil e, também, no art. 3.º do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o casamento.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

1.4 Simulação de autoridade para a celebração de casamento

O crime de simulação de autoridade para a celebração de casamento vem previsto no art. 238 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da regular constituição familiar.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, os cônjuges enganados.

A conduta típica vem expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, arrogar, considerar.

Nesse crime, o sujeito ativo se atribui falsamente autoridade para celebração de casamento.

A autoridade competente para a celebração do casamento é o juiz de paz, atualmente denominado juiz de casamentos (Dec.-Lei n. 13.375, de 3-7-1947), figura que não se confunde, evidentemente, com o juiz de direito.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a falsa atribuição e consequente prática de qualquer ato próprio da autoridade competente para a celebração do casamento.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

1.5 Simulação de casamento

O crime de simulação de casamento vem previsto no art. 239 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da regular constituição familiar.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive um dos nubentes.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o nubente enganado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo simular, que significa fingir, semelhar, aparentar.

A simulação deve referir-se a casamento, ou seja, ao ato civil legal de constituição familiar dos nubentes.

A simulação precisa acarretar o engano de outra pessoa, que somente pode ser um ou ambos os nubentes ou quem tenha real interesse no fato.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a realização do falso casamento.

Admite-se a tentativa.

Nesse aspecto: “Simulação de casamento. Noiva enganada que, pouco antes da cerimônia falsa, vem a descobrir a fraude. Vindo a nubente enganada a tomar conhecimento da falsidade do casamento, ainda que por pouco tempo antes da cerimônia, não há falar no delito do art. 239 do CP” (TACrim — JTACrim, 34/425).

A ação penal é pública incondicionada.

2 DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

2.1 Registro de nascimento inexistente

O registro de nascimento inexistente é crime previsto no art. 241 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da segurança do estado de filiação.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo promover, que significa provocar, originar, dar causa.

Acerca do registro civil das pessoas naturais, consulte-se a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a inscrição do nascimento inexistente.

Admite-se a tentativa.

A propósito: “Não havendo dolo, pois o registro foi feito não só por motivo de reconhecida nobreza — o tratamento hospitalar do menor — como na plena convicção de que nenhum delito era praticado, tanto mais que tudo indica que a apelante agiu com conhecimento da progenitora da criança, socialmente impossível falar-se em consciência da ilicitude do ato” (TACrim — JTACrim, 85/328).

2.2 Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

Os crimes de parto suposto e de supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido vêm previstos no art. 242 do Código Penal e têm como objetividade jurídica a tutela da segurança do estado de filiação.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo na modalidade de conduta dar parto alheio como próprio, em que somente a mulher pode ser agente.

Sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, dependendo da figura, outras pessoas podem também ser sujeitos passivos.

A conduta típica se desdobra em quatro modalidades:

a) dar parto alheio como próprio, chamado de parto suposto, onde a mulher atribui a si a maternidade de filho de outrem;

b) registrar como seu o filho de outrem, hipótese da chamada adoção à brasileira, devendo o registro ser lavrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais;

c) ocultar recém-nascido, suprimindo direito inerente ao estado civil;

d) substituir recém-nascido, alterando direito inerente ao estado civil.

Por direito inerente ao estado civil entende-se o conjunto dos direitos que resultam da filiação, relativos ao status familiae.

“Na jurisprudência: “Ação penal — Trancamento por falta de justa causa — Inadmissibilidade — Crime contra o estado de filiação — Parto suposto — Agentes que supostamente teriam dado parto alheio como próprio, registrando como suas filhas de outrem — Conduta que caracteriza, em tese, o delito previsto no art. 242 do CP” (STJ — RT, 838/519).

“Crime contra a família — Parto suposto — Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido — Desclassificação da conduta prevista no art. 239 da lei 8.069/90 — Admissibilidade — Casal de estrangeiros que, após receber recém--nascido em precário estado de saúde, adota ilegalmente a criança, através de declaração falsa de registro de nascimento, alegando que o infante era filho natural — Irrelevância de que a vontade dos réus era levar o menor para o exterior — Aplicação do perdão judicial, no entanto, se da conduta dos acusados não resultou lesão à criança e ao seu bem-estar — Inteligência do art. 242 e par. ún. do CP” (TRF — 4.ª Reg. — RT, 793/724).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá em momentos diferentes, conforme a modalidade de conduta:

a) no parto suposto, consuma-se no momento em que se altera o estado civil do recém-nascido;

b) no registro de filho alheio, consuma-se com a inscrição do assento no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais;

c) na ocultação de recém-nascido, consuma-se quando há supressão dos direitos inerentes ao estado civil;

d) na substituição de recém-nascido, consuma-se no momento em que há alteração dos direitos inerentes ao estado civil.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

2.2.1 Causa de diminuição de pena

O parágrafo único do art. 242 do Código Penal prevê hipótese de causa de diminuição de pena quando o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza, facultando ao juiz deixar de aplicar a pena.

A reconhecida nobreza deve ser interpretada como o ato generoso, bondoso, altruísta do agente.

Assim: “Parto suposto. Parturiente que, ao dar à luz, entrega a criança, em caráter definitivo, a outrem. Motivo de nobreza reconhecido, porém, a seu favor. Apelação provida. Inteligência do art. 242, parágrafo único, do CP. É de ser reconhecido o motivo de nobreza, a que alude o parágrafo único do art. 242 do CP, à ré, expulsa do lar, grávida de meses e ao desamparo, que preferiu gerar o filho, ao invés de recorrer a processo abortivo, que seria mais deletério, entregando-o, quando de seu nascimento, aos cuidados de quem melhor pudesse criá-lo” (TJSP — RT, 525/334).

“Parto suposto — Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido — Perdão judicial — Registro de criança que seria abandonada, por casal que a recebera da mãe natural, e que a cria como filha, estando em curso processo de adoção, permanecendo os réus com sua guarda — Desclassificação do delito ante a prática por ato de nobreza — Possibilidade — Não aplicação de pena — Necessidade — Hipótese — Recurso parcialmente provido” (TJSP — Ap. 918.683-3/5 — Santos — 12.ª Câmara Criminal — Rel. Eduardo Pereira — 7-6-2006 — v.u. — voto n. 12.569).

“Parto suposto — Infringência do artigo 242 do Código Penal — Ré condenada em Primeira Instância — Concessão do perdão judicial — Ministério Público opinou pelo provimento do apelo — Conduta informada por reconhecida nobreza — Recurso provido” (TJSP — Ap. Crim. 177.801-3 — Embu/Itapecerica da Serra — 1.ª Câm. Crim. Extraordinária — Rel. Cardoso Perpétuo — 4-9-1996 — v.u.).

“Parto suposto — Confissão — Ato praticado por motivo nobre, ensejando aplicação do privilégio do § único do artigo 242 do Código Penal — Concessão do perdão — Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP — Ap. Crim. 173.744-3 — Ibitinga — 1.ª Câmara Extraordinária Criminal — Rel. Marcial Hollanda — 2-10-1996 — v.u.).

2.2.2 Conflito aparente de normas

Não se confunde a infração acima analisada com o crime do art. 299, parágrafo único, do Código Penal. Na falsidade ideológica que tem por objeto assentamento de registro civil, a falsificação ou alteração pode ser feita por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário encarregado do registro.

No crime do art. 242 do Código Penal, o sujeito ativo deve ser a pessoa que deseja registrar como seu o filho de outrem, nessa qualidade apresentando-se ao Cartório de Registro Civil. Nesse caso, a norma do art. 242 é especial em relação à do art. 299, parágrafo único, do Código Penal.

2.3 Sonegação do estado de filiação

O crime de sonegação do estado de filiação vem previsto no art. 243 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da segurança do estado de filiação.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a criança abandonada.

A conduta típica vem expressa pelo verbo deixar, que significa abandonar, largar, desamparar, descuidar.

A criança deve ser deixada especificamente nos locais mencionados pela lei: asilo de expostos ou outra instituição de assistência.

Outrossim, deve o agente, além de deixar a criança em asilo ou outra instituição de assistência, ocultar-lhe a filiação ou atribuir-lhe outra, prejudicando-lhe direito inerente ao estado de filiação.

Trata-se de crime doloso.

Nesse sentido: “Sonegação de estado de filiação — Delito não configurado — Acusada que, ao entregar menor ao Juizado, por dificuldade econômica, oculta sua condição de avó — Ausência de intenção de prejudicar direitos relativos ao estado civil — Dolo específico, portanto, inexistente — Absolvição mantida — Inteligência do art. 243 do CP” (TJSP — RT, 542/341).

A consumação ocorre no momento em que a vítima é abandonada nos locais mencionados, ocultando ou alterando-se-lhe o estado civil.

Admite-se a tentativa.

3 DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

3.1 Abandono material

Crime previsto no art. 244 do Código Penal, o abandono material tem como objetividade jurídica a tutela do dever de assistência familiar recíproca.

Sujeito ativo, dependendo da conduta, pode ser o cônjuge, os pais ou os descendentes ou ascendentes da vítima, assim como o devedor de pensão alimentícia.

Sujeito passivo é o Estado, como interessado na subsistência familiar. Também podem ser sujeitos passivos o cônjuge, o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, o ascendente inválido, o maior de 60 anos (Lei n. 10.741/2003), o credor de pensão alimentícia e o ascendente ou descendente enfermo.

A conduta típica se desdobra em três modalidades:

a) deixar de prover a subsistência, não proporcionando os recursos necessários, que significa deixar de ministrar os recursos materiais básicos à sobrevivência digna do sujeito passivo. É crime omissivo que deve ser praticado sem justa causa, ou seja, sem motivo juridicamente relevante.

Assim: “Comete o delito do art. 244 do CP a mãe que tranca em um cômodo quatro filhos de tenra idade, o mais velho com 4 anos, deixando-os sem cuidados e alimentação, para sair à noite, em busca de diversão em bares e boates, pois o abandono material se verifica, ainda quando a ré, presumivelmente pobre, despende seus apoucados recursos em divertimentos, deixando de prover as necessidades alimentares de seus filhos, sendo certo que a pobreza não exclui o cometimento do crime” (TACrim — Ap. 1.184.063-8, j. 3-4-2000);

b) deixar de prover a subsistência, faltando ao pagamento de pensão alimentícia acordada, fixada ou majorada. Nessa modalidade, também, se requer a ausência de justa causa.

Nesse aspecto: “Se o marido e pai, condenado judicialmente a pensionar a esposa e filhos, procede incorretamente no emprego para o fim de ser despedido e frustrar o pagamento da pensão, inquestionavelmente comete o delito de abandono material” (RJTAMG, 9/320);

c) deixar de socorrer, que significa a omissão na prestação de auxílio material ao descendente ou ascendente gravemente enfermo (enfermidade física ou mental). Também aqui a ausência de justa causa é elemento que se impõe à tipificação do delito.

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência da omissão em qualquer das formas acima especificadas.

Tratando-se de crime omissivo puro, não se admite tentativa.

3.1.1 Pagamento de pensão alimentícia

Essa modalidade de abandono material vem prevista no parágrafo único do art. 244 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do dever de assistência familiar recíproca.

Sujeito ativo é o devedor solvente (que tem patrimônio para garantir o valor das dívidas) de pensão alimentícia.

Sujeito passivo é o Estado, como interessado na subsistência familiar. Também pode ser sujeito passivo o credor de pensão alimentícia.

A conduta típica vem expressa pelos verbos frustrar, que significa baldar, iludir, não suceder aquilo que se esperava, e elidir, que significa eliminar, suprimir o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Qualquer modo pode ser utilizado para frustrar ou elidir o pagamento devido, inclusive o abandono injustificado de emprego ou função.

A respeito: “Eventual desemprego não exime o réu do delito de abandono material, provado que deixou a família para se unir à amásia” (TACrim — RT, 421/263).

“Quem possui amante teúda e manteúda não pode alegar dificuldades econômicas como motivo justificado de não prestação de recursos à esposa ou pelo menos a filhos menores” (TACrim — RT, 378/237).

“Habeas corpus — Inidôneo para renovar prova examinada e avaliada em decisão que decreta prisão de alimentante — Remessa de ofício ao Ministério Público dando notícia de possível prática do crime de abandono material não reveste constrangimento ilegal, desmerecido o pedido para impedir abertura de inquérito policial — Ordem denegada” (TJSP — HC 5.557-4 — São Paulo — 5.ª Câmara de Direito Privado — Rel. Silveira Netto — 28-3-1996 — v.u.).

“Crime contra a família — Abandono material — Frustação do pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada — Insolvência alegada pelo alimentante e não provada — Impossibilidade de reconhecimento — Condenação confirmada — Aplicação do art. 244, parágrafo único, do CP” (TACrimSP — RT, 659/281).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva frustração ou elisão do pagamento da pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Não se admite tentativa de abandono material por ser crime omissivo puro.

3.2 Entrega de filho menor a pessoa inidônea

A entrega de filho menor a pessoa inidônea é crime previsto no art. 245 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do dever dos pais de criar e bem cuidar e educar sua prole.

Sujeito ativo somente pode ser o pai ou a mãe do menor.

Sujeito passivo é o menor de 18 anos, seja filho legítimo, natural (reconhecido) ou adotivo.

A conduta típica vem expressa pelo verbo entregar, que significa deixar aos cuidados, deixar sob a guarda.

Deve o menor ficar moral ou materialmente em perigo, ou seja, a lei expressamente admite que a inidoneidade pode ser moral ou material, devendo representar uma situação de perigo ao menor.

Trata-se de crime doloso. Admite-se também a modalidade culposa, quando a lei menciona a expressão deva saber.

A consumação se dá com a efetiva entrega do menor a pessoa inidônea (moral ou materialmente), independentemente de qualquer lesão.

Admite-se a tentativa.

3.2.1 Promessa ou entrega de filho ou pupilo

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), criou um tipo penal autônomo (art. 238), punindo com reclusão de 1 a 4 anos e multa aquele que prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa. Incide nas mesmas penas, segundo o parágrafo único do citado dispositivo, quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

3.2.2 Figura qualificada

No § 1.º do art. 245 do Código Penal vêm estampadas duas qualificadoras para o crime de entrega de menor a pessoa inidônea.

Assim, a pena será de reclusão de 1 a 4 anos:

a) se o agente pratica o delito para obter lucro, hipótese em que será necessária a finalidade econômica visada por ele, independentemente do efetivo recebimento da vantagem;

b) se o menor é enviado para o exterior, oportunidade em que será necessária a saída do menor do território nacional.

3.2.3 Participação no crime

O § 2.º do art. 245 do Código Penal determina a aplicação da mesma pena acima mencionada àquele que, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Trata-se de forma de participação no crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea, considerada em tipo penal autônomo.

Merece ser destacado que o art. 239 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) tipifica conduta semelhante, impondo a pena de 4 a 6 anos àquele que promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro.

3.3 Abandono intelectual

O crime de abandono intelectual vem previsto no art. 246 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do direito do filho à formação intelectual fundamental (arts. 208, I, e 227 da CF).

Somente podem ser sujeitos ativos desse crime o pai ou a mãe do menor.

Sujeito passivo é o filho, seja legítimo, natural (reconhecido) ou adotivo.

A conduta típica vem expressa pela expressão deixar de prover (crime omissivo), que significa deixar de providenciar, deixar de tomar as atitudes necessárias para o acesso do filho em idade escolar à instrução primária.

Se houver justa causa para a omissão, não se configurará o crime.

Entretanto: “Não se configura o abandono intelectual se deixa o réu pobre de prover a instrução primária do filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino público local” (JTACrim, 22/376).

A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu art. 55, determina a obrigatoriedade dos pais ou responsáveis em matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.

Trata-se de crime doloso.

Nesse sentido: “Abandono intelectual — Descaracterização — Mãe que, embora proporcionando todo o necessário para que sua filha em idade escolar frequente as aulas, não consegue que esta compareça à escola — Inexistência de dolo por parte da genitora apenas pelo fato de ter deixado de comparecer em algumas ocasiões ao Conselho Tutelar, eis que o provimento da instrução escolar da adolescente não depende das instruções e advertências daquele órgão — Inteligência do art. 246 do CP” (TACrimSP — RT, 802/585).

A consumação ocorre com a efetiva omissão no encaminhamento do filho em idade escolar à instrução primária.

Sendo crime omissivo próprio, não se admite tentativa.

3.4 Abandono moral

O crime de abandono moral vem previsto no art. 247 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da preservação moral do menor.

Sujeito ativo podem ser os pais do menor, assim como todos aqueles que o tenham sob sua guarda ou autoridade (tutores, diretores de escola, responsáveis por viagens ou excursões, parentes a quem tenha sido confiado etc.).

Sujeito passivo é o menor de 18 anos.

As condutas típicas vêm expressas pelos verbos constantes dos incisos I a IV.

A conduta básica, entretanto, é permitir, que significa consentir, tolerar, deixar.

No inciso I, as condutas incriminadas são permitir que o menor frequente (prática reiterada) casa de jogo (qualquer local onde se realize jogo de azar ou jogo proibido por lei) ou mal-afamada (boates, casas de prostituição etc.), ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida (criminoso, jogador, prostituta, toxicômano etc.).

No inciso II, as condutas incriminadas são permitir que o menor frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou ofender-lhe o pudor (espetáculos capazes de viciar a formação moral do menor) ou participe de representação de igual natureza. Nesse sentido, consulte-se o art. 240 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

No inciso III, a conduta incriminada é permitir que o menor resida ou trabalhe em casa de prostituição (qualquer local onde se exerça a prostituição, masculina ou feminina).

No inciso IV, a conduta incriminada é permitir que o menor mendigue (peça esmolas) ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública (sentimento de piedade e compaixão das pessoas).

Trata-se de crime doloso.

A doutrina distingue a permissão dada antes da ocorrência dos fatos (quando o crime seria comissivo) da permissão dada depois da ocorrência dos fatos (quando o crime seria omissivo). No primeiro caso, a consumação se daria quando o menor efetivamente praticasse os fatos incriminados. No segundo caso, a consumação se daria com a efetiva permissão.

Se a permissão for dada antes dos fatos, admite-se tentativa. Se a permissão for dada depois dos fatos, por ser crime omissivo, não se admite a tentativa.

4 DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU

CURATELA

4.1 Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes

O delito de induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes vem previsto no art. 248 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção do pátrio poder (poder familiar, no novo Código Civil), da tutela e da curatela, assim como das pessoas (incapazes) sujeitas a esses institutos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo podem ser os pais, o tutor, o curador e os filhos menores, os tutelados ou os curatelados.

As condutas típicas vêm expressas em três modalidades:

a) induzir (convencer, aconselhar, criar o propósito) o menor ou interdito à fuga;

b) confiar (entregar em confiança) o menor ou interdito a outrem, sem autorização do pai ou responsável — é a chamada entrega arbitrária;

c) deixar de entregar o menor ou interdito a quem legitimamente o reclame — é a chamada sonegação de incapaz. Esta última modalidade requer a ausência de justa causa.

“Crime contra o pátrio poder, tutela ou curatela. Subtração de incapazes. Descaracterização. Sonegação de incapazes. Descaracterizado está o delito previsto no art. 249 do CP brasileiro quando, ao invés de subtração, que consiste na retirada de menor de 18 anos ou interdito, ocorre a sonegação deste, ou seja, a recusa na entrega, sem justa causa, a quem legitimamente o reclame” (TAMG — RT, 638/328).

Trata-se de crime doloso.

Na primeira modalidade de conduta, a consumação se dá com a fuga do menor ou interdito; na segunda, com a efetiva entrega do menor ou interdito; na terceira, com a recusa em entregar o menor ou interdito.

Na primeira e na segunda modalidade de conduta, admite-se a tentativa. Na terceira, por tratar-se de crime omissivo, não se admite a tentativa.

4.2 Subtração de incapazes

O crime de subtração de incapazes vem previsto no art. 249 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção do direito ao pátrio poder, à tutela e à curatela.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O fato de ser o agente pai ou tutor do menor, ou curador do interdito, segundo dispõe o § 2.º, não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

Sujeito passivo podem ser os pais, o tutor, o curador e os filhos menores, os tutelados ou os curatelados.

Assim: “O fato de ser o autor da subtração o genitor do menor não descaracteriza a infração prevista no art. 249 do CP, se o mesmo estava temporariamente privado de sua guarda” (TACrim — RJD, 22/400).

“Sonegação de incapaz — Menor que se encontrava em poder do acusado por determinado período em razão de autorização judicial — Recusa injustificada de devolução em tempo que não caracteriza o delito de subtração de incapaz, previsto no art. 249 do CP, pelo qual condenado o réu — Impossibilidade, porém, de ser dada nova definição jurídica pelo tribunal (art. 383 do CPP) por não admitir o delito do art. 248 o perdão judicial, já concedido pela sentença — Hipótese que constituiria ‘reformatio in pejus’ — Absolvição decretada — Declaração de voto” (TAMG — RT, 638/328).

A conduta típica vem expressa pelo verbo subtrair, que significa retirar o menor de 18 anos ou interdito do poder de quem legalmente o tenha sob sua guarda.

A subtração pode ser realizada por qualquer forma ou meio.

Nesse propósito: “Pratica o crime do art. 249 do CP o pai que retém em seu poder os filhos, aproveitando-se da visita regular que fazia aos mesmos, subtraindo-os da guarda da mãe, que a tem em virtude de decisão judicial” (TJDF — RT, 283/753).

Não se confunde, entretanto, o crime de subtração de incapaz com o crime de sequestro:

“Sequestro — Descaracterização — Inexistência de intenção do agente de legítima privação da liberdade — Acusado que, injustificadamente, deixa de entregar seu filho menor a quem legitimamente o reclama — Sonegação de incapaz caracterizada” (TJMG — RT, 707/333).

Se o intuito do agente for colocar o menor em lar substituto, estará tipificado o delito previsto no art. 237 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre quando o menor de 18 anos ou interdito é retirado da esfera de vigilância e proteção do responsável.

Admite-se a tentativa.

4.2.1 Perdão judicial

O § 2.º do art. 249 do Código Penal cuida de hipótese de perdão judicial, caso em que o juiz pode deixar de aplicar a pena quando o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido privações ou maus-tratos.

A restituição do menor ou interdito deve ser voluntária.

A propósito: “Tendo havido restituição espontânea do menor que foi bem tratado pelos autores da subtração, deixa-se de fazer a aplicação da pena corporal, nos termos do § 2.º do art. 249 do CP” (TACrim — RT, 252/368).

IX

DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

1 DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

1.1 Generalidades

Considera-se perigo comum aquele que expõe a risco de dano bens jurídicos de indeterminado número de pessoas.

Perigo individual, em contrapartida, é aquele que expõe a risco de dano bens jurídicos pertencentes a apenas uma pessoa ou grupo determinado de pessoas.

Diz-se perigo concreto quando, para a configuração do risco, há necessidade de prova.

Perigo abstrato, por seu turno, é o risco presumido em face de determinada conduta do agente.

1.2 Incêndio

O crime de incêndio vem previsto no art. 250 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública. Essa figura típica não se confunde com a do art. 41 da Lei n. 9.605/98.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo genérico é a coletividade e sujeito passivo específico é a pessoa atingida pelo risco causado pela atuação do agente.

A conduta típica vem expressa pelo verbo causar, que significa provocar, dar início, deflagrar, produzir, iniciar.

Incêndio é o fogo que lavra com intensidade. Para a configuração do crime, basta que haja combustão, não sendo necessária a existência de chamas.

Constitui elementar do crime a exposição a perigo da vida, integridade física e patrimônio de outrem.

É crime de perigo concreto.

Assim: “Para a configuração do delito de incêndio não basta a potencialidade de perigo. Este precisa ser efetivo e concreto” (TJSP — RT, 519/337).

O crime de incêndio é doloso, sendo o dolo de perigo (vontade livre e consciente de produzir risco de dano à incolumidade pública).

No § 2.º do art. 250 do Código Penal é prevista também a modalidade culposa.

Pelo teor do art. 258 do Código Penal, admite-se ainda que o crime de incêndio seja preterdoloso, quando ocasionar lesão corporal grave ou morte.

Consuma-se o crime de incêndio com a ocorrência do perigo comum, que deve ser comprovado no caso concreto (crime de perigo concreto).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

1.2.1 Incêndio qualificado

O § 1.º, I e II, do art. 250 do Código Penal cuida de formas qualificadas de incêndio, que o tornam mais grave, pelo maior perigo que representam à coletividade, merecedoras de reprimenda mais rigorosa. Os incisos e suas alíneas prescindem de explicação mais detalhada.

1.2.2 Incêndio culposo

Os comentários já tecidos sobre o incêndio doloso aplicam-se, mutatis mutandis, ao incêndio culposo previsto no § 2.º do art. 250 do Código Penal.

Neste, o agente, atuando com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), não observa o cuidado necessário ao manuseio do fogo, permitindo a sua propagação e consequente criação de perigo comum à vida, integridade física ou patrimônio de outrem.

A propósito: “Se do exame da prova se apura que o réu inobservou dever de cuidado objetivo, de resultado previsível, agindo imprudentemente ao se deitar com cigarro aceso sobre um colchão, no quarto do apartamento onde se encontrava sozinho, a conduta delitual configurada é a do incêndio culposo” (RDTJRJ, 36/376).

“Age com manifesta negligência quem, depois de atear fogo em lavoura, abandona-a queimando aos azares do tempo e da natureza, ainda que, antes, haja providenciado os aceiros avisando os proprietários confinantes. O aviso serve para alertar os vizinhos, mas a obrigação de controlar o incêndio é de quem ateia fogo” (TACrim — RJD, 5/84).

1.3 Explosão

O crime de explosão vem previsto no art. 251 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa atingida pelo risco causado pela atuação do agente.

A conduta típica é expor a perigo, que significa periclitar, causar risco à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem.

É crime de perigo concreto.

Explosão significa comoção seguida de detonação e produzida pelo desenvolvimento repentino de uma força ou pela expansão súbita de um gás.

A conduta também se realiza pelo arremesso, que significa o lançamento com força, o arrojo, o tiro com ímpeto, e pela colocação, que significa instalação, aplicação, aposição.

Engenho é o aparato, o artefato que se costuma denominar bomba.

Dinamite é o explosivo à base de nitroglicerina a que se adiciona uma substância inerte. A lei equipara dinamite a qualquer outra substância de efeitos análogos.

Nesse sentido: “Comete o delito de explosão, previsto no art. 251 do CP, aquele que enterra no chão bombas de dinamite, expondo a perigo evidente a vida, a integridade física e o patrimônio de outrem” (TJSP — RT, 393/243).

Elemento subjetivo do tipo é o dolo de perigo (vontade livre e consciente de produzir risco de dano à incolumidade pública).

Admite a lei penal como elemento subjetivo a culpa, no § 3.º do art. 251.

Admite-se também o preterdolo segundo o disposto no art. 258 do Código Penal.

Consuma-se o delito com a ocorrência do perigo comum, que deve ser comprovado no caso concreto (crime de perigo concreto).

É possível a tentativa no campo teórico, uma vez que a lei já pune a simples colocação ou arremesso do artefato explosivo.

A ação penal é pública incondicionada.

1.3.1 Explosão privilegiada

Trata o § 1.º do art. 251 do Código Penal da chamada explosão privilegiada, em que a substância utilizada tem potencialidade ofensiva menor que a dinamite ou outro explosivo de efeitos análogos, representando, consequentemente, menor perigo à coletividade pela menor possibilidade de dano.

Assim: “Colocação de explosivo em aeronave de voo de carreira — Se o artefato explosivo internado na aeronave não continha dinamite ou outras substâncias de efeitos análogos, incide o réu no tipo previsto pelo Código Penal, art. 251, § 1.º” (TRF — 3.ª Reg. — Ap. Cív. 89.03.26756-7).

1.3.2 Explosão qualificada

O § 2.º do art. 251 do Código Penal trata da explosão qualificada. Cabem nessa hipótese todos os comentários já tecidos por ocasião da análise do § 1.º do art. 250 do Código Penal.

1.3.3 Explosão culposa

A explosão culposa vem prevista no § 3.º do art. 251 do Código Penal.

Na previsão legal, as modalidades de arremesso ou simples colocação não são consideradas.

Assim, apenas a explosão culposa é incriminada.

A culpa decorre da imprudência, negligência ou imperícia no trato com a substância explosiva.

Nesse parágrafo, se a explosão culposa for de dinamite ou de substância de efeitos análogos, cuja explicação já se deu linhas acima, a pena será de 6 meses a 2 anos.

Se a explosão culposa for de outras substâncias explosivas que não dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena será de 3 meses a 1 ano.

Assim: “Resultando de explosão executada com imprudência e imperícia danos à propriedade vizinha, além da exposição da vida e saúde de terceiros a perigo, caracterizada resulta a infração do art. 251, § 3.º, do CP/40” (TACrim — RT, 596/367).

1.4 Uso de gás tóxico ou asfixiante

O uso de gás tóxico ou asfixiante é crime previsto no art. 252 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do direito à vida, à integridade física e ao patrimônio.

A conduta típica vem caracterizada pela expressão expor a perigo, que significa periclitar, colocar em situação de risco de dano, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Trata-se de crime de perigo concreto, já que a lei exige a comprovação do risco para a incolumidade pública.

A exposição a perigo deve dar-se pela utilização de gás tóxico (que provoca envenenamento) ou gás asfixiante (que causa sufocamento, falta de ar).

Nesse aspecto: “Crime de perigo comum. Uso de gás tóxico ou asfixiante. Descaracterização. Acusado que detona ampola de gás lacrimogêneo no interior de discoteca. Baixa toxicidade do produto. Inocorrência de perigo para as pessoas presentes. Absolvição decretada. Inteligência do art. 252 do CP. A lei visa punir, no art. 252 do CP, quem expõe a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem usando gás tóxico ou asfixiante, não se caracterizando o delito se a substância utilizada é de baixa toxicidade, não chegando a correr risco de gravame mais sério” (TJSP — RT, 624/310).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o agente pratica uma das condutas.

Sendo crime de perigo concreto, o risco não é presumido.

Admite-se, em tese, a tentativa.

1.4.1 Modalidade culposa

Nessa modalidade, prevista no parágrafo único do art. 252 do Código Penal, o agente, agindo com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), não observa o cuidado necessário ao manuseio do gás, permitindo a sua propagação e consequente criação de perigo comum à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem.

1.5 Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

O crime de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante, vem previsto no art. 253 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do direito à vida, à integridade física e ao patrimônio.

A conduta típica vem caracterizada pelos verbos:

a) fabricar;

b) fornecer;

c) adquirir;

d) possuir;

e) transportar.

O objeto material do delito pode ser:

a) substância explosiva;

b) engenho explosivo;

c) gás tóxico;

d) gás asfixiante;

e) material destinado à fabricação de qualquer um deles.

Para a configuração do crime é necessário que a conduta se desenvolva sem licença da autoridade, pois o Poder Público, por seus agentes, pode autorizar o fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte do objeto material do crime em situações legalmente previstas. Trata-se de norma penal em branco.

A propósito: “Para a caracterização do crime previsto no art. 253 do CP, é desnecessário que tenha sido colocada em risco a segurança de pessoas, bastando a existência de substância ou engenho explosivo, sem que porte o agente a competente licença da Autoridade Federal, vez que a punição inerente à figura decorre do perigo abstrato que representa, dispensada a ocorrência de perigo concreto ou efetivo” (TACrim — RJD, 22/191).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência do perigo abstrato (ao contrário dos demais crimes de perigo comum), já que a presunção da lei é absoluta. Admite-se a tentativa apenas na modalidade de conduta adquirir.

A ação penal é pública incondicionada.

1.6 Inundação

O crime de inundação vem previsto no art. 254 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do direito à vida, à integridade física e ao patrimônio.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo causar, que significa determinar, motivar, produzir.

Inundação significa alagamento, enchente, provocados por grande quantidade de água.

A inundação deve expor a perigo, que significa periclitar, colocar em situação de risco de dano, a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Esse perigo deve ser concreto (precisa ser provado).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente da inundação.

Admite-se a tentativa.

1.6.1 Inundação culposa

A inundação culposa vem implicitamente prevista no preceito secundário (sanção) do art. 254 do Código Penal.

Decorre ela de imprudência, negligência ou imperícia do agente. Não há a vontade de causar a inundação, ocorrendo esta por ausência de observância do cuidado necessário.

1.7 Perigo de inundação

Previsto no art. 255 do Código Penal, o crime de perigo de inundação tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário do prédio onde se encontra obstáculo ou obra.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do direito à vida, à integridade física e ao patrimônio.

A conduta típica vem caracterizada pelos verbos remover, que significa afastar, retirar, deslocar; destruir, que significa arruinar, extinguir, arrasar, fazer desaparecer; e inutilizar, que significa invalidar, danificar, tornar impróprio ao uso.

Por obstáculo natural deve ser entendido aquele decorrente do próprio estado da coisa, sem interferência humana, tais como as margens do rio ou lago, a espessa vegetação que recobre o leito do rio, a camada de terra ou pedra que separam o mar de área habitada etc.

Por obra destinada a impedir a inundação deve ser entendida aquela decorrente da ação humana, construída pelo homem, tais como barragens, comportas, reclusas etc.

A conduta deve ocorrer em prédio próprio ou alheio, deixando claro que o agente pode praticar o delito em imóvel de sua propriedade ou de terceiros.

Deve haver ainda a exposição a perigo, que significa a periclitação, a colocação em situação de risco de dano, da vida, da integridade física ou do patrimônio de outrem. Esse perigo deve ser concreto (precisa ser provado).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente da remoção, destruição ou inutilização do obstáculo natural ou obra.

Admite-se a tentativa.

1.8 Desabamento ou desmoronamento

O crime de desabamento ou desmoronamento vem previsto no art. 256 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do direito à vida, à integridade física e ao patrimônio.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo causar, que significa determinar, motivar, produzir.

Desabamento significa a queda, a ruína de obra produzida pelo homem.

Desmoronamento significa a queda, a ruína de obra da natureza, tais como o solo, montanhas, barrancos, pedreiras etc.

Qualquer meio pode ser utilizado para causar o desabamento ou o desmoronamento, que devem expor a perigo (periclitar, colocar em situação de risco de dano) a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Esse perigo deve ser concreto (precisa ser provado).

Nesse sentido: “Não basta, para consumação do crime, criar-se o perigo de desabamento ou desmoronamento: é preciso que tal resultado ocorra efetivamente ameaçando ‘in concreto’ pessoas ou coisas, isto é, criando perigo comum. Se este não se apresenta, objetivamente, de modo direto e imediato, o fato deixará de ser crime contra a incolumidade pública, para configurar simples contravenção, quando não seja penalmente indiferente” (TACrim — JTACrim, 62/313).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente do desabamento ou desmoronamento.

Admite-se a tentativa.

1.8.1 Modalidade culposa

O parágrafo único do art. 256 do Código Penal trata de desabamento culposo ou desmoronamento culposo, modalidades em que deve o agente atuar com imprudência, negligência ou imperícia necessariamente comprovadas.

Não há, nesse caso, a vontade de causar o desabamento ou o desmoronamento, ocorrendo estes por inobservância do cuidado necessário.

Assim: “O engenheiro civil que negligencia normas de segurança adotadas pelo CREA, em total desrespeito à vida e à incolumidade física dos operários que, em virtude dessa conduta, venham a perder a vida em consequência de desmoronamento, responde pelo crime previsto no art. 256, parágrafo único, combinado com o art. 258 do CP” (TACrim — Ap. Cív. 292.473).

“Engenheiro que não adotou medidas mínimas de segurança na execução de serviços de abertura de valas — Culpa na modalidade negligência caracterizada — Inteligência dos arts. 256, par. ún., e 258 do CP” (TAMG — RT, 823/690).

“Culpa reconhecida de engenheiro-arquiteto que assina projeto e assume a responsabilidade pela construção junto ao CREA e ao Estado, ensejando o deferimento da licença de prédio que veio a ruir, mal executado por mestre de obras também condenado” (TARJ — RF, 265/370).

1.9 Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento

O crime de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento vem previsto no art. 257 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem caracterizada pelos verbos subtrair, que significa retirar, apoderar-se da coisa; ocultar, que significa esconder, encobrir, não revelar; e inutilizar, que significa destruir, danificar, tornar impróprio ao uso.

A conduta deve recair sobre aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, socorro ou salvamento, tais como salva-vidas, botes de socorro, barcos infláveis, mangueiras, extintores de incêndio, escadas de salvamento, veículos de salvamento ou transporte de feridos etc.

Na segunda parte do caput do artigo a conduta típica vem expressa pelos verbos impedir, que significa obstar, interromper, obstruir; e dificultar, que significa tornar custoso ou difícil de fazer, obstaculizar, embaraçar, estorvar, complicar. Nessas condutas o agente impede ou dificulta, de qualquer forma, o serviço de salvamento ou socorro.

É pressuposto para a caracterização do delito que as condutas acima mencionadas ocorram por ocasião de desastre ou calamidade, tais como, exemplificativamente expõe a lei, incêndio, inundação ou naufrágio.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre, na primeira parte do caput do artigo, com a efetiva subtração, ocultação ou inutilização do aparelho, material ou outro meio.

Na segunda parte do caput, a consumação se dá com o efetivo impedimento ou embaraço do serviço de salvamento ou socorro.

É indiferente à consumação do delito que, não obstante a conduta do agente, em qualquer de suas modalidades, ocorra o socorro ou salvamento, pois se trata de crime de perigo abstrato (não se exige a comprovação do risco).

Admite-se a tentativa.

1.10 Formas qualificadas de crime de perigo comum

O art. 258 do Código Penal cuida das formas qualificadas de crime de perigo comum, em que ocorrem os resultados lesão corporal de natureza grave ou morte.

Trata-se de modalidades preterdolosas de crime de perigo comum, em que atua o agente com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta posterior ou consequente (morte ou lesão grave).

Assim, se o crime de perigo comum for doloso, na ocorrência de lesão corporal de natureza grave, a pena será aumentada de metade; se ocorrer a morte, a pena será aplicada em dobro.

Se o crime de perigo comum for culposo, na ocorrência de lesão corporal de natureza grave, a pena também será aumentada de metade; se ocorrer a morte, a pena será a do homicídio culposo, aumentada de um terço.

Nesse aspecto: “O art. 258 do CP não define tipo delituoso autônomo, diverso do descrito no art. 250 do mesmo diploma penal, mas, apenas, os resultados nele previstos (lesões corporais ou morte) foram considerados pelo legislador para funcionar como circunstâncias qualificadoras, nos crimes de perigo comum, entre eles o de incêndio, agravando a pena” (STF — Lex, 217/266).

1.11 Difusão de doença ou praga

O crime de difusão de doença ou praga vem previsto no art. 259 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o proprietário da floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

A conduta vem expressa pelo verbo difundir, que significa espalhar, propagar, disseminar.

Doença pode ser conceituada, para os efeitos desse artigo, como o processo patológico que pode ocasionar a morte ou destruição da floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

Praga é uma moléstia que ataca as plantas e animais, podendo consistir em ervas daninhas, insetos, parasitas etc.

É indispensável para a concretização do tipo penal que as plantas e animais tenham valor econômico.

Vide norma mais genérica no art. 61 da Lei n. 9.605/98.

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência de perigo abstrato, em razão da conduta do agente, para a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

Admite-se a tentativa.

A propósito: “Age dolosamente o proprietário de animal portador de doença contagiosa (anemia infecciosa equina), que permite que seu animal infectado saia do isolamento, colocando em perigo a vida de outros animais. Tratando-se de cavalo, na regra geral, seu proprietário cria amor ao mesmo e é normal tentar procrastinar a erradicação da doença. Todavia, o que está em jogo é um bem maior, qual seja, a erradicação da doença que é considerada grave e pode disseminar-se no rebanho brasileiro, trazendo incalculável prejuízo” (TRF — 3.ª Reg. — Ap. 4.504 — j. 29-4-1998).

1.11.1 Modalidade culposa

A difusão culposa de doença ou praga vem estampada no parágrafo único do art. 259 do Código Penal, hipótese em que tal difusão se dá por negligência, imprudência ou imperícia do agente.

2 DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

2.1 Perigo de desastre ferroviário

O crime de perigo de desastre ferroviário vem previsto no art. 260 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Trata-se de crime de perigo comum.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, os titulares dos bens jurídicos ofendidos.

A conduta típica vem expressa pelos verbos impedir, que significa obstar, obstruir, impossibilitar, e perturbar, que significa atrapalhar, desorganizar.

Estrada de ferro, segundo esclarece o § 3.º desse artigo ora mencionado, é qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

O impedimento, ou perturbação, deve relacionar-se a uma das ações estampadas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 260 do Código Penal.

A esse respeito: “Surfista ferroviário — A possibilidade, remota e indireta, de poder o passageiro que viaja sobre o teto da composição, na hipótese de cair, vir a causar acidente, pelo arrastamento e lançamento de componentes na linha, ou desastre ferroviário, não caracteriza o crime de perigo de desastre ferroviário. Atipicidade da ação e ausência do elemento subjetivo ou tipo subjetivo” (RDTJRJ, 12/339).

“Perigo de desastre ferroviário — Transmissão de falso aviso acerca do movimento dos veículos — Colocação de material na junta de isolamento da linha férrea, promovendo circulação de um trem, com perturbação do fechamento do circuito da via, simulando a circulação de um trem, com perturbação do serviço — Situação de perigo concreto criada pela conduta do agente — Tentativa, portanto, descartada — Inteligência do art. 260, III, primeira parte, do CP” (TJRJ — RT, 643/327).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a efetiva ocorrência da situação de perigo. É um crime de perigo concreto.

Admite-se a tentativa.

2.1.1 Desastre ferroviário

Caso ocorra o desastre ferroviário em razão da prática das condutas mencionadas, será o agente apenado, segundo o disposto no § 1.º do art. 260 do Código Penal, com 4 a 12 anos de reclusão, e multa. Esse dispositivo prevê hipótese de crime qualificado pelo resultado.

2.1.2 Desastre culposo

Se efetivamente ocorrer o desastre ferroviário por culpa do agente (imprudência, negligência ou imperícia), aplica-se o disposto no § 2.º do art. 260 do Código Penal.

2.1.3 Resultado morte ou lesão corporal

Nos termos do que dispõe o art. 263 do Código Penal, se ocorrer desastre ou sinistro, com lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258 do mesmo Código.

Assim, no caso de desastre ferroviário doloso, se resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, é aplicada em dobro.

No caso de desastre ferroviário culposo, se resultar lesão corporal de qualquer natureza, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço.

2.2 Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Crime previsto no art. 261 do Código Penal, o atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, os titulares dos bens jurídicos eventualmente ofendidos.

A conduta típica vem apresentada em duas modalidades:

a) expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, o que pode ocorrer mediante ação ou omissão;

b) praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea, o que pode ocorrer por ação ou omissão.

Por cuidar-se de crime de perigo comum, é imprescindível que a embarcação ou aeronave seja destinada a transporte coletivo.

Assim: “Para se caracterizar o delito do art. 261 do CP, é imprescindível que se trate de aeronave destinada a transporte coletivo, caso contrário não se identifica o ‘perigo comum’” (TACrim — RT, 287/174).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a efetiva ocorrência da situação de perigo. É crime de perigo concreto.

Admite-se a tentativa.

2.2.1 Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo

O § 1.º do art. 261 do Código Penal prevê a hipótese de crime qualificado pelo resultado quando, em razão do fato, ocorrer:

a) naufrágio, submersão ou encalhe da embarcação;

b) queda ou destruição da aeronave.

2.2.2 Prática do crime com o fim de lucro

Se houver, por parte do agente, o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem, de acordo com o § 2.º do art. 261 do Código Penal, aplica-se, também, a pena de multa. Não se exige, nesse caso, que o agente obtenha, efetivamente, a vantagem econômica.

2.2.3 Modalidade culposa

A modalidade culposa vem prevista no § 3.º do art. 261 do Código Penal, somente sendo cabível quando, por imprudência, negligência ou imperícia do agente, ocorrer o sinistro.

2.2.4 Resultado morte ou lesão corporal

Nos termos do que dispõe o art. 263 do Código Penal, se ocorrer desastre ou sinistro, com lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258 do mesmo Código.

Assim, no caso de sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo doloso, se resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, é aplicada em dobro.

No caso de sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo culposo, se resultar lesão corporal de qualquer natureza, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço.

2.3 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

O atentado contra a segurança de outro meio de transporte é crime previsto no art. 262 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, os titulares dos bens jurídicos eventualmente lesados.

A conduta típica vem expressa pelos verbos impedir e dificultar o funcionamento do transporte público.

Essa conduta deve ocorrer em face da exposição a perigo do meio de transporte público, o que pode acontecer por qualquer forma utilizada pelo agente.

O objeto material do crime é outro meio de transporte público, tal como ônibus, táxi, lotação etc., excluindo-se, em razão da tipificação anterior, aquele feito por meio ferroviário, marítimo, fluvial ou aéreo.

A respeito: “Comete o crime de perigo contra transporte coletivo quem se põe a dirigir ônibus ciente de que não sabe fazê-lo, resultando em lesões corporais a passageiros que saltam do coletivo em movimento, atemorizados na superveniência de mal maior” (JTACrim, 96/132).

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência efetiva da situação de perigo. É crime de perigo concreto.

Admite-se a tentativa.

2.3.1 Figura típica qualificada

O § 1.º do art. 262 do Código Penal prevê hipótese de crime qualificado pelo resultado, ocorrendo desastre em razão da conduta prevista no caput do mesmo artigo.

2.3.2 Modalidade culposa

Ocorrendo o desastre em razão da exposição culposa a perigo do meio de transporte público, a pena será de detenção de 3 meses a 1 ano.

2.3.3 Resultado morte ou lesão corporal

Nos termos do que dispõe o art. 263 do Código Penal, se ocorrer desastre ou sinistro, com lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258 do mesmo Código.

Assim, no caso de desastre doloso em outro meio de transporte público, se resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, é aplicada em dobro.

No caso de desastre culposo em outro meio de transporte público, se resultar lesão corporal de qualquer natureza, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço.

2.4 Arremesso de projétil

O arremesso de projétil é crime previsto no art. 264 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o titular do bem jurídico eventualmente atingido pela conduta do agente.

A conduta típica é representada pelo verbo arremessar, que significa atirar, jogar, lançar.

Projétil pode ser definido como qualquer corpo, sólido e pesado, que se move no espaço, abandonado a si próprio, depois de receber impulso.

O arremesso pode ser feito por qualquer meio, normal ou mecânico, contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar.

Nesse sentido: “Crime contra a segurança de transporte público. Arremesso de projétil. Acusado que atira pedras contra o pára-brisa de ônibus em movimento quebrando-o. Delito caracterizado, sem embargo de não haver sido atingido qualquer dos passageiros. Decisão condenatória mantida. Inteligência do art. 264 do Código Penal. Para a configuração do delito previsto no art. 264 do Código Penal não é necessário que do arremesso surja qualquer consequência concreta, bastando a simples possibilidade de dano” (TACrim — RT, 367/181).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o arremesso do projétil, independentemente de ser o veículo atingido. Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido, bastando a mera possibilidade de dano decorrente da conduta do agente.

A tentativa não é admitida.

2.4.1 Resultado morte ou lesão corporal

O crime é qualificado pelo resultado quando, do arremesso do projétil, resultar lesão corporal ou morte, nos termos do parágrafo único do art. 264 do Código Penal.

2.5 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública

O crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública vem previsto no art. 265 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo atentar, que significa perturbar, importunar, apresentando-se sob duas modalidades:

a) atentar contra a segurança dos serviços de utilidade pública;

b) atentar contra o funcionamento dos serviços de utilidade pública.

Os serviços de utilidade pública são exemplificados no artigo como água, luz, força ou calor, sendo tutelados outros mais que possam ser assim considerados.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo atentado contra a segurança e funcionamento do serviço de utilidade pública. É um crime de perigo abstrato, presumido.

Admite-se a tentativa.

2.5.1 Crime qualificado

A figura típica qualificada vem prevista no parágrafo único do art. 265 do Código Penal, quando o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

2.6 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico

A interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico é crime previsto no art. 266 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica divide-se em quatro modalidades:

a) interromper serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

b) perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

c) impedir o restabelecimento de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

d) dificultar o restabelecimento de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva interrupção ou perturbação do serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, ou com o efetivo impedimento ou dificuldade de seu restabelecimento. É crime de perigo abstrato, presumido.

Admite-se a tentativa.

Nesse aspecto: “O agente que permanece em linha telefônica, perturbando com dolo intenso o serviço telefônico da Polícia Militar, pratica o delito previsto no art. 266 do CP, bastando, para a caracterização do referido delito, o perigo de dano presumido” (TACrim — RJD, 23/252).

2.6.1 Figura equiparada

O § 1.º, introduzido pela Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012, determina a aplicação da mesma pena de detenção de 1 a 3 anos e multa a quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

2.6.2 Crime qualificado

O § 2.º do art. 266 do Código Penal prevê a forma qualificada, cominando pena em dobro quando o crime é cometido em ocasião de calamidade pública.

Calamidade pública é a situação de desgraça coletiva, tal como na ocorrência de terremotos, furacões, enchentes, incêndios etc.

3 DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

3.1 Epidemia

O crime de epidemia vem previsto no art. 267 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo causar, que significa provocar, ocasionar, originar, produzir.

Epidemia significa doença que surge rapidamente num lugar e acomete simultaneamente numerosas pessoas. A epidemia deve ser causada mediante a propagação de germes patogênicos.

Propagar significa espalhar, disseminar, difundir.

Germes patogênicos são micróbios ou micro-organismos, seres microscópicos, animais ou vegetais, causadores de doenças.

Trata-se de crime doloso.

A consumação se dá com a ocorrência da epidemia, da difusão da doença. É crime de perigo concreto.

Admite-se a tentativa.

3.1.1 Epidemia qualificada pelo resultado

Na epidemia qualificada pelo resultado, prevista no § 1.º do art. 267 do Código Penal, a pena é aplicada em dobro quando ocorre morte.

Trata-se de modalidade de crime hediondo, prevista no art. 1.º da Lei n. 8.072/90.

3.1.2 Epidemia culposa

A epidemia culposa vem prevista no § 2.º do art. 267 do Código Penal, ocorrendo quando o agente, por imprudência, imperícia ou negligência, inobservando o cuidado necessário, dá causa à propagação dos germes patogênicos, ocasionando epidemia. Se ocorrer o resultado morte por culpa do agente, a pena de epidemia culposa será duplicada.

3.2 Infração de medida sanitária preventiva

A infração de medida sanitária preventiva é crime previsto no art. 268 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário da saúde pública ou exercer a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, a pena será aumentada de um terço, por força do disposto no parágrafo único do citado art. 268.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo infringir, que significa transgredir, violar, desrespeitar, desobedecer.

A expressão determinação do Poder Público indica que se trata de norma penal em branco, necessitando de disposição que complemente seu conteúdo.

A determinação poderá ser expedida por qualquer autoridade do Poder Público dentro de sua esfera de competência administrativa, podendo ser federal, estadual ou municipal. Referida determinação do Poder Público é destinada a impedir (obstar, tolher, interromper) introdução (entrada, início) ou propagação (difusão, generalização) de doença contagiosa.

Doença contagiosa é aquela capaz de ser transmitida pelo contato entre as pessoas, direto ou indireto, compreendidas aquelas transmissíveis pelo sangue ou suas frações (hepatites B e C, sífilis, doença de Chagas, malária, AIDS etc.).

Assim: “O art. 268 do CP/40 é norma penal em branco, que se completa por meio de determinações do Poder Público, concernentes a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa. Trata-se de crime contra a saúde pública, não abrangendo, por conseguinte, as infrações à poluição ambiental” (RJTJSP, 121/344).

“Infração de medida sanitária preventiva — Norma penal em branco — Complementação com a existência de outra — Comercialização de carne sem licença — Produto que não estava à venda — Abate de um leitão para reparti-lo com o vizinho — Apelação provida para absolver o réu — Inteligência do art. 268 do CP” (TARS — RT, 726/746).

“Abate clandestino de uma vaca em local desprovido de condições de higiene, para posterior comercialização e não submetido a indispensável inspeção sanitária — O crime previsto no art. 268 do CP, protegendo a incolumidade pública, visa a punir o infrator de norma sanitária preventiva, destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa. É delito de perigo presumido, de modo absoluto, aperfeiçoando-se com a simples violação do preceito administrativo” (TACrim — Ap. Cív. 841.129-3).

“Infração de medida sanitária preventiva — Abate clandestino de gado vacum — Carne não destinada, porém, à população, mas a familiares e convidados, para churrasco oferecido pelos acusados — Inexistência de dolo — Absolvição decretada — Inteligência do art. 268 do CP de 1940” (TACrimSP — RT, 597/328).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a infração à determinação do Poder Público. É crime de perigo abstrato, não se exigindo a ocorrência de perigo concreto.

Admite-se a tentativa.

3.3 Omissão de notificação de doença

O crime de omissão de notificação de doença vem previsto no art. 269 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo somente pode ser o médico, por tratar-se de crime próprio.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo deixar, que significa omitir, cessar, omitir, abster-se.

É crime omissivo puro, em que o médico deixa de denunciar (acusar, delatar, revelar) à autoridade pública (legalmente investida e no exercício da função) doença cuja notificação é compulsória.

Trata-se de norma penal em branco, necessitando de complemento, ou seja, de lei ou regulamento que enumere as doenças cuja notificação à autoridade pública é obrigatória.

A respeito, a Portaria SVS/MS n. 5, de 21 de fevereiro de 2006, estabelece a lista de doenças de notificação compulsória no território nacional, a saber: botulismo, carbúnculo ou antraz, cólera, coqueluche, dengue, difteria, doença de Creutzfeldt-Jacob, doença de Chagas (casos agudos), doença meningocócica e outras meningites, esquistossomose (em área não endêmica), eventos adversos pós-vacinação, febre amarela, febre do Nilo Ocidental, febre maculosa, febre tifoide, hanseníase, hantavirose, hepatites virais, infecção pelo vírus da imunodeficiência humana — HIV em gestantes e crianças expostas ao risco de transmissão vertical, influenza humana por novo subtipo (pandêmico), leishmaniose tegumentar americana, leishmaniose visceral, leptospirose, malária, meningite por Haemophilus influenzae, peste, poliomielite, paralisia flácida aguda, raiva humana, rubéola, síndrome da rubéola congênita, sarampo, sífilis congênita, sífilis em gestante, síndrome da imunodeficiência adquirida — AIDS, síndrome febril íctero-hemorrágica aguda, síndrome respiratória aguda grave, tétano, tularemia, tuberculose e varíola.

Cuida-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a ausência de notificação à autoridade pública. É crime de perigo abstrato.

Por tratar-se de crime omissivo puro, não se admite tentativa.

3.4 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Crime previsto no art. 270 do Código Penal, o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal tem como objetividade jurídica a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo envenenar, que significa adicionar, misturar, colocar veneno.

Veneno pode ser entendido como qualquer substância que altera ou destrói as funções vitais.

O objeto material do crime é água potável (própria para o consumo), substância alimentícia (qualquer substância destinada à alimentação) e substância medicinal (qualquer substância destinada à prevenção, tratamento ou cura de doenças). Esses objetos devem ser de uso comum ou de uso particular.

A propósito: “Se o fato de haver o acusado jogado creolina em um poço em hipótese alguma poderia ocasionar o envenenamento da água, por ser facilmente notada sua modificação, tanto pelo cheiro acre quanto pela cor, que se torna leitosa, impõe-se a desclassificação do delito do art. 270 para o do art. 271 do CP” (TJSP — RT, 551/335).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o comprovado envenenamento da substância, independentemente do consumo.

Trata-se de crime de perigo abstrato, não sendo necessário o efetivo risco à saúde pública.

A tentativa é admitida.

3.4.1 Entrega a consumo ou depósito para distribuição

O § 1.º do art. 270 do Código Penal prevê duas formas de conduta sujeitas à mesma pena:

a) entrega a consumo de água ou substância envenenada;

b) depósito para fim de distribuição de água ou substância envenenada.

Nessas duas modalidades de conduta, o crime se consuma com a entrega ou mero depósito para fim de distribuição, independentemente do perigo concreto. Trata-se de hipóteses, portanto, de perigo abstrato.

3.4.2 Envenenamento culposo

O envenenamento culposo vem previsto no § 2.º do art. 270 do Código Penal, ocorrendo por imprudência, negligência ou imperícia do agente.

3.5 Corrupção ou poluição de água potável

O crime de corrupção ou poluição de água potável vem previsto no art. 271 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo é qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo corromper, que significa adulterar, viciar, alterar, perverter, e pelo verbo poluir, que significa sujar, manchar, conspurcar.

O objeto material do crime é água potável (própria para o consumo), de uso comum ou de uso particular.

Pela conduta do agente, a água potável deve tornar-se imprópria para o consumo ou nociva (prejudicial) à saúde.

Nesse sentido: “Embora provoquem os resíduos industrializados da cana-de-açúcar atirados ao rio a poluição da água, tornando-a nociva à saúde pública, para a configuração do delito previsto no art. 271 do CP é imprescindível, porém, que se prove a potabilidade da água e que seja ingerida habitualmente por indeterminado número de pessoas” (TJSP — RT, 301/84).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a comprovada corrupção ou poluição, independentemente da ocorrência de risco efetivo. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.5.1 Corrupção ou poluição culposa

A corrupção ou poluição culposa vem prevista no parágrafo único do art. 271 do Código Penal, ocorrendo por imprudência, negligência ou imperícia do agente.

3.6 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Crime previsto no art. 272 do Código Penal, alterado pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998, a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios tem como objetividade jurídica a proteção da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta vem caracterizada pelos verbos corromper (adulterar, viciar, perverter, estragar), adulterar (alterar, mudar), falsificar (alterar por meio de fraude) e alterar (modificar, mudar).

O objeto material do crime é substância ou produto alimentício destinado a consumo, inclusive, por força do disposto no § 1.º, bebidas, com ou sem teor alcoólico.

É necessário que a conduta do agente seja apta a tornar a substância ou produto alimentício nocivo à saúde, ou seja, prejudicial ao regular funcionamento corporal do ser humano, ou ainda reduzir-lhe o valor nutritivo, pela diminuição dos nutrientes que lhe são próprios ou que lhe foram adicionados durante a produção ou manipulação.

Assim: “O bromato de potássio adicionado em pequena quantidade à massa crua de pão não o torna nocivo à saúde” (TJSP — RT, 611/351).

“Acusado que utiliza carne de cavalo na fabricação de linguiça — Alteração de substância alimentícia — Crime que se configura desde que substituído, na substância alimentícia, elemento de sua composição normal” (TJRJ — RT, 554/417).

“Adulteração de substância alimentícia — Mistura de mel de abelhas com melado de açúcar — Prática não lesiva à saúde — Delito não configurado — Absolvição decretada — Inteligência do art. 273, § 1º, do CP de 1940” (TJSP — RT, 606/327).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de uma das modalidades de conduta, independentemente do efetivo consumo. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.6.1 Fabricação, venda, exposição à venda, importação, depósito, distribuição ou entrega a consumo

No § 1.º-A do art. 272 do Código Penal foram tipificadas condutas que se equiparam às do caput para finalidade de punição.

A fabricação, venda, exposição à venda, importação, depósito, distribuição ou entrega a consumo da substância alimentícia ou produto falsificado, corrompido ou adulterado já consuma o delito, desde que tenha o agente a consciência dessa avaria.

Nesse aspecto: “O fato de utilizar, na preparação de alimentos destinados à venda, óleo corrompido ou adulterado, sabendo de sua imprestabilidade, por ser nocivo à saúde pública, tipifica o delito previsto no art. 272, § 1.º, do CP” (TJSP — RT, 402/107).

3.6.2 Modalidade culposa

A forma culposa do crime vem prevista no § 2.º do art. 272 do Código Penal, configurando-se quando o agente pratica qualquer das modalidades de conduta do caput ou do § 1.º-A, por imprudência, negligência ou imperícia.

3.7 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Prevista no art. 273 do Código Penal, e classificada como crime hediondo pelo art. 1.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais tem como objetividade jurídica a tutela da saúde pública. O art. 273 teve sua redação alterada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta vem caracterizada pelos verbos falsificar (alterar por meio de fraude), corromper (adulterar, viciar, perverter, estragar), adulterar (alterar, mudar) e alterar (modificar, mudar).

O objeto material do crime é produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (adequado para o tratamento e a cura de enfermidades), além dos medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico, incluídos por força do § 1.º-A do art. 273 do Código Penal.

Nesse aspecto: “Altera substância medicinal quem fundamentalmente modifique o produto que fabrica, quer empregando substância inadequada, ou mesmo inócua, quer apenas lhe reduzindo o valor terapêutico” (TJSP — RT, 239/82).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente da ocorrência de perigo efetivo ou qualquer outro resultado. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.7.1 Importação, venda, exposição à venda, depósito, distribuição e entrega do produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

No § 1.º do art. 273 do Código Penal foram tipificadas condutas que se equiparam às do caput para finalidade de punição.

A importação, venda, exposição à venda, depósito para vender, distribuição ou entrega do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado já consuma o delito, desde que tenha o agente a consciência dessa avaria, como ocorre no tipo penal anteriormente analisado.

A teor do disposto no § 1.º-B do art. 273 do Código Penal, está sujeito às penas desse artigo quem pratica as ações acima mencionadas em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

a) sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

b) em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

c) sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

d) com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

e) de procedência ignorada;

f) adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente.

Também nesses casos o crime se consuma com a prática de uma das condutas mencionadas, independentemente de qualquer outro resultado (dano ou perigo concreto).

Trata-se de crime de perigo abstrato.

A propósito: “A simples venda de leite adulterado à usina, ou tê-lo para esse fim, configura a infração prevista no art. 273 do CP, independentemente do destino posterior dado ao mesmo” (TJSP — RT, 353/93).

“Vendendo produtos que sabia adulterados, dada a supressão de elementos que compunham a fórmula dos mesmos, comete o acusado o delito do art. 273 e não o do art. 275 do CP” (TJSP — RT, 288/194).

3.7.2 Modalidade culposa

A forma culposa do crime vem prevista no § 2.º do art. 273 do Código Penal, configurando-se quando o agente pratica qualquer das modalidades de conduta do caput ou do § 1.º, por imprudência, negligência ou imperícia.

3.8 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

O crime de emprego de processo proibido ou de substância não permitida vem previsto no art. 274 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo empregar, que significa utilizar, aplicar, usar.

O objeto material do crime é produto destinado a consumo, termo que abrange toda substância alimentícia, medicinal ou qualquer outra que tenha como fim a utilização humana.

É vedado, portanto, o uso, no fabrico dos produtos destinados a consumo, de revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária.

Assim: “A conduta do acusado somente se afeiçoa à norma incriminadora do art. 274 do CP/40 quando há prova de ter ele fabricado alimentos destinados ao consumo, de modo nocivo à saúde. Indispensável, portanto, demonstrar que a proporção do bromato de potássio, encontrada na farinha, era ruinosa à ingestão pela pessoa humana” (RJTJSP, 98/457).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente de dano ou perigo concreto. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.9 Invólucro ou recipiente com falsa indicação

Crime previsto no art. 275 do Código Penal, o invólucro ou recipiente com falsa indicação tem como objetividade jurídica a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo inculcar, que significa apontar, citar, indicar.

O objeto material pode consistir em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

Para que se configure o tipo penal, é necessário que o objeto material traga nele inculcada a existência de substância que não se encontre em seu conteúdo ou que nele exista em quantidade menor que a mencionada.

A respeito: “Responde pelo delito do art. 275 do CP o agente que, preenchendo recipientes vazios com uísque nacional, os coloca à venda como produto estrangeiro” (JTACrim, 51/366).

“A mera aposição do rótulo falso, em recipiente de produto alimentício, configura o delito do art. 275 do CP. O perigo é presumido, não se devendo observar se há ou não nocividade do produto” (TJSP — RT, 443/426).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a mera inculcação, independentemente de outro resultado.

É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.10 Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

O crime em epígrafe vem previsto no art. 276 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelos verbos vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo.

O objeto material do delito é o produto nas condições dos arts. 274 e 275, ou seja, o produto em que houve o emprego de revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária; ou ainda o produto em que houve a falsa indicação de conteúdo.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a venda, exposição à venda, manutenção em depósito para vender ou entrega a consumo de produto nas condições dos dois artigos anteriores. Admite-se a tentativa.

3.11 Substância destinada à falsificação

Substância destinada à falsificação é crime previsto no art. 277 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelos verbos vender, expor à venda, ter em depósito e ceder.

O objeto material do crime consiste em substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

Nesse aspecto: “O réu possuía todos os petrechos necessários à falsificação de uísque estrangeiro, desde as garrafas de afamadas marcas aos rótulos falsos, os lacres e selos, máquina para engarrafar etc. Destarte, o réu estava incurso no art. 277 do CP” (TJSP — RT, 440/359).

“O uísque é efetivamente substância alimentícia, de sorte que a apreensão de máquinas para a colocação de rótulos em garrafas de molde a passarem como sendo de procedência estrangeira configura o delito do art. 277 do CP” (TACrim — RT, 515/392).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de uma das condutas típicas, independentemente do perigo efetivo. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.12 Outras substâncias nocivas à saúde

Previsto no art. 278 do Código Penal, com o nome de outras substâncias nocivas à saúde, esse crime tem como objetividade jurídica a tutela da saúde pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

As modalidades de conduta são fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, ou, de qualquer forma, entregar a consumo.

O objeto material é coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal.

Assim, incluem-se nesse rol todos os produtos de uso humano que não tenham fim medicinal e não sirvam à alimentação, tais como perfumes, utensílios, roupas e outros produtos de uso pessoal.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente da ocorrência de dano concreto. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.12.1 Modalidade culposa

A modalidade culposa desse delito vem prevista no parágrafo único do art. 278 do Código Penal, referindo-se a imprudência, negligência ou imperícia não apenas às modalidades de conduta já mencionadas, como também à nocividade à saúde da coisa ou substância.

3.13 Medicamento em desacordo com receita médica

Crime previsto no art. 280 do Código Penal, o medicamento em desacordo com receita médica tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, aquele a quem é fornecida a substância medicinal em desacordo com a receita médica.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo fornecer, que significa ministrar, proporcionar, dar, a título gratuito ou oneroso.

Substância medicinal é aquela destinada à prevenção, controle ou cura de doenças.

Deve a substância medicinal ser fornecida em desacordo com receita médica, ou seja, em discordância, divergência ou desconformidade (qualitativa ou quantitativamente) com o documento fornecido pelo médico consubstanciando a prescrição da substância medicinal.

Portanto: “O art. 280 do CP pune a substituição de substância medicinal por outra, pelo risco que a ação representa à coletividade e, no caso concreto, o perigo individual, porque a vítima pode ser alérgica a outra substância ou composição medicamentosa que não aquela indicada por seu médico. Assim, não importa examinar se o produto era pior ou melhor que o indicado, porque a lei não faz distinção” (JTACrim, 46/241).

“Medicamento em desacordo com receita médica — Configuração — Irrelevância do fato de possuir o fornecido pelo farmacêutico a mesma qualidade terapêutica do prescrito pelo médico — Condenação mantida — Inteligência de art. 280 do CP de 1940” (TACrimSP — RT, 592/342).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o fornecimento da substância medicinal em desacordo com a receita médica, independentemente de outro resultado. É crime de perigo abstrato.

Admite-se a tentativa.

3.13.1 Modalidade culposa

Trata-se da modalidade culposa do crime em análise, em que o agente fornece por imprudência, negligência ou imperícia a substância medicinal em desacordo com a receita médica. Existe a falta do cuidado objetivo necessário.

3.14 Exercício ilegal da Medicina, arte dentária ou farmacêutica

Crime previsto no art. 282 do Código Penal, o exercício ilegal da Medicina, arte dentária ou farmacêutica tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública no particular aspecto da saúde do grupo social.

O exercício da Medicina, no Brasil, é regido pelas disposições da Lei n. 12.842/2013, a qual, nos arts. 4.º e 5.º, estabelece as atividades privativas do médico. A denominação “médico”, para os efeitos desta lei, é privativa dos graduados em cursos superiores de Medicina, e o exercício da profissão é privativa dos inscritos no Conselho Regional de Medicina com jurisdição na respectiva unidade da federação.

Há duas espécies de sujeito ativo nesse delito. Na modalidade de conduta exercer sem autorização legal, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Na modalidade de conduta exercer excedendo-lhe os limites, sujeito ativo somente pode ser o médico, o cirurgião-dentista ou o farmacêutico.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, aquele que for vítima do exercício ilegal.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo exercer, que significa desempenhar, executar, praticar.

A partir daí apresentam-se duas variações:

a) exercício, a título gratuito ou oneroso, da profissão de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico, sem autorização legal;

b) exercício, a título gratuito ou oneroso, da profissão de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico, excedendo-lhe os limites.

Na primeira modalidade, existe a necessidade de autorização legal para o exercício das profissões indicadas, que se traduz na habilitação consistente em registro do título, diploma ou licença perante o órgão governamental próprio.

Na segunda modalidade, há a habilitação legal, exercendo o profissional seu mister excedendo os limites estabelecidos em lei.

Nesse sentido: “Ocorre o crime de exercício ilegal de profissão na conduta do agente que pratica atos privativos de médico sem possuir diploma, sendo que a sua habitualidade impede o reconhecimento do estado de necessidade” (TACrim — RJD, 21/142).

“Comete o delito de exercício ilegal da medicina quem se faz passar por ‘Doutor’, sem ter concluído qualquer curso universitário, mantendo consultório, expedindo receitas e divulgando avisos pelo rádio sobre os dias em que iria clinicar no interior do município” (TARS — RT, 451/467).

“Exercício ilegal da medicina — Médico formado em Coimbra — Exigências feitas pela USP para o registro de seu diploma — Acordo cultural Brasil-Portugal que põe por terra a exigência formulada — Réu que não é falso médico, mas médico — Apelação do Ministério Público não provida — Voto vencido” (TACrimSP — RT, 720/458).

A respeito da profissão de parteira: “Comete o delito do art. 282 do CP quem exerce ilegalmente a profissão de parteira, sem possuir o certificado a que alude o art. 2.º, IV, da Lei n. 2.604/55, e tampouco está inscrita como prática, nos termos do n. VI do mesmo dispositivo legal” (TACrim — RT, 376/329).

“O texto do art. 282 do CP menciona o exercício da profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização ou excedendo-lhe os limites. Nenhuma referência faz ao exercício da obstetrícia” (TACrim — RT, 321/334).

Trata-se de crime doloso. A consumação ocorre com o efetivo exercício das profissões nominadas sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. É crime de perigo abstrato, não havendo necessidade de comprovação de efetivo risco para qualquer pessoa.

Para parcela majoritária da doutrina, trata-se de crime habitual, que se consuma com a reiteração da prática de atos privativos de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico.

Assim: “Exercício ilegal da medicina — Inocorrência — Hipótese de aplicação de injeção por funcionário de farmácia, sem receita médica, que provocou choque anafilático e morte — Exigência do requisito da habitualidade para a configuração do tipo — Homicídio culposo afastado por não ter agido o réu com negligência, imprudência ou imperícia — Absolvição decretada — Recurso provido” (TJSP — Rel. Cunha Bueno — Ap. Crim. 107.428-3 — Socorro — 22-1-1992).

“Exercício ilegal da medicina — Descaracterização — Auxiliar de farmácia que atendendo a solicitação de familiares de criança enferma aplica injeção com vistas a debelar o mal que a acometia vindo a mesma a apresentar sintomas de intoxicação — Réu que contribui com sua experiência, para suprir notória falta de médico — Absolvição decretada” (TACrimSP — RT, 727/510).

Entendendo tratar-se de crime habitual, não se admite a tentativa.

Assim: “Um dos requisitos que tipificam o crime do art. 282 do CP é a habitualidade, que, se não comprovada na instrução criminal, determina o decreto absolutório” (JTACrim, 61/332).

3.14.1 Forma qualificada

O parágrafo único do art. 282 do Código Penal trata de figura típica qualificada, que não exige a efetiva obtenção de lucro, bastando que a conduta seja praticada com a finalidade de lucro.

Nesse sentido: “Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica — Caracterização — Médico que, na qualidade de diretor de clínica, conscientemente permite que acadêmico, sem a devida supervisão e acompanhamento, pratique a profissão médica com o objetivo de lucro — Aplicação do art. 282, par. ún., do CP” (TJRJ — RT, 784/689).

3.15 Charlatanismo

Crime previsto no art. 283 do Código Penal, o charlatanismo tem como objetividade jurídica a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo inculcar, que significa apregoar, indicar, recomendar; e pelo verbo anunciar, que significa noticiar, divulgar, publicar.

O agente, portanto, deve inculcar ou anunciar cura, que deve ser entendida como o restabelecimento da saúde, o tratamento preventivo de saúde ou a extinção da moléstia.

A cura deve ser anunciada ou inculcada por meio secreto (oculto, encoberto, escuso, ignorado) ou meio infalível (indefectível, certo, seguro, que não falha). Para a configuração do crime é necessário, ainda, que o meio de cura seja ineficaz.

Nesse aspecto: “Não constitui charlatanismo divulgação de descoberta de tratamento com a afirmação de ter sido sua eficiência comprovada, sem inculcar-se infalibilidade de cura” (TACrim — JTACrim, 16/147).

“Charlatanismo e curandeirismo — Delitos atribuídos a líder de seita religiosa — Denúncia que não descreve sequer que as condutas atribuídas teriam produzido a probalidade de dano — Inépcia reconhecida — Liberdade de culto, ademais, assegurada constitucionalmente — Falta de justa causa para a ação penal — Trancamento determinado — ‘Habeas corpus’ concedido — Voto vencido” (STJ — RT, 699/376).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a conduta de inculcar a cura ou anunciá-la por meio secreto ou infalível, independentemente de outro resultado. É crime de perigo abstrato, em que se presume o perigo para a saúde pública.

Admite-se a tentativa.

Assim: “É preciso apurar sempre um forte resíduo de má-fé, para identificar-se o crime de charlatanismo. Deve-se ter sempre em vista a preocupação de verificar se o fato ocorre com inequívoco dolo” (TACrim — RT, 299/434).

Se o charlatanismo é meio para o crime de estelionato: “Estelionato — Caracterização — Agente que executa benzeduras e ‘trabalhos’ espirituais mediante pagamento por tais ‘serviços’ — Charlatanismo e curandeirismo que atuam como crimes-meio para se chegar ao delito-fim de receber vantagem ilícita — Absorção daqueles pelo delito mais grave — Voto vencido” (TACrimSP — RT, 698/357).

3.16 Curandeirismo

O curandeirismo é crime previsto no art. 284 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

Nesse sentido: “O curandeirismo é crime de perigo e não de dano, caracterizando-se exatamente pela situação de perigo que o fato criminoso estabelece para um número indeterminado e indefinido de pessoas. Por isso mesmo, desde que comprovada a ocorrência do delito, não há necessidade de se indicarem nominalmente os indivíduos a quem se tenha ministrado a terapêutica proibida” (TACrim — RT, 318/349).

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo exercer, que significa praticar, exercitar, desempenhar.

Curandeirismo é o exercício da atividade de cura por meios não convencionais e não científicos que a lei especifica.

O caput do artigo prevê três formas de execução:

a) prescrevendo (receitando, preceituando, indicando), ministrando (prestando, oferecendo, fornecendo, inoculando) ou aplicando (administrando, empregando), habitualmente (crime habitual que requer a reiteração da conduta), qualquer substância (animal, vegetal ou mineral, nociva ou não à saúde);

b) usando gestos (passes, posturas, manipulações), palavras (rezas, esconjurações, benzeduras) ou qualquer outro meio (qualquer outro método análogo aos já citados).

Nesse sentido: “Curandeirismo — Prática habitual de passes espirituais com Intuito de cura — Hipótese de liberdade de culto religioso não caracterizada — Justa causa para a condenação — Recurso de ‘habeas corpus’ improvido — Declarações de votos — Inteligência dos arts. 153, § 5.º, da CF e 284, II, do CP de 1940” (STF — RT, 600/418);

c) fazendo diagnóstico (ato privativo de médico, que, à vista dos sintomas apresentados pelo paciente, indica a existência de determinada moléstia).

Nas hipóteses b e c já citadas, embora a lei não exija expressamente, é necessária a habitualidade da conduta.

Na jurisprudência: “Caracteriza-se curandeirismo o tratamento de mazelas físicas ou psíquicas mediante passes, benzeduras, ‘operações espirituais’ etc., por quem se inculca intermediário para a benéfica atuação de forças do além. Quem assim procede transgride a lei penal, mesmo que não prescreva, administre ou aplique quaisquer substâncias com fins curativos, nem receba remuneração dos que, crédulos ou desesperados, para a ‘cura’ de seus males o procuram” (TACrim — RT, 374/210).

“Estelionato — Delito não caracterizado — Não configuração também de curandeirismo — Acusados que, a pretexto de afugentarem o ‘encosto’ da esposa da vítima, acolhem o casal em sua residência mediante modesto pagamento — Absolvição mantida — Voto vencido — Inteligência dos arts. 171 e 284 do CP” (TACrimSP — RT, 575/397).

Trata-se de crime doloso.

Consuma-se o delito com a reiteração das condutas elencadas nos incisos I, II e III do art. 284 do Código Penal. É crime de perigo abstrato, presumido.

Não se admite a tentativa, por se tratar de crime habitual.

3.16.1 Curandeirismo e liberdade de crença e religião (art. 5.º, VI, da CF)

Não se confunde o curandeirismo com a prática religiosa, garantida pela Constituição Federal.

Nesse sentido: “Se a cura que o réu apregoava, para os males de quem o procurava, era pedida comunitariamente, através de orações, pura questão de fé, tal prática não configura o delito de curandeirismo, tendo em vista a liberdade de culto assegurada pela Constituição” (TACrim — RT, 446/414).

“Por ser o curandeirismo uma fraude, não lhe vem em socorro a liberdade religiosa assegurada na Constituição do Brasil. A lei não protege o ilícito, como também não dá cobertura ao embuste, à mentira, à mistificação, pois vale mais o interesse coletivo protegido que um proselitismo particular a um risco cuja extensão não tem medida” (TACrim — RT, 395/298).

“Curandeirismo — Descaracterização — Missionário de seita devidamente registrada que apregoa realizar curas milagrosas, em seus ofícios religiosos, através da fé do enfermo em Deus, pela unção com água e óleo bentos e distribuição de hóstias — Falta de prova de que tenha diagnosticado, receitado remédios ou ministrado poções aos doentes que pudessem ser consideradas, por si próprias, como milagrosas ou impregnadas de qualidades secretas e sobrenaturais — Práticas, ademais, comuns em outras religiões — Absolvição decretada — Aplicação do art. 386, VI, do CPP e inteligência do art. 284 do CP” (TACrimSP — RT, 642/314).

“Curandeirismo — Acusado que, sem conhecimento de Medicina, grosseiramente diagnostica e trata doenças físicas e psíquicas, mediante pagamento, através de liturgia da crença e sob invocação de entidade sobrenatural — Prática que não se confunde com religião — Garantia constitucional da liberdade de crença que não autoriza prática de terapêutica a pretexto de livre exercício de culto religioso — Aplicação do art. 284, II e III, do CP” (TJSC — RT, 671/362).

Sobre o espiritismo: “O espiritismo, visando à prática curativa, está alcançado pelo curandeirismo” (STF — RT, 600/418).

“Aquele que, sem habilitação médica, se arroga a faculdade de curar, de receitar, de diagnosticar, sob o pretexto de que é espírita, de que age sob a influência do sobrenatural, mediunizado, coisa que o senso comum repele e nenhum país policiado admite, comete o delito de curandeirismo, previsto no art. 284 do CP” (TACrim — RT, 208/494).

“Benzimentos, aplicações de ‘banhos de defesa’, defumações, passes e prescrição de medicamentos para tratamento de moléstias não constituem simples prática religiosa, mas exercício de curandeirismo, sob o disfarce de religião” (TACrim — RT, 327/400).

“Curandeirismo — Delito não caracterizado — Reuniões espíritas destinadas a oração e invocação de almas benfazejas — Acusados que, entretanto, não prescreviam, ministravam ou aplicavam qualquer substância aos crentes, limitando-se a ‘passes’ e ‘benzimentos’ — Absolvição decretada — Inteligência do art. 284 do CP” (TACrimSP — RT, 577/384).

3.16.2 Curandeirismo qualificado

A remuneração ao curandeiro qualifica o delito, cumulando a pena privativa de liberdade com multa. É necessário que o curandeiro efetivamente seja remunerado, não bastando a simples promessa de recompensa.

3.17 Forma qualificada

Determina o art. 285 do Código Penal que se aplique a regra estampada no art. 258 desse mesmo Código a todos os crimes previstos no Capítulo III — “Dos crimes contra a saúde pública”, com exceção da epidemia.

O Código Penal, nesse artigo ora analisado, cuidou das formas qualificadas pelo resultado lesão corporal grave e pelo resultado morte, que são aplicadas a todos os crimes dolosos tipificados no capítulo.

A pena dos crimes já estudados será aumentada de metade em caso de lesão corporal grave como resultado preterdoloso ou preterintencional, e será aplicada em dobro no caso de morte também como resultado preterdoloso ou preterintencional.

No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

X

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

1 INCITAÇÃO AO CRIME

Delito previsto no art. 286 do Código Penal, a incitação ao crime tem como objetividade jurídica a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem representada pelo verbo incitar, que significa estimular, induzir, instigar.

A incitação pode ser praticada por qualquer meio: oral, escrito, por gestos etc.

A incitação, ainda, precisa referir-se à prática de crime, excluídas as contravenções penais, devendo ser feita publicamente, perante número indeterminado de pessoas.

Assim: “Incitação ao crime — Configuração, em tese — Prefeito municipal que, publicamente, exorta posseiros a desobedecerem ordem judicial, consistente na medição perimétrica do imóvel que detêm — Habeas corpus denegado — Inteligência do art. 286 do Código Penal — Comete, em tese, o delito do art. 286 do Código Penal aquele que incita, publicamente, a desobediência a ordem judicial” (TACrim — RT, 495/319).

“Incitação ao crime — Caracterização — Agente que, publicamente, incita moradores a desobedecerem ordem legal de desocupação de imóvel objeto de invasão, incentivando-os a agredirem os policiais, mediante o uso de paus e pedras, de molde a impedir que os agentes públicos executassem o ato — Inteligência do art. 286 do CP” (TJDF — RT, 779/621).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a incitação pública.

A tentativa é admissível, salvo se a incitação for oral.

2 APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Crime previsto no art. 287 do Código Penal, a apologia de crime ou criminoso tem como objetividade jurídica a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica consiste em fazer apologia, que significa exaltar, elogiar, enaltecer.

Nesse sentido: “Fazer apologia é elogiar, louvar, enaltecer. A simples opinião ou manifestação de solidariedade, ainda que veemente, não se confunde com apologia de fato criminoso” (RTRF, 10/134).

A apologia pode referir-se ao crime ou ao criminoso, e também deve ser feita publicamente.

Excluem-se as contravenções penais.

A apologia pode ser feita por qualquer meio: oral, escrito, por gestos, atitudes etc.

Assim: “Crime contra a paz pública. Incitação ao crime. Vereador que, em discurso proferido na Câmara, propõe-se a liderar grupo de vendedores de bilhetes de loteria para discutir as reivindicações junto ao prefeito municipal. Delito não caracterizado. Ausência de dolo. Absolvição decretada. Inteligência dos arts. 286 do CP de 1940 e 386, III, do CPP” (TACrim — RT, 589/351).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a apologia pública.

Admite-se a tentativa, salvo na forma oral.

3 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

O crime de associação criminosa foi assim denominado pela Lei n. 12.850/2013, sendo certo que anteriormente chamava-se quadrilha ou bando.

Nesse sentido, definindo organização criminosa como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”, a nova Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, dispôs, também, sobre a investigação criminal e sobre os meios de obtenção de prova dos delitos a ela relacionados, revogando expressamente a Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995.

Portanto, essa lei distinguiu associação criminosa (associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes) de organização criminosa, tal como acima descrita.

O crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, com a nova redação dada pela citada lei, tem como objetividade jurídica a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

Por tratar-se de crime plurissubjetivo, ou coletivo, os sujeitos ativos, que poderão ser qualquer pessoa, deverão estar necessariamente reunidos em número mínimo de três (na redação originária eram no mínimo quatro), para o fim específico de cometer crimes.

Sujeito passivo é a coletividade.

A associação criminosa deve ser estável e permanente, com a finalidade específica de cometer crimes. Daí por que não há confundir esse crime com o simples concurso de agentes.

O crime de associação criminosa é autônomo, tendo existência própria, independentemente dos demais crimes praticados por seus integrantes.

Trata-se de crime doloso, exigindo-se o fim específico de cometer crimes.

A consumação ocorre com a mera associação de três ou mais pessoas para a prática de crimes.

Não se admite a tentativa.

3.1 Associação criminosa armada

O parágrafo único do art. 288 do Código Penal prevê causa de aumento de pena de metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Na redação anterior desse parágrafo único estava prevista uma figura típica qualificada para o antigo crime de quadrilha ou bando armado, aplicando-se a pena em dobro.

3.2 Crime hediondo

O art. 8.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) determina a aplicação da pena de 3 a 6 anos de reclusão ao crime de bando ou quadrilha quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

Com a nova denominação do antigo crime de quadrilha ou bando para associação criminosa, permanece a possibilidade de aplicação dessa citada pena mais severa quando se tratar de crimes hediondos e assemelhados.

No que se refere à associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar crime de tráfico de entorpecentes, prevista no art. 35 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2003, não houve revogação pelo art. 8.º da Lei n. 8.072/90. Houve apenas modificação da pena. Assim, prevalece a tipificação do art. 35 da Lei n. 11.343/2003 com a pena do art. 8.º da Lei n. 8.072/90.

Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal: “Ambas as Turmas desta Corte já firmaram o entendimento de que, quando se tratar de quadrilha para o fim de traficar drogas, prevalece o artigo 14 da Lei n. 6.368/76, com pena prevista no art. 8.º da Lei n. 8.072/90. Precedentes do STF” (HC 75.046-0-SP, DJU de 1.º-8-1997, p. 33467).

3.3 Delação premiada

No parágrafo único do art. 8.º da Lei n. 8.072/90 vem prevista a figura da delação premiada, impondo a redução da pena de 1 a 2/3 ao associado que denunciar o bando ou quadrilha à autoridade, possibilitando seu desmantelamento. Com a nova denominação do crime, persiste a mesma possibilidade de delação premiada ao crime de associação criminosa.

Merece ser ressaltado, entretanto, que essa possibilidade de delação premiada ao crime de associação criminosa em nada interfere na aplicação dos meios de obtenção de prova para a apuração de infrações penais praticadas por organizações criminosas, previstos na Lei n. 12.850/2013.

4 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

O crime de constituição de milícia privada vem previsto no art. 288-A do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

Esse novo tipo penal foi introduzido pela Lei n. 12.720, de 27 de setembro de 2012, a qual dispôs sobre o extermínio de seres humanos, alterou o Código Penal e deu outras providências.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é composta dos verbos constituir (compor, formar, estabelecer), organizar (instituir, formar, preparar), integrar (participar, tomar parte), manter (sustentar, prover) e custear (pagar as despesas, arcar com os custos, financiar).

O sujeito ativo deve praticar uma ou mais modalidades de conduta (tipo misto alternativo) em relação a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, com a finalidade de cometer qualquer dos crimes previstos no Código Penal. Portanto, deve haver a finalidade específica de cometer crimes.

Inclusive, embora a lei não mencione, a organização paramilitar, a milícia particular, o grupo ou o esquadrão deve ter, no mínimo, quatro integrantes, por interpretação sistemática, ante o exposto no art. 288, que tipifica o crime de bando ou quadrilha.

A propósito, o crime de constituição de milícia privada é autônomo, tendo existência própria, sendo punido autonomamente, sem prejuízo dos crimes praticados por organização, grupo, esquadrão etc.

Trata-se de crime doloso, exigindo-se o fim específico de cometer qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

A consumação ocorre com a mera constituição, organização, integração, manutenção ou custeio da milícia privada, organização paramilitar etc., independentemente dos crimes que venham pelo grupo a ser praticados. Trata-se de crime formal.

A tentativa é admissível.

XI

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

1 DA MOEDA FALSA

1.1 Moeda falsa

O crime de moeda falsa, previsto no art. 289 do Código Penal, tem como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, aquele que sofrer prejuízo em decorrência da conduta.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, dar aparência enganosa.

A falsificação pode dar-se por duas formas previstas no artigo:

a) fabricação;

b) alteração.

Assim: “Caracteriza o crime de moeda falsa, na modalidade do art. 289 do CP, a fabricação de cédula tomando-se por base outra, à qual se alterou o valor mediante modificação de números” (TRF — RF, 216/292).

Nessas duas modalidades de conduta citadas, é indispensável que haja real semelhança entre a moeda falsificada e a verdadeira, o que se denomina imitatio veri.

A falsificação grosseira, facilmente perceptível, não configura o delito de moeda falsa, podendo, quando muito, caracterizar estelionato, tentado ou consumado.

Nesse aspecto: “Não se configura o delito de moeda falsa, quando, por força de grosseira contrafação, a moeda se apresente despida de características capazes de ilaquear a boa-fé de quem quer que seja” (TRF — RF, 184/278).

“Moeda falsa — Falsificação de cédula de Cr$ 1.000,00 — Imitação grosseira, perceptível a olho nu — Delito sequer em tese configurado — Hipótese de tentativa de estelionato — Competência da Justiça comum, e não da Federal — Conflito negativo de jurisdição procedente — Inteligência dos arts. 289, § 1.º, e 171, c/c o art. 12, II, do CP” (STF — RT, 554/463).

O objeto material do crime é moeda metálica ou papel-moeda, que podem ser nacionais ou estrangeiros.

Conforme ressalta Nucci (op. cit., p. 782), “cabe ao Conselho Monetário Nacional estabelecer o valor interno da moeda (art. 3.º, II, da Lei n. 4.595/64), bem como autorizar as emissões de papel-moeda (art. 4.º da mesma lei). Ao Banco Central do Brasil compete emitir papel-moeda e moeda metálica, conforme autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 10 da citada lei, bem como art. 164 da Constituição Federal). Por outro lado, à Casa da Moeda compete a fabricação, em caráter exclusivo, de papel-moeda e moeda metálica (art. 2.º da Lei n. 5.895/73), fixando as características técnicas e artísticas do papel-moeda (art. 5.º da Lei n. 4.511/64)”.

Deve a moeda (metálica ou de papel) ter curso legal (art. 2.º da Lei n. 4.511, de 1.º-12-1964) no País ou no estrangeiro, não podendo ser recusada como forma de pagamento.

“Moeda falsa — Caracterização — Agente que, por quatro vezes consecutivas, efetuou compras de pequeno valor, pagando-as com cédula de alto valor nominal e apropriou-se do troco em moeda verdadeira — Circunstância que confirma a plena ciência da origem espúria do dinheiro utilizado — Substituição de ofício, da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e por uma de limitação de fim de semana — Admissibilidade, se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP” (TRF — 3.ª Reg. — RT, 789/724).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a fabricação ou alteração da moeda metálica ou papel--moeda.

É admissível a tentativa.

A competência é da Justiça Federal, muito embora, em se tratando de falsificação grosseira caracterizadora de estelionato, a competência seja da Justiça Estadual.

Nesse sentido: “Competência criminal — Moeda falsa — Falsificação grosseira, mas suficiente para que seja razoavelmente tomada como verdadeira — Conflito de jurisdição — Competência da Justiça Federal” (STF — RT, 560/421).

“Competência criminal — Crime de moeda falsa — Justiça Federal competente para julgamento — Ofensa à fé pública da União — Prevalência em caso de conexão com estelionato — Sentença declarada nula — Preliminar acolhida — Remessa determinada” (TJSP — Ap. Crim. 154.485-3 — São Paulo — 1.ª Câmara Criminal de Férias — Rel. Cyro Bonilha — 31-7-1995 — v.u.).

1.1.1 Circulação de moeda falsa

O § 1.º do art. 289 do Código Penal impõe a mesma pena a quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

A propósito: “Suficientemente comprovada a participação do réu apelante na operação organizada para fazer circular moedas falsas, merece ser confirmada a sentença condenatória” (RTFR, 143/259).

“O delito de moeda falsa considera-se consumado pela simples guarda, quando o agente não explica verossimilmente a sua aquisição” (JSTJ, 38/489).

1.1.2 Figura típica privilegiada

O § 2.º do art. 289 do Código Penal prevê a hipótese de crime privilegiado, cominando pena de 6 meses a 2 anos, e multa, ao agente que, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade.

1.1.3 Fabricação ou emissão irregular de moeda

O § 3.º do art. 289 do Código Penal prevê a hipótese de crime próprio, praticado por funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão, cominando pena de 3 a 15 anos de reclusão, e multa, às condutas de fabricar, emitir, autorizar a fabricação e autorizar a emissão de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei, ou de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

1.1.4 Desvio e circulação antecipada

Nas mesmas penas do § 3.º do citado art. 289 incide quem, nos termos do § 4.º, desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada.

1.2 Crimes assimilados ao de moeda falsa

Os crimes assimilados ao de moeda falsa vêm previstos no art. 290 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo na hipótese do parágrafo único, quando deverá ter a qualidade de funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o particular atingido pela conduta do agente.

A conduta típica vem expressa em três modalidades:

a) formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros;

b) suprimir em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização;

c) restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, já recolhidos, para o fim de inutilização.

Nesse sentido: “Tratando-se de alteração de moeda, através da junção de fragmentos de cédulas, a figura delituosa é a do art. 290 do CP e não a do art. 289 do mesmo diploma” (TRF — RF, 186/308).

Exige-se a imitatio veri. A falsificação grosseira, por vezes, pode constituir meio para o crime de estelionato.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre:

a) na modalidade de conduta formar, com a simples formação da cédula, nota ou bilhete;

b) na modalidade de conduta suprimir, com a supressão do sinal indicativo de inutilização;

c) na modalidade de conduta restituir, com a entrada da cédula, nota ou bilhete em circulação.

A tentativa é admitida em qualquer das modalidades de conduta.

1.2.1 Figura típica qualificada

O parágrafo único do art. 290 do Código Penal prevê hipótese de crime qualificado, quando praticado por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

1.3 Petrechos para falsificação de moeda

O crime de petrechos para falsificação de moeda vem previsto no art. 291 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelos verbos fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar.

O objeto material do crime é o que a rubrica do artigo denomina petrecho para falsificação, que a lei especifica como sendo maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinados especificamente à falsificação de moeda.

A esse respeito: “A expressão ‘especialmente destinado’ do art. 291 há de ser entendida no sentido estrito de destinação objetiva, peculiar à falsificação, não se concebendo ao objeto outra aplicação” (TJSP — RT, 167/147).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou guarda dos petrechos para falsificação de moeda.

Admite-se a tentativa.

1.4 Emissão de título ao portador sem permissão legal

O crime de emissão de título ao portador sem permissão legal vem previsto no art. 292 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo é quem emite título ao portador sem permissão legal, podendo ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, qualquer pessoa prejudicada pela conduta.

A conduta típica vem expressa pelo verbo emitir, que significa formar e colocar em circulação o título.

A emissão deve dar-se sem permissão legal, indicando que essa norma deve ser complementada pelas hipóteses legais de permissão para a emissão de títulos.

O objeto material do crime pode ser nota (papel ou cédula em que se insere apontamento), bilhete (título de obrigação ao portador), ficha (peça utilizada para a marcação de pontos em jogo ou disputa e que pode representar dinheiro), vale (instrumento representativo de dívida) ou outro título que contenha a promessa de pagamento em dinheiro ao portador, ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a emissão (circulação) do título.

Admite-se a tentativa.

1.4.1 Recebimento ou utilização de títulos como dinheiro

O parágrafo único do art. 292 do Código Penal estabelece punição de 15 dias a 3 meses de detenção, ou multa, àquele que recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos no caput do dispositivo.

2 DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

2.1 Falsificação de papéis públicos

Previsto no art. 293 do Código Penal, o crime de falsificação de papéis públicos tem como objetividade jurídica a proteção da fé pública, no particular aspecto da legitimidade de títulos e outros papéis públicos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no art. 295 do Código Penal, aumentando-se a pena de sexta parte.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa.

É necessário, também nesse crime, que ocorra a imitatio veri, ou seja, que procure o agente dar ao falso aparência de verdadeiro. A falsificação grosseira poderá, eventualmente, constituir meio para o crime de estelionato.

A falsificação de papéis públicos pode ser feita de duas maneiras:

a) falsificar fabricando — que significa transformar matérias em objeto de uso corrente assemelhado ao verdadeiro, com o fim de enganar;

b) falsificar alterando — que é o mesmo que modificar para iludir.

O objeto material do crime pode ser:

— selo destinado a controle tributário, que é a marca feita por carimbo, sinete, chancela ou máquina, com a finalidade de comprovar o pagamento do tributo;

— papel selado, que é a estampilha fixa no documento;

— qualquer papel de emissão legal, destinado à arrecadação de imposto ou taxa;

— papel de crédito público, que significa título da dívida pública;

— vale postal, que é o título emitido por uma unidade postal à vista de um depósito de quantia para pagamento na mesma ou em outra unidade postal (art. 47 da Lei n. 6.538/78);

— cautela de penhor, que é um documento comprobatório de pagamento do valor emprestado; sua apresentação obriga a entrega do objeto penhorado;

— caderneta de depósito, de caixa econômica ou outro estabelecimento mantido por entidade de direito público, abrangendo as chamadas “cadernetas de poupança”, significando o comprovante de depósito em que consta o valor depositado;

— talão, que é o bloco de folhas destacáveis, com canhoto de recibo ou outro documento dado como contraprova;

— recibo, que é qualquer papel que comprova um pagamento;

— guia, que é um documento utilizado em repartições públicas para pagamentos diversos;

— alvará, que é o documento passado por autoridade competente a favor de alguém, certificando, autorizando, aprovando ou confirmando algum ato, estado ou direito;

— qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o Poder Público seja responsável;

— bilhete, que é o papel que dá direito ao trânsito em transporte coletivo;

— passe, que é o documento que contém autorização de acesso ao local de embarque ou ao transporte;

— conhecimento, que é o documento que se refere ao transporte de coisas.

Nesse aspecto: “Guia de recolhimento de impostos. Em se tratando de falsificação de assinaturas constantes de guias relativas à arrecadação tributária, não há falar em simples sonegação ou em mero ilícito fiscal e sim da prática, em tese, de fato previsto como crime pelo art. 293, V, do CP” (TJSP — RT, 306/77).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva falsificação do objeto material, fabricando-o ou alterando-o, independentemente de outros efeitos.

Admite-se tentativa.

2.1.1 Uso de papéis falsificados

O § 1.º do art. 293 do Código Penal dispõe que incorre na mesma pena cominada no caput quem usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados, mencionados na norma (inciso I).

O verbo usar refere-se tanto ao sujeito que utiliza o papel público falso como àquele que o compra ou dele dispõe. Tem-se entendido que se o falsificador e o usuário forem a mesma pessoa, o crime de uso é absorvido.

O crime, nesse caso, considera-se consumado com o efetivo uso, guarda, posse ou detenção do papel falso, não se admitindo a tentativa.

Assim: “Uso de papéis públicos falsificados. Caracterização. Passe de idoso utilizado por jovem. Acusado que possuía plena ciência da ilicitude do ato. Recurso não provido” (TJSP — Ap. Crim. 164.107-3 — j. 29-1-1996).

Além disso, foram acrescentadas outras condutas a esse parágrafo, por força de nova redação determinada pela Lei n. 11.035/2004, punindo a importação, exportação, aquisição, venda, troca, cessão, empréstimo, guarda, fornecimento e restituição à circulação de selo falsificado destinado a controle tributário (inciso II).

São punidas, também, a importação, exportação, aquisição, venda, exposição à venda, manutenção em depósito, guarda, troca, cessão, empréstimo, fornecimento, porte, ou, de qualquer forma, utilização, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, de produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo falsificado destinado a controle tributário, ou sem o selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

O § 5.º, também acrescentado pela Lei n. 11.035/2004, equipara a atividade comercial, para os fins do último dispositivo citado, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências.

2.1.2 Supressão de carimbo ou sinal indicativo de inutilização

O § 2.º do art. 293 do Código Penal trata da supressão de carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização, em qualquer dos papéis mencionados, cominando pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa.

A conduta típica vem expressa pelo verbo suprimir, que consiste em remover, eliminar carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva supressão do sinal ou carimbo indicativo da inutilização do objeto material.

Admite-se a tentativa.

Nesse sentido: “Acusado que, utilizando-se de recursos químicos, lava e reutiliza estampilhas destinadas ao recolhimento de taxa estadual” (TJSP — RT, 470/335).

2.1.3 Utilização de papéis em que foi suprimido carimbo ou sinal

De acordo com o § 3.º do art. 293 do Código Penal, incorre na mesma pena (reclusão de 1 a 4 anos e multa) quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o § 2.º.

A conduta típica vem expressa pelo verbo usar, consumando-se o crime com o uso efetivo de papel público inutilizado. Não se admite a tentativa.

2.1.4 Circulação de papéis recebidos de boa-fé

O § 4.º do art. 293 do Código Penal trata da forma privilegiada do crime, que ocorre quando o agente “usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se refere este artigo e o seu § 2.º, depois de conhecer a falsidade ou alteração”.

2.2 Petrechos de falsificação

O crime de petrechos de falsificação vem previsto no art. 294 do Código Penal e tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no art. 295 do Código Penal, aumentando-se a pena de sexta parte.

Sujeito passivo é a coletividade.

As condutas típicas são fabricar (inventar, construir), adquirir (obter), fornecer (dar, abastecer), possuir (ter como propriedade), guardar (abrigar, vigiar).

O objeto material do crime deverá ser objeto especialmente destinado à falsificação de papéis, carimbos, máquinas, matrizes etc.

Assim: “Petrechos de falsificação. Fotolitos e chapas especialmente destinados à falsificação de selo de controle de IPI — A simples posse ou guarda do objeto já constitui o crime, independentemente da sua utilização ou da falsificação” (TRF — RTJE, 124/232).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a realização das condutas típicas.

Admite-se a tentativa.

3 DA FALSIDADE DOCUMENTAL

3.1 Falsificação de selo ou sinal público

O crime de falsificação de selo ou sinal público vem previsto no art. 296 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no § 2.º, aumentando-se a pena de sexta parte.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa.

A falsificação de papéis públicos pode ser feita de duas maneiras:

a) falsificar fabricando — que significa transformar matérias em objeto de uso corrente assemelhado ao verdadeiro, com o fim de enganar;

b) falsificar alterando — que é o mesmo que modificar para iludir.

O objeto material do crime deve consistir em:

— selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;

— selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião.

Vale ressaltar que o selo público mencionado não se confunde com o selo postal ou estampilha, pois se trata de uma peça de metal ou sinete, que apresenta dizeres, emblemas ou sinais, que se destinam a autenticar atos e documentos oficiais.

Nesse aspecto: “O selo a que alude o art. 296 do CP não é, evidentemente, o selo comum, o selo postal ou estampilha, destinados à arrecadação dos impostos ou taxas, mas, sim, o sinete, com armas ou emblemas, da União, do Estado ou do Município, destinado a autenticar atos que lhe são próprios, e instituídos, ordinariamente, em decretos governamentais” (TJSP — RT, 166/100).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a fabricação ou alteração do objeto material.

Admite-se a tentativa.

3.1.1 Uso de selo ou sinal falsificado

O § 1.º, I, do art. 296 do Código Penal incrimina a conduta daquele que faz uso do selo ou sinal falsificado, impondo-lhe as mesmas penas do caput.

É mister ressaltar que o delito se consuma com o efetivo uso do objeto material, não configurando infração a mera detenção do selo ou sinal falsificado.

Não se admite tentativa.

3.1.2 Uso indevido de selo ou sinal verdadeiro

O § 1.º, II, do art. 296 do Código Penal incrimina a conduta daquele que utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.

Nessa modalidade de crime, apenas o uso indevido é delituoso.

É certo que, tratando-se de crime doloso, deve haver a especial finalidade de agir, consistente na obtenção de proveito próprio ou alheio, ou de prejuízo a outrem.

Consuma-se o delito no momento da utilização, sendo imprescindível que ocorra o prejuízo a outrem, ou o proveito próprio ou alheio.

Não se admite tentativa.

3.1.3 Alteração, falsificação e uso indevido de marcas, logotipos, siglas e outros símbolos

O inciso III do citado § 1.º do art. 296 do Código Penal foi introduzido pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Nesse caso, o objeto material do crime pode ser marca, logotipo, sigla ou qualquer outro símbolo utilizado ou identificador de órgãos ou entidades da Administração Pública. Exemplos: emblema pertencente à Polícia Civil; sigla “PM”, indicativa de Polícia Militar etc.

3.2 Falsificação de documento público

A falsificação de documento público é crime previsto no art. 297, caput, do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada da sexta parte, nos termos do disposto no § 1.º.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa lesada pela falsificação.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. Nessa modalidade, o sujeito ativo contrafaz um documento totalmente ou frauda-o acrescentando alguns dados.

A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar: o agente modifica o conteúdo do documento público verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

Nas duas modalidades de conduta pode dar-se a falsificação total ou a falsificação parcial, capaz de iludir terceiro e ter potencialidade danosa; se for grosseira e inofensiva, inexiste o crime.

Nesse aspecto: “Falsificação grosseira é aquela evidente, clara, que a todos se faz sentir, ou seja, é a perceptível pelo leigo, é a feita sem nenhum cuidado, com rasuras e alterações grosseiras” (TJSP — RT, 734/662).

Documento, segundo a definição de Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, São Paulo: Atlas, 1998, v. 3), é toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica.

Documento público, portanto, há de ser aquele elaborado por funcionário público, no exercício de sua função, de acordo com a legislação.

Trata-se de crime doloso.

É imprescindível a ocorrência da imitação da verdade, ou imitatio veri, em que o agente procura dar ao falso aparência de verdadeiro, conferindo-lhe potencialidade de engano.

Nesse sentido: “Não há falsidade sem a possibilidade objetiva de enganar, isto é, sem a capacidade de, por si mesma, iludir o homo medius. Não basta a immutatio veri, é também necessária a imitatio veri. Sem esta, ou seja, sem a potencialidade de engano, inexiste praticamente a ofensa à fé pública ou possibilidade de dano, elemento condicionante do crime” (TJSP — RT, 492/304).

O crime se consuma com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer outro efeito, inclusive prejuízo efetivo para terceiro.

Sendo infração penal que deixa vestígio, é imprescindível o exame de corpo de delito (art. 158 do CPP). A falta de perícia é causa de nulidade absoluta (arts. 564, III, b, e 572, ambos do CPP).

Nesse aspecto: “A falsidade, como crime que deixa vestígios, deve ser demonstrada através do competente exame de corpo de delito” (TJSP — RT, 514/346).

“Crime de falsidade material. Exame de corpo de delito. Vestígios. Em se tratando de crime que deixa vestígios, como o de falso material, estando à disposição para exame os documentos representativos do objeto material do crime, torna-se indispensável o exame de corpo de delito e a sua falta induz nulidade absoluta, posto que essencial à apuração da verdade e à decisão da causa” (STF — RTJ, 114/1064).

“Falsificação de documento público — Absolvição — Ausência de perícia em documento — Delito que deixa vestígios, sendo necessária a produção de prova pericial, não bastando prova oral nem mesmo confissão — Materialidade não comprovada — Absolvição mantida — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Celso Limongi — Ap. Crim. 129.403-3 — São Paulo — 3-2-1994)

“Falsificação de documento público — Caracterização — Necessidade de exame pericial, sob pena de nulidade ou não comprovação da materialidade — Existência de dois laudos, suprimindo com vantagem eventuais deficiências que adviriam da falta de testemunhas presenciais — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Renato Nalini — Ap. Crim. 107.112-3 — Itapetininga — 2-7-1991).

Admite-se a tentativa, embora na prática seja difícil sua configuração.

Assim: “Para a caracterização do crime de falsificação de documento público, de natureza formal, não é necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, conforme inteligência do art. 297 do CP” (TJPR — RT, 759/687).

“O suplente de delegado que, no exercício das funções de delegado de polícia, falsifica e altera certificado de propriedade de veículo, documento formal e substancialmente público, pratica o crime capitulado no art. 297 do CP. Pouco importa tenha ou não ocorrido prejuízo, sendo que este não precisa ser efetivo, nem patrimonial, bastando, portanto, que seja potencial e moral” (TJSC — RT, 611/392).

Merecem, ainda, ser citados os seguintes julgados:

“O diploma expedido por Universidade, assim como certidões, traslados e fotocópias são documentos públicos, para os efeitos do disposto no art. 297 do CP” (TJSP — RT, 483/281).

“Atestado médico, ainda que emitido em impresso oficial, não pode ser considerado documento público” (TJSP — RT, 729/522).

“Se o réu falsifica cartão de crédito e carteira de identidade, para enganar casas comerciais, adquirindo mercadorias, comete apenas dois crimes, a saber: falsificação de documento particular e falsificação de documento público, em concurso material” (TJRJ — RT, 478/377).

“Carteira de identidade — Artigo 297 do Código Penal — Caracterização — Substituição de fotografia em documento público (Cédula de Identidade) — Hipótese em que recebendo o réu de pessoa desconhecida um talonário de cheques e documentos pessoais que haviam sido furtados, substituiu a fotografia na cédula de identidade por sua própria, com o intuito de facilitar a emissão de alguns cheques do mesmo talonário — Condenação mantida — Recurso parcialmente provido tão somente para modificar as condições do sursis” (TJSP — Rel. Djalma Lofrano — Ap. Crim. 130.532-3 — São Paulo — 5-5-1994).

“Falsificação de documento público — Não caracterização — Substituição de fotografia original em documento de identidade — Ambas fotografias do réu — Documento verdadeiro e não forjado — Impossibilidade de enquadramento no tipo do artigo 297 do Código Penal — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Gomes de Amorim — Ap. Crim. 156.715-3 — São Paulo — 18-4-1994).

Existe divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da absorção do crime de falsificação de documento público pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do CP). Parcela da jurisprudência entende que não cabe a absorção, havendo concurso material de delitos.

A ver: “Da combinação dos arts. 297 e 304 do CP bem se conclui que, entre nós, ao contrário do que sucede noutros países, o usar documento falsificado constitui crime autônomo, de modo que aquele primeiro se consuma independentemente do uso que se faça do papel” (STF — RTJ, 68/39).

Em sentido contrário, há julgados entendendo pela ocorrência da absorção.

Assim: “O uso de documento falso, pelo próprio autor da falsificação, configura um só crime: o do art. 297 do diploma penal” (STF — RTJ, 111/232).

Outrossim, no caso de ser o documento falso utilizado para a prática de estelionato, ficará o crime de falsificação por este absorvido.

Nesse sentido a Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

“Concurso Formal de Infrações — Falsificação e uso de documento falso juntamente com estelionato — Conduta unicamente direcionada a ludibriar os ofendidos — Falso que se exaure no estelionato, sendo por este absorvido — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Augusto César — Ap. Crim. 149.663-3 — São Paulo — 14-4-1994).

“Concurso material — Uso de documento falso e estelionato — Inocorrência — Falso que atuou como delito meio para a consumação do estelionato ficando por este absolvido — Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça — Condenação somente pelo crime patrimonial — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Cunha Bueno — Ap. Crim. 162.989-3 — Tupi Paulista — 4-8-1994).

“Concurso de infrações — Formal — Caracterização — Falsificação de documento público e estelionato — Inaplicabilidade da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça — Falso que conservou sua potencialidade lesiva após a fraude e nela não se esgotou” (TJSP — Rel. Dante Busana — Ap. Crim. 120.750-3 — São Paulo — 2-9-1993).

3.2.1 Documento público por equiparação

O § 2.º do art. 297 do Código Penal equipara a documento público, para efeitos penais, aquele emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular. Nesse rol incluem-se os títulos de crédito em geral e, particularmente, o cheque.

Nesse sentido: “Cheque — Assinatura em branco — Ré que dele se apossa indevidamente, preenchendo-lhe os claros — Falsificação parcial — Contrafação que alcançou documento público por equiparação — Recurso provido” (TJSP — JTJ, 124/471).

3.2.2 Falsidade em documentos e papéis relacionados com a Previdência Social

O § 3.º do art. 297 do Código Penal foi acrescentado pela Lei n. 9.983/2000, incriminando as condutas de falsidade em documentos e papéis relacionados com a Previdência Social.

Disposições semelhantes já existiam no art. 95, g, h e i, da Lei n. 8.212/91.

Trata-se, em verdade, de hipóteses de falsidade ideológica e não de falsidade material, pois as condutas típicas são inserir ou fazer inserir, indicando que o documento é materialmente verdadeiro, sendo falso o conteúdo nele inserido.

São crimes formais, que se consumam com a falsa inserção, independentemente de efetivo prejuízo à Previdência Social ou ao segurado.

Não se admite tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.3 Omissão de dados em documentos relacionados à Previdência Social

O § 4.º do art. 297 do Código Penal também foi acrescentado pelo art. 2.º da Lei n. 9.983/2000, incriminando as condutas de quem omite, em papéis e documentos relacionados com a Previdência Social (folha de pagamento, carteira de trabalho, documentação contábil etc.), o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou a prestação de serviços.

Trata-se de crime omissivo, formal, bastando para a consumação a conduta negativa do agente, independentemente de efetivo prejuízo à Previdência Social ou ao empregado ou segurado.

Não se admite a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.4 Ausência de registro do empregado na Carteira de Trabalho

Parcela considerável da doutrina pátria tem entendido que a omissão do empregador em proceder à anotação do registro do empregado na Carteira de Trabalho, nos moldes do que dispõem os arts. 41 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, configura o crime previsto no art. 297, § 4.º, do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.983/2000.

Ao omitir, na Carteira de Trabalho, “a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou a prestação de serviços”, o empregador, dolosamente, deixa de proceder à anotação do registro respectivo, estando, portanto, configurado o crime em comento.

É que o art. 29, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece os dados que devem constar do registro na Carteira de Trabalho, dados esses selecionados pelo legislador penal para a configuração do crime:

“Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho” (Redação dada pela Lei n. 7.855, de 24-10-1989, DOU, 25-10-1989).

Assim, deixando o empregador de anotar na Carteira de Trabalho “a data de admissão e a remuneração do empregado”, está configurado o crime do art. 297, § 4.º, do Código Penal, independentemente de outro resultado ou de prejuízo à Previdência Social ou ao empregado, já que se trata de delito formal.

Posição respeitável em contrário, entretanto, tem o ilustre penalista Damásio de Jesus (“Deixar de registrar empregado não é crime”. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, abr. 2002. Disponível em <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>), para o qual “a alteração sofrida com a inclusão dada pela Lei n. 9.983/2000 não tem o condão de inserir no rol de comportamentos típicos a omissão de anotação de novo contrato de trabalho. Pune a conduta do empregador que, mantendo contrato de trabalho e o registro na CTPS, altera-o falsamente (§ 3.º e incisos), ou que, no ato do registro, modifica dados com o intuito de burlar a Previdência Social (§ 4.º). A incriminação, porém, não passa disso, não prevendo como fato típico a simples omissão de registro”.

E prossegue o notável penalista: “O descompasso entre a realidade de um efetivo contrato de trabalho e a ausência de registro, em que aquele obviamente não se constata (realidade não declarada), nada mais é do que um estranho simulacro de falso ideológico, incapaz de lesar os interesses tutelados no tipo incriminador (art. 297)”.

E conclui: “É reconhecida a nocividade da conduta do empregador que omite o registro do empregado, não contribuindo para o aperfeiçoamento da economia e fazendo surgir mercado marginal. Mas, a partir daí dizer que a simples omissão de registro é crime constitui inadvertido esforço interpretativo. E a substituição do sentido da norma pelo resultado desejado pelo intérprete configura terreno propício para o abuso, que fragiliza o sistema e alimenta injustiças”.

3.2.4.1 Competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual

A competência para o processo e julgamento dos crimes de falso previstos nos itens acima é da Justiça Estadual.

Isso porque, consumando-se os delitos com a mera inserção de dados falsos ou com a mera omissão de anotação (crimes formais), não se verifica necessariamente prejuízo à Previdência Social, não se tratando, portanto, de “infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” (art. 190, IV, da CF).

Nesse sentido a Súmula 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído a empresa privada”.

Na jurisprudência, merece ser ressaltado:

“A falsificação de carteira profissional, com o único intuito de ocultar a identidade do agente, não altera bens ou interesses da União, sendo competente, portanto, a Justiça Estadual para o julgamento e processamento do feito, pois o fato de tratar-se de documento expedido do funcionário público federal não é o bastante para atrair a competência da Justiça Federal” (TJRJ — RT, 758/633).

“Em havendo simples alteração da carteira de trabalho legítima, para o seu uso na prática de outros crimes, a competência estabelecer-se-á pela pessoa do sujeito passivo” (TJSP — RT, 509/354).

“Se a falsidade praticada pelo agente foi praticada perante a autoridade estadual e em detrimento de serviço do Estado-membro, compete à Justiça local processar e julgar a ação respectiva” (STF — RTJ, 66/384).

“Não sofrendo o serviço público federal qualquer dano patrimonial, nem seus interesses ou serviços, pelo fato de o réu, com falsa identidade e usando documentos falsos de terceiros ter efetuado saques em contas do FGTS, arcando o estabelecimento bancário com a totalidade do prejuízo, não será o simples interesse abstrato da União na proteção da fé pública que acarretará a competência da Justiça Federal, a pretexto de se considerar caracterizada a hipótese de crime cometido em detrimento de ‘interesses’ da mesma. Se assim se pensasse, seria inarredável que todos os ‘crimina falsi’ pertenceriam à esfera de competência da Justiça Federal, pois todos são lesivos à fé pública, ainda quando incidam, v.g. sobre documento particular” (TJSP — RT, 628/304).

3.3 Falsificação de documento particular

O crime de falsificação de documento particular vem previsto no art. 298 do Código Penal e tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública no que diz respeito à autenticidade dos documentos particulares.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar, em que o agente modifica o conteúdo do documento particular verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

A definição de documento já foi dada no comentário anterior, merecendo destacar que o documento particular não se reveste de nenhuma característica especial, devendo, entretanto, ser de autoria identificada e apresentar relevância jurídica.

Logo: “Alvará de estacionamento de táxis constitui documento particular e não público, de sorte que sua falsificação configura a infração do art. 298, e não a do art. 297, do CP” (TJSP — RT, 571/325).

“Constitui delito punível, nos termos do art. 298 do CP, a falsificação de convites para o baile de carnaval do Copacabana Palace Hotel” (STF — RTJ, 40/478).

“Falsificação de documento particular — Atestado médico — Acusado que admite ter preenchido os claros do mesmo, negando, porém, ter falsificado a assinatura dele constante — Condenação decretada — Voto vencido — Inteligência dos arts. 298 e 25 do CP” (TJSP — RT, 567/311).

Assim, para que se configure o delito, é necessário que o conteúdo do documento possa causar consequências jurídicas e que a falsificação seja capaz de iludir (imitatio veri), lesionando.

Se for grosseira e inofensiva a falsificação, inexiste o delito.

Nesse aspecto: “Para a caracterização do delito de falsidade, não se mostra necessária a demonstração do prejuízo, bastando a potencialidade de dano” (RSTJ, 102/471).

Ainda: “Falsificação grosseira de assinatura de médico em formulário autêntico — Para a integração do falso, como regra absoluta, a imitação capaz de iludir é indispensável. É preciso admitir que possa a equidade do magistrado eliminar o título de falso quando a grosseria atinja tal grau que se possa dizer palpável e intuitiva” (RJTJSP, 11/478).

“Não podem ser objeto do crimen falsi documentos juridicamente inócuos, isto é, alheios à prova de qualquer direito ou obrigação ou a fato com efetiva ou eventual relevância na órbita jurídica. Assim, embora irregular a conduta de quem falsifica documento particular, não há justa causa para a instauração de ação penal sem a potencialidade de prejuízo para outrem” (TJSP — RT, 637/264).

É imprescindível, assim, a ocorrência da imitação da verdade, ou imitatio veri, em que o agente procura dar ao falso aparência de verdadeiro, conferindo-lhe potencialidade de engano.

Nesse sentido: “Não há falsidade sem a possibilidade objetiva de enganar, isto é, sem a capacidade de, por si mesma, iludir o homo medius. Não basta a immutatio veri, é também necessária a imitatio veri. Sem esta, ou seja, sem a potencialidade de engano, inexiste praticamente a ofensa à fé pública ou possibilidade de dano, elemento condicionante do crime” (TJSP — RT, 492/304).

Trata-se de crime doloso.

Trata-se, outrossim, de crime material, havendo necessidade de perícia para efetiva comprovação da falsidade, conforme já esclarecido nos comentários ao crime anterior.

A consumação ocorre com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente da ocorrência de prejuízo.

A tentativa é admissível.

Nesse aspecto: “Advogado que falsifica assinatura de colega, em petição encaminhada a juiz de direito, pratica o crime previsto no art. 298 do CP. Ao simular assinatura de outra pessoa e encaminhar a petição para despacho, o agente consuma toda a conduta insculpida no tipo penal, sendo irrelevante o fato de ser o crime descoberto a tempo de evitar prejuízo à vítima” (TJMG — JM, 137/425).

“Acusado que falsifica a assinatura de seu advogado em petição dirigida ao juiz da causa em que é parte — Ausência de prejuízo — Condenação mantida — Inteligência do art. 298 do CP” (TJSP — RT, 566/308).

“O crime de falsificação de documento particular se consuma independentemente de seu uso, mas o processo só é possível quando o falsário exiba o papel falso” (TJRS — RF, 218/371).

Com relação ao estelionato: “Em sendo a falsidade documental meio para a prática do estelionato, reconhece-se a existência do concurso formal de crimes” (STF — RT, 526/460).

Nesse sentido a Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

“Concurso Formal de Infrações — Falsificação e uso de documento falso juntamente com estelionato — Conduta unicamente direcionada a ludibriar os ofendidos — Falso que se exaure no estelionato, sendo por este absorvido — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Augusto César — Ap. Crim. 149.663-3 — São Paulo — 14-4-1994).

“Concurso material — Uso de documento falso e estelionato — Inocorrência — Falso que atuou como delito meio para a consumação do estelionato ficando por este absolvido — Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça — Condenação somente pelo crime patrimonial — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Cunha Bueno — Ap. Crim. 162.989-3 — Tupi Paulista — 4-8-1994).

“Concurso de infrações — Formal — Caracterização — Falsificação de documento público e estelionato — Inaplicabilidade da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça — Falso que conservou sua potencialidade lesiva após a fraude e nela não se esgotou” (TJSP — Rel. Dante Busana — Ap. Crim. 120.750-3 — São Paulo — 2-9-1993).

3.3.1 Documento particular por equiparação

O parágrafo único do art. 298, introduzido pela Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012, equiparou a documento público o cartão de crédito ou de débito.

3.4 Falsidade ideológica

O crime de falsidade ideológica vem previsto no art. 299 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada de sexta parte, nos termos do disposto na primeira parte do parágrafo único.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica se expressa por três modalidades de crime:

a) omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar;

b) inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita;

c) fazer inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

A primeira modalidade de conduta é omissiva, sendo que as duas outras são comissivas.

A modalidade fazer inserir é chamada de falsidade ideológica mediata, pois o agente não atua diretamente, mas sim por meio de terceiro para inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

Sobre o assunto: “A inserção de falsa declaração de emprego em carteira profissional caracteriza falsidade ideológica” (STF — RTJ, 113/1061).

“Configura crime de falsidade ideológica atestar falsamente a transferência de empregado, para fim de obtenção de vaga em Universidade Pública” (TRF — RTJE, 151/302).

“Pratica o crime de falsidade ideológica o oficial do Registro de Imóveis que, ao promover o registro de formais de partilha, insere no registro confrontações não declaradas nos documentos” (TJSC — RT, 557/361).

Devem as condutas recair sobre fato juridicamente relevante, isto é, fato apto a criar, modificar ou extinguir relação jurídica.

A falsidade deve ser capaz de iludir (imitatio veri) e ter potencialidade ofensiva.

Se for grosseira e inofensiva a falsificação, não se configura o crime.

Assim: “Para que se configure esse crime não é mister a ocorrência de dano efetivo, basta que se verifique a potencialidade de um evento danoso” (STF — RT, 558/422).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a omissão ou inserção direta ou indireta da declaração, no momento em que o documento, contendo a falsidade, se completa.

Além do dolo, deve estar presente outro elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Nesse aspecto: “Se a ré foi levada à falsidade exclusivamente por vaidade feminina, por querer apresentar-se mais jovem do que o namorado com quem ia se casar, não há falar em falsidade punível, por não tido o propósito de prejudicar terceiros. Inocorre, pois, o dolo específico da infração” (TJSP — RT, 447/367).

“A inserção, em instrumento de cessão de compromisso de compra e venda, de falsa declaração de estado civil, com o escopo de prejudicar o cônjuge, de quem pretendia se separar, configura o delito de falsidade ideológica, pois importa negação da verdade de situação jurídica essencial à constituição do documento” (TJSP — RT, 543/321).

“Fiador que declara falsamente, em contrato de locação, ser proprietário de imóvel que já não lhe pertence. Proceder que causa evidente prejuízo à locadora” (RJTJSP, 76/358).

A falsidade ideológica é um crime formal, não sendo necessário que o dano seja efetivo.

Admite-se tentativa apenas nos casos de inserção ou induzimento à inserção. Na conduta omissiva não se admite a tentativa, pois se trata de crime omissivo próprio.

Não se confundem os crimes de falsidade ideológica e de falsidade material.

A falsidade material diz respeito à forma do documento, que é forjado, falsificado, no todo ou em parte.

Na falsidade ideológica, o conteúdo é falso, fraudulento, sendo certo que o agente omite ou introduz declarações no documento que não deveria expressar.

Nesse aspecto: “A falsidade ideológica concerne ao conteúdo e não à forma. Quando esta é alterada, forjada ou criada, a falsidade a identificar-se é a material” (TJSP — RT, 513/367).

Com relação à falsidade ideológica, também se aplica o disposto na Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Nesse sentido: “Falsidade ideológica — Caracterização — Abertura de conta bancária com nome falso — Conduta que não passou de um ante factum não punível — Mera preparação do estelionato — Inadmissibilidade — Delito inequivocadamente cometido — Falsidade com potencialidade lesiva — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Celso Limongi — Ap. Crim. 146.116-3 — Bauru — 16-12-1993).

3.4.1 Abuso de papel em branco assinado

Existe discussão doutrinária acerca da perfeita capitulação do fato consistente em preencher o agente, com declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, papel em branco anteriormente assinado por terceiro que lhe foi confiado. É o chamado abuso de papel em branco assinado.

A folha de papel em branco, indiscutivelmente, não pode ser considerada documento, pois que não apresenta conteúdo. Logo, não se poderia admitir a existência do crime de falsidade ideológica no fato de o agente preenchê-la com declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita.

A melhor doutrina tem entendido, entretanto, que, apesar da dificuldade acima exposta, o papel em branco assinado torna-se documento no momento em que é preenchido, configurando-se, aí sim, o crime de falsidade ideológica.

O crime será de falsidade material (falsificação de documento público ou particular) se o agente se apossou ilegitimamente do papel em branco assinado.

Assim: “Documento assinado em branco, por empregado, preenchido pelo empregador e utilizado em audiência da Justiça do Trabalho — Prova de que o citado documento fora assinado, em branco, em confiança pelo empregado, mas falsamente preenchido pelo empregador — Caracterização de falsidade ideológica” (TJPR — PJ, 42/197).

“Incidente de falsidade — Documento — Preenchimento indevido de documento previamente assinado — Inadmissibilidade — Hipótese de falsidade ideológica, e não material — Artigo 394 do Código de Processo Civil — Matéria controvertida, que pode ser elucidada na própria instrução do processo — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Campos Mello — AgI 188.601-1 — São Paulo — 11-8-1993).

3.4.2 Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil

O parágrafo único do art. 299 do Código Penal prevê hipótese de aumento de pena quando a falsidade ideológica tenha como objeto assentamento de registro civil.

A razão do dispositivo está na importância de que se reveste o registro de nascimento de uma pessoa, trazendo sérios prejuízos não apenas ao lesado como, também, ao Estado, gerando insegurança à ordem jurídica.

Nesse sentido: “Uma das finalidades do registro civil é, exatamente, a de identificação das pessoas. Por isso, faz fé pública. Sua falsidade, consequentemente, atenta contra a fé pública, constituindo o delito previsto no art. 299 do CP” (TJSP — RT, 354/108).

3.4.2.1 Conflito aparente de normas

Não se confunde a infração acima analisada com o crime do art. 242 do Código Penal. Na falsidade ideológica que tem por objeto assentamento de registro civil, a falsificação ou alteração pode ser feita por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário encarregado do registro.

No crime do art. 242 do Código Penal, o sujeito ativo deve ser a pessoa que deseja registrar como seu o filho de outrem, nessa qualidade apresentando-se ao Cartório de Registro Civil. Nesse caso, a norma do art. 242 é especial em relação à do art. 299, parágrafo único, do Código Penal.

3.5 Falso reconhecimento de firma ou letra

Crime previsto no art. 300 do Código Penal, o falso reconhecimento de firma ou letra tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública contra a autenticação falsa praticada por quem exerce função pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público que exerce a função de reconhecer firma ou letra, conferindo-lhe fé. Admite-se a participação de terceiro particular. Trata-se de crime próprio.

Nesse aspecto: “A responsabilidade pelo ato do reconhecimento de uma firma não é do escrevente que subscreve a certidão, mas sim do escrevente que confere a assinatura com a existente em Cartório, afirmando que ela conferia com a constante do fichário” (TJSP — RT, 277/161).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o terceiro, que sofre a lesão material.

A conduta típica vem expressa pelo verbo reconhecer, que significa afirmar a veracidade da assinatura ou letra de alguma pessoa e dar fé ao documento em que lhe é aposta.

Geralmente o reconhecimento se dá por escrito, seja por meio de carimbos, seja por impressões ou selos.

“Falso reconhecimento de firma ou letra — Caracterização — Serventuária de cartório que reconhece firma de pessoa doente mental e analfabeta — Irrelevância de que não tenha sido realizada perícia para aferir a autenticidade da assinatura, se as limitações da incapaz eram notórias, principalmente para a agente — Inteligência do art. 300 do CP” (TJSE — RT, 793/682).

“Falsificação de documento particular e falso reconhecimento de firma ou letra — Competência — Autorização falsa de viagem destinada a permitir que criança brasileira deixasse o território nacional sem anuência de sua genitora — Conduta cometida em detrimento de interesse da União, nos termos do art. 21, XXII, da CF — Julgamento afeto à Justiça Federal” (TRF — 4.ª Reg. — RT, 840/688).

Entende-se por firma a assinatura de alguém e por letra o manuscrito da pessoa.

O reconhecimento de firma ou letra pode ser:

a) autêntico — ocorre quando o funcionário público vê a pessoa assinando ou escrevendo;

b) semiautêntico — ocorre quando a assinatura não é lançada perante o funcionário público, mas o seu autor atesta sua veracidade;

c) por semelhança — ocorre quando o funcionário público compara a assinatura ou letra que o Cartório possui em seus papéis, livros ou fichários com a que lhe é apresentada;

d) indireto — ocorre quando duas pessoas, por escrito, declaram perante o funcionário público que a letra ou assinatura é de determinada pessoa.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo reconhecimento, independente do resultado.

Admite-se a tentativa, pois o iter criminis, em tese, pode ser fracionado.

3.6 Certidão ou atestado ideologicamente falso

O crime de certidão ou atestado ideologicamente falso vem previsto no art. 301, caput, do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo é o funcionário público, no exercício da função.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo atestar, que significa afirmar ou provar em caráter oficial, e pelo verbo certificar, que significa ter a certeza de alguma coisa, convencer da verdade ou certeza de algo de natureza pública.

Anote-se que: “É irrelevante à configuração do delito do art. 301 do CP, indagar-se se o beneficiário do documento chegou ou não a alcançar o objetivo preconcebido, sendo suficiente à tipificação do crime tratar-se de documento apto ou hábil à finalidade de sua destinação” (JTACrim, 28/112).

Atestado, conforme definição corrente na doutrina, é um documento que traz em si mesmo declaração escrita e assinada sobre a verdade de um fato, para servir de documento a outrem.

Certidão, por sua vez, é um documento passado por funcionário público, que tenha fé pública, no qual se reproduzem escritos constantes de suas notas, ou se certificam atos e fatos que ele conheça em razão do ofício.

“Certidão ou atestado ideologicamente falso — Certidão falsificada por oficial de cartório a fim de contornar impedimento legal para o matrimônio — Delito não caracterizado, e sim o de falsidade ideológica — Inteligência dos arts. 299 e parágrafo único e 301 do CP de 1940” (TJSP — RT, 609/302).

“Certidão ou atestado ideologicamente falso — Modalidade mais brandamente apenada de falsificação de Documento público ou falsidade ideológica cometida por funcionário público — Campo de aplicação dos arts. 297, § 1.º, e 299, parágrafo único, do CP que se limita aos documentos expedidos pelos órgãos da Administração Pública que não caibam nos conceitos de ‘atestado’ e ‘certidão’ — Inteligência do art. 301” (TJSP — RT, 650/282).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a confecção da certidão ou atestado, independentemente de sua entrega a terceiro.

Admite-se a tentativa.

3.6.1 Falsidade material de atestado ou certidão

O crime de falsidade material de atestado ou certidão vem previsto no § 1.º do art. 301 do Código Penal, sendo tipificada a conduta de “falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem”.

Nesse tipo penal, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público que emitiu o documento.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica consiste em falsificar total ou parcialmente, ou alterar o teor de certidão ou atestado verdadeiro, para obter vantagem perante a Administração Pública.

Assim: “Se o acusado falsificou certidão para provar o fato (a conclusão do primeiro grau escolar) que o habilitasse a obter cargo público (o de soldado da Polícia Militar), temos que o crime praticado foi o de falsidade material de atestado ou certidão e não o de falsificação de documento público” (TJSP — RT, 715/435).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva falsificação.

3.6.2 Forma qualificada

A forma qualificada desse crime se caracteriza pela prática da conduta com o fim de lucro, aplicando-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.

3.7 Falsidade de atestado médico

O crime de falsidade de atestado médico vem previsto no art. 302 do Código Penal e tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública, visando impedir que o médico forneça atestado falso.

Sujeito ativo é o médico. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem descrita pelo verbo dar, que significa fornecer, proporcionar, entregar.

Atestado, no caso do artigo, é aquele fornecido pelo médico, materialmente verdadeiro, porém ideologicamente falso.

A propósito: “A atestação de óbito, mediante paga, sem exame do cadáver, configura, em tese, o delito do art. 302 do CP, havendo justa causa para a ação penal” (STF — RT, 507/488).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o fornecimento do atestado ideologicamente falso.

Admite-se a tentativa.

Assim: “Para que se configure o delito do art. 302 do CP é preciso que se demonstre ter o médico agido com consciência da falsidade do óbito que atesta” (TJSP — RT, 318/86).

“O delito consuma-se no momento em que o médico fornece o atestado sem examinar o paciente, assumindo os eventuais riscos de seu ‘ato’” (JTARS, 87/130).

3.7.1 Forma qualificada

A forma qualificada desse delito vem prevista no parágrafo único do art. 302 do Código Penal, ocorrendo quando o crime é cometido com o fim de lucro. Nesse caso aplica-se também a pena de multa.

3.8 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica

A reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica é crime previsto no art. 303 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo reproduzir, que significa tornar a fazer, repetir, multiplicar, e pelo verbo alterar, que quer dizer modificar, mudar.

O objeto material do delito é o selo ou a peça filatélica.

Esse selo referido no tipo penal pode ser novo ou usado, nacional ou estrangeiro, porém, deve ter sido ele já recolhido ou empregado pelo correio e ter valor para coleção.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva reprodução ou alteração do objeto material.

Admite-se a tentativa.

3.8.1 Uso de selo ou peça filatélica

Nos termos do parágrafo único do art. 303 do Código Penal, comete crime quem faz uso de selo ou peça filatélica para fins de comércio.

Essa disposição vem prevista, também, no art. 39 da Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978.

Quando o falsificador e usuário são a mesma pessoa, o crime de uso é absorvido pelo de falso.

Trata-se de crime formal ou de consumação antecipada, pois se consuma com o uso, independentemente de o agente conseguir vender, trocar etc. o objeto material.

O elemento subjetivo é o dolo, seguido da finalidade comercial.

3.9 Uso de documento falso

O crime de uso de documento falso vem previsto no art. 304 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada pela utilização do documento falso.

A conduta típica é fazer uso, que significa utilizar, usar.

O objeto material do crime é “qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302 do Código Penal”.

Esses documentos podem ser particulares ou públicos, material ou ideologicamente falsos.

O uso de documento falso, portanto, é um crime remetido, ou seja, um crime que, para sua perfeita caracterização, faz alusão a outro crime, no caso, o de falso.

Nesse aspecto: “Provado que o réu adulterou o documento depois de levado a registro usando-o para eximir-se ao pagamento do saldo de sua dívida, impõe-se sua condenação pelo crime previsto no art. 304 do CP” (TJRS — RF, 186/359).

“Incide nas penas do art. 304 do CP o agente que, para escapar de plantão para o qual havia sido convocado para trabalhar durante feriado prolongado, utiliza atestado médico falso” (TACrim — RJD, 36/201).

O uso pode ser de qualquer natureza, judicial ou extrajudicial.

A conduta é comissiva, exigindo-se o uso efetivo do documento falso.

Para a caracterização do crime, é necessária a imitação da verdade, ou seja, a imitatio veri, uma vez que a utilização de documento grosseiramente falsificado não tipifica o delito.

Assim: “A doutrina e a jurisprudência são no sentido de que a falsificação grosseira, facilmente perceptível, inidônea para iludir, se configura como crime impossível” (TJSP — RT, 690/323).

“Não sendo penalmente falso o documento, por faltar-lhe a imitação da verdade, sua utilização não caracteriza o crime do art. 304 do Código Penal” (TJSP — JTJ, 701/303).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se ainda que o agente tenha conhecimento da falsidade documental.

O crime se consuma com o efetivo uso do documento falso, independentemente da obtenção de proveito ou da produção de dano.

Não se admite a tentativa.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o uso de documento falso pelo autor da falsificação configura somente o delito do art. 297 do Código Penal.

A ver: “O uso do documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime: o do art. 297 do diploma penal” (STF — RTJ, 111/232).

Ainda: “Quando o próprio falsificador usa o documento falso, ocorre apenas o crime do art. 297, e não também o do art. 304 do CP. Em havendo falsidade, este é o delito que haverá de ser considerado. Por ser mais gravemente apenado que o estelionato, não pode ser por este absorvido. Nem há falar, na espécie, em concurso material de infrações” (TJSP — RT, 539/282).

“Uso de documento falso — Não caracterização — Uso posterior dos documentos falsificados — Post factum impunível por representar exaurimento dos delitos de falsificação do documento particular — Expedição de alvará de soltura e contramandado de prisão — Recurso provido” (TJSP — Rel. Denser de Sá — Ap. Crim. 141.109-3 — Mauá — 14-4-1994).

Discute-se na jurisprudência se somente a exibição espontânea do documento falso, pelo agente, seria capaz de caracterizar o delito, ou se este estaria também configurado quando o agente exibisse o documento falso a pedido ou exigência de autoridade.

Entendendo que o crime somente estaria caracterizado quando a autoridade solicitasse ou exigisse a exibição do documento falso, temos:

“A exibição de documento falso por solicitação ou exigência de autoridade, e não por iniciativa do próprio acusado, não configura o uso de documento falso, pela ausência consciente na exibição, de elemento subjetivo componente do tipo penal. Ademais, pressuposto indeclinável da existência do delito é que o documento usado pelo agente seja falso. A configuração do crime de falso, por seu turno, é afastada pela falsificação grosseira, sem idoneidade material que torne o documento aceitável” (TJSP — RT, 640/279).

“Quando o documento falso é portado pelo acusado e exibido à autoridade policial quando solicitado, e não usado diretamente por ele, não se tipifica o delito do art. 304 do CP de 1940” (TJSP — RT, 609/307).

“O uso de documento falso, por solicitação, provocação ou ordem do agente de autoridade, e não por iniciativa do próprio sujeito ativo, não constitui o crime, pela ausência de vontade consciente da exibição, elemento subjetivo e componente do tipo ou injusto penal” (TJRJ — RTJE, 35/330).

Em sentido contrário, entendendo que o crime se consuma ainda que a exibição se dê por solicitação ou exigência da autoridade, orientação que julgamos mais acertada, temos:

“Pratica o crime do art. 304 do Código Penal aquele que, instado por agente de autoridade policial a se identificar, exibe cédula de identidade que sabe falsificada” (STF — RTJ, 155/516).

“O fato de portar o documento, para dirigir o veículo, importa em uso, pois só com ele está o motorista autorizado a dirigir” (STF — RT, 647/386).

“Motorista que parado por policiais exibe carteira de motorista falsa, para demonstrar habilitação, enquadra-se no tipo penal de uso de documento falso — art. 304 do CP” (TJSP — RT, 726/622).

“Uso de documento falso — Carteira Nacional de Habilitação — Caracterização — Exigência da autoridade na exibição, que não elide o delito — Porte do documento, que importa em uso, pois, ademais, com ele está o motorista autorizado a dirigir — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Egydio de Carvalho — Ap. Crim. 130.051-3 — São José dos Campos — 18-4-1994).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em inúmeros precedentes jurisprudenciais, tem se posicionado no sentido de que o documento falso encontrado em revista policial ou retirado do bolso do portador, por ocasião de prisão, não configura o crime de uso de documento falso.

Assim: “Se o documento falso foi encontrado em revista policial, sem que o acusado o tivesse usado, o documento não saiu de sua esfera e o crime não se tipificou nem na forma tentada, pois é infração instantânea, que não admite tentativa” (TJSP — JTJ, 179/301).

“Se o documento falso não foi exibido a ninguém, para a sua destinação específica, mas retirado do bolso do acusado, não se configura o delito do art. 304 do Código Penal” (TJSP — RT, 470/326).

3.10 Supressão de documento

O art. 305 do Código Penal trata do crime de supressão de documento, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública, no que diz respeito à segurança jurídica dos documentos como meio de prova.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada.

A conduta típica vem expressa por três verbos:

a) destruir, que significa arruinar, extinguir, fazer desaparecer;

b) suprimir, que significa impedir que apareça, impedir a divulgação;

c) ocultar, que significa esconder, encobrir, não revelar.

O objeto material do crime deve ser um documento público ou particular verdadeiro.

Caso se trate de documento não original ou cópia autêntica, inexiste o delito (RT, 676/296).

Assim: “Comete o delito de falso, por ocultação, o locador que se recusa a devolver ao inquilino a segunda via do contrato de locação, a ele confiada para registro, uma vez que o objetivo dessa sonegação foi o de suprimir um meio probatório daquele” (TJSP — RT, 186/58).

“Riscando a assinatura aposta no cheque e inutilizando-o com o objetivo de não mais ter que resgatá-lo, comete o agente, ciente e voluntariamente, o delito do art. 305 do CP/40” (TJSP — RT, 599/328).

“Supressão de documento — Cheque — Emissão pelas rés — Destruição feita por estas — Equiparação a documento público — Fato ocorrido em escritório de advogado encarregado de recebê-los — Condenação — Apelo provido para conceder o ‘sursis’ — Inteligência do art. 305 do CP” (TJSP — RT, 680/338).

Para a configuração desse tipo penal, não importa como o agente obteve o documento, se de forma lícita ou ilícita. Se o agente for o proprietário do documento, para que se configure o delito é necessário que dele não pudesse dispor.

Trata-se de crime doloso, devendo o agente visar o benefício próprio ou de outrem, ou, ainda, o prejuízo alheio.

O crime se consuma com a realização das condutas destruir, suprimir ou ocultar o objeto material, não sendo necessária a obtenção de proveito ou prejuízo.

Admite-se a tentativa.

4 DE OUTRAS FALSIDADES

4.1 Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins

Esse crime em exame vem previsto no art. 306 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é expressa pelo verbo falsificar, que significa adulterar, contrafazer, imitar, remedar.

Essa falsificação pode ocorrer por meio de fabricação (em que o agente faz a marca ou sinal) ou alteração (em que o agente modifica, altera a marca ou sinal verdadeiro).

É imprescindível, para a caracterização do delito, a imitatio veri, ou seja, que a marca ou sinal fabricado ou alterado apresente semelhança com o verdadeiro, podendo ser confundido com o autêntico ou genuíno.

A conduta típica é expressa, ainda, pelo verbo usar, que significa empregar, servir-se de.

O objeto material é marca (selo de garantia utilizado para autenticar determinados objetos ou indicar a qualidade de certos produtos ou a satisfação de requisitos legais) ou sinal (impressão simbólica do Poder Público com a finalidade de conferir a legitimidade do metal precioso).

Além disso, o artigo refere-se às marcas ou sinais utilizados para a fiscalização alfandegária, com o intuito de indicar as mercadorias liberadas.

As marcas ou sinais podem ser gravados no próprio metal, por meio de contraste, ou adicionados por meio de carimbos, selos, tarjetas, apostas sobre o lacre.

Poder Público deve ser entendido como as autoridades administrativas, judiciárias e legislativas, da União, Estados ou Municípios.

O crime somente é punido a título de dolo.

A consumação ocorre com a fabricação, alteração ou uso da marca ou sinal.

Admite-se a tentativa nas modalidades de conduta fabricar ou alterar. Não se admite na modalidade de conduta usar.

O parágrafo único desse artigo prevê a falsificação de outras marcas utilizadas pelo Poder Público.

Assim: “Pratica o delito de falsidade, na modalidade do parágrafo único do art. 306 do CP, o proprietário de aeronave que troca suas marcas de matrícula” (TRF — RF, 232/332).

4.2 Falsa identidade

O crime de falsa identidade vem previsto no art. 307 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

A conduta típica é expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, referir, assacar. Essa atribuição pode ser a si próprio ou a terceiro.

Identidade, segundo o vernáculo, é o conjunto de caracteres próprios e exclusivos de uma pessoa, tais como nome, estado, profissão, sexo, impressões digitais etc.

O agente deve visar a obtenção de vantagem ou causar dano a outrem, que podem ser de ordem material ou moral.

Trata-se de crime subsidiário, que somente se consuma se o fato não constituir crime mais grave.

Nesse aspecto: “A lei exige, para tipificar o delito do art. 307 do CP, que a falsa identidade que o agente atribua a si ou a outrem vise a obter vantagem em proveito próprio ou alheio, ou tenha por intuito causar dano a outrem” (TJSP — RT, 484/272).

“Comete o delito do art. 307 do CP aquele que se intitula falsamente oficial do Exército, com o intuito de influir no espírito do guarda que o multava por infração de trânsito” (TACrim — RT, 428/355).

A jurisprudência diverge acerca da configuração desse crime quando o agente se identifica falsamente por ocasião de sua prisão, ou perante a autoridade policial.

Entendendo configurado o delito nesses casos, temos:

“Caracteriza o crime de falsa identidade a conduta do agente que, ao se apresentar à Autoridade Policial, declina nome falso, pois o réu tem o direito de mentir sobre os fatos constantes da imputação, mas não o de ofender a fé pública, atribuindo-se identidade que não a sua, ademais, estando no âmbito de inquérito policial, onde, não havendo contraditório, não cabe invocar a autodefesa” (TACrim — RJD, 35/156).

“Pratica o delito de falsa identidade o acusado que, no auto de prisão em flagrante, identifica-se falsamente, não o beneficiando a alegação no exercício de autodefesa, porque, embora tenha direito de mentir para defender-se, não o tem quanto à sua identificação” (TACrim — RT, 743/612).

Em sentido contrário, entendendo não configurado o delito:

“Aquele que, ao ser identificado na polícia, declina falso prenome, procurando defender-se, torna anódina a conduta, impossibilitando a configuração do crime previsto no art. 307 do CP” (TACrim — RJD, 14/77).

“Inocorre o crime de falsa identidade, na conduta do agente que, preso em flagrante, invoca para si uma identidade diversa da sua, pois, nessas circunstâncias, não lhe cabe a obrigação de identificar-se, uma vez que esta é atribuição exclusiva da Autoridade Policial, segundo a lei processual — art. 6.º, VIII, CPP — e, por outro lado, é sabido que, aos acusados em geral, não é exigido dizer a verdade sobre qualquer aspecto da causa” (TACrim — RJD, 34/185).

“O delito do art. 307 do CP não se tipifica se o agente se atribui falsa identidade em autodefesa, ao ser preso” (JTACrim, 75/261).

O crime somente é punido a título de dolo, consumando-se com a falsa atribuição de identidade, independentemente da obtenção de outro resultado.

Admite-se a tentativa.

4.3 Uso de documento de identidade alheia

O crime de uso de documento de identidade alheia vem previsto no art. 308 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo é qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

A conduta típica é expressa pelo verbo usar, que significa utilizar, valer-se de, servir-se de; e pelo verbo ceder, que significa transferir, repassar, colocar à disposição de alguém.

O objeto material é passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade alheia.

Assim: “Caracteriza o crime de falsa identidade a conduta do agente que empresta sua Carteira Nacional de Habilitação, documento comprobatório da qualidade de motorista habilitado, à pessoa não habilitada, uma vez que o termo ‘identidade’, referido no art. 308 do CP, compreende não só a identidade civil, como também outros documentos que especificam qualidade, atribuição ou qualificação profissional” (TACrim — RJD, 10/73).

O crime somente é punido a título de dolo, consumando-se com o efetivo uso ou cessão do documento.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade de conduta ceder.

Nesse sentido: “A figura delituosa prevista no art. 308 do CP é de mera conduta, não sendo exigível senão o dolo de ação ou de omissão. Nenhuma referência a resultado, ou à finalidade da conduta, deve ser requerida para a integração do tipo” (JTACrim, 1/48).

“É crime, ao menos em tese, utilizar-se de cédula de identidade de terceiro, como se fosse a própria, mesmo que assim se tivesse para encobrir a fuga da prisão em outro Estado” (JSTJ, 118/339).

4.4 Fraude de lei sobre estrangeiros

O crime de fraude de lei sobre estrangeiros vem previsto no art. 309, caput, do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública, no particular aspecto da proteção da política de imigração.

Sujeito ativo é o estrangeiro. É crime próprio.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é expressa pelo verbo usar, que significa utilizar, valer-se de, servir-se de.

Entrar significa penetrar, ingressar, introduzir, e permanecer significa continuar a ficar, conservar-se, demorar-se.

Estrangeiro, para os termos do dispositivo em análise, é todo aquele que não é natural do Brasil. Portanto, o estrangeiro deve utilizar, para entrar ou permanecer no Brasil (o termo território nacional compreende nosso espaço territorial, aéreo e marítimo, assim como os locais mencionados no art. 5.º, § 1.º, do CP), nome que não é o seu, ou seja, nome falso, o que poderá dar-se por meio verbal ou escrito, utilizando nome fictício ou de outrem.

O direito de entrada ou permanência do estrangeiro no território nacional é regulado pela Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro).

Na jurisprudência: “O crime previsto no art. 309 do CP é do tipo formal, ou seja, basta o agente ter a qualidade de estrangeiro e utilizar nome que não é o seu para ingressar no território nacional, não importando se logrou entrar no país” (RTRF, 33/140).

O crime somente é punido a título de dolo, consumando-se com o efetivo uso pelo estrangeiro do nome falso, independentemente de sua entrada ou permanência no território nacional. Não se admite a tentativa.

Assim: “O crime tipificado no art. 309 do CP consuma-se pelo simples ingresso do estrangeiro no território nacional, mediante uso do nome de terceiro, sendo irrelevantes os motivos determinantes da ação do agente” (TRF — DJU, de 5-3-1990).

4.4.1 Atribuição de falsa qualidade a estrangeiro

A atribuição de falsa qualidade a estrangeiro é crime previsto no art. 309, parágrafo único, do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública, no particular aspecto da proteção da política de imigração.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, conferir, arrogar.

Estrangeiro, para os termos do dispositivo em análise, é todo aquele que não é natural do Brasil.

Falsa qualidade pode ser entendida como todo o atributo ou predicado que o estrangeiro não possui, sendo condição para o ingresso no território nacional. Portanto, ao estrangeiro deve ser atribuída falsa qualidade para promover-lhe a entrada ou permanência no Brasil (o termo território nacional compreende nosso espaço territorial, aéreo e marítimo, assim como os locais mencionados no art. 5.º, § 1.º, do CP).

O direito de entrada ou permanência do estrangeiro no território nacional é regulado pela Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

O crime somente é punido a título de dolo.

A consumação ocorre com a efetiva atribuição de falsa qualidade ao estrangeiro, independentemente de sua entrada ou permanência no território nacional.

Não se admite a tentativa.

4.5 Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade

Crime previsto no art. 310 do Código Penal, a falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade tem como objetividade jurídica a tutela da fé pública e da regularidade na nacionalização das sociedades.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa brasileira.

Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica é expressa pelo verbo prestar, que significa dedicar, consagrar, ser útil, servir.

O verbo flexionado prestar-se significa que deve o agente sujeitar-se a figurar como proprietário ou possuidor de bens (ação, título ou valor) pertencentes a estrangeiro (para os termos do dispositivo em análise, é todo aquele que não é natural do Brasil).

O crime somente se configura nas hipóteses em que ao estrangeiro é vedada por lei a propriedade ou a posse de ação, título ou valor. Trata-se de norma penal em branco, pois que os casos de vedação devem ser indicados por outros dispositivos, para a complementação desse artigo.

O crime somente é punido a título de dolo.

A consumação ocorre no momento em que o sujeito assume a posição de proprietário ou possuidor dos bens.

Admite-se a tentativa.

4.6 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor

A adulteração de sinal identificador de veículo automotor é crime previsto no art. 311 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

A conduta típica é expressa pelo verbo adulterar, que significa modificar, contrafazer, mudar, alterar; e pelo verbo remarcar, que significa marcar de novo, tornar a marcar.

A adulteração ou remarcação devem ter como objeto material número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, ou seja, a inscrição composta por números, letras e qualquer outro sinal, constantes do chassi e insculpidos por ocasião da fabricação do veículo, aptos a identificá-lo juntamente com seus componentes ou equipamentos.

O termo veículo automotor envolve todo aquele que se move mecanicamente para transporte de pessoas, cargas etc.

Nesse sentido: “O veículo é identificado externamente por meio das placas dianteira e traseira, cujos caracteres o acompanharão até a baixa do registro. Tipifica, portanto, a conduta prevista no art. 311 do CP a adulteração ou remarcação desses sinais identificadores, bem como daqueles gravados no ‘chassi’ ou no monobloco (arts. 114 e 115 do Código de Trânsito Brasileiro)” (STJ — RT, 772/541).

“Adulteração de sinal identificador de veículo automotor — Adulteração de placa numerada dianteira ou traseira do automóvel, consistente na remoção de parte da tinta de determinada letra, transformando-a em outro símbolo alfabético — Caracterização do delito em tese — Inteligência do art. 311 do CP” (STF — RT, 783/563).

“Adulteração de sinal identificador de veículo automotor — Troca das placas — Apuração que prescinde exame de corpo de delito — Constatação que pode ser realizada sem conhecimentos técnicos — Inaplicabilidade do artigo 158 do Código de Processo Penal — Preliminar rejeitada” (TJSP — Ap. Crim. 322.343-3 — São Paulo — 4.ª Câmara Criminal de Férias — Rel. Hélio de Freitas — 12-6-2001 — v.u.).

“Adulteração de sinal identificador de veículo automotor — Caracterização — Confecção de placas clonadas que foram utilizadas para a identificação de veículo roubado com a comprovada ciência do agente acerca da ilicitude do seu comportamento — Inteligência do art. 311 do CP” (TJDF — RT, 789/658).

“Habeas corpus — Trancamento de ação penal — Inadmissibilidade — Adulteração de sinal identificador de veículo automotor — Artigo 311 do Código Penal — Transformação de placas de veículo para ludibriar a fiscalização de trânsito — Tipicidade em tese — Denegação” (TJSP — HC 269.710-3 — São Paulo — 4.ª Câm. Crim. — Rel. Passos de Freitas — 9-2-1999 — m.v.).

“Adulteração de sinal identificador de veículo automotor — Artigo 311 do Código Penal — Adulteração de placas de veículo mediante aplicação de fita adesiva — Fato punível somente na esfera administrativa — Atipicidade — Expediente utilizado com o intuito de fugir a multas de trânsito — Falso inócuo — Ação penal — Trancamento — Ordem concedida” (TJSP — HC 422.684-3/9-00 — Santos — 5.ª Câm. Crim. — Rel. Damião Cogan — 12-6-2003 — v.u.).

O crime somente é punido a título de dolo, consumando-se com a adulteração ou a remarcação sem licença da autoridade.

Admite-se a tentativa.

4.6.1 Causa de aumento de pena

O § 1.º do art. 311 do Código Penal prevê causa de aumento de pena, de um terço, quando o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela.

4.6.2 Contribuição para o licenciamento ou registro

O § 2.º do art. 311 do Código Penal prevê que incorre nas mesmas penas desse artigo o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.

Se o fornecimento for devido, o fato é atípico.

5 DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

5.1 Fraudes em certames de interesse público

O crime de fraudes em certames de interesse público vem previsto no art. 311-A, tendo sido incluído no Código Penal pela Lei n. 12.550/2011. É crime que tem como objetividade jurídica a preservação do sigilo de concursos públicos, avaliações ou exames públicos, processos seletivos para ingresso no ensino superior e exames ou processos seletivos previstos em lei.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, a pena será aumentada de 1/3 (um terço). Sujeito passivo são os concorrentes ou participantes do certame. Secundariamente, também o Estado pode ser sujeito passivo, já que representa a coletividade.

A conduta vem representada pelos verbos utilizar (usar, fazer uso, aproveitar) ou divulgar (tornar público, propagar). A divulgação pode se dar a uma só pessoa, o que já caracteriza o crime, uma vez violado o sigilo do certame.

Objeto material do crime é o concurso público, a avaliação ou os exames públicos, o processo seletivo para ingresso no ensino superior e o exame ou processo seletivo previsto em lei.

O tipo penal apresenta um elemento normativo, representado pela expressão indevidamente, caracterizando tipo anormal, aberto, que exige um juízo de valor para completar a tipicidade.

O elemento subjetivo é o dolo. Não se admite a modalidade culposa.

A consumação ocorre com a efetiva utilização ou divulgação de conteúdo sigiloso de certame de interesse público. Admite-se, em tese, a tentativa, embora de difícil configuração prática.

5.1.1 Figura equiparada

O § 1º do artigo estabelece que incorre nas mesmas penas, de 1 a 4 anos de reclusão e multa, quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

Nesse caso, trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser sujeito ativo aquele que é encarregado de preservar o sigilo do certame de interesse público. Geralmente são pessoas que integram a estrutura organizacional do certame.

5.1.2 Dano à Administração Pública

De acordo com o § 2º, se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública, a pena é de reclusão de 2 a 6 anos, e multa. Assim é porque da prática criminosa poderá ou não resultar dano à Administração Pública. Caso resulte referido dano, a pena será a já mencionada.

5.1.3 Causa de aumento de pena

Estabelece o § 3º que, se o sujeito ativo for funcionário público, a pena será aumentada de 1/3 (um terço). Embora a lei silencie a respeito, a causa de aumento de pena somente incidirá se o funcionário público praticar a conduta violando dever funcional, justamente no exercício da função ou em razão dela. Aqui também o conceito de funcionário público tem seus contornos estabelecidos pelo art. 327 do Código Penal.

XII

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

1.1 Conceito de funcionário público

De acordo com o disposto no art. 327, caput, do Código Penal, “considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Infere-se desse dispositivo que o elemento caracterizador da figura do funcionário público pode ser a titularidade de um cargo público, criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelo Estado; a investidura em emprego público, para serviço temporário; e também o exercício de uma função pública, que é o conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional.

Assim, por exemplo, jurado é considerado funcionário público para os efeitos penais. Nesse sentido, inclusive, o disposto no art. 445 do CPP: “Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados”. Também o mesário eleitoral exerce função pública, sendo considerado funcionário público para os efeitos penais. Advogado dativo é considerado funcionário público para os efeitos penais. Estagiário concursado exerce cargo e, portanto, é considerado funcionário público para os efeitos penais. Estagiário informal ou voluntário, estando na repartição pública, exerce função pública, daí por que é considerado funcionário público para os efeitos penais.

Já os tutores e curadores não são considerados funcionários públicos para os efeitos penais. O inventariante judicial não é considerado funcionário público para os efeitos penais.

Nesse sentido: “Aquele que desempenha funções ou atribuições de interesse público, recebendo e executando ordens emanadas de uma autoridade, para efeitos penais, deve ser considerado funcionário público, enquadrando-se na definição do art. 327 do CP. Tal conceituação decorre da tendência dos modernos códigos repressivos em ampliar a noção de servidor público, em vista de ser a função pública mais ampla que a de funcionário estatal” (JTACrim, 3/45).

Ainda: “O peculato é a apropriação indébita praticada por quem exerça função pública, em decorrência da qual tenha sob sua guarda bens públicos ou particulares confiados à Administração, da qual o detentor é representante. O serventuário da Justiça é funcionário público para todos os efeitos, inclusive penais, ainda que não seja remunerado” (TJSP — RT, 507/339).

Não devem ser os crimes funcionais confundidos com crimes de responsabilidade, que são, a rigor, infrações político-administrativas (Lei n. 1.079/50).

Outrossim, o Código de Processo Penal, nos arts. 513 e seguintes, cuida do procedimento dos crimes praticados por funcionário público, prevendo, nos afiançáveis, o oferecimento de defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia ou queixa. Essa prerrogativa não se aplica ao particular coautor ou partícipe do funcionário público.

Distinguem-se, ainda, os crimes funcionais próprios dos crimes funcionais impróprios.

Crimes funcionais próprios são aqueles em que, faltando a qualidade de funcionário público do agente, o fato se torna atípico, não encontrando adequação a outro crime. A falta da qualidade de funcionário público do agente acarreta a atipicidade absoluta do fato. Exemplo: prevaricação (art. 319 do CP — faltando a qualidade de funcionário público ao agente, o fato se torna atípico). Outros exemplos: corrupção passiva (art. 317 do CP); condescendência criminosa (art. 320 do CP).

Crimes funcionais impróprios são aqueles em que, faltando a qualidade de funcionário público do agente, o fato não se torna atípico, encontrando adequação em outro tipo penal. O fato deixa de configurar crime funcional, passando à categoria de crime comum. A falta da qualidade de funcionário público do agente acarreta a atipicidade relativa do fato. Exemplo: peculato — faltando a qualidade de funcionário público do agente, o fato pode ser caracterizado como apropriação indébita ou como furto.

Com relação ao concurso de pessoas, o particular que atua em coautoria ou participação com o funcionário público na prática do crime funcional também responde por esse delito, desde que conheça a qualidade funcional de seu comparsa. Nesse caso, a qualidade de funcionário público constitui elementar do crime funcional, integrando a figura típica, comunicando-se ao particular, coautor ou partícipe, que dela tenha conhecimento.

Apenas para nota, a Lei n. 12.846/2013 dispôs sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

1.1.1 Funcionário público por equiparação

Segundo o que dispõe o § 1.º do art. 327 do Código Penal, “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Entidade paraestatal, segundo conceito largamente difundido na doutrina, é a pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, de patrimônio público ou misto, com a finalidade de concretização de atividades, obras e serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado.

Não se confundem as paraestatais com as autarquias, que são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica (art. 37, XIX, da CF), titulares de patrimônio próprio, realizando atividades típicas do Estado, de maneira descentralizada. Os funcionários de autarquias são funcionários públicos.

São espécies de entidades paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos (entidades criadas com a finalidade de desenvolver atividades vinculadas a determinados segmentos empresariais; exemplos: Senai e Sesi (vinculados às atividades industriais), Senac e Sesc (vinculados às atividades empresariais do comércio), Senat e Sest (vinculados às atividades de transporte), Senar (vinculado às atividades rurais), Sebrae (vinculado ao desenvolvimento e atividades empresariais) e Sescoop (vinculados às atividades cooperativistas) etc.). Portanto, seus funcionários ou empregados são considerados funcionários públicos por equiparação.

Há quem sustente que as entidades paraestatais não se incluem na Administração Direta e nem na Administração Indireta, podendo ser classificadas em ordens e conselhos profissionais, serviços sociais autônomos, organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). Nesse aspecto, integrariam a Administração Indireta as autarquias (INSS, ANATEL etc.), as empresas públicas (Caixa Econômica Federal, SERPRO — Serviço Federal de Processamento de Dados, EMBRAPA — Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária, ECT — Empresa de Correios e Telégrafos etc.), as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Eletrobras, Petrobras etc.) e as fundações públicas.

Incluem-se, ainda, no conceito de funcionário público por equiparação, os empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. A Lei n. 8.987/95, no art. 2.º, II, define concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. O mesmo artigo, no inciso IV, define permissão de serviço público como sendo a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Inclusive, o art. 4.º da citada lei estabelece que a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. Portanto, a empresa concessionária será contratada pela Administração.

No caso de funcionário de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada com a Administração, a atividade por ela exercida deve ser típica da Administração Pública, ou seja, conforme ressaltado por Mirabete (op. cit., p. 1980), “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público. Nessa categoria estão as empresas de coleta de lixo, de energia elétrica e de iluminação pública, de serviços médicos e hospitalares, de telefonia, de transporte, de segurança etc.”.

1.1.2 Casos de aumento de pena

De acordo com o disposto no § 2.º do art. 327 do Código Penal, “a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

1.1.3 Funcionário público como sujeito passivo de crimes praticados por particular contra a Administração em geral

O conceito de funcionário público para os efeitos penais aplica-se também no caso de crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

Entretanto, somente pode ser considerado funcionário público para figurar no polo passivo dos crimes praticados por particular contra a Administração (p. ex., resistência, desobediência, desacato etc.) aqueles que se enquadrem no conceito do art. 327, caput, do Código Penal, excluindo-se, portanto, a categoria de funcionário público por equiparação (§ 1.º).

Portanto, não pode ser vítima de desacato, por exemplo, aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, nem tampouco aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

1.2 Peculato

O crime de peculato vem previsto no art. 312 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

O peculato é crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado, por tratar-se de crime contra a Administração Pública.

A conduta típica vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si. Trata-se da modalidade de peculato-apropriação, semelhante ao tipo penal da apropriação indébita, com a diferença de sujeito ativo.

Há, nesse caso, a inversão do título da posse, dispondo o funcionário público da coisa como se sua fosse. A posse deve ser em razão do cargo ou função exercida por esse funcionário.

A esse respeito: “Comete peculato o serventuário que se apropria indevidamente de dinheiro que lhe fora confiado para o preparo de processos em andamento no cartório de que era titular” (TJSP — RT, 375/166).

“O Prefeito Municipal, que se apropria de rendimento de dinheiro da Municipalidade depositado indevidamente em sua conta bancária pessoal e o gasta a seu bel-prazer, sem controle da contabilidade pública e sem entrada nos cofres públicos, como se fosse dinheiro próprio, comete o delito de peculato” (TJMG — RT, 719/486).

“Comete o crime de peculato o policial que, em serviço de carceragem, se apropria de dinheiro e objetos do preso cuja guarda lhe foi confiada, desviando-os em proveito próprio” (TJPR — RT, 512/427).

A lei pune também a modalidade de peculato-desvio, fixando a conduta desviar, em que o funcionário público, embora sem o ânimo de apossamento definitivo da coisa, emprega-a de forma diversa da sua destinação, de maneira a obter benefício próprio ou alheio.

Assim: “Tratando-se de peculato doloso, a reposição do dinheiro apropriado não extingue a punibilidade, nem é fator de ser levado em conta para a redução da pena. O peculato de uso, além de não ser definido como crime no Código Penal vigente, pressupõe que a coisa seja infungível, o que não sucede, em tais casos, com o dinheiro” (STF — RT, 499/426).

“Peculato-desvio. Coletor estadual que emprega o dinheiro público em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado. Reposição do numerário desviado. Circunstância que não elide a configuração do delito” (RJTJSP, 19/484).

Essas duas modalidades de peculato (apropriação e desvio) caracterizam o chamado peculato próprio.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País), valor (título, documento ou efeito que representa dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (o conceito de bem móvel é retirado do Direito Civil, devendo incluir também a extensão feita pelo art. 155, § 3.º, do CP).

É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

Trata-se de crime doloso.

Deve o sujeito ativo agir com o animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

Dessarte, existe orientação jurisprudencial no sentido de que não configura crime o chamado peculato de uso, existindo a nítida intenção de devolver a coisa, pelo funcionário público, sem intenção de dela se apropriar. Assim, segundo essa orientação, inexistiria crime de peculato na conduta do funcionário público que utiliza, em benefício próprio, veículo pertencente à Administração Pública e que lhe foi confiado, ou que utiliza mão de obra ou serviços públicos em benefício próprio. Haveria, nesses casos, mero ilícito administrativo, ou civil, nos casos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-1992).

Dessa forma: “Peculato é a apropriação ou desvio, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que o funcionário tem a posse em razão de seu cargo. Coisa muito diversa é o uso de mão de obra ou de serviços da Administração Pública, conduta não abrangida pelo disposto no art. 312 ou em seu § 1.º do CP” (TJSP — RT, 506/326).

“Não se caracteriza o crime de peculato, em face da atipicidade da conduta, se o agente utiliza mão de obra pública, veículos e equipamentos pertencentes à Administração Pública, uma vez que o tipo legal previsto no art. 312 do CP e seus parágrafos tem como pressuposto a apropriação ou desvio de coisa móvel, inexistindo, também, a figura do peculato de uso” (TJSP — RT, 749/669).

“O peculato de uso é impunível criminalmente, somente suscetível de sanções administrativas” (TJSP — RT, 541/342).

“A utilização de veículos ou máquinas da Prefeitura Municipal na realização de serviços particulares, ainda que acarrete natural consumo de combustível, constitui mero peculato de uso, não punível em nosso direito, passível apenas de sanções administrativas” (TJSP — RT, 383/71).

“A utilização de veículos oficiais na realização de serviços particulares, ainda que acarrete consumo de gasolina, não constitui peculato. É apenas suscetível de sanções administrativas” (TJSP — RT, 438/366).

Nesse sentido: “Crime contra a Administração Pública — Inocorrência — Presidente da Câmara Municipal que teria executado obras em sua propriedade utilizando-se de bens e serviços públicos — Pretensão de desarquivamento dos autos do inquérito descabida, eis que deles não se constatou uso indevido — Hipótese, ademais, em que poderia, se constatado, haver ‘peculato de uso’, mas o mesmo não é punível pela legislação brasileira — Determinado o rearquivamento dos autos” (TJSP — Rel. Fortes Barbosa — Inq. 105.544-3 — Porto Feliz — 2-9-1991).

“Peculato — Delito não configurado — Prefeito que se utiliza de veículos e pessoal da Municipalidade para seu interesse privado — Peculato de uso, impunível — Absolvição decretada — Inteligência do art. 312 do CP” (TJSP — RT, 541/342).

“Peculato — Descaracterização — Agente que utiliza mão de obra pública, veículos e equipamentos pertencentes à Administração Pública — Tipo legal previsto no art. 312 do CP que tem como pressuposto a apropriação ou desvio de coisa móvel, inexistindo a figura de peculato de uso — Conduta atípica caracterizada” (TJSP — RT, 749/669).

Merece ressalvar, entretanto, o disposto no art. 1.º, II, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores, e criminaliza a conduta consistente em “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”. Portanto, pode o prefeito municipal praticar o crime de peculato de uso, tipificado pelo diploma mencionado. Se o delito for cometido pelo prefeito municipal em coautoria com outro servidor público, ou com particular, os quais não têm foro por prerrogativa de função, a competência será do Tribunal de Justiça, pois há continência (art. 77, I, do CPP), o que implica a unidade de processo e julgamento. No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação (art. 78, III, do CPP), salvo nos crime dolosos contra a vida.

Consuma-se o delito, na modalidade peculato-apropriação, com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa, e na modalidade peculato-desvio, com o efetivo desvio, independentemente da obtenção de proveito próprio ou alheio.

Admite-se a tentativa.

Outrossim, a aprovação de contas não exime o funcionário público da responsabilidade penal.

A saber: “A aprovação de contas de um servidor não o exime de responsabilidade penal, uma vez verificada, posteriormente, a sua inidoneidade” (TJSP — RT, 417/87).

“A aprovação das contas pela Câmara não tem o condão de impedir a apuração dos fatos criminosos e a aplicação da lei penal, se positivada a existência de peculato” (TJSP — RT, 374/59).

1.2.1 Peculato-furto

O peculato-furto é crime previsto no § 1.º do art. 312 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime, estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo subtrair, que significa tirar, suprimir, assenhorear-se; e pelo verbo concorrer, que significa cooperar, contribuir.

Trata-se da modalidade chamada de peculato-furto, ou peculato-impróprio, semelhante ao tipo penal do furto, com a diferença de sujeito ativo.

Nesse tipo de peculato, o agente não tem a posse ou detenção da coisa, subtraindo-a, entretanto, ou concorrendo para que seja subtraída, valendo-se das facilidades que o cargo lhe proporciona.

Aqui também que a subtração ou concorrência para a subtração se dê em proveito próprio ou alheio.

Nessa modalidade de peculato, o objeto material também é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País), valor (título, documento ou efeito que representa dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (o conceito de bem móvel é retirado do Direito Civil, devendo incluir também a extensão feita pelo art. 155, § 3.º, do CP).

Aqui também a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

A respeito: “Comete crime de peculato impróprio, também denominado peculato--furto, o policial que subtrai peças de uma motocicleta furtada e que arrecadara em razão de suas funções. Também cometem o crime de peculato impróprio os policiais que concorrem para que o colega, chefe de sua equipe, subtraia as peças da motocicleta arrecadada em razão do cargo” (TJMG — RT, 689/382).

“O art. 312, § 1.º, do CP pune com a mesma pena do peculato o funcionário que, não tendo a posse do dinheiro, concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio, valendo-se das facilidades que lhe proporciona a função pública” (TJSP — RT, 374/59).

‘RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO-FURTO DESCLASSIFICADO PARA ESTELIONATO. IMPROPRIEDADE. FURTO MEDIANTE FRAUDE PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente. A conduta da Ré, consistente em memorizar a senha de empregados, que tem acesso a contas de beneficiários de programas assistenciais do Governo, para desviar valores alheios para si, não pode ser classificada como estelionato. Estabelecido que o crime é de furto mediante fraude, imperioso esclarecer que a Recorrida, estagiária da Caixa Econômica Federal, equipara-se, para fins penais, ao conceito de funcionária pública, nos amplos termos do art. 327 do Código Penal. Para caracterizar o peculato--furto não é necessário que o funcionário tenha o bem subtraído sob sua guarda, bastando apenas que o agente se valha de qualquer facilidade a ele proporcionada para cometer o crime, inclusive o fácil acesso à empresa pública. Recurso provido” (STJ — REsp 1046844/RS — Rel. Min. Laurita Vaz — 5.ª T. — DJe 3-11-2009).

O peculato-furto é crime doloso. Deve o sujeito ativo agir com o animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ou concorrência para subtração da coisa.

Admite-se a tentativa.

1.2.2 Peculato culposo

O peculato culposo é espécie de peculato prevista no § 2.º do art. 312 do Código Penal.

Nessa modalidade do crime, o funcionário público concorre, culposamente, para o crime de outrem, ou seja, age com negligência, imprudência ou imperícia e permite que haja apropriação, subtração ou utilização da coisa.

O funcionário concorre culposamente para a prática de crime de outrem, seja este também funcionário ou particular.

É necessário que se estabeleça relação entre a concorrência culposa do agente com a ação dolosa de outrem, evidenciando que o primeiro tenha dado ensejo à prática do último.

Trata-se de crime culposo (ausência de cautela especial a que estava obrigado o funcionário público na preservação de bens do Poder Público), que se dá com a consumação da outra modalidade de peculato.

Não se admite a tentativa.

A respeito: “Quem deixa a serventia de cartório por conta de outrem, irregularmente, sem conhecimento oficial de autoridade superior, cria culposamente condições favoráveis à prática de ilícitos administrativos e criminais, respondendo pelo delito previsto no art. 312, § 2.º, do CP” (TJSP — RT, 488/312).

1.2.3 Reparação do dano no peculato culposo

O § 3.º do art. 312 do Código Penal prevê um caso de extinção da punibilidade e um caso de atenuação da pena que se aplicam exclusivamente ao peculato culposo.

Tratando-se de peculato doloso, em qualquer das modalidades já analisadas, a reparação do dano ou a restituição da coisa configuram arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, ensejando redução da pena de 1 a 2/3.

Nessa causa de extinção da punibilidade, é necessário que não se tenha operado o trânsito em julgado da sentença condenatória. Se já houver trânsito em julgado, subsiste a punibilidade, operando-se a redução da pena de metade.

1.3 Peculato mediante erro de outrem

O peculato mediante erro de outrem é crime previsto no art. 313 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Por ser crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo (art. 327 do CP).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a vítima da fraude.

A conduta típica vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si.

Trata-se da modalidade denominada peculato-estelionato, semelhante ao tipo penal do estelionato, com a diferença de sujeito ativo.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País) ou qualquer utilidade (coisa móvel). É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

A coisa deve ter vindo ao poder do funcionário público por meio de erro de outrem, ou seja, de forma espontânea e equivocada.

Se o erro foi induzido pelo funcionário, haverá o crime de estelionato.

É imprescindível que a entrega do bem ao funcionário tenha sido feita ao sujeito ativo em razão do cargo que ocupa junto à Administração Pública e que o erro tenha relação com o seu exercício.

Nesse sentido: “Se o recebimento do dinheiro apropriado não cabia ao agente, a tipificação é no art. 313 e não no art. 312 do CP” (TRF — RTFR, 71/143).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa.

Admite-se a tentativa.

1.4 Inserção de dados falsos em sistema de informações

O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações vem previsto no art. 313-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 9.983/2000.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público “autorizado”, nos termos da lei, a operar e manter os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos inserir (colocar, introduzir, intercalar), facilitar (tornar fácil), alterar (modificar, mudar, adulterar) ou excluir (retirar, deixar de fora, excetuar).

Essas condutas devem recair sobre o objeto material do crime, que é composto dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, mediante a inserção de dados falsos, ou a facilitação do acesso de terceiros para inserção de dados falsos; ou, ainda, pela alteração ou exclusão indevida de dados corretos.

Nesse sentido: “Inserção de dados falsos em sistema de informações — Caracterização — Inclusão, por funcionário de empresa privada contratada e conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública, de dados falsos em sistema informatizado de órgão público — Agente equiparado, para fins penais, a funcionário público — Inteligência dos arts. 313-A e 327, § 1.º, do CP” (TJRJ — RT, 840/646).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a conduta do agente, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material, já que a lei se refere apenas à intenção específica de obter vantagem indevida ou de causar dano.

Admite-se a tentativa.

1.5 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações vem previsto no art. 313-B do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 9.983/2000.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público autorizado ou não a operar sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos modificar (transformar, alterar) e alterar (mudar, transformar), que, a rigor, têm o mesmo significado.

Entretanto, parte da doutrina tem entendido que a modificação implicaria a substituição do sistema ou programa por outro, enquanto a alteração implicaria tão somente a adulteração do sistema ou programa anterior, que seria mantido.

O objeto material consiste em sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública, que deve ser preservado de modificação ou alteração indevidas por funcionário público não autorizado ou, ainda que autorizado, sem solicitação de autoridade competente.

A diferença entre esse delito e aquele do artigo anterior reside justamente no fato de que neste o que se coíbe é a modificação ou alteração do próprio sistema ou programa de informática, enquanto naquele se pune a inserção ou facilitação de inserção de dados falsos, bem como a alteração ou exclusão indevidas de dados corretos constantes dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, independentemente da ocorrência de dano.

Caso ocorra dano para a Administração Pública ou para o administrado, a pena será exacerbada de um terço até a metade.

Admite-se a tentativa.

1.6 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

O extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento é crime previsto no art. 314 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública.

Por tratar-se de crime próprio, somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular proprietário do documento confiado à Administração Pública.

A conduta típica vem expressa pelos verbos extraviar, que significa desencaminhar, desviar, levar a descaminho; sonegar, que significa ocultar com fraude, dissimular, esconder; e inutilizar, que significa tornar imprestável, destruir, danificar.

Essas condutas devem ser praticadas pelo funcionário público que tenha a incumbência, em razão do cargo ou função, de guardar o livro oficial (pertencente à Administração Pública) ou qualquer documento (oficial ou pertencente a particular).

Nesse aspecto: “Aquele que inutiliza folha contendo cota de representante do Ministério Público em autos judiciais comete o crime de inutilização de documento (art. 314 do CP), eis que não se pode negar a qualidade de documento a tal manifestação” (TJSP — RT, 639/277).

“O desaparecimento de autos que estavam sob a guarda de paciente em razão do cargo constitui, em tese, o delito de extravio e sonegação de documento, não sendo lícito, pois, falar em inépcia da denúncia, se descreve fato típico nem tampouco discutir no âmbito do ‘habeas corpus’ matéria de prova” (TJSP — RT, 453/340).

“Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento — Caracterização — Extravio de processos de cartório — Escrivão, suspenso preventivamente, que agiu com dolo ao sonegá-los aos exames correcionais — Condenação confirmada — Recurso não provido” (TJSP — JTJ, 128/451).

“Sonegação, extravio ou inutilização de livro ou documento — Delito não caracterizado — Mera culpa funcional do acusado — Guarda daqueles em local inadequado do cartório de que ele era escrevente — Inexistência de procedimento doloso — Absolvição — Inteligência do art. 314 do CP” (TJSP — RT, 575/346).

O crime é doloso.

A consumação ocorre com o extravio, a sonegação ou a inutilização do objeto material, ainda que não ocorra prejuízo efetivo à Administração Pública ou a terceiro.

Admite-se a tentativa com relação ao extravio e inutilização. Com relação à sonegação, não se admite tentativa, já que o crime se consuma no momento em que é exigida do funcionário a exibição do objeto material escondido.

1.7 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

O emprego irregular de verbas ou rendas públicas é crime previsto no art. 315 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP) que tenha poder de disposição de verbas e rendas públicas. É crime próprio. Se for o Presidente da República, poderá o fato constituir crime de responsabilidade, previsto na Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950. Se for prefeito municipal ou vereador, também poderá o fato configurar crime de responsabilidade previsto no art. 1.º, III, IV e V, do Decreto-Lei n. 201/67.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem descrita pela expressão dar aplicação, que, no contexto do artigo, significa empregar, administrar, consagrar, destinar.

Deve o funcionário público empregar irregularmente as verbas ou rendas públicas, ou seja, diversamente do estabelecido em lei. Isso porque a aplicação das verbas e rendas públicas, a rigor, deve dar-se de acordo com a sua destinação, estabelecida por leis orçamentárias ou especiais, visando atender às exigências da atividade estatal.

Rendas públicas são aquelas constituídas por dinheiro recebido pela Fazenda Pública, a qualquer título.

Verbas públicas são aquelas constituídas por dinheiro destinado para a execução de determinado serviço público ou para outra finalidade de interesse público.

O termo lei inclui, além de leis comuns e orçamentárias, os decretos e demais normas equivalentes.

Assim: “Visa o preceito penal contido no art. 315 do CP a impedir o arbítrio administrativo no tocante à discriminação das verbas, rendas e respectivas aplicações, sem a qual haveria a anarquia nas finanças públicas, não cogitando do prejuízo resultante do seu emprego irregular” (TACrim — RT, 259/299).

“O administrador público municipal deve se ater às destinações das verbas previstas na lei orçamentária, devidamente tituladas e codificadas, visto que a objetividade jurídica do delito de aplicação indevida de verbas é não só boa versação do patrimônio público, bem como o acatamento aos planos administrativos a que se devem jungir os governantes” (TAMG — RT, 575/432).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a aplicação indevida das rendas e verbas públicas.

Admite-se a tentativa.

1.8 Concussão

O crime de concussão vem previsto no art. 316 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública.

A concussão é crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327 do CP) pode ser sujeito ativo, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. O particular pode ser coautor ou partícipe do crime, por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular ou funcionário vítima da exigência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação.

O objeto material é vantagem indevida, ou seja, vantagem ilícita, ilegal, não autorizada por lei, expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, de ordem patrimonial ou não.

A vantagem deve ter como beneficiário o próprio funcionário público (para si) ou terceiro (para outrem) e pode ser feita de forma direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (por interposta pessoa).

A exigência, outrossim, deve ser feita em razão da função pública, ainda que fora dela, ou antes de assumi-la.

Nesse sentido: “O vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor administrativo incide nas penas do art. 316, caput, do CP, sendo irrelevante o consentimento ou não da pessoa que sofre a imposição, visto que tal delito é formal, consumando-se com a mera imposição do pagamento indevido” (STJ — RT, 778/563).

“Comete o delito de concussão o policial que exige dinheiro de preso para libertá- -lo” (RJTJSP, 208/278).

“Não há que se negar a efetiva prática do delito de concussão (art. 316 do CP), por médico credenciado do INAMPS, que exige determinada soma em dinheiro de paciente, para a realização de exame já homologado pelo órgão previdenciário que seria procedido sem custo adicional” (TRF — 4.ª Reg. — RT, 763/700).

“Comete o delito de concussão aquele que, em razão da função de policial militar, exige vantagem indevida para relaxar prisão de indivíduos implicados em porte de cigarros de maconha” (TJRJ — RT, 597/365).

Assim, não se confundem os delitos de concussão e de extorsão. Este último, ainda que praticado por funcionário público, caracteriza-se pelo emprego de violência ou ameaça de mal injusto e grave, sem relação com a função pública ou qualidade do agente. Na concussão, a ameaça e as represálias têm relação com a função pública exercida pelo agente.

A propósito: “Extorsão. Delito que guarda afinidade com o de concussão. Configuração, contudo, na espécie, do primeiro por haver o acusado obtido vantagem patrimonial indevida, não em razão da função pública, mas pelo temor de ameaças ou violência, que impunha às vítimas. Revisão indeferida. Inteligência dos arts. 158 e 316 do CP” (TJSP — RT, 586/309).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva percepção.

Admite-se a tentativa, desde que a exigência não seja verbal.

Nesse aspecto: “O crime de concussão, segundo a lição unânime dos penalistas, é formal e se consuma com a simples exigência, independentemente de qualquer outro resultado, sendo irrelevante, sob esse aspecto, o efetivo recebimento da vantagem, que, todavia, pode ser considerado na medida da pena” (TJSP — RT, 447/321).

“A concussão é delito eminentemente formal: consuma-se com o simples fato da exigência da indébita vantagem” (TJSP — RT, 483/287).

1.8.1 Excesso de exação

O excesso de exação vem previsto no § 1.º do art. 316 do Código Penal.

Trata-se de modalidade de concussão em que a conduta típica vem expressa pelos verbos exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação; e empregar, que significa lançar mão, fazer uso de.

Exação é a cobrança rigorosa de dívida ou imposto.

O objeto material é o tributo (receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, com base em seu poder e nos termos das normas tributárias — podem consistir em impostos, taxas e contribuições de melhoria) ou contribuição social (formas de intervenção do domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, instituídas pela União e cobradas dos servidores dos Estados, Municípios, para o custeio de sistemas de previdência e assistência social).

Nesse crime, o agente sabe (dolo) ou deveria saber (culpa) que o tributo ou contribuição social são indevidos.

Mesmo sendo devido o tributo ou contribuição social, comete o delito o funcionário que emprega na cobrança meio vexatório (meio que expõe o contribuinte a vergonha ou humilhação) ou meio gravoso (meio que traz ao contribuinte maiores ônus), que a lei não autoriza (meio não permitido ou amparado por lei). Trata-se, nesse caso, da exação fiscal vexatória.

Sobre o assunto: “Crime contra a Administração Pública — Excesso de exação e coação no curso do processo — Descaracterização — Autoridade fazendária que, em reunião com usuários do serviço a seu cargo, mencionando as liberalidades que vinha permitindo, promete cumprir com maior rigor a legislação fiscal com relação às empresas que a haviam acionado na Justiça, exemplificando com textos legais e normativos válidos — Inexistência de exigência de quantia indevida ou cunho intimidatório no sentido de dissuadi-las de prosseguir nas ações — Falta, portanto, de justa causa para a instauração de inquérito policial — Constrangimento ilegal caracterizado — Habeas corpus concedido para seu trancamento” (STF — RT, 641/394).

“Habeas corpus — Cobrança de emolumentos em valor excedente ao fixado no Regimento de Custas — Consequência. 1) Tipifica-se o excesso de exação pela exigência de tributo ou contribuição social que o funcionário sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. 2) No conceito de tributo não se inclui custas ou emolumentos. Aquelas são devidas aos escrivães e oficiais de justiça pelos atos do processo e estes representam contraprestação pela prática de atos extrajudiciais dos notários e registradores. Tributos são as exações do art. 5.º do Código Tributário Nacional. 3) Em consequência, a exigibilidade pelo oficial registrador de emolumento superior ao previsto no Regimento de Custas e Emolumentos não tipifica o delito de excesso de exação, previsto no § 1.º do art. 316 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. 4) Recurso provido para trancar a ação penal” (STJ — 6.ª T. — j. 16-11-1999).

O excesso de exação é crime doloso, quando o agente sabe que a cobrança é indevida e quando emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, e é crime culposo (falta de cuidado objetivo na cobrança) quando o agente deveria saber que a cobrança é indevida.

Consuma-se o delito com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança devida.

Admite-se a tentativa na modalidade exigir, desde que a exigência não seja verbal e o agente saiba indevida a cobrança.

No caso de culpa (quando o agente deveria saber indevida a cobrança) não se admite tentativa.

Na modalidade empregar (meio vexatório ou gravoso) também é possível a tentativa.

1.8.2 Excesso de exação qualificado

O § 2.º do art. 316 do Código Penal tipifica o excesso de exação qualificado.

Nessa modalidade, a conduta típica vem expressa pelo verbo desviar, que significa alterar o destino, alterar a aplicação, alterar a direção.

O funcionário público, após ter exigido o tributo ou contribuição indevida, ou após ter empregado meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, desvia o que recebeu irregularmente, em proveito próprio ou de outrem, deixando de recolher aos cofres públicos.

Em vez de o funcionário recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social que irregularmente recebeu, apodera-se deles.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o desvio do tributo ou contribuição social recebidos. Admite-se a tentativa.

1.9 Corrupção passiva

O crime de corrupção passiva vem previsto no art. 317 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo é o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

Assim: “Delegado de polícia que recebe qualquer quantia para colocar em liberdade quem se encontra detido comete o delito de corrupção passiva” (TJMT — RT, 522/438).

“Corrupção passiva. Escrevente de Cartório criminal que, em razão de suas funções, solicita vantagem indevida para influir no andamento do processo pela infração do ‘jogo do bicho’, acenando com a eventual prescrição da ação penal. Crime de corrupção passiva caracterizado” (RJTJSP, 16/434).

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar (que significa pedir, requerer), receber (que significa tomar, obter) e aceitar (que significa anuir, consentir no recebimento).

Nas duas primeiras modalidades de conduta, o crime tem por objeto a vantagem indevida.

Na última modalidade de conduta, o objeto do crime é a promessa de vantagem indevida.

A solicitação pode ser direta, quando o funcionário se manifesta explicitamente ao corruptor, pessoalmente ou por escrito; ou indireta, quando o funcionário atua por meio de outra pessoa.

A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que afastado dela, ou antes de assumi-la.

A propósito: “A simples solicitação de quantia em dinheiro feita por fiscais da Fazenda, para regularizar escrita de contribuinte, configura o crime de corrupção passiva” (EJTFR, 76/12).

“Corrupção passiva. Caracterização. Policial rodoviário que percebe continuadamente pequenas propinas para abster-se de lavrar multas diante de irregularidades comprovadas” (RJTJSP, 42/353).

A corrupção passiva pode apresentar as seguintes modalidades:

a) corrupção passiva própria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é ilegal;

b) corrupção passiva imprópria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é legal;

c) corrupção passiva antecedente, quando a vantagem é dada ao funcionário antes da realização da conduta;

d) corrupção passiva subsequente, quando a vantagem é dada ao funcionário após a realização da conduta.

Trata-se de crime doloso.

A corrupção passiva é um crime formal. Para a sua consumação, basta que a solicitação chegue ao conhecimento do terceiro, ou que o funcionário receba a vantagem ou a promessa dela.

No tocante à conduta solicitar, se praticada verbalmente, não se admite a tentativa. Se for escrita, admite-se.

Nas condutas receber e aceitar promessa, não se admite a tentativa.

Merece destacar que não configura o crime de corrupção passiva o recebimento, pelo funcionário público, de pequenas doações ocasionais.

Assim: “Excluem-se da incriminação de corrupção pequenas doações ocasionais, recebidas pelo funcionário, em razão de suas funções. Em tais casos não há de sua parte consciência de aceitar retribuição por um ato funcional, que é elementar ao dolo no delito, nem haveria vontade de corromper” (TJSP — RT, 389/93).

1.9.1 Corrupção passiva qualificada

O § 1.º do art. 317 do Código Penal trata da corrupção passiva qualificada, que ocorre quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em consequência de vantagem ou promessa.

Nesses casos, o exaurimento do delito implica a imposição de pena mais severa, que será aumentada de um terço.

1.9.2 Corrupção passiva privilegiada

A corrupção passiva própria privilegiada vem prevista no § 2.º do art. 317 do Código Penal.

Ocorre essa modalidade quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

Nesse caso, o funcionário não negocia o ato funcional em troca de vantagem, mas, antes, deixa de cumprir com seu dever funcional para atender um pedido de terceiro, influente ou não.

É necessário que haja pedido ou influência de outrem, e que o sujeito ativo atue por essa motivação.

A consumação, portanto, opera-se com a efetiva omissão ou retardamento do ato de ofício.

1.10 Facilitação de contrabando ou descaminho

O crime de facilitação de contrabando ou descaminho vem previsto no art. 318 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

É crime próprio, só podendo ser sujeito ativo o funcionário público que tem o dever de reprimir ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar direitos ou impostos devidos pela entrada ou saída de mercadorias do País.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo facilitar, que significa tornar fácil, auxiliar afastando obstáculos. Essa conduta pode ser praticada por ação ou omissão.

Contrabando é a importação ou exportação de mercadoria proibida no País.

Descaminho é a importação ou exportação de mercadoria lícita sem o recolhimento dos tributos devidos.

Trata-se de crime doloso, que exige do agente a consciência de que age violando dever funcional.

Por ser crime formal, a facilitação se consuma com a mera realização da conduta, comissiva ou omissiva, independentemente do contrabando ou descaminho.

A tentativa só é admitida na conduta comissiva.

Nesse sentido: “O crime definido no art. 318 do CP consuma-se com a efetiva facilitação por parte do agente, com consciência de estar infringindo o dever funcional, pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do contrabando” (EJTFR, 68/21).

1.11 Prevaricação

O crime de prevaricação vem previsto no art. 319 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP). É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa de três formas:

a) retardar ato de ofício, que significa protelar, procrastinar, atrasar o ato que deve executar (conduta omissiva);

b) deixar de praticar ato de ofício, que significa omitir-se na realização do ato que deveria executar (conduta omissiva);

c) praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, que significa executar o ato de ofício de maneira irregular, ilegal (conduta comissiva).

A esse respeito: “Prevarica o prefeito que vende a preços baixos terrenos urbanos para filhos e parentes próximos, satisfazendo interesse e sentimentos pessoais, em desacordo com a Lei Orgânica do Município. Sentença confirmada” (TARS — RT, 629/367).

“Descumpre o dever funcional quem, por sua influência, autoridade e tolerância, permite que os seus amigos pesquem em local proibido, satisfazendo, assim, interesse ou sentimento pessoal” (TACrim — RT, 412/296).

“Às vezes, o delegado de polícia, consciente da irrelevância da notitia criminis ou da inocuidade do procedimento inquisitorial, fecha os olhos à interpretação ortodoxa da lei, para imprimir uma solução prática em cada caso. Tal conduta não deixa de ser reprovável. Contudo, não pode erigir-se em prevaricação, que importa a vontade livre e consciente de se opor ao dever funcional” (TJSP — RT, 543/342).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agente que se omita ou atue no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, indispensável para a caracterização do crime.

Assim: “Omite ato de ofício, incidindo nas cominações do art. 319 do Código Penal, o funcionário que, movido a princípio por comodismo e depois pelo prazer do mandonismo e da prepotência, se recusa a atender, durante o horário normal de expediente, os contribuintes que desejavam recolher, tempestivamente, seus débitos fiscais” (TACrim — RT, 397/286).

Ainda: “Prevaricação. Médico chefe de centro de saúde que retarda ato de ofício. Demora injustificada na expedição de atestado de óbito, face à animosidade com a autoridade policial que o solicitara. Condenação mantida” (TJSP — RT, 520/367).

Subsiste o crime de prevaricação ainda que o sentimento pessoal do funcionário público seja nobre ou respeitável.

Nesse aspecto: “O sentimento pessoal do agente, por mais nobre e respeitável que seja, não elide a configuração do delito previsto no art. 319 do CP, pois não afasta o dolo genérico exigível para o mesmo, representado pela consciência da antijuridicidade da ação” (TACrim — RT, 369/207).

Não se caracteriza o delito, outrossim, se a omissão do funcionário é causada por indolência, desídia ou preguiça.

Nesse sentido: “Não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (JTACrim, 71/520).

O crime se consuma com o retardamento, a omissão ou a realização do ato de ofício.

Não se admite a tentativa nas modalidades de conduta retardamento e omissão.

Já na modalidade de conduta realização, a tentativa é admissível.

1.12 Omissão no dever de vedar acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar

O crime de omissão no dever de vedar acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, previsto no art. 319-A do Código Penal, foi introduzido recentemente pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o Diretor de Penitenciária ou o agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. Trata-se de crime próprio. Nada impede que ocorra coautoria ou participação entre o Diretor da Penitenciária e outro agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos mencionados, ou entre qualquer um desses e um particular. Nesse caso, a qualidade de agente público do sujeito ativo, por ser elementar do crime, comunica-se ao particular.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta vem representada pelo verbo deixar, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar, indicando omissão própria. O dever de agir incumbe ao Diretor da Penitenciária e/ou ao agente público. Dentre os deveres do Diretor da Penitenciária e do agente público responsável pela custódia do preso está o de vedar-lhe o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

A comunicação do preso com o mundo exterior é direito previsto no art. 41, XV, da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal, que permite a ele o “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes”.

A recente Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, entretanto, acrescentou ao rol de faltas graves que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei n. 7.210/84) a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

É necessário ressaltar que o crime em comento não distingue telefonia fixa de celular. Portanto, pratica esse delito o Diretor de Penitenciária ou agente público que, por omissão, possibilitar ao preso o acesso a aparelho de telefonia fixa. Pratica, em consequência, falta grave o preso que utilizar aparelho de telefonia fixa.

O preso que possuir, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar estará sujeito às sanções disciplinares previstas nos incisos I (advertência verbal), II (repreensão), III (suspensão ou restrição de direitos) e IV (isolamento) do art. 53 da Lei n. 7.210/84.

Trata-se de crime doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente de omitir-se o agente no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

A consumação ocorre com a mera omissão do Diretor da Penitenciária ou do agente público. Trata-se de crime formal, que independe da ocorrência do resultado naturalístico, qual seja, o efetivo acesso do preso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

Não se admite tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio.

1.13 Condescendência criminosa

O crime de condescendência criminosa vem previsto no art. 320 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser funcionário público (art. 327 do CP), sendo, portanto, um crime próprio, podendo o particular atuar como partícipe.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica se desenvolve por duas modalidades:

a) deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo;

b) não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte competência.

A respeito: “Condescendência criminosa. Caracterização em tese. Diretora da Febem que deixa de apurar fuga de menor infrator. Falha de funcionário no dever funcional que acarreta no mínimo infração administrativa. Trancamento de inquérito policial inadmissível. Habeas corpus denegado. Inteligência do art. 320 do CP” (TACrim — RT, 701/321).

“Condescendência criminosa — Chefe de repartição pública que demora a tomar providências contra subordinado que cometeu infração penal no exercício do cargo — Delito caracterizado em tese — Justa causa para o inquérito policial contra ele instaurado — Recurso de ‘habeas corpus’ desprovido — Matéria de fato — Inteligência dos arts. 320 do CP de 1940 e 648, I, do CPP” (STF — RT, 597/413).

No mesmo sentido:

“A efetivação da prisão de subordinado que pratica infração é uma das obrigações do superior, que tomou as demais providências, efetivando uma parte e, não realizando a prisão por determinação de outro mais graduado, não comete o crime de condescendência cirminosa, porque não agiu com indulgência ou negligência” (TJMS — EIACR 27775 — j. 15-10-2008).

“Ficando constatado que o agente, por indulgência (dolo), deixou de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, mantém a condenação por condescendência cirminosa” (TJMS — APR 34402 — j. 19-2-2008).

É imprescindível, para a caracterização do delito, que haja relação de subordinação hierárquica entre o sujeito ativo e o funcionário não responsabilizado.

Nesse sentido: “É elemento do crime de condescendência criminosa, que haja uma relação de subordinação entre o funcionário que cometeu infração no exercício do cargo e aquele que, em razão de sua posição hierarquicamente superior, deveria tê-lo responsabilizado ou, ter levado o fato ao conhecimento da autoridade competente. Ausente elemento do tipo penal imputado, é evidente a falta de justa causa para a deflagração da ação penal. Ordem concedida” (TRF2 — HC 5738/RJ — j. 12-8-2008).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também que a omissão do sujeito ativo ocorra por indulgência, ou seja, por tolerância ou clemência.

A condescendência criminosa é crime omissivo próprio, consumando-se com a omissão do sujeito ativo.

Não se admite a tentativa.

1.14 Advocacia administrativa

O crime de advocacia administrativa vem previsto no art. 321 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública, no que diz respeito ao seu funcionamento regular.

Sendo crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo patrocinar, que significa advogar, proteger, beneficiar, favorecer, defender.

O agente deve valer-se das facilidades que a qualidade de funcionário público lhe proporciona.

O patrocínio pode ser:

a) direto, quando o funcionário pessoalmente advoga os interesses privados perante a Administração Pública;

b) indireto, quando o funcionário se vale de interposta pessoa para a defesa dos interesses privados perante a Administração Pública.

Interesse privado é qualquer vantagem a ser obtida pelo particular, legítima ou ilegítima, perante a Administração. Se o interesse for ilegítimo, a pena de detenção será de 3 meses a 1 ano.

Deve ser excepcionado o disposto no art. 117, XI, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

XI — atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro”.

Na jurisprudência: “Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular” (RJTJSP, 13/443).

“O delito de advocacia administrativa configura-se quando o agente patrocina, valendo-se da qualidade de funcionário público, interesse privado alheio perante a administração pública. Desse modo, se a conduta investigada consiste tão somente em sugerir ao segurado que se submete a perícia o agendamento de uma consulta perticular, não há falar em fato típico. Afastada a tipicidade da conduta, caracteriza constrangimento ilegal, sanável por intermédio da angusta via do habeas corpus o prosseguimento do inquérito policial” (TRF4 — HC 22477/SC — Rel. Paulo Afonso Brum Vaz — 9-8-2006).

Ainda: “Advocacia administrativa. Art. 117, XI, da Lei n. 8.112/90. Atipicidade. Demissão. Princípio da proporcionalidade. 1. Ao servidor é proibido ‘atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro’. 2. Para se configurar a infração administrativa mencionada no art. 117, XI, da Lei n. 8.112/90, a conduta deve ser análoga àquela prevista no âmbito penal (Cód. Penal, art. 321). Isto é, não basta ao agente ser funcionário público, é indispensável tenha ele praticado a ação aproveitando-se das facilidades que essa condição lhe proporciona. 3. Na espécie, o recebimento de benefício em nome de terceiros, tal como praticado pela impetrante, não configura a advocacia administrativa. Pelo que se tem dos autos, não exerceu ela influência sobre servidor para que atendido fosse qualquer pleito dos beneficiários. Quando do procedimento administrativo, não se chegou à conclusão de que tivesse ela usado do próprio cargo com o intuito de intermediar, na repartição pública, vantagens para outrem. 4. Ainda que se considerasse típica a conduta da impetrante para os fins do disposto no art. 117, XI, da Lei n. 8.112/90, a pena que lhe foi aplicada fere o princípio da proporcionalidade. Na hipótese, a prova dos autos revela, de um lado, que a servidora jamais foi punida anteriormente; de outro, que o ato praticado não importou em lesão aos cofres públicos. 5. Segurança concedida a fim de se determinar a reintegração da impetrante” (STJ — MS 7261-DF — Rel. Min. Nilson Naves — DJ 24-11-2009).

Somente caracteriza o delito o patrocínio, pelo funcionário público, de interesse alheio perante a administração. Caso o interesse seja próprio do funcionário, não estará configurado o delito, podendo ocorrer mera infração funcional.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o patrocínio, independentemente da obtenção do resultado pretendido.

Admite-se a tentativa.

1.15 Violência arbitrária

O crime de violência arbitrária vem previsto no art. 322 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública no que concerne à incolumidade física e à liberdade do particular contra a conduta abusiva do funcionário público.

Divergem doutrina e jurisprudência acerca da revogação implícita do art. 322 do Código Penal pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que trata dos crimes de abuso de autoridade.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que não houve a revogação, posicionando-se contrariamente ao entendimento do então Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo no sentido de que a revogação efetivamente ocorreu.

Assim: “O art. 322 do CP não pode mais ser invocado como suporte jurídico de uma denúncia, uma vez que se acha revogado pela Lei n. 4.898/65. Trata-se de lei que regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o denominado delito de violência arbitrária” (TACrim — RT, 436/410).

De qualquer modo, tem-se como prudente a análise do crime de violência arbitrária, sem prejuízo dos estudos que possam ser desenvolvidos com base na lei de abuso de autoridade.

O sujeito ativo do delito é somente o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

Admite-se, porém, excepcionalmente, a participação do particular, por meio de induzimento ou instigação.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular contra quem é praticada a violência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo praticar, no caso, violência no exercício de função ou a pretexto de exercê-la.

A violência a que se refere o artigo deve ser arbitrária, ou seja, abusiva e sem razão legal, devendo ocorrer no exercício da função ou sob o pretexto de exercê-la real ou supostamente.

Na primeira hipótese, o funcionário deve estar no pleno exercício da sua função, e, na segunda, deve usar do artifício de praticar a violência em nome dessa função.

Entende-se por violência o emprego da força física.

Nesse aspecto: “O policial militar adestrado para o serviço de policiamento civil não é homem comum, devendo conhecer os direitos de cidadão e os limites de sua própria autoridade. Assim, responde por abuso de autoridade o militar que, no exercício de policiamento civil, dispara arma de fogo contra cidadão que, à falta de intimação legal, se nega a acompanhá-lo à Delegacia de Polícia para declarações sobre fato anterior” (TACrim — Juricrim, 4/451).

Trata-se de crime doloso, que requer do agente a consciência da ilegitimidade da conduta.

A consumação ocorre com o emprego da violência.

Admite-se a tentativa.

1.16 Abandono de função

O art. 323 do Código Penal trata do crime de abandono de função, que tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que diz respeito à regularidade da prestação do serviço público.

Nesse sentido: “O art. 323 do CP pune o desrespeito do funcionário às disposições regulamentares que organizam o serviço público, eis que o Estado tem interesse em garantir o normal funcionamento de seus serviços” (JTACrim, 5/33).

Por ser crime próprio, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público investido no cargo.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica é expressa pelo verbo abandonar, que significa largar, deixar, desistir, renunciar etc.

O abandono há de ser total, por tempo juridicamente relevante, e ter como possível consequência o dano ao setor público.

Se o abandono for parcial, por tempo insignificante e sem probabilidade de dano, não se configura o delito.

O abandono a que o tipo penal se refere é aquele não permitido em lei. Logo, se o funcionário deixar o cargo licitamente (licenças em geral, férias regulamentares), não ocorre o abandono.

Se o abandono do cargo público ocorrer por motivo de força maior ou estado de necessidade, o fato é atípico.

Assim: “O crime de abandono de função pressupõe, necessariamente, a consequente acefalia do cargo, isto é, a inexistência ou ocasional ausência do substituto legal do desertor. Estando presente funcionário a quem caiba a substituição do ausente, não há, sequer, probabilidade de dano, que constitui condição mínima para a existência do evento criminoso” (TACrim — RT, 451/423).

Trata-se de crime doloso, que requer do funcionário o conhecimento da irregularidade e da possibilidade de dano à Administração Pública.

O crime se consuma com o efetivo abandono do cargo público, por tempo juridicamente relevante.

Nesse aspecto: “O crime de abandono de função consuma-se sempre que a ausência injustificada do funcionário público perdure por tempo suficiente para criar a possibilidade de dano” (TJSP — RT, 522/358)

Não é admitida a tentativa, pois se trata de crime omissivo próprio.

1.16.1 Abandono de função qualificado

Duas figuras qualificadas são previstas nos §§ 1.º e 2.º do art. 323 do Código Penal:

a) quando o abandono causa prejuízo público, ou seja, quando ocorre o exaurimento do delito, pois o caput do artigo se refere apenas à probabilidade de dano. Sendo o prejuízo de natureza particular, não incidirá a qualificadora;

b) quando o abandono ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira, que corresponde, segundo o disposto na Lei n. 6.634, de 2 de maio de 1979, à localizada a 150 km das divisas do Brasil com outros países, por ser área estratégica e poder afetar os interesses nacionais.

1.17 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Previsto no art. 324 do Código Penal, o crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que concerne ao exercício irregular do cargo público.

Sendo um crime próprio, somente pode ser praticado por funcionário público, salvo na segunda modalidade da figura típica, em que o autor continua, indevidamente, a exercer as obrigações que lhe foram impostas.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica se desdobra em duas modalidades:

a) entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, oportunidade em que é imprescindível que o agente tenha sido nomeado para o cargo público;

b) continuar a exercer a função pública, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, hipótese em que deverá ter conhecimento oficial do ato e, ainda assim, permanecer no exercício do cargo, sem autorização.

A propósito: “Comete o crime previsto no art. 324 do CP o escrivão que pratica atos funcionais durante o período de sua suspensão, como firmar recibos de custas e emolumentos, não importando que o dinheiro tenha tido a destinação legal, já que havia perigo de lhe ser dado outro fim” (TACrim — Ap. Crim. 314.987 — Rel. Edmeu Carmesini).

“Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado — Escrivão de Cartório de Notas que recebe custas e emolumentos quando se achava suspenso da função — Condenação mantida — Inteligência do art. 324 do CP de 1940” (TACrimSP — RT, 585/330).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o primeiro ato de ofício indevido.

A tentativa é admissível.

1.18 Violação de sigilo funcional

O crime de violação de sigilo funcional vem previsto no art. 325 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, tutelando o interesse de manter em segredo determinados atos administrativos. É crime subsidiário.

O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público, ainda que esteja aposentado ou em disponibilidade.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente prejudicado pela violação do segredo.

A conduta típica vem expressa pelo verbo revelar, que significa tornar claro, descobrir, contar, e pelo verbo facilitar, que significa tornar fácil, auxiliar.

No primeiro caso ocorre a revelação direta, pois o funcionário comunica o fato a terceiro.

Na segunda hipótese ocorre a revelação indireta, permitindo ao terceiro tomar conhecimento do fato sigiloso.

Para a perfeita configuração do delito, é necessário que a revelação seja passível de dano e que o funcionário tenha consciência da necessidade do segredo por força da sua função e que o segredo seja de interesse público.

Nesse aspecto: “Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas” (RTFR, 61/100).

“Ausência de justa causa — Trancamento — Violação de sigilo funcional — Ação intentada contra escrivão e oficial maior do cartório — Delito sequer em tese configurado — Feito judicial que não se processava em segredo de justiça — Busca e apreensão de veículo — Despacho que, ao deferir a liminar, nomeia depositário o próprio réu — Inteligência dos arts. 325 do CP, 648, I, do CPP e 155 e 841 do CPC” (TACrimSP — RT, 555/348).

O sigilo pode decorrer de lei, de determinação judicial ou de determinação administrativa.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o conhecimento do segredo por terceiro.

Sendo crime formal, basta para a consumação a potencialidade de dano à Administração.

Admite-se a tentativa na facilitação e na revelação, desde que não seja oral.

1.18.1 Figuras assemelhadas

A Lei n. 9.983/2000 acrescentou o § 1.º ao art. 325 do Código Penal.

Prevê esse dispositivo a aplicação das mesmas penas do caput a quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha; ou, por qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública; ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Nesses casos, o sujeito ativo do crime é o funcionário público responsável pelo sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública.

Consuma-se o delito com a mera atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou qualquer outra forma de acesso, independentemente de efetivo dano à Administração Pública ou a outrem.

1.18.2 Figuras qualificadas

Caso resulte dano à Administração Pública, em decorrência de uma das condutas típicas, a pena será de 2 a 6 anos, além de multa, conforme prescreve o § 2.º do art. 325 do Código Penal, acrescentado pela Lei n. 9.983/2000.

1.19 Violação de sigilo de proposta de concorrência

O crime de violação de sigilo de proposta de concorrência vem previsto no art. 326 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública.

Parte da doutrina sustenta ter sido esse artigo revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações).

Entretanto, mesmo assim, é oportuna a análise do crime.

O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público responsável pelo recebimento e publicidade oportuna das propostas dos licitantes, cuidando-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, os licitantes prejudicados.

A conduta típica vem expressa pelo verbo devassar, que significa descobrir, invadir, corromper, tomar conhecimento indevidamente, e pelo verbo proporcionar, que significa propiciar, ensejar.

No primeiro caso, o funcionário público toma conhecimento diretamente da proposta sigilosa.

No segundo caso, o funcionário proporciona a terceiro o ensejo de devassar a proposta.

A doutrina tem entendido ser necessário que a devassa ocorra antes do término da apresentação das propostas, permitindo que haja alteração e leve outros licitantes ao prejuízo.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento do conhecimento do conteúdo da proposta.

Admite-se a tentativa.

2 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

2.1 Usurpação de função pública

O crime de usurpação de função pública vem previsto no art. 328 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública no particular aspecto do exercício funcional por pessoas não investidas nos cargos e funções públicas.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público que exerça função que não lhe compete.

Assim: “Diz-se, com acerto, que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa penalmente imputável, inclusive quem exerça determinada função pública, quando usurpe o exercício de outra de natureza diversa” (TJSP — RT, 533/317).

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo usurpar, que significa apoderar, tomar, arrebatar.

Pratica o crime, portanto, aquele que exerce função pública que não lhe compete, realizando atos próprios do ofício.

Dessa forma: “Configura os crimes de usurpação de função pública e de constrangimento ilegal o ato de quem, a pretexto de ser policial, a serviço, porém, de empresa particular, mediante violência procura investigar sobre alcance praticado contra aquela e atribuído a empregado” (TJSP — RT, 533/316).

“Usurpa função pública aquele que pratica atos inerentes ao serviço policial como se nele estivesse investido legalmente, daquela se valendo para a prática de estelionato” (TJSP — RT, 541/369).

“Usurpação de função pública — Acusado que, não estando investido de funções no serviço policial, as exerce para praticar tentativa de estelionato — Conivência, para tanto, do corréu, funcionário público — Condenação mantida — Voto vencido — Inteligência do art. 328 do CP” (TJSP — RT, 541/369).

“Estelionato — Acusado que, dizendo ser da ‘Polícia Secreta’, se apodera de pequena quantia em dinheiro e de um maço de cigarros da vítima — Função inexistente nos quadros da administração pública — Prática de atos que não são de ofício — Hipótese de usurpação de função pública afastada — Desclassificação operada” (TJPR — RT, 568/317).

“Usurpação de função pública — Descaracterização — Agentes da Guarda Civil Municipal que efetuam prisão em flagrante delito — Regra do art. 301 do CPP que permite que qualquer do povo possa assim agir — Crime que, em tese, não pode ser cometido por funcionário da própria Administração Pública — Inteligência do art. 328 do CP” (TACrimSP — RT, 791/634).

“Usurpação de função pública — Prática por funcionário público da Guarda Municipal — Não tipificação — Funções, ademais, que se aproximam das funções da Polícia Militar — Recurso de ‘habeas corpus’ provido para o trancamento do inquérito policial — Inteligência do art. 328 do CP — Voto vencido” (TACrimSP — RT, 687/305).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo exercício ilegal de função pública (prática de, no mínimo, um ato funcional).

Se o sujeito ativo apenas alegar ser titular de determinada função, estará incurso, em tese, na contravenção do art. 45 do Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Admite-se a tentativa.

2.1.1 Usurpação de função pública qualificada

O parágrafo único do art. 328 do Código Penal prevê a usurpação de função pública qualificada, que ocorre quando o sujeito ativo obtém vantagem para si ou para outrem, ao usurpar a função.

Essa vantagem pode ser de qualquer natureza.

2.2 Resistência

O crime de resistência vem previsto no art. 329 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da autoridade e do prestígio da função pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo necessariamente aquela a quem o ato da autoridade se destine. Embora se trate de crime praticado por particular contra a Administração, nada impede que funcionário público seja sujeito ativo da resistência.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário público que sofre a resistência ou o terceiro que o auxilia.

A conduta típica vem caracterizada pela oposição ao ato funcional, mediante violência física ou ameaça a funcionário. Não é necessário que a ameaça seja grave, podendo ser oral ou escrita. Deve o funcionário estar executando um ato legal, ou seja, que se revista das formalidades impostas por lei, emanado da autoridade competente.

Assim: “Resistência. Caracterização. Disparo contra policiais ao ser abordado em diligência de rotina, impedindo a execução do ato legal. Sentença confirmada” (TJSP — JTJ, 219/306).

“Sendo legal o ato do oficial de justiça, caracterizam os crimes de resistência e desacato a oposição à realização da penhora e as ofensas ao oficial na sua condição de funcionário público” (TJSP — RT, 610/312).

“Configura-se a resistência na oposição por meio de violência ou ameaça à execução de ato legal por autoridade pública competente. Assim, responde pelo delito o meliante que, perseguido logo após a consumação de diversa infração, a mão armada se opõe à voz de prisão” (JTACrim, 27/356).

Caso a oposição do agente se dê contra ato ilegal da autoridade, não haverá crime.

Nesse aspecto: “Quem procura desvencilhar-se de uma prisão injusta não resiste, porque o elemento caracterizador do crime de resistência é a legalidade do ato contra o qual se opõe o acusado” (TACrim — RT, 439/376).

Trata-se de crime doloso, que requer, também, para sua configuração, a finalidade de impedir a realização do ato funcional.

Discute-se na doutrina e jurisprudência acerca da configuração de resistência por parte de pessoa embriagada. A rigor, a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade do agente, razão pela qual o crime poderia normalmente ser caracterizado.

Entretanto, há posições em sentido contrário entendendo que, no caso de embriaguez do agente, não haveria dolo.

Nesse sentido: “Resistência. Réu embriagado. Necessidade de dolo para a caracterização do delito. Absolvição. A intoxicação alcoólica obsta que o agente tenha condições de aferir a legalidade ou não da ordem contra ele emanada, e, portanto, de opor-se à sua execução” (JTACrim, 75/411).

O crime se consuma com a efetiva violência ou ameaça. É um crime formal, não sendo necessário que o sujeito impeça a execução do ato.

Já se decidiu que a simples fuga do agente, sem violência ou grave ameaça, não configura o crime de resistência.

A propósito: “A simples fuga do infrator, ao ser preso, não configura o delito de resistência, que exige, para sua caracterização, a presença dos requisitos da violência ou ameaça contra o funcionário” (JTACrim, 10/249).

Admite-se a tentativa.

2.2.1 Resistência qualificada pelo resultado

O § 1.º do art. 329 do Código Penal prevê a resistência qualificada pelo resultado, que ocorre quando, em razão da violência, o ato não é realizado. Trata-se, nesse caso, do exaurimento do delito de resistência, sendo necessário para a sua configuração que o sujeito passivo não realize o ato, devido à violência física ou ameaça empregadas.

Nesse aspecto: “Se o funcionário não consegue dominar a resistência e tem de desertar ou ceder em face da violência material ou constrangimento moral, a maior gravidade do fato é evidente: não só deixa de ser cumprida a lei, como é desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que outros imitem o exemplo de rebeldia. Configura-se, em tal caso, o disposto no § 1.º do art. 329 do CP” (TACrim — RT, 416/252).

2.2.2 Concurso

O § 2.º do art. 329 do Código Penal prevê o concurso material de crimes entre a resistência e a violência física, que pode ser lesão corporal ou homicídio.

2.3 Desobediência

O crime de desobediência vem previsto no art. 330 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que concerne ao cumprimento de determinação legal expedida por funcionário público.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público, havendo ou não relação entre o objeto da ordem e a sua função. Havendo relação hierárquica entre o funcionário público autor da ordem e o funcionário público destinatário dela, entretanto, não haverá crime de desobediência, mas tão somente infração administrativa.

A esse propósito: “O funcionário público também pode ser sujeito ativo do delito de desobediência, se o ato que omitiu, com voluntariedade, não tem caráter funcional; a desobediência deflui de uma ordem legal ou de provimento atribuindo determinada função ou faculdade a autoridade ou servidor público” (JTACrim, 12/96).

“Desobediência — Crime praticado por funcionário público — Caracterização somente quando a ordem desrespeitada não seja referente às suas funções — Interpretação do art. 330 do CP” (TRF — 4.ª Reg. — RT, 774/712).

“Desobediência — Crime cometido por autoridade que não acata ordem judicial em mandado de segurança — Alegação de que tal delito somente pode ser praticado por particular contra a Administração em geral — Inadmissibilidade — Funcionário público que é destinatário da ordem judicial como qualquer cidadão comum” (STJ — RT, 791/562).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o autor da ordem, que deve ser o funcionário público legalmente investido do cargo público criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos.

A conduta típica vem expressa pelo verbo desobedecer, que significa descumprir, não acatar, desatender.

Assim: “Comete o delito de desobediência aquele que, embora ciente da ordem emanada da autoridade competente proibindo a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições, serve uma delas a freguês” (TJSP — RT, 519/361).

“Caracteriza crime de desobediência a conduta do motorista que desatende inequívoca sinalização de policial rodoviário, para fins de fiscalização de rotina, ordenando a parada do veículo” (TACrim — RJD, 14/123).

“Desobediência — Descaracterização — Advogado que desatende a intimação judicial ordenada para fornecimento do endereço residencial de seu constituinte — Inviolabilidade do mandato que confere ao causídico o direito de não revelar informação que possa prejudicar interesses de seu cliente — Inteligência do art. 87, XVI, da Lei 4.215/63 — ‘Habeas corpus’ concedido para trancamento da ação penal” (TARS — RT, 660/332).

“Crime contra a Administração Pública — Desobediência — Protelação do investigado no atendimento a requerimento para depor em inquérito que a tanto não equivale — Condição do agente que o desobriga de colaborar com as atividades policiais mesmo comparecendo perante a autoridade, por lhe ser assegurado o direito de não se autoincriminar” (TACrimSP — RT, 671/352).

A ordem do funcionário público, transmitida diretamente ao destinatário, deve ser legal, ou seja, fundada em lei.

A conduta pode ser omissiva ou comissiva, porém é imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de acatá-la.

Nesse aspecto: “O crime de desobediência (CP, art. 330) só se configura se a ordem legal é endereçada diretamente a quem tem o dever legal de cumpri-la” (RSTJ, 128/431).

“Para que se tipifique o delito de desobediência, a ordem deve ser transmitida diretamente ao desobediente, o que pode ser feito por várias maneiras e modos, todos, porém, conducentes a que haja conhecimento perfeito da ordem” (TJSP — RT, 531/327).

Existe divergência jurisprudencial acerca da configuração de desobediência à ordem na fiscalização de trânsito de veículos.

No sentido da configuração do crime: “Configura o crime de desobediência a conduta do motorista que, desatendendo à ordem de Policiais para que pare, empreende fuga” (TACrim — RJD, 36/181).

“Responde por desobediência o proprietário de veículo que, sendo-lhe legalmente solicitada a apresentação de documentos do automotor, não só se recusa a atender a determinação, como também, acintosamente, procura se retirar do local” (JTACrim, 44/308).

“Responde por desobediência o motorista que, interpelado por policial, deixa de atender ordem de parar o veículo que dirige” (JTACrim, 70/254).

Em sentido contrário: “Descumprimento por motorista de sinal de parada dado por guarda de trânsito caracteriza infração administrativa, e não crime de desobediência” (TJSP — RT, 523/364).

“O não acatamento a um sinal de policial militar a fim de parar o veículo não constitui crime de desobediência, mas infração de natureza administrativa e, como tal, punida pelo CNT” (STJ — RT, 709/385).

Trata-se de crime doloso.

Assim: “Desobediência — Descaracterização — Necessária comprovação do dolo do agente — Hipótese em que o destinatário da ordem deparou com entraves burocráticos e materiais — Crime não tipificado” (TACrimSP — RT, 805/594).

A consumação ocorre com a ação ou omissão do desobediente.

No caso de omissão, ocorre a consumação com o decurso do prazo fixado para o cumprimento da ordem.

Se não houver prazo, considera-se o tempo juridicamente relevante.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade comissiva.

2.4 Desacato

O crime de desacato vem previsto no art. 331 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que diz respeito à dignidade e decoro devidos aos seus agentes no exercício de suas funções.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público fora do exercício de suas funções.

Com relação ao desacato praticado por funcionário público no exercício da função, divide-se a doutrina e a jurisprudência.

Uma primeira orientação é no sentido de que o funcionário público não comete crime de desacato quando estiver no exercício da função, já que tal delito insere-se no capítulo dos “Crimes praticados por particular contra a Administração”.

Nesse sentido: “O funcionário público também pode ser sujeito ativo de desacato, desde que despido dessa qualidade ou fora de sua própria função” (JTACrim, 70/372).

“O sujeito ativo do desacato há de ser um ‘extraneus’ e não também funcionário público” (TACrim — RT, 452/384).

Uma segunda orientação posiciona-se no sentido da possibilidade de desacato por funcionário público apenas quando praticado contra superior hierárquico.

A terceira orientação, mais abrangente, sustenta a possibilidade de desacato por funcionário público em qualquer circunstância, uma vez que o bem jurídico tutelado é o prestígio, a dignidade e o respeito à função pública. Assim, nada impede a ocorrência de desacato praticado, por exemplo, por policial militar contra Juiz de Direito durante depoimento judicial; ou por escrevente contra Promotor de Justiça no exercício da função; ou por Juiz de Direito contra Juiz de Direito; ou ainda por Promotor de Justiça contra Promotor de Justiça etc.

Nesse aspecto: “Em se tratando de crime de desacato, o fato de o agente também ser funcionário público como a vítima não é capaz de retirar a tipicidade de sua conduta, pois o objeto jurídico protegido pela norma incriminadora do art. 331 do CP é a dignidade, o respeito pela função pública, pouco importando a capitulação, sendo certo que há delito mesmo que o acusado não seja subordinado da vítima” (TACrim — RJD, 41/78).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário que sofre o desacato.

A conduta típica vem expressa pelo verbo desacatar, que significa desrespeitar, desprestigiar, ofender, humilhar o funcionário público no exercício da sua função.

O delito pode ser cometido por meio de gestos, palavras, gritos, vias de fato, ameaça etc.

Nesse sentido: “As expressões ‘vagabundo’, ‘relapso’, ‘mentiroso’, dirigidas a oficial de justiça, no exercício da função, possuem inequívoca carga ofensiva, e são idôneas a desprestigiar o funcionário público, configurando, pois, o delito de desacato” (TJSP — RT, 536/307).

“Quem, brandindo um facão, profere palavras de desafio e ofensivas ao funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, comete o crime de desacato” (TJPR — RT, 384/275).

“Caracteriza o delito de desacato a conduta do agente que, após ter sido abordado por policiais, abaixa cinicamente as calças em público, chamando os mesmos para revistá-lo em tom jocoso, demonstrando efetivo intuito de menosprezo, pretendendo constrangê-los e ridicularizá-los frente aos populares que presenciam o ato” (TACrim — RJD, 23/138).

“Advogado — Desacato — Delito em tese configurado — Ofensas dirigidas a juiz de direito — Pretendida ausência de dolo — Circunstância, porém, inapreciável em ‘habeas corpus’ — Justa causa para a ação penal — Recurso não provido — Inteligência dos arts. 331 do CP e 648, I, do CPP” (STF — RT, 571/401).

“Desacato — Advogado que, ao lhe ser solicitada pelo juiz a exibição de carteira profissional, indaga-lhe se não pretende examinar também o CIC, a cédula do RG e o atestado de vacina — Mero desabafo, e não a intenção deliberada de ultrajar — Ausência, pois, de elemento subjetivo — Absolvição mantida — Inteligência do art. 331 do CP” (TACrimSP — RT, 561/357).

“Desacato — Caracterização — Policial que agride verbalmente Promotor de Justiça no exercício de suas funções, atingindo-o com expressões ofensivas, provocando humilhação e desprestígio — Dolo configurado, mormente se os fatos ocorreram em pequeno Município onde as pessoas conhecem a condição funcional do ofendido — Aplicação do art. 331 do CP” (TJRJ — RT, 760/693).

É um crime formal, pois independe de o funcionário público sentir-se ofendido, bastando que a conduta possa agredir a honra profissional do funcionário.

Na modalidade ofensa cometida no exercício da função, a conduta ocorre no momento em que o funcionário, investido da função, é ofendido.

Já na hipótese de ofensa cometida em virtude da função, o desacato refere-se ao exercício da função, embora o sujeito passivo não a esteja exercendo naquele momento.

É necessário um nexo de causalidade entre a conduta e o exercício da função (nexo funcional).

É indispensável, ainda, que o desacato seja cometido na presença do funcionário, não importando se a ofensa é cometida na frente de outras pessoas.

“Para a configuração do desacato, é indispensável que o funcionário veja ou ouça a injúria que lhe é assacada, estando no local” (TACrim — RT, 491/323).

“Desacato — Descaracterização — Ofensa irrogada via telefone — Tipificação do crime que pressupõe a ocorrência do fato na presença do funcionário” (TACrimSP — RT, 776/599).

Vale referir, ainda: “Responde por desacato quem, vendo-se multado por infração de trânsito, ofende o miliciano com expressões de menoscabo e de baixo calão e, acintosamente, retira o veículo do local” (JTACrim, 44/415).

“Ofender um Delegado de Polícia, em pleno exercício de suas funções, no interior de repartição e na presença de funcionários e outras pessoas, com expressão grosseira, constitui, inegavelmente, desacato” (TJSP — RT, 518/346).

Trata-se de crime doloso, que deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público do sujeito passivo.

O delito se consuma com o efetivo ato de ofensa. É, como já dito, um crime formal, que independe de o sujeito passivo sentir-se ofendido.

Em tese, é admissível a tentativa.

O crime de desacato absorve infrações menores como vias de fato, difamação, lesão corporal leve etc. Se houver infração mais grave, haverá o concurso formal.

Assim: “Desacato — Absorção do delito de lesão corporal de natureza leve também imputado ao réu — Agressão a policial que o deteve, objetivando humilhá-lo e desprestigiá-lo no exercício da função — Inteligência dos arts. 129 e 331 do CP e 386, III, do CPP” (TACrimSP — RT, 565/343).

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o ânimo calmo e refletido do agente seria elemento imprescindível à caracterização do crime de desacato. Entendemos que não, estando o crime configurado ainda que o agente encontre-se em estado de exaltação e ira.

Entendendo que os estados de exaltação e ira são incompatíveis com o elemento subjetivo do crime de desacato:

“Para a caracterização do desacato, é preciso que a intenção de ofender seja certa: a vivacidade, a cólera, a falta de educação, embriaguez podem fazer uma pessoa prenunciar palavras malsoantes, sem intenção de injuriar” (TACrim — RT, 373/184).

“O estado de cólera decorrente de uma soma de infortúnios pode descontrolar emocionalmente mesmo pessoas extremamente calmas e educadas, a tal ponto que venha, involuntariamente, a proferir impropérios, como natural descarga de emoção insuportável” (JTACrim, 71/371).

Em sentido contrário, entendendo que o estado anímico do agente não interfere na caracterização do crime:

“O fato de ser o réu pessoa nervosa não descaracteriza o desacato, pois essa condição não dá ao cidadão o direito de ofender impunemente funcionário público no exercício de sua função. A admitir tal comportamento, estaria instalada a balbúrdia na conceituação do crime, pois nenhum indivíduo normal dirige ofensa a outrem sem que de alguma forma se encontre contrariado em seus interesses” (TJSP — RT, 505/316).

“Irrelevante à configuração do delito de desacato é o eventual estado colérico do agente. Impõe-se a solução, máxime porque seria ao arrepio de qualquer lei psicológica que um indivíduo desacatasse outro a sangue-frio, sem qualquer motivo antecedente, pelo simples prazer de desacatar” (JTACrim, 44/351).

Com relação à embriaguez, o mesmo dissídio se instala na jurisprudência, sendo nosso entendimento o de ser ela irrelevante na aferição do elemento subjetivo do crime de desacato.

Entendendo que a embriaguez é irrelevante para a caracterização do desacato:

“Não exclui o delito de desacato a circunstância de se encontrar o réu embriagado, sendo a embriaguez voluntária, porque no sistema do Código Penal pátrio só é dirimente da responsabilidade penal aquela proveniente de caso fortuito ou força maior” (TACrim — RT, 423/389).

“A embriaguez não exclui o desacato, como ensina a jurisprudência” (RJTJSP, 62/369).

Por seu turno, entendendo ser a embriaguez relevante na apreciação do elemento subjetivo do crime de desacato:

“O estado de embriaguez despoja o agente da plena integridade de suas faculdades psíquicas, exonerando, por tal forma, a intenção certa de ofender, de desacatar, que é o substrato do crime de desacato, o seu dolo específico” (TACrim — RT, 719/444).

2.5 Tráfico de influência

O crime de tráfico de influência vem previsto no art. 332 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela do prestígio da Administração Pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que entrega ou promete a vantagem.

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar (pedir, rogar, requerer), exigir (ordenar, impor, intimar), cobrar (pedir pagamento) e obter (alcançar, conseguir).

O objeto material é a vantagem ou promessa de vantagem, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral.

O delito envolve uma modalidade de fraude em que o sujeito ativo solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa dela a pretexto de (com a desculpa de) influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

A propósito: “Tráfico de influência — Delito que pode ser praticado por particular para obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público por equiparação no exercício da função.” (STF — RT 778/526).

Não é necessário que exista realmente o funcionário público.

Trata-se de crime doloso.

Assim: “O elemento subjetivo do delito de exploração de prestígio é a vontade de obter a vantagem ou promessa desta, sabendo o agente que não tem prestígio para influir no funcionário ou que este não é acessível a suborno” (TJSP — RT, 519/320).

O tráfico de influência é crime formal, nas modalidades de conduta solicitar, exigir e cobrar, ocorrendo a consumação no momento em que o sujeito ativo solicita, exige ou cobra do sujeito passivo.

Na modalidade de conduta obter, a consumação se dá no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou promessa. Nesse caso, é crime material.

Pouco importa o não cumprimento da promessa ou a não influência do funcionário público.

Admite-se a tentativa.

2.5.1 Causa de aumento de pena

O parágrafo único do art. 332 do Código Penal prevê o aumento da pena de metade quando o agente alega ou apenas insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

Assim: “Tráfico de influência — Caracterização — Agente que solicita dinheiro de alguém a pretexto de influir no comportamento funcional de delegado de polícia, dizendo que a quantia será repassada àquele funcionário público — Inteligência do art. 332, par. ún., do CP” (TJSE — RT, 827/692).

2.6 Corrupção ativa

O crime de corrupção ativa vem previsto no art. 333 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que tange ao seu prestígio e à normalidade de seu funcionamento.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público que não esteja no exercício da sua função.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em oferecer (apresentar ou propor para que seja aceito) ou prometer (pressagiar, anunciar, fazer promessa).

A propósito: “Corrupção ativa. Caracterização. Acusado que após confessar a autoria dos roubos a seus colegas policiais oferece-lhes quantia em dinheiro para dissuadi-los a omitir ato de ofício. Recurso não provido” (TJSP — JTJ, 195/291).

“Havendo indícios suficientes de que o implicado prometeu dádiva de dinheiro a policiais, incentivando-os, de forma inequívoca, à investigação de furto de que fora vítima, irrecusável a conclusão da existência de justa causa para a instauração do inquérito policial a respeito, visto achar-se configurado, em tese, nessa conduta, o delito de corrupção ativa” (TJSP — RT, 601/305).

O objeto material do crime é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, e destinada a determinar o funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Assim: “Pratica o delito de corrupção ativa quem oferece certa importância em dinheiro a funcionário incumbido da fiscalização do trânsito com o propósito de levá-lo a omitir o ato de autuação pela falta cometida” (TJRS — RT, 569/376).

“Responde por corrupção ativa o meliante que, preso em flagrante, oferece vantagem pecuniária à guarda para livrá-lo da prisão” (JTACrim, 45/383).

“O simples oferecimento de vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a não praticar ato de ofício caracteriza a corrupção ativa. É que se trata de delito de simples atividade ou mera conduta, também dito formal, que se aperfeiçoa ainda que haja recusa do funcionário à vantagem indevida” (TJSP — RT, 438/347).

A oferta ou promessa de vantagem indevida deve ser feita ao funcionário público para determiná-lo à prática, omissão ou retardamento do ato de ofício.

Assim, se o agente oferece, promete ou entrega a vantagem ao funcionário após a prática, omissão ou retardamento do ato, tem a jurisprudência entendido que não se configura a corrupção ativa.

Nesse aspecto: “Fica descaracterizado o crime de corrupção ativa se o pagamento efetuado ao funcionário público o foi posteriormente à prática do ato de ofício” (TJSP — RT, 699/299).

Pequenas gratificações ou doações em forma de agrado ou agradecimento não configuram o delito. Nesse sentido, a Resolução n. 3/2000 do Código de Conduta da Alta Administração Federal, que dispõe sobre as regras de tratamento de presentes e brindes recebidos por integrantes da Administração Federal, estabelece:

“(...)

5. É permitida a aceitação de brindes, como tal entendidos aqueles:

I — que não tenham valor comercial ou sejam distribuídos por entidade de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos ou datas comemorativas de caráter histórico ou cultural, desde que não ultrapassem o valor unitário de R$ 100,00 (cem reais);

II — cuja periodicidade de distribuição não seja inferior a 12 (doze) meses; e

III — que sejam de caráter geral e, portanto, não se destinem a agraciar exclusivamente uma determinada autoridade.

6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), será ele tratado como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima.

7. Havendo dúvida se o brinde tem valor comercial de até R$ 100,00 (cem reais), a autoridade determinará sua avaliação junto ao comércio, podendo ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente”.

É necessário, também, que a promessa ou oferta sejam dirigidas ao funcionário que tem o dever de ofício de realizar ou não a conduta almejada pelo agente.

Trata-se de crime doloso, sendo necessário que o agente tenha conhecimento de ser indevida a vantagem que é dirigida a funcionário público.

O crime se consuma no momento em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou promessa.

É um crime formal, pois independe de o funcionário público aceitar ou não realizar a conduta almejada pelo agente.

A tentativa só é admitida se a oferta ou promessa for feita por escrito.

Nesse aspecto: “O crime do art. 333 do CP é eminentemente formal. A tentativa do suborno caracteriza já a consumação” (TJSP — RT, 442/372).

“O delito do art. 333 do CP não admite tentativa. O crime consuma-se com o simples oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” (TJSP — RT, 395/56).

2.6.1 Corrupção ativa qualificada

O parágrafo único do art. 333 do Código Penal prevê a corrupção ativa qualificada, que ocorre quando, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Essa hipótese trata do exaurimento da corrupção ativa.

2.7 Contrabando ou descaminho

O crime de contrabando ou descaminho vem previsto no art. 334 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção ao erário público, lesado pela entrada ou saída do território nacional de mercadoria proibida ou pela elisão no pagamento dos tributos devidos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O funcionário público que atua investido do dever de ofício comete o crime do art. 318 do Código Penal. Se não estiver no dever funcional, atua como coautor ou partícipe.

Sujeito passivo é o Estado.

Duas são as condutas típicas:

a) importar (entrar com a mercadoria no País) ou exportar (fazer sair a mercadoria do País) mercadoria proibida, que configura o crime de contrabando;

b) iludir (enganar, fraudar), no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria, que configura o crime de descaminho.

No contrabando a proibição pode ser:

— relativa, que ocorre quando a mercadoria pode circular no território nacional, desde que preenchidos certos requisitos;

— absoluta, que ocorre quando a mercadoria não pode entrar no território nacional de forma alguma.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a liberação da mercadoria pela alfândega ou com a efetiva saída da mercadoria do território nacional.

Admite-se a tentativa.

Nesse aspecto: “A apreensão de mercadoria de procedência estrangeira, sem a documentação fiscal exigida, configura, à mingua de outras provas que infirmem a circunstância, o delito do art. 334 do CP” (EJTRF, 53/19).

“O ingresso no país, sem licença, de mercadoria sujeita a controle constitui contrabando” (EJTRF, 51/19).

2.7.1 Contrabando ou descaminho por assimilação

Nos termos do § 1.º a, do art. 334 do Código Penal, incorre na mesma pena quem “pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei”.

Navegação de cabotagem é o comércio realizado diretamente entre os portos do País, em águas marinhas ou fluviais. É privativo de navios nacionais.

A alínea b do § 1.º do art. 334 do Código Penal comina a mesma pena a quem “pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho”.

Trata-se de norma penal em branco.

Segundo a alínea c do § 1.º desse mesmo artigo, incorre em crime quem “vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”.

Na primeira parte, o dispositivo descreve condutas do próprio autor do contrabando ou descaminho. Nesse caso, o sujeito que pratica o contrabando ou descaminho e depois é surpreendido vendendo a mercadoria responde por um único delito.

Na segunda parte, o agente vende mercadoria objeto do contrabando ou descaminho, realizado por terceiro. Nesse caso, é necessário que o sujeito tenha consciência da origem delituosa da mercadoria. Isso significa dizer que ele não responde por receptação, mas sim pelo disposto na alínea c.

Assim: “A reintrodução no País de pacotes de cigarro nacionais, fabricados exclusivamente para exportação, caracteriza crime de contrabando, sendo inaplicável o princípio da insignificância, pois pouco importa o pequeno valor da mercadoria apreendida, uma vez que, configurado o delito, é função da lei salvaguardar os interesses do Erário Público” (TRF — RT, 776/695).

A alínea d do § 1.º do art. 334 ora mencionado tipifica o delito de quem “adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos”. Essas condutas normalmente são tipificadas como receptação dolosa (CP, art. 180, caput).

As ações pressupõem a entrada ilícita no País de mercadoria estrangeira, que chega ao sujeito:

a) sem documentação exigida em lei;

b) com documentação falsa, de conhecimento do agente.

Na hipótese de receptação de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, podem ocorrer dois delitos:

1.º) se o sujeito agiu dolosamente, responde pelo crime da alínea d do § 1.º do art. 334 do Código Penal, afastada a incidência do art. 180, caput, desse mesmo Código;

2.º) se o agente agiu culposamente, incide nas penas da receptação culposa (art. 180, § 1.º).

A ação deve ser desenvolvida “no exercício da atividade comercial ou industrial”.

Se essa elementar não estiver presente, não se aplica a alínea d, subsistindo o delito de receptação dolosa ou culposa prevista no art. 180, caput e § 1.º, do Código Penal.

Equipara-se às atividades comerciais, de acordo com o § 2.º do art. 334 do Código Penal, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residência.

2.7.2 Contrabando ou descaminho qualificados

O § 3.º do art. 334 do Código Penal prevê o contrabando ou descaminho qualificados, aplicando-se a pena em dobro quando o crime é cometido em transporte aéreo.

2.8 Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

O crime de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, previsto no art. 335 do Código Penal, foi prejudicado pelo disposto nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93, que versa sobre licitações e contratos da Administração Pública.

2.9 Inutilização de edital ou de sinal

A inutilização de edital ou de sinal é crime previsto no art. 336 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

Sujeito passivo é o Estado.

Duas são as condutas típicas:

a) Inutilização de edital, que vem expressa pelos verbos rasgar (partir, cortar total ou parcialmente), inutilizar (tornar imprestável) e conspurcar (sujar, macular).

Edital é uma comunicação oficial escrita, que visa dar ciência de alguma coisa a todos, e é fixada em local público, por ordem de funcionário público competente.

O crime é doloso.

A consumação ocorre com o efetivo ato de rasgar, inutilizar, conspurcar edital dentro do período de validade deste.

Admite-se a tentativa.

b) Violação de selo ou sinal, que vem expressa pelos verbos violar ou inutilizar (romper, devassar o selo ou sinal referido) e tem a finalidade de identificar, lacrar qualquer coisa, móvel ou imóvel, determinada por lei e originária de funcionário público competente, com seu carimbo ou assinatura. É imprescindível que esteja dentro do prazo de validade.

O crime é doloso.

A consumação ocorre, nessa modalidade, com a efetiva violação do selo ou sinal, sendo irrelevante juridicamente se o sujeito conhecia ou não o conteúdo do que o selo encerrava. É um crime material.

Admite-se a tentativa.

2.10 Subtração ou inutilização de livro ou documento

Previsto no art. 337 do Código Penal, o crime de subtração ou inutilização de livro ou documento tem como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública, no particular aspecto da regularidade da guarda de livros oficiais, processos e documentos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público, fora de suas funções.

Se o sujeito ativo for funcionário público, no exercício das funções, o crime será o do art. 314 do Código Penal. Caso seja advogado ou procurador, tendo recebido os autos ou documentos nessa qualidade, o delito será o do art. 356 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, qualquer pessoa afetada pela conduta criminosa.

A conduta típica vem expressa pelos verbos subtrair e inutilizar.

O objeto material do crime é livro oficial, que pode ser de registro, termos, atas, notas etc.; processo, que é a reunião ordenada de autos, documentos e peças concernentes a procedimentos policiais, administrativos ou judiciários; e documento, que pode ser qualquer papel anotado que tenha valor jurídico. É necessário que o objeto material esteja sob a custódia de funcionário público, em razão do ofício, ou de particular no exercício de serviço público.

Nesse sentido: “Quadrilha ou bando e subtração ou inutilização de livro ou documento — Prova da existência material da conduta e suficientes indícios de autoria — Ligação entre o agente, advogado, apontado como titular do vértice da estrutura organizada, e os funcionários do Poder Judiciário, mancomunados para subtração ou destruição de autos de processo — Custódias cautelares dos representados que são necessárias para a garantia da ordem pública e convenientes para a instrução criminal, visto que a suposta conduta imputada atinge a paz pública, ao permitir que delinquentes evitem ou retardem a prestação jurisdicional — Inteligência dos arts. 288 e 337 do CP” (TJSP — RT, 789/609).

“Subtração ou inutilização de livro ou documento — Descaracterização — Advogado que subtrai peça do processo, inutilizando-a — Hipótese que caracteriza o delito de sonegação de papel ou objeto de valor probatório, previsto no art. 356 do CP — Aplicação do princípio da especialidade” (STF — RT, 754/536).

Trata-se de norma incriminadora subsidiária, aplicável somente quando o fato não configurar delito mais grave.

O crime é doloso.

A consumação ocorre com a efetiva subtração ou inutilização, total ou parcial, do livro oficial, processo ou documento.

Admite-se a tentativa.

2.11 Sonegação de contribuição previdenciária

O crime de sonegação de contribuição previdenciária vem previsto no art. 337-A do Código Penal. Trata-se de inovação introduzida pela Lei n. 9.983/2000.

A objetividade jurídica do delito é a tutela do patrimônio da Previdência Social.

Sujeito ativo é o contribuinte ou outra pessoa que tem a obrigação legal de cumprir as condutas típicas.

Sujeito passivo é a Previdência Social.

As condutas típicas são omissivas e consistem em:

a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto pela legislação previdenciária segurados, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária ou seus acessórios.

Admite-se a tentativa.

2.11.1 Extinção da punibilidade

De acordo com o que dispõe o § 1.º do citado dispositivo, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou em regulamento, antes do início da ação fiscal.

Conforme bem ressalta Luiz Flávio Gomes (Crimes previdenciários: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental, estelionato, a questão do prévio exaurimento da via administrativa, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 82), “não é preciso pagar o débito. Basta espontaneamente declarar e confessar a dívida, além de prestar as informações devidas, na forma definida em lei ou regulamento (cf. art. 138 do CTN). Mas tudo isso tem de ocorrer ‘antes do início da ação fiscal’”.

Caso essa declaração e confissão ocorram após o início da ação fiscal, mas antes do recebimento da denúncia, ocorrerá arrependimento posterior, ensejando a diminuição da pena (art. 16 do CP). Nesse aspecto, algumas leis posteriores estabeleceram a possibilidade de pagamento integral do débito mesmo depois de iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como forma de extinção da punibilidade, ou mesmo parcelamento. Vide item 2.11.4 abaixo.

2.11.2 Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa

Estabelece o § 2.º do comentado artigo de lei que é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa, atendidos os seguintes requisitos:

a) ser o agente primário;

b) ser o agente de bons antecedentes;

c) ser o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

2.11.3 Sonegação de contribuição previdenciária privilegiada

Prevê o artigo citado, ainda, em seu § 3.º, figura típica privilegiada, podendo o juiz reduzir a pena de um terço até a metade, ou aplicar somente a pena de multa, quando:

a) o empregador não for pessoa jurídica;

b) sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00.

Esse valor, nos termos do § 4.º, será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social.

A Portaria n. 342, de 16 de agosto de 2006, do Ministério da Previdência Social, determina que, a partir de 1.º de agosto de 2006, o valor estabelecido neste parágrafo é de R$ 2.473, 55.

2.11.4 Pagamento integral e parcelamento do débito

A Lei n. 10.684/2003, em seu art. 9.º, § 2.º, permitiu o pagamento integral do débito referente à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), mesmo depois de iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, ficando, portanto, prejudicadas as disposições do § 2.º do art. 168-A e do § 1.º do art. 337-A.

A nosso ver, esse quadro não foi alterado pela Lei n. 12.382/2011, a qual acrescentou o § 4.º ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, do seguinte teor: “§ 4.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.

A hipótese acima, a nosso ver, somente tem aplicabilidade no caso de pagamento integral, com a consequente extinção da punibilidade, dos débitos oriundos de tributos ou contribuições sociais que tiverem sido objeto de anterior parcelamento, feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Em suma, há duas situações diversas, com tratamento legal diverso: a primeira delas envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais não parcelados, o que pode ocorrer antes ou em qualquer fase do processo criminal, gerando a extinção da punibilidade, nos termos do § 2.º, do art. 9.º da Lei n. 10.684/2003; a segunda, envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais anteriormente parcelados, situação que se enquadra no disposto no § 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382/2011, somente ensejando a extinção da punibilidade se o parcelamento tiver sido feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Nesse último caso, de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débitos parcelados, deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto no § 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

Com relação ao parcelamento, a Lei n. 11.941/2009 alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários. Com isso, permitiu o parcelamento dos débitos relativos à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP).

Nesse sentido, dispõe o art. 67 da referida lei que, na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Ressalta, ainda, o art. 68 que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente a esses crimes, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos. Importante lembrar que, neste caso, a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Outrossim, de acordo com a citada lei, extingue-se a punibilidade desses crimes quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Com a edição da Lei n. 12.382/2011, entretanto, a matéria recebeu nova regulamentação, já que foi alterada a redação do art. 83 da Lei n. 9.430/96, ao qual foram acrescentados importantes parágrafos, tratando do parcelamento e da suspensão do curso da prescrição criminal.

Nesse sentido, o § 1.º estabelece que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Já no § 2.º, a regra é de que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Anote-se que, neste caso, o parcelamento deve ter sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

O § 3.º do citado artigo, por fim, estabelece que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Em suma:

a) em caso de parcelamento, a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais fica condicionada à exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento;

b) durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada aos agentes dos crimes contra a ordem tributária estiver incluída no parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal;

c) a prescrição criminal dos crimes contra a ordem tributária não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva;

d) deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto nos §§ 1.º, 2.º, 3.º e 4.º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o parcelamento antes ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

3 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

3.1 Noções gerais

A Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, acrescentou o Capítulo II-A ao Título XI do Código Penal, visando dar efetividade ao Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, que promulgou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997.

Para tanto, a referida lei acrescentou ao Código Penal os arts. 337-B, 337-C e 337-D, tipificando os crimes de “corrupção ativa” e “tráfico de influência” em transação comercial internacional, e conceituando “funcionário público estrangeiro”.

3.2 Corrupção ativa em transação comercial internacional

O crime de corrupção ativa em transação comercial internacional vem previsto no art. 337-B, tendo como objetividade jurídica a proteção da lealdade no comércio exterior, ou seja, nas transações comerciais internacionais.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a Administração Pública estrangeira.

A conduta típica caracteriza-se pelos verbos prometer (obrigar-se a fazer ou dar), oferecer (pressagiar, anunciar, fazer promessa) e dar (entregar, doar, ceder).

O objeto material do crime é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, econômica ou não, presente ou futura, e destinada a determinar o funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional.

A conduta, portanto, visa justamente a que essa transação seja realizada, mantida ou retardada.

Transação comercial internacional é aquela que envolve operação comercial, de produção ou circulação de bens ou serviços, com o intuito de lucro, vinculada a mais de um sistema jurídico.

O destinatário da conduta deve ser funcionário público estrangeiro, cuja definição encontra-se no art. 337-C do Código Penal.

Como bem ressalta Damásio Evangelista de Jesus (Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26), citando Carlos A. Manfroni, “a conduta funcional do servidor público estrangeiro pretendida pelo corruptor pode ser lícita ou ilícita. Quando o ato funcional é lícito, fala-se em corrupção própria; quando ilícito, imprópria”.

Inclusive, não ocorre o delito em apreço quando a vantagem é oferecida, prometida ou dada ao funcionário público estrangeiro após a realização da conduta funcional, comissiva ou omissiva.

Ressalte-se, entretanto, que, se a vantagem é dada ao funcionário público estrangeiro em razão de anterior oferecimento ou promessa, trata-se de exaurimento do crime, que já se consumou com uma das condutas anteriores.

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também a presença do elemento normativo do tipo, consistente no intuito de determinar o funcionário público estrangeiro a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Nas condutas prometer e oferecer, tratando-se de crime formal, a consumação ocorre no momento em que a oferta ou promessa chega ao conhecimento do funcionário, independentemente de qualquer atuação deste. Na conduta dar, também crime formal (Damásio, op. cit., p. 37), a consumação ocorre no momento em que o funcionário público recebe a vantagem, independentemente também de qualquer atuação por parte dele.

Admite-se a tentativa, salvo se a promessa ou oferta for verbal.

A competência para processar e julgar esse delito, atendendo ao que dispõe o art. 109, V, da Constituição Federal, será da Justiça Federal apenas quando o agente realizar as condutas típicas no Brasil em relação a ato de ofício a ser praticado, omitido ou retardado pelo funcionário público estrangeiro no exterior. Deve haver, nesse caso, reflexos da conduta delitiva em outro país.

Se as condutas típicas visarem a atuação do funcionário público estrangeiro no Brasil, a competência será da Justiça Estadual.

3.2.1 Causa de aumento de pena

O parágrafo único do art. 337-B prevê causa de aumento de pena de um terço se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

3.3 Tráfico de influência em transação comercial internacional

O crime de tráfico de influência em transação comercial internacional figura no art. 337-C do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da lealdade no comércio exterior, o particular aspecto das transações comerciais internacionais.

Tratando-se de crime comum, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado estrangeiro.

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar (pedir, requerer, rogar), exigir (ordenar, impor), cobrar (obter como paga, reclamar o valor, fazer com que seja pago) ou obter (lograr, conseguir, granjear).

Deve a conduta necessariamente ser levada a efeito a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro, no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional. Conforme ressalta Damásio (op. cit., p. 49), “o sujeito ativo do crime engana a vítima, fazendo-a acreditar que irá influir na conduta do funcionário público estrangeiro”.

Na verdade, prossegue o ilustre penalista, “o autor faz uma simulação, levando a vítima à suposição de que irá influir no comportamento funcional do agente do Poder Público estrangeiro. É possível que, na verdade, ele tenha prestígio junto ao funcionário, caso em que subsiste o delito, uma vez que a incriminação reside na fraude, na promessa de influência, mas, na realidade, nenhuma atitude ele irá tomar junto à Administração Pública. Daí a denominação que se dá ao fato: ‘venda de fumaça’ (venditio fumi)”.

A vantagem pode ser de qualquer natureza, financeira ou não, material ou não.

Elemento normativo do tipo, a transação comercial internacional deve ser entendida como aquela que envolve operação comercial, de produção ou circulação de bens ou serviços, com o intuito de lucro, vinculada a mais de um sistema jurídico.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a mera prática das condutas de solicitar, exigir e cobrar, tratando-se de crime formal. Na conduta típica obter, sendo crime material, ocorre a consumação no momento em que o sujeito ativo obtém a vantagem ou promessa de vantagem.

Admite-se a tentativa, salvo se a solicitação, exigência ou cobrança forem verbais.

A competência para processar e julgar esse delito, atendendo ao que dispõe o art. 109, V, da Constituição Federal, será da Justiça Federal apenas quando o agente realizar as condutas típicas no Brasil em relação a ato de ofício a ser praticado pelo funcionário público estrangeiro no exterior. Deve haver, nesse caso, reflexos da conduta delitiva em outro país.

3.3.1 Causa de aumento de pena

O parágrafo único do art. 337-C prevê causa de aumento de pena de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário público estrangeiro.

3.4 Funcionário público estrangeiro

O art. 337-D considera funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, aquele que, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro.

A permanência desse funcionário no cargo, emprego ou função, portanto, não se faz necessária, tampouco a sua remuneração pelo Estado estrangeiro.

3.4.1 Funcionário público estrangeiro por equiparação

Estabelece o parágrafo único do art. 337-D que se equipara a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Organizações públicas internacionais, segundo Damásio (op. cit., p. 63), citando Ricardo Seitenfus, são “sociedades entre Estados, constituídas por intermédio de um tratado, com a finalidade de buscar interesses comuns por meio de uma permanente cooperação entre seus membros”. Exemplos: ONU, OEA etc.

4 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

4.1 Reingresso de estrangeiro expulso

O crime de reingresso de estrangeiro expulso vem previsto no art. 338 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da eficácia do ato administrativo de expulsão. A Lei n. 6.815/80 define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil.

Sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro, admitindo-se a participação de terceiro. Trata-se, portanto, de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em reingressar (voltar, entrar novamente) estrangeiro expulso do território nacional.

Pressuposto da prática desse crime é a anterior expulsão do estrangeiro do território nacional.

Nesse aspecto: “O alienígena expulso que, antes de revogado o ato expulsório, retorna ao país, incide, pela simples verificação do fato, na cominação do art. 338 do CP. Motivo meritório não elide o dolo” (EJTFR, 68/25).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também que o estrangeiro tenha conhecimento de sua expulsão.

O delito se consuma no momento em que o estrangeiro, expulso, retorna ao País.

É crime instantâneo.

Admite-se a tentativa.

4.2 Denunciação caluniosa

O crime de denunciação caluniosa vem previsto no art. 339 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que concerne à inutilidade de o Estado ser acionado diante de falsa comunicação de prática delituosa. Tutela o dispositivo, secundariamente, a honra da pessoa atingida.

Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

Em situações determinadas, pode o advogado ser coautor do crime: “Denunciação caluniosa — Coautor — Advogado que, em nome do cliente, subscreveu requerimento de instauração de inquérito policial que veio a ser arquivado, eis que provada a falsidade da imputação — Denúncia fundada em elementos colhidos do inquérito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento, sabia ser falsa a imputação feita à vítima — Justa causa para a ação penal — Ordem denegada” (TJSP — Rel. Carlos Bueno — HC 116.170-3 — São Paulo — 18-11-1991).

“Advogado — Denunciação caluniosa — Causídico que por força de mandato oferece representação em face de Promotor de Justiça por crime de tortura em sua modalidade omissiva, dando causa a investigação de natureza policial posteriormente arquivada — Necessidade de fazer prova de que desconhecia completamente a falsidade da imputação e que agiu de acordo com a orientação de seu cliente, sob pena de ser responsabilizado em coautoria pelo crime” (TJSP — RT, 776/583).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa.

A conduta típica consiste em dar causa (originar, motivar) à instauração de investigação policial (direta ou indiretamente), processo judicial (processo-crime), investigação administrativa, inquérito civil (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) ou ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) contra alguém, imputando-lhe crime (fato típico e antijurídico) de que o sabe inocente.

A redação original do caput desse artigo foi modificada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

Nesse caso, é imprescindível que a ação da autoridade pública tenha sido provocada pela conduta do agente.

Assim: “Há justa causa para a ação penal, por delito de denunciação caluniosa, se o agente dera causa a instauração de inquérito policial contra outrem, imputando-lhe fraude no pagamento por meio de cheque, título que recebera, entretanto, como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista” (TJSP — RT, 397/109).

“Para a configuração típica do delito de denunciação caluniosa exige a lei que a acusação falsa objetive pessoa determinada. Se o dolo deve ser direto porque se imputa acusação falsa a alguém, sabendo-o inocente, óbvio é que esse alguém deve e precisa ser identificado, sem o que inexistirá o elemento subjetivo da infração” (TJSP — RT, 613/301).

Trata-se de crime doloso, sendo necessário que o agente tenha consciência de que o sujeito passivo é inocente.

Nesse aspecto: “Como é cediço, a denunciação caluniosa é eminentemente dolosa, não se configurando por culpa nem a satisfazendo o dolo meramente eventual: é necessária a certeza moral da inocência do imputado” (TJSP — RT, 455/337).

“A jurisprudência, de longa data, vem entendendo ser necessária a prova do elemento subjetivo do injusto, para que haja processo e, se for o caso, condenação por denunciação caluniosa” (TJSP — RT, 490/306).

“Denunciação caluniosa — Não caracterização — Ausência de certeza quanto a inocência do indivíduo a quem se atribuiu a prática do crime — Dolo específico não comprovado — Absolvição decretada — Recurso provido. Sem o segundo elemento subjetivo do tipo, contido na oração inserida na parte final do artigo 339, caput do Código Penal, não há crime” (TJSP — Ap. Crim. 154.598-3 — São Paulo — 5.ª Câmara Criminal de Férias — Rel. Cardoso Perpétuo — 2-8-1995 — v.u.).

“Denunciação caluniosa — Acusada que imputa falsamente à vítima a autoria de seu defloramento — Delito caracterizado — Motivo de relevante valor social, por se achar grávida e em difícil situação econômica não reconhecido em seu favor — Inteligência do art. 339 do CP” (TJSP — RT, 561/338).

Assim, não caracteriza o crime de denunciação caluniosa a conduta do agente que simplesmente, apresentando à polícia dados que possui, solicita investigação a respeito de alguém suspeito.

Nesse sentido: “A simples solicitação à Polícia para que faça investigações a respeito de alguém suspeito por si só não caracteriza a denunciação caluniosa. É preciso a má-fé. O dolo específico. Saber o denunciador ser o indiciado inocente” (TJSP — RT, 518/333).

O crime se consuma com a instauração da investigação policial, com o início do processo judicial, com a instauração da investigação administrativa, com a instauração do inquérito civil (arts. 25, IV, da Lei n. 8.625, de 12-2-1993, e 8.º, § 1.º, da Lei n. 7.347/85) ou com a propositura da ação de improbidade administrativa (art. 17 da Lei n. 8.429/92).

Embora a lei não condicione a instauração da ação penal pela prática do crime de denunciação caluniosa ao arquivamento do inquérito policial aberto a pedido do agente, ou à absolvição da vítima no processo eventualmente intentado, tal providência pode auxiliar a reforçar o caráter de falsidade à imputação e a inocência da vítima.

Assim: “Não é pressuposto da instauração da ação penal o arquivamento de inquérito policial aberto a pedido do indigitado autor do crime de denunciação caluniosa para só então valer aquele como peça de informação à ‘persecutio criminis’ do Estado, através do Ministério Público” (STF — RT, 568/373).

Entretanto, há decisões do próprio Supremo Tribunal Federal em sentido contrário:

“Para o início da ação penal, por crime de denunciação caluniosa, torna-se imprescindível, pelo menos, o arquivamento do inquérito” (STF — RT, 463/430).

Admite-se a tentativa.

A respeito: “Existência, em tese, de denunciação caluniosa, pois não é condição do crime a apresentação formal de denúncia ou queixa, bastando apenas que se dê causa, mediante qualquer comunicação, por escrito ou oralmente, a simples investigação policial, mesmo que não revista o formalismo de inquérito policial propriamente dito” (RJTJSP, 11/393).

Muito embora sustentem alguns penalistas que o crime de denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia, a verdade é que se trata de figuras absolutamente distintas. Na denunciação caluniosa, protege-se a Administração da Justiça, punindo aquele que aciona os mecanismos estatais de investigação e repressão desnecessariamente. Na calúnia, o bem jurídico tutelado é a honra, no particular aspecto da reputação do sujeito passivo (honra objetiva). Na denunciação caluniosa o agente provoca a instauração de investigação policial ou processo criminal contra a vítima, enquanto na calúnia basta a simples imputação falsa de fato definido como crime. E, por fim, a denunciação caluniosa é crime de ação penal pública incondicionada, enquanto a calúnia, em regra, é crime de ação penal privada.

Entretanto, já se decidiu: “Calúnia e denunciação caluniosa constituem imputações de que uma é excludente da outra, se fundada no mesmo fato” (STF — RT, 561/418).

“A calúnia, como crime menor, é abrangida pela denunciação caluniosa, crime maior, quando ambos os delitos estiverem fundados em um mesmo fato” (TACrim — RJD, 4/76).

4.2.1 Denunciação caluniosa qualificada

O § 1.º do art. 339 do Código Penal prevê a denunciação caluniosa qualificada, que ocorre quando o sujeito ativo se utiliza do anonimato ou de nome falso.

Nesse caso, a pena é aumentada de sexta parte.

4.2.2 Denunciação caluniosa privilegiada

A denunciação caluniosa privilegiada vem prevista no § 2.º do art. 339 do Código Penal e ocorre quando a imputação falsa diz respeito a fato contravencional.

Nesse caso, a pena é diminuída de metade.

4.3 Comunicação falsa de crime ou contravenção

O crime de comunicação falsa de crime ou contravenção vem previsto no art. 340 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo provocar, que significa ocasionar, impulsionar, dar causa.

A provocação deve ter por objeto a ação de autoridade, que pode ser a autoridade policial, a autoridade judiciária, o Ministério Público ou qualquer autoridade administrativa que tenha condições de provocar a ação daquelas, inclusive a Polícia Militar.

A comunicação deve ser falsa e a infração penal inexistente. A comunicação falsa pode ser feita por meio escrito, verbal, com nome falso ou anônimo.

Nesse sentido: “Configura o delito do art. 340 do CP provocar alguém a iniciativa da autoridade policial, com a lavratura de Boletim de Ocorrência sobre fato delituoso que sabia inexistente” (TACrim — RT, 553/377).

“Caracteriza-se o crime previsto no art. 340 do CP a comunicação falsa de roubo à polícia, quando, na verdade, o agente, tendo recebido, como pagamento de veículo vendido, cheque sem provisão de fundos, visa, com a falsa comunicação, à recuperação do bem” (TACrim — RJD, 10/43).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se ainda que o agente tenha a consciência de que o crime ou contravenção não se verificou.

O crime se consuma quando a autoridade pública age ainda que apenas iniciando diligências.

Não é necessário que seja instaurado inquérito policial.

Admite-se a tentativa.

Assim: “Para a configuração do delito do art. 340 do CP é prescindível a formalização escrita da falsa notícia, isto é, que seja tomada por termo. É que ele se consuma ainda que a ação da autoridade permaneça no âmbito das indagações preliminares” (TACrim — RT, 517/358).

4.4 Autoacusação falsa

A autoacusação falsa é crime que vem previsto no art. 341 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça, no que concerne à atividade normal da máquina judiciária.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. É um crime comum.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em acusar-se, que significa atribuir-se, imputar-se, de um crime que não cometeu ou de crime inexistente.

Esse tipo penal pressupõe a existência de um crime antecedente, no qual o sujeito ativo não pode ter agido como coautor ou partícipe.

A autoacusação falsa (que pode ser feita por qualquer forma) deve ocorrer perante a autoridade, que pode ser a autoridade policial, a autoridade judiciária, o Ministério Público ou qualquer autoridade administrativa que tenha condições de provocar a ação daquelas.

Se a autoridade não for competente para tomar providências no caso, inexiste o crime.

A esse propósito: “Tendo o agente, na Polícia, assumido a autoria do acidente de trânsito praticado por menor, cometeu, em tese, o delito descrito no art. 341 do CP” (JTACrim, 94/392).

“Procurando o acusado assumir a responsabilidade de fato atribuído a seu pai, pratica a infração do art. 341 do CP, mas seu altruísmo o faz merecedor de pena mais branda” (TJSP — RT, 523/374).

“A circunstância de ter o agente assumido a autoria do delito, movido por sentimento de piedade em relação ao infrator ou por lealdade para com o amigo, ainda que caracteriza gesto de nobreza, não constitui causa excludente de criminalidade, nem desfigura o dolo” (TACrim — RJD, 5/53).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se que o agente tenha consciência de que o crime inexistiu ou foi praticado por outrem.

O crime se consuma no momento em que a autoridade toma ciência da auto-acusação.

É um crime formal ou de consumação antecipada, não importando se a autoridade cometeu algum ato de ofício.

Admite-se a tentativa.

4.5 Falso testemunho ou falsa perícia

O crime de falso testemunho ou falsa perícia vem previsto no art. 342 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça no que tange à veracidade da prova testemunhal e pericial.

A Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, deu nova redação ao caput e aos §§ 1.º e 2.º desse artigo.

Trata-se de crime próprio, só podendo ter como sujeitos ativos as pessoas indicadas expressamente no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Não são consideradas testemunhas o autor e coautor ou partícipe do crime, assim como a parte no processo e a vítima.

A vítima não pode ser sujeito ativo do crime de falso testemunho, não estando obrigada a falar a verdade.

Nesse aspecto: “O sujeito ativo do delito de falso testemunho só pode ser a testemunha, jamais a vítima, tanto que esta sequer está sujeita a prestar compromisso, por não ser obrigada a dizer a verdade” (TJSP — RT, 598/320).

No processo penal, as testemunhas mencionadas no art. 206 não estão obrigadas a dizer a verdade, não sendo elas compromissadas.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

A conduta típica vem expressa em três modalidades:

a) fazer afirmação falsa, que ocorre quando o sujeito ativo afirma uma inverdade;

b) negar a verdade, que ocorre quando o sujeito ativo nega um fato real;

c) calar a verdade, que ocorre quando o sujeito ativo omite aquilo que sabe ou se recusa a responder.

Assim: “Entre os vários modos pelos quais se externa o crime de falso testemunho figuram a falsidade positiva, consistente na asseveração de um fato mentiroso, e a negativa, que corresponde à negação de um fato verdadeiro” (TJSP — RT, 439/359).

Essas modalidades de conduta devem ser praticadas necessariamente em:

a) processo judicial;

b) processo administrativo;

c) inquérito policial;

d) juízo arbitral.

No inquérito policial: “O art. 342 do Código Penal abrange o falso testemunho prestado na fase de inquérito. Se a autoridade policial se convence de que a verdade está sendo falseada pela testemunha, é de seu dever indiciá-la pela prática desse delito” (TJSP — RT, 595/344).

Divergem os entendimentos jurisprudenciais acerca da possibilidade de se configurar o delito quando a testemunha não é compromissada.

Entendendo que não comete o crime a testemunha não compromissada:

“Simples informante, que não é compromissado, não se equipara a testemunha e não pode cometer o delito do art. 342 da lei penal substantiva” (TJSP — RT, 370/89).

“O informante não está obrigado a dizer a verdade, não incidindo, portanto, no crime de falso testemunho” (TJSP — RT, 607/305).

Em sentido contrário, entendendo que a testemunha não compromissada comete o crime:

“O compromisso não é condição de punibilidade, nem entra na descrição da figura típica. A sua eventual omissão não elide a responsabilidade da testemunha pela falsidade de suas declarações” (TJSP — RT, 415/63).

Trata-se de crime doloso.

Assim: “Não é suficiente para configurar o falso testemunho que o depoimento seja contrário à verdade e que possa causar prejuízo; é preciso, ainda, que tenha sido feito com intenção dolosa” (TJSP — RT, 445/384).

O falso testemunho é crime de mão própria, não admitindo, portanto, a coautoria. A participação, entretanto, é perfeitamente possível, por meio da instigação ou induzimento.

Se houver a entrega, oferecimento ou promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem ao sujeito ativo, estará configurado o crime do art. 343 do Código Penal.

O advogado, em tese, pode ser partícipe do crime de falso testemunho, quando induz, estimula, sugira ou recomende que a testemunha minta em juízo.

Nesse sentido: “O advogado que orienta testemunhas a falsearem a verdade é co-autor do crime de falso testemunho, pois, sem a orientação do causídico, as testemunhas não iriam mentir em Juízo; desse modo, não há falar em falta de justa causa para a instauração da ação penal” (STJ — RT, 742/558).

A consumação se dá com o término do depoimento.

Tecnicamente, o fato se consuma no momento em que o sujeito ativo mente, porém ele pode modificar o relato até o encerramento do depoimento.

Assim: “O delito de falso testemunho consuma-se no instante em que a pessoa chamada a depor em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, faz afirmação inverídica, nega ou cala a verdade sobre fato juridicamente relevante. Encerrado o depoimento, o crime está aperfeiçoado, independentemente de qualquer indagação a respeito da possível influência que ele venha a ter no desfecho da causa em que foi prestado. Por isso mesmo, nada impede a apuração de responsabilidade da testemunha antes de finda essa causa” (TJSP — RT, 553/346).

Na modalidade falsa perícia, o crime se consuma com a entrega do laudo pericial à autoridade.

A tentativa é admissível.

4.5.1 Causa de aumento de pena

O § 1.º do art. 342 do Código Penal prevê causa de aumento de pena de um sexto a um terço se o crime é praticado:

a) mediante suborno (corrupção da testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete);

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

c) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

4.5.2 Retratação

O § 2.º do art. 342 refere-se à extinção da punibilidade, que ocorre quando o agente se retrata ou declara a verdade antes da sentença. Para que se extinga a punibilidade é necessário que a retratação se efetive no processo em que ocorreu o ilícito.

4.6 Corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

Esse crime vem previsto no art. 343 do Código Penal (com redação dada pela Lei n. 10.268/2001) e tem como objetividade jurídica a administração da Justiça, no que tange à regularidade da prova testemunhal e pericial.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

A testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete subornados não praticarão esse crime, mas o do art. 342 do Código Penal.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, de forma mediata, a pessoa eventualmente lesada.

A conduta típica consiste em dar (ceder, entregar), oferecer (apresentar, colocar à disposição) ou prometer (fazer promessa, obrigar-se).

A dação, oferecimento ou promessa deve envolver dinheiro ou qualquer outra vantagem (material ou moral).

A conduta pode ser desenvolvida por escrito, verbalmente, por gestos etc. e deve dirigir-se às pessoas enquanto permanecerem nas condições de testemunhas, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o sujeito dá, oferece ou promete o objeto material independentemente da aceitação e/ou do resultado obtido. É um crime formal.

Admite-se a tentativa apenas na forma escrita.

4.6.1 Causa de aumento de pena

O parágrafo único do art. 343 (também com redação dada pela Lei n. 10.268/2001) prevê causa de aumento de pena de um sexto a um terço se o crime é cometido:

a) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

4.7 Coação no curso do processo

O crime de coação no curso do processo vem previsto no art. 344 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça, no que se refere ao normal desenvolvimento da atividade jurisdicional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa sobre quem recai a conduta.

A conduta típica vem expressa pelo verbo usar (utilizar, empregar), referindo-se a violência física e grave ameaça.

A conduta deve ser realizada contra autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que participe do processo judicial, policial, administrativo, ou do juízo arbitral.

Sendo empregada violência física, o agente responderá por dois crimes, em concurso material.

O crime de ameaça é absorvido pelo crime de coação no curso do processo.

Assim: “Basta que tenha havido ameaça grave, capaz de incutir na vítima justificável receio, para que se configure o delito do art. 344 do Código Penal” (TJSP — RT, 512/356).

“Caracteriza o crime de coação no curso do processo, previsto no art. 344 do CP, o agente que, em audiência de processo-crime, ameaça de morte testemunha, na presença do Juiz e do Promotor de Justiça, não havendo que se falar em desclassificação para o delito do art. 147 do CP, eis que notoriamente subsidiário” (TJSP — RT, 751/573).

“Coação no curso do processo — Caracterização — Réus que ameaçaram testemunha — Propósito de causar mal injusto e grave — Relato da vítima corroborado pelos depoimentos das testemunhas de acusação — Negativa dos agentes isolada nos autos — Delito, ademais, que se consuma com a ameaça — Recursos não providos. A coação no curso do processo é crime formal, não se exigindo que o sujeito realmente consiga favorecer o interesse questionado. Basta que a conduta seja tendente à concretização desse fim. Assim, subsiste o delito se a testemunha ameaçada confirma em Juízo o depoimento anterior” (TJSP — Ap. Crim. 153.984-3 — Barra Bonita — 5.ª Câmara Criminal de Férias — Rel. Cardoso Perpétuo — 2-8-1995 — v.u.).

“Coação no curso do processo — Ameaça a ex-esposa para que desista de ação de alimentos proposta contra o recorrente — Invasão da casa da mesma empunhando revólver ameaçando de morte — Delito caracterizado — Substituição, entretanto, da condição do sursis que foi imposta ao réu — Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP — Ap. Crim. 144.113-3 — Garça — 3.ª Câmara Criminal de Férias — Rel. Silva Leme — 20-3-1995 — v.u.).

“Coação no curso do processo — Advogado — Processo-crime — Conivência com a atitude do réu que intimidou testemunhas a retratar suas declarações prestadas em juízo — Existência de crime em tese e indícios de sua participação — Formal indiciamento — Constrangimento ilegal — Não caracterização — Habeas corpus — Ordem denegada” (TJSP — HC 446.743-3/4-00 — São Roque — 5.ª Câm. Crim. — Rel. Barbosa Pereira — 14-1-2004 — v.u.).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se que a finalidade do agente seja a satisfação de interesse próprio ou alheio.

O crime se consuma com o efetivo emprego da violência física ou grave ameaça. É um crime formal, não exigindo para sua consumação que o agente consiga obter o favorecimento próprio ou de terceiro.

A tentativa é admissível.

4.8 Exercício arbitrário das próprias razões

É crime previsto no art. 345 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, inibindo quem pretenda fazer justiça com as próprias mãos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa lesada.

A conduta típica se apresenta pela expressão fazer justiça pelas próprias mãos, que equivale a exercer arbitrariamente as próprias razões, sem buscar a via judicial adequada à satisfação de sua pretensão.

Nesse caso, o agente, em vez de buscar a tutela jurisdicional, emprega a autotutela, fazendo, por si só, aquilo que entende por justiça.

Assim: “Comete o delito de exercício arbitrário das próprias razões o vizinho que derruba o muro divisório de sua propriedade erguido pelo confinante” (TACrim — RT, 485/332).

“Pratica o delito de exercício arbitrário das próprias razões o agente que, supondo ter direitos sobre os bens de parente falecido, invade a casa onde os mesmos se encontram e apodera-se de parte deles” (TACrim — RJD, 25/456).

“Aquele que se apropria de coisa alheia para se ressarcir de prejuízo acarretado pelo dono desta não comete o delito de furto e, sim, o de exercício arbitrário das próprias razões” (TAPR — RT, 522/439).

“Roubo — Desclassificação para exercício arbitrário das próprias razões — Admissibilidade — Agente que mediante grave ameaça subtrai dinheiro de ex-empregador para pagamento de serviços prestados — lrrelevância para a caracterização ou não do delito da improcedência de reclamatória trabalhista por ele proposta, pois bastava-lhe a suposição de que era detentor desse direito, embora vindicado de forma tão violenta — Voto vencido” (TJDF — RT, 767/633).

“Inquérito policial — Justa causa — Exercício arbitrário das próprias razões — Crime caracterizado em tese — Adquirente de imóvel arrematado em execução hipotecária que, aproveitando a ausência do ocupante, muda o cilindro da fechadura, para imitir-se na posse — Ilegalidade — Posse direta do ocupante decorrente de contrato de comodato celebrado com a Caixa Econômica Federal — Impossibilidade, portanto, de o possuidor indireto valer-se contra aquele dos interditos e muito menos da chamada legítima defesa da posse — Trancamento inadmissível — Recurso de ‘habeas corpus’ improvido — Inteligência do art. 502, do CC” (TACrimSP — RT, 693/370).

O agente deve agir para satisfazer pretensão legítima ou pretensão ilegítima, desde que, neste último caso, a suponha legítima.

A pretensão pode ser do agente ou de terceiro.

Se a lei permitir a satisfação da pretensão pelas próprias mãos do agente, inexistirá o crime.

Essas hipóteses devem vir expressamente previstas em lei, como é o caso do desforço imediato, no esbulho possessório (art. 1.210 e § 1.º do CC), ou do direito de retenção por benfeitorias (art. 1.219 do CC).

Nesse sentido: “Não é possível considerar-se criminoso o procedimento de quem se utiliza legitimamente do direito de retenção. Inexiste, sequer em tese, em tal atuação, o delito de exercício arbitrário das próprias razões” (TACrim — RT, 404/356).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o agente realiza a conduta que visa satisfazer a pretensão.

Trata-se de crime formal, não necessitando que a pretensão se satisfaça, bastando apenas o emprego de meios executórios.

Admite-se a tentativa.

A ação penal, em regra, é privada, podendo ser pública quando houver emprego de violência.

Essa violência, entretanto, segundo entendimento majoritário da jurisprudência, há de ser contra a pessoa. Se houver violência contra a coisa, a ação penal permanecerá de iniciativa privada.

Assim: “No caso de crime de exercício arbitrário das próprias razões, quando inocorrer violência contra a pessoa, mas apenas contra a coisa, a ação cabível é de iniciativa privada” (TACrim — RJD, 5/116).

4.9 Subtração, supressão, destruição ou dano de coisa própria em poder de terceiro

Crime previsto no art. 346 do Código Penal, a subtração, supressão, destruição ou dano de coisa própria em poder de terceiro tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça, no que se refere ao prestígio da determinação judicial e dos acordos de vontade.

É crime próprio, somente podendo ser sujeito ativo o proprietário do objeto material, ressalvada a hipótese de concurso de agentes.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pelo desrespeito à determinação judicial ou convenção.

A conduta típica vem expressa pelos verbos:

a) tirar, que significa subtrair;

b) suprimir, que significa fazer desaparecer, extinguir;

c) destruir, que significa eliminar, inutilizar; e

d) danificar, que significa estragar, destruir parcialmente.

O objeto material do delito é coisa própria (pertencente ao sujeito ativo), que se acha em poder de terceiro (sujeito passivo secundário), por determinação judicial (ordem ou decisão judicial) ou convenção (contrato).

Nesse aspecto: “Pratica o delito do art. 346 do CP, uma espécie peculiar de justiça pelas próprias mãos, o locador que corta a luz e a água, além de destruir parede do imóvel locado à vítima” (TACrim — RT, 429/429).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o agente tira, suprime, destrói ou danifica o objeto material.

A tentativa é admissível.

4.10 Fraude processual

O crime de fraude processual vem previsto no art. 347 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça, evitando-se a fraude.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pela expressão inovar artificiosamente, que significa modificar, adulterar, com o emprego de artifício.

Logo, o agente modifica ou adultera o estado de lugar, o estado de pessoa ou o estado de coisa.

É imprescindível que haja processo judicial civil ou administrativo em andamento para que se configure o delito.

A propósito: “Contraditória é a decisão que absolve o acusado de homicídio culposo por falta de prova da autoria de atropelamento e morte da vítima e o condena por fraude processual, consistente em ter mandado lavar o veículo no dia seguinte ao dos fatos, ‘inovando o estado de coisa para o fim de induzir a erro o juiz’” (TJSP — RT, 543/349).

“Fraude processual — Alteração do estado das coisas no local do crime por funcionários municipais — Escopo de produzir efeitos em processo penal de homicídio — Existência, ademais, de provas e circunstâncias autorizadoras da pronúncia que, aliadas ao princípio do in dubio pro societate, que vigora nessa fase processual, tornaram mister e acertada a decisão de pronúncia — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Denser de Sá — RCrim. 114.739-3 — Jandira/Barueri — 6-5-1993).

“Fraude processual — Inovação artificiosa do estado do lugar realizada por autores de homicídio para indicar a ocorrência de crime de latrocínio no local — Ato realizado com o fim de produzir prova em processo penal ainda não iniciado — Irrelevância, se os agentes não obtiveram êxito na empreitada — Delito que se consuma com o simples objetivo de induzir a erro o juiz ou o perito — Inteligência do art. 347, par. ún., do CP — Voto vencido” (TJSP — RT, 822/486).

“Fraude processual — Agente que, para dificultar o reconhecimento da vítima de homicídio, remove do corpo da ofendida parte do tecido do rosto e das regiões palmares e plantares — Conduta que releva intuito de inovar artificiosamente o estado de lugar, de coisa e pessoa, a fim de destruir provas em matéria criminal — Manutenção do crime previsto no art. 347, par. ún., do CP, na peça acusatória que se impõe” (TJSP — RT, 835/556).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também como elemento subjetivo a finalidade de induzir em erro o juiz ou o perito.

O crime se consuma com a efetiva inovação, não sendo necessário que o juiz ou o perito se enganem.

É crime formal, não se exigindo que o agente obtenha ou produza o fim ou o resultado pretendidos.

Admite-se a tentativa.

4.10.1 Fraude em processo penal

O parágrafo único do art. 347 do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro quando a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado.

Trata-se da fraude em processo penal.

4.11 Favorecimento pessoal

O crime de favorecimento pessoal vem previsto no art. 348 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça, no que concerne à regularidade de seu desenvolvimento.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o coautor e o partícipe do crime anterior.

O advogado pode ser autor do crime, quando preste efetivo auxílio ao criminoso a subtrair-se à ação de autoridade pública.

Assim: “Configura o crime de favorecimento pessoal a conduta do Advogado que proporciona a fuga de seu constituído, levando-o em seu veículo, quando este encontra-se em casa cercada por Policiais aguardando a chegada de cópia de mandado de prisão” (TACrim — RJD, 27/240).

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pela expressão auxiliar a subtrair-se, que significa ajudar a furtar-se, a escapar, a ocultar-se.

O auxílio deve prestar-se a favorecer o autor de crime (não inclui contravenção penal), ao qual é cominada pena de reclusão, a subtrair-se à ação da autoridade pública (judicial, policial ou administrativa).

O auxílio admite qualquer forma de realização e deve ser prestado após a consumação do delito anterior.

Nesse aspecto: “Pratica, em tese, o delito de favorecimento pessoal quem subtrai criminoso das diligências policiais, auxiliando-o a fugir, após a perpetração do delito” (TJSP — RT, 393/83).

“A incriminação do art. 348 do CP consiste no auxílio de qualquer natureza prestado a quem acaba de cometer um crime, objetivando subtraí-lo à ação da autoridade, bastando somente a ajuda idônea e eficiente dispensada ao criminoso para evitar a sua captura” (TAMG — RT, 604/414).

“Favorecimento pessoal — Caracterização — Auxílio perpetrado àquele que praticou homicídio com vistas à sua evasão do local — Art. 348 do Código Penal — Recurso não provido” (TJSP — Rel. Andrade Cavalcanti — RCrim. 108.605-3 — Presidente Epitácio — 3-2-1992).

“Favorecimento pessoal — Caracterização somente se o auxílio prestado ao autor do crime visava a subtraí-lo da ação da autoridade pública — Assistência prestada para iludir as investigações do delito que a tanto não equivale — Inteligência do art. 348 do CP” (TJSP — RT, 671/321).

Não se admite favorecimento pessoal por omissão.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o beneficiado, em razão do auxílio do sujeito ativo, consegue subtrair-se, mesmo que por pouco tempo, da ação da autoridade pública.

Admite-se a tentativa.

4.11.1 Favorecimento pessoal privilegiado

O favorecimento pessoal privilegiado é aquele que ocorre em relação ao autor de crime a que não é cominada pena de reclusão (detenção e/ou multa), de acordo com o disposto no § 1.º do art. 348 do Código Penal.

4.11.2 Escusa absolutória

No § 2.º do art. 348 do Código Penal está prevista a isenção de pena se o auxílio é prestado por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso.

Trata-se de escusa absolutória, ou seja, de causa pessoal de isenção de pena.

Assim: “A ordem foi dada por autoridade pública, mas ele não estava obrigado a cumpri-la. Se a ele se reconhece, pela condição de irmão, o direito de auxiliar na fuga, sem que por isso seja responsabilizado criminalmente, não tem lógica seja punido por não promover o restabelecimento da situação anterior. A mesma situação emocional que o livra da punição pelo auxílio prestado, justifica não seja apenado por se recusar a entregar o próprio irmão” (TACrim — RT, 721/432).

“Favorecimento pessoal e real — Inocorrência — Mãe do réu que presta auxílio para suprimir vestígios do homicídio praticado pelo filho — Lei penal que não pune a colaboração para iludir a investigação da autoridade” (TJSP — RT, 801/524).

4.12 Favorecimento real

O crime de favorecimento real vem previsto no art. 349 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça, no que se refere à regularidade de seu desenvolvimento.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que não tenha participado do delito anterior.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo prestar, que significa conceder, dedicar, render.

O objeto da prestação deve ser auxílio (ajuda, socorro) destinado a tornar seguro o proveito do crime.

Pode ser utilizada qualquer forma de execução: direta, indireta, material ou moral.

Esse tipo penal pressupõe a prática de um crime (não inclui contravenção penal) anterior e somente ocorre fora dos casos de coautoria ou de receptação.

A propósito: “Agente que se dispõe a descontar cheque furtado de terceiro, visando assegurar proveito para o autor, configura o crime previsto no art. 349 do CP” (JTACrim, 62/258).

“Empréstimo de sacola para ocultar o transporte da ‘res furtiva’ de companheiro configura-se o delito tipificado no art. 349 do CP” (RJTJRS, 187/79).

“Favorecimento real — Delito de receptação dolosa não caracterizado — Acusado que não visou a proveito econômico, mas a assegurar o proveito do corréu na prática do furto — Desclassificação — Inteligência dos arts. 180 e 349 do CP” (TACrimSP — RT, 573/400).

“Favorecimento real — Hipótese de receptação dolosa rejeitada — Acusado que somente pretendeu descontar os cheques furtados por um ‘trombadinha’, seu conhecido — Desclassificação operada — Votos vencidos — Inteligência dos arts. 349 e 180 do CP” (TACrimSP — RT, 542/348).

“Receptação dolosa — Descaracterização — Agente que oculta a ‘res furtiva’ em proveito exclusivo do autor do furto — Caracterização do crime de favorecimento real — Inteligência do art. 349 do CP” (TACrimSP — RT, 752/620).

Trata-se de crime doloso, que requer para sua configuração a finalidade do agente de tornar seguro o proveito do crime.

O crime se consuma com a prestação do auxílio, independentemente de êxito em tornar seguro o proveito do autor do crime.

Admite-se a tentativa.

Não se confunde a figura da receptação dolosa com a de favorecimento real.

Na receptação dolosa, o agente visa um proveito econômico próprio ou de terceiro, enquanto no favorecimento real ele visa assegurar o proveito do autor do crime, ou seja, beneficiar o criminoso.

Nesse sentido: “Se o agente não visa a um proveito econômico próprio ou de terceiro mas, sim, a assegurar o proveito do autor do furto, a figura delituosa desloca-se da receptação dolosa para o favorecimento real” (TACrim — RT, 573/400).

4.13 Ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional

O crime de ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional vem previsto no art. 349-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009.

Tem como objetividade jurídica a tutela da administração da justiça, no que concerne à regularidade do funcionamento e manutenção do sistema prisional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Até mesmo preso pode ser sujeito ativo desse crime, praticando as condutas de ingressar (por exemplo, quando retorna ao sistema prisional após gozo de saída temporária), promover (através de terceiros, por exemplo), intermediar ou auxiliar.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pelos verbos ingressar (entrar, adentrar), promover (realizar, levar a efeito), intermediar (mediar), auxiliar (ajudar, prestar auxílio) e facilitar (tornar fácil, desimpedir).

Deve ser ressaltado o elemento normativo do tipo (sem autorização), caracterizado pela ausência de autorização, por quem de direito, para o ingresso do objeto material no estabelecimento prisional.

O objeto material do crime é aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar. Abrange os telefones celulares em geral e os radiocomunicadores.

Elemento subjetivo é o dolo.

A consumação ocorre com a efetiva entrada do aparelho telefônico móvel, de rádio ou similar, no estabelecimento prisional.

Admite-se a tentativa.

Vale lembrar que o crime de omissão no dever de vedar acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, previsto no art. 319-A do Código Penal, introduzido pela Lei n. 11.446, de 28 de março de 2007, tem como sujeito ativo somente o Diretor de Penitenciária ou o agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, sendo a conduta representada pelo verbo deixar, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar, indicando omissão própria. O dever de agir incumbe ao Diretor da Penitenciária e/ou ao agente público. Dentre os deveres do Diretor da Penitenciária e do agente público responsável pela custódia do preso está o de vedar-lhe o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Merece ser destacado, ainda, que a Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, acrescentou ao rol de faltas graves, que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei n. 7.210/84), a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

4.14 Exercício arbitrário ou abuso de poder

O crime de exercício arbitrário ou abuso de poder vem previsto no art. 350 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça, no aspecto de sua prestação correta e legal.

Sujeito ativo é somente o funcionário público. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular que sofrer lesão a direito seu em razão do ato arbitrário ou do abuso de poder.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o artigo em tela teria sido revogado total ou parcialmente pelo disposto na Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade).

Adotamos o entendimento de que, efetivamente, o art. 350 do Código Penal foi implicitamente revogado pela Lei n. 4.898/65, a qual, com disposições similares ou mais abrangentes, tipificou as condutas anteriormente incriminadas por aquele (RT, 405/417, 489/354, 504/379, 520/466 e 558/322).

4.15 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

O art. 351 do Código Penal prevê o crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, que tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, com exceção do preso ou internado favorecido. É possível, entretanto, que outro detento incida no tipo penal.

Assim: “O crime de fuga de pessoa presa pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, salvo o próprio preso fugitivo, pois a fuga em si não constitui crime, nada impedindo que tal delito seja cometido por outro preso, pois trata-se de crime contra a administração da justiça, consistente em promover ou facilitar a fuga de outrem” (TACrim — RJD, 14/79).

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta incriminada vem expressa pelos verbos promover, que significa realizar, executar, e facilitar, que significa tornar fácil, oferecer meios para que a fuga se realize.

A pessoa, cuja fuga vier a ser promovida ou facilitada, deve estar legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva.

Nesse sentido: “A detenta que permite à companheira de cela assumir sua identidade e assim se apresentar perante o carcereiro encarregado de dar cumprimento a alvará de soltura, logrando êxito em fugir, comete o delito de fuga de pessoa presa, pois facilitou a evasão da companheira que se encontrava legalmente presa” (TACrim — RJD, 14/79).

“O réu que facilita a fuga de presos, mediante recebimento de vantagem indevida, incorre nas sanções do art. 317 do CP (corrupção passiva) e não nas do art. 351 do mesmo estatuto penal (fuga de pessoa presa). Adota-se, no caso, o princípio da absorção, por ser o crime de corrupção passiva mais grave, devendo absorver o de facilitação de fuga, de apenação mais leve” (TJGO — RT, 766/670).

“Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança — Fugitivos que em conluio com os próprios policiais que facilitaram a evasão cometem, em seguida, assaltos a caminhões — Pretendida aplicação do princípio da consunção — Inadmissibilidade, tendo em vista a falta de unidade factual” (TJMS — RT, 760/678).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento da fuga, não importando se a liberdade do detento ou interno dure pouco tempo.

Admite-se a tentativa.

4.15.1 Figuras típicas qualificadas

O § 1.º do art. 351 do Código Penal prevê a incidência de três qualificadoras:

a) emprego de arma (própria ou imprópria);

b) concurso de agentes (mais de uma pessoa);

c) mediante arrombamento (violência contra coisa que constitui obstáculo à fuga).

O § 3.º do art. 351 do Código Penal prevê outra forma qualificada, que ocorre se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou internado.

Essa modalidade de crime é própria, pois somente pode ser praticada por quem tem o dever funcional de exercer a custódia ou guarda do preso ou internado, tal como ocorre com o carcereiro, com o agente penitenciário etc.

4.15.2 Concurso material

Se houver, na promoção ou facilitação da fuga, o emprego de violência contra a pessoa (violência física), nos termos do § 2.º, será aplicada a pena desta cumulativamente com a pena do caput do art. 351 do Código Penal.

4.15.3 Promoção ou facilitação culposa

O § 4.º do art. 351 do Código Penal prevê a promoção ou facilitação culposa, modalidade de crime que ocorre quando o funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou internado age com culpa.

Nesse caso, a culpa deve caracterizar-se pela inobservância do cuidado objetivo necessário, mediante imprudência, negligência ou imperícia do funcionário na guarda ou custódia do preso ou internado.

A fuga pode ter sido promovida ou facilitada pelo próprio preso ou internado.

O crime se consuma somente com a efetiva ocorrência da fuga.

Nesse aspecto: “É função dos carcereiros realizar inspeção diária às celas para verificar as condições de sua regularidade. Assim, se em virtude de ação ou omissão culposa de carcereiro houver contribuição para a promoção ou facilitação de fuga, tornando-se explícita a relação de causalidade entre a conduta daqueles e o resultado (fuga), impossível isentá-los de responsabilidade” (TACrim — RJD, 6/86).

“O sono de um carcereiro é falta gravíssima porque representa ele o papel de uma verdadeira sentinela do presídio. Se está enfermo e não pede substituição, se houve algazarra suspeita dos presidiários e não pede reforço e se toma remédio relaxante e vai dormir, completamente alheio ao que está acontecendo ao seu redor, durante o seu turno de serviço, sem nenhuma dúvida é negligente e concorre para a fuga de presos sob sua guarda” (TACrim — RJD, 4/71).

“Age com negligência o carcereiro que permite ao detento sair do xadrez e, desacompanhado, ir a outro compartimento do presídio telefonar, aproveitando-se então para fugir” (TJSP — RT, 510/352).

4.16 Evasão mediante violência contra a pessoa

O crime de evasão mediante violência contra a pessoa vem previsto no art. 352 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo somente pode ser o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que sofrer a violência.

A conduta típica vem caracterizada pelo fato de evadir-se (fugir, escapar) ou tentar evadir-se (tentar fugir).

Cuida-se de crime de atentado, ou de empreendimento, no qual a consumação é equiparada à tentativa, recebendo, ambas, a mesma pena.

A evasão ou tentativa dela deve ser praticada pelo preso ou pelo indivíduo submetido a medida de segurança detentiva.

A ação deve necessariamente ocorrer mediante violência contra a pessoa, ou seja, violência real, o que exclui o emprego de violência contra a coisa e a grave ameaça tendente à fuga.

Assim: “Em tema de fuga de preso, apenas se considera crime a que é concretizada ou tentada com violência contra a pessoa. Não, porém, contra os obstáculos materiais” (TACrim — RT, 519/401).

“Evasão mediante violência contra a pessoa — Configuração — Detido que se evade, agredindo e ferindo o guarda que o escoltava, quando era conduzido em visita à mãe enferma — Revisão parcialmente deferida para o cancelamento do aumento de pena relativo à violência — Inteligência do art. 352 do CP” (TJSP — RT, 534/340).

A respeito da fuga: “A fuga, ao contrário do que costumeiramente se diz, não é um ‘direito’, e muito menos o ‘exercício regular de um direito’; é simplesmente a fuga, sem violência, um fato penalmente atípico, porque o tipo é a evasão com violência à pessoa. De tal modo que o simples fato de não ser típica a fuga, obviamente, não elide a criminalidade de qualquer crime cometido com vistas à evasão” (STF — RTJE, 80/246).

“Evasão mediante violência contra a pessoa — Caracterização — Tentativa de fuga, acompanhada de qualquer modalidade de violência contra a pessoa — Inexistência do direito à fuga, apenas constituindo irrelevância jurídica o fato de o encarcerado escapar ou tentar evasão — Inteligência do art. 352 do CP” (TACrimSP — RT, 769/600).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo emprego da violência física contra a pessoa. É um crime formal, não importando se o agente consegue ou não atingir a liberdade.

Não há tentativa, visto que esta é equiparada ao crime consumado.

4.17 Arrebatamento de preso

O crime de arrebatamento de preso vem previsto no art. 353 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o preso arrebatado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo arrebatar, que significa tirar com violência ou força, arrancar.

O objeto material é o preso.

O arrebatamento do preso deve dar-se com o fim de maltratá-lo, ou seja, seviciá-lo, impondo-lhe maus-tratos.

Nesse aspecto: “No crime de arrebatamento de preso o núcleo do tipo indicado é ‘arrebatar’, que tem o sentido de tomar à força, arrancar. A pessoa arrebatada é o ‘preso’ e ele é tomado de quem o tenha sob custódia ou guarda. Não tem relevo para tipificação o local onde se acha o preso, desde que se ache custodiado ou guardado, pois o arrebatamento não visa à fuga do preso, mas, ao contrário, ao fim de maltratá-lo, o que marca o elemento subjetivo da figura” (RJTJSP, 71/346).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agente a finalidade específica de impor maus-tratos ao preso.

O crime se consuma com o efetivo arrebatamento, não sendo necessário que atinja o objetivo de maus-tratos. É crime formal.

Admite-se a tentativa.

4.18 Motim de presos

O motim de presos é crime previsto no art. 354 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça, no que tange à ordem e disciplina prisional.

Sujeitos ativos somente podem ser os presos. Trata-se de um crime próprio coletivo.

O Código Penal não determina o número de presos necessário para a configuração do tipo.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, as pessoas que venham a ser vítimas da violência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo amotinar(-se), que significa levantar(-se) em motim, revoltar(-se), rebelar(-se), sublevar(-se).

Motim significa revolta, manifestação contra a autoridade estabelecida, envolvendo número indeterminado de pessoas com uma finalidade comum.

A propósito: “O crime de motim de presos consiste no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicações justas ou não. É a vontade livre e consciente dirigida ao motim, conhecendo o sujeito que sua conduta perturba a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional” (TACrim — RT, 653/310).

“Motim de presos — Irrelevância de o imóvel consistir em reivindicação justa — Delito que se caracteriza pela vontade livre e consciente de se amotinar, com o conhecimento da perturbação da ordem ou disciplina” (TACrimSP — RT, 653/310).

“Motim de presos — Delito que se caracteriza pelo comportamento comum de levante, rebeldia, desordem e indisciplina de detentos, com vontade livre e consciente de contrariar o poder constituído — Irrelevância de se tratar de reivindicação justa ou não — Mera participação espontânea na rebelião que é suficiente para a condenação — Inteligência do art. 354 do CP” (TJMG — RT, 823/651).

Administrativamente, segundo dispõe o art. 50, I, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a perturbação da ordem e da disciplina, não importando qual o motivo que origina o motim.

Admite-se a tentativa.

Ocorrendo dano ao bem público, a pena desse delito será aplicada cumulativamente, em razão do concurso material, com a pena do crime de motim de presos. O mesmo se diga com relação à pena correspondente à violência contra a pessoa.

4.19 Patrocínio infiel

O patrocínio infiel é crime previsto no art. 355 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção à administração da Justiça.

Por ser crime próprio, sujeito ativo é somente o advogado ou procurador judicial.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada.

A conduta típica vem expressa pelo verbo trair, que significa atraiçoar, enganar por traição, ser infiel, abandonar.

A conduta pode ser comissiva ou omissiva.

O prejuízo a que se refere o dispositivo legal (prejudicando interesse) pode ser material ou moral, porém deve ser legítimo, deduzido em juízo.

Assim: “Pratica, em tese, o crime de patrocínio infiel o advogado que, sem expressa autorização do cliente, realiza transação nos autos judiciais por aquele considerada altamente danosa” (STF — RT, 521/500).

“Patrocínio infiel — Advogado que realiza transação judicial absolutamente ruinosa aos clientes — Oposição expressa destes ao acordo, embora contivesse o mandato outorgado poderes para transigir — Desistência, ainda, do recurso cabível — Situação consumada — Enorme prejuízo patrimonial acarretado aos clientes — Má-fé caracterizada — Condenação mantida — Inteligência do art. 355 do CP” (TACrimSP — RT, 557/351).

“Patrocínio infiel — Caracterização — Advogado que realiza acordo sem a anuência do cliente, obtendo vantagem em seu detrimento — Inteligência do art. 355 do CP” (TACrimSP — RT, 797/611).

A apuração desse crime independe de prévia análise disciplinar do fato pela Ordem dos Advogados do Brasil. Nesse sentido, estabelece o art. 71 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94):

“Art. 71. A jurisdição disciplinar não exclui a comum e, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes”.

No Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, constituem infrações disciplinares, previstas no art. 34, VIII e XIX, respectivamente, “estabelecer entendimentos com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário” e “receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a produção do efetivo prejuízo.

Admite-se a tentativa.

4.19.1 Patrocínio simultâneo ou tergiversação

O crime de patrocínio simultâneo ou tergiversação vem previsto no parágrafo único do art. 355 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo somente pode ser o advogado ou procurador judicial. É crime próprio.

O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que sofre o dano.

O tipo penal prevê duas condutas típicas:

a) Defender simultaneamente, onde o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, ao mesmo tempo, os interesses das partes contrárias. Trata-se de patrocínio simultâneo.

Nesse sentido: “O advogado que recebe mandatos de partes contrárias, exercendo-os ao mesmo tempo e na mesma causa, comete, em tese, o delito de patrocínio infiel. Não é necessário que o fato ocorra no mesmo processo, mas na mesma causa” (TACrim — RT, 599/330).

O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Capítulo II (“Das relações com o cliente”), dispõe sobre as sociedades profissionais:

“Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesses entre seus constituintes e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional”.

b) Defender sucessivamente, onde o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, sucessivamente, os interesses das partes contrárias. Trata-se da tergiversação.

A propósito: “A conduta do advogado que funciona em autos de separação consensual como defensor de ambas as partes e, posteriormente, assume o interesse particular de uma delas contra a outra, em ação diversa, não caracteriza o crime do art. 355, parágrafo único, do CP, pois no processo de separação o patrono não litiga, sendo mero conciliador, que expressa proposta do interesse concomitante de ambos” (TACrim — RT, 700/329).

“Patrocínio Infiel — Delito caracterizado em tese — Defesa sucessiva por advogado de interesses contrários — Ações de alimentos e de reajustamento de pensão alimentícia — Defesa, na primeira, dos interesses da exequente e, na segunda, do executado — ‘Habeas corpus’ denegado — Inteligência dos arts. 355 do CP de 1940 e 60, I, do CPP” (TACrimSP — RT, 603/339).

O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Capítulo II (“Das relações com o cliente”), dispõe sobre o assunto:

“Art. 19. O advogado ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex--empregador, judicial ou extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a realização de ato processual indicativo do patrocínio ou tergiversação. Admite-se a tentativa.

4.20 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

O crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório vem previsto no art. 356 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da administração da Justiça.

O sujeito ativo somente pode ser o advogado ou procurador. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, quem sofre o prejuízo.

A conduta típica vem expressa pelo verbo inutilizar, que significa tornar imprestável, impróprio para o uso devido, e pela expressão deixar de restituir, que significa não devolver, reter, sonegar.

A inutilização pode ser total (correspondendo à destruição) ou parcial.

O objeto material do crime pode consistir em autos, documento ou objeto de valor probatório.

O objeto material deve ter sido recebido pelo sujeito ativo na qualidade de advogado ou procurador.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva inutilização, total ou parcial, de documentos, autos ou objeto de valor probatório (crime comissivo); também com a negativa de restituição desses objetos materiais (crime omissivo).

Admite-se a tentativa apenas na conduta comissiva.

Com relação ao advogado que deixa de restituir autos judiciais:

“Para a configuração do delito previsto no art. 356 do CP, não basta que o advogado retenha os autos além do prazo legal. É mister que não restitua o processo após, para isso, intimado e decorrido o respectivo prazo. A devolução realizada depois do oferecimento da denúncia não apaga a falta” (TACrim — RT, 687/298).

“Em tese, a infração do art. 356 do CP de 1940 considera-se configurada, na modalidade de retenção dos autos, a partir do decurso do prazo de 24 horas após a intimação do retentor, consoante o art. 196 do CPC” (STF — RT, 605/409).

Assim: “Crime contra a administração da Justiça — Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Retenção de autos por advogado — Pressupostos para sua Instauração — Inteligência do art. 356 do CP de 1940” (TAMG — RT, 589/386).

“Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Causídico que não restitui autos judiciais retirados de cartório, com carga, apesar de reiteradamente intimado — Irrelevância do fato de os ter devolvido antes de oferecida a denúncia pela Infração — Condenação mantida — Inteligência dos arts. 356 do CP de 1940 e 127 do Estatuto da OAB” (TACrimSP — RT, 590/351).

“Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Autos judiciais — Advogada que o retira de Cartório — Intimada, não faz a devolução — Dolo — Crime caracterizado — Apelação do Ministério Público provido para condenar a ré — Inteligência do art. 356 do CP” (TACrimSP — RT, 725/617).

O crime em análise, tratando-se de advogado o sujeito ativo, é especial em relação àqueles previstos nos arts. 305 e 337 do Código Penal.

Assim: “Conflito aparente de normas. Especialidade. Processo. Subtração de documento por advogado. Tipo penal próprio. Artigos 337 e 356 do Código Penal. O procedimento mediante o qual advogado subtrai de processo peça nele contida, inutilizando-a, enquadra-se no artigo 356 do Código Penal, considerado o princípio da especialidade” (STF — HC 75.201-RS — DJU de 20-3-1998).

4.21 Exploração de prestígio

O crime de exploração de prestígio vem previsto no art. 357 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar, que significa requerer, pedir, rogar, e receber, que é o mesmo que obter, aceitar.

O objeto material do crime é dinheiro (moeda nacional ou estrangeira) ou qualquer outra utilidade (material ou moral).

A expressão a pretexto de influir empregada na descrição típica revela, na verdade, uma fraude, na qual o sujeito ativo leva o sujeito passivo a crer que irá efetivamente influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.

Nesse sentido: “O tipo penal do art. 357 do CP não exige prestígio direto, bastando para sua configuração que o pedido ou recebimento de dinheiro ou outra utilidade se dê a pretexto de influir, de qualquer modo, junto a autoridade ou a pessoa que vai atuar em processo cível ou criminal, no caso, o Magistrado competente para apreciar pedido de prisão preventiva” (STF — RT, 743/570).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Advogado que, sob pretexto de influir em Juiz de Direito e Delegado de Polícia, obtém para si vantagem indevida — Irrelevância de serem as vítimas portadoras de antecedentes — Impossibilidade, no entanto, de aplicação de pena de interdição do exercício da advocacia — Recurso parcialmente provido” (TJSP — Rel. Renato Nalini — Ap. Crim. 107.779-3 — Indaiatuba — 3-2-1992).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Desnecessidade da existência de influência direta — Inteligência do art. 357 do CP” (STF — RT, 743/570).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Promessa de influir sobre decisão de Magistrado em troca de dinheiro — Locupletação em face de influência que não poderia exercer — Recurso não provido” (TJSP — Ap. Crim. 183.751-3 — São Paulo — 4.ª Câmara Extraordinária Criminal — Rel. Otávio Henrique — 29-11-1996 — v.u.).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a simples solicitação ou recebimento, independentemente da aceitação ou recebimento da vantagem ou da efetiva influência exercida.

Admite-se a tentativa somente na forma escrita de solicitação e no recebimento.

4.21.1 Exploração de prestígio qualificada

O parágrafo único do art. 357 do Código Penal prevê a exploração de prestígio qualificada, que ocorre quando o sujeito ativo alega (deixa claro) ou insinua (dá a entender) que a vantagem solicitada ou recebida também se destina às pessoas relacionadas taxativamente.

Nesse caso, a pena é aumentada de um terço.

A propósito: “Exploração de prestígio. Acusado que, passando por amigo do promotor e do escrivão da Vara onde tramitava o processo, solicita dinheiro da parte interessada. Fato capitulado no parágrafo único do art. 357 do Código Penal. Imposição, por isso, de pena mais grave. Exacerbação desta ainda pretendida. Inadmissibilidade. Decisão mantida. A circunstância de o agente insinuar que o dinheiro solicitado da parte interessada no processo se destinava ao promotor e ao escrivão já implica a qualificação da infração capitulada no art. 357, parágrafo único, do Código Penal, resultando na imposição de pena mais grave e não comportando nova exacerbação” (TJSP — RT, 467/333).

4.22 Violência ou fraude em arrematação judicial

O crime de violência ou fraude em arrematação judicial vem previsto no art. 358 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, os concorrentes lesados.

A conduta típica vem expressa pelos verbos impedir (obstruir, impossibilitar), perturbar (embaraçar) e fraudar (cometer fraude, lograr).

Nesse caso, o objeto material é arrematação judicial (venda judicial dos bens penhorados).

Punem-se, ainda, as condutas típicas consistentes em afastar (apartar, arredar) ou tentar afastar (tentar apartar, tentar arredar) concorrente ou licitante (Lei n. 8.666, de 21-6-1993 — Licitações e Contratos Administrativos).

O sujeito ativo deve empregar na conduta violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.

Sobre o assunto: “Comete o delito de violência ou fraude em arrematação judicial, previsto no art. 358 do CP, e não de fraude no pagamento por meio de cheque, aquele que, aceito seu lance em leilão judicial, emite cheque, como princípio de pagamento, sem possuir fundos em poder do sacado, impedindo, assim, que referido ato judicial chegue ao fim, de modo normal” (TACrim — RT, 524/382).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o impedimento, perturbação ou fraude na arrematação judicial.

Admite-se a tentativa.

No caso de haver emprego de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, com essas condutas o crime já está consumado, ainda que o agente não consiga o afastamento dos concorrentes.

Nessas hipóteses, não se admite a tentativa, já que a mera prática das ações já consuma o delito.

Se houver emprego de violência, a pena desta se somará à do delito.

4.23 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

O crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito vem previsto no art. 359 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a tutela da administração da Justiça, no que diz respeito à proteção à autoridade da justiça.

Sujeito ativo somente pode ser aquele que foi privado ou suspenso de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, por decisão judicial.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exercer, que significa exercitar, desempenhar, praticar.

O objeto material é função, atividade, direito, autoridade ou múnus (encargo decorrente de lei ou de decisão judicial).

É imprescindível que o agente tenha sido suspenso ou privado de exercer o objeto material por decisão judicial. É uma modalidade de desobediência.

A esse respeito: “A desobediência à pena acessória de interdição do direito de advogar, imposta em decisão judicial, não se confunde com a mera infração de que cogita o Estatuto da OAB. Configura, portanto, em tese, a infração prevista no art. 359 do CP” (TACrim — RT, 553/353).

“Advogado — Exercício da profissão, embora proibido em virtude de pena acessória de interdição desse direito — Inexistência de mera infração disciplinar — Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito — Delito configurado em tese — Justa causa para a ação penal — Inteligência dos arts. 359 do CP e 118 e 127 da Lei 4.215/63” (TACrimSP — RT, 553/353).

“Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito — Pena acessória de interdição do exercício da advocacia — Imposição ao paciente — Prática, entretanto, por ele da profissão — Delito, inobstante, não caracterizado — Fato ocorrido antes do início da execução da referida interdição — ‘Habeas corpus’ concedido para o trancamento da ação penal — Inteligência dos arts. 359 do CP e 648, I, do CPP” (TJSP — RT, 536/275).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus, que estava proibido.

Admite-se a tentativa.

5 DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

5.1 Generalidades

O capítulo referente aos “Crimes contra as finanças públicas” foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 10.028/2000, prevendo figuras típicas descritas nos arts. 359-A a 359-H. O acréscimo de letras ao art. 359 do Código Penal deu-se em razão de exigência legal prevista no art. 12, III, b, da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, que diz:

“b) no acréscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração, devendo ser utilizado o mesmo número do dispositivo imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos”.

Nesse sentido, o art. 24, parágrafo único, II, do Decreto n. 4.176/2002 dispõe:

“II — é vedada toda renumeração de artigos e de unidades superiores a artigo, referidas no inciso XV do art. 22, devendo ser utilizados, separados por hífen, o número do artigo ou da unidade imediatamente anterior e as letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem necessárias para identificar os acréscimos”.

Esses delitos contra as finanças públicas são decorrentes das disposições da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição Federal.

A responsabilidade na gestão fiscal, segundo prescreve o § 1.º do art. 1.º do citado diploma, pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição de restos a pagar.

5.2 Contratação de operação de crédito

O crime de contratação de operação de crédito vem previsto no art. 359-A do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

Sujeito ativo do crime somente pode ser o agente público que tiver atribuição legal para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou realizar (fazer, constituir, efetivar).

Segundo o disposto na Lei Complementar n. 101/2000, toda operação de crédito deve estar amparada por lei, ou seja, previamente autorizada por ato emanado do Senado Federal (arts. 32 e 33).

Portanto, o agente que pratica qualquer das condutas previstas no artigo sem prévia autorização legislativa (elemento normativo do tipo) incidirá nas penas cominadas de 1 a 2 anos de reclusão.

O objeto material do crime é operação de crédito, que é definida pelo art. 29, III, da Lei Complementar n. 101/2000 como “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”.

O § 1.º do citado artigo equipara a operação de crédito a assunção, a reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a prática das condutas típicas.

É crime de mera conduta, não exigindo, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade de conduta realizar, pois o iter criminis permite fracionamento.

5.2.1 Operação de crédito irregular

O parágrafo único do art. 359-A do Código Penal prevê figuras típicas assemelhadas às do caput.

A primeira modalidade incrimina o agente que ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo, com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal.

Na segunda modalidade, o agente ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo, quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado em lei.

Em ambos os casos, o agente público tem autorização legislativa para contratação de operação de crédito, ocorrendo a irregularidade nos limites, condições ou montante da ordem, autorização ou execução desse ato.

5.3 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

O crime de inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar vem previsto no art. 359-B do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

Tratando-se de crime próprio, somente pode ser sujeito ativo o agente público que tenha competência administrativa para ordenar ou autorizar a inscrição de despesas em restos a pagar.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça) e autorizar (consentir, permitir).

A ordem ou autorização deve ter por objeto a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limites estabelecidos em lei.

Restos a pagar quer dizer despesa empenhada, mas não paga até o fim do exercício financeiro, ou seja, até 31 de dezembro. São dívida de curto prazo, necessitando de cobertura de caixa, uma vez que as despesas do exercício, não pagas, precisarão estar amparadas no ativo financeiro.

Nesse sentido, a razão da existência de regras para inscrição de despesas em restos a pagar é justamente, segundo as razões do veto presidencial ao art. 41 da Lei Complementar n. 101/2000 (Mensagem n. 627, de 4-5-2000), promover o equilíbrio entre as aspirações da sociedade e os recursos que esta coloca à disposição do governo, evitando déficit imoderado e reiterado.

Assim é que os restos a pagar deveriam ficar limitados às disponibilidades de caixa como forma de não transferir despesa de um exercício para outro sem a correspondente fonte de despesa.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a ordem ou autorização para inscrição de despesa em restos a pagar, independentemente de resultado (efetiva inscrição da despesa).

É crime de mera conduta, não admitindo, portanto, a forma tentada.

5.4 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Crime previsto no art. 359-C do Código Penal, a assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura tem como objetividade jurídica a regularidade e o equilíbrio das contas públicas.

Sujeito ativo pode ser qualquer agente público que tiver atribuição para ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, no tempo e forma estabelecidos em lei. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça) e autorizar (consentir, permitir).

A ordem ou autorização deve ter por objeto a assunção de obrigação cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro, ou a assunção de obrigação que resulte em parcela a ser paga no exercício seguinte e que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

Nesse sentido, o art. 42 da Lei Complementar n. 101/2000 veda expressamente ao titular de poder ou órgão referido no art. 20 do mesmo diploma, nos últimos dois quadrimestres de seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte, sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para esse efeito.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a ordem ou autorização para a indevida assunção de obrigação no período mencionado em lei.

Inadmissível a tentativa por cuidar-se de crime de mera conduta.

5.5 Ordenação de despesa não autorizada

O crime de ordenação de despesa não autorizada vem previsto no art. 359-D do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

Sujeito ativo somente pode ser o agente público que tenha atribuição legal de gerar despesa pública. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo ordenar (determinar, mandar que se faça).

O objeto material é despesa não autorizada por lei.

A Lei Complementar n. 101/2000 não esclarece quais as despesas que são autorizadas, pois preferiu estabelecer quais as despesas não autorizadas.

Nesse aspecto, o art. 15 dispõe que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17 do citado diploma.

Daí se infere que a norma penal em exame constitui norma penal em branco, uma vez que a especificação das despesas autorizadas ou não autorizadas deve constar de outra lei (Lei Orçamentária).

Cuida-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a ordenação da despesa não autorizada em lei, independentemente de outro resultado.

É crime de mera conduta, não sendo admitida, portanto, a tentativa.

5.6 Prestação de garantia graciosa

A prestação de garantia graciosa é crime previsto no art. 359-E do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas, impedindo a prestação ilegal de garantia em operação de crédito.

Sujeito ativo somente pode ser o agente público com atribuição legal para prestar garantia em operação de crédito. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem representada pelo verbo prestar, que significa dar, conceder, conferir.

O objeto material do crime é operação de crédito, que é definida pelo art. 29, III, da Lei Complementar n. 101/2000 como “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”.

O § 1.º do citado artigo equipara a operação de crédito a assunção, a reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16.

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a prestação de garantia em operação de crédito deverá dar-se na forma da lei.

Assim é que o art. 40 da Lei Complementar n. 101/2000 permite aos entes a concessão de garantia em operações de crédito internas e externas, prescrevendo o § 1.º que a garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas.

O crime é doloso.

A consumação ocorre com a prestação da garantia sem constituir a contragarantia nos moldes da lei.

Admite-se a tentativa, já que o iter criminis pode ser fracionado, uma vez que a prestação de garantia, nesse caso, é ato administrativo de natureza contratual.

5.7 Não cancelamento de restos a pagar

O crime de não cancelamento de restos a pagar vem previsto no art. 359-F do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

Sujeito ativo é o agente público com poderes para ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito irregularmente. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica é omissiva e vem representada pelo verbo deixar, constituindo a expressão deixar de, que significa abster-se, largar, não obstar.

O agente pode deixar de ordenar, deixar de autorizar ou deixar de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

O significado e o valor permitido dos restos a pagar já foram explicados nos comentários ao art. 359-B do Código Penal.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a simples conduta negativa.

Não se admite a tentativa.

5.8 Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Crime previsto no art. 359-G do Código Penal, o aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura tem como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

Sujeito ativo somente pode ser o agente público com atribuição legal para ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem representada pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou executar (fazer, constituir, efetivar).

O objeto material do crime é qualquer ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal.

A Lei Complementar n. 101/2000, nos arts. 21 a 23, disciplina o controle da despesa total com pessoal, visando frear esses gastos nos organismos públicos, em consonância com o que dispõe o art. 169 da Constituição Federal.

O art. 18 da citada Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece que se entende como despesa total com pessoal o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, inativos e pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros do poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a ordem, autorização ou execução do ato que acarreta aumento de despesa total com pessoal.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade de conduta executar.

5.9 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

A oferta pública ou colocação de títulos no mercado é crime previsto no art. 359-H do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a probidade administrativa no campo das finanças públicas, no particular aspecto da oferta pública ou colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro.

Sujeito ativo somente poderá ser o agente público legalmente encarregado de ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou promover (originar, provocar, dar causa).

O objeto material consiste em títulos da dívida pública, não criados por lei ou sem registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

Embora a Lei de Responsabilidade Fiscal não regule expressamente a oferta pública de títulos da dívida pública, é certo que sua oferta e colocação no mercado dependem de normas previamente estabelecidas, devendo ser criados por lei e registrados em sistema centralizado de liquidação e custódia.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre, nas modalidades ordenar e autorizar, só com a ordem ou autorização, sendo crime de mera conduta, independentemente de resultado.

Já na modalidade de conduta promover, é crime de resultado, necessitando para a consumação da efetiva oferta pública e colocação dos títulos no mercado.

A tentativa é admitida somente nesta última modalidade de conduta.

Anexo

RESUMO DA MATÉRIA

Parte Geral e Parte Especial

PARTE GERAL

INTRODUÇÃO

CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que estabelecem as infrações penais, fixam sanções e regulam as relações daí derivadas.

CARACTERES DO DIREITO PENAL

O Direito Penal é:

Ramo do Direito Público: em razão de prestar-se à regulamentação das relações entre o indivíduo e a sociedade, visando a preservação das condições mínimas de subsistência do grupo social.

Valorativo: porque estabelece, por meio de normas, uma escala de valor dos bens jurídicos tutelados, sancionando mais severamente aqueles cuja proteção jurídica considera mais relevante.

Normativo: porque se preocupa com o estudo da norma, da lei penal, como conjunto de preceitos indicativos de regras de conduta e de sanções em caso de descumprimento.

Finalista: porque tem como escopo, como finalidade, a tutela dos bens jurídicos eleitos pela sociedade como merecedores de maior proteção.

Sancionador: porque estabelece sanções em caso de agressão a bens jurídicos regidos pela legislação extrapenal (Direito Civil, Direito Comercial, Direito Tributário, Direito Administrativo etc.).

CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO PENAL

Direito Penal objetivo: é o conjunto de normas que definem as infrações e determinam as sanções penais.

Direito Penal subjetivo: é o poder de punir do Estado. É o jus puniendi.

Direito Penal comum: é aquele que se aplica a todas as pessoas em geral.

Direito Penal especial: é aquele que se aplica a determinada classe de pessoas, em razão de uma qualidade especial. Ex.: Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral.

Direito Penal adjetivo: é o conjunto de normas destinadas à aplicação do Direito Penal substantivo. São regras processuais.

Direito Penal substantivo: é o conjunto de normas que estabelecem as infrações e as sanções penais. É o Direito Penal propriamente dito, encontrado na forma de normas que estabelecem preceitos que devem ser obedecidos e sanções para o caso de descumprimento.

CIÊNCIAS PENAIS E AUXILIARES DO DIREITO PENAL

Ciências auxiliares: Medicina Forense, Psiquiatria Forense e Criminalística.

Ciências penais: Criminologia, Sociologia Criminal, Estatística Criminal, Política Criminal, Biotipologia Criminal, Vitimologia, Biologia Criminal, Antropologia Criminal, Psicologia Criminal e Endocrinologia Criminal.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Princípio da legalidade: está previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, vindo também estampado no art. 1º do Código Penal. Segundo esse princípio (nullum crimen, nulla poena sine lege), ninguém pode ser punido se não existir uma lei que considere o fato praticado como crime.

Princípio da aplicação da lei mais favorável: tem como essência outros dois princípios penais que o compõem: o princípio da irretroatividade da lei mais severa e o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. A lei penal somente retroage para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF), sendo que a lei nova, que de qualquer modo favorecê-lo, será aplicada aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (art. 2º, parágrafo único, do CP).

Princípio da taxatividade: decorre do princípio da legalidade, exigindo que a lei seja certa, acessível a todos, devendo o legislador, quando redige a norma, esclarecer de maneira precisa, taxativamente, o que é penalmente admitido.

Princípio da ofensividade (princípio do fato ou princípio da exclusiva proteção do bem jurídico): não há crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurídico.

Princípio da alteridade (princípio da transcendentalidade): não devem ser criminalizadas atitudes meramente internas do agente, incapazes de atingir o direito de outro (altero), faltando, nesse caso, a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Princípio da adequação social: a adequação social desconsidera crime o comportamento que não afrontar o sentimento social de Justiça, de modo que condutas aceitas socialmente não podem ser consideradas crime, não obstante sua eventual tipificação.

Princípio da intervenção mínima (Direito Penal mínimo): sustenta não se justificar a intervenção penal quando o ilícito possa ser eficazmente combatido por outros ramos do direito (civil, administrativo, trabalhista etc.).

Princípio da fragmentariedade: sustenta que o Direito Penal deve proteger apenas os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, não devendo ele servir para a tutela de todos os bens jurídicos. Daí o seu caráter fragmentário, ocupando--se somente de parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.

Princípio da insignificância (bagatela): resta ao Direito Penal a tutela de bens jurídicos de maior monta, deixando ao desabrigo os titulares de bens jurídicos alvo de lesões consideradas insignificantes.

Princípio do Direito Penal máximo: foi criado como forma de defesa social, preconizando a intervenção do Direito Penal até mesmo nas mínimas infrações, como forma de intimidar e conter, na raiz, a progressão criminosa.

Princípio da proporcionalidade da pena: preconiza a observância, no sistema penal, de proporcionalidade entre o crime e a sanção.

Princípio da individualização da pena: assenta-se na premissa de que o ilícito penal é fruto da conduta humana, individualmente considerada, devendo, pois, a sanção penal recair apenas sobre quem seja o autor do crime, na medida de suas características particulares, físicas e psíquicas.

Princípio da humanidade: é decorrência lógica dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. A pena e seu cumprimento devem revestir-se de caráter humanitário, em respeito e proteção à pessoa do preso.

Princípio da razoabilidade: o razoável, por vezes, sobrepõe-se ao legal, fazendo com que a lei seja interpretada e aplicada em harmonia com a realidade, de maneira social e juridicamente razoável, buscando, acima de tudo, aquilo que é justo.

FONTES DO DIREITO PENAL

As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal. A única fonte material do Direito Penal é o Estado (art. 22, I, da CF).

Somente a lei ordinária (lei em sentido estrito) pode criar tipos penais, sendo vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria penal (art. 62, § 1º, I, b, CF).

As fontes formais igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas.

A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal.

As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito.

Costume: conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade.

As espécies de costume são:

Costume contra legem: é aquele que conflita com a lei, embora não tenha o poder de revogá-la ou modificá-la. Ex.: jogo do bicho.

Costume secundum legem: é aquele que não conflita com a lei, mas apenas esclarece e auxilia na aplicação de seus dispositivos.

Costume praeter legem: é aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão.

Princípios gerais de direito: estão previstos no art. 4º da LINDB e descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo.

Analogia: não é fonte do Direito Penal, mas, antes, o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante.

São espécies de analogia:

Analogia legal (ou analogia legis): atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante.

Analogia jurídica (ou analogia juris): ocorre quando se aplica, à espécie não prevista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência ou pelos princípios gerais de direito.

Analogia in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação. É admitida em Direito Penal.

Analogia in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação. Não é admitida em Direito Penal.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

Conceito: é a atividade consistente em identificar o alcance e significado da norma penal.

Classificação:

Quanto ao sujeito, levando em consideração aquele que realiza a interpretação, pode ser:

– Interpretação autêntica (legislativa): é aquela que emana do próprio órgão encarregado da elaboração do texto legal, podendo ser:

– contextual, quando feita no bojo do próprio texto interpretado (ex.: art. 150 e § 4º do CP e o conceito de casa);

– não contextual ou posterior, quando feita por outra lei de edição posterior.

– Interpretação doutrinária: é aquela feita pelos estudiosos do Direito, em livros, artigos, teses, monografias, comentários etc.

– Interpretação jurisprudencial (judicial): é aquela dada pelos tribunais, mediante a reiteração de seus julgamentos.

Quanto ao modo, considerando os meios empregados para a interpretação, pode ser:

– Interpretação gramatical (literal ou sintética): é aquela fundada nas regras gramaticais, levando em consideração o sentido literal das palavras.

– Interpretação lógica (teleológica): é aquela que procura descobrir a vontade do legislador, assim como a finalidade com a qual a lei foi editada.

Quanto ao modo, tendo em conta a conclusão a que chegou o exegeta, pode ser:

– Interpretação declarativa: é aquela que dá à lei o seu sentido literal, sem extensão nem restrição, correspondendo exatamente ao intuito do legislador.

– Interpretação restritiva: é aquela que, concluindo ter a lei dito mais do que queria o legislador, restringe seu sentido aos limites da norma.

– Interpretação extensiva: é aquela que, concluindo ter a lei dito menos do que queria o legislador, estende seu sentido para que corresponda ao da norma. Pode ser:

– Interpretação extensiva ampliativa.

– Interpretação extensiva analógica. Pode ser:

– intra legem, quando o próprio texto legal induz à aplicação da analogia em relação a alguma circunstância ou fato (ex.: art. 121, § 2º, III, do CP – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel...”);

– in bonam partem, quando o texto da lei é estendido de forma a beneficiar o réu (ex.: art. 181 do CP – “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste Título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal”. O(a) companheiro(a) também faz jus à isenção de pena por analogia).

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Previsão legal: art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP.

Conceito: ninguém pode ser punido se não existir uma lei que considere o fato praticado como crime.

Princípio da legalidade: é o gênero, do qual são espécies os princípios da reserva legal e da anterioridade.

Princípio da reserva legal: a definição dos crimes e das respectivas penas deve ser dada somente e com exclusividade pela lei, excluindo qualquer outra fonte legislativa.

Princípio da anterioridade: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege – deve a lei estabelecer previamente as condutas consideradas criminosas, cominando as penas que julgar adequadas, a fim de que se afaste o arbítrio do julgador e se garanta ao cidadão o direito de conhecer, com antecedência, qual o comportamento considerado ilícito.

Legalidade formal: significa a obediência às formas e procedimentos estabelecidos pela Constituição Federal para que determinado diploma legal possa fazer parte do ordenamento jurídico.

Legalidade material: significa a adequação do novo diploma aos preceitos constitucionais, de modo a garantir os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Previsão legal: art. 2º do CPP e art. 1º da LINDB.

Vacatio legis: é o período compreendido entre a publicação oficial da lei e sua entrada em vigor.

Princípio do tempus regit actum: desde que a lei entra em vigor até que cesse sua vigência, rege ela todos os fatos abrangidos pela sua destinação.

Princípio da irretroatividade da lei mais severa: segundo o qual a lei penal mais severa nunca retroage para prejudicar o réu.

Princípio da retroatividade da lei mais benigna: segundo o qual a lei penal mais benigna sempre retroage para beneficiar o réu.

Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo:

a) abolitio criminis, que ocorre quando a nova lei suprime normas incriminadoras anteriormente existentes, ou seja, o fato deixa de ser considerado crime;

b) novatio legis incriminadora, que ocorre quando a nova lei incrimina fatos antes considerados lícitos, ou seja, o fato passa a ser considerado crime;

c) novatio legis in pejus, que ocorre quando a lei nova modifica o regime penal anterior, agravando a situação do sujeito;

d) novatio legis in mellius, que ocorre quando a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito.

Ultra-atividade: é a aplicação de uma lei, que tem eficácia, mesmo depois de cessada a sua vigência. A lei nova, que revoga a anterior, passa a reger o fato de forma mais severa. A lei nova é mais severa e não pode abranger fato praticado durante a vigência da anterior, mais benigna. Assim, a anterior, mais benigna, mesmo revogada, é aplicada ao caso, ocorrendo a ultra-atividade.

Leis penais temporárias: são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador, que determina que a lei terá vigência até certa data. Art. 3º do CP.

Leis penais excepcionais: são aquelas promulgadas em casos de calamidade pública, guerras, revoluções, cataclismos, epidemias etc., vigendo enquanto durar a situação de anormalidade.

Leis autorrevogáveis: as leis penais temporárias e excepcionais, que também são conhecidas como leis autorrevogáveis, não derrogam o princípio da reserva legal, pois não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência.

Tempo do crime: o Brasil adotou a teoria da atividade, segundo a qual se considera praticado o delito no momento da ação ou omissão, aplicando-se ao fato a lei em vigor nessa oportunidade (art. 4º do CP).

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

Princípio adotado pelo Brasil: princípio da territorialidade como regra e outros princípios como exceção, da seguinte forma:

– Regra: princípio da territorialidade – art. 5º do CP;

– 1ª exceção: princípio da defesa – art. 7º, I e § 3º, do CP;

– 2ª exceção: princípio da justiça universal – art. 7º, II, a, do CP;

– 3ª exceção: princípio da nacionalidade – art. 7º, II, b, do CP;

– 4ª exceção: princípio da representação – art. 7º, II, c, do CP.

Princípio da territorialidade temperada: adotado pelo Brasil, uma vez que a regra da territorialidade prevista no art. 5º do CP não é absoluta, comportando exceções nos casos previstos em lei e em convenções, tratados e regras de direito internacional.

Território: deve ser entendido em seu sentido jurídico. É todo espaço terrestre, fluvial, marítimo e aéreo onde é exercida a soberania nacional.

Espaço terrestre: é fixado com base nas fronteiras territoriais, abrangendo o solo e o subsolo, dentro dos limites reconhecidos.

Espaço fluvial: relaciona-se com os rios que pertencem ao território nacional e que o integram dentro dos limites reconhecidos.

Espaço marítimo: é composto pelo mar territorial. Segundo o disposto no art. 1º, caput, da Lei n. 8.617, de 4-1-1993, “o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil”.

Espaço aéreo: é adotada no Brasil a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista, inicialmente, no Decreto-Lei n. 32, de 18-11-1966 (Código Brasileiro do Ar – revogado), e, atualmente, no art. 11 da Lei n. 7.565, de 19-12-1986 (Código Brasileiro da Aeronáutica).

Espaço cósmico: o Brasil subscreveu o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, negociado e aprovado no âmbito da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1967, devidamente aprovado pelo Decreto Legislativo n. 41/68 e ratificado pelo Decreto n. 64.362/69.

Extensão do território nacional: as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

Lugar do crime: o Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade, também conhecida por teoria da unidade, segundo a qual o local do crime é aquele onde ocorreu tanto a conduta quanto o resultado, ou seja, qualquer etapa do iter criminis (art. 6º do CP).

Extraterritorialidade: são hipóteses em que a lei brasileira adotou, como exceção, os princípios já mencionados relativos à lei penal no espaço.

Extraterritorialidade incondicionada: hipóteses descritas no inciso I do art. 7º do CP.

Extraterritorialidade condicionada: hipóteses descritas no art. 7º, II e § 3º, também do CP.

PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

Art. 8º do CP: “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO A DETERMINADAS PESSOAS

IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

Fundamento e aplicação: têm fundamento na Convenção de Viena, de 18 de abril de 1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 103, de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965. Referem-se a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço. Alcançam, ainda, o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva.

Excluídos da imunidade: os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade deles.

Cônsules: são agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras. Embora não se impeça tratado que estabeleça imunidade, têm os cônsules “imunidade de jurisdição administrativa e judiciária ‘pelos atos realizados no exercício das funções consulares’” (Mirabette, op. cit., p. 82).

IMUNIDADES PARLAMENTARES

Fundamentos e aplicação: dizem respeito a determinadas prerrogativas conferidas por lei ao Poder Legislativo, com a finalidade de assegurar o livre exercício de suas funções de representante da sociedade. Vêm reguladas pelo art. 53 da CF.

Imunidades parlamentares absolutas: de natureza material ou substantiva, também chamadas de inviolabilidade ou imunidades penais, previstas no art. 53, caput, da Constituição Federal, que são inerentes ao mandato, irrenunciáveis (o inquérito policial e a ação penal não podem ser iniciados mesmo com a autorização do parlamentar) e se referem aos delitos de opinião. Essas imunidades não se estendem ao corréu do ilícito, que não goze dessa prerrogativa, por força da Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal. A partir da Emenda Constitucional n. 35/2001, essas imunidades, além de penais, tornaram-se também civis, impedindo que o parlamentar possa ser processado civilmente (por danos materiais ou morais) por suas opiniões, palavras ou votos no exercício do mandato.

Imunidades parlamentares relativas: de natureza formal ou processual, previstas no art. 53, §§ 1º a 6º, da CF, que se referem:

– à prerrogativa de foro (§ 1º);

– à prisão (§ 2º);

– ao processo (§ 3º);

– para servir como testemunha (§ 6º).

Estado de sítio: subsistem as imunidades penais, absolutas ou relativas (arts. 137 a 141 da CF).

Deputados estaduais: as imunidades parlamentares são automaticamente a eles deferidas por força do disposto no art. 27, § 1º, da CF. Entretanto, dispõe a Súmula 3 do STF que “a imunidade concedida ao Deputado Estadual é restrita à Justiça do Estado-membro”.

Vereadores: está garantida a imunidade absoluta ou inviolabilidade “por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”, conforme o disposto no art. 29, VIII, da CF. Não são eles, portanto, detentores da imunidade relativa ou processual, podendo ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis ou inafiançáveis e não sendo o processo suspenso por deliberação da Câmara dos Vereadores.

OUTRAS DISPOSIÇÕES

Eficácia de sentença estrangeira

Admissão no Brasil:

a) quando produza, na espécie, os mesmos efeitos da lei penal nacional;

b) após homologação pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, h, da CF), na dependência do cumprimento dos requisitos do parágrafo único do art. 9º do CP;

c) para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

d) para sujeitar o condenado a medida de segurança.

Contagem de prazos:

Prazos penais: art. 10 do CP.

Prazos processuais: art. 798, § 1º, do CPP.

Frações não computáveis da pena:

Nas penas privativas de liberdade e restritivas de direitos: são desprezadas as frações de dia, ou seja, não devem ser computadas as horas.

Na pena de multa: são desprezadas as frações de cruzeiro (moeda da época), ou seja, não devem ser computados os centavos.

Lei especial: se contiver dispositivo próprio a respeito de determinada infração penal, este prevalecerá sobre a regra geral do Código Penal.

TEORIA DO CRIME

CONCEITO DE CRIME

Conceito material de crime: violação de um bem penalmente protegido.

Conceito formal de crime: conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal.

Conceito analítico de crime: fato típico, antijurídico e culpável.

Teoria finalista tripartida: fato típico, antijurídico e culpável.

Teoria finalista bipartida: fato típico e antijurídico.

Sujeito ativo do crime: é aquele que pratica o fato típico e antijurídico.

Sujeito passivo do crime: é aquele que sofre as consequências da prática criminosa. É o titular do bem jurídico lesado.

Sujeito passivo geral (também chamado de constante, genérico, formal): é sempre o Estado, guardião da norma penal violada.

Sujeito passivo particular (também chamado de eventual, material, acidental): pode ser a pessoa física ou jurídica, o Estado e a coletividade, dependendo do crime.

Capacidade penal: é o conjunto das condições necessárias para que o sujeito seja titular de direitos e obrigações no campo penal.

Capacidade penal ativa: somente o homem (ser humano) pode ser sujeito ativo de uma infração penal, já que a pessoa jurídica é ficção criada por lei.

Pessoa jurídica: pode ser sujeito ativo de crime ambiental – Lei n. 9.605/98.

Capacidade penal passiva: tanto a pessoa física quanto a jurídica, o Estado e a coletividade podem ser sujeitos passivos de infrações penais.

Objeto jurídico do crime (objetividade jurídica): é o bem ou interesse protegido pela norma penal.

Objeto material do crime: é o bem jurídico sobre o qual recai a conduta criminosa.

Punibilidade: é a consequência jurídica do crime.

FATO TÍPICO

Conceito: é o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei penal como infração. É aquele que se enquadra perfeitamente nos elementos contidos no tipo penal.

Elementos:

a) conduta humana dolosa ou culposa;

b) resultado;

c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;

d) enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora.

Teoria do tipo: foi concebida no ano de 1907 por Ernst Beling, professor da Universidade de Munique. É o tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e corresponde a um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo é, portanto, como um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos.

Elementos do tipo:

a) objetivos;

b) subjetivos;

c) normativos.

Espécies de tipo:

Tipo fechado: é aquele que possui a descrição completa da conduta proibida, ou seja, possui apenas elementos descritivos, que não dependem de interpretação. Ex.: homicídio – art. 121, CP.

Tipo aberto: é aquele que possui elementos normatios ou subjetivos, dependentes de interpretação. Ex.: na exposição ou abandono de recém-nascido – art. 134, CP –, a expressão “desonra” requer um juízo de valor de quem a interpreta, não sendo o tipo penal constituído apenas de elementos descritivos. Os tipos penais culposos, em regra, são abertos, pois a avaliação da culpa deve ser feita pelo intérprete.

Tipo normal: é aquele que contém apenas elementos descritivos (objetivos), não exigindo qualquer valoração por parte do intérprete. Teve sua utilidade na Teoria Causal da ação. Assemelha-se ao tipo fechado. Ex.: homicídio – art. 121, CP.

Tipo anormal: é aquele que contém elementos normativos ou subjetivos, passíveis de interpretação e valoração para efetiva aplicação ao caso concreto. Essa classificação também teve sua utilidade na Teoria Causal da ação, assemelhando-se ao tipo aberto.

Tipo básico: é a forma mais simples de descrição da conduta proibida. Ex.: homicídio simples – art. 121, caput, CP.

Tipo derivado: é composto a partir do tipo básico e contém circunstâncias que podem diminuir ou aumentar a reprimenda do crime. Ex.: homicídio privilegiado – art. 121, § 1º, CP – e homicídio qualificado – art. 121, § 2º, CP.

Tipo objetivo: é assim chamada a parte do tipo penal que contém apenas elementos objetivos, que não se relacionam à vontade do agente. Ex.: no crime de furto – art. 155, CP – o tipo objetivo é “subtrair coisa alheia móvel”.

Tipo subjetivo: é assim chamada a parte do tipo penal relacionada à vontade do agente. O tipo subjetivo pode estar implícito em alguns tipos penais, como ocorre com o dolo, ou pode estar explícito. Ex.: no crime de furto – art. 155, CP –, o tipo subjetivo implícito é o dolo e o explícito é “para si ou para outrem”.

Tipo total: relaciona-se com a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, englobando também a ilicitude da conduta. Se ocorrer excludente da ilicitude, não haverá tipicidade.

Tipo congruente: é aquele em que a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte objetiva. Ex.: tipos dolosos, em que a intenção do agente leva à realização objetiva do tipo.

Tipo incongruente: é aquele em que a lei estende o tipo subjetivo para mais além do tipo objetio. Ex.: extorsão mediante sequestro – art. 159, CP –, em que o agente atua com o fim especial de obter resgate.

Tipo formal: é a descrição do tipo feita pelo legislador ao criminalizar a conduta. Ex.: art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98 – a descrição típica é: “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”.

Tipo material: é o tipo formal adequado à lesividade que a conduta possa causar a bens jurídicos protegidos. Ex.: a castração de um animal doméstico com a finalidade de evitar a reprodução desordenada. Formalmente, houve a tipificação do art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98, citado no exemplo do item anterior. Entretanto, não houve tipicidade material, eis que tal conduta é adequada socialmente.

Conflito aparente de normas: ocorre quando a um mesmo fato podem ser aplicadas, aparentemente, duas ou mais normas penais.

Princípio da especialidade: segundo o qual a norma especial – específica – derroga a norma geral, devendo ser aplicada no lugar desta por conter elementos especializantes.

Princípio da subsidiariedade: pelo qual a norma subsidiária somente se aplica se não houver tipificação de outro delito geral mais abrangente, em regra, mais grave.

Princípio da consunção: em que a norma geral e mais abrangente absorve as normas de âmbito menor. A consunção pode ocorrer por meio do crime progressivo, do crime complexo ou da progressão criminosa.

Crime progressivo: o resultado final tipifica uma infração penal que absorve todas as condutas anteriores que, por si só, poderiam configurar infrações independentes.

Crime complexo: o resultado final tipifica infração penal que resulta da fusão de outras infrações penais autônomas.

Progressão criminosa: o agente pretende, inicialmente, produzir determinado resultado, sendo que, após atingi-lo, resolve prosseguir e praticar crime mais grave.

Princípio da alternatividade: segundo o qual o agente irá praticar apenas uma infração, embora tenha realizado várias condutas previstas pelo mesmo tipo penal. É o caso dos tipos penais mistos alternativos, que tipificam os crimes de ação múltipla, também chamados de crimes de conteúdo variado.

CONDUTA

Conceito: é o comportamento humano consistente em uma ação ou omissão, consciente e voltada a uma finalidade (teoria finalista da ação).

Espécies de conduta:

a) ação, que é a atuação humana positiva voltada a uma finalidade;

b) omissão, que é a ausência de comportamento, a inatividade.

Relevância da omissão: a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

Crimes omissivos próprios: são aqueles que ocorrem com a mera conduta negativa do agente, independentemente de qualquer outra consequência. São também chamados de omissivos puros.

Crimes omissivos impróprios: são aqueles em que a conduta é comissiva (ação), mas o agente os pratica mediante a abstenção dessa atuação. Esses crimes são também chamados de comissivos por omissão, omissivos impuros, omissivos promíscuos ou omissivos espúrios.

NEXO DE CAUSALIDADE

Conceito: é o elo que existe entre a conduta e o resultado. É a relação de causa e efeito existente entre a ação ou omissão do agente e a modificação produzida no mundo exterior.

Teoria da equivalência dos antecedentes: também chamada de teoria da conditio sine qua non, foi a adotada pelo nosso Código Penal, no art. 13. De acordo com essa teoria, tudo quanto concorre para o resultado é causa. Todas as forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade.

Causas absolutamente independentes: não podem ser atribuídas ao agente. Elas produzem por si só o resultado, não tendo qualquer relação com a conduta praticada pelo agente. Nesse caso, o nexo causal é totalmente afastado, uma vez que o resultado ocorreria de qualquer maneira, independentemente da conduta do agente, que não responderá por ele.

Causas relativamente independentes: excluem a imputação, quando por si sós determinarem o resultado. Ex.: cidadão que, mortalmente ferido por outro, é transportado para um hospital, onde vem a falecer em consequência das queimaduras provocadas por um incêndio. A causa provocadora da morte é relativamente independente em relação à conduta anterior: se a vítima não tivesse sido ferida, não seria levada ao hospital.

RESULTADO

Conceito: é outro elemento integrante do fato típico.

Teoria naturalística: resultado é toda modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário.

Teoria jurídica ou normativa: o resultado é a lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal.

Crime qualificado pelo resultado: ocorre quando a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa.

CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO

Consumação: ocorre quando existe a realização integral do tipo (art. 14, I, do CP).

Tentativa: ocorre quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do CP).

Conatus: termo latino utilizado como sinônimo de tentativa.

Teoria objetiva: existe tentativa com o início dos atos de execução. Adotada pelo Brasil.

Teoria subjetiva: basta, para configurar a tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios. Não foi adotada pelo Brasil.

Iter criminis: trajetória ou caminho do crime. Compõe-se de quatro etapas:

a) cogitação (cogitatio);

b) atos preparatórios;

c) atos de execução;

d) consumação.

Elementos da tentativa: ação, interrupção da execução (por circunstâncias alheias à vontade do agente) e dolo (de consumar o crime).

Espécies de tentativa: tentativa perfeita ou acabada (crime falho) e tentativa imperfeita ou inacabada.

Tentativa perfeita, ou tentativa acabada, também chamada de “crime falho”, é aquela que se verifica quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado.

Tentativa imperfeita, ou tentativa inacabada, é aquela que ocorre quando a ação não chega a exaurir-se, ou seja, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa.

Pena da tentativa: é a do crime consumado, diminuída de 1 a 2/3, dependendo do iter criminis percorrido (art. 14, parágrafo único, do CP).

Crimes que não admitem tentativa:

Crimes preterdolosos: são aqueles em que há dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente. Nesse caso, há a necessidade da ocorrência de um resultado mais grave para a sua consumação, o qual ocorre por culpa, não podendo o agente tê-lo desejado. Daí por que, se não deseja o resultado mais grave, não há como ter tentado alcançá-lo.

Crimes habituais: são aqueles que requerem, para sua configuração, a prática reiterada da conduta típica. Nesse caso, ou existe a reiteração da conduta, e o crime já está consumado, ou ela não existe e crime não há, sendo um indiferente penal.

Crimes unissubsistentes: são os constituídos por um só ato. Ex.: injúria verbal. Nesse caso, ou a ofensa é lançada, consumando o crime, ou não é lançada, não configurando ilícito.

Crimes culposos: nos quais o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, ocorrendo ele por inobservância do cuidado objetivo necessário. A única exceção é a culpa imprópria, prevista no art. 20, § 1º, do Código Penal (descriminantes putativas), pois que, embora atuando o agente com dolo, é punido a título de culpa por razões de política criminal.

Crimes de atentado: nesses delitos, a tentaiva é punida com a mesma pena do crime consumado. Ex.: art. 352 do Código Penal – a pena da tentativa de evasão é a mesma da evasão consumada.

Crimes omissivos próprios: nesse caso, o simples “não fazer” aquilo que a lei determina já consuma o delito, não sendo possível a tentativa. Ex.: omissão de socorro (art. 135 do CP) – ou o agente se omite, e consuma o delito, ou age, e não pratica o crime.

Tentativa e contravenção penal: Dispõe o art. 4º do Decreto-Lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais – que não se pune a tentativa de contravenção. Tem- -se sustentado doutrinariamente que, por ser a contravenção penal infração penal de menor gravidade (delito-anão), a tentativa seria desprezível, em face do mínimo de alarme social e da insignificância do perigo. No direito romano já se dizia: de minimis non curat praetor. Há que ressaltar, também, que a maioria das contravenções penais constituem infrações de mera conduta, sem resultado naturalístico, perfazendo-se com um só ato e, portanto, não comportando o iter criminis fracionamento.

Desistência voluntária: somente é possível na tentativa imperfeita. Não havendo percorrido, ainda, toda a trajetória do delito, iniciados os atos de execução, o agente pode deter-se, voluntariamente.

Arrependimento eficaz: ocorre somente na tentativa perfeita; o agente esgota todos os meios, ao seu alcance, para a prática do crime.

Arrependimento posterior: o agente já consumou o delito, restando-lhe, agora, a reparação do dano ou a restituição da coisa, tudo isso, se possível (art. 16 do CP).

Crime impossível: ocorre quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível se consumar o delito. Existe a exclusão da própria tipicidade e não a causa de isenção de pena.

CRIME DOLOSO E CRIME CULPOSO

Dolo: é o elemento subjetivo do tipo; é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo.

Espécies principais: dolo direto e dolo eventual.

Dolo direto ou determinado: é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado.

Dolo direto de primeiro grau: relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos para alcançá-lo.

Dolo direto de segundo grau (também chamado de dolo mediato ou dolo de consequências necessárias): relaciona-se com os efeitos colaterais da conduta, tidos como necessários. Ex.: terrorista que, pretendendo matar determinada pessoa, coloca uma bomba no avião em que esta viajará, a qual vem a explodir, matando-a juntamente com os demais passageiros. Houve dolo direto de primeiro grau em relação à vítima pretendida, e dolo direto de segundo grau em relação aos demais passageiros do avião, que acabaram sendo atingidos com o efeito colateral da conduta almejada.

Dolo eventual: o sujeito assume o risco de produzir o resultado, ou seja, aceita o risco de produzi-lo.

Crime culposo: é aquele que ocorre quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência e imperícia.

Elementos do fato típico culposo:

a) a conduta humana voluntária, consistente numa ação ou omissão;

b) a inobservância do cuidado objetivo, manifestada pela imprudência, a negligência ou imperícia;

c) a previsibilidade objetiva;

d) a ausência de previsão;

e) o resultado involuntário;

f) o nexo de causalidade;

g) a tipicidade.

Imprudência: é a prática de um fato perigoso, atuando o agente com precipitação, sem cautelas. Exemplo: desobedecer sinal semafórico vermelho, indicativo de parada obrigatória.

Negligência: é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Exemplo: deixar substância tóxica ao alcance de criança.

Imperícia: é a falta de aptidão, de conhecimentos técnicos, para o exercício de arte ou profissão. Exemplo: médico que se dispõe a realizar cirurgia sem ter conhecimentos adequados sobre a especialidade da moléstia.

Culpa inconsciente: o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia.

Culpa consciente (ou culpa com previsão): o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo.

Diferença entre culpa consciente e dolo eventual: no dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, pois o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não; na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas confia em sua não produção.

Crime preterdoloso (preterintencional): é aquele no qual coexistem os dois elementos subjetivos: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente.

ERRO DE TIPO

Conceito: é o que incide sobre algum dos elementos do tipo penal. Pode recair sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora.

Espécies de erro de tipo:

a) erro de tipo essencial, que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria;

b) erro de tipo acidental, que recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias, da figura típica.

Espécies de erro de tipo essencial:

a) erro de tipo essencial escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exclui o dolo e a culpa;

b) erro de tipo essencial inescusável (ou vencível): quando pode ser evitado pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Exclui apenas o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei.

Espécies de erro de tipo acidental:

a) erro sobre o objeto – error in objeto: ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, e na realidade recai sobre outra;

b) erro sobre a pessoa – error in persona: ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente, atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender;

c) erro na execução – aberratio ictus: ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou ambas. Não exclui a tipicidade do fato. Vem previsto no art. 73 do CP;

d) resultado diverso do pretendido – aberratio criminis: ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, atinge outro diverso. Não exclui a tipicidade do fato. Vem prevista no art. 74 do CP.

Erro determinado por terceiro: responde pelo crime o terceiro que determina o erro (art. 20, § 2º, CP).

Descriminantes putativas: também conhecidas por eximentes putativas ou causas putativas de exclusão da antijuridicidade, são aquelas hipóteses que isentam o agente de pena, em razão da suposição, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, da existência de situação de fato que, se presente, tornaria legítima a ação.

ANTIJURIDICIDADE

Conceito: é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico.

Causas excludentes da antijuridicidade: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito (art. 23 do CP).

Estado de necessidade

Conceito: é uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.

Natureza jurídica: é causa excludente da antijuridicidade.

Requisitos:

a) ameaça a direito próprio ou alheio;

b) existência de um perigo atual;

c) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado;

d) situação não causada voluntariamente pelo sujeito;

e) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;

f) conhecimento da situação de fato justificante.

Estado de necessidade próprio: quando o agente salva direito próprio.

Estado de necessidade de terceiro: quando o agente salva direito de outrem.

Estado de necessidade real: em que a situação de perigo efetivamente está ocorrendo.

Estado de necessidade putativo: em que o agente incide em erro – descriminante putativa.

Estado de necessidade agressivo: caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente.

Estado de necessidade defensivo: caso em que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situação de perigo.

Estado de necessidade justificante: ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de menor valor que o bem jurídico salvo da situação de perigo. Ex.: para salvar sua vida, o agente sacrifica o patrimônio alheio. Nesse caso ocorre causa excludente de ilicitude.

Estado de necessidade exculpante: ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou superior ao do bem jurídico salvo da situação de perigo. Ex.: para salvar seu patrimônio, o agente sacrifica a vida de outrem, provocando-lhe a morte. Nesse caso ocorre uma causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

Legítima defesa

Conceito: é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários.

Natureza jurídica: é causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.

Requisitos:

a) agressão injusta, atual ou iminente;

b) direito próprio ou de terceiro;

c) utilização dos meios necessários;

d) utilização moderada de tais meios;

e) conhecimento da situação de fato justificante.

Legítima defesa própria: ocorre quando a agressão injusta se volta contra direito do agente.

Legítima defesa de terceiro: ocorre quando a agressão injusta atinge direito de terceiro.

Legítima defesa real: ocorre quando a agressão injusta efetivamente se encontra presente.

Legítima defesa putativa: ocorre por erro – descriminante putativa.

Legítima defesa defensiva: ocorre quando o agente se limita a defender-se da injusta agressão, não constituindo, sua reação, fato típico.

Legítima defesa ofensiva: quando o agente, além de defender-se da injusta agressão, também atacar o bem jurídico de terceiro, constituindo sua reação fato típico.

Legítima defesa subjetiva: é aquela em que ocorre o excesso por erro de tipo escusável.

Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso.

Legítima defesa recíproca: ocorre quando não há injusta agressão a ser repelida, uma vez que a conduta inicial do agente é ilícita. É a hipótese de legítima defesa contra legítima defesa, que não é admitida no nosso ordenamento jurídico.

Ofendículas: são barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos.

Exercício regular de direito: quando são instaladas as ofendículas.

Legítima defesa preordenada: quando atuam as ofendículas, na defesa do bem jurídico.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Estrito cumprimento do dever legal: ocorre quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento.

Exercício regular de direito: a lei prevê um direito ao agente, que deve exercê-lo dentro dos limites legais.

EXCESSO PUNÍVEL

Ocorrência: quando o agente extrapola os limites traçados pela lei para as causas excludentes da antijuridicidade.

Excesso doloso: ocorre quando o agente, já tendo atuado em conformidade com o direito na conduta inicial da excludente, avança voluntariamente os limites impostos por lei e produz dolosamente resultado antijurídico.

Excesso culposo: quando o agente, já tendo atuado em conformidade com o direito na conduta inicial da excludente, avança os limites impostos por lei, por imperícia, imprudência ou negligência, produzindo culposamente resultado antijurídico.

CULPABILIDADE

Conceito: é juízo de reprovação social. Para a Teoria Finalista Bipartida, funciona como pressuposto de aplicação da pena. Para a Teoria Finalista Tripartida, constitui elemento do crime. Na culpabilidade, existe reprovação pessoal contra o autor devido à realização de um fato contrário ao Direito, embora, nas circunstâncias, tivesse podido atuar de maneira diferente de como o fez.

Elementos:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência da ilicitude;

c) exigibilidade de conduta diversa.

Imputabilidade: é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Inimputabilidade: é a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Critério biopsicológico: adotado pelo Brasil para aferir a culpabilidade.

Actio libera in causa: ocorre quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível.

Causas excludentes da imputabilidade: doença mental (perícia), desenvolvimento mental incompleto (menores de 18 anos), desenvolvimento mental retardado (oligofrênicos) e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

Semi-imputabilidade: cuida-se de hipótese de redução de pena prevista no art. 26, parágrafo único, do CP.

Potencial consciência da ilicitude: é a possibilidade de conhecer a antijuridicidade do fato, ou seja, que potencialmente saiba que o fato é ilícito e que a conduta que está praticando é vedada por lei.

Erro de proibição: é aquele que recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade do agente. O agente supõe que inexiste a regra de proibição. Não exclui o dolo. Exclui a culpabilidade, quando o erro for escusável; quando inescusável, a culpabilidade fica atenuada, reduzindo-se a pena de 1/6 a 1/3.

Erro de proibição escusável (inevitável): é aquele em que incidiria toda pessoa prudente e dotada de discernimento. Qualquer agente, nas circunstâncias do fato, não teria possibilidade de ter ou alcançar a consciência da ilicitude.

Erro de proibição inescusável (evitável): é aquele em que incide o agente, tendo ou podendo ter, nas circunstâncias, consciência da ilicitude de sua conduta, agindo com leviandade, imprudência etc.

Exigibilidade de conduta conforme o Direito: é a possibilidade de serem punidas somente as condutas que poderiam ter sido evitadas pelo agente. Exige-se do agente que, nas circunstâncias do fato, tenha possibilidade de realizar, em vez do comportamento criminoso, um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.

Coação moral irresistível: há emprego de violência ou grave ameaça e o agente a ela não pode resistir.

Obediência hierárquica: é causa de inexigibilidade de conduta diversa, em que o agente tem sua culpabilidade afastada, não respondendo pelo crime, que é imputável ao superior.

CONCURSO DE PESSOAS

Crimes monossubjetivos: que podem ser cometidos por um só sujeito.

Crimes plurissubjetivos: que exigem pluralidade de agentes para a sua prática. Exemplo: rixa (art. 137 do CP).

Crimes de concurso necessário: ocorrem no caso dos crimes plurissubjetivos.

Crimes de concurso eventual: ocorre no caso dos crimes monossubjetivos.

Formas de concurso de agentes: coautoria e participação.

Teoria restritiva da autoria: adotada pelo Brasil, distinguindo autor de partícipe.

Requisitos do concurso de agentes:

a) pluralidade de condutas;

b) relevância causal de cada uma;

c) liame subjetivo entre os agentes;

d) identidade de infração para todos os participantes.

Coautoria: ocorre quando várias pessoas realizam a conduta principal do tipo penal. Há diversos executores do tipo penal. Exemplos: estupro (art. 213 do CP) e roubo (art. 157 do CP).

Participação: ocorre quando o sujeito concorre de qualquer modo para a prática da conduta típica, não realizando atos executórios do crime.

Formas de participação: participação moral e participação material.

Participação moral: induzimento ou determinação e instigação.

Participação material: auxílio e cumplicidade.

Autoria mediata: ocorre quando o agente consegue a execução do crime valendo--se de pessoa que atua sem responsabilidade.

Autoria colateral: ocorre quando mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo (acordo de vontades) entre eles. Nesse caso, cada qual responderá apenas pelo seu crime, sem a circunstância do concurso de agentes.

Autoria incerta: ocorre quando, em face de uma situação de autoria colateral, é impossível determinar quem deu causa ao resultado. Nesse caso, os participantes responderão pelo crime tentado.

Conivência: ocorre quando o agente, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, tendo condições de impedi-lo. Nesse caso, a inexistência do dever jurídico de agir por parte do agente não torna a conivência uma participação por omissão, não sendo ela punida.

Participação por omissão: ocorre quando o agente tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2º, do CP), omitindo-se intencionalmente e pretendendo que ocorra a consumação do crime.

Concurso em crime culposo: somente é possível na modalidade coautoria, pois a culpa é o núcleo do delito culposo.

Punibilidade do concurso de agentes: todos os participantes do crime responderão igualmente, na medida de sua culpabilidade, segundo o disposto no art. 29, caput, do Código Penal.

Participação de menor importância: é a participação secundária, dispensável, que, embora tenha contribuído para a realização do núcleo do tipo penal, não foi imprescindível para a prática do crime. Nesse caso, o partícipe terá a pena diminuída de 1/6 a 1/3.

Cooperação dolosamente distinta: ocorre quando um dos concorrentes “quis participar de crime menos grave”. Nesse caso, a pena será a do crime que idealizou.

Circunstâncias incomunicáveis: não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Casos de impunibilidade: o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

TEORIA DA PENA

ESPÉCIES DE SANÇÃO PENAL

Pena: sanção aplicável aos imputáveis.

Medida de segurança: sanção aplicável aos inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Pena reduzida ou medida de segurança: sanções aplicáveis aos semi-imputáveis.

Medida socioeducativa: sanção aplicável aos adolescentes infratores.

Conceito de pena: é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, cujo fim é evitar novos delitos.

Finalidades da pena: retribuição e prevenção.

Características da pena:

a) é personalíssima, só atingindo o autor do crime;

b) sua aplicação é disciplinada pela lei;

c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação;

d) é proporcional ao crime.

Espécies de pena: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Penas privativas de liberdade: reclusão e detenção.

Regimes prisionais: fechado, semiaberto e aberto.

Regime fechado: a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Regime semiaberto: a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

Regime aberto: no qual a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Forma progressiva de cumprimento da pena: o agente passa do regime mais grave para o regime menos grave.

Regressão de regime: não cumprindo as regras do regime menos severo, pode o agente regredir ao regime mais severo.

Estabelecimentos de segurança máxima ou média: para cumprimento de pena em regime fechado.

Colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar: para cumprimento de pena em regime semiaberto.

Casa de albergado: para cumprimento de pena em regime aberto.

Prisão-albergue domiciliar: somente admitida para as hipóteses previstas no art. 117 da LEP. Excepcionalmente, quando não haja Casa de Albergado na comarca, pode o condenado em regime aberto cumprir pena em prisão-albergue domiciliar (posição jurisprudencial).

Regime especial: para cumprimento de pena imposta a mulheres e maiores de 60 anos (art. 82 da LEP).

Regime disciplinar diferenciado: é um regime de disciplina carcerária especial caracterizado por maior grau de isolamento do preso e restrições ao contato com o mundo exterior. Deve ser aplicado como sanção disciplinar ou como medida de caráter cautelar, nas hipóteses previstas em lei, tanto ao condenado como ao preso provisório.

Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Trabalho do preso: o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social – arts. 28 a 37 da LEP.

Superveniência de doença mental: o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Detração penal: é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio.

Detração penal em penas restritivas de direitos: é admitida, desde que satisfeitas as exigências do art. 44 do CP.

Detração em pena de multa: não cabe, uma vez que a multa é considerada dívida de valor, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Características: são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, por força de disposição legal, implicando certas restrições e obrigações ao condenado.

Espécies:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

Natureza jurídica: consiste na inabilitação temporária de um ou mais direitos do condenado, na prestação pecuniária ou perda de bens ou valores, imposta em substituição à pena privativa de liberdade, cuja espécie escolhida tem relação direta com a infração cometida.

Características:

a) são substitutivas, pois visam afastar as privativas de liberdade de curta duração;

b) gozam de autonomia, pois têm características e forma de execução próprias;

c) a pena substituída deve ser não superior a 4 anos ou resultante de crime culposo;

d) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

e) exige como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso;

f) para a substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente são aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação operada seja suficiente.

Prazo de duração: têm a mesma duração das penas privativas de liberdade a que substituem, ressalvado o disposto no art. 46, § 4º, do CP (art. 55 do CP).

Impossibilidade de cumulação: não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade. Ao definir a espécie e duração da pena à luz do caso concreto, deve o juiz aplicar a pena privativa de liberdade ou substituí-la pela pena restritiva de direitos.

Condenação igual ou inferior a um ano: nesse caso, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

Condenação superior a um ano: nesse caso, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP).

Conversão: a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Do cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.

Prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.

Dedução da reparação civil: o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Prestação de outra natureza: se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza, tal como fornecimento de cestas básicas, medicamentos etc.

Perda de bens e valores: dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) (criado pela LC n. 79, de 7-1-1994, que foi regulamentada pelo Dec. n. 193, de 23-3-1994), e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.

Prestação de serviços à comunidade: consiste na atribuição ao condenado, de maneira compatível e de acordo com a sua aptidão, de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres. O serviço prestado é gratuito e realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Essa modalidade de pena restritiva de direitos é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade.

Cumprimento em menor tempo: se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Conversão: a prestação de serviços à comunidade será convertida em pena privativa de liberdade quando, além das causas já mencionadas e elencadas no art. 45 do CP, o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave.

Espécies de interdição temporária de direitos:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público;

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos;

d) proibição de frequentar determinados lugares;

e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

Limitação de fim de semana: consiste na obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por 5 horas, em casa do albergado ou congênere, aproveitando o tempo em tarefas educativas ou palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar o condenado.

PENA DE MULTA

Conceito: consiste, nos termos do art. 49 do CP, no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.

Quantidade de dias-multa: no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.

Valor do dia-multa: não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

Cominação e aplicação:

a) sanção principal, quando cominada abstratamente ao delito, como única pena;

b) sanção alternativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, deixando ao julgador a possibilidade de aplicar uma ou outra;

c) sanção cumulativa, quando cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, devendo o julgador aplicar as duas juntas.

Multa substitutiva: o juiz pode aplicá-la quando a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) for igual ou inferior a um ano (art. 44, § 2º, do CP) e o sentenciado preencher os demais requisitos da lei.

Situação econômica do réu: o juiz deverá atender, na fixação da pena de multa, principalmente, à situação econômica do réu, podendo ser aumentada, nos termos do art. 60, § 1º, do CP, até o triplo (1.800 salários mínimos x 3 = 5.400 salários mínimos) se for considerada ineficaz, embora aplicada no máximo.

Pagamento da multa: a multa deve ser paga dentro de 10 dias, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Dívida de valor: a multa aplicada em sentença condenatória transitada em julgado perde o caráter de sanção penal, transformando-se em mera dívida de valor.

Pagamento em parcelas: excepcionalmente, o pagamento da multa pode ser feito pelo condenado em parcelas mensais, admitindo-se também o desconto em vencimento ou salário.

Fundo Penitenciário: a multa é recolhida mediante guia ao Fundo Penitenciário Nacional. No Estado de São Paulo, a multa é recolhida ao Fundo Penitenciário Estadual (FUNPESP), criado pela Lei Estadual n. 9.171/95.

APLICAÇÃO DA PENA

Circunstâncias do crime: são dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essência.

Circunstâncias judiciais: estão previstas no art. 59 do CP (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima).

Circunstâncias legais: previstas em lei, podendo ser:

a) gerais, comuns ou genéricas, sempre previstas na Parte Geral do Código Penal, que são:

– circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62);

– circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66);

– causas de aumento e de diminuição de pena;

b) especiais ou específicas, sempre previstas na Parte Especial do Código Penal, que podem ser:

– qualificadoras;

– causas de aumento ou de diminuição da pena.

Circunstâncias agravantes: são de aplicação obrigatória, salvo quando a pena- -base foi fixada no máximo legal.

Circunstâncias atenuantes: são de aplicação obrigatória, salvo quando a pena- -base foi fixada no mínimo legal.

Reincidência: é uma circunstância legal genérica agravante prevista nos arts. 63 e 64 do CP.

Conceito de reincidência: é a repetição da prática de um crime pelo sujeito, gerando, nos termos da lei penal, a exacerbação da pena, e tendo como fundamento a insuficiência da sanção anterior para intimidá-lo ou recuperá-lo.

Formas de reincidência: real e ficta.

Reincidência real: ocorre quando o sujeito pratica a nova infração após cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face do crime anterior;

Reincidência ficta: ocorre quando o sujeito comete novo crime após haver transitado em julgado sentença que o tenha condenado por delito anterior. Foi adotada pelo Código Penal.

Pressuposto da reincidência: existência de uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime.

Crimes que não geram reincidência:

a) os crimes militares próprios (art. 9º do CPM);

b) os crimes políticos (crimes de motivação política e crimes que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais).

Eficácia temporal da condenação anterior: não prevalece para efeito de reincidência a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos (período depurador).

FIXAÇÃO DA PENA

Cálculo da pena: sistema trifásico.

Sistema trifásico: previsto no art. 68 do CP:

a) a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do CP;

b) em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;

c) por último, serão levadas em conta as causas de diminuição ou aumento de pena.

Concurso de atenuantes e agravantes: a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

CONCURSO DE CRIMES

Sistema do cúmulo material: em que se determina a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso – foi adotado no concurso material (art. 69), no concurso formal imperfeito e nas penas de multa (art. 72).

Sistema do cúmulo jurídico: em que a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos, sem se chegar à soma delas.

Sistema da absorção: em que a pena a ser aplicada é a do delito mais grave, desprezando-se os demais.

Sistema da exasperação: em que a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção em certa quantidade, em decorrência dos demais crimes – foi adotado no concurso formal imperfeito e no crime continuado (art. 71).

Espécies de concurso de crimes:

a) concurso material (também chamado concurso real);

b) concurso formal (também chamado concurso ideal);

c) crime continuado.

Concurso material (ou real): ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Espécies:

a) homogêneo;

b) heterogêneo.

Aplicação da pena: as penas são aplicadas cumulativamente, ou seja, somam-se as penas aplicadas a todos os delitos praticados pelo agente.

Concurso formal (ou ideal): ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Espécies:

a) homogêneo;

b) heterogêneo;

c) perfeito;

d) imperfeito.

Aplicação da pena:

a) no concurso formal perfeito: se for homogêneo, sendo as penas idênticas, aplica- -se uma só delas, aumentada de 1/6 até metade; se for heterogêneo, não sendo as penas idênticas, aplica-se a mais grave delas, aumentada de 1/6 até metade;

b) no concurso formal imperfeito: havendo desígnios autônomos na conduta do agente, as penas devem ser somadas, de acordo com a regra do concurso material.

Cúmulo material benéfico: a pena aplicada no concurso formal não pode ser superior à pena que seria aplicada se o concurso fosse material.

Crime continuado: ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Natureza jurídica: o Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica em relação ao crime continuado.

Crimes da mesma espécie: são os previstos no mesmo tipo penal, ou seja, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas.

Requisitos do crime continuado:

a) pluralidade de condutas;

b) pluralidade de crimes da mesma espécie;

c) condições objetivas semelhantes;

d) unidade de desígnio.

Condições objetivas semelhantes: são as circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras.

Espécies de crime continuado:

a) crime continuado simples ou comum;

b) crime continuado qualificado ou específico.

Aplicação da pena:

a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, com o aumento de 1/6 a 2/3;

b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3.

No crime continuado qualificado ou específico:

a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, aumentada até o triplo;

b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada até o triplo.

Cúmulo material benéfico: a pena nunca poderá ser superior àquela que seria aplicável em caso de concurso material e nunca poderá exceder 30 anos, prazo previsto pelo art. 75 do CP.

Concurso em pena de multa: na aplicação da pena de multa, não se admitem as regras do concurso formal e do crime continuado, sendo elas somadas sempre.

LIMITE DAS PENAS

Trinta anos: o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos.

Unificação: sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Conceito: suspensão condicional da pena, ou sursis, é uma medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo juiz.

Sistemas: existem dois sistemas a respeito do sursis:

a) sistema anglo-americano;

b) sistema belga-francês.

Formas: o sursis apresenta quatro formas:

a) suspensão simples;

b) suspensão especial;

c) suspensão etária;

d) suspensão humanitária.

Requisitos: existem dois tipos de requisitos do sursis:

a) requisitos de natureza objetiva, que dizem respeito à qualidade e quantidade da pena;

b) requisitos de natureza subjetiva, que dizem respeito aos antecedentes judiciais do condenado e às circunstâncias judiciais do fato.

Período de prova: é o nome que se dá ao lapso de tempo fixado pelo juiz durante o qual fica suspensa a execução da pena.

Duração: esse período de prova é de 2 a 4 anos. Se o condenado for maior de 70 anos de idade, ou razões de saúde justificarem a suspensão, o período de prova poderá variar de 4 a 6 anos. Nesse caso, a pena suspensa não poderá ser superior a 4 anos. São os chamados sursis etário e humanitário.

Sursis em contravenção penal: o período de prova será de 1 a 3 anos, de acordo com o art. 11 da LCP.

Condições: durante o período de prova, o condenado deverá cumprir determinadas condições. Se não obedecê-las, terá o sursis revogado e deverá cumprir a pena privativa de liberdade a que foi condenado.

Espécies de condições:

a) condições legais;

b) condições judiciais.

Revogação do sursis: se o condenado, durante o período de prova, não cumpre as condições estabelecidas, o sursis é revogado, tendo ele de cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. As causas de revogação são também chamadas de condições legais indiretas.

Espécies de causas de revogação:

a) causas de revogação obrigatória, previstas no art. 81, I a III, do CP;

b) causas de revogação facultativa, previstas no art. 81, § 1º, do CP.

Cassação do sursis: ocorre em duas hipóteses:

a) a primeira vem prevista no art. 161 da LEP (Lei n. 7.210/84);

b) a segunda vem prevista no art. 706 do CPP.

Prorrogação do sursis: ocorre quando o condenado pratica outra infração penal durante o período de prova.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

Conceito: é a concessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, mediante a existência de pressupostos, e condicionada a determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir o preso.

Requisitos:

a) requisitos de ordem objetiva;

b) requisitos de ordem subjetiva.

Concessão: uma vez preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, o livramento condicional é concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, conforme estabelece o art. 712 do CPP.

Condições: no momento da concessão do livramento condicional, o juiz deve especificar as condições a que fica subordinado o benefício.

Espécies de condições:

a) condições legais – obrigatórias;

b) condições judiciais – facultativas.

Revogação:

a) causas de revogação obrigatória;

b) causas de revogação facultativa.

Restauração do livramento: é possível, não obstante o teor do art. 88 do CP. Art. 141 da LEP.

Prorrogação do livramento: art. 89 do CP.

Extinção do livramento: art. 90 do CP.

MEDIDA DE SEGURANÇA

Conceito: é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) visando a prevenção do delito, com a finalidade de evitar que o criminoso que apresente periculosidade volte a delinquir.

Fundamento: enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.

Pressupostos:

a) prática de fato descrito como crime;

b) periculosidade do sujeito;

c) ausência de imputabilidade plena.

Periculosidade: é a potencialidade de praticar ações lesivas e pode ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser comprovada).

Periculosidade presumida: no caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida.

Espécies de medida de segurança:

a) medida de segurança detentiva, que consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I, do CP);

b) medida de segurança restritiva, que consiste na sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, do CP).

Aplicação da medida de segurança: deverá o réu ser submetido a processo regular, sendo observadas todas as garantias constitucionais.

Sentença absolutória imprópria: ao final do processo, em fase de sentença, o juiz deverá, tratando-se de inimputável, absolver o réu, impondo-lhe medida de segurança.

Prazo de duração: indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Os tribunais superiores vêm entendendo que a duração das medidas de segurança subordina-se ao limite de 30 anos previsto no art. 75 do CP.

Prazo mínimo: de 1 a 3 anos, findos os quais será o agente submetido a perícia médica, que se repetirá de ano em ano ou a qualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, § 2º, do CP).

Cessação de periculosidade: é procedimento regulado pelos arts. 175 a 179 da LEP.

Desinternação ou liberação do agente: será sempre condicional. Isso significa que deverá ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Medida de segurança substitutiva: ocorre quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ao condenado. Nesse caso, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Prazo da medida de segurança substitutiva: tem seu limite fixado no restante da pena privativa de liberdade que o condenado tinha ainda por cumprir.

Sistema vicariante: significa a possibilidade de aplicação de pena ou medida de segurança ao semi-imputável.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Efeito principal: a imposição de pena aos imputáveis e de medida de segurança, se for o caso (art. 98 do CP), aos semi-imputáveis.

Efeitos secundários de natureza penal: são vários, tais como:

a) a revogação facultativa ou obrigatória do sursis anteriormente concedido;

b) a revogação facultativa ou obrigatória do livramento condicional;

c) a caracterização da reincidência pelo crime posterior;

d) o impedimento de vários benefícios;

e) a fixação do pressuposto da reincidência como crime antecedente etc.

Efeitos secundários de natureza extrapenal:

a) efeitos civis, que são, dentre outros, a obrigação de indenizar o dano (art. 91, I, do CP), o confisco (art. 91, II, do CP) e a incapacidade para o exercício do pátrio poder (poder familiar no novo Código Civil), tutela ou curatela (art. 92, II, do CP);

b) efeitos administrativos, que são a perda do cargo ou função pública (art. 92, I, do CP) e a inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, do CP);

c) efeito político, que é a perda do mandato eletivo (art. 92, I, do CP).

REABILITAÇÃO

Conceito: é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge os efeitos da condenação.

Prazo para requerimento: 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar sua execução, computando-se o período de prova do sursis e do livramento condicional, sem revogação.

Condições da reabilitação:

a) ter tido domicílio no País pelo prazo referido no caput do art. 94 do CP;

b) ter tido, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

c) ter ressarcido o dano causado pelo delito, ou demonstrado a absoluta impossibilidade de o fazer até o dia do pedido, ou exibido documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

Procedimento da reabilitação: arts. 743 e s. do CPP.

Efeitos da reabilitação: assegura o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação, que só pode ser quebrado quando se tratar de informações solicitadas por juiz criminal.

Revogação da reabilitação:

a) condenação do reabilitado como reincidente, por sentença transitada em julgado;

b) condenação do reabilitado à pena privativa de liberdade.

AÇÃO PENAL

CONCEITO

É o direito de invocar-se o Poder Judiciário, no sentido de aplicar o direito penal objetivo.

CLASSIFICAÇÃO

Ação penal pública e ação penal privada.

AÇÃO PENAL PÚBLICA

Noções gerais: na ação penal pública, a conduta do sujeito lesa um interesse jurídico de acentuada importância, fazendo com que caiba ao Estado a titularidade da ação, que deve ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa.

Titularidade: a ação penal pública deve ser exercida privativamente pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF).

Espécies:

a) ação penal pública incondicionada, quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito, podendo ser iniciada sem manifestação de vontade de qualquer pessoa;

b) ação penal pública condicionada, quando o seu exercício depende do preenchimento de condições, que podem ser:

– representação do ofendido;

– requisição do Ministro da Justiça.

Ação penal pública incondicionada: não se subordina a qualquer requisito nem depende da manifestação de vontade de qualquer pessoa.

Denúncia: a peça que inicia essa ação chama-se denúncia, sendo privativamente oferecida por membro do Ministério Público (promotor de justiça ou procurador de justiça, conforme o caso), devendo conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (art. 41 do CPP).

Prazo para oferecimento da denúncia: estando o réu preso, o prazo será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial. Se o réu estiver solto ou afiançado, o prazo para oferecimento da denúncia passa a ser de 15 dias (art. 46 do CPP).

Ação penal pública condicionada: confere o Estado à vítima do crime, ou a seu representante legal, a faculdade de expressar seu desejo, ou não, de ver iniciada a ação penal contra o criminoso.

Representação: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal expressam a vontade de que a ação penal seja instaurada.

Ação penal nos crimes complexos: art. 101 do CP.

AÇÃO PENAL PRIVADA

Noções gerais: a ação penal privada tem lugar quando o Estado transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis), preservando para si o direito de punir (jus puniendi). Nesse caso, o interesse do particular, ofendido pelo crime, sobrepõe-se ao interesse público, que também existe.

Espécies:

a) ação penal privada exclusiva, que somente pode ser proposta pelo ofendido;

b) ação penal privada subsidiária, que tem lugar nos crimes de ação penal pública, quando o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Ação penal privada exclusiva: somente pode ser proposta pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo (art. 30 do CPP).

Queixa-crime: é a peça pela qual se inicia a ação penal privada. A queixa-crime deverá revestir-se sempre da forma escrita, devendo ser elaborada e subscrita por advogado. Deverá também conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas (art. 41 do CPP).

Prazo: o prazo para o exercício do direito de queixa é de 6 meses, contado da data em que vier o ofendido a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência (art. 38 do CPP).

Ação penal privada subsidiária: se o Ministério Público não observar os prazos para oferecimento da denúncia, para requerer alguma diligência ou para oferecer arquivamento, não obstante a ação penal ser de iniciativa pública incondicionada, poderá o ofendido ou seu representante legal intentar a ação penal privada subsidiária por meio de queixa-crime (art. 5º, LIX, da CF; art. 100, § 3º, do CP e art. 29 do CPP).

Prazo: o prazo para oferecimento da queixa-crime, nesse caso, de acordo com o art. 38 do CPP, será de 6 meses, contado da data em que se esgotar o prazo para manifestação do Ministério Público (denúncia, arquivamento ou diligência).

FORMA DE IDENTIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

a) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, silenciar a respeito da ação penal, esta será uma ação penal pública incondicionada.

b) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, fizer menção expressa à necessidade de condição por meio da expressão somente se procede mediante representação, esta será uma ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

c) No caso de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, há somente duas hipóteses previstas no Código Penal: a do art. 7º, § 3º, b, e a do art. 145, parágrafo único.

d) Se o Código Penal, na Parte Especial, ou a legislação extravagante, após descrever o delito, fizer referência à titularidade exclusiva do ofendido, ou seu representante legal, empregando a expressão somente se procede mediante queixa, a hipótese será de ação penal exclusivamente privada.

e) No caso de ação penal privada subsidiária da pública, em tese, poderá ter lugar em todos os casos de ação penal pública, quando seu titular, o Ministério Público, não a propuser no prazo legal.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

CONCEITO DE PUNIBILIDADE

É a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção penal.

CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

a) gerais, ou comuns, que podem ocorrer em todos os delitos, tais como a morte do agente, a prescrição etc.;

b) especiais, ou particulares, que apenas ocorrem em determinados delitos, tais como a retratação do agente nos crimes contra a honra e o perdão judicial, nos casos expressamente previstos em lei;

c) comunicáveis, que aproveitam a todos os autores, coautores e partícipes, como nos casos de perdão nos crimes contra a honra e renúncia ao direito de queixa;

d) incomunicáveis, que valem para cada um, não se comunicando e não atingindo os demais, como nos casos de morte ou retratação do agente nos crimes contra a honra.

EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Antes do trânsito em julgado: atingirão o próprio jus puniendi, o poder de punir do Estado, não persistindo qualquer efeito do processo ou da sentença condenatória.

Depois do trânsito em julgado: atingirão apenas o título penal executório ou alguns de seus efeitos, como a pena. Há casos, entretanto, em que atingem todos os efeitos da condenação (ex.: anistia e abolitio criminis).

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE EM ESPÉCIE

Morte do agente: perde o Estado o jus puniendi, não podendo a obrigação penal ser transmitida aos herdeiros.

Comprovação da morte: por meio de certidão de óbito (art. 62 do CPP).

Anistia: é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. É a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornaram impuníveis por motivo de utilidade social.

Crimes hediondos e anistia: segundo o disposto nos arts. 5º, XLIII, da CF e 2º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), não se aplica anistia aos delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos.

Concessão de anistia: art. 48, VIII, da CF – é atribuição do Congresso Nacional, por meio de lei penal de efeito retroativo.

Reincidência e anistia: anistiado o crime, o sujeito, se cometer novo delito, não será considerado reincidente.

Formas de anistia:

a) anistia própria: quando concedida antes da condenação;

b) anistia imprópria: quando concedida depois da condenação irrecorrível;

c) anistia geral: também chamada de plena, quando menciona fatos e atinge todos os criminosos que os praticaram;

d) anistia parcial: também chamada de restrita, quando menciona fatos e exige uma condição pessoal do criminoso (ex.: se primário);

e) anistia incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito para a sua concessão;

f) anistia condicionada: quando a lei exige o preenchimento de uma condição para a sua concessão (exemplo de Damásio E. de Jesus: que os criminosos deponham suas armas).

Graça: forma de clemência soberana individual, concedida pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da CF, por meio de decreto.

Indulto: forma de clemência soberana, tem caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas, referindo-se a fatos, e pode ser concedido, sem qualquer requerimento, pelo Presidente da República por meio de decreto.

Formas de graça e indulto:

a) plenos ou totais: quando extinguem totalmente a punibilidade;

b) parciais: quando concedem diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena por outra de menor gravidade).

Comutação: indulto ou graça parciais.

Reincidência e indulto ou graça: vindo o sujeito agraciado ou indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente.

Abolitio criminis: retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso.

Renúncia do direito de queixa: é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada. Pode ser:

a) renúncia expressa: quando consta de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador, com poderes especiais (art. 50 do CPP);

b) renúncia tácita: quando ocorre a prática de ato incompatível com a vontade do ofendido ou de seu representante legal de iniciar a ação penal privada.

Perdão aceito: perdão é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento. Pode ocorrer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Espécies de perdão:

a) perdão processual: é aquele concedido nos autos da ação penal privada;

b) perdão extraprocessual: é aquele concedido fora dos autos da ação penal privada;

c) perdão expresso: é aquele concedido por meio de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais;

d) perdão tácito: é aquele que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.

Aceitação do perdão:

a) processual: é aquela realizada nos autos da ação penal;

b) extraprocessual: é aquela feita fora dos autos da ação penal;

c) expressa: ocorre quando o querelado (réu), nos autos da ação penal, ou por declaração particular assinada, manifesta aceitação do perdão;

d) tácita: ocorre quando o querelado (réu), nos autos da ação penal, é notificado pelo juiz para aceitar o perdão em três dias e não se manifesta, ou com a prática de ato incompatível com a vontade de não aceitar o perdão.

Retratação do agente: no art. 107, VI, o Código Penal estabelece que a punibilidade é extinta pela retratação do agente “nos casos em que a lei a admite”.

Possibilidade de retratação:

a) art. 143 do Código Penal (crime contra a honra);

b) art. 342, § 2º, do CP (falso testemunho).

Decadência: é a perda do direito de ação penal privada ou de representação, em decorrência de não ter sido exercido no prazo previsto em lei.

Prazo: em regra é de 6 meses para o oferecimento da queixa-crime ou da representação, podendo o Código Penal ou a legislação extravagante estabelecer outros prazos, menores ou maiores.

Perempção: é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante, em decorrência de sua inércia.

Hipóteses de perempção: art. 60 do CPP.

Perdão judicial: é o instituto pelo qual o juiz, mesmo estando comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face da ocorrência de circunstâncias que tornam a sanção desnecessária.

Aplicação restrita: não se aplica a todas as infrações penais, mas tão somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador.

PRESCRIÇÃO

Conceito de prescrição: é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo.

Espécies de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitiva;

b) prescrição da pretensão executória;

c) prescrição intercorrente;

d) prescrição retroativa;

e) prescrição antecipada.

Prescrição da pretensão punitiva: o decurso do tempo faz com que o Estado perca o jus puniendi (direito de punir), consubstanciado no direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar a sanção ao autor do crime pelo fato cometido.

Prazos prescricionais: art. 109 do CP.

Contagem isolada da prescrição: no concurso de crimes, seja material, seja formal, seja crime continuado, a prescrição incide sobre cada infração, isoladamente, nos termos do que dispõe o art. 119 do CP.

Redução dos prazos prescricionais: art. 115 do CP – os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos.

Início da contagem do prazo prescricional: art. 111 do CP – inclui-se na contagem do prazo o dia do começo.

Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes: A Lei n. 12.650/2012 incluiu o inciso V ao art. 111 do Código Penal, estabelecendo que nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no próprio Código Penal ou em legislação especial, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Trata-se de regra instituída para a proteção à infância e juventude, impedindo a prescrição dos mencionados crimes antes da vítima completar 18 (dezoito) anos, considerando que somente a partir daí é que passa a correr o prazo.

Interrupção do prazo prescricional: art. 117, I a IV, do CP.

Prescrição da pretensão executória: ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados pelo art. 109 do CP.

Aumento do prazo prescricional: tratando-se de condenado reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado de um terço, devendo a reincidência ser reconhecida no bojo da sentença condenatória.

Início do prazo da prescrição da pretensão executória: art. 112 do CP.

Interrupção do prazo: ocorrendo fuga do condenado, inicia-se a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória. As causas de interrupção da prescrição da pretensão executória estão expressas no art. 117, V e VI, do CP.

Prescrição intercorrente: art. 110, § 1º, do CP. Aplicada a pena na sentença e não havendo recurso da acusação, a partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo prescricional, calculado sobre a pena concretizada.

Prescrição retroativa: é modalidade da prescrição da pretensão punitiva e constitui exceção à forma de contagem de tempo estabelecida no art. 109 do CP, uma vez que deve ser considerada com base na pena concreta.

Forma de cálculo: deve-se tomar a pena em concreto aplicada ao réu e, em seguida, adequá-la a um dos prazos estabelecidos nos incisos do art. 109 do CP. Encontrado o valor, deve-se tentar colocá-lo entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença condenatória. Embora o § 1º do art. 110 do CP, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, refira-se à data da denúncia ou queixa, e não à “data do recebimento da denúncia ou queixa”, constante da redação anterior, a prescrição retroativa continua a existir entre os dois marcos: a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença condenatória recorrível. A prescrição retroativa que não pode mais ser operada é a que tem por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa, ou seja, aquela que poderia ocorrer entre os dois marcos: a data do crime e a data da denúncia ou queixa.

Prescrição antecipada: também chamada de virtual, baseia-se na falta de interesse de agir do Estado e tem por escopo evitar que eventual condenação não tenha função alguma, desprestigiando a Justiça Pública. Considera-se a pena que seria aplicada ao criminoso em vista das circunstâncias do caso concreto, pena esta que, após os trâmites processuais, já estaria prescrita. Não é mais admitida, em face da Súmula n. 438 do STJ.

Redução dos prazos prescricionais: art. 115 do CP. Ocorre quando o criminoso:

a) era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, fazendo-se a prova da idade mediante a apresentação de certidão de nascimento ou outro documento hábil;

b) era, na data da sentença, maior de 70 anos. A jurisprudência tem-se orientado no sentido de reduzir o prazo prescricional também quando o réu completa 70 anos, enquanto aguarda o julgamento de seu recurso.

Prescrição das penas restritivas de direitos: os prazos prescricionais das penas restritivas de direitos são os mesmos das penas privativas de liberdade, previstos no art. 109 do CP.

Prescrição da pena de multa: art. 114 do CP. Ocorre em 2 anos, quando for ela a única sanção prevista ou aplicada, e no mesmo prazo fixado para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente prevista ou cumulativamente aplicada.

PARTE ESPECIAL

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

HOMICÍDIO

• Conceito

É a eliminação da vida humana.

• Objetividade jurídica: a proteção do direito à vida.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: qualquer pessoa.

• Conduta: vem expressa pelo verbo matar, que significa eliminar a vida de um ser humano.

• Meio de execução: a morte pode se dar por ação (crime comissivo) ou por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão).

• Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de eliminar a vida humana. É o chamado animus necandi. O dolo pode ser direto ou eventual, quando o agente assume o risco de produzir a morte.

• Consumação: ocorre com a morte da vítima.

• Constatação da morte: a constatação da morte é feita através da parada total e irreversível das funções encefálicas (Res. n. 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina).

• Comprovação do homicídio: é feita pelo Laudo de Exame Necroscópico.

• Tentativa: admite-se quando, iniciada a execução do crime, com o ataque ao bem jurídico vida, o resultado morte não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

• Tentativa branca: ocorre quando o agente desfere golpe ou disparo em direção à vítima e não a atinge.

• Tentativa incruenta: é sinônimo de tentativa branca.

• Tentativa cruenta: é aquela em que a vítima sofre ferimentos.

• Crime hediondo: o homicídio simples é crime hediondo apenas quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente (art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90).

• Homicídio privilegiado: é aquele que encerra causas especiais de diminuição de pena.

• Relevante valor social: é o valor que diz respeito aos interesses ou fins da vida coletiva.

• Relevante valor moral: é o valor que diz respeito aos interesses particulares, individuais do agente, aos sentimentos de piedade, compaixão e comiseração.

• Eutanásia: na eutanásia, elimina o agente a vida de sua vítima com o intuito de poupá-la de intenso sofrimento e acentuada agonia, abreviando-lhe assim a existência.

• Homicídio emocional: é o que tem como requisitos a violenta emoção, a provocação injusta por parte da vítima e a reação imediata.

• Violenta emoção: é a emoção intensa, absorvente, atuando o homicida em verdadeiro choque emocional.

• Provocação injusta por parte da vítima: a provocação há de ser antijurídica e sem motivo razoável.

• Reação imediata: que ocorre logo em seguida à provocação, não podendo haver espaço de tempo entre a provocação e o crime.

• Homicídio qualificado: o homicídio recebe a denominação de qualificado naqueles casos em que os motivos que o determinam, os meios ou os recursos empregados pelo agente, revelam ser ele portador de acentuada periculosidade, fazendo com que a vítima tenha menores possibilidades de defesa.

• Homicídio qualificado e privilegiado: o STF e o STJ têm admitido a coexistência do homicídio qualificado e do homicídio privilegiado. O privilégio (circunstância subjetiva) pode coexistir com a qualificadora, desde que consista essa última em circunstância objetiva, referente ao meio e modo de execução do homicídio (RT, 528/397, 680/406 e 736/605).

• Crime hediondo: o homicídio qualificado é crime hediondo (art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90).

• Paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe: nesse caso, responde pelo homicídio qualificado não apenas quem pagou como também quem recebeu o dinheiro ou recompensa, que não precisa, necessariamente, representar uma vantagem econômica.

• Homicídio mercenário: para alguns doutrinadores, é o homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa.

• Outro motivo torpe: é o motivo imoral, desprezível, vil, que contrasta com a moralidade média.

• Motivo fútil: é o motivo insignificante, sem importância; significa a desproporção entre o motivo e a prática do crime.

• Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: essas circunstâncias têm relação com os meios pelos quais o delito é cometido.

• Venefício: homicídio cometido com o emprego de veneno.

• Tortura: consultar a Lei n. 9.455/97.

• Meio insidioso: é o dissimulado em sua eficiência maléfica, que se inicia e progride sem que o agente possa percebê-lo a tempo.

• Meio cruel: é o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela uma brutalidade acentuada.

• Traição: é a deslealdade, a falsidade, com que é cometido o fato criminoso.

• Emboscada: é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime.

• Dissimulação: é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido. Ex.: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na prática do crime.

• Outro recurso: deve ser apto a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima.

• Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime: essa qualificadora relaciona-se à conexão de crimes, que pode ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou consequencial (quando o crime é praticado em consequência do outro, para assegurar-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem).

• Homicídio culposo: caracteriza-se pela incidência do elemento subjetivo culpa, que tem sua essência na inobservância do cuidado objetivo necessário.

• Homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor: aplica-se a regra específica estampada no art. 302 da Lei n. 9.503, de 23-9-1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

• Milícia privada: segundo o disposto no § 6º do art. 121, a pena é aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

• Perdão judicial: ocorre quando, em caso de homicídio culposo, as consequências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO

• Conceito de suicídio: é a deliberada destruição da própria vida.

• Punição do suicídio: o ordenamento penal brasileiro não pune o suicídio, por impossibilidade de aplicação de sanção, tampouco a tentativa dele, por razões de política criminal.

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito à vida.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, excluindo-se, evidentemente, aquele que se suicida ou tenta se matar.

• Sujeito passivo: é a pessoa capaz de ser induzida, instigada ou auxiliada a suicidar-se. O sujeito passivo deve ser pessoa dotada de discernimento. Caso contrário, estará configurado o crime de homicídio.

• Conduta: vem expressa pelos verbos induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio.

• Participação moral em suicídio: é praticada por meio do induzimento e da instigação.

• Induzimento: é a criação de um propósito inexistente. O agente cria na mente da vítima o desejo de suicídio quando esta ainda não pensava nele.

• Instigação: é o reforço de um propósito já existente. O agente reforça, estimula a idéia preexistente de suicídio.

• Participação material em suicídio: é praticada por meio do auxílio ao suicídio.

• Auxílio ao suicídio: consiste no fornecimento de meios para alcançar o objetivo desejado, como o empréstimo do punhal, do revólver etc.

• Participação em suicídio por omissão: embora havendo controvérsias na doutrina e jurisprudência, é possível a participação em suicídio por omissão, desde que o agente tenha o dever jurídico de impedir o resultado (art. 13, § 2º, do CP).

• Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vítima na prática do suicídio.

• Participação culposa em suicídio: não há forma culposa do crime de participação em suicídio.

• Consumação: ocorre com o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave. É crime material.

• Morte da vítima: se a vítima tenta suicidar-se e vem a falecer, pune-se o participante com a pena de reclusão, de 2 a 6 anos.

• Lesão corporal de natureza grave: se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave, pune-se o participante com a pena de reclusão, de 1 a 3 anos.

• Lesão corporal de natureza leve: se o suicida sofre lesão corporal de natureza leve em consequência da tentativa de suicídio, o fato não é punível.

• Ausência de lesão corporal: se a vítima tenta suicídio e não sofre nenhuma lesão corporal, o fato também não é punível.

• Tentativa: não se admite.

• Formas qualificadas: a participação em suicídio qualificada ocorre nas hipóteses em que:

a) o crime é praticado por motivo egoístico, que seria, por exemplo, o caso de o agente induzir a vítima a suicidar-se para ficar com a sua herança;

b) a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

INFANTICÍDIO

• Conceito de infanticídio: é a supressão da vida do nascente ou neonato, pela própria mãe, durante ou logo após o parto, sob a influência do estado puerperal.

• Objetividade jurídica: a proteção do direito à vida do nascente ou neonato.

• Sujeito ativo: o infanticídio é um crime próprio, tendo como sujeito ativo somente a mãe da vítima.

• Sujeito passivo: é o nascente ou o neonato.

• Conduta: vem expressa pelo verbo matar, como acontece no homicídio.

• Influência do estado puerperal: é necessário para a caracterização do infanticídio não só que a mãe tenha agido sob a influência do estado puerperal, mas também que o fato ocorra durante o parto ou logo após.

• Parto: o parto inicia com a contração do útero e o deslocamento do feto, terminando com a expulsão da placenta.

• Estado puerperal: é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno parto.

• Elemento subjetivo: é o dolo, não admitindo a forma culposa.

• Consumação: ocorre com o resultado morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material.

• Tentativa: admite-se, desde que o resultado não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente.

AUTOABORTO E ABORTO CONSENTIDO

• Conceito de aborto: é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção.

• Autoaborto: ocorre quando a gestante provoca aborto em si mesma.

• Aborto consentido: ocorre quando a gestante consente que terceiro lhe provoque o aborto. Nesse caso, o terceiro responderá pelo crime do art. 126 do CP.

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito à vida humana em formação, a chamada vida intrauterina.

• Sujeito ativo: é a gestante, nos casos de autoaborto e aborto consentido.

• Sujeito passivo: é o feto, entendido como o ser em qualquer fase de formação.

• Conduta: consiste na destruição do produto da concepção, expressa pelo verbo provocar, que significa dar causa, produzir, originar, promover.

• Prova da gravidez: é imprescindível para a caracterização do crime de aborto a prova do estado fisiológico da gravidez.

• Prova de vida do feto: exige-se também a prova de vida do feto, assim como exame de corpo de delito na mãe para comprovar a ocorrência do abortamento. Se não for possível o exame pericial direto, por terem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal ou documental poderá suprir-lhe a falta.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Não é admitida a modalidade culposa.

• Consumação: ocorre com a interrupção da gravidez e a consequente morte (destruição) do produto da concepção.

• Tentativa: em sendo crime material, admite-se quando, provocada interrupção da gravidez, o produto da concepção não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

ABORTO PROVOCADO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito à vida humana em formação, a chamada vida intrauterina.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o feto, entendido como o ser em qualquer fase de formação. A gestante também é vítima quando o aborto é praticado sem o seu consentimento.

• Conduta: consiste na destruição do produto da concepção, expressa pelo verbo provocar, que significa dar causa, produzir, originar, promover, podendo ser empregada força, violência, ameaça ou fraude.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Não é admitida a modalidade culposa.

• Consumação: ocorre com a interrupção da gravidez e a consequente morte (destruição) do produto da concepção.

• Tentativa: em sendo crime material, admite-se quando, provocada interrupção da gravidez, o produto da concepção não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

ABORTO PROVOCADO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito à vida humana em formação, a chamada vida intrauterina.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa. Nesse caso, a gestante que consentiu no aborto responde pelo crime do art. 124 do CP.

• Sujeito passivo: é o feto, entendido como o ser em qualquer fase de formação.

• Conduta: provocar o aborto com o consentimento da gestante.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Não é admitida a modalidade culposa.

• Consumação: ocorre com a interrupção da gravidez e a consequente morte (destruição) do produto da concepção.

• Tentativa: em sendo crime material, admite-se quando, provocada interrupção da gravidez, o produto da concepção não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

• Gestante menor de 14 anos ou alienada ou débil mental: nesses casos a pena a ser aplicada ao agente é a mesma do aborto provocado sem o consentimento da gestante, em vista da ausência de capacidade da vítima em consentir no aborto.

• Consentimento viciado: se o consentimento da gestante for obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, a pena a ser aplicada ao agente será a mesma do aborto provocado sem o seu consentimento.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

• Aborto qualificado: ocorre quando o aborto, praticado com ou sem o consentimento da gestante, ocasiona nela lesão corporal de natureza grave ou morte.

• Aborto qualificado pelo resultado: sofrendo a gestante lesão corporal de natureza grave, as penas serão aumentadas de um terço. Caso ocorra a morte da gestante, as penas serão duplicadas. São hipóteses de crime de aborto qualificado pelo resultado.

• Lesão corporal de natureza leve: a lesão corporal de natureza leve já é absorvida pelo ato do abortamento, integrando implicitamente o tipo penal.

ABORTO LEGAL

• Aborto legal: as hipóteses do chamado aborto legal vêm estampadas no art. 128 do CP.

• Causas de exclusão de culpabilidade: não se pode dizer, a rigor, que o Código Penal permite o aborto nessas hipóteses, que consistiriam em verdadeiras causas excludentes da antijuridicidade. A melhor solução é mesmo a de considerar essas hipóteses previstas em lei como causas de exclusão da culpabilidade, em que persistiria o crime, ausente apenas a punibilidade.

• Médico: as modalidades de aborto legal, para gozarem da tolerância da lei, devem ser praticadas por médico.

• Enfermeira: no caso de enfermeira ou outro profissional que auxilie o médico nesses procedimentos legais, tem prevalecido o entendimento de que a causa de exclusão de culpabilidade a eles também se estende.

• Aborto necessário ou terapêutico: é o praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.

• Aborto eugenésico: também chamado de aborto eugênico, visa impedir a continuação da gravidez quando há possibilidade de que a criança nasça com anomalias graves. Não se confunde com o aborto necessário. Não é hipótese de aborto legal e, se provocado, será considerado aborto criminoso.

• Má-formação congênita do feto: há precedentes jurisprudenciais admitindo o aborto, nesses casos, mediante prévia autorização judicial (TJSP, RT, 781/581).

• Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: também chamado de aborto humanitário, aborto sentimental, aborto piedoso ou aborto ético, é aquele permitido quando a gravidez é resultante de estupro.

• Autorização judicial: não há necessidade de prévia autorização judicial.

• Consentimento da gestante: é imprescindível, ou, quando incapaz, de seu representante legal.

DAS LESÕES CORPORAIS

LESÃO CORPORAL

• Conceito de lesão corporal: é o dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, do ponto de vista anatômico, fisiológico ou mental.

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito à integridade corporal e à saúde do ser humano.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: qualquer pessoa.

• Conduta: vem representada pelo verbo ofender, tendo como objeto a integridade corporal ou a saúde de outrem, causando-lhe mal físico, fisiológico ou psíquico.

• Elemento subjetivo: a lesão corporal é um crime que admite o dolo, a culpa e o preterdolo.

• Culpa: a culpa pode existir nas lesões corporais culposas, que têm lugar quando o sujeito ativo age com imprudência, negligência ou imperícia.

• Preterdolo: ocorre nas lesões corporais elencadas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 129 do CP.

• Consumação: ocorre com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima.

• Lesão corporal de natureza leve: o art. 129 apenas menciona as hipóteses de lesão grave, lesão gravíssima e lesão seguida de morte. Portanto, o conceito de lesão leve se dá por exclusão, ou seja, toda lesão que não for grave, gravíssima ou seguida de morte, será leve.

• Tentativa: em tese, admite-se quando o sujeito, embora empregando meio executivo capaz de causar o dano à incolumidade corporal da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue a consecução de seu fim.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Juizado Especial Criminal: de acordo com o disposto no art. 88 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas será pública condicionada a representação da vítima.

• Lesão corporal grave: são hipóteses previstas em lei, em que as consequências da conduta apresentam maior relevância jurídica, com penas mais rigorosas.

• Laudo de exame de corpo de delito: a classificação da lesão corporal será dada pelos peritos após o exame de corpo de delito na vítima.

• Lesão corporal gravíssima: embora o Código Penal não adote essa terminologia, tem-se considerado as lesões previstas no § 2º do art. 129 como gravíssimas, em que as consequências da conduta também apresentam maior relevância jurídica, com penas mais rigorosas.

• Laudo de exame de corpo de delito: a classificação da lesão corporal será dada pelos peritos após o exame de corpo de delito na vítima.

• Lesão corporal seguida de morte: define o chamado homicídio preterdoloso ou preterintencional, no qual existe dolo no momento antecedente (quanto à lesão) e culpa no momento consequente (previsibilidade quanto à morte da vítima).

• Lesão corporal privilegiada: ocorre quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (vide comentários ao art. 121, § 1º, do CP).

• Lesão corporal privilegiada: nas hipóteses do § 4º, o juiz pode, em vez de apenas diminuir a pena de detenção cominada, substituí-la por pena de multa.

• Lesões corporais recíprocas: ocorrem quando os agentes se agridem mutuamente, nenhum agindo em legítima defesa. Também nesse caso é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela multa.

• Lesão corporal culposa: ocorre quando o sujeito ativo age com imprudência, imperícia ou negligência, ofendendo a integridade corporal ou a saúde de outrem mediante a inobservância do cuidado objetivo necessário.

• Lesão corporal circunstanciada: ocorre quando o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências de seu ato, ou foge para evitar a prisão em flagrante. Também no caso de crime praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

• Perdão judicial: é admissível perdão judicial nos crimes de lesão corporal culposa, quando o juiz deixa de aplicar a pena por terem as consequências do crime atingido o agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária (vide comentários ao art. 120 do CP).

• Violência doméstica: criando um tipo penal especial denominado violência doméstica, a Lei n. 10.886, de 17-6-2004, acrescentou o § 9º ao art. 129 do CP, ora modificado pela Lei n. 11.340, de 7-8-2006, que estabelece pena de 3 meses a 3 anos de detenção “se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

• Objetividade jurídica: é a tutela da vida e da saúde da pessoa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa que exponha a vítima, mediante relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a perigo de contágio venéreo, sabendo ou devendo saber que está contaminado.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa exposta, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a perigo de contágio venéreo.

• Conduta: vem representada pelo verbo expor, que significa pôr, colocar, sujeitar. O perigo de contágio venéreo pune a conduta daquele que pratica relações sexuais ou qualquer ato libidinoso com a vítima, expondo-a a contágio de moléstia venérea.

• Elemento subjetivo: se o agente não souber que está contaminado, falta ao crime o elemento subjetivo, não se configurando o delito do art. 130 do CP.

• Consumação: ocorre com a exposição da vítima ao perigo de contágio venéreo, independentemente da efetiva contaminação.

• Tentativa: admite-se.

• Qualificadora: se houver, por parte do agente, a intenção de transmitir a moléstia, ocorrerá o dolo direto de dano, previsto como hipótese mais grave no § 1º (forma qualificada).

• Ação penal: é pública condicionada a representação da vítima.

PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

• Objetividade jurídica: é a tutela da vida e da saúde da pessoa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa contaminada por moléstia grave, que pratica dolosamente com a vítima qualquer ato capaz de transmitir a moléstia, não sendo necessário para consumar o delito que haja a efetiva contaminação, bastando a prática do ato.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem representada pelo verbo praticar, que significa fazer, realizar, executar. O delito de perigo de contágio de moléstia grave pune a conduta daquele que pratica, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se, para a caracterização do delito em tela, a finalidade específica de transmitir a moléstia.

• Consumação: ocorre com a prática do ato, independentemente do contágio.

• Tentativa: admite-se apenas na hipótese em que são vários os atos tendentes ao contágio, e o iter criminis é interrompido antes da efetiva exposição a perigo.

PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

• Objetividade jurídica: é a tutela da vida e da saúde da pessoa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem expressa pelo verbo expor, podendo ser realizada por meio de qualquer ação ou omissão apta a colocar o sujeito passivo em perigo direto e iminente.

• Comprovação da exposição a perigo: esse delito exige a comprovação efetiva de que a vítima foi exposta a perigo, sofrendo risco direto e iminente.

• Elemento subjetivo: o dolo, caracterizado pela vontade de colocar em perigo a vida ou a saúde de outrem.

• Consumação: ocorre com a prática do ato e a ocorrência do perigo concreto.

• Perigo concreto: exige-se, para a consumação do delito, a efetiva ocorrência do perigo à vida ou à saúde da vítima.

• Crime subsidiário: a exposição a perigo da vida ou saúde de outrem só deve ser reconhecida quando o fato não constituir crime mais grave.

• Tentativa: admite-se, embora de difícil configuração prática.

• Ação penal: é pública incondicionada.

ABANDONO DE INCAPAZ

• Objetividade jurídica: é a proteção da vida e da saúde da pessoa, zelando a norma penal pela segurança daqueles que têm mais dificuldades de se defender.

• Sujeito ativo: é aquele que tem o dever de zelar pelo sujeito passivo.

• Sujeito passivo: é o incapaz que, por qualquer motivo, não tem condições de cuidar de si próprio e de se defender dos riscos resultantes do abandono.

• Conduta: vem expressa pelo verbo abandonar, que significa deixar, largar, desamparar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo risco (perigo concreto) sofrido pelo sujeito passivo.

• Perigo concreto: exige-se, para a consumação do delito, a efetiva ocorrência do perigo à vítima.

• Tentativa: admite-se na forma comissiva de conduta e desde que o iter criminis possa ser fracionado.

• Figuras qualificadas pelo resultado: o abandono de incapaz apresenta formas qualificadas pelo resultado, quando resulta lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima.

• Causas de aumento de pena: a pena é aumentada de um terço se o abandono se dá em lugar ermo (abandonado, desértico) e se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima, ou se a vítima é maior de 60 anos (art. 110 da Lei n. 10.741/2003 — Estatuto do Idoso).

EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

• Objetividade jurídica: é a tutela da segurança do recém-nascido.

• Sujeito ativo: somente pode ter como sujeito ativo, segundo a doutrina, a mãe que concebeu o filho fora do matrimônio e, excepcionalmente, o pai adulterino ou incestuoso (causa honoris).

• Sujeito passivo: será sempre o recém-nascido.

• Conduta: exige-se que a conduta típica de expor (pôr em perigo, arriscar) ou abandonar (deixar, largar, desamparar) se faça para ocultar desonra própria.

• Desonra própria: o termo desonra própria deve ser entendido de acordo com cada caso concreto, haja vista que o conceito de honra varia em função do tempo e do espaço, devendo ser considerado na razão direta do grau de intolerância social.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a criação do perigo concreto causado pela exposição ou abandono.

• Tentativa: é admissível na forma comissiva de conduta e desde que o iter criminis possa ser fracionado.

• Figuras qualificadas pelo resultado: esse crime admite duas formas qualificadas pelo resultado, quando o recém-nascido sofrer lesão corporal de natureza grave ou morte.

OMISSÃO DE SOCORRO

• Objetividade jurídica: protege-se a vida e a saúde da pessoa humana através da tutela da segurança individual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser a criança abandonada, bem como a criança extraviada, a pessoa inválida, a pessoa ferida, a pessoa ao desamparo e a pessoa em grave e iminente perigo.

• Conduta: é um crime omissivo puro, já que a conduta típica é deixar de prestar assistência, ou seja, deixar de ajudar, negar auxílio.

• Circunstâncias elementares: constituem circunstâncias elementares do tipo a possibilidade de prestar assistência e também a ausência de risco pessoal por parte do agente.

• Impossibilidade de socorro ou risco pessoal: em caso de impossibilidade de socorro ou de risco pessoal ao agente, existe a obrigação de pedir socorro à autoridade pública, conforme determina a segunda parte do caput do art. 135.

• Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade de não prestar assistência.

• Consumação: ocorre com a mera omissão. Trata-se de crime omissivo próprio.

• Tentativa: sendo crime omissivo próprio, não é admitida tentativa.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Figuras qualificadas pelo resultado: a pena da omissão de socorro é aumentada de metade quando dela resulta lesão corporal de natureza grave e triplicada quando resulta morte.

• Lesão corporal de natureza leve: a lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da omissão é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do art. 135, caput, do CP.

CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL

• Objetividade jurídica: protege-se a vida e a saúde da pessoa humana através da tutela da segurança individual, no aspecto do pronto atendimento médico-hospitalar emergencial. Esse dispositivo (art. 135-A) foi acrescentado pela Lei n. 12.653/2012.

• Sujeito ativo: somente pode ser sujeito ativo a pessoa que, de qualquer modo, exerça o controle prévio do atendimento médico-hospitalar emergencial. Portanto, pode ser funcionário, empregado, representante, atendente, médico, enfermeiro ou auxiliar ou, a qualquer outro título, representar, na qualidade de preposto, a entidade de atendimento médico-hospitalar emergencial (hospitais, clínicas, casas de saúde, unidades de saúde, públicas ou particulares). Podem ser sujeitos ativos também os diretores, administradores e funcionários em geral de empresas operadoras de planos de saúde.

• Sujeito passivo: é a pessoa que se encontre necessitando de atendimento médico-hospitalar emergencial. Pode ser sujeito passivo também a pessoa a quem seja feita a exigência indevida, ainda que não seja o paciente, como no caso de cônjuges, ascendentes, descendentes, parentes em geral ou, ainda, qualquer pessoa que esteja acompanhando o paciente e a quem tenha sido feita a exigência indevida.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo exigir, que significa impor, determinar, mandar, querer com veemência. A exigência indevida deve ser feita como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Fora dessa hipótese, se a exigência for indevida, poderá caracterizar outro delito, ou até mesmo fato atípico, ressalvadas eventuais providências de caráter civil.

• Objeto material: cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, assim como o preenchimento prévio de formulários administrativos.

• Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade de exigir a providência indevida como condição para o atendimento médico-hospitalar de urgência.

• Obediência hierárquica: não cabe ao funcionário, empregado, representante, preposto etc. alegar o cumprimento de ordem superior para justificar a exigência. Dada a ampla divulgação da conduta como crime, a exigência da providência indevida feita por subordinado a mando de superior hierárquico caracteriza o cumprimento de ordem manifestamente ilegal, respondendo ambos pelo delito.

• Ampla divulgação: a Lei n. 12.653/2012 determina, em seu art. 2º, que o estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: “Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal”.

• Consumação: ocorre com a mera exigência, independentemente do efetivo cumprimento da providência indevida (cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, ou, ainda, o preenchimento prévio de formulários administrativos). Trata-se de crime formal.

• Tentativa: admite-se, uma vez que, mesmo sendo o crime formal, é fracionável o iter criminis.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Figuras qualificadas pelo resultado: a pena é aumentada até o dobro quando da negativa de atendimento, em função do não cumprimento da providência indevida, resulta lesão corporal de natureza grave e até o triplo quando resulta morte.

• Lesão corporal de natureza leve: a lesão corporal de natureza leve que eventualmente resulte da negativa de atendimento é por ela absorvida, respondendo o agente apenas pelo delito do art. 135-A, caput, do Código Penal.

MAUS-TRATOS

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade corporal da pessoa.

• Sujeitos ativos: somente podem ser as pessoas legalmente qualificadas que tenham o sujeito passivo sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que esteja sob autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento e custódia.

• Conduta: vem caracterizada pela expressão expor a perigo, e pode desenvolver-se por meio de seis modalidades, omissivas e comissivas:

a) privando a vítima de alimentação;

b) privando a vítima de cuidados indispensáveis;

c) sujeitando a vítima a trabalho excessivo;

d) sujeitando a vítima a trabalho inadequado;

e) abusando de meios de correção da vítima; e

f) abusando de meios de disciplina da vítima.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano, em consequência das condutas descritas no tipo penal.

• Tentativa: admite-se apenas nas formas comissivas.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Figuras qualificadas pelo resultado: as lesões corporais leves são absorvidas pelo crime de maus-tratos, sendo a lesão grave e a morte figuras qualificadas pelo resultado, previstas nos §§ 1º e 2º.

• Causa de aumento de pena: o § 3º prevê causa de aumento de pena de 1/3 para o crime de maus-tratos praticado contra pessoa menor de 14 anos.

DA RIXA

RIXA

• Conceito de rixa: rixa é a briga ou contenda entre três ou mais pessoas, com vias de fato ou violências físicas recíprocas.

• Objetividade jurídica: protege-se com o dispositivo penal a incolumidade física da pessoa e também a ordem pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que tenha sua vida ou saúde posta em risco, ou o próprio rixento ou rixoso (participante da rixa).

• Rixento ou rixoso: denominação dada ao participante da rixa.

• Conduta: é participar (tomar parte, integrar) da rixa, ou seja, praticar vias de fato ou violência, que devem ser recíprocas.

• Rixa ex proposito: é a rixa planejada, combinada, previamente ordenada.

• Rixa ex improviso: é a rixa que surge de maneira inesperada, subitamente.

• Elemento subjetivo: é o dolo (animus rixandi).

• Consumação: ocorre quando cada indivíduo entra na contenda para nela voluntariamente tomar parte.

• Tentativa: somente é admissível na rixa preordenada (ex proposito).

• Rixa qualificada: tem lugar quando ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave. Nesse caso, pela simples participação em rixa qualificada, já incorrerão na pena aumentada todos os rixosos, independentemente da identificação do autor das lesões graves ou da morte.

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

CALÚNIA

• Objetividade jurídica: a tutela da honra objetiva da pessoa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: tem de ser a pessoa natural, incluindo os desonrados e os inimputáveis.

• Conduta: vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

• Fato definido como crime: a imputação deve referir-se a fato definido como crime, o que exclui, desde logo, as contravenções penais.

• Imputação falsa: a imputação deve ser lançada falsamente pelo sujeito ativo, pois se o fato imputado for verdadeiro inexiste calúnia.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: requer, além do dolo, para sua configuração, também, o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de caluniar a vítima.

• Consumação: ocorre quando a falsa imputação de fato definido como crime chega ao conhecimento de terceira pessoa.

• Tentativa: é admissível desde que a calúnia não seja verbal.

• Divulgação ou propalação: o dispositivo determina a aplicação da mesma pena do caput a quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

• Calúnia contra os mortos: muito embora o morto não possa ser sujeito passivo de crimes, o § 2º do art. 138 do CP pune, também, a calúnia contra os mortos.

• Exceção da verdade: a imputação à vítima de fato definido como crime há de ser falsa, o que leva o dispositivo em estudo a admitir a prova da verdade. Significa que o sujeito ativo pode provar que a imputação que fez ao sujeito passivo é verdadeira, tornando atípica a conduta.

DIFAMAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da honra objetiva da pessoa.

• Honra objetiva: é o conceito que o indivíduo tem no meio social em que vive, evidenciando o juízo que os demais fazem de seus atributos. É a reputação da pessoa. É também chamada por alguns autores de honra externa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, incluindo os inimputáveis e as pessoas jurídicas.

• Difamação contra os mortos: a lei não admite.

• Vítima pessoa jurídica: a doutrina e a jurisprudência têm admitido serem as pessoas jurídicas detentoras de honra objetiva, de reputação.

• Conduta: vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

• Fato ofensivo à reputação: a imputação deve referir-se a fato ofensivo à reputação da vítima, a fato desonroso, que não crime, também concreto e específico.

• Fato verídico ou inverídico: o fato ofensivo pode ser verídico ou inverídico, já que a lei não exige que a imputação seja falsa, como ocorre na calúnia.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: requer, para sua configuração, além do dolo, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de difamar a vítima.

• Consumação: ocorre quando a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima chega ao conhecimento de terceira pessoa.

• Tentativa: é admissível desde que a difamação não seja verbal.

• Exceção da verdade: a regra geral é a de que a difamação não permita a exceção da verdade.

• Ofendido funcionário público: a prova da veracidade do fato ofensivo pode ser feita, excepcionalmente, quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

INJÚRIA

• Objetividade jurídica: a tutela da honra subjetiva da pessoa, sua autoestima e o sentimento que tem de seus próprios atributos.

• Honra subjetiva: é a autoestima que a pessoa tem, o juízo que faz de si mesma em razão de seus atributos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa natural, com exceção, em regra, dos inimputáveis que não têm consciência da dignidade ou decoro.

• Conduta: vem expressa pelo verbo ofender, que significa ferir, atacar. A ofensa pode ser perpetrada por qualquer meio.

• Honra-dignidade: é a honra subjetiva relativa aos atributos morais da pessoa.

• Honra-decoro: é a honra subjetiva relativa aos atributos físicos, sociais e intelectuais da pessoa.

• Qualidade negativa: a injúria caracteriza-se pela atribuição de uma qualidade negativa ao sujeito passivo, capaz de ofender-lhe a honra-dignidade ou a honra-de- coro.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: requer, para sua configuração, além do dolo, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de injuriar a vítima.

• Consumação: ocorre quando o sujeito passivo toma conhecimento da ofensa.

• Tentativa: é admissível desde que a injúria não seja oral.

• Exceção da verdade: não se admite exceção da verdade no crime de injúria.

• Perdão judicial: esse dispositivo traz duas hipóteses de perdão judicial, nas quais o juiz pode deixar de aplicar a pena. A primeira hipótese refere-se à provocação direta por parte da vítima, de forma reprovável. A segunda hipótese trata da retorsão imediata, que consista em outra injúria.

• Injúria real: é a que consiste na utilização, pelo sujeito ativo, não de palavras, mas de violência ou vias de fato para a prática da ofensa.

• Injúria por preconceito: também chamada de injúria racial, consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva (autoestima) da vítima.

• Injúria etária: o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), conferindo nova redação ao § 3º do art. 140 do Código Penal, tipificou a injúria etária, que ocorre quando a ofensa consiste na utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa da vítima. Não basta que a injúria tenha sido praticada contra qualquer vítima considerada idosa (idade igual ou superior a 60 anos), sendo necessário que o agente, para ofender a honra subjetiva dela, utilize elementos referentes à sua condição de pessoa idosa. Exs.: chamar a vítima de velho caduco, vetusto, esclerosado, gagá, decrépito, matusalém etc.

• Injúria em razão de deficiência: a nova redação do artigo prevê, ainda, a injúria em razão de deficiência (física ou mental), devendo essa condição ser ressaltada pelo sujeito ativo, no intuito de ofender a honra subjetiva (autoestima) da vítima.

DISPOSIÇÕES COMUNS

• Formas qualificadas: o dispositivo traz quatro hipóteses de crime contra a honra qualificado, em que as penas são aumentadas de um terço, e o parágrafo único traz uma hipótese de crime contra a honra qualificado, em que a pena é aplicada em dobro.

• Paga ou promessa de recompensa: se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, que não precisa necessariamente ter cunho pecuniário, a pena deve ser aplicada em dobro.

EXCLUSÃO DO CRIME

• Exclusão do crime: o dispositivo em análise exclui os crimes de injúria e difamação (e não o de calúnia) em três hipóteses específicas:

• Imunidade judiciária: a imunidade judiciária abrange a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. Essa ofensa há de ser nos estritos limites da lide, prevalecendo apenas entre as partes e seus procuradores, excluindo-se o juiz e todos os demais que possam intervir na relação processual, tais como os serventuários da Justiça, os peritos ou assistentes técnicos e as testemunhas.

Imunidade profissional do advogado: com relação ao advogado, deve ser mencionado que, não obstante o teor do art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94 — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — conferindo-lhe irrestrita imunidade profissional, têm o STF e o STJ entendido que o disposto no art. 133 da CF deve harmonizar-se com a regra do art. 142, I, do CP.

• Opinião desfavorável: a segunda causa de exclusão dos crimes de difamação e injúria refere-se à opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.

• Conceito desfavorável: por fim, não há crime de difamação e injúria no conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício. A hipótese é de estrito cumprimento do dever legal.

Publicidade: no caso da ofensa irrogada em juízo e do conceito desfavorável emitido por funcionário público, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

RETRATAÇÃO

• Retratação: o ofensor que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

• Retratação da injúria: a injúria não admite retratação, pois se trata de ofensa à honra subjetiva (autoestima).

• Causa de extinção de punibilidade: a retratação é causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VI, do CP.

• Forma especial: a retratação prescinde de forma especial.

• Retratação antes da sentença: a retratação deve ocorrer antes da sentença, entendida esta como a de primeiro grau, não se exigindo o trânsito em julgado.

• Aceitação do ofendido: constitui a retratação ato unilateral, que prescinde de aceitação do ofendido.

PEDIDO DE EXPLICAÇÕES

• Pedido de explicações: tem lugar antes do oferecimento da queixa, visando a esclarecer a efetiva existência do animus diffamandi vel injuriandi do agente.

AÇÃO PENAL

• Ação penal: a regra, nos crimes contra a honra, é a ação penal privada, já que o art. 145 do CP diz que somente se procede mediante queixa.

• Exceções: há, entretanto, quatro a essa regra.

• Injúria real com lesão corporal: se, no caso de injúria real, da violência resulta lesão corporal, a ação penal é pública incondicionada.

• Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro: nesse caso, a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

• Crimes contra a honra de funcionário público em razão de suas funções: nesse caso, a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido.

• Súmula 714 do STF — Legitimidade concorrente: estabelece a Súmula 714 do STF que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

• Injúria por preconceito, injúria etária e injúria contra deficiente: no caso do § 3º do art. 140 (injúria por preconceito, injúria etária e injúria contra deficiente), a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido. Essa regra foi introduzida pela Lei n. 12.033/2009. Nada impede, entretanto, que o ofendido, nestes casos, opte por intentar ação penal privada (queixa-crime), já que a regra foi instituída em seu benefício, podendo ele preferir valer-se da regra geral.

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

Constrangimento ilegal

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade individual da pessoa.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que possua liberdade de vontade, capacidade de autodeterminação.

• Conduta: vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, compelir, forçar.

• Violência ou grave ameaça: o constrangimento deve ser exercido mediante violência (lesões corporais) ou grave ameaça (promessa de mal injusto e grave) contra a vítima.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa.

• Tentativa: admite-se quando a vítima não realiza o comportamento pretendido pelo sujeito por circunstâncias alheias à sua vontade.

• Causas de aumento de pena: o dispositivo em análise prevê duas hipóteses de causas de aumento de pena, impondo aplicação cumulativa e em dobro da pena quando, para a execução do crime, reúnem-se mais de três pessoas, ou há emprego de arma.

• Concurso material: no caso de constrangimento ilegal com violência (lesões corporais), o agente responderá criminalmente pelos dois delitos, em concurso material.

• Causas especiais de exclusão do crime: prevê o dispositivo duas causas especiais de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade, embora alguns doutrinadores entendam tratar-se de causas de exclusão da tipicidade.

Ameaça

• Objetividade jurídica: protege-se com a incriminação o sossego da pessoa, a paz de espírito.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade de entendimento.

• Conduta: traduz-se pelo verbo ameaçar, que significa prenunciar o mal.

• Meios de ameaça: a ameaça pode ser praticada com o emprego de meio escrito, oral, gesto ou qualquer outro símbolo.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal.

• Tentativa: admite-se teoricamente, sendo de difícil configuração na prática, devendo ser ressaltadas algumas hipóteses, como, por exemplo, a ameaça por meio de carta que se extravia e vai parar nas mãos de outra pessoa.

• Ação penal: é pública condicionada à representação da vítima.

Sequestro e cárcere privado

• Objetividade jurídica: protege-se o direito constitucional de ir e vir.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem representada pela expressão privar alguém de liberdade, ou seja, restringir-lhe o direito de ir e vir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção.

• Crime permanente: o sequestro ou cárcere privado é crime permanente, perdurando a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras típicas qualificadas: as figuras típicas qualificadas vêm estampadas nos §§ 1º e 2º do art. 148 do CP, cominando pena de reclusão de 2 a 5 anos:

a) se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge do agente ou maior de 60 anos (art. 110 da Lei n. 10.741/2003);

b) se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; ou

c) se a privação de liberdade dura mais de 15 dias.

• Menor: este inciso também foi introduzido pela Lei n. 11.106/2005, prevendo a figura qualificada quando o sequestro e cárcere privado são praticados contra menor de 18 anos.

• Maus-tratos: a pena é de reclusão de 2 a 8 anos se resulta à vítima, em razão dos maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral.

Redução a condição análoga à de escravo

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade individual (status libertatis).

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o trabalhador.

• Conduta: vem expressa pelo verbo reduzir, que significa transformar, tornar.

• Condição análoga à de escravo: esse termo define o fato de o sujeito reduzir a vítima a pessoa totalmente submissa à sua vontade, como se escravo fosse.

• Hipóteses legais de redução à condição análoga à de escravo:

a) a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva;

b) a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho;

c) a restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre quando o sujeito ativo reduz a vítima a condição análoga à de escravo por meio de uma ou mais condutas acima referidas.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras equiparadas: o dispositivo em análise prevê punição idêntica à do caput àquele que:

a) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

b) mantiver vigilância ostensiva no local de trabalho, com o fim de lá reter o trabalhador;

c) apoderar-se de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

• Causas especiais de aumento de pena: a pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

a) contra criança ou adolescente;

b) por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Violação de domicílio

• Objetividade jurídica: tutela o dispositivo penal o direito à inviolabilidade da casa, no aspecto da tranquilidade doméstica, sendo as condutas incriminadas as de entrar ou permanecer na casa sem consentimento de quem de direito.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o morador da casa, que tem o direito de impedir a entrada ou permanência de outrem. Pode ser proprietário, locatário, possuidor etc.

• Conduta: vem expressa pelo verbo entrar, que significa ingressar por completo no domicílio, e pelo verbo permanecer, que pressupõe que o agente já ingressou no domicílio e se recusa a de lá retirar-se.

• Entrada ou permanência: a entrada ou permanência no domicílio deve ser clandestina (às ocultas, sem ser notado), ou astuciosa (clandestinamente, mediante artifício, fraude etc.) ou contra a vontade de quem de direito (às claras, ostensivamente).

• Elemento subjetivo: o crime é punido a título de dolo genérico, que é a vontade de ingressar ou permanecer na casa contra a vontade de quem de direito.

• Consumação: ocorre no momento da efetiva entrada ou permanência, sendo necessário que o agente ultrapasse com o corpo inteiro o limite que separa a casa do mundo exterior.

• Tentativa: é admissível, em tese, embora difícil sua configuração.

• Figuras típicas qualificadas: o dispositivo em comento prevê quatro hipóteses em que a pena é de detenção de 6 meses a 2 anos, além da pena correspondente à violência. São elas:

a) crime praticado durante a noite (ausência de luz solar);

b) crime praticado em lugar ermo (despovoado);

c) crime praticado com o emprego de violência (contra a pessoa ou contra a coisa) ou de arma (própria ou imprópria);

d) crime praticado por duas ou mais pessoas.

• Causas de aumento de pena: são causas de aumento de pena, previstas nesse parágrafo:

a) crime cometido por funcionário público, fora dos casos legais (§ 3º);

b) crime cometido por funcionário público, com inobservância das formalidades estabelecidas em lei;

c) crime cometido por funcionário público, com abuso de poder.

• Exclusão da antijuridicidade: esse parágrafo apresenta duas causas especiais de exclusão da antijuridicidade:

a) quando o agente entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

b) quando o agente entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências, a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

• Contornos da expressão “casa”: o parágrafo em análise prevê os contornos penais da expressão casa, assim compreendendo-se:

a) qualquer compartimento habitado;

b) aposento ocupado de habitação coletiva (hotéis, pensões etc.);

c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (escritório do advogado, consultório do médico etc.).

• Exclusão da expressão casa: esse parágrafo dispõe que não se incluem na expressão casa:

a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo o aposento ocupado;

b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

Violação de correspondência

• Objetividade jurídica: é a tutela do sigilo de correspondência, em consequência da liberdade de manifestação do pensamento.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos: são o remetente e o destinatário da correspondência.

• Conduta: vem expressa pelo verbo devassar, que significa invadir, pôr a descoberto, tomar conhecimento. Deverá ser a devassa indevida e a correspondência fechada.

• Elemento normativo: deverá ser a devassa indevida e a correspondência fechada.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre quando o agente toma conhecimento do conteúdo da correspondência fechada.

• Tentativa: admite-se.

• Sonegação ou destruição de correspondência: o art. 40, § 1º, da Lei n. 6.538, de 22-6-1978, prevê o crime de sonegação ou destruição de correspondência, tendo revogado o disposto no art. 151, § 1º, I, do CP.

• Impedimento de telecomunicação: essa modalidade criminosa a tudo se assemelha à modalidade delitiva acima estudada, com exceção da conduta típica, que vem expressa pelo verbo impedir, que significa interromper, obstruir.

• Instalação ou utilização ilegais: o art. 70 da Lei n. 4.117, de 27-8-1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), revogou o disposto no art. 151, § 1º, IV, do CP.

• Causa de aumento de pena: o dispositivo determina o aumento de pena de metade se ocorre dano (econômico ou moral) a outrem.

• Figura qualificada: o crime é qualificado se o agente comete o crime com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico.

• Ação penal pública incondicionada: a ação penal é pública incondicionada na hipótese do § 1º, IV, que dispõe sobre a instalação ou utilização de aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal, e também na hipótese do § 3º, quando o agente comete o crime com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico.

• Ação penal pública condicionada: em todas as demais hipóteses do art. 151, somente se procede mediante representação do ofendido.

Correspondência comercial

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade de correspondência comercial.

• Sujeito ativo: somente pode ser o sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o estabelecimento comercial ou industrial.

• Conduta: desenvolve-se pelo abuso da condição de sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial, que se dá mediante as seguintes ações:

a) desviar;

b) sonegar;

c) subtrair;

d) suprimir;

e) revelar.

• Objeto material: é a correspondência comercial.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o desvio, a sonegação, a subtração, a supressão ou a revelação.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública condicionada à representação.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

Divulgação de segredo

• Objetividade jurídica: é a tutela dos fatos da vida íntima da pessoa (segredos).

• Sujeito ativo: somente pode ser o destinatário ou detentor do segredo.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que possa sofrer dano em razão da conduta do agente.

• Conduta: vem expressa pelo verbo divulgar, que significa tornar público, propalar o segredo a várias pessoas.

• Objeto material: o segredo deve estar inserto em documento particular ou correspondência confidencial, que constituem o objeto material do delito.

• Justa causa: deve inexistir justa causa para a divulgação do segredo, a qual será analisada em cada caso concreto.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a divulgação do segredo a um número indeterminado de pessoas.

• Tentativa: admite-se.

• Divulgação de informações sigilosas ou reservadas: esse parágrafo, acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000, incrimina a divulgação, sem justa causa, de informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública.

• Ação penal: é pública condicionada à representação.

• Prejuízo à administração: se resultar prejuízo para a administração pública, a ação penal será incondicionada.

Violação de segredo profissional

• Objetividade jurídica: tutela-se com o dispositivo a inviolabilidade do segredo profissional.

• Sujeito ativo: tratando-se de crime próprio, somente podem ser sujeitos ativos aqueles que têm ciência do segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão.

• Confidentes necessários: são aqueles que têm ciência do segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão. Exs.: médicos, advogados, padres etc.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que sofra prejuízo (dano) em razão da revelação do segredo.

• Conduta: vem expressa pelo verbo revelar, que significa divulgar, desvelar, fazer conhecer.

• Justa causa: nesse caso também deve inexistir justa causa para a revelação do segredo.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a revelação do segredo a qualquer pessoa. Não se exigem várias pessoas, bastando a revelação a uma só.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública condicionada à representação.

Invasão de dispositivo informático

• Objetividade jurídica: o sigilo dos dados ou informações constantes de dispositivo informático que devem ser protegidos e preservados.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: qualquer pessoa.

• Pessoas enumeradas no § 5º: sendo vítimas as pessoas enumeradas no § 5º (Presidente da República, governadores, prefeitos, presidente do Supremo Tribunal Federal etc.), a pena é aumentada de 1/3 à metade.

• Conduta: vem representada pelo verbo invadir, que significa devassar, ingressar sem autorização. No crime em tela, o verbo invadir tem a conotação de acessar sem autorização, penetrar nos arquivos ou programas do dispositivo informático alheio.

• Modo de execução: a invasão deve ser executada mediante violação indevida de mecanismo de segurança.

• Finalidade específica: obter, adulterar ou destruir dados ou informações, ou ainda instalar vulnerabilidades. Neste último caso, deve o agente visar à obtenção de vantagem ilícita.

• Objeto material: é o dispositivo informático alheio, sobre o qual recai a conduta criminosa. Pode ser computador, laptop, notebook, ipad, tablet, telefone celular, ifone etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo. O tipo penal exige, ainda, um elemento subjetivo específico, caracterizado pelo fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações, ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

• Consumação: ocorre com a efetiva invasão do dispositivo informático, independentemente da efetiva obtenção, adulteração ou destruição dos dados ou informações, ou da efetiva instalação de vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Trata-se de crime formal.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: a ação penal, em regra, é publica condicionada à representação do ofendido. Entretanto, será pública incondicionada quando o crime for cometido contra a Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

• Figura equiparada: o § 1º do art. 154-A pune com a mesma pena, de 3 meses a 1 ano, e multa, quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. Neste caso, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e não somente o comerciante, industrial ou técnico na área de informática ou de produção de softwares, malwares, vírus em geral etc.

• Causas de aumento de pena: a pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se da invasão resulta prejuízo econômico (§ 2º). Aumenta-se, ainda, a pena de 1/3 à metade se o crime for praticado contra o Presidente da República, os governadores e prefeitos; contra o presidente do Supremo Tribunal Federal; contra o presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou contra dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal (§ 5º).

• Figura qualificada pelo resultado: se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, a pena será de reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. Inclusive, nesse caso, aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3 se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

DO FURTO

FURTO

• Objetividade jurídica: é a tutela do direito ao patrimônio, protegendo diretamente a posse e indiretamente a propriedade.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa natural.

• Sujeito passivo: pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário, sejam pessoas naturais ou jurídicas.

• Conduta: vem expressa pelo verbo subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

• Objeto material: é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no direito civil.

• Coisa alheia: deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo.

• Furto de uso: não tipificou o legislador o chamado furto de uso, que ocorre quando o agente se apossa temporária e indevidamente de coisa alheia, sem a intenção de fazê-la sua.

• Elemento subjetivo: é o dolo (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

• Consumação: ocorre no momento em que o agente tem a posse da res furtiva, cessada a clandestinidade, independentemente da recuperação posterior do bem objeto do delito ou de perseguição imediata.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Furto noturno: a causa de aumento de pena prevista neste dispositivo justifica- -se porque o repouso a que se entregam as pessoas durante a noite, aliado à falta de luz natural, favorece a ação do agente pela suspensão da vigilância patrimonial normal, tornando mais difícil a proteção efetiva dos bens.

• Critério psicossociológico: não há critério fixo para a perfeita caracterização do furto noturno, uma vez que cada caso concreto deverá ser analisado, já que o Código adotou um critério psicossociológico, variável, que deve obedecer aos costumes locais relativos ao horário em que a população se recolhe.

• Furto noturno e qualificado: resta saber se a causa de aumento do furto noturno poderia ser aplicada ao furto qualificado. Parcela maior da doutrina e jurisprudência tem-se posicionado pela negativa, entendendo que a causa especial de majoração do furto noturno seria aplicável apenas ao furto simples, uma vez que o furto qualificado, pelas suas próprias características, já tem a punibilidade potencializada pelo dano produzido.

• Furto privilegiado: é aquele em que o sujeito ativo é primário (não somente o sujeito que não foi condenado, como também aquele que foi condenado pela primeira vez, ou que tem várias condenações e não é reincidente — art. 63 do CP) e de pequeno valor a coisa furtada.

• Faculdade do juiz: ocorrendo o privilégio, o juiz poderá (faculdade concedida ao juiz, que deverá sopesar as circunstâncias do fato — art. 59 do CP) substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3, ou aplicar somente a pena de multa.

• Princípio da insignificância: em situações excepcionais, pode ser admitido.

• Furto de energia: a lei equiparou, para efeito de subtração criminosa, à coisa móvel, qualquer energia que tenha valor econômico (eletricidade, energia mecânica, energia térmica etc.).

• Furto qualificado: o § 4º apresenta algumas formas de furto qualificado, circunstâncias que revelam maior periculosidade do agente, justificando reprimenda mais severa.

• Destruição ou rompimento de obstáculo: significa o afastamento, pelo agente, de maneira violenta (abertura forçada), das barreiras que o impedem de ter livre acesso à res furtiva.

• Abuso de confiança: é a relação de lealdade, de intimidade, entre os sujeitos ativo e passivo.

• Mediante fraude: o emprego de fraude, no furto qualificado, caracteriza-se pelo artifício ou ardil utilizado para a subtração da coisa.

• Diferença entre furto mediante fraude e estelionato: não se confunde o furto mediante fraude com o estelionato. No furto mediante fraude ocorre a subtração da coisa, servindo a fraude como meio de iludir a vigilância ou a atenção da vítima. No estelionato, ocorre a entrega voluntária da coisa pela vítima, em decorrência da fraude empregada pelo agente.

• Escalada: é o acesso ao local por meio anormal, não implicando necessariamente subir ou galgar algum obstáculo.

• Destreza: caracteriza-se pela habilidade, pela facilidade de movimentos do agente, que faz com que a vítima não perceba a subtração.

• Chave falsa: pode ser definida como todo instrumento destinado a fazer funcionar o mecanismo de uma fechadura.

• Mediante concurso de duas ou mais pessoas: não se exige a presença física no local do furto de todas as pessoas que dele participam. Não há necessidade de que todos sejam imputáveis. Em tema de concurso de agentes, é conveniente ressaltar, todos os concorrentes (coautores ou partícipes) incidem nas mesmas penas, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP).

• Furto de veículo automotor: essa qualificadora foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996. Visa justamente ao agravamento da pena do furto de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de furtadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc. Requer, para sua configuração, a destinação específica da coisa furtada.

Furto de coisa comum

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio do condômino, coerdeiro ou sócio.

• Sujeito ativo: tratando-se de crime próprio, sujeito ativo pode ser o condômino, coerdeiro ou sócio.

• Sujeito passivo: é quem detém legitimamente a coisa, podendo ser o condômino, coerdeiro, sócio ou qualquer terceiro.

• Conduta: vem representada pelo verbo subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

• Objeto material: a coisa deve ser comum, ou seja, deve pertencer, no mínimo, ao sujeito ativo e ao sujeito passivo, em razão de condomínio, herança e sociedade.

• Elemento subjetivo: é o dolo (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

• Consumação: ocorre com a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo contudo que a posse do sujeito ativo seja definitiva ou prolongada.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública condicionada à representação do ofendido (§ 1º).

• Subtração de coisa comum fungível: não se pune a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

DO ROUBO E DA EXTORSÃO

ROUBO

• Objetividade jurídica: O roubo é um crime complexo previsto no art. 157 do CP, cuja objetividade jurídica é a tutela do direito ao patrimônio (posse e propriedade), assim como da integridade física, da saúde e da liberdade individual do cidadão.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário da coisa, seja pessoa natural, seja pessoa jurídica. Será sujeito passivo do delito também a pessoa atingida pela violência ou grave ameaça, mesmo que não seja titular do direito patrimonial protegido.

• Conduta: vem representada pelo verbo subtrair, que significa assenhorear-se da coisa retirando-a de quem a possua.

• Objeto material: é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no direito civil.

• Coisa alheia: a coisa deve ser alheia, ou seja, deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo.

• Elemento subjetivo: é o dolo (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

• Consumação: ocorre com a subtração da coisa móvel, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de reduzir a vítima a impossibilidade de resistência, não se exigindo, contudo, que a posse do agente seja definitiva ou prolongada.

• Tentativa: admite-se.

• Roubo impróprio: é aquele no qual o agente emprega a violência ou grave ameaça à pessoa logo depois de subtraída a coisa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para outrem. Aplicam-se ao roubo impróprio os comentários já tecidos ao caput do artigo, com a ressalva de que a jurisprudência, majoritariamente, entende que a consumação se dá com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a tentativa.

• Roubo qualificado: neste parágrafo estão elencadas circunstâncias que emprestam especial gravidade ao delito, revelando maior periculosidade do agente e gerando intensa reprovabilidade social, sendo a pena, então, aumentada de um terço.

• Emprego de arma: arma deve ser entendida como todo instrumento apto a atingir a integridade física de alguém.

• Concurso de duas ou mais pessoas: ao qualificar o crime de roubo pelo concurso de duas ou mais pessoas, esse inciso atribuiu especial gravidade ao delito em razão do maior poder intimidativo empregado contra a vítima, aumentando a possibilidade de êxito da empreitada criminosa.

• Transporte de valores: essa qualificadora empresta maior proteção às vítimas que estejam em serviço de transporte de valores.

• Subtração de veículo automotor: essa qualificadora foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996, e visa justamente ao agravamento da pena do roubo de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de roubadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc.

• Sequestro: essa qualificadora também foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996. A intenção do legislador foi a de trazer o sequestro de curta duração, até então autônomo, como qualificadora do roubo, atribuindo-lhe maior gravidade. Nesse caso, durante a realização do roubo, o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

• Roubo e lesão corporal grave: se da violência empregada na subtração resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de sete a quinze anos, além de multa. Essa regra aplica-se ao roubo próprio (caput) e ao roubo impróprio (§ 1º).

• Crime qualificado pelo resultado: a conduta antecedente (roubo) é dolosa, e a conduta consequente (lesão corporal grave) é punida indiferentemente a título de dolo ou culpa.

• Crime preterdoloso: se as lesões graves forem culposas, o crime será preterdoloso.

• Lesões leves: são absorvidas pela violência necessária ao roubo.

• Latrocínio: ocorre quando, além da subtração, ocorre a morte da vítima. É o roubo com resultado morte.

• Morte de pessoa diversa: parte da jurisprudência tem entendido que o latrocínio ocorre ainda que a violência atinja pessoa diversa daquela que sofre o desapossamento (RT, 474/289).

• Consumação: o latrocínio consuma-se com a subtração e com a morte da vítima, pouco importando a ordem dessas ações. É necessário, entretanto, que a morte seja decorrente da violência empregada pelo agente. Se a morte ocorrer em razão da grave ameaça ou dos meios empregados para reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, haverá concurso formal (art. 70 do CP) entre o crime de roubo e o crime de homicídio.

• Crime hediondo: o latrocínio é considerado crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 1º, II, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990.

• Homicídio consumado e roubo tentado: consumado o homicídio, mas não o roubo, que permaneceu na esfera da tentativa, é de ser considerado consumado o latrocínio, uma vez que se trata de crime complexo que se aperfeiçoa com a morte da vítima. Assim dispõe a Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

• Roubo consumado e homicídio tentado: quando a subtração se aperfeiçoa, mas o homicídio permanece na esfera da tentativa, suportando a vítima lesão grave, tem-se, com supedâneo em entendimento do Supremo Tribunal Federal, por consumado o roubo qualificado pelo resultado lesão grave, figura típica prevista no art. 157, § 3º, primeira parte, do CP.

EXTORSÃO

• Objetividade jurídica: a extorsão é um crime complexo, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio, assim como da liberdade individual do cidadão.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem representada pelo verbo constranger, que significa coagir, obrigar, forçar, compelir, a vítima.

• Meio de execução: deve o constrangimento dar-se com o emprego de violência ou grave ameaça.

• Diferença entre os crimes de roubo e de extorsão: na extorsão, a vítima tem um mínimo de escolha, podendo optar entre ceder ou não ao constrangimento do agente. No roubo, de outro lado, a eventual resistência da vítima de nada aproveitaria, já que o agente poderia tomar-lhe a coisa de qualquer modo.

• Diferença entre os crimes de extorsão e de concussão: embora sejam figuras típicas semelhantes, demandando a obtenção de vantagem ilícita, é certo que a extorsão pode ser praticada por qualquer pessoa, enquanto a concussão somente pode ter como sujeito ativo o funcionário público. Na extorsão a conduta é constranger, empregando o agente violência ou grave ameaça, enquanto na concussão a conduta é exigir, inexistindo emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário público, muito embora, em geral, prenuncie um mal futuro. Assim, se houve emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário público em razão da função, ao exigir a vantagem indevida, estará configurado o crime de extorsão e não o de concussão.

• Elemento normativo: é a finalidade de obtenção, para o agente ou para terceiro, de indevida vantagem econômica, que é aquela não permitida por lei, não exigível da vítima.

• Vantagem de outra natureza: se a vantagem for de outra natureza, que não econômica, haverá outro delito, como, por exemplo, constrangimento ilegal.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: por ser crime formal, a consumação ocorre com o comportamento positivo ou negativo da vítima, fazendo, deixando de fazer ou tolerando que se faça alguma coisa.

• Crime formal: não é necessária à consumação a obtenção de indevida vantagem econômica pelo agente.

• Exaurimento: se o agente obtiver a indevida vantagem econômica, ocorrerá o exaurimento do crime.

• Tentativa: admite-se, na medida em que, mesmo formal o delito, é plurissubsistente, podendo o iter criminis ser fracionado.

• Extorsão qualificada: são hipóteses que qualificam o crime de extorsão:

a) crime cometido por duas ou mais pessoas;

b) crime cometido com o emprego de arma.

• Extorsão e lesão grave ou morte: pelo disposto neste parágrafo, aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do art. 157 (roubo com lesão grave e latrocínio), valendo à matéria os comentários já lançados na análise deste último dispositivo legal.

• Crime hediondo: a extorsão qualificada pela morte é considerada crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 1º, III, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990, com a redação dada pelo art. 1º da Lei n. 8.930, de 6-9-1994.

• Sequestro relâmpago: vem previsto no art. 158, § 3º, do CP e ocorre quando a extorsão é cometida mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica. Se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.

EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

• Objetividade jurídica: a extorsão mediante sequestro é um crime complexo, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio (o agente atua com finalidade econômica), assim como a liberdade individual, a integridade física e a vida do cidadão.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser tanto a pessoa sequestrada, que tem tolhido seu direito de locomoção, como a pessoa contra quem se dirige a intenção de obter qualquer vantagem.

• Conduta: vem representada pelo verbo sequestrar, que significa cercear ou privar de liberdade.

• Finalidade do agente: deve ser a obtenção de qualquer vantagem (sempre econômica, pois se trata de crime contra o patrimônio), como condição ou preço de resgate.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a privação de liberdade da vítima, independentemente da prática do ato exigido ou da obtenção da vantagem pelo agente.

• Crime formal: a extorsão mediante sequestro é crime formal, que não exige para sua consumação a obtenção da vantagem indevida pelo agente.

• Crime permanente: o sequestro ou cárcere privado é crime permanente, perdurando a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção.

• Exaurimento: caso o agente consiga obter a vantagem indevida, ocorrerá o exaurimento do crime.

• Tentativa: admite-se, já que o crime, embora formal, é plurissubsistente, podendo o iter criminis ser fracionado.

• Formas qualificadas: o § 1º estabelece quatro formas qualificadas do crime de extorsão, cominando pena de reclusão de 12 a 20 anos.

• Figuras qualificadas pelo resultado: os §§ 2º e 3º tratam de hipóteses de crime qualificado pelo resultado. A lesão corporal de natureza leve é absorvida pela conduta do sequestro. Já a lesão de natureza grave, resultante do fato, embora silente o Código, é punida quer decorra de dolo, quer de culpa do agente (preterdolo). A lesão deve ocorrer no sequestrado. A morte deve resultar do fato, ou seja, de qualquer intercorrência referente ao sequestro, podendo ocorrer em qualquer momento, e devendo referir-se apenas à vítima privada de sua liberdade de locomoção.

• Lei dos Crimes Hediondos: segundo dispõe o art. 9º da Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (Lei dos Crimes Hediondos), se a vítima da extorsão mediante sequestro estiver em uma das hipóteses previstas no art. 224 do CP, haverá crime hediondo, e o agente terá sua pena acrescida de metade, respeitado o limite de 30 anos.

• Delação premiada: também chamada de colaboração eficaz, trata-se de causa de redução de pena de 1/3 a 2/3 ao concorrente que denunciar o crime à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado.

• Efetiva libertação do sequestrado: para que ocorra a delação premiada, é imprescindível a efetiva libertação da vítima.

EXTORSÃO INDIRETA

• Objetividade jurídica: a extorsão indireta é um crime complexo, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio, assim como da liberdade individual do cidadão.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa que exige ou recebe a garantia ilícita.

• Sujeito passivo: é aquele que cede à exigência ou entrega o documento ao agente. Secundariamente, pode ser também sujeito passivo aquele que tiver contra si iniciado um processo criminal.

• Conduta: vem representada pelo verbo exigir, que significa reclamar, impor, ordenar; e pelo verbo receber, que significa aceitar, tomar, apanhar. Na primeira modalidade de conduta, o agente obriga a vítima a entregar-lhe o documento, uma vez que, na segunda, a própria vítima é quem entrega o documento ao agente, como garantia de dívida.

• Abuso da situação de necessidade: a conduta deve ser praticada abusando da situação de alguém, que pode ser o sujeito passivo ou outra pessoa, indicando que o sujeito ativo deve aproveitar-se da situação de necessidade de alguém.

• Documento: pode ser público ou particular, devendo ser apto a dar causa a processo criminal contra a vítima ou contra terceiro.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre, na modalidade de conduta exigir, com a simples exigência, independentemente de outro resultado, e na modalidade de conduta receber, com a efetiva entrega do documento ao agente.

• Tentativa: admite-se na modalidade receber, pois se trata de crime material. Na modalidade exigir, por ser crime formal, impossível a tentativa, salvo no caso de exigência escrita.

DA USURPAÇÃO

ALTERAÇÃO DE LIMITES

• Objetividade jurídica: é a proteção da posse e da propriedade de bens imóveis.

• Sujeito ativo: é o proprietário do imóvel vizinho ao que vem a ter seus limites alterados. Pode ser também sujeito ativo qualquer pessoa que possa ser beneficiada com a alteração de limites.

• Sujeito passivo: é o proprietário ou possuidor do imóvel usurpado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos suprimir (retirar, destruir, fazer desaparecer) e deslocar (mudar de lugar, transferir).

• Objeto material: é tapume, marco ou qualquer sinal indicativo de linha divisória.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: finalidade de apropriar-se, no todo ou em parte, da coisa imóvel alheia.

• Consumação: ocorre com a efetiva supressão ou deslocamento do tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória.

• Tentativa: admite-se.

• Usurpação de águas: o inciso I impõe a mesma pena do caput a quem desvia (mudar o rumo) ou represa (acumular, conter), em proveito próprio ou alheio, águas alheias.

Esbulho possessório

• Objetividade jurídica: é a tutela da posse do imóvel.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o possuidor (proprietário, arrendatário etc.) do imóvel.

• Conduta: vem expressa pelo verbo invadir, que significa penetrar, ingressar.

• Requisitos da invasão: a invasão requer um dos seguintes requisitos (elementos objetivos do tipo):

a) violência à pessoa ou grave ameaça; ou

b) concurso de mais de duas pessoas.

• Concurso de pessoas: embora sejam encontradas posições em contrário, tem-se exigido um mínimo de quatro pessoas: o agente e outras três pessoas (“mais de duas”).

• Objeto material: é terreno ou edifício alheio, podendo o imóvel ser urbano ou rural.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: fim de esbulho possessório.

• Consumação: opera-se com a invasão.

• Tentativa: admite-se.

• Concurso material: caso o agente utilize violência, haverá concurso material entre as lesões corporais leves, graves ou gravíssimas e o crime de alteração de limites, usurpação de águas ou esbulho possessório, aplicando-se cumulativamente as penas.

• Ação penal: a regra, nos crimes de alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório é a ação penal pública incondicionada. Entretanto, o § 3º do art. 161 do Código Penal estabelece que a ação penal é privada quando:

a) a propriedade é particular; e

b) não há emprego de violência.

SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCA EM ANIMAIS

• Objetividade jurídica: é a tutela da posse e da propriedade dos semoventes.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: somente pode ser o proprietário ou possuidor do animal.

• Conduta: vem expressa pelo verbo suprimir (retirar, destruir, fazer desaparecer) e pelo verbo alterar (mudar, modificar).

• Objeto material: é a marca ou o sinal indicativo de propriedade. A Lei n. 4.714, de 29-6-1965, regulamenta as dimensões, a localização e o registro das marcas em animais.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a supressão ou alteração da marca ou sinal indicativo de propriedade.

• Tentativa: admite-se.

DO DANO

DANO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio, da propriedade das coisas móveis e imóveis.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário do bem.

• Sujeito passivo: é o proprietário ou possuidor do bem.

• Conduta: vem expressa por três verbos: destruir (desfazer, desmanchar), inutilizar (tornar inútil) e deteriorar (estragar, adulterar).

• Objeto material: é coisa alheia, móvel ou imóvel.

• Pichação: consulte-se o art. 65 da Lei dos Crimes Ambientais — Lei n. 9.605/98.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo dano à coisa alheia, ainda que parcial.

• Tentativa: admite-se.

• Dano qualificado: o parágrafo único admite quatro hipóteses que qualificam o crime de dano, cominando pena de 6 meses a 3 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio, da propriedade ou posse do imóvel.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, com exceção do proprietário ou possuidor do imóvel.

• Sujeito passivo: é o proprietário ou possuidor do imóvel.

• Conduta: vem expressa pelo verbo introduzir (colocar, fazer penetrar, fazer entrar) e pelo verbo deixar (largar, abandonar).

• Objeto material: é a propriedade alheia.

• Consentimento: a introdução ou abandono deve dar-se sem consentimento de quem de direito, uma vez que do fato deve, necessariamente, resultar prejuízo.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: com a ocorrência do prejuízo.

• Tentativa: inadmissível.

DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico.

• Revogação pela Lei dos Crimes Ambientais: alguns autores entendem que houve revogação desse dispositivo pelo art. 62 da Lei n. 9.605/98.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da coisa.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, o proprietário da coisa.

• Conduta: vem expressa pelos verbos: destruir (desfazer, desmanchar), inutilizar (tornar inútil) e deteriorar (estragar, adulterar).

• Objeto material: é a coisa tombada pela autoridade competente, em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo dano à coisa, ainda que parcial.

• Tentativa: admite-se.

ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio nacional.

• Revogação pela Lei dos Crimes Ambientais: esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 63 da Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências.

AÇÃO PENAL

• Ação penal pública incondicionada: a regra, nos crimes de dano, é a ação penal pública incondicionada.

• Ação penal privada: a ação penal será privada nos seguintes casos:

a) crime de dano simples, previsto no caput do art. 163 do CP;

b) crime de dano praticado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima;

c) crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia.

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

• Objetividade jurídica: é a proteção ao direito de propriedade.

• Sujeito ativo: é aquele que tem a posse ou detenção da coisa.

• Sujeito passivo: é o dono ou possuidor que sofre a perda da coisa.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo apropriar-se, que significa assenhorear--se, tornar-se dono, fazer sua a coisa.

• Posse anterior e legítima: nesse crime, o agente recebe a coisa legitimamente e, então, resolve assenhorear-se dela.

• Consumação: deve existir, necessariamente, a inversão do animus da posse por parte do sujeito ativo, que caracteriza a consumação do delito.

• Tentativa: na apropriação indébita propriamente dita, o agente, que tinha a posse lícita da coisa, resolve dela dispor como se dono fosse. Nessa modalidade, admite-se a tentativa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Formas qualificadas: o parágrafo em estudo trata das figuras qualificadas, aumentando a pena de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

a) em depósito necessário (arts. 647 a 652 do CC);

b) na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

c) em razão de ofício, emprego ou profissão.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio da Previdência Social.

• Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em que o sujeito ativo somente pode ser a pessoa responsável pelo repasse, à Previdência Social, do montante recolhido dos contribuintes a título de contribuição previdenciária.

• Sujeito passivo: é o Estado, responsável pela Previdência Social.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelo verbo deixar, que denota omissão própria.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: trata-se de norma penal em branco, uma vez que a consumação do crime está subordinada ao “prazo” e “forma legal ou convencional”, que vêm estabelecidos pela Lei n. 8.212, de 24-7-1991.

• Tentativa: não é admitida, por se tratar de crime omissivo próprio.

• Figuras assemelhadas: o § 1º descreve outras condutas omissivas sujeitas à mesma reprimenda do caput, nos incisos I a III, todas relacionadas ao não recolhimento ou repasse de importâncias relacionadas à Previdência Social.

• Extinção da punibilidade: o § 2º estabelece causa especial de extinção da punibilidade do delito, que se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos:

a) declaração, confissão e efetivo pagamento, pelo agente, das contribuições, importâncias ou valores devidos à Previdência Social;

b) prestação das informações devidas, pelo agente, à Previdência Social;

c) que o agente efetue as condutas acima espontaneamente, e na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

• Ação fiscal: não se confunde, obviamente, com a ação penal. Pela primeira, que se inicia com a notificação do lançamento do tributo, objetiva o Estado a cobrança coercitiva das contribuições, importâncias ou valores devidos, recolhidos dos contribuintes pelo agente, e não repassados à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional.

• Arrependimento posterior: no que tange à ação penal, poderá o agente beneficiar-se do arrependimento posterior, nos termos do que estabelece o art. 16 do CP.

• Em resumo:

a) se o pagamento ocorrer até o início da ação fiscal: extinção da punibilidade (§ 2º);

b) se o pagamento ocorrer após o início da ação fiscal e até o oferecimento da denúncia: perdão judicial ou multa (§ 3º);

c) se o pagamento ocorrer após o oferecimento, mas antes do recebimento da denúncia: arrependimento posterior (art. 16 do CP);

d) se o pagamento ocorrer após o recebimento da denúncia: atenuante genérica (art. 65, III, b, do CP).

• Pagamento integral e parcelamento: a Lei n. 10.684/2003 e a Lei n. 11.941/2009 permitiram o pagamento integral do débito, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, e o parcelamento como causa suspensiva da punibilidade.

• Perdão judicial: o § 3º estabelece caso de perdão judicial ao agente primário e de bons antecedentes que cumprir as condições impostas pelos incisos I e II. Prevê, ainda, o dispositivo penal, na mesma hipótese, a possibilidade de o juiz aplicar somente a pena de multa.

APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA

DA NATUREZA

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o proprietário da coisa.

• Conduta: nesse crime, o que caracteriza a apropriação (assenhoreamento) é o erro (falsa percepção da realidade), que pode recair sobre a pessoa ou sobre a coisa; o caso fortuito (evento que acontece imprevisivelmente, atuando por uma força que não se pode evitar); ou a força da natureza (força maior a que não se consegue opor resistência).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a inversão do animus da posse por parte do sujeito ativo.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

Apropriação de tesouro

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o dono do prédio onde se acha o tesouro.

• Consumação: caso haja apropriação, por parte do agente, da quota a que tem direito o proprietário do prédio, estará consumado o ilícito penal.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

Apropriação de coisa achada

• Res deperdita: é a coisa perdida, a qual, quando encontrada, deve ser restituída ao legítimo possuidor ou entregue à autoridade competente, dentro do prazo de 15 dias.

• Descobridor: o Código Civil denomina descobridor aquele que acha a coisa perdida (art. 1.233).

• Prazo para devolução ou entrega à autoridade: 15 dias.

• Coisas vagas: o CPC, no art. 1.170, dispõe sobre as coisas vagas.

• Consumação: divergem os autores acerca da consumação desse delito. Alguns entendem que o exaurimento do prazo de 15 dias para a devolução da coisa é irrelevante, uma vez que a consumação pode ocorrer antes desse prazo, com o consumo ou utilização da coisa.

• Tentativa: não se admite.

APROPRIAÇÃO PRIVILEGIADA

• Apropriação privilegiada: o art. 170 determina que, nos crimes de apropriação acima estudados, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º, do CP (vide comentários). Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de 1/3 a 2/3;

c) aplicar somente a pena de multa.

DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

ESTELIONATO

• Objetividade jurídica: é a proteção ao direito de propriedade.

• Sujeito ativo: é aquele que induz ou mantém a vítima em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

• Sujeito passivo: é a pessoa enganada, que sofre o dano patrimonial.

• Conduta: vem expressa pelo verbo obter, que significa alcançar, conseguir, lograr.

• Objeto material: é a vantagem ilícita, que deve ser obtida em prejuízo alheio, atingindo o patrimônio da vítima.

• Meio de execução: para atingir seu intento, deve o sujeito ativo induzir ou manter a vítima em erro, utilizando-se de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva obtenção pelo agente de vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

• Tentativa: admite-se.

• Estelionato privilegiado: é aquele que ocorre quando o criminoso é primário e de pequeno valor a coisa. Nesse caso, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de 1/3 a 2/3;

c) aplicar somente a pena de multa.

• Estelionato qualificado: o estelionato é qualificado, com aumento de pena de 1/3, se cometido em detrimento de:

a) entidade de direito público;

b) instituto de economia popular;

c) instituto de assistência social; e

d) instituto de beneficência.

Essas qualificadoras aplicam-se tanto ao estelionato em sua figura básica como também às modalidades já estudadas do § 2º.

DUPLICATA SIMULADA

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio e a credibilidade dos títulos de crédito.

• Sujeito ativo: é o emitente da duplicata, fatura ou nota de venda.

• Sujeito passivo: é aquele que desconta a duplicata; secundariamente, o sacado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo emitir, que, além do preenchimento dos requisitos formais do título, exige a sua colocação em circulação.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a colocação da duplicata em circulação ou com a emissão da fatura ou nota de venda.

• Tentativa: não é admissível.

• Falsificação ou adulteração do registro de duplicatas: esse dispositivo estabelece a aplicação das mesmas penas do caput àquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

ABUSO DE INCAPAZES

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio dos menores e incapazes.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser o menor, o alienado ou débil mental. A menoridade aqui mencionada tem por termo final os 18 anos de idade.

• Conduta: vem representada pelo verbo abusar, que significa usar mal, aproveitar-se ou valer-se de uma situação. No caso do artigo, o abuso deve referir-se à:

a) necessidade de menor;

b) paixão de menor;

c) inexperiência de menor;

d) alienação mental de outrem;

e) debilidade mental de outrem.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o induzimento do sujeito passivo, independentemente da obtenção do proveito, próprio ou alheio.

• Tentativa: admite-se.

INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio das pessoas inexperientes, simples ou com inferioridade mental.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: podem ser as pessoas inexperientes, simples ou portadoras de inferioridade mental.

• Conduta: vem representada pelo verbo abusar, que significa usar mal, aproveitar-se ou valer-se de uma situação. No caso do artigo, o abuso deve referir-se à:

a) inexperiência de outrem;

b) simplicidade de outrem;

c) inferioridade mental de outrem.

• Induzimento do sujeito passivo: o agente deve induzir o sujeito passivo a:

a) praticar jogo de azar;

b) praticar aposta;

c) especulação com títulos, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa;

d) especulação com mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática, pelo sujeito passivo, do jogo ou aposta, ou com a especulação com títulos ou mercadorias, independentemente da obtenção do proveito próprio ou alheio.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

FRAUDE NO COMÉRCIO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio e a boa-fé que deve nortear as relações comerciais.

• Sujeito ativo: tratando-se de crime próprio, sujeito ativo somente pode ser aquele que exerce a atividade comercial (comerciante ou comerciário).

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem expressa pelo verbo enganar, que significa ludibriar, iludir, induzir em erro.

• Formas de engano:

a) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

b) entregando uma mercadoria por outra.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva venda ou entrega da mercadoria.

• Tentativa: admite-se.

• Fraude no comércio de metais ou pedras preciosas: nessa modalidade de fraude, são tipificadas as seguintes condutas:

a) alterar em obra encomendada a qualidade do metal;

b) alterar em obra encomendada o peso do metal;

c) substituir em obra encomendada pedra verdadeira por falsa;

d) substituir em obra encomendada pedra verdadeira por outra de menor valor;

e) vender pedra falsa por verdadeira; e

f) vender, como precioso, metal de outra qualidade.

Nesses casos, a pena é de reclusão de 1 a 5 anos, e multa.

• Fraude no comércio privilegiada: esse parágrafo determina que, nos casos de fraude no comércio, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º, do mesmo diploma. Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de 1/3 a 2/3;

c) aplicar somente a pena de multa.

OUTRAS FRAUDES

• Objetividade jurídica: é a proteção jurídica ao patrimônio.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a pessoa que presta os serviços.

• Conduta: sob a rubrica de outras fraudes, o Código Penal pune três condutas típicas:

a) tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento;

b) alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento;

c) utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a tomada de refeição, o alojamento em hotel e a utilização de meio de transporte, sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

• Tentativa: admite-se.

FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADES POR AÇÕES

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio dos acionistas.

• Sujeito ativo: são crimes próprios, que somente podem ser praticados pelas pessoas qualificadas mencionadas em cada dispositivo.

• Sujeitos passivos: os acionistas.

• Conduta: as modalidades de fraude e abuso do caput e de cada um dos incisos do § 1º do art. 177 do CP estabelecem conduta determinada pelo verbo do tipo, variando os sujeitos ativos e passivos de acordo com a peculiaridade da ilicitude.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática das condutas típicas enumeradas pelo dispositivo.

• Tentativa: embora várias condutas tipifiquem crimes formais, admite-se a tentativa, desde que fracionável o iter criminis.

EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU WARRANT

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio e a credibilidade comercial dos títulos de crédito.

• Sujeito ativo: é o emitente do conhecimento de depósito ou warrant.

• Sujeito passivo: é o endossatário ou portador do conhecimento de depósito ou warrant.

• Conduta: vem representada pelo verbo emitir, que significa preencher os requisitos formais do título e colocá-lo em circulação.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a circulação dos títulos.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

FRAUDE À EXECUÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio do credor.

• Sujeito ativo: é o devedor.

• Sujeito passivo: é o credor.

• Conduta: consiste em fraudar (lograr, cometer fraude) execução, sendo necessário que exista ação executiva ou sentença a ser executada.

• Fraude à execução no âmbito penal: pode dar-se das seguintes formas:

a) alienando bens;

b) desviando bens;

c) destruindo bens;

d) danificando bens; ou

e) simulando dívidas.

• Fraude à execução no âmbito civil: vem prevista no art. 593 do CPC.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva alienação, desvio, destruição ou dano aos bens, ou com a efetiva simulação de dívidas.

• Tentativa: admite-se.

DA RECEPTAÇÃO

RECEPTAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o proprietário da coisa produto de crime (vítima do crime antecedente).

• Conduta: vem expressa por diversos verbos constantes da descrição penal: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar.

• Objeto material: é coisa móvel ou imóvel, produto de crime.

• Pressuposto da receptação: é a existência de um crime anterior, ainda que não seja objeto de inquérito policial ou processo-crime, findo ou em andamento.

• Receptação simples dolosa própria: essa modalidade de receptação vem prevista no caput, primeira parte, do art. 180 do CP.

• Conduta: vem representada pelos verbos que compõem a figura típica: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar.

• Receptação simples dolosa imprópria: essa modalidade vem prevista no art. 180, caput, segunda parte, do CP.

• Conduta: vem representada pelo verbo influir, caracterizando-se pela influência para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou oculte coisa que sabe ser produto de crime.

• Objeto material: o objeto material da receptação pode ser coisa móvel ou imóvel.

• Coisa produto de crime patrimonial: o objeto material da receptação não precisa ser, necessariamente, somente coisa produto de crime patrimonial.

• Elemento subjetivo: é o dolo, salvo na hipótese do § 3º, que cuida da modalidade culposa.

• Consumação: ocorre, na modalidade dolosa própria, com a efetiva aquisição, recebimento, transporte, condução ou ocultação da coisa (delito material); e na modalidade dolosa imprópria, com a influência exercida sobre o terceiro de boa-fé, independentemente da efetiva aquisição, recebimento ou ocultação da coisa por parte deste.

• Tentativa: admite-se.

• Receptação no exercício de atividade comercial: nessa modalidade de crime, devem as condutas típicas ser praticadas no exercício da atividade comercial ou industrial, sendo que o agente (comerciante ou industrial) deve saber (dolo eventual) que a coisa é produto de crime.

• Atividade comercial por equiparação: o parágrafo segundo equipara à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

• Receptação culposa: na receptação culposa, também chamada de receptação negligente, deve o agente presumir que a coisa que adquire ou recebe foi obtida por meio criminoso, em razão das circunstâncias indicadas no parágrafo terceiro.

• Desconhecimento do autor do crime anterior: a receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (art. 180, § 4º, do CP). Assim, haverá receptação ainda que o autor do crime pressuposto seja menor inimputável ou doente mental. Também nos casos de imunidade penal (arts. 181 a 183 do CP).

• Receptação privilegiada: pode ocorrer nos seguintes moldes:

a) no caso de receptação culposa, sendo o criminoso primário, pode o juiz, considerando as circunstâncias do fato, deixar de aplicar a pena. Trata-se, na verdade, de hipótese de perdão judicial;

b) no caso de receptação dolosa, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

• Receptação qualificada pelo objeto material: nessa hipótese, a lei impõe a aplicação da pena do caput em dobro quando se tratar de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista.

DISPOSIÇÕES GERAIS

IMUNIDADES PENAIS ABSOLUTAS (ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS)

• Imunidades penais absolutas: são também chamadas de imunidades substanciais ou escusas absolutórias, determinando o art. 181 do CP a isenção de pena àquele que pratica crime contra o patrimônio em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, e do ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, civil ou natural.

IMUNIDADES PENAIS RELATIVAS

• Imunidades penais relativas: são também chamadas de imunidades processuais, estabelecendo o art. 182 do CP a representação como condição de procedibilidade da ação penal pública contra o sujeito ativo dos crimes contra o patrimônio.

EXCEÇÕES ÀS IMUNIDADES PENAIS

• Exceções às imunidades penais absoluta e relativa: ocorrem quando o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, nos termos do art. 183 do CP.

• Estranho que participa do crime: também as imunidades penais não alcançam o estranho que participa do crime, em consonância com o disposto no art. 30 do CP, não constituindo elas elementares dos delitos patrimoniais.

• Crime praticado contra idoso: o art. 110 da Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso – incluiu o inciso III ao art. 183, determinando que as imunidades penais também não se aplicam se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Referido diploma também vedou expressamente, em seu art. 95, a aplicação do disposto nos arts. 181 e 182 do CP aos crimes nele definidos.

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da propriedade intelectual, no particular aspecto do direito autoral que alguém exerça sobre sua obra.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o detentor do direito autoral e dos direitos que lhe são conexos.

• Conduta: vem expressa pelo verbo violar, que significa transgredir, infringir, ofender, desrespeitar.

• Objeto material: consiste nos direitos de autor e nos que lhe são conexos.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a violação, ainda que não haja a obtenção de proveito econômico por parte do agente.

• Tentativa: admite-se.

• Reprodução com violação de direito autoral: no § 1º são incriminadas a reprodução de obra intelectual, no todo ou em parte, sem autorização expressa e com o intuito de lucro (direto ou indireto), e a reprodução de interpretação, execução ou fonograma, sem a autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor ou de quem os represente.

• Elemento normativo do tipo: a ausência de autorização, mencionada na lei, indica a exigência, para a configuração do delito, do elemento normativo do tipo.

• Finalidade de comércio: no § 2º incrimina-se a conduta daquele que, com intuito de lucro, direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor do fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

• Elemento subjetivo do tipo: além do dolo, nesses casos, é necessário o elemento subjetivo do tipo consistente no intuito de lucro, que denota a finalidade de comércio.

• Violação por meio de cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou outro sistema: no § 3º, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.695/2003, pune-se com reclusão de 2 a 4 anos, e multa, a violação que consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente.

• Limitações aos direitos autorais: no § 4º, introduzido pela nova lei, estabelece limites à aplicação dos dispositivos anteriores, quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610/98. As limitações aos direitos autorais vêm previstas no art. 46 dessa lei.

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a pessoa constrangida em sua liberdade de trabalho, inclusive pessoa jurídica.

• Conduta: vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a atuação do sujeito passivo de acordo com a pretensão do sujeito ativo, exercendo ou não a atividade, abrindo ou não o estabelecimento etc.

• Tentativa: admite-se.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO. BOICOTAGEM VIOLENTA

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é quem sofre a coação ou constrangimento.

• Conduta: vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

• Atentado contra a liberdade de trabalho: ocorre quando a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho.

• Boicotagem violenta: ocorre quando a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria--prima ou produto industrial ou agrícola.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre:

a) no atentado contra a liberdade de trabalho, com a efetiva celebração do contrato de trabalho;

b) na boicotagem violenta, com o não fornecimento ou com a não aquisição da matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

• Tentativa: admite-se.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a liberdade de associação prevista na Constituição Federal.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa.

• Conduta: vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade.

• Constrangimento mediante violência ou grave ameaça: o constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) participar de determinado sindicato ou associação profissional;

b) deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre quando a vítima participa ou deixa de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

• Tentativa: admite-se.

PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade de trabalho.

• Sujeito ativo: pode ser o empregado, o empregador ou outra pessoa.

• Abandono coletivo: no caso de empregados, para que se considere coletivo o abandono de trabalho, é indispensável o concurso de, pelo menos, três pessoas (parágrafo único).

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, inclusive a pessoa jurídica.

• Conduta: vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de violência, contra pessoa ou contra coisa, durante greve ou lockout.

• Tentativa: admite-se.

PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO

• Objetividade jurídica: é a tutela do interesse coletivo.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.

• Tentativa: admite-se.

INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA.

SABOTAGEM

• Objetividade jurídica: é a tutela da organização do trabalho.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos: é a coletividade e, secundariamente, o responsável pelo estabelecimento industrial, comercial ou agrícola.

• Conduta: vem expressa pelos verbos invadir (entrar à força, hostilmente, indevidamente), ocupar (tomar posse indevidamente), danificar (destruir, estragar, inutilizar) e dispor (desfazer-se).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a primeira modalidade do crime consuma-se com a invasão ou ocupação, independentemente do impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho. A segunda modalidade do crime consuma-se com a danificação ou disposição do prédio ou das coisas nele existentes, independentemente do efetivo impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho.

• Tentativa: admite-se.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA

• Objetividade jurídica: é a tutela dos direitos trabalhistas previstos em lei.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é aquele que tem o direito trabalhista frustrado.

• Conduta: vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva frustração do direito assegurado pela legislação do trabalho.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras equiparadas: a Lei n. 9.777, de 29-12-1998, criou duas novas figuras típicas, incluindo-as como assemelhadas ao caput no § 1º do art. 203 do CP.

• Causa de aumento de pena: esse parágrafo, acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

• Objetividade jurídica: é a tutela da nacionalização do trabalho.

• Sujeitos ativos: podem ser o empregador ou os empregados.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva frustração de obrigação relativa à nacionalização do trabalho.

• Tentativa: admite-se.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA

• Objetividade jurídica: é a tutela do cumprimento das decisões administrativas.

• Sujeito ativo: é a pessoa impedida por decisão administrativa de exercer determinada atividade.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo exercer, que significa desempenhar, praticar, exercitar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo exercício da atividade proibida (habitualidade).

• Tentativa: sendo crime habitual, descabe tentativa.

ALICIAMENTO PARA FIM DE EMIGRAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção do interesse estatal na permanência de trabalhadores no território nacional.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo recrutar, que significa aliciar, angariar, atrair.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o recrutamento mediante fraude, independentemente da efetiva emigração dos trabalhadores.

• Tentativa: admite-se.

ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL

• Objetividade jurídica: é a tutela do interesse estatal na permanência dos trabalhadores no local em que se encontram no território nacional.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo aliciar, que significa atrair, seduzir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o simples aliciamento, independentemente do deslocamento dos trabalhadores de uma para outra localidade do território nacional. É crime formal.

• Tentativa: em tese, admite-se a tentativa, embora de difícil configuração prática.

• Figura equiparada: a Lei n. 9.777, de 29-12-1998, acrescentou, no § 1º, figura assemelhada ao caput do art. 207 do CP, punindo com a mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições de retorno a seu local de origem.

• Causa de aumento de pena: esse parágrafo, também acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E

CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

• Objetividade jurídica: é a tutela do sentimento religioso e da liberdade de crença e de culto (art. 5º, VI, da CF).

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade. No caso de escárnio, secundariamente, é a pessoa atingida.

• Conduta: a conduta típica, de início, vem expressa pelo verbo escarnecer, que significa ridicularizar, zombar, troçar. Ainda, a conduta típica vem expressa pelo verbo impedir, que significa evitar que se inicie, suspender, paralisar, e pelo verbo perturbar, que significa tumultuar, atrapalhar, embaraçar. Por fim, outra conduta incriminada vem expressa pelo verbo vilipendiar, que quer dizer menoscabar, aviltar, tratar com desdém.

• Elemento subjetivo: é o dolo, necessitando, para sua configuração, da finalidade específica de escarnecer do ofendido em razão da crença ou função religiosa, e com a finalidade específica de ofender o sentimento religioso, no vilipêndio.

• Consumação: no escárnio, consuma-se o crime com a prática da ação, independentemente do resultado visado pelo agente. No impedimento ou perturbação, consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou turbação da cerimônia ou culto religioso. Já o vilipêndio, se for verbal, consuma-se com o lançamento dos impropérios. Se não, consuma-se com o efetivo resultado material, como, por exemplo, com a destruição de uma imagem de culto.

• Tentativa: no escárnio, admite-se a tentativa apenas se a forma for escrita. No impedimento ou perturbação não há óbices à tentativa. No vilipêndio, admite-se a tentativa apenas quando o delito é material.

• Causa de aumento de pena: a violência, nesse crime, é causa de aumento de pena de 1/3. A violência pode ser física (empregada contra a pessoa — lesão corporal) ou material (empregada contra a coisa — dano), respondendo o agente por dois crimes em concurso material, já que as penas são somadas.

DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo impedir, que significa evitar que se inicie, suspender, paralisar, e pelo verbo perturbar, que quer dizer tumultuar, atrapalhar, embaraçar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro, cerimônia de cremação ou funerária.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Causa de aumento de pena: a violência, nesse crime, é causa de aumento de pena de 1/3.

VIOLAÇÃO DE SEPULTURA

• Objetividade jurídica: é a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade. Secundariamente, é sujeito passivo do crime a família do morto.

• Conduta: vem expressa pelo verbo violar, que significa abrir e devassar ilegitimamente, e pelo verbo profanar, que quer dizer aviltar, macular, conspurcar, ultrajar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva violação ou profanação da sepultura ou urna funerária.

• Tentativa: admite-se.

DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER

• Objetividade jurídica: é a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo destruir (tornar insubsistente, fazer com que não exista mais) pelos verbos subtrair (tirar de onde se encontre — proteção ou guarda do cemitério, necrotério, família etc.) e ocultar (esconder, fazer desaparecer).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva destruição, subtração ou ocultação do cadáver ou parte dele.

• Tentativa: admite-se.

VILIPÊNDIO A CADÁVER

• Objetividade jurídica: é a tutela do sentimento de respeito aos mortos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo vilipendiar, que significa tratar como vil, com desprezo, ultrajar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a consumação ocorre com o efetivo vilipêndio do cadáver ou suas cinzas.

• Tentativa: admite-se.

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

ESTUPRO

• Objetividade jurídica: é a proteção da liberdade sexual da vítima, no particular aspecto do direito de escolher quando, como e com quem manter relações sexuais.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Conduta: vem representada pelo verbo constranger, que significa forçar, obrigar, utilizando-se de violência ou grave ameaça, devendo ficar patente o dissenso da vítima.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: é necessário, para a consumação do estupro, que haja a efetiva introdução, completa ou parcial, do pênis no órgão sexual da mulher. Em latim, é a introductio penis in vaginam. No caso de ocorrer outro ato libidinoso, a consumação ocorre com a efetiva prática desse ato.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras qualificadas pelo resultado: Os §§ 1º e 2º do art. 213 tratam das hipóteses de resultado lesão corporal de natureza grave e morte em decorrência do estupro.

• Lesão corporal de natureza grave: No caso de resultado lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de 8 a 12 anos.

• Morte: No caso de resultado morte, a pena é de reclusão de 12 a 30 anos.

• Lesão corporal de natureza leve: resta absorvida pela conduta violenta do agente.

• Vítima menor de 18 e maior de 14 anos: haverá estupro qualificado, com pena de reclusão de 8 a 12 anos.

• Estupro de vulnerável: o art. 217-A prevê a figura do estupro de vulnerável, que ocorre quando a vítima é menor de 14 anos, estabelecendo pena de reclusão de 8 a 15 anos, com figuras qualificadas pelo resultado lesão corporal de natureza grave ou morte.

• Causas de aumento de pena: em qualquer das hipóteses de estupro, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada: a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de estupro, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada: a) de metade, se do crime resultar gravidez; b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Mais de uma causa de aumento de pena: deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de estupro correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

• Objetividade jurídica: é a proteção da liberdade sexual da vítima, no particular aspecto do direito de escolher quando, como e com quem manter relações sexuais.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Conduta: vem expressa pelo verbo ter (manter) e pelo verbo praticar (executar, realizar), referindo-se a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

• Fim de obter vantagem econômica: aplica-se também a multa (parágrafo único).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a conjunção carnal, (cópula vagínica) ou com a prática de outro ato libidinoso

• Tentativa: admite-se.

• Causas de aumento de pena: em qualquer das hipóteses de violação sexual mediante fraude, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada: a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de violação sexual mediante fraude, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada: a) de metade, se do crime resultar gravidez; b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de violação sexual mediante fraude correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

ASSÉDIO SEXUAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da liberdade sexual da pessoa, protegendo a norma, secundariamente, a honra, a liberdade e a autodeterminação no trabalho.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que tenha a condição de superior hierárquico ou ascendência sobre a vítima.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que reúna a qualidade de inferior hierárquico ou sujeito a ascendência do agente. Se a vítima for menor de 18 anos, a pena é aumentada em até um terço.

• Superioridade hierárquica ou ascendência: a superioridade hierárquica ou ascendência do sujeito ativo sobre o sujeito passivo, nas relações laborais de direito público ou privado, é imprescindível para a caracterização do crime de assédio sexual.

• Conduta: vem expressa pelo verbo constranger, que significa coagir, compelir, forçar, obrigar, impor.

• Relações laborais: só existe o crime de assédio sexual nas relações laborais, tendo sido vetado o parágrafo único do art. 216-A, que tratava do assédio sexual nas relações familiares, domésticas, do assédio sexual proveniente de coabitação, do assédio sexual proveniente de hospitalidade e do assédio sexual com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo especial: a lei requer, além do dolo, um elemento subjetivo especial, consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, que pode ser para o próprio agente ou para terceiro.

• Consumação: ocorre com a prática do constrangimento, visando à obtenção de vantagem ou favorecimento de natureza sexual. É crime formal.

• Tentativa: é admitida doutrinariamente, embora de difícil configuração prática.

DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

• Crime hediondo: É crime hediondo (Lei n. 8.072/90).

• Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: é a pessoa vulnerável, assim considerada, para esse crime, como a menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

• Conduta: é ter (manter) conjunção carnal ou praticar (executar, realizar) outro ato libidinoso com pessoa vulnerável.

• Violação sexual: pode ocorrer através de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.

• Conjunção carnal: a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

• Ato libidinoso: é todo aquele tendente à satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: no caso de conjunção carnal, é necessário, para a consumação do crime, que haja a efetiva introdução, completa ou parcial, do pênis no órgão sexual da mulher, não sendo necessária a ejaculação. Em latim, é a introductio penis in vaginam. No caso de outro ato libidinoso, é necessária a efetiva prática do ato tendente a satisfazer a lascívia e a concupiscência do agente.

• Situação peculiar: nessa modalidade de estupro, não há necessidade de constrangimento mediante violência ou grave ameaça, ou mesmo do emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Basta, para a configuração do crime, que o agente tenha conjunção carnal com vulnerável ou com ele pratique outro ato libidinoso.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

• Figuras qualificadas pelo resultado: Os §§ 3º e 4º do art. 217-A tratam das hipóteses de resultado lesão corporal de natureza grave e morte em decorrência do estupro de vulnerável. No caso de resultado lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de 10 a 20 anos. No caso de resultado morte, a pena é de reclusão de 12 a 30 anos. A lesão corporal de natureza leve resta absorvida pela conduta do agente.

• Causas de aumento de pena: em qualquer das hipóteses de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada: a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada: a) de metade, se do crime resultar gravidez; b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Mais de uma causa de aumento de pena: deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de estupro de vulnerável correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

CORRUPÇÃO DE MENORES

• Objetividade jurídica: é proteção da moral sexual dos menores.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: somente o menor de 14 anos (homem ou mulher).

• Conduta: vem expressa pelo verbo induzir, que significa persuadir a fazer, convencer.

• Finalidade: a indução deve voltar-se a satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, à prática de qualquer ato que se destine à satisfação do prazer sexual de alguém.

• Lascívia: é luxúria, sensualidade, libidinagem.

• Terceiro que tem sua lascívia satisfeita: pode responder pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) se praticar com a vítima conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva prática do ato tendente a satisfazer a lascívia de outrem.

• Tentativa: é admitida.

• Ação penal: pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

• Causas de aumento de pena: em qualquer das hipóteses de corrupção de menores, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada: a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de corrupção de menores, de acordo com o disposto no art. 234-A do Código Penal, a pena será aumentada: a) de metade, se do crime resultar gravidez; b) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Mais de uma causa de aumento: deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantas sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no art. 68 do Código Penal.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de corrupção de menores correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

• Objetividade jurídica: a proteção da moral sexual dos menores de 14 anos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: somente pode ser a pessoa menor de 14 anos, considerada, nesse aspecto, vulnerável.

• Conduta: vem expressa pelos verbos praticar (fazer, exercer) e induzir (persuadir a fazer, convencer).

• Modo de execução: deve o agente praticar, na presença da vítima, ou induzi-la a presenciar, conjunção carnal ou ato libidinoso.

• Conjunção carnal: a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

• Ato libidinoso: é todo aquele tendente à satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

• Finalidade específica: satisfazer a lascívia própria ou alheia.

• Lascívia: é luxúria, sensualidade, libidinagem.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso na presença da vítima, ou ainda com a indução dela a presenciá-lo, independentemente da efetiva satisfação da lascívia própria ou alheia. Trata-se de crime formal.

• Tentativa: é admissível, desde que fracionável o iter criminis.

• Ação penal: é pública incondicionada.

Causas de aumento de pena: em qualquer das hipóteses de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, de acordo com o disposto no art. 226 do Código Penal, a pena será aumentada: a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL

• Objetividade jurídica: a moral sexual das pessoas consideradas vulneráveis.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: somente pode ser a pessoa menor de 18 anos ou a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Essas pessoas, para os fins do artigo em análise, são consideradas vulneráveis.

• Conduta: vem expressa pelos verbos submeter (sujeitar, subordinar), induzir (persuadir a fazer, convencer), atrair (trazer a si, seduzir), facilitar (tornar fácil), impedir (opor-se, vedar) ou dificultar (complicar, tornar difícil).

• Fim de obter vantagem econômica: aplica-se também a pena de multa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a) na modalidade submeter, quando a vítima é sujeita à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual; b) na modalidade induzir, quando a vítima é conduzida à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual; c) na modalidade atrair, quando a vítima é conduzida à prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual; d) na modalidade facilitar, quando o agente pratica qualquer ato tendente a tornar mais fácil a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual da vítima; e) na modalidade impedir, quando o agente efetivamente obsta o abandono, pela vítima, da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual; f) na modalidade dificultar, quando o agente torna difícil ou complica o abandono da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual.

• Habitualidade: não se requer, para a consumação desse delito, a habitualidade.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Figuras equiparadas: O § 2º, I, do art. 218-B determina a aplicação das mesmas penas àquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do artigo. O § 2º, II, do art. 218-B pune com as mesmas penas o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo.

• Efeito obrigatório da condenação: constitui efeito obrigatório da condenação, segundo o disposto no § 3º do art. 218-B, a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento onde se pratiquem as condutas referidas no caput e no § 2º, I.

• Segredo de justiça: de acordo com o determinado pelo art. 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

AÇÃO PENAL

• Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual: a lei estabelece uma regra e uma exceção.

• Regra: é a de que a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido ou seu representante legal.

• Exceção: vítima vulnerável, ocasião em que a ação penal é pública incondicionada.

AUMENTO DE PENA

• Causas de aumento de pena: são duas as hipóteses previstas em lei, merecedoras de maior reprimenda, previstas no art. 226 do CP.

DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

MEDIAÇÃO PARA SERVIR À LASCÍVIA DE OUTREM

• Objetividade jurídica: a moralidade pública sexual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa. Geralmente, é denominado lenão.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa que satisfaça a lascívia de outrem.

• Conduta: vem expressa pelo verbo induzir, que significa persuadir, incitar, levar, mover.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo especial: fim de satisfazer a luxúria alheia.

• Consumação: ocorre com a efetiva satisfação da luxúria alheia, independentemente do orgasmo.

• Habitualidade: não se requer, para a consumação desse delito, a habitualidade.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras típicas qualificadas: existem três figuras típicas qualificadas previstas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 227 do CP.

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da moralidade pública sexual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Conduta: são cinco as condutas previstas pelo tipo penal:

a) induzir (persuadir, levar, mover, incutir);

b) atrair (trazer, exercer atração, fazer aderir);

c) facilitar (tornar fácil, prestar auxílio);

d) impedir (obstar, impossibilitar, opor-se);

e) dificultar (colocar impedimentos, obstaculizar).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: se consuma o crime:

a) na modalidade induzir, quando a vítima é conduzida à prostituição ou a outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

b) na modalidade atrair, quando a vítima é conduzida à prostituição ou a outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;

c) na modalidade facilitar, quando o agente pratica qualquer ato tendente a tornar mais fácil a prostituição ou outra forma de exploração sexual da vítima;

d) na modalidade impedir, quando o agente efetivamente obsta o abandono, pela vítima, da prostituição ou outra forma de exploração sexual;

e) na modalidade dificultar, quando o agente coloca impedimentos ao abandono, pela vítima, da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

• Habitualidade: não se requer, para a consumação desse delito, a habitualidade.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras típicas qualificadas: encontram-se nos §§ 1º, 2º e 3º.

CASA DE PROSTITUIÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da moralidade pública sexual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, que mantenha a casa de prostituição ou o lugar destinado a encontros para fim libidinoso.

• Sujeito passivo: é a coletividade e, secundariamente, as pessoas que exercem a prostituição.

• Conduta: vem representada pelo verbo manter, que significa sustentar, prover, conservar a casa de prostituição ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual.

• Habitualidade: para a configuração do delito exige-se a prática reiterada de atos. Exige-se a habitualidade.

• Elemento subjetivo: o delito de casa de prostituição é doloso, exigindo-se, ainda, para sua configuração, o especial fim de agir para satisfazer a lascívia e luxúria de outrem.

• Consumação: ocorre com a manutenção da casa de prostituição, ou estabelecimento em que ocorra exploração sexual com habitualidade, sem que, para isso, se exija a reiteração de práticas sexuais.

• Tentativa: não se admite a tentativa por tratar-se de crime habitual.

RUFIANISMO

• Objetividade jurídica: é a disciplina da vida sexual das pessoas, impedindo a exploração da prostituição.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem (rufião) ou mulher (rufiã).

• Sujeito passivo: é a pessoa que exerce a prostituição, homem ou mulher.

• Conduta: a conduta típica vem definida pela expressão tirar proveito da prostituição alheia.

• Formas de conduta: o proveito da prostituição alheia pode ocorrer das seguintes formas:

a) participando diretamente de seus lucros;

b) fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

• Habitualidade: em qualquer das duas modalidades de conduta é exigida a habitualidade, não se configurando o delito o eventual recebimento de vantagem, econômica ou não, da pessoa que exerce a prostituição.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com habitualidade da conduta.

• Tentativa: não se admite.

• Figuras típicas qualificadas: vêm previstas nos §§ 1º e 2º.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da moralidade pública sexual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Conduta: vem expressa pelos verbos promover (causar, provocar, originar, dar impulso), ou facilitar (tornar mais fácil, auxiliar), desdobrando-se em duas modalidades de atuação. O § 1º dispõe que incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a entrada ou saída de pessoa do território nacional, com o fim de exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Se houver a finalidade de lucro, aplica-se também a pena de multa.

• Tentativa: admite-se.

• Causas de aumento de pena: vêm previstas no § 2º.

TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da moralidade pública sexual.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Sujeito passivo: também pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.

• Conduta: vem expressa pelos verbos promover (causar, provocar, originar, dar impulso), ou facilitar (tornar mais fácil, auxiliar), desdobrando-se em várias modalidades de atuação. O § 1º dispõe que incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de pelo menos uma das condutas típicas, com o fim de exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Se houver a finalidade de lucro, aplica-se também a pena de multa.

• Tentativa: admite-se.

• Causas de aumento de pena: vêm previstas no § 2º.

DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

ATO OBSCENO

• Objetividade jurídica: é a proteção ao pudor público.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo praticar, que significa realizar, fazer, cometer, executar.

• Ato obsceno: é todo o ato, real ou simulado, de cunho sexual, que ofenda o pudor público.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a mera prática do ato ofensivo ao pudor público, independentemente de que alguém se sinta ofendido.

• Tentativa: não se admite.

ESCRITO OU OBJETO OBSCENO

• Objetividade jurídica: é a proteção ao pudor público.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: a conduta típica é mista alternativa, caracterizando-se por várias ações:

a) fazer (produzir, criar);

b) importar (fazer entrar no País);

c) exportar (fazer sair do País);

d) adquirir (obter, conseguir alcançar, a título oneroso ou não);

e) ter sob sua guarda (guardar, manter, ter a seu cuidado). Essa guarda deve dar-se para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública.

• Objeto material: pode ser o escrito obsceno, o desenho obsceno, a pintura obscena, a estampa obscena ou qualquer outro objeto obsceno.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo especial: é a finalidade de comércio, distribuição ou exposição pública.

• Consumação: ocorre com a efetiva prática do ato.

• Tentativa: admite-se.

DISPOSIÇÕES GERAIS

• Causas de aumento de pena: o art. 234-A determina o aumento de pena de metade, se do crime contra a dignidade sexual resultar gravidez; e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

• Segredo de justiça: com relação ao segredo de justiça nos processos que apuram crimes contra a dignidade sexual, a obrigação vem imposta pelo art. 234-B.

DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

BIGAMIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do casamento monogâmico.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa casada.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, o cônjuge do primeiro casamento.

• Conduta: vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

• Casamento civil anterior válido: deve necessariamente existir casamento civil válido anterior, sem o qual não se configurará a bigamia.

• Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.

• Consumação: ocorre no momento em que os nubentes manifestam a vontade de casar, durante a celebração civil do casamento.

• Tentativa: admite-se.

• Bigamia praticada por pessoa não casada: o § 1º estabelece modalidade de bigamia praticada por pessoa não casada que contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância. Nessa hipótese, a pena será de detenção, de 1 a 3 anos.

• Exclusão do crime: se o primeiro casamento for anulado por qualquer motivo, ou se o outro casamento for anulado por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da regular constituição familiar.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, o contraente enganado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o casamento.

• Tentativa: admite-se.

• Anulação do casamento anterior: não pode a ação penal ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da regular constituição familiar.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, o nubente enganado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo contrair, que significa convolar, adquirir.

• Conhecimento da existência do impedimento: deve o sujeito ativo ser conhecedor da existência de impedimento que cause a nulidade absoluta do casamento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o casamento.

• Tentativa: admite-se.

SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da regular constituição familiar.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, os cônjuges enganados.

• Conduta: vem expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, arrogar, considerar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a falsa atribuição e consequente prática de qualquer ato próprio da autoridade competente para a celebração do casamento.

• Tentativa: admite-se.

SIMULAÇÃO DE CASAMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da regular constituição familiar.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive um dos nubentes.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, o nubente enganado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo simular, que significa fingir, semelhar, aparentar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a realização do falso casamento.

• Tentativa: admite-se.

DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE

• Objetividade jurídica: é a tutela da segurança do estado de filiação.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo promover, que significa provocar, originar, dar causa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a inscrição do nascimento inexistente.

• Tentativa: admite-se.

PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO

• Objetividade jurídica: é a tutela da segurança do estado de filiação.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, salvo na modalidade de conduta dar parto alheio como próprio, do qual somente a mulher pode ser agente.

• Sujeito passivo: é o Estado. Secundariamente, dependendo da figura, outras pessoas podem também ser sujeitos passivos.

• Conduta: desdobra-se em quatro modalidades previstas no tipo penal.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre em momentos diferentes, conforme a modalidade de conduta:

a) no parto suposto, consuma-se no momento em que se altera o estado civil do recém-nascido;

b) no registro de filho alheio, consuma-se com a inscrição do assento no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais;

c) na ocultação de recém-nascido, consuma-se quando há supressão dos direitos inerentes ao estado civil;

d) na substituição de recém-nascido, consuma-se no momento em que há alteração dos direitos inerentes ao estado civil.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de diminuição de pena: ocorre quando o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza, facultando ao juiz deixar de aplicar a pena.

SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da segurança do estado de filiação.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado e, secundariamente, a criança abandonada.

• Conduta: vem expressa pelo verbo deixar, que significa abandonar, largar, desamparar, descuidar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que a vítima é abandonada nos locais mencionados, ocultando ou alterando-se-lhe o estado civil.

• Tentativa: admite-se.

DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

ABANDONO MATERIAL

• Objetividade jurídica: é a tutela do dever de assistência familiar recíproca.

• Sujeito ativo: dependendo da conduta, pode ser o cônjuge, os pais ou descendentes ou ascendentes da vítima, assim como o devedor de pensão alimentícia.

• Sujeito passivo: é o Estado, como interessado na subsistência familiar. Também podem ser sujeitos passivos o cônjuge, o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, o ascendente inválido ou maior de 60 anos, o credor de pensão alimentícia, e o ascendente ou descendente enfermo.

• Conduta: desdobra-se nas três modalidades previstas no dispositivo.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a omissão em qualquer das formas acima especificadas.

• Tentativa: tratando-se de crime omissivo puro, não se admite tentativa.

• Pagamento de pensão alimentícia: essa modalidade de abandono material refere-se especificamente à pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada (Lei n. 5.478/68 — Lei de Alimentos).

ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA

• Objetividade jurídica: é a tutela do dever dos pais de criar e bem cuidar e educar sua prole.

• Sujeito ativo: somente pode ser o pai ou a mãe do menor.

• Sujeito passivo: é o menor de 18 anos, seja filho legítimo, natural (reconhecido) ou adotivo.

• Conduta: vem expressa pelo verbo entregar, que significa deixar aos cuidados, deixar sob a guarda.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Admite-se também a modalidade culposa, quando a lei menciona a expressão deva saber.

• Consumação: ocorre com a efetiva entrega do menor a pessoa inidônea (moral ou materialmente), independentemente de qualquer lesão.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras qualificadas: no § 1º vêm estampadas duas qualificadoras para o crime de entrega de menor a pessoa inidônea, em que a pena prevista é de 1 a 4 anos de reclusão.

• Finalidade de lucro: nessa hipótese o agente pratica o delito para obter lucro, sendo necessária a finalidade econômica visada pelo agente, independentemente do efetivo recebimento da vantagem.

• Envio do menor ao exterior: nesse caso, é necessária a saída do menor do território nacional.

• Participação no crime: esse dispositivo determina a aplicação da mesma pena acima mencionada àquele que, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia na efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

ABANDONO INTELECTUAL

• Objetividade jurídica: é a tutela do direito do filho à formação intelectual fundamental (arts. 208, I, e 227 da CF).

• Sujeito ativo: somente podem ser sujeitos ativos desse crime o pai ou a mãe do menor.

• Sujeito passivo: é o filho, seja legítimo, natural (reconhecido) ou adotivo.

• Conduta: vem expressa pela locução verbal deixar de prover (crime omissivo), que significa deixar de providenciar, deixar de tomar as atitudes necessárias para o acesso do filho em idade escolar à instrução primária.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva omissão no encaminhamento do filho em idade escolar à instrução primária.

• Tentativa: sendo crime omissivo próprio, não se admite tentativa.

ABANDONO MORAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da preservação moral do menor.

• Sujeito ativo: podem ser os pais do menor, assim como todos aqueles que o tenham sob sua guarda ou autoridade (tutores, diretores de escola, responsáveis por viagens ou excursões, parentes a quem tenha sido confiado o menor etc.).

• Sujeito passivo: é o menor de 18 anos.

• Condutas: vêm expressas pelos verbos constantes dos incisos I a IV. A conduta básica, entretanto, é permitir, que significa consentir, tolerar, deixar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a doutrina distingue a permissão dada antes da ocorrência dos fatos (quando o crime seria comissivo) da permissão dada depois da ocorrência dos fatos (quando o crime seria omissivo). No primeiro caso, a consumação dar-se-ia quando o menor efetivamente praticasse os fatos incriminados. No segundo caso, a consumação dar-se-ia com a efetiva permissão.

• Tentativa: se a permissão for dada antes dos fatos, admite-se tentativa. Se a permissão for dada depois dos fatos, por ser crime omissivo, não se admite a tentativa.

DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA

INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES

• Objetividade jurídica: é a proteção do pátrio poder (poder familiar — CC, arts. 1.630 a 1.638), da tutela e da curatela, assim como das pessoas (incapazes) sujeitas a esses institutos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeitos passivos: podem ser os pais, o tutor, o curador e os filhos menores, os tutelados ou os curatelados.

• Condutas: vêm expressas em três modalidades:

a) induzir (convencer, aconselhar, criar o propósito) o menor ou interdito a fuga;

b) confiar (entregar em confiança) o menor ou interdito a outrem, sem autorização do pai ou responsável – é a chamada entrega arbitrária;

c) deixar de entregar o menor ou interdito a quem legitimamente o reclame – é a chamada sonegação de incapaz. Esta última modalidade requer a ausência de justa causa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: na primeira modalidade de conduta, a consumação dá-se com a fuga do menor ou interdito; na segunda modalidade de conduta a consumação dá--se com a efetiva entrega do menor ou interdito; na terceira modalidade de conduta a consumação dá-se com a recusa em entregar o menor ou interdito.

• Tentativa: na primeira e na segunda modalidade de conduta, admite-se a tentativa. Na terceira modalidade de conduta, por tratar-se de crime omissivo, não se admite a tentativa.

SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES

• Objetividade jurídica: é a proteção do direito ao pátrio poder (poder familiar – CC, arts. 1.630 a 1.638), à tutela e à curatela.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa. O fato de ser o agente pai ou tutor do menor, ou curador do interdito, segundo dispõe o § 2º, não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder (poder familiar — CC, arts. 1.630 a 1.638), tutela, curatela ou guarda.

• Sujeitos passivos: podem ser os pais, o tutor, o curador e os filhos menores, os tutelados ou os curatelados.

• Conduta: vem expressa pelo verbo subtrair, que significa retirar o menor de 18 anos ou interdito do poder de quem legalmente o tenha sob sua guarda. A subtração pode ser realizada por qualquer forma ou meio.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre quando o menor de 18 anos ou interdito é retirado da esfera de vigilância e proteção do responsável.

• Tentativa: admite-se.

• Perdão judicial: o juiz pode deixar de aplicar a pena, quando o menor ou interdito é restituído sem ter sofrido privações ou maus-tratos.

• Restituição voluntária: a restituição do menor ou interdito deve ser voluntária.

DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

INCÊNDIO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: sujeito passivo genérico é a coletividade e sujeito passivo específico é a pessoa atingida pelo risco causado pela atuação do agente.

• Conduta: vem expressa pelo verbo causar, que significa provocar, dar início, deflagrar, produzir, iniciar.

• Elemento subjetivo: é crime doloso, sendo o dolo de perigo (vontade livre e consciente de produzir risco de dano à incolumidade pública).

• Consumação: opera-se com a ocorrência do perigo comum, que deve ser comprovado no caso concreto (crime de perigo concreto).

• Tentativa: admite-se.

• Incêndio qualificado: o § 1º cuida de formas qualificadas de incêndio, que o tornam mais grave, pelo maior perigo que representam à coletividade, merecedoras de reprimenda mais rigorosa.

EXPLOSÃO

• Objetividade jurídica: é a incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa atingida pelo risco causado pela atuação do agente.

• Conduta: consiste em expor a perigo, que significa periclitar, causar risco à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem.

• Elemento subjetivo: é o dolo de perigo (vontade livre e consciente de produzir risco de dano à incolumidade pública).

• Tentativa: é possível a tentativa no campo teórico, uma vez que a lei já pune a simples colocação ou arremesso do artefato explosivo.

• Explosão privilegiada: é aquela em que a substância utilizada tem potencialidade ofensiva menor que a dinamite ou outro explosivo de efeitos análogos, representando, consequentemente, menor perigo à coletividade pela menor possibilidade de dano.

• Explosão qualificada: cabem nessa hipótese todos os comentários já tecidos quando da análise do § 1º do art. 250 do CP.

• Explosão culposa: na previsão legal, as modalidades de arremesso ou simples colocação não são consideradas. Assim, apenas a explosão culposa é incriminada.

USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do direito à vida, integridade física e patrimônio.

• Conduta: vem caracterizada pela expressão expor a perigo, que significa periclitar, colocar em situação de risco de dano a integridade física ou o patrimônio de outrem.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o agente pratica uma das condutas.

• Tentativa: admite-se.

• Modalidade culposa: no parágrafo único, o agente, agindo com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), não observa o cuidado necessário ao manuseio do gás, permitindo a sua propagação e consequente criação de perigo comum à vida, integridade física ou patrimônio de outrem.

FABRICO, FORNECIMENTO, AQUISIÇÃO, POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do direito à vida, integridade física e patrimônio.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos:

a) fabricar;

b) fornecer;

c) adquirir;

d) possuir; ou

e) transportar.

• Objeto material: pode ser:

a) substância explosiva;

b) engenho explosivo;

c) gás tóxico;

d) gás asfixiante; ou

e) material destinado à fabricação de qualquer um deles.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência do perigo abstrato (ao contrário dos demais crimes de perigo comum), já que a presunção da lei é absoluta.

• Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta adquirir.

INUNDAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do direito à vida, integridade física e patrimônio.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo causar, que significa determinar, motivar, produzir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente da inundação.

• Tentativa: admite-se.

• Inundação culposa: vem implicitamente prevista no preceito secundário (sanção) do art. 254 do CP. Decorre ela de imprudência, negligência ou imperícia do agente. Não há a vontade de causar a inundação, ocorrendo esta por ausência de observância do cuidado necessário.

PERIGO DE INUNDAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário do prédio onde se encontra obstáculo ou obra.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do direito à vida, integridade física e patrimônio.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos remover (afastar, retirar, deslocar), destruir (arruinar, extinguir, arrasar, fazer desaparecer) e inutilizar (invalidar, danificar, tornar impróprio ao uso).

• Obstáculo natural: deve ser entendido como aquele decorrente do próprio estado da coisa, sem interferência humana, tal como as margens do rio ou lago, a espessa vegetação que recobre o leito do rio, a camada de terra ou pedra que separam o mar de área habitada etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente da remoção, destruição ou inutilização do obstáculo natural ou obra.

• Tentativa: admite-se.

DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do direito à vida, integridade física e patrimônio.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo causar, que significa determinar, motivar, produzir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência do perigo concreto a indeterminado número de pessoas (perigo comum), decorrente do desabamento ou desmoronamento.

• Tentativa: admite-se.

• Desabamento culposo ou desmoronamento culposo: nessa modalidade deve o agente atuar com imprudência, negligência ou imperícia, necessariamente comprovadas. Não há, nesse caso, a vontade de causar o desabamento ou o desmoronamento, ocorrendo esses por inobservância do cuidado necessário.

SUBTRAÇÃO, OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos subtrair (retirar, apoderar-se da coisa), ocultar (esconder, encobrir, não revelar) e inutilizar (destruir, danificar, tornar impróprio ao uso). Na segunda parte do caput do art. 257 a conduta típica vem expressa pelos verbos impedir, que significa obstar, interromper, obstruir; e dificultar, que significa tornar custoso ou difícil de fazer, obstaculizar, embaraçar, estorvar, complicar. Nessas condutas o agente impede ou dificulta, de qualquer forma, o serviço de salvamento ou socorro.

• Objeto material: a conduta deve recair sobre aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, socorro ou salvamento, tais como salva-vidas, botes de socorro, barcos infláveis, mangueiras, extintores de incêndio, escadas de salvamento, veículos de salvamento ou transporte de feridos etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre, na primeira parte do caput do artigo, com a efetiva subtração, ocultação ou inutilização do aparelho, material ou outro meio. Na segunda parte do caput, a consumação se dá com o efetivo impedimento ou embaraço do serviço de salvamento ou socorro.

• Tentativa: admite-se.

FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM

• Formas qualificadas de crime de perigo comum: são previstas no art. 258 do CP, em que ocorrem os resultados lesão corporal de natureza grave ou morte.

DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o proprietário da floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

• Conduta: a conduta vem expressa pelo verbo difundir, que significa espalhar, propagar, disseminar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência de perigo abstrato, em razão da conduta do agente, para a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica.

• Tentativa: admite-se.

• Difusão culposa de doença ou praga: são hipóteses em que a difusão de praga ou doença dá-se por negligência, imprudência ou imperícia do agente.

DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública. Trata-se de crime de perigo comum.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, os titulares dos bens jurídicos ofendidos.

• Conduta: vem expressa pelo verbo impedir, que significa obstar, obstruir, impossibilitar, e pelo verbo perturbar, que significa atrapalhar, desorganizar. O impedimento, ou perturbação, deve relacionar-se a uma das ações estampadas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 260 do CP.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva ocorrência da situação de perigo. É um crime de perigo concreto.

• Perigo concreto: o crime de perigo de desastre ferroviário é de perigo concreto, ou seja, para configuração do risco, há necessidade de prova.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Desastre ferroviário: caso ocorra efetivamente o desastre, em razão da prática das condutas mencionadas, será o agente apenado com 4 a 12 anos de reclusão, e multa. Esse dispositivo prevê hipótese de crime qualificado pelo resultado.

• Desastre culposo: ocorrendo efetivamente o desastre ferroviário por culpa do agente (imprudência, negligência ou imperícia), a pena será de detenção de 6 meses a 2 anos.

• Definição de estrada de ferro: é qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, os titulares dos bens jurídicos eventualmente ofendidos.

• Conduta: vem apresentada em duas modalidades:

a) expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, o que pode ocorrer mediante ação ou omissão;

b) praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea, o que pode ocorrer por ação ou omissão.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva ocorrência da situação de perigo. É crime de perigo concreto.

• Tentativa: admite-se.

• Crime qualificado pelo resultado: no § 1º estão previstas duas hipóteses de crime qualificado pelo resultado quando, em razão do fato, ocorrer:

a) naufrágio, submersão ou encalhe da embarcação;

b) queda ou destruição da aeronave.

• Crime com o fim de lucro: se houver, por parte do agente, o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem, aplica-se, também, a pena de multa. Não se exige, nesse caso, que o agente obtenha, efetivamente, a vantagem econômica.

• Crime culposo: a modalidade culposa ocorre quando, por imprudência, negligência ou imperícia do agente, ocorrer o sinistro.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, os titulares dos bens jurídicos eventualmente lesados.

• Conduta: vem expressa pelos verbos impedir e dificultar o funcionamento do transporte público.

• Objeto material: é outro meio de transporte público, tal como ônibus, táxi, lotação etc., excluindo-se, em razão da tipificação anterior, aquele feito por meio ferroviário, marítimo, fluvial ou aéreo.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência efetiva da situação de perigo. É crime de perigo concreto.

• Tentativa: admite-se.

• Figura típica qualificada: o § 1º do art. 262 prevê hipótese de crime qualificado pelo resultado, ocorrendo desastre em razão da conduta prevista no caput do mesmo artigo.

• Modalidade culposa: ocorrendo o desastre em razão da exposição culposa a perigo do meio de transporte público, a pena será de detenção de 3 meses a 1 ano.

FORMA QUALIFICADA

• Resultado morte ou lesão corporal: se ocorrer desastre ou sinistro, com lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258 do mesmo Código.

• Desastre doloso: em caso de desastre doloso em outro meio de transporte público, se resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, a pena privativa de liberdade é aplicada em dobro.

• Desastre culposo: em caso de desastre culposo em outro meio de transporte público, se resultar lesão corporal de qualquer natureza, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço.

ARREMESSO DE PROJÉTIL

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o titular do bem jurídico eventualmente atingido pela conduta do agente.

• Conduta: vem representada pelo verbo arremessar, que significa atirar, jogar, lançar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o arremesso do projétil, independentemente de ser o veículo atingido.

• Tentativa: não é admitida.

• Resultado morte ou lesão corporal: o crime é qualificado pelo resultado quando, do arremesso do projétil, resultar lesão corporal ou morte, nos termos do parágrafo único do art. 264 do CP.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo atentar, que significa perturbar, importunar, apresentando-se sob duas modalidades:

a) atentar contra a segurança dos serviços de utilidade pública;

b) atentar contra o funcionamento dos serviços de utilidade pública.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo atentado contra a segurança e funcionamento do serviço de utilidade pública.

• Tentativa: admite-se.

• Crime qualificado: a figura típica qualificada tem lugar quando o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços.

INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO OU TELEGRÁFICO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: divide-se em quatro modalidades:

a) interromper serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

b) perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

c) impedir o restabelecimento de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico;

d) dificultar o restabelecimento de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva interrupção ou perturbação do serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, ou com o efetivo impedimento ou dificuldade de seu restabelecimento.

• Tentativa: admite-se.

• Figura equiparada: O § 1.º, introduzido pela Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012, determina a aplicação da mesma pena, de detenção de 1 a 3 anos e multa, a quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

• Crime qualificado: O § 2.º do art. 266 do Código Penal prevê a forma qualificada, cominando pena em dobro quando o crime é cometido em ocasião de calamidade pública.

• Calamidade pública: é a situação de desgraça coletiva, tal como na ocorrência de terremotos, furacões, enchentes, incêndios etc.

DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

EPIDEMIA

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo causar, que significa provocar, ocasionar, originar, produzir.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: dá-se com a ocorrência da epidemia, da difusão da doença.

• Tentativa: admite-se.

• Epidemia qualificada pelo resultado: a pena é aplicada em dobro quando ocorre morte.

• Epidemia culposa: ocorre quando o agente, por imprudência, imperícia ou negligência, inobservando o cuidado necessário, dá causa à propagação dos germes patogênicos, ocasionando epidemia.

• Resultado morte: se ocorrer o resultado morte por culpa do agente, a pena da epidemia culposa será duplicada.

INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Qualidade especial do sujeito ativo: se for funcionário da saúde pública ou exercer a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, a pena será aumentada de um terço.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo infringir, que significa transgredir, violar, desrespeitar, desobedecer.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a infração à determinação do Poder Público.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de aumento de pena: se o sujeito ativo for funcionário da saúde pública ou exercer a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, a pena será aumentada de um terço.

OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: somente pode ser o médico, por tratar-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo deixar, que significa omitir, cessar, abster-se.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ausência de notificação à autoridade pública.

• Tentativa: por se tratar de crime omissivo puro, não se admite tentativa.

ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo envenenar, que significa adicionar, misturar, colocar veneno.

• Objeto material: o objeto material do crime é água potável (própria para o consumo), substância alimentícia (qualquer substância destinada à alimentação) e substância medicinal (qualquer substância destinada à prevenção, tratamento ou cura de doenças).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o comprovado envenenamento da substância, independentemente do consumo.

• Tentativa: admite-se.

• Figuras típicas equiparadas: o § 1º do art. 270 prevê duas formas de conduta sujeitas à mesma pena:

a) entrega a consumo de água ou substância envenenada;

b) depósito para fim de distribuição de água ou substância envenenada.

• Envenenamento culposo: ocorre por imprudência, negligência ou imperícia do agente.

CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Sujeito ativo: é qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo corromper, que significa adulterar, viciar, alterar, perverter, e pelo verbo poluir, que quer dizer sujar, manchar, conspurcar.

• Objeto material: é água potável (própria para o consumo), de uso comum ou de uso particular. Por meio da conduta do agente, a água potável deve tornar-se imprópria para o consumo ou nociva (prejudicial) à saúde.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a comprovada corrupção ou poluição, independentemente da ocorrência de risco efetivo.

• Tentativa: admite-se.

• Corrupção ou poluição culposa: ocorre por imprudência, negligência ou imperícia do agente.

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

• Objetividade jurídica: é a proteção da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos corromper (adulterar, viciar, perverter, estragar), adulterar (alterar, mudar), falsificar (alterar por meio de fraude) e alterar (modificar, mudar).

• Objeto material: é substância ou produto alimentício destinado a consumo, inclusive, por força do disposto no § 1º, bebidas com ou sem teor alcoólico.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de uma das modalidades de conduta, independentemente do efetivo consumo.

• Perigo abstrato: é crime de perigo abstrato, presumido, não se exigindo a ocorrência de perigo concreto.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Figura típica equiparada: a mera fabricação, venda, exposição à venda, importação, depósito, distribuição ou entrega a consumo da substância alimentícia ou produto falsificado, corrompido ou adulterado, já consuma o delito, desde que tenha o agente a consciência dessa avaria.

• Bebidas: são equiparadas a produtos ou substâncias alimentícias para efeito de tipificação, possuam ou não teor alcoólico.

• Modalidade culposa: ocorre quando o agente pratica qualquer das modalidades de conduta do caput ou do § 1º-A, por imprudência, negligência ou imperícia.

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Crime hediondo: é crime hediondo previsto no art. 1º, VII-B, da Lei n. 8.072/90.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos falsificar (alterar por meio de fraude), corromper (adulterar, viciar, perverter, estragar), adulterar (alterar, mudar) e alterar (modificar, mudar).

• Objeto material: é produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (adequado para o tratamento e cura de enfermidades), além dos medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico, incluídos por força do § 1º-A do art. 273 do CP.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente da ocorrência de perigo efetivo ou qualquer outro resultado. É crime de perigo abstrato.

• Tentativa: admite-se.

• Figura típica equiparada: no § 1º do art. 273 foram tipificadas condutas que se equiparam às do caput para finalidade de punição.

• Produtos equiparados: o § 1º-A foi acrescentado pela Lei n. 9.677/98, incluindo como objeto material do delito os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os produtos de uso em diagnóstico, que, até então, estavam fora da proteção legal.

• Figura típica equiparada: no § 1º-B, também introduzido pela Lei n. 9.677/98, objetivou-se a punição das condutas previstas no § 1º (importação, venda etc.) em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

a) sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

b) em desacordo com a fórmula constante do registro;

c) sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

d) com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

e) de procedência ignorada;

f) adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente.

• Modalidade culposa: a forma culposa do crime se configura quando o agente pratica qualquer das modalidades de conduta do caput ou do § 1º, por imprudência, negligência ou imperícia.

EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA

• Objetividade jurídica: é a proteção da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo empregar, que significa utilizar, aplicar, usar.

• Objeto material: é produto destinado a consumo, termo que abrange toda substância alimentícia, medicinal ou qualquer outra que tenha como fim a utilização humana.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente de dano ou perigo concreto.

• Tentativa: admite-se.

INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo inculcar, que significa apontar, citar, indicar.

• Objeto material: pode consistir em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a mera inculcação, independentemente de outro resultado.

• Tentativa: admite-se.

PRODUTO OU SUBSTÂNCIAS NAS CONDIÇÕES DOS ARTS. 274 E 275

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelos verbos vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo.

• Objeto material: é o produto nas condições dos arts. 274 e 275.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a venda, exposição à venda, manutenção em depósito para vender ou entrega a consumo de produto nas condições dos arts. 274 e 275.

• Tentativa: admite-se.

SUBSTÂNCIA DESTINADA A FALSIFICAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelos verbos vender, expor à venda, ter em depósito e ceder.

• Objeto material: consiste em substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de uma das condutas típicas, independentemente do perigo efetivo.

• Tentativa: admite-se.

OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA

• Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: as modalidades de conduta são fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, ou, de qualquer forma, entregar a consumo.

• Objeto material: é coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal. Assim, incluem-se nesse rol todos os produtos de uso humano que não tenham fim medicinal e não sirvam à alimentação, tais como perfumes, utensílios, roupas e outros produtos de uso pessoal.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática de qualquer das modalidades de conduta, independentemente da ocorrência de dano concreto.

• Tentativa: admite-se.

• Modalidade culposa: refere-se à prática do delito por imprudência, negligência ou imperícia não apenas às modalidades de conduta já mencionadas, como também à nocividade à saúde da coisa ou substância.

MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, aquele a quem é fornecida a substância medicinal em desacordo com a receita médica.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo fornecer, que significa ministrar, proporcionar, dar, a título gratuito ou oneroso.

• Substância medicinal: é aquela destinada à prevenção, controle ou cura de doenças.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o fornecimento da substância medicinal em desacordo com a receita médica, independentemente de outro resultado.

• Tentativa: admite-se.

• Modalidade culposa: nessa modalidade do crime, o agente fornece por imprudência, negligência ou imperícia a substância medicinal em desacordo com a receita médica. Existe a falta do cuidado objetivo necessário.

EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: há duas espécies de sujeito ativo nesse delito. Na modalidade de conduta exercer sem autorização legal, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Na modalidade de conduta exercer excedendo-lhe os limites, sujeito ativo somente pode ser o médico, o cirurgião-dentista ou o farmacêutico.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, aquele que for vítima do exercício ilegal.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo exercer, que significa desempenhar, executar, praticar. A partir daí, apresentam-se duas variações:

a) exercício, a título gratuito ou oneroso, da profissão de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico, sem autorização legal;

b) exercício, a título gratuito ou oneroso, da profissão de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico, excedendo-lhe os limites.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo exercício das profissões nominadas sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

• Crime habitual: consuma-se com a reiteração da prática de atos privativos de médico, cirurgião-dentista ou farmacêutico.

• Tentativa: tratando-se de crime habitual, não se admite a tentativa.

• Forma qualificada: não se exige a efetiva obtenção de lucro, bastando que a conduta seja praticada com a finalidade de lucro.

CHARLATANISMO

• Objetividade jurídica: é a proteção da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo inculcar, que significa apregoar, indicar, recomendar; e pelo verbo anunciar, que significa noticiar, divulgar, publicar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a conduta de inculcar ou anunciar da cura por meio secreto ou infalível, independentemente de outro resultado.

• Tentativa: admite-se.

CURANDEIRISMO

• Objetividade jurídica: é a tutela da incolumidade pública, no particular aspecto da saúde do grupo social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem caracterizada pelo verbo exercer, que significa praticar, exercitar, desempenhar.

• Crime habitual: o dispositivo utiliza a expressão habitualmente, indicando a necessidade de reiteração da conduta, em qualquer de suas modalidades.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a reiteração das condutas elencadas nos incisos I, II e III.

• Tentativa: não se admite, por se tratar de crime habitual.

• Curandeirismo qualificado: a remuneração ao curandeiro qualifica o delito, cumulando a pena privativa de liberdade com multa. É necessário que o curandeiro efetivamente seja remunerado, não bastando a simples promessa de recompensa.

FORMA QUALIFICADA

• Forma qualificada: no art. 285 do CP, cuidou a lei das formas qualificadas pelo resultado lesão corporal grave e pelo resultado morte, que são aplicadas a todos os crimes dolosos tipificados no capítulo.

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

INCITAÇÃO AO CRIME

• Objetividade jurídica: é a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem representada pelo verbo incitar, que significa estimular, induzir, instigar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a incitação pública.

• Tentativa: é admissível, salvo se a incitação for oral.

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

• Objetividade jurídica: é a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: consiste em fazer apologia, que significa exaltar, elogiar, enaltecer.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a apologia pública.

• Tentativa: admite-se, salvo na forma oral.

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

O crime de associação criminosa foi assim denominado pela Lei n. 12.850/2013, sendo certo que anteriormente chamava-se quadrilha ou bando.

• Objetividade jurídica: a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

• Sujeito ativo: por se tratar de crime plurissubjetivo, ou coletivo, os sujeitos ativos, que poderão ser qualquer pessoa, deverão estar necessariamente reunidos em número mínimo de três (na redação originária eram no mínimo quatro), para o fim específico de cometer crimes.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Objetividade jurídica: é a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

• Conduta: vem representada pelo verbo associar-se, que significa unir-se, agremiar-se, juntar-se, reunir-se.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: exige-se, além do dolo, o especial fim de cometer crimes.

• Consumação: ocorre com a mera associação de três ou mais pessoas para a prática de crimes.

• Tentativa: não se admite.

• Figura qualificada: no caso de associação criminosa armada ou se houver a participação de criança ou adolescente, aplica-se a pena em dobro.

CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

• Objetividade jurídica: é a proteção da paz pública, da tranquilidade social.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem representada pelos verbos constituir (compor, formar, estabelecer); organizar (instituir, formar, preparar); integrar (participar, tomar parte); manter (sustentar, prover) e custear (pagar as despesas, arcar com os custos, financiar).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: exige-se, além do dolo, o especial fim de cometer qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

• Consumação: ocorre com a mera constituição, organização, integração, manutenção ou custeio da milícia privada, organização paramilitar etc., independentemente dos crimes que venham pelo grupo a ser praticados. Trata-se de crime formal.

• Tentativa: é admissível.

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

DA MOEDA FALSA

MOEDA FALSA

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, aquele que sofrer prejuízo em decorrência da conduta.

• Conduta: vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, dar aparência enganosa.

• Meios de execução: a falsificação pode dar-se por duas formas:

a) fabricação;

b) alteração.

• Falsificação grosseira: a falsificação grosseira, facilmente perceptível, não configura o delito.

• Objeto material: é moeda metálica ou papel-moeda, que podem ser nacionais ou estrangeiros.

• Moeda de curso legal: deve a moeda (metálica ou de papel) ter curso legal (art. 2º da Lei n. 4.511/64) no País ou no estrangeiro, não podendo ser recusada como forma de pagamento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a fabricação ou alteração da moeda metálica ou papel-moeda.

• Tentativa: admite-se.

• Circulação de moeda falsa: o § 1º do art. 289 impõe a mesma pena a quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

• Crime privilegiado: ocorre quando o agente, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade.

• Crime próprio: previsto no § 3º e praticado por funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão, cominando o dispositivo em análise pena de três a quinze anos de reclusão, e multa, às condutas de fabricar, emitir, autorizar a fabricação e autorizar a emissão de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei, ou de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

• Desvio e circulação antecipada: nas mesmas penas do § 3º incide quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada.

CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Crime próprio: na hipótese do parágrafo único do art. 290, o sujeito ativo deverá ter a qualidade de funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

• Sujeito passivo: é a coletividade, e, secundariamente, o particular atingido pela conduta do agente.

• Conduta: vem expressa em três modalidades:

a) formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros;

b) suprimir em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização;

c) restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, já recolhidos, para o fim de inutilização.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre:

a) na modalidade de conduta formar, com a simples formação da cédula, nota ou bilhete;

b) na modalidade de conduta suprimir, com a supressão do sinal indicativo de inutilização;

c) na modalidade de conduta restituir, com a entrada da cédula, nota ou bilhete em circulação.

• Tentativa: é admitida em qualquer das modalidades de conduta.

• Figura típica qualificada: o parágrafo único prevê hipótese de crime qualificado, quando praticado por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelos verbos fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar.

• Objeto material: é o que a rubrica do artigo denomina petrecho para falsificação, que a lei especifica como sendo maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto, destinados especificamente à falsificação de moeda.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou guarda dos petrechos para falsificação de moeda.

• Tentativa: admite-se.

EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: é quem emite título ao portador sem permissão legal, podendo ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, qualquer pessoa prejudicada pela conduta.

• Conduta: vem expressa pelo verbo emitir, que significa formar e colocar em circulação o título.

• Objeto material: pode ser nota (papel ou cédula em que se insere apontamento), bilhete (título de obrigação ao portador), ficha (peça utilizada para a marcação de pontos em jogo ou disputa e que pode representar dinheiro), vale (instrumento representativo de dívida) ou outro título que contenha a promessa de pagamento em dinheiro ao portador, ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a emissão (circulação) do título.

• Tentativa: admite-se.

• Recebimento ou utilização de títulos como dinheiro: o parágrafo único estabelece punição de 15 dias a 3 meses de detenção, ou multa, àquele que recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos no caput do dispositivo.

DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública, no particular aspecto da legitimidade de títulos e outros papéis públicos.

• Sujeito ativo: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa.

• Objeto material: são os papéis públicos mencionados no tipo penal.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva falsificação do objeto material, fabricando-o ou alterando-o, independentemente de outros efeitos.

• Tentativa: admite-se.

• Figura típica equiparada: o § 1º do art. 293, com alterações da Lei n. 11.035, de 22-12-2004, confere inequívoca conotação tributária ao falso dos papéis destinados ao controle de tributos, estabelecendo, ainda, punição para quem importe, exporte, adquira etc., no exercício da atividade comercial ou industrial (vide § 5º), produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado o selo tributário falsificado, ou que não contenha tal selo oficial.

• Supressão de carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização: quando feita em qualquer dos papéis mencionados, sujeita o infrator a pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa.

• Utilização de papéis em que foi suprimido carimbo ou sinal: de acordo com o § 3º, incorre na mesma pena (reclusão de 1 a 4 anos e multa) quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o § 2º.

• Circulação de papéis recebidos de boa-fé: o § 4º cuida da forma privilegiada do crime, que ocorre quando o agente “usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se refere este artigo e o seu § 2º, depois de conhecer a falsidade ou alteração”.

• Atividade comercial por equiparação: visando conferir abrangência às novas figuras típicas do § 1º, a Lei n. 11.035/2004, introduziu o § 5º, equiparando a atividade comercial a qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças e outros logradouros públicos e em residência.

PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: as condutas típicas são fabricar (inventar, construir), adquirir (obter), fornecer (dar, abastecer), possuir (ter como propriedade), guardar (abrigar, vigiar).

• Objeto material: deve ser objeto especialmente destinado à falsificação de papéis, como carimbos, máquinas, matrizes etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a realização das condutas típicas.

• Tentativa: admite-se.

DA FALSIDADE DOCUMENTAL

FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa.

• Objeto material: deve consistir em:

– selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;

– selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a fabricação ou alteração do objeto material.

• Tentativa: admite-se.

• Uso de selo ou sinal falsificado: o inciso I do § 1º do art. 296 incrimina a conduta daquele que faz uso do selo ou sinal falsificado, impondo-lhe as mesmas penas do caput.

• Uso indevido de selo ou sinal verdadeiro: o inciso II do § 1º incrimina a conduta daquele que utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.

• Objeto material: pode ser marca, logotipo, sigla ou qualquer outro símbolo utilizado ou identificador de órgãos ou entidades da Administração Pública. Exs.: emblema pertencente à Polícia Civil; sigla “PM”, indicativa de Polícia Militar etc.

• Funcionário público: se o sujeito ativo for funcionário público e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade, e, secundariamente, a pessoa lesada pela falsificação.

• Conduta: vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. Nessa modalidade, o sujeito ativo contrafaz um documento totalmente ou frauda-o acrescentando alguns dados. A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar, onde o agente modifica o conteúdo do documento público verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer outro efeito, inclusive prejuízo efetivo para terceiro.

• Tentativa: admite-se a tentativa, embora, na prática, seja difícil sua configuração.

• Funcionário público: se o sujeito ativo for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada da sexta parte, nos termos do disposto no § 1º do art. 297.

• Documento público por equiparação: o § 2º equipara a documento público, para efeitos penais, aquele emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular.

• Falsidade em documentos e papéis relacionados com a Previdência Social: disposições semelhantes às do § 3º já existiam no art. 95, g, h e i, da Lei n. 8.212, de 24-7-1991.

• Omissão de dados em documentos relacionados à Previdência Social: o § 4º incrimina as condutas de quem omite, em papéis e documentos relacionados com a Previdência Social (folha de pagamento, carteira de trabalho, documentação contábil etc.), o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou a prestação de serviços.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública no que diz respeito à autenticidade dos documentos particulares.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar, onde o agente modifica o conteúdo do documento particular verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente da ocorrência de prejuízo.

• Tentativa: admite-se.

• Documento particular por equiparação: o parágrafo único do art. 298, introduzido pela Lei n. 12.737, de 30 de novembro de 2012, equiparou a documento público o cartão de crédito ou de débito.

FALSIDADE IDEOLÓGICA

• Objetividade jurídica: é a proteção à fé pública.

• Sujeito ativo: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: expressa-se por meio de três modalidades de crime:

a) omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar;

b) inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita;

c) fazer inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

• Consumação: ocorre com a omissão ou inserção direta ou indireta da declaração, no momento em que o documento, contendo a falsidade, se completa.

• Crime formal: a falsidade ideológica é um crime formal, não sendo necessário que o dano seja efetivo.

• Tentativa: admite-se apenas nos casos de inserção ou induzimento à inserção. Na conduta omissiva não se admite a tentativa, pois se trata de crime omissivo próprio.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil: o parágrafo único prevê hipótese de aumento de pena quando a falsidade ideológica tenha como objeto assentamento de registro civil. A razão do dispositivo está na importância de que se reveste o registro de nascimento de uma pessoa, trazendo sérios prejuízos não apenas ao lesado como, também, ao Estado, gerando insegurança à ordem jurídica.

FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública contra a autenticação falsa praticada por quem exerce função pública.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público que exerce a função de reconhecer firma ou letra, conferindo-lhe fé. Admite-se a participação de terceiro particular. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente o terceiro que sofre a lesão material.

• Conduta: vem expressa pelo verbo reconhecer, que significa afirmar a veracidade da assinatura ou letra de alguma pessoa e dar fé ao documento em que lhe é aposta.

• Meio de execução: geralmente o reconhecimento se dá por escrito, seja por meio de carimbos, impressões ou selos.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo reconhecimento, independentemente do resultado.

• Tentativa: admite-se a tentativa, pois o iter criminis, em tese, pode ser fracionado.

CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: é o funcionário público, no exercício da função.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo atestar, que significa afirmar ou provar em caráter oficial, e pelo verbo certificar, que significa ter a certeza de alguma coisa, convencer da verdade ou certeza de algo de natureza pública.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a confecção da certidão ou atestado, independentemente de sua entrega a terceiro.

• Tentativa: admite-se.

FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública, visando a impedir que o médico forneça atestado falso.

• Sujeito ativo: é o médico. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: vem descrita pelo verbo dar, que significa fornecer, proporcionar, entregar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o fornecimento do atestado ideologicamente falso.

• Tentativa: admite-se.

• Forma qualificada: ocorre quando o crime é cometido com o fim de lucro. Nesse caso, aplica-se também a pena de multa.

REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA

• Objetividade jurídica: é a proteção da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo reproduzir, que significa tornar a fazer, repetir, multiplicar, e pelo verbo alterar, que quer dizer modificar, mudar.

• Objeto material: é o selo ou a peça filatélica.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva reprodução ou alteração do objeto material.

• Tentativa: admite-se.

• Uso de selo ou peça filatélica: comete esse crime ainda quem faz uso de selo ou peça filatélica para fins de comércio. Essa disposição vem prevista, também, no art. 39 da Lei n. 6.538, de 22-6-1978.

USO DE DOCUMENTO FALSO

• Objetividade jurídica: a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa eventualmente lesada pela utilização do documento falso.

• Conduta: vem representada pela conjunção verbal fazer uso, que significa utilizar, usar. A conduta é comissiva, exigindo-se o uso efetivo do documento falso.

• Elemento subjetivo: é o dolo, exigindo-se ainda que o agente tenha conhecimento da falsidade documental.

• Consumação: ocorre com o efetivo uso do documento falso, independentemente da obtenção de proveito ou da produção de dano.

• Tentativa: não se admite.

SUPRESSÃO DE DOCUMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública, no que diz respeito à segurança jurídica dos documentos como meio de prova.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa eventualmente lesada.

• Conduta: a conduta típica vem expressa por três verbos:

a) destruir, que significa arruinar, extinguir, fazer desaparecer;

b) suprimir, que quer dizer impedir que apareça, impedir a divulgação;

c) ocultar, que é o mesmo que esconder, encobrir, não revelar.

• Objeto material: deve ser um documento público ou particular verdadeiro.

• Elemento subjetivo: é o dolo, devendo o agente visar o benefício próprio ou de outrem, ou, ainda, o prejuízo alheio.

• Consumação: ocorre com a realização das condutas destruir, suprimir ou ocultar o objeto material, não sendo necessária a obtenção de proveito ou prejuízo.

• Tentativa: admite-se.

DE OUTRAS FALSIDADES

FALSIFICAÇÃO DE SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA OU PARA OUTROS FINS

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo falsificar, que significa adulterar, contrafazer, imitar, remedar. A conduta típica é expressa, ainda, pelo verbo usar, que quer dizer empregar, servir-se de.

• Objeto material: é marca ou sinal utilizados para a fiscalização alfandegária, com o intuito de indicar as mercadorias liberadas. As marcas ou os sinais podem ser gravados no próprio metal, através de contraste, ou adicionados por meio de carimbos, selos, tarjetas, apostas sobre o lacre.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a fabricação, alteração ou uso da marca ou sinal.

• Tentativa: admite-se a tentativa nas modalidades de conduta fabricar ou alterar. Não se admite na modalidade de conduta usar.

• Falsificação de outras marcas: o parágrafo único prevê a falsificação de outras marcas utilizadas pelo Poder Público, seja para o fim de fiscalização sanitária, seja para autenticar ou encerrar determinados objetos, seja, por fim, para comprovar o cumprimento de formalidade legal.

FALSA IDENTIDADE

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

• Conduta: vem expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, referir, assacar. Essa atribuição pode ser a si próprio ou a terceiro.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a falsa atribuição de identidade, independentemente da obtenção de outro resultado.

• Tentativa: admite-se.

USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: é qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

• Conduta: vem expressa pelo verbo usar, que significa utilizar, valer-se de, servir-se de; e pelo verbo ceder, que quer dizer transferir, repassar, colocar à disposição de alguém.

• Objeto material: é passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade alheia.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: com o efetivo uso ou cessão do documento.

• Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta ceder.

FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública, no particular aspecto da proteção da política de imigração.

• Sujeito ativo: é somente o estrangeiro. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo usar, que significa utilizar, valer-se de, servir-se de.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo uso pelo estrangeiro do nome falso, independentemente de sua entrada ou permanência no território nacional.

• Tentativa: não se admite.

• Ação penal: é pública incondicionada.

ATRIBUIÇÃO DE FALSA QUALIDADE A ESTRANGEIRO

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública, no particular aspecto da proteção da política de imigração.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo atribuir, que significa imputar, conferir, arrogar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva atribuição de falsa qualidade ao estrangeiro, independentemente de sua entrada ou permanência no território nacional.

• Tentativa: não se admite.

FALSO PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública e da regularidade na nacionalização das sociedades.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa brasileira.

• Sujeito passivo: é a coletividade.

• Conduta: vem expressa pelo verbo prestar, que significa dedicar, consagrar, ser útil, servir. O verbo prestar-se significa que deve o agente sujeitar-se a figurar como proprietário ou possuidor de bens (ação, título ou valor) pertencentes a estrangeiro (para os termos do dispositivo em análise, é todo aquele que não é natural do Brasil).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o sujeito assume a posição de proprietário ou possuidor dos bens.

• Tentativa: admite-se.

ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR

• Objetividade jurídica: é a tutela da fé pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a coletividade; secundariamente, a pessoa física ou jurídica eventualmente lesada.

• Conduta: a conduta típica é expressa pelo verbo adulterar, que significa modificar, contrafazer, mudar, alterar; e pelo verbo remarcar, que significa marcar de novo, tornar a marcar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a adulteração ou com a remarcação sem licença da autoridade.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de aumento de pena: o § 1º prevê causa de aumento de pena, de 1/3, quando o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela.

• Contribuição para o licenciamento ou registro: o § 2º prevê que incorre nas mesmas penas deste artigo o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A

ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

PECULATO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

• Sujeito ativo: o peculato é crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP).

• Particular como sujeito ativo: o particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime estará nele incurso por força do disposto no art. 30 do CP.

• Sujeito passivo: é o Estado, por se tratar de crime contra a Administração Pública.

• Conduta: vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si, e pelo verbo desviar, alterar o destino, alterar a direção, desencaminhar.

• Peculato-apropriação: é aquele cuja conduta é “apropriar-se”, semelhante ao tipo penal da apropriação indébita, com a diferença de sujeito ativo.

• Peculato-desvio: é aquele cuja conduta é desviar, onde o funcionário público, embora sem o ânimo de apossamento definitivo da coisa, emprega-a de forma diversa da sua destinação, de maneira a obter benefício próprio ou alheio.

• Peculato próprio: é o gênero de que são espécies o peculato-apropriação e o peculato-desvio.

• Peculato de uso: não é tipificado na lei, sendo punido como peculato próprio, ainda que o funcionário público devolva o dinheiro, valor ou bem.

• Objeto material: é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

• Elemento subjetivo: é o dolo. Deve o sujeito ativo agir com o animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

• Consumação: consuma-se o delito, na modalidade peculato-apropriação, com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa, e na modalidade peculato-desvio, com o efetivo desvio, independentemente da obtenção de proveito próprio ou alheio.

• Tentativa: admite-se.

• Peculato-furto: ocorre quando o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se das facilidades que o cargo lhe proporciona.

• Peculato-impróprio: é o nome que se dá ao peculato-furto, semelhante ao tipo penal do furto, com a diferença de sujeito ativo.

• Peculato culposo: nessa modalidade de peculato, o funcionário público concorre, culposamente, para o crime de outrem (funcionário público ou particular), ou seja, age com negligência, imprudência ou imperícia e permite que haja apropriação, subtração ou utilização da coisa.

• Reparação do dano no peculato culposo: o § 3º prevê um caso de extinção da punibilidade e um caso de atenuação da pena que se aplicam exclusivamente ao peculato culposo.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

• Sujeito ativo: por ser crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo (art. 327 do CP).

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a vítima da fraude.

• Conduta: vem expressa pelo verbo apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si.

• Peculato-estelionato: por ter a fraude como modo de execução, essa modalidade de peculato é chamada de peculato-estelionato.

• Objeto material: é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa.

• Tentativa: admite-se.

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

• Objetividade jurídica: é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público “autorizado”, nos termos da lei, a operar e manter os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos inserir (colocar, introduzir, intercalar), facilitar (tornar fácil), alterar (modificar, mudar, adulterar) ou excluir (retirar, deixar de fora, excetuar).

• Objeto material: é composto dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, mediante a inserção de dados falsos, ou da facilitação do acesso de terceiros para inserção de dados falsos; ou, ainda, pela alteração indevida ou exclusão indevida de dados corretos.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a conduta do agente, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material, já que a lei refere-se apenas à intenção específica de obter vantagem indevida ou de causar dano.

• Tentativa: admite-se.

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

• Objetividade jurídica: é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público, autorizado ou não a operar sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos modificar (transformar) e alterar (mudar, transformar), que, a rigor, têm o mesmo significado.

• Objeto material: consiste em sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública, que deve ser preservado de modificação ou alteração indevidas, por funcionário público não autorizado ou, ainda que autorizado, sem solicitação de autoridade competente.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, independentemente da ocorrência de dano.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de aumento de pena: caso ocorra dano para a Administração Pública ou para o administrado, a pena será exacerbada de um terço até a metade.

EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública.

• Sujeito ativo: por tratar-se de crime próprio, somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP).

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular proprietário do documento confiado à Administração Pública.

• Conduta: vem expressa pelo verbo extraviar, que significa desencaminhar, desviar, levar a descaminho; pelo verbo sonegar, que significa ocultar com fraude, dissimular, esconder; e pelo verbo inutilizar, que significa tornar imprestável, destruir, danificar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o extravio, com a sonegação ou com a inutilização do objeto material, ainda que não ocorra prejuízo efetivo à Administração Pública ou a terceiro.

• Tentativa: admite-se com relação ao extravio e inutilização. Com relação à sonegação, não se admite tentativa, visto que o crime se consuma no momento em que é exigida do funcionário a exibição do objeto material escondido.

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP) que tenha poder de disposição de verbas e rendas públicas. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem representada pela expressão dar aplicação, que, no contexto do artigo, significa empregar, administrar, consagrar, destinar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a aplicação indevida das rendas e verbas públicas.

• Tentativa: admite-se.

CONCUSSÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública.

• Sujeito ativo: a concussão é crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327 do CP) pode ser sujeito ativo, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela.

• Particular como sujeito ativo: o particular pode ser coautor ou partícipe do crime, por força do disposto no art. 30 do CP.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular ou funcionário vítima da exigência.

• Conduta: vem expressa pelo verbo exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação.

• Objeto material: é vantagem indevida.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva percepção. É crime formal.

• Tentativa: admite-se, desde que a exigência não seja verbal.

• Excesso de exação: é modalidade de concussão em que a conduta típica vem expressa pelo verbo exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação; e pelo verbo empregar, que quer dizer lançar mão, fazer uso de.

• Excesso de exação qualificado: nessa modalidade, a conduta típica vem expressa pelo verbo desviar, que significa alterar o destino, alterar a aplicação, alterar a direção.

CORRUPÇÃO PASSIVA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública.

• Sujeito ativo: é o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

• Particular como sujeito ativo: o particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime, estará nele incurso por força do disposto no art. 30 do CP.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo solicitar, que significa pedir, requerer; pelo verbo receber, que quer dizer tomar, obter, e pelo verbo aceitar, que é o mesmo que anuir, consentir no recebimento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a corrupção passiva é um crime formal. Para a sua consumação, basta que a solicitação chegue ao conhecimento do terceiro, ou que o funcionário receba a vantagem ou a promessa dela.

• Tentativa: no tocante à conduta solicitar, se praticada verbalmente, não se admite a tentativa. Se for escrita, admite-se. Nas condutas receber e aceitar promessa, não se admite a tentativa.

• Corrupção passiva qualificada: ocorre quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em consequência de vantagem ou promessa.

• Corrupção passiva própria privilegiada: ocorre quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública.

• Sujeito ativo: é um crime próprio, só podendo ser sujeito ativo o funcionário público que tem o dever de reprimir ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar direitos ou impostos devidos pela entrada ou saída de mercadorias do País.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo facilitar, que significa tornar fácil, auxiliar afastando obstáculos. Essa conduta pode ser praticada por ação ou omissão.

• Elemento subjetivo: é o dolo, além da consciência do agente de que age violando dever funcional.

• Consumação: por ser crime formal, a facilitação se consuma com a mera realização da conduta, comissiva ou omissiva, independentemente do contrabando ou descaminho.

• Tentativa: só é admitida na conduta comissiva.

PREVARICAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP). É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular eventualmente lesado.

• Conduta: vem expressa por meio de três formas: retardar ato de ofício, deixar de praticar ato de ofício ou praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei.

• Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.

• Finalidade específica: exige-se do agente que se omita ou atue no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, indispensável para a caracterização do crime.

• Consumação: ocorre com o retardamento, a omissão ou a realização do ato de ofício.

• Tentativa: não se admite nas modalidades de conduta retardamento e omissão. Já na modalidade de conduta realização, a tentativa é admissível.

OMISSÃO NO DEVER DE VEDAR AO PRESO O ACESSO A APARELHO TELEFÔNICO, RÁDIO OU SIMILAR

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública.

• Sujeito ativo: somente o diretor de penitenciária ou agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: o Estado.

• Conduta: vem representada pelo verbo deixar, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar. Trata-se de crime omissivo próprio.

• Posse de aparelho telefônico, rádio ou similar: a recente Lei n. 11.466, de 28-3-2007, acrescentou ao rol de faltas graves que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei n. 7.210/84) a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• Elemento subjetivo: é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de omitir-se no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

• Consumação: ocorre com a mera omissão do diretor da penitenciária ou do agente público. Trata-se de crime formal, que independe da ocorrência do resultado naturalístico, qual seja o efetivo acesso do preso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

• Tentativa: não se admite, por se tratar de crime omissivo próprio.

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública.

• Sujeito ativo: somente pode ser funcionário público (art. 327 do CP), sendo, portanto, um crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: se desenvolve por meio de duas modalidades:

a) deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo;

b) não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte competência.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a condescendência criminosa é crime omissivo próprio, consumando-se com a omissão do sujeito ativo.

• Tentativa: não se admite.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública, no que diz respeito ao seu funcionamento regular.

• Sujeito ativo: sendo crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo patrocinar, que significa advogar, proteger, beneficiar, favorecer, defender.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o patrocínio, independentemente da obtenção do resultado pretendido.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

• Advocacia administrativa qualificada: em sendo ilegítimo o interesse, a pena é de detenção de três meses a um ano, além da multa.

VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração Pública no que concerne à incolumidade física e à liberdade do particular, contra a conduta abusiva do funcionário público.

• Revogação pela Lei de Abuso de Autoridade: divergem doutrina e jurisprudência acerca da revogação do art. 322 do CP, pela Lei n. 4.898, de 9-12-1965, que trata dos crimes de abuso de autoridade.

• Posição da jurisprudência: o STF entendeu que não houve a revogação, posicionando-se contrariamente ao entendimento do então Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no sentido de que a revogação efetivamente ocorreu.

• Sujeito ativo: é somente o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular contra quem é praticada a violência.

• Conduta: vem expressa pelo verbo praticar, no caso, violência no exercício de função ou a pretexto de exercê-la.

• Elemento subjetivo: é o dolo, que requer do agente a consciência da ilegitimidade da conduta.

• Consumação: ocorre com o emprego da violência.

• Tentativa: admite-se.

ABANDONO DE FUNÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no que diz respeito à regularidade da prestação do serviço público.

• Sujeito ativo: por ser crime próprio, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público investido no cargo.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo abandonar, que significa largar, deixar, desistir, renunciar etc.

• Elemento subjetivo: é o dolo, que requer do funcionário o conhecimento da irregularidade e da possibilidade de dano à Administração Pública.

• Consumação: ocorre com o efetivo abandono do cargo público, por tempo juridicamente relevante.

• Tentativa: não é admitida, pois se trata de crime omissivo próprio.

EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no que concerne ao exercício irregular do cargo público.

• Sujeito ativo: sendo um crime próprio, somente pode ser praticado por funcionário público, salvo na segunda modalidade da figura típica, em que o autor continua, indevidamente, a exercer as obrigações que lhe foram impostas.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: desdobra-se em duas modalidades:

a) entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, oportunidade em que é imprescindível que o agente tenha sido nomeado para o cargo público;

b) continuar a exercer a função pública, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, hipótese em que deverá ter conhecimento oficial do ato e, ainda assim, permanecer no exercício do cargo, sem autorização.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o primeiro ato de ofício indevido.

• Tentativa: admite-se.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, tutelando o interesse de manter em segredo determinados atos administrativos.

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público, ainda que esteja aposentado ou em disponibilidade.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular eventualmente prejudicado pela violação do segredo.

• Conduta: vem expressa pelo verbo revelar, que significa tornar claro, descobrir, contar, e pelo verbo facilitar, que quer dizer tornar fácil, auxiliar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o conhecimento do segredo por terceiro.

• Crime formal: basta para a consumação a potencialidade de dano à administração.

• Tentativa: admite-se na facilitação e na revelação, desde que não seja oral.

• Figuras assemelhadas: prevê o § 1º do art. 325 a aplicação das mesmas penas do caput a quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública; ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

• Figura qualificada: caso resulte dano à Administração Pública, em decorrência de uma das condutas típicas, a pena será de 2 a 6 anos, além de multa.

VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública.

• Revogação: parte da doutrina sustenta ter sido esse artigo revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações).

• Sujeito ativo: somente pode ser o funcionário público responsável pelo recebimento e publicidade oportuna das propostas dos licitantes, cuidando-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, os licitantes prejudicados.

• Conduta: vem expressa pelo verbo devassar, que significa descobrir, invadir, corromper, tomar conhecimento indevidamente, e pelo verbo proporcionar, que significa propiciar, ensejar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento do conhecimento do conteúdo da proposta.

• Tentativa: admite-se.

CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS EFEITOS PENAIS

• Conceito de funcionário público para os efeitos penais: considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

• Funcionário público por equiparação: equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

• Casos de aumento de pena: a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes contra a Administração forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no particular aspecto do exercício funcional por pessoas não investidas nos cargos e funções públicas.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo usurpar, que significa apoderar, tomar, arrebatar. Pratica o crime, portanto, aquele que exerce função pública que não lhe compete, realizando atos próprios do ofício.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo exercício ilegal de função pública (prática de, no mínimo, um ato funcional).

• Tentativa: admite-se.

• Usurpação de função pública qualificada: ocorre quando o sujeito ativo obtém vantagem para si ou para outrem, ao usurpar a função.

RESISTÊNCIA

• Objetividade jurídica: é a proteção da autoridade e do prestígio da função pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, não sendo necessariamente aquela a quem o ato da autoridade se destine.

• Sujeito passivo: sujeito passivo é o Estado; secundariamente, o funcionário público que sofre a resistência.

• Conduta: a conduta típica vem caracterizada pela oposição ao ato funcional, mediante violência física ou ameaça a funcionário.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: a finalidade de impedir a realização do ato funcional.

• Consumação: ocorre com a efetiva violência ou ameaça.

• Crime formal: não é necessário à consumação que o sujeito ativo impeça a execução do ato.

• Tentativa: admite-se.

• Resistência qualificada pelo resultado: ocorre quando, em razão da violência, o ato não é realizado.

• Concurso material: o § 2º prevê o concurso material de crimes entre a resistência e a violência física, que pode ser lesão corporal ou homicídio.

DESOBEDIÊNCIA

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no que concerne ao cumprimento de determinação legal expedida por funcionário público.

• Sujeito ativo: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o autor da ordem, que deve ser o funcionário público legalmente investido do cargo público criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos.

• Conduta: vem expressa pelo verbo desobedecer, que significa descumprir, não acatar, desatender.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ação ou omissão do desobediente.

• Tentativa: admite-se apenas na modalidade comissiva.

• Ação penal: é pública incondicionada.

DESACATO

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no que diz respeito à dignidade e decoro devidos aos seus agentes no exercício de suas funções.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o funcionário que sofre o desacato.

• Conduta: vem expressa pelo verbo desacatar, que significa desrespeitar, desprestigiar, ofender, humilhar o funcionário público no exercício da sua função.

• Elemento subjetivo: é o dolo, que deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público do sujeito passivo.

• Consumação: o delito se consuma com o efetivo ato de ofensa.

• Crime formal: independe, para a consumação, de o sujeito passivo se sentir ofendido.

• Tentativa: em tese, é admissível.

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do prestígio da Administração Pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa que entrega ou promete a vantagem.

• Conduta: vem expressa pelos verbos solicitar (pedir, rogar, requerer), exigir (ordenar, impor, intimar), cobrar (pedir pagamento) e obter (alcançar, conseguir).

• Objeto material: é a vantagem ou promessa de vantagem, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o sujeito ativo solicita, exige ou cobra do sujeito passivo. Na modalidade de conduta obter, a consumação se dá no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou promessa.

• Crime formal: nas modalidades de conduta solicitar, exigir ou cobrar, o crime se consuma com a mera atuação do agente, independentemente da obtenção da vantagem.

• Crime material: na modalidade de conduta obter, há necessidade da efetiva obtenção da vantagem.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de aumento de pena: prevê o parágrafo único o aumento da pena de metade quando o agente alega ou apenas insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

CORRUPÇÃO ATIVA

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública, no que tange ao seu prestígio e à normalidade de seu funcionamento.

• Sujeito ativo: é qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: consiste em oferecer (apresentar ou propor para que seja aceito) ou prometer (pressagiar, anunciar, fazer promessa).

• Objeto material: é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, e destinada a determinar que o funcionário pratique, omita ou retarde ato de ofício.

• Elemento subjetivo: é o dolo, sendo necessário que o agente tenha conhecimento de ser indevida a vantagem que é dirigida a funcionário público.

• Consumação: ocorre no momento em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou promessa.

• Crime formal: independe, para a consumação do delito, de o funcionário público aceitar ou não realizar a conduta almejada pelo agente.

• Tentativa: só é admitida se a oferta ou promessa for feita por escrito.

• Corrupção ativa qualificada: ocorre quando, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

CONTRABANDO OU DESCAMINHO

• Objetividade jurídica: é a proteção ao erário público, lesado pela entrada ou saída do território nacional de mercadoria proibida ou pela elisão no pagamento dos tributos devidos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem representada pelos verbos importar, exportar e iludir.

• Contrabando: é a importação ou exportação de mercadoria proibida no País.

• Descaminho: é a importação ou exportação de mercadoria lícita sem o recolhimento dos tributos devidos.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a liberação da mercadoria pela alfândega ou com a efetiva saída da mercadoria do território nacional.

• Tentativa: admite-se.

INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU SINAL

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração Pública.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Inutilização de edital: modalidade de conduta que vem expressa pelo verbo rasgar, que significa partir, cortar total ou parcialmente; pelo verbo inutilizar, que é o mesmo que tornar imprestável, e pelo verbo conspurcar, que quer dizer sujar, macular.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a consumação ocorre com o efetivo ato de rasgar, inutilizar, conspurcar edital dentro do período de validade do mesmo. Também com a efetiva violação do selo ou sinal, sendo irrelevante juridicamente se o sujeito conhecia ou não o conteúdo do que o selo encerrava. É um crime material.

• Tentativa: admite-se.

SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração Pública, no particular aspecto da regularidade da guarda de livros oficiais, processos e documentos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público, fora de suas funções.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, qualquer pessoa afetada pela conduta criminosa.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelos verbos subtrair e inutilizar.

• Objeto material: é livro oficial, processo e documento.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva subtração ou inutilização, total ou parcial, do livro oficial, processo ou documento.

• Tentativa: admite-se.

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

• Objetividade jurídica: é a tutela do patrimônio da Previdência Social.

• Sujeito ativo: é o contribuinte ou outra pessoa que tem a obrigação legal de cumprir as condutas típicas.

• Sujeito passivo: é a Previdência Social.

• Conduta: as condutas típicas são omissivas, e consistem em:

a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto pela legislação previdenciária, segurados, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária ou seus acessórios.

• Tentativa: admite-se.

• Extinção da punibilidade: é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou em regulamento, antes do início da ação fiscal.

• Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa: estabelece o § 2º que é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa.

• Requisitos do benefício:

a) agente primário;

b) agente de bons antecedentes;

c) o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

• Sonegação de contribuição previdenciária privilegiada: prevê o § 3º a figura típica privilegiada do delito, podendo o juiz reduzir a pena de um terço até a metade, ou aplicar somente a pena de multa, quando: a) o empregador não é pessoa jurídica; b) sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil quinhentos e dez reais).

• Pagamento integral e parcelamento: a Lei n. 10.684/2003 e a Lei n. 11.941/2009 permitiram o pagamento integral do débito, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, e o parcelamento como causa suspensiva da punibilidade.

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da lealdade no comércio exterior, ou seja, nas transações comerciais internacionais.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é a Administração Pública estrangeira.

• Conduta: caracteriza-se pelos verbos prometer (obrigar-se a fazer ou dar), oferecer (pressagiar, anunciar, fazer promessa) e dar (entregar, doar, ceder).

• Objeto material: é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, econômica ou não, presente ou futura, e destinada a determinar que o funcionário pratique, omita ou retarde ato de ofício relacionado à transação comercial internacional.

• Transação comercial internacional: é aquela que envolve operação comercial, de produção ou circulação de bens ou serviços, com o intuito de lucro, vinculada a mais de um sistema jurídico.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento normativo do tipo: intuito de determinar o funcionário público estrangeiro a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

• Consumação: nas condutas prometer e oferecer, tratando-se de crime formal, a consumação ocorre no momento em que a oferta ou promessa chega ao conhecimento do funcionário, independentemente de qualquer atuação deste. Na conduta dar, também crime formal (Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção, cit., p. 37), a consumação ocorre no momento em que o funcionário público recebe a vantagem, independentemente também de qualquer atuação por parte dele.

• Tentativa: admite-se, salvo se a promessa ou oferta for verbal.

• Causa de aumento de pena: prevê o parágrafo único causa de aumento de pena de um terço se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da lealdade no comércio exterior, o particular aspecto das transações comerciais internacionais.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado estrangeiro.

• Conduta: vem expressa pelos verbos solicitar (pedir, requerer, rogar), exigir (ordenar, impor), cobrar (obter como paga, reclamar o valor, fazer com que seja pago) ou obter (lograr, conseguir, granjear).

• Elemento normativo do tipo: é a transação comercial internacional.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a mera prática das condutas de solicitar, exigir e cobrar, tratando-se de crime formal. Na conduta típica obter, sendo crime material, ocorre a consumação no momento em que o sujeito ativo obtém a vantagem ou promessa de vantagem.

• Tentativa: admite-se, salvo se a solicitação, exigência ou cobrança forem verbais.

• Causa de aumento de pena: o parágrafo único prevê causa de aumento de pena de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário público estrangeiro.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO

• Conceito de funcionário público estrangeiro para efeitos penais: o art. 337-D considera funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, aquele que, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro.

• Funcionário público estrangeiro por equiparação: estabelece o parágrafo único do art. 337-D que se equipara a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO

• Objetividade jurídica: é a tutela da eficácia do ato administrativo de expulsão.

• Sujeito ativo: somente pode ser o estrangeiro, admitindo-se a participação de terceiro. Trata-se, portanto, de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: consiste em reingressar (voltar, entrar novamente) estrangeiro expulso do território nacional.

• Pressuposto: é a anterior expulsão do estrangeiro do território nacional.

• Elemento subjetivo: é o dolo, exigindo-se também que o estrangeiro tenha conhecimento de sua expulsão.

• Consumação: o delito se consuma no momento em que o estrangeiro, expulso, retorna ao País.

• Crime instantâneo: consuma-se imediatamente com reingresso do estrangeiro expulso no território nacional.

• Tentativa: admite-se.

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça, no que concerne à inutilidade de o Estado ser acionado diante de falsa comunicação de prática delituosa. Tutela o dispositivo também, secundariamente, a honra da pessoa atingida.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa.

• Conduta: consiste em dar causa (originar, motivar) à instauração de investigação policial (direta ou indiretamente), processo judicial (processo-crime), investigação administrativa, inquérito civil (Lei n. 7.347/85) ou ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) contra alguém, imputando-lhe crime (fato típico e antijurídico) de que o sabe inocente.

• Elemento subjetivo: é o dolo, sendo necessário que o agente tenha consciência de que o sujeito passivo é inocente.

• Consumação: o crime se consuma com a instauração da investigação policial, com o início do processo judicial, com a instauração da investigação administrativa, com a instauração do inquérito civil (arts. 25, IV, da Lei n. 8.625/93 e 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85) ou propositura da ação de improbidade administrativa (art. 17 da Lei n. 8.429/92).

• Tentativa: admite-se.

• Denunciação caluniosa qualificada: ocorre quando o sujeito ativo utiliza-se do anonimato ou de nome falso. Nesse caso a pena é aumentada de sexta parte.

• Denunciação caluniosa privilegiada: ocorre quando a imputação falsa diz respeito a fato contravencional. Nesse caso a pena é diminuída de metade.

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo provocar, que significa ocasionar, impulsionar, dar causa.

• Elemento subjetivo: é o dolo, exigindo-se ainda que o agente tenha consciência de que o crime ou contravenção não se verificou.

• Consumação: o crime se consuma quando a autoridade pública age, ainda que apenas iniciando diligências.

• Tentativa: admite-se.

AUTOACUSAÇÃO FALSA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça, no que concerne à atividade normal da máquina judiciária.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: consiste em acusar-se, que significa atribuir-se, imputar-se, de um crime que não cometeu ou de crime inexistente.

• Elemento subjetivo: é o dolo, exigindo-se que o agente tenha consciência de que o crime inexistiu ou foi praticado por outrem.

• Consumação: ocorre no momento em que a autoridade toma ciência da auto- acusação.

• Tentativa: admite-se.

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça, no que tange à veracidade da prova testemunhal e pericial.

• Sujeito ativo: trata-se de um crime próprio, só podendo ter como sujeitos ativos as pessoas indicadas expressamente no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

• Conduta: vem representada pelas expressões “fazer afirmação falsa” (ação), “negar a verdade” (ação) e “calar a verdade” (omissão).

• Crime de mão própria: deve ser praticado pessoalmente pelo agente, não admitindo, portanto, a coautoria.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: a consumação se dá com o término do depoimento.

• Consumação na falsa perícia: ocorre com a entrega do laudo pericial à autoridade.

• Tentativa: admite-se.

• Causa de aumento de pena: o § 1º prevê causa de aumento de pena de um sexto a um terço se o crime é praticado:

a) mediante suborno (corrupção da testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete);

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

c) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

• Retratação: o § 2º refere-se à extinção da punibilidade, que ocorre quando o agente se retrata ou declara a verdade antes da sentença. Sobre a retratação, vide comentários ao art. 107, VI, do CP.

CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA, PERITO, CONTADOR, TRADUTOR OU INTÉRPRETE

• Objetividade jurídica: é a Administração da Justiça, no que tange à regularidade da prova testemunhal e pericial.

• Sujeito ativo: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, de forma mediata, a pessoa eventualmente lesada.

• Conduta: a conduta típica consiste em dar (ceder, entregar), oferecer (apresentar, colocar à disposição) ou prometer (fazer promessa, obrigar-se).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o sujeito dá, oferece ou promete o objeto material independentemente da aceitação e/ou do resultado obtido. É um crime formal.

• Tentativa: admite-se apenas na forma escrita.

• Causa de aumento de pena: o parágrafo único prevê causa de aumento de pena de um sexto a um terço se o crime é cometido:

a) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO

• Objetividade jurídica: é a proteção à Administração da Justiça, no que se refere ao normal desenvolvimento da atividade jurisdicional.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa sobre quem recai a conduta.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelo verbo usar (utilizar, empregar), referindo-se a violência física e grave ameaça.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: exige-se, além do dolo, que a finalidade do agente seja a satisfação de interesse próprio ou alheio.

• Consumação: ocorre com o efetivo emprego da violência física ou grave ameaça.

• Crime formal: não se exige, para a consumação, que o agente consiga obter o favorecimento próprio ou de terceiro.

• Tentativa: admite-se.

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, inibindo quem pretenda fazer justiça com as próprias mãos.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa lesada.

• Conduta: apresenta-se por meio da expressão fazer justiça pelas próprias mãos, que equivale a exercer arbitrariamente as próprias razões, sem buscar a via judicial adequada à satisfação de sua pretensão.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o agente realiza a conduta que visa a satisfazer a pretensão.

• Crime formal: não necessita que a pretensão se satisfaça, bastando apenas o emprego de meios executórios.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: em regra, é privada, podendo ser pública quando houver emprego de violência.

SUPRESSÃO, DANO OU DESTRUIÇÃO DE COISA PRÓPRIA EM PODER DE TERCEIRO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, no que se refere ao prestígio da determinação judicial e dos acordos de vontade.

• Sujeito ativo: É crime próprio, somente podendo ser sujeito ativo, o proprietário do objeto material, ressalvada a hipótese de concurso de agentes.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada pelo desrespeito à determinação judicial ou convenção.

• Conduta: vem expressa pelos verbos tirar (subtrair); suprimir (fazer desaparecer, extinguir); destruir (eliminar, inutilizar) e danificar (estragar, destruir parcialmente).

• Objeto material: é coisa própria (pertencente ao sujeito ativo), que se acha em poder de terceiro (sujeito passivo secundário), por determinação judicial (ordem ou decisão judicial) ou convenção (contrato).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o agente tira, suprime, destrói ou danifica o objeto material.

• Tentativa: admite-se.

FRAUDE PROCESSUAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, evitando-se a fraude.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem caracterizada pela expressão inovar artificiosamente, que significa modificar, adulterar, com o emprego de artifício. Logo, o agente modifica ou adultera o estado de lugar, o estado de pessoa ou o estado de coisa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: exige-se, além do dolo, também como elemento subjetivo a finalidade de induzir em erro o juiz ou o perito.

• Consumação: ocorre com a efetiva inovação, não sendo necessário que o juiz ou o perito se enganem.

• Crime formal: não se exige que o agente obtenha ou produza o fim ou o resultado pretendidos.

• Tentativa: admite-se.

• Fraude em processo penal: ocorre quando a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado.

FAVORECIMENTO PESSOAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, no que concerne à regularidade de seu desenvolvimento.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem caracterizada pela expressão auxiliar a subtrair-se, que significa ajudar a furtar-se, a escapar, a ocultar-se.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento em que o beneficiado, em razão do auxílio do sujeito ativo, consegue subtrair-se, mesmo que por pouco tempo, da ação da autoridade pública.

• Tentativa: admite-se.

• Favorecimento pessoal privilegiado: é aquele que ocorre em relação ao autor de crime a que não é cominada pena de reclusão (detenção e/ou multa), de acordo com o disposto no § 1º do art. 348 do CP.

• Escusa absolutória: o § 2º prevê a isenção de pena se o auxílio é prestado por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso. É causa pessoal de isenção de pena.

INGRESSO DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da administração da justiça, no que concerne à regularidade do sistema prisional.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem caracterizada pelos verbos ingressar (entrar, adentar,), promover (realizar, levar a efeito), intermediar (mediar), auxiliar (ajudar, prestar auxílio) e facilitar (tornar fácil, desimpedir).

• Objeto material: aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar. Abrange os telefones celulares em geral e os radiocomunicadores.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento normativo: a conduta deve ser praticada sem autorização.

• Consumação: ocorre com a efetiva entrada do aparelho telefônico móvel, de rádio ou similar no estabelecimento prisional.

• Tentativa: admite-se.

• Dispositivos relacionados: vide art. 319-A do CP e art. 50, VII, da LEP.

FAVORECIMENTO REAL

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça, no que se refere à regularidade de seu desenvolvimento.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, desde que não tenha participado do delito anterior.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo prestar, que significa conceder, dedicar, render.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: o crime requer para sua configuração, além do dolo, a finalidade do agente de tornar seguro o proveito do crime.

• Consumação: ocorre com a prestação do auxílio, independentemente de êxito em tornar seguro o proveito do autor do crime.

• Tentativa: admite-se.

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, no aspecto de sua prestação correta e legal.

• Sujeito ativo: é somente o funcionário público. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o particular que sofrer lesão a direito seu em razão do ato arbitrário ou do abuso de poder.

• Revogação: discute-se na doutrina e na jurisprudência se o art. 350 teria sido revogado total ou parcialmente pelos dispositivos da Lei n. 4.898, de 9-12-1965 (Lei de Abuso de Autoridade). Adotamos o entendimento de que, efetivamente, o art. 350 do CP foi totalmente revogado pela Lei n. 4.898/65, a qual, com disposições similares ou mais abrangentes, tipificou as condutas anteriormente incriminadas por aquele (RT, 405/417, 489/354, 504/379, 520/466 e 558/322).

FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, com exceção do preso ou internado favorecido. É possível, entretanto, que outro detento incida no tipo penal.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo promover, que significa realizar, executar, e pelo verbo facilitar, que quer dizer tornar fácil, oferecer meios para que a fuga se realize.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre no momento da fuga, não importando se a liberdade do detento ou interno dure pouco tempo.

• Tentativa: admite-se.

• Figura qualificada: o § 1º dos art. 351 prevê a incidência de três qualificadoras:

a) emprego de arma (própria ou imprópria);

b) concurso de agentes (mais de uma pessoa);

c) mediante arrombamento (violência contra coisa que constitui obstáculo à fuga).

• Concurso material: se houver, na promoção ou facilitação da fuga, o emprego de violência contra a pessoa (violência física), será aplicada a pena desta cumulativamente com a pena do caput do art. 351 do CP.

• Figura qualificada: o § 3º prevê outra forma qualificada, que ocorre se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou internado.

• Promoção ou facilitação culposa: ocorre quando o funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou internado age com culpa. Exs.: deixar de fazer revista pessoal no preso; transitar com o preso sem algemas; esquecer aberta a porta da cela; não verificar diariamente o interior das celas; deixar o preso trabalhar fora do presídio etc.

• Cuidado objetivo: a culpa deve caracterizar-se pela inobservância do cuidado objetivo necessário, mediante imprudência, negligência ou imperícia do funcionário na guarda ou custódia do preso ou internado.

EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: somente pode ser o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa que sofrer a violência.

• Conduta: vem caracterizada pelo fato de evadir-se (fugir, escapar) ou tentar evadir--se (tentar fugir) o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva.

• Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.

• Consumação: ocorre com efetivo emprego da violência física contra a pessoa.

• Crime formal: não importa se o agente consegue ou não atingir a liberdade.

• Tentativa: não há tentativa, já que esta é equiparada ao crime consumado.

ARREBATAMENTO DE PRESO

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, o preso arrebatado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo arrebatar, que significa tirar com violência ou força, arrancar.

• Objeto material: é o preso.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Elemento subjetivo específico: exige-se do agente, além do dolo, a finalidade específica de impor maus-tratos ao preso.

• Consumação: ocorre com o efetivo arrebatamento, não sendo necessário que atinja o objetivo de maus-tratos. É crime formal.

• Tentativa: admite-se.

• Concurso material: ocorrendo lesões corporais no preso, a pena será aplicada cumulativamente com a pena do arrebatamento.

MOTIM DE PRESOS

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça, no que tange à ordem e disciplina prisional.

• Sujeito ativo: somente podem ser os presos.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, as pessoas que venham a ser vítimas da violência.

• Conduta: vem expressa pelo verbo amotinar(-se), que significa levantar(-se) em motim, revoltar(-se), rebelar(-se), sublevar(-se).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a perturbação da ordem e da disciplina, não importando qual o motivo que origina o motim.

• Tentativa: admite-se.

PATROCÍNIO INFIEL

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: por ser crime próprio, sujeito ativo é somente o advogado ou procurador judicial.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada.

• Conduta: vem expressa pelo verbo trair, que significa atraiçoar, enganar por traição, ser infiel, abandonar. A conduta pode ser comissiva ou omissiva.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a produção do efetivo prejuízo.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

PATROCÍNIO SIMULTÂNEO E TERGIVERSAÇÃO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: somente pode ser o advogado ou procurador judicial. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, a pessoa que sofre o dano.

• Conduta: vem representada pelo verbo defender, que significa auxiliar, interceder, patrocinar.

• Patrocínio simultâneo: ocorre quando o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, ao mesmo tempo (simultaneamente), os interesses das partes contrárias.

• Tergiversação: ocorre quando o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, sucessivamente, os interesses das partes contrárias.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a realização de ato processual indicativo do patrocínio ou tergiversação.

• Tentativa: admite-se.

SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO

• Objetividade jurídica: é a proteção da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: somente pode ser o advogado ou o procurador. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, quem sofre o prejuízo.

• Conduta: a conduta típica vem expressa pelos verbos:

a) inutilizar, que significa tornar imprestável, impróprio para o uso devido;

b) deixar de restituir, que significa não devolver, reter, sonegar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a efetiva inutilização, total ou parcial, de documentos, autos, ou objeto de valor probatório (crime comissivo); também com a negativa de restituição desses objetos materiais (crime omissivo).

• Tentativa: admite-se apenas na conduta comissiva.

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo solicitar, que significa requerer, pedir, rogar, e pelo verbo receber, que é o mesmo que obter, aceitar.

• Objeto material: dinheiro (moeda nacional ou estrangeira) ou qualquer outra utilidade (material ou moral).

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a simples solicitação ou recebimento, independentemente da aceitação ou recebimento da vantagem ou da efetiva influência exercida.

• Tentativa: admite-se somente na forma escrita de solicitação e no recebimento.

• Exploração de prestígio qualificada: ocorre quando o sujeito ativo alega (deixa claro) ou insinua (dá a entender) que a vantagem solicitada ou recebida também se destina às pessoas relacionadas taxativamente. Nesse caso, a pena é aumentada de um terço.

VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

• Sujeito passivo: é o Estado; secundariamente, os concorrentes lesados.

• Conduta: vem expressa pelos verbos impedir (obstruir, impossibilitar), perturbar (embaraçar) e fraudar (cometer fraude, lograr). Punem-se, ainda, as condutas típicas consistentes em afastar (apartar, arredar) ou tentar afastar (tentar apartar, tentar arredar) concorrente ou licitante (Lei n. 8.666, de 21-7-1993 — Licitações e Contratos Administrativos).

• Objeto material: é a arrematação judicial, concorrência ou licitação.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o impedimento, perturbação ou fraude na arrematação judicial.

• Tentativa: admite-se.

• Ação penal: é pública incondicionada.

DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO

• Objetividade jurídica: é a tutela da Administração da Justiça, no que diz respeito à proteção da autoridade da justiça.

• Sujeito ativo: somente pode ser aquele que foi privado ou suspenso de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, por decisão judicial.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo exercer, que significa exercitar, desempenhar, praticar.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com o efetivo exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus, que estava proibido.

• Tentativa: admite-se.

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

• Sujeito ativo: somente pode ser o agente público que tiver atribuição legal para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: a conduta vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou realizar (fazer, constituir, efetivar).

• Objeto material: é a operação de crédito.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prática das condutas típicas.

• Crime de mera conduta: não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico.

• Tentativa: admite-se a tentativa apenas na modalidade de conduta realizar, pois o iter criminis permite fracionamento.

• Operação de crédito irregular: o parágrafo único do art. 359-A prevê duas figuras típicas assemelhadas às do caput, caracterizadoras do crime de operação de crédito irregular.

INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

• Sujeito ativo: tratando-se de crime próprio, somente pode ser sujeito ativo o agente público que tenha competência administrativa para ordenar ou autorizar a inscrição de despesas em restos a pagar.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça) e autorizar (consentir, permitir).

• Objeto material: a ordem ou autorização deve ter por objeto a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limites estabelecidos em lei.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ordem ou autorização para inscrição de despesa em restos a pagar, independentemente de resultado (efetiva inscrição da despesa).

• Tentativa: é crime de mera conduta, não admitindo, portanto, a forma tentada.

ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

• Objetividade jurídica: é a regularidade e o equilíbrio das contas públicas.

• Sujeito ativo: pode ser qualquer agente público que tiver atribuição para ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, no tempo e forma estabelecidos em lei. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça) e autorizar (consentir, permitir).

• Objeto material: a ordem ou autorização deve ter por objeto a assunção de obrigação cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro, ou a assunção de obrigação que resulte em parcela a ser paga no exercício seguinte e que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ordem ou autorização para a indevida assunção de obrigação no período mencionado em lei.

• Tentativa: inadmissível, por cuidar-se de crime de mera conduta.

ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

• Sujeito ativo: somente pode ser o agente público que tenha atribuição legal de gerar despesa pública. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelo verbo ordenar (determinar, mandar que se faça).

• Objeto material: é despesa não autorizada por lei.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ordenação da despesa não autorizada em lei, independentemente de outro resultado.

• Tentativa: é crime de mera conduta, não sendo admitida, portanto, a tentativa.

PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas, impedindo a prestação ilegal de garantia em operação de crédito.

• Sujeito ativo: somente pode ser o agente público com atribuição legal para prestar garantia em operação de crédito. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem representada pelo verbo prestar, que significa dar, conceder, conferir.

• Objeto material: é a operação de crédito.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a prestação da garantia sem constituir a contragarantia nos moldes da lei.

• Tentativa: admite-se, já que o iter criminis pode ser fracionado, uma vez que a prestação de garantia, nesse caso, é ato administrativo de natureza contratual.

NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

• Sujeito ativo: é o agente público com poderes para ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito irregularmente. Trata-se de crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: é omissiva e vem representada pelo verbo deixar, constituindo a expressão deixar de, que significa abster-se, largar, não obstar. O agente pode deixar de ordenar, deixar de autorizar ou deixar de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

• Objeto material: é o montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a simples conduta negativa.

• Tentativa: não se admite.

AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas.

• Sujeito ativo: somente pode ser o agente público com atribuição legal para ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem representada pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou executar (fazer, constituir, efetivar).

• Objeto material: é qualquer ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre com a ordem, autorização ou execução do ato que acarreta aumento de despesa total com pessoal.

• Tentativa: admite-se apenas na modalidade de conduta executar.

OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO

• Objetividade jurídica: é a probidade administrativa no campo das finanças públicas no particular aspecto da oferta pública ou colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro.

• Sujeito ativo: somente poderá ser o agente público legalmente encarregado de ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública. É crime próprio.

• Sujeito passivo: é o Estado.

• Conduta: vem expressa pelos verbos ordenar (determinar, mandar que se faça), autorizar (consentir, permitir) ou promover (originar, provocar, dar causa).

• Objeto material: consiste em títulos da dívida pública, não criados por lei ou sem registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

• Elemento subjetivo: é o dolo.

• Consumação: ocorre, nas modalidades ordenar e autorizar, só com a ordem ou autorização, sendo crime de mera conduta, independentemente de resultado. Já na modalidade de conduta promover, é crime de resultado, necessitando para a consumação da efetiva oferta pública e colocação dos títulos no mercado.

• Tentativa: é admitida somente nesta última modalidade de conduta.

FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

• Objetividade jurídica: é a preservação do sigilo de concursos públicos, avaliações ou exames públicos, processos seletivos para ingresso no ensino superior e exames ou processos seletivos previstos em lei.

• Sujeito ativo: qualquer pessoa. Se for funcionário público, a pena será aumentada de 1/3 (um terço).

• Sujeito passivo: os concorrentes ou participantes do certame. Secundariamente,

também o Estado pode ser sujeito passivo, já que representa a coletividade.

• Conduta: vem representada pelos verbos utilizar (usar, fazer uso, aproveitar) ou divulgar (tornar público, propagar). A divulgação pode se dar a uma só pessoa, o que já caracteriza o crime, uma vez violado o sigilo do certame.

• Objeto material: concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior e exame ou processo seletivo previsto em lei.

• Elemento normativo: vem representado pela expressão indevidamente, caracterizando tipo anormal, aberto, que exige um juízo de valor para completar a tipicidade.

• Elemento subjetivo: dolo. Não se admite a modalidade culposa.

• Consumação: ocorre com a efetiva utilização ou divulgação de conteúdo sigiloso de certame de interesse público.

• Tentativa: admite-se, em tese, embora de difícil configuração prática.

• Permissão ou facilitação de acesso – § 1º: trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser sujeito ativo aquele que é encarregado de preservar o sigilo do certame de interesse público. Geralmente são pessoas que integram a estrutura organizacional do certame.

• Dano à Administração – § 2º: da prática criminosa poderá ou não resultar dano à Administração Pública. Caso da conduta resulte referido dano, a pena é de reclusão de 2 a 6 anos, e multa.

• Funcionário Público – § 3º: se o sujeito ativo for funcionário público, a pena será aumentada de 1/3 (um terço). Embora a lei silencie a respeito, a causa de aumento de pena somente incidirá se o funcionário público praticar a conduta violando dever funcional, justamente no exercício da função ou em razão dela. Aqui também o conceito de funcionário público tem seus contornos estabelecidos pelo art. 327 do Código Penal.

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