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Impresso no Brasil – Printed in Brazil

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■  Capa: Danilo Oliveira

A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 5.ª edição.

■  CIP – Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

S315m
5. ed.
Scavone Junior, Luiz Antonio, 1966–

Manual de arbitragem / Luiz Antonio Scavone Junior. – 5. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5452-9

1. Arbitragem e sentença – Brasil. I. Título.

13-07947                                                                    CDU: 347.8109

Agradeço ao

Dr. FREDERICO JOSÉ STRAUBE,

Presidente da Câmara de Comércio

Brasil-Canadá, pelo suporte prático

ao presente livro.

A DEUS por tudo, sempre.

PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO

A minha presença nesta obra deve-se a dois fatos. Primeiro, a amizade que preservo com o autor, fruto da nossa convivência acadêmica nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Tive a oportunidade singular de acompanhar a sua carreira desde o ingresso no curso de Direito por concurso, em 1999, e a honra de participar de sua banca de doutorado em 2006, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ao lado dos professores João Batista Lopes (orientador), Renan Lotufo, Gilberto Haddad Jabur e Roberto Senise Lisboa, momento em que verifiquei o brilhantismo da fundamentada defesa da tese As consequências do descumprimento das obrigações à luz do princípio da restituição integral: uma interpretação sistemática e teleológica.

O segundo fato refere-se à reforma curricular que realizamos no curso de graduação em Direito na FMU. Ao lado do Professor Luiz Accácio Pereira, assumimos a coordenação do curso de direito no início de 2006 e, de pronto, vislumbramos a necessidade da atualização do currículo, sendo necessária à inserção das disciplinas da modernidade.

Neste estudo, foram preservados os fundamentos essenciais do modelo educacional sustentado há décadas pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. O Projeto Pedagógico de 2007 trouxe adaptações e atualizações, em especial à implantação do sistema de ensino por ciclos, que privilegia a investigação dos conteúdos em ciclos do conhecimento. Abandona-se a abordagem sequencial em que a enciclopédia jurídica é estruturada por matérias eminentemente dogmáticas.

Foram inseridas disciplinas com perfil humanista voltadas para a formação e destinadas a ressaltar a valorização da dignidade da pessoa humana, e disciplinas que surgiram com o avanço científico e social, como psicologia jurídica, biodireito e direito da sociedade da informação. Nesse contexto, foi inserida a disciplina “solução alternativa de conflitos”. Se no passado o operador do direito era formado para litigar, no presente devemos ensinar que existem outras opções. No mundo contemporâneo, o profissional deve estar preparado para negociar e buscar a conciliação, deixando a Jurisdição como via posterior e reservada a conflitos de maior complexidade.

Ao inserirmos essa disciplina, tendo como um dos temas centrais a arbitragem, confiamos a sua regência ao experiente advogado e professor Luiz Antonio Scavone Junior, que, como resultado, já traz um novo trabalho acadêmico, que servirá de livro-texto não só para os alunos de graduação e pós-graduação, mas para toda comunidade jurídica.

Objeto de estudo relativamente novo nas Escolas de Direito, a arbitragem merecia uma abordagem didática e precisa, e ao mesmo tempo profunda, o que foi exposto com muita precisão pelo autor no Manual de Arbitragem, que pelos dois fatos descritos acima, ora apresento ao leitor.

O livro estabelece premissas fundamentais para a melhor compreensão do tema, ao salientar acertadamente que o Estado se mostra incapaz de atender plenamente à necessária solução adequada de todos os conflitos que surgem no seio da sociedade, e, ainda, que a arbitragem surge, portanto, como meio de solução de conflitos de forma mais eficaz, sem a pletora de recursos que atolam o já assoberbado Poder Judiciário, fazendo que um processo judicial demore tempo suficiente para que a solução, muitas vezes, não tenha qualquer eficácia.

De fato, torna-se atraente a adoção de meios alternativos de solução de litígios, dentre os quais se destaca a arbitragem, brilhantemente tratada nesta obra.

Mercê da experiência haurida da constante atividade docente na FMU, o autor entregou-se à elaboração deste precioso livro que traduz a essência das aulas que ministra sobre o tema e agora chega às livrarias para auxiliar alunos e profissionais que se deparam com a necessidade do conhecimento específico dos meios alternativos de solução de conflitos.

O autor, demonstrando familiaridade com o tema, brinda-nos com texto atual e extremamente didático, que certamente merecerá ampla acolhida pelos alunos de direito e profissionais da área.

São Paulo, janeiro de 2008.

Prof. Dr. PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR.

Coordenador do Curso de Direito da FMU

ABREVIATURAS

ADIn

–

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Ag

–

Agravo

AgExec

–

Agravo em Execução

AgRg

–

Agravo Regimental

AI

–

Agravo de Instrumento

Ajuris

–

Revista da Associação dos Juízes do

Rio Grande do Sul

Ap.

–

Apelação

Ap. Cív.

–

Apelação Cível

Ap. Crim.

–

Apelação Criminal

Bol. AASP

–

Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo

Bol. IBCCrim

–

Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Bol. TJSP

–

Boletim de Jurisprudência da Biblioteca do Tribunal de Justiça de São Paulo

Câm.

–

Câmara

CC

–

Código Civil

CC/1916

–

Código Civil de 1916

CComp

–

Conflito de Competência

cit.

–

citado (a)

CLT

–

Consolidação das Leis do Trabalho

CP

–

Código Penal

CPC

–

Código de Processo Civil

CPP

–

Código de Processo Penal

Crim.

–

Criminal

CTN

–

Código Tributário Nacional

Des.

–

Desembargador (a)

DJ

–

Diário da Justiça

DO

–

Diário Oficial

ED

–

Embargos de Declaração

EI

–

Embargos Infringentes

Emb. Div.

–

Embargos de Divergência

j.

–

Julgado em

JSTF

–

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

JSTJ

–

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

JTJ

–

Julgados do Tribunal de Justiça (antiga Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo – RJTJESP)

LC

–

Lei Complementar

m.v.

–

Maioria de votos

MI

–

Mandado de Injunção

Min.

–

Ministro (a)

MS

–

Mandado de Segurança

op.

–

obra

p.

–

página ou páginas

RAM

–

Revista de Arbitragem e Mediação

RE

–

Recurso Extraordinário

Rec.

–

Recurso Criminal

rel.

–

Relator

REsp

–

Recurso Especial

RF

–

Revista Forense

RISTF

–

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RISTJ

–

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

RJTJ

–

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça (ex.: RJTJSP, RJTJRS)

RJTJRJ

–

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

RJTJRS

–

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

RJTJSP

–

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

RSTJ

–

Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT

–

Revista dos Tribunais

RTFR

–

Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ

–

Revista Trimestral de Jurisprudência (STF)

RTJE

–

Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

SEC

–

Sentença Estrangeira Contestada

STF

–

Supremo Tribunal Federal

STJ

–

Superior Tribunal de Justiça

t.

–

Tomo

T.

–

Turma

TA

–

Tribunal de Alçada (ex. TACRIM, TACPR, 1.º TACSP)

TFR

–

Tribunal Federal de Recursos

TJ

–

Tribunal de Justiça

TJMG

–

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJSP

–

Tribunal de Justiça de São Paulo

TP

–

Tribunal Pleno

TRF

–

Tribunal Regional Federal

v.u.

–

Votação unânime

I

ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM

Sumário: 1. Conceito de arbitragem – 2. Arbitragem, mediação e conciliação – 3. Limites impostos à possibilidade de solução arbitral; 3.1 Direitos patrimoniais disponíveis; 3.2 Arbitragem e relação de consumo; 3.3 Arbitragem e contratos de adesão; 3.4 Arbitragem e direito do trabalho; 3.5 Arbitragem e locação de imóveis urbanos; 3.6 Arbitragem e Estado; 3.7 Arbitragem, contratos societários e estatutos associativos; 3.8 Falência e recuperação judicial do demandante e arbitragem; 3.8.1 Falência; 3.8.2 Recuperação judicial; 3.9 Condomínio edilício e arbitragem – 4. Normas de direito material aplicáveis à solução do conflito pela via arbitral – 5. Espécies de arbitragem: institucional e avulsa – 6. Arbitragem e constitucionalidade do instituto – Quadro sinótico

1.   Conceito de arbitragem

A arbitragem é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do conflito por um terceiro imparcial.

Segundo Jacob Dolinger,¹ a arbitragem já estava presente entre os hebreus na antiguidade, descrita no pentateuco² que relata conflitos decididos por árbitros, a exemplo daquele entre Jacó e Labão.³

No Direito Romano, a arbitragem voluntária e facultativa era admitida e até estimulada; sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatória também existiu entre as fases das ações da lei (“legis actiones”) e do processo formulário (“per formulas”).⁴

Certo é que a arbitragem estava prevista no Código Civil de 1916 entre os meios indiretos de pagamento, sob o título de “compromisso” (arts. 1.037 a 1.048), mas não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos, tendo em vista que, nos arts. 1.085 a 1.102, o Código de Processo Civil exigia a homologação do então denominado “laudo arbitral” (hoje equivalente à sentença arbitral), por sentença judicial com todos os recursos inerentes.⁵

Com isso, o Poder Judiciário se transformava em “segundo grau de jurisdição” da arbitragem.

A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, acabou com a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral e equiparou o árbitro ao juiz togado no desempenho da arbitragem (art. 18), esclarecendo que a sua decisão é sentença e, como tal, constitui título executivo judicial (CPC, art. 475-N, IV, incluído pela Lei 11.232/2005), fazendo coisa julgada material ao decidir o mérito do conflito.⁶

Eis o dispositivo da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem): “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Esses aspectos, conjugados com a previsão da extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, desde que alegada em preliminar à contestação (CPC, arts. 267, VII, e 301, IX), bem como a competência absoluta do árbitro, inclusive para decidir sobre eventual nulidade do contrato que contenha a cláusula arbitral e a nulidade da própria convenção de arbitragem (arts. 8º e 20 da Lei de Arbitragem), fortaleceram o instituto como meio alternativo de solução de conflitos e permitiram seu desenvolvimento como importante mecanismo para a consecução do objetivo maior do direito: a paz social pelo fim dos conflitos.

A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial.

A par das críticas que normalmente são feitas ao conceito de arbitragem como meio “alternativo” de solução de conflitos, posto que, para alguns autores, a exemplo de Carlos Alberto Carmona, mais adequado seria denominar a arbitragem de “meio adequado” de solução de controvérsias,⁷ o fato é que, se não constituísse uma alternativa às partes, seria inconstitucional, posto que haveria imposição da solução por intermédio da arbitragem, o que fere o princípio da inafastabilidade da tutela insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (vide item 6 deste capítulo).

Em outras palavras, a arbitragem resulta de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e disponíveis.

Trataremos desses aspectos. De qualquer forma, ainda que preliminarmente, é preciso mencionar que a solução do árbitro, como dito, é denominada sentença arbitral e sua atividade é indubitavelmente jurisdicional.

Como tal, possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, até porque o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais.

Nessa medida: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral (...)”.⁸

Jurisdição significa “dizer o direito”, ou seja, é o poder conferido a alguém, imparcial, para aplicar a norma e solucionar o conflito por meio do processo, prolatando sentença que poderá ser imposta aos litigantes.

“Jurisdictio” designou, na origem, o poder de administrar a justiça, aplicando o direito.⁹

Clara é a posição de Nelson Nery¹⁰ Junior a esse respeito: “A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da sentença arbitral é aparelhada por título judicial...”.

O fato de o árbitro não reunir poderes de executar as decisões que toma, inclusive as cautelares ou antecipatórias de tutela, não retira o caráter jurisdicional daquilo que decide.

Suas decisões são impostas da mesma maneira que são impostas as sentenças judiciais e, bem assim, a sentença arbitral é um título executivo judicial na exata medida da clara redação conferida ao art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil.¹¹

“Assim, os argumentos da doutrina favoráveis à jurisdicionalidade do procedimento arbitral revestem-se de coerência e racionalidade. Não há motivos para que se afaste o caráter jurisdicional dessa atividade”.¹²

Nota-se, portanto, a grande vantagem imposta pela sentença arbitral, tendo em vista que a equivalente sentença judicial, fato notório, demora anos para encontrar sua solução final.

Por outro lado, a sentença arbitral, pela experiência até agora, demora somente alguns meses para que possa gerar o mesmo efeito da sentença judicial transitada em julgado, com a solução de todos os recursos previstos no Código de Processo Civil.

Imaginemos, como exemplo, que uma empresa exportadora de suco de laranja pretenda adquirir, de grande produtor rural, sua próxima safra de laranjas, tendo em vista as previsões de incremento do mercado no ano vindouro.

Em razão dessa necessidade, a empresa exportadora celebra um contrato de compra e venda de safra futura do produtor rural.

Suponhamos que uma das cláusulas preveja que eventual quebra da safra, desde que o produtor rural tenha tomado determinadas providências de ordem técnica, será suportada pelo comprador, que se obriga, assim, a pagar integralmente o preço pela quantidade mínima estabelecida.

Verificada a quebra da safra, as partes podem, em razão da interpretação do contrato, se colocar diante de um impasse, ou seja, o vendedor não concorda com o recebimento do preço por valor inferior ao que foi contratado e o comprador pretende pagar o valor pela safra efetivamente entregue, com a alegação de inobservância, por parte do vendedor, da cláusula que o obrigava a tomar as providências determinadas no contrato.

Diante do fato, se não houver cláusula arbitral, o litígio em torno da entrega da safra e do valor do pagamento pode levar anos para encontrar solução junto ao Poder Judiciário.

Será necessária uma petição inicial, a citação, uma contestação, a produção de prova pericial, audiência de conciliação, audiência de instrução e julgamento, sentença, eventuais embargos de declaração, apelação com efeito suspensivo, contrarrazões ao recurso de apelação, acórdão, eventualmente os embargos infringentes, embargos de declaração novamente, recursos especial e extraordinário, eventual agravo de decisão que nega seguimento a esses recursos, decisão do relator dos recursos nos tribunais superiores com eventual agravo regimental, embargos de declaração novamente e embargos de divergência, entre outros recursos.

Por outro lado, se houver uma cláusula arbitral, significa que, previamente, as partes concordaram em levar o litígio à solução de um árbitro ou de um tribunal arbitral, de tal sorte que a solução será rápida, informal e virá em tempo abissalmente menor que aquele necessário para a solução judicial.

Ao final, de qualquer forma, o resultado será um título executivo judicial.

Certo é que as medidas de urgência (tutelas antecipadas e cautelares) deferidas pelo árbitro, bem como a execução da sentença, ainda são levadas a efeito junto ao Poder Judiciário, que as materializa.

Todavia, a celeridade da decisão de mérito ainda torna, sob este aspecto, extremamente vantajosa a solução arbitral.

Aqueles que preferem a arbitragem, quando aplicável, costumam apontar diversas vantagens.

Nessa medida:¹³

a) Especialização: na arbitragem, é possível nomear um árbitro especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes. A solução judicial de questões técnicas impõe a necessária perícia que, além do tempo que demanda, muitas vezes não conta com especialista de confiança das partes do ponto de vista técnico.

b) Rapidez: na arbitragem, o procedimento adotado pelas partes é abissalmente mais célere que o procedimento judicial.

c) Irrecorribilidade: a sentença arbitral vale o mesmo que uma sentença judicial transitada em julgado e não é passível de recurso.

d) Informalidade: o procedimento arbitral não é formal como o procedimento judicial e pode ser, nos limites da Lei 9.307/1996, estabelecido pelas partes no que se refere à escolha dos árbitros e do direito material e processual que serão utilizados na solução do conflito.

e) Confidencialidade: a arbitragem é sigilosa em razão do dever de discrição do árbitro, insculpido no § 6º do art. 13 da Lei 9.307/1996, o que não ocorre no procedimento judicial que, em regra, é público, aspecto que pode não interessar aos contendores, notadamente no âmbito empresarial, no qual escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio.

Ainda que na fase de execução forçada de sentença arbitral o processo obrigatoriamente deva ser levado ao Poder Judiciário, como se verá, entendemos que a requerimento da parte interessada o segredo de justiça deve ser decretado a teor do art. 155, I, do CPC,¹⁴ em razão do evidente interesse público decorrente da manutenção dos princípios que envolvem a arbitragem e cercaram a fase de conhecimento do processo e do fomento do próprio instituto. Além disso, é preciso observar que a execução é uma fase do procedimento e, ainda que seja levada a efeito junto ao Poder Judiciário, como veremos, o sigilo que o cercou na fase de conhecimento deve ser mantido na fase de execução.

2.   Arbitragem, mediação e conciliação

Os meios para solução dos conflitos que surgem na sociedade são:

a) Jurisdição estatal;

b) Arbitragem (jurisdição privada);

c) Conciliação;

d) Mediação; e,

e) Transação (CC, arts. 840 a 850).

A solução através do Poder Judiciário (jurisdição estatal) decorre da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e, principalmente, impor a solução do conflito.

Por outro lado, a arbitragem, como vimos, é um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, através da sentença arbitral, obrigatória para as partes, nos termos da Lei 9.307/1996. Ainda assim, a coerção, ou seja, a imposição da decisão, ainda pertence ao Poder Judiciário.

Em outras palavras, diante do descumprimento do seu dispositivo, a sentença arbitral depende do Poder Judiciário para ser executada.

Diferente da arbitragem e da jurisdição estatal, na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz togado

De outro lado, tenta que as partes aceitem suas ponderações e alternativas para a resolução do conflito, a qual deve ser por elas adotada espontaneamente.

Em resumo, na conciliação não existe solução sem acordo entre as partes, como ocorre nas soluções judicial e arbitral, nas quais o juiz e o árbitro são dotados de poderes para solucionar o conflito independentemente de acordo entre as partes.

Na mediação, de maneira diversa, o mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do acordo.¹⁵

O resultado útil da conciliação e da mediação é a transação, ou seja, o acordo entre as partes que, igualmente, podem transacionar sem o auxílio de um conciliador ou mediador.

Costuma-se sustentar, outrossim, que a jurisdição estatal representa heterocomposição.

A heterocomposição é a solução de um conflito pela atuação de um terceiro dotado de poder para impor, por sentença, a norma aplicável ao caso que lhe é apresentado.

Sendo assim, nada obstante a arbitragem encontre sua origem em prévia convenção entre as partes (cláusula arbitral ou compromisso, como veremos) trata-se de heterocomposição posto que o árbitro é juiz de fato e de direito e, assim como o juiz, impõe sua decisão por sentença (art. 18 da Lei de Arbitragem).

Por outro lado, a conciliação e a mediação espelham autocomposição, o que se afirma na exata medida em que o mediador e o conciliador se restringem a, respectivamente, orientar as partes e sugerir a solução do conflito, de tal sorte que não podem, como faz o juiz ou o árbitro, impor qualquer decisão.

Nesse contexto se insere a automediação que, segundo o Professor Adalberto Simão Filho,¹⁶ é “a forma alternativa de busca de solução de controvérsias realizada exclusivamente pelos advogados das partes em conflito (...) por meio de um sistema cristalizado em um procedimento embasado em princípios éticos e morais previamente estipulados, com vistas à busca da eficiência, maximização de resultados e agregação de valores na colocação de um bom termo à questão conflituosa”.

Para tanto, defende que os advogados, envolvidos na busca da solução do conflito, conheçam profundamente os aspectos jurídicos da controvérsia para avaliar, inclusive, a real motivação da parte contrária.

Sustenta que a automediação deve ser iniciada através de notificação dirigida à parte contrária com o resumo do direito envolvido; todavia, não deve demonstrar o propósito de instaurar litígio ou constituir a parte inadimplente em mora, mas de convidá-la à solução do conflito.

Defende, outrossim, determinados procedimentos, entre os quais se destacam o compromisso de não dar início ao processo no curso das tratativas e tampouco registrar as reuniões por qualquer meio, sequer por testemunhas, bem como manter o sigilo e a confidencialidade, nos termos dos arts. 25 a 27 do Código de Ética da Advocacia, colocando, inclusive, o dever de o advogado buscar a conciliação sempre que possível (arts. 2º, VI, e 3º do Código de Ética), com urbanidade e respeito às partes e aos seus colegas (art. 44 do Código de Ética).¹⁷

Seja como for, obtida a conciliação, as partes elaboram um termo de transação nos moldes do que dispõem os arts. 840 a 842, do Código Civil.

3.   Limites impostos à possibilidade de solução arbitral

Nos termos do art. 1º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), a arbitragem se limita à capacidade de contratar e aos direitos patrimoniais e disponíveis.

Vejamos: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Portanto, basta que a pessoa tenha personalidade jurídica para que possa se submeter à arbitragem.

Lembre-se que, nos termos do art. 1º do CC, personalidade jurídica é a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, adquirida pela pessoa natural com o nascimento com vida (art. 2º do CC).¹⁸

Isto porque estamos no campo da capacidade de gozo dos direitos (capacidade de direito) e não do seu exercício pessoal (capacidade de fato), que depende da inexistência de incapacidades absolutas ou relativas, tal qual delineadas no Código Civil.¹⁹

O que se quer afirmar, diferentemente do que pensam alguns autores, é que as pessoas podem ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matéria, que deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Assim, com respeito a posições em sentido contrário, nada obsta que, circunscritos aos limites de mera administração impostos à representação, tutela e curatela,²⁰ os pais, tutores ou curadores possam representar ou assistir os incapazes, firmando cláusulas ou compromissos arbitrais que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis desses mesmos incapazes.

Em consonância com o acatado, não se admite a representação ou a assistência no caso de contrato de venda de imóvel de pessoa incapaz sem a necessária autorização judicial, de tal sorte que a cláusula arbitral inserta nesse contrato será nula, posto que foge da permissão legal bitolada pelos atos de mera administração.

Todavia, como os representantes e assistentes estão autorizados a praticar atos de mera administração do patrimônio dos incapazes, contratos que não fujam destes limites poderão conter cláusula arbitral.

É o que ocorre no contrato de locação que os pais, tutores ou curadores firmam em razão da necessária administração dos bens dos incapazes.

3.1   Direitos patrimoniais disponíveis

Podemos afirmar que os direitos são, sob o aspecto patrimonial, divididos em:

a) Direitos patrimoniais;

b) Direitos não patrimoniais.

Entre os direitos de cunho patrimonial, encontramos as relações jurídicas de direito obrigacional, ou seja, aquelas que encontram sua origem nos contratos, nos atos ilícitos e nas declarações unilaterais de vontade.

Os direitos não patrimoniais, por seu turno, são aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como, por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar, entre outros com a mesma natureza.

Todavia, para que possa ser adotada como meio de solução dos conflitos, além de se limitar aos direitos patrimoniais, a arbitragem ainda exige a existência de direitos disponíveis.

A disponibilidade dos direitos se liga, conforme pensamos, à possibilidade de alienação e, demais disso e principalmente, àqueles direitos que são passíveis de transação.

Assim, por exemplo, não é possível transacionar acerca do direito ao próprio corpo, à liberdade, à igualdade e ao direito à vida.

Entretanto, esses conceitos não são suficientes para que possamos entender os limites impostos à possibilidade de as partes adotarem a solução arbitral.

Nessa medida, a afronta aos direitos indisponíveis, a exemplo dos direitos da personalidade, como é cediço, são indenizáveis e, quanto a essa indenização, cabe a arbitragem, tal qual delineada na Lei 9.307/1996.

Por exemplo: ninguém pode transacionar, abrindo mão do seu direito à honra, que é um direito da personalidade.

Contudo, a afronta à honra da pessoa gera o direito de receber indenização por danos morais.

Assim, diante da afronta ao seu direito, nada obsta que, através de compromisso arbitral com o ofensor, o valor da reparação seja arbitrado nos termos da Lei 9.307/1996.

Nesse contexto, o árbitro não pode decidir se a pessoa tem ou não o direito à honra, vez que este direito é indisponível.

Porém, nada obsta que decida acerca do fato que enseja a afronta ao direito à honra e quanto à liquidação dessa afronta.

Assim, por exemplo, diante de acidente aéreo, surge inevitavelmente o dever de a companhia aérea reparar os danos materiais e morais aos parentes das vítimas.

Optando as partes pela arbitragem, através do compromisso arbitral, nada obsta que o valor da indenização por danos morais seja arbitrado nos termos da Lei 9.307/1996.

Podemos ir além.

Com efeito, nos termos, até, do art. 852 do CC, “é vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”, o que não significa, portanto, que as questões de cunho patrimonial decorrentes dos direitos indisponíveis não possam ser objeto de arbitragem.

Assim, não afastamos a possibilidade de compromisso para submeter à arbitragem a fixação de alimentos, por exemplo, na escritura de separação nos termos da Lei 11.441/2007, que incluiu o art. 1.124-A ao CPC.²¹

Ainda que o art. 1.124-A do CPC determine que a escritura trate dos alimentos, nada impede que, concordes com a separação, as partes resolvam submeter, na escritura, o valor dos alimentos a um árbitro e, nessa medida, estarão dispondo sobre os alimentos, o que se aplica, inclusive, à partilha dos bens, nos termos do seguinte julgado: “Arbitragem – Determinação pelo árbitro de realização de perícia contábil na empresa do recorrente – Possibilidade – Partes que elegeram o Tribunal Arbitral de São Paulo para solução do litígio que versa sobre a revisão de partilha de bens em separação judicial. A instituição da arbitragem deve ser respeitada pela jurisdição estatal como qualquer convenção privada. Evidente que não se afasta do controle do Poder Judiciário a apreciação da regularidade do processo de arbitragem, que, como todo ato jurídico, está sujeito a ser invalidado. Providência requerida que deverá ser postulada no órgão perante o qual se processa a arbitragem. Decisão mantida. Agravo não provido (TJSP, AI 501.512-4/4-00, rel. Des. Élcio Trujillo, j. 30.05.2007).”

Para nós, em consonância com o acatado, a disponibilidade era melhor definida pelo revogado art. 1.072 do CPC, que vinculava a disponibilidade à possibilidade de transacionar, ou seja, nos seus termos, afirmava que “as pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação”.

Em resumo, questões que não envolverem direito que admita transação (patrimoniais disponíveis) não são passíveis de arbitragem e, entre esses direitos, podemos mencionar questões penais, referentes ao estado das pessoas, tributárias e pessoais concernentes ao direito de família,²² como, por exemplo, filiação e poder familiar.

Tratemos, agora, de algumas hipóteses especiais, em que há discussão sobre o cabimento ou não da arbitragem como meio de solução de conflitos.

Não pretendemos tratar de todas as hipóteses, mas, a partir do próximo tópico, discutir algumas matérias nas quais se vislumbra celeuma acerca do cabimento da arbitragem.

Vamos a elas:

3.2   Arbitragem e relação de consumo

Já escrevemos alhures²³ que, em regra, para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o critério objetivo e legal, faz-se imprescindível a presença concomitante do consumidor e do fornecedor, definidos nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990, além do objeto, constituído por produtos ou serviços: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Portanto, para que haja relação de consumo, são necessários os seguintes elementos, ao mesmo tempo, na relação jurídica:

a) Consumidor (destinatário final, pessoa física ou jurídica);

b) Fornecedor (aquele que habitualmente fornece produtos ou serviços); e,

c) Produto ou serviço.

Ausente qualquer desses elementos, não há relação de consumo; conseguintemente, não se aplica, em regra, o Código de Defesa do Consumidor, exceto em hipóteses específicas, como, por exemplo, nas práticas comerciais abusivas e em relação ao bystander ou equiparado.

A teoria objetiva define o consumidor como aquele que ocupa a posição final na cadeia distributiva, à qual, pela análise do art. 2º da Lei de Consumo, percebe-se filiar a legislação pátria ao exigir que a condição de destinatário final seja uma das características do consumidor.

O consumidor, portanto, seja pessoa física ou jurídica, é aquele que, como destinatário final, adquire produto, utiliza serviço ou atividade do fornecedor.

Assim, aquele que adquire um automóvel para uso próprio, mesmo em caso de pessoa jurídica, será destinatário final, e, portanto, consumidor.

A loja revendedora de automóveis não é consumidora, na exata medida em que adquire veículos para revenda.

Entretanto, no mesmo caso, se a loja revendedora de automóveis adquire um veículo da fábrica para utilização na sua atividade, para servir os vendedores externos, por exemplo, será consumidora nos termos da Lei de Consumo.

Claudia Lima Marques²⁴ identifica na teoria objetiva, em relação ao consumidor, a doutrina maximalista.

Essa doutrina considera o Código de Defesa do Consumidor um texto que normatiza as relações de consumo de acordo com a definição legal de consumidor.

A pessoa pode ser qualificada como consumidora ou fornecedora de acordo com a sua posição na relação jurídica de consumo, assim identificada de acordo com o critério objetivo do destinatário final.

Defende Claudia Lima Marques que tal tendência é prevalente na jurisprudência, citando o fato de ser este o pensamento orientador da elaboração do projeto pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça em 1989.

Posta assim a questão, surge a seguinte indagação: é possível a arbitragem, tal qual delineada na Lei 9.307/1996, no âmbito das relações de consumo?

A resposta, que parece simples, começa pela análise do art. 51, VII, do CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem”.

Portanto, nos termos da lei, não pode ser imposta a arbitragem ao consumidor, presumidamente (presunção relativa) a parte vulnerável da relação jurídica, seja essa vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

Assim, a mens legis, ou seja, a intenção da lei, foi a de proteger o consumidor vulnerável que, diante dessa peculiar situação no negócio jurídico, poderia ser compelido a aceitar cláusula arbitral.

Aqui, um pequeno parêntese para explicar que a cláusula arbitral é aquela inserida no contrato ou em documento apartado que, antes da ocorrência de qualquer litígio, impõe às partes contratantes a necessidade de submeter seus conflitos à arbitragem.

É evidente que, diante do espírito da norma, com algumas exceções, é nula uma cláusula arbitral no contrato do qual decorra uma relação de consumo.²⁵

Todavia, não se pode afirmar o mesmo se o caso é de a arbitragem encontrar a sua origem no compromisso arbitral.

O compromisso arbitral, que ainda será estudado, é um pacto entre as partes, que resolvem submeter um conflito já existente entre elas à solução arbitral e não ao Judiciário.

Entendemos, seguindo a maioria da doutrina, que nada obsta que o consumidor, depois do conflito instaurado, com o Judiciário à sua disposição – já que não existe cláusula arbitral no contrato ou a existente é nula –, resolva firmar um compromisso arbitral manifestando livremente sua vontade e, nessa medida, resolva submeter esse conflito a um árbitro.²⁶

Ressalva-se que “o art. 51, inciso VII do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio e havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral, mediante compromisso” (REsp 1.169.841/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 06.11.2012, DJe 14.11.2012).

Portanto, a princípio, nas relações de consumo é possível o compromisso arbitral – posterior à existência do conflito –, mas, em regra, é inválida a cláusula arbitral por expressa disposição do art. 51, VII, da Lei 8.078/1990 (CDC), admitindo-se, entretanto, algumas exceções.

Corrobora a nossa afirmação a tentativa frustrada, na tramitação da Lei 9.307/1996, de revogar o inciso VII do art. 51 do CDC.

Também não há falar-se, em razão do princípio da especialidade, que a Lei 9.307/1996, por ser posterior ao Código de Defesa do Consumidor, teria revogado aquela disposição que torna nula a cláusula arbitral compulsória.

O Código de Defesa do Consumidor representa um sistema que se aplica às relações de consumo, não havendo falar-se, portanto, em especialidade da Lei 9.307/1996.

Ainda que seja assim, não descartamos – e existem exemplos jurisprudenciais – a admissão da arbitragem por cláusula arbitral nas relações de consumo.

Entendemos que essa possibilidade demanda a prova, pelo fornecedor, de que não determinou a utilização compulsória da arbitragem ao firmar a cláusula arbitral, o que feriria o inciso VII, do art. 51, da Lei 8.078/1990, notadamente pela ausência de vulnerabilidade jurídica do consumidor.

Seria mesmo demais sustentar que haverá utilização compulsória da arbitragem, vedada pelo art. 51, VII, do CDC, se o consumidor firmou compromisso depois do conflito ou mesmo cláusula arbitral, antes dele, no próprio contrato com assistência de um advogado, por exemplo, ou em documento apartado.

Mesmo assim, alegada a insubsistência da cláusula arbitral, militará a favor do consumidor a presunção de invalidade, cabendo ao fornecedor provar que a cláusula não foi imposta, notadamente diante das peculiaridades do negócio firmado e das condições pessoais do consumidor (forma do negócio, idade, instrução, capacidade econômica etc.).

Seja como for, nos termos do art. 8º da Lei de Arbitragem a competência para infirmar o pacto de arbitragem será do próprio árbitro, com a possibilidade de posterior alegação de nulidade da sentença (art. 32, I, da Lei de Arbitragem, que analisaremos no capítulo IV, item 3 e no capítulo V, itens 7 e 8).

Como sustentou a ministra Nancy Andrighi no julgamento da Medida Cautelar 14.295-SP (2008/0122928-4), julgado no dia 9 de junho de 2008, “a kompetenz-kompetenz (competência-competência) é um dos princípios basilares da arbitragem, que confere ao árbitro o poder de decidir sobre a sua própria competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade. Em outras palavras, no embate com as autoridades judiciais, deterá o árbitro preferência na análise da questão, sendo dele o benefício da dúvida”.

“Dessa forma, a resolução de questões litigiosas fica a cargo do árbitro e, para isso, não exige a lei que o ato jurídico seja válido ou imune a nulidades ou causas supervenientes de ineficácia, como se defende na espécie. Ao contrário, a questão litigiosa pode ser justamente a ineficácia do ato jurídico. Nessas circunstâncias, a jurisdição arbitral não se desloca, pois legalmente é o árbitro quem detém competência para dirimir essas matérias assim como para decidir sobre sua própria competência”.

“Essa prioridade não apenas se perfila com os princípios que circundam o instituto da arbitragem e com a sistemática introduzida pela Lei nº 9.703/1996, que se censura atos de protelação ou afastamento do rito arbitral, como também assegura a proposta de tornar o procedimento, uma vez eleito pelas partes, uma alternativa segura e incontornável de resolução de conflitos, limitando a atuação do Poder Judiciário à execução da sentença arbitral”.

Nada obstante essas razões, sobre as quais se recomenda a leitura do capítulo 2, item 4, já se decidiu o contrário e, embora os fatos indiquem o abuso em face do consumidor que se vê diante da imposição da convenção de arbitragem, certo é que permitir o ingresso direto no Poder Judiciário sob a alegação de nulidade da cláusula arbitral significa colocar em risco todo o sistema de solução de conflitos instituído pela Lei 9.307/1996 e afrontar diretamente os arts. 8º e 20 dessa lei, segundo os quais quaisquer questões referentes à invalidade da convenção de arbitragem devem ser, inicialmente, resolvidas pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral e só depois, eventualmente, pelo Poder Judiciário com supedâneo nos arts. 32, I e II, e 33 (ação anulatória da sentença arbitral).²⁷

3.3   Arbitragem e contratos de adesão

O direito privado moderno exige, em razão do necessário equilíbrio decorrente da função social do contrato, da boa-fé e da eticidade, que os contratos sejam transparentes.

O princípio da transparência pode ser verificado no Código de Defesa do Consumidor, em razão da exigência do § 4º do seu art. 54, em relação à redação clara e necessidade de destaque em cláusulas impositivas de obrigações (“limitação de direito do consumidor”) nos contratos de adesão. De acordo com esse dispositivo, “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Nesse sentido, os seguintes parágrafos: “§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior. § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Nelson Nery Junior, com fundamento em Raymond Saleilles (De la declaratión de volonté. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929), distingue o contrato de adesão e o contrato por adesão, lembrando que o Código de Defesa do Consumidor fundiu os conceitos, denominando ambos como “contratos de adesão”, que se contrapõem ao contrato de comum acordo (contrat de ré à gré).²⁸

Segundo Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, o contrato de adesão se caracteriza pela inexistência da fase das tratativas preliminares e, conseguintemente, pela imposição de condições contratuais rígidas, normalmente em favor do fornecedor.²⁹

Todavia, salientam, a par da imposição das condições gerais, que a inserção de cláusulas particulares não desnatura o “contrato de adesão” (art. 54, § 1º, da Lei 8.078/1990).

Em consonância com o acatado, nada obstante sua importância para a economia de escala, o § 3º do art. 54 da Lei 8.078/1990 exige a redação clara, sob pena de interpretação contra proferentem,³⁰ ou até a nulidade da cláusula obscura, nos exatos termos do art. 51, XV, da Lei 8.078/1990, vez que a redação obscura de condições contratuais afronta o sistema de proteção ao consumidor e a inafastável transparência que deve permear do contrato no âmbito das relações de consumo.

Portanto, tratando-se de cláusula impositiva de obrigações ao consumidor em contratos de adesão, a compreensão deve ser imediata.

Nas relações civis, em razão dos princípios da boa-fé, da eticidade e da socialidade, que inspiraram a Lei 10.406/2002, a conclusão não é diferente.

Nessa medida, os arts. 422 a 424 do CC: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Com efeito, a Lei 9.307/1996 determina que, nos contratos de adesão, a arbitragem somente é admitida se:

a) tratar-se de compromisso arbitral (aquela convenção de arbitragem que surge depois de instaurado o conflito entre as partes);

b) tratando-se de cláusula arbitral (contemporânea ao contrato ou em ato posterior, mas anterior à existência de qualquer conflito entre as partes, mediante a qual se obrigam a submeter futuros conflitos à solução arbitral), se

b.1) não se tratar de contrato de consumo – vez que neste, em regra, é nula, como visto, a cláusula arbitral;

b.2) for por escrito, mesmo que por correspondência digital no bojo do contrato ou em documento apartado (aditivo contratual);

b.3) a cláusula esteja em destaque, referindo-se à Lei 9.307/1996, em negrito; e,

b.4) haja assinatura específica para a cláusula arbitral no bojo do contrato ou em documento anexo.

Posta assim a questão, eis a redação do § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.³¹

Embora a conclusão já seja inferida do que dissemos, mister se faz salientar que não é todo contrato do qual decorra relação de consumo que se configura como contrato de adesão.

De outro lado, não é todo contrato de adesão que se configura como contrato de consumo.

Nesse momento, portanto, convém lembrar que nos contratos dos quais decorra uma relação de consumo não é possível, em regra, a cláusula arbitral (seja contrato de adesão ou não) em razão da nulidade desta cláusula imposta pelo art. 51, VII, do CDC (Lei 8.078/1990), admitindo-se, apenas, o compromisso arbitral.

Em resumo, podemos afirmar que:

a) nos contratos de adesão, seja em relação de consumo ou não, é permitido o compromisso arbitral, ou seja, a convenção mediante a qual as partes se comprometem a submeter seus conflitos à arbitragem depois que o conflito já existe;

b) nos contratos que configurem a denominada relação de consumo, em razão da vedação do art. 51, VII, do CDC (Lei 8.078/1990), em regra – lembrando que admitimos exceções, quando não estiver presente a imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor – não é possível, em regra, a cláusula arbitral. Assim, a cláusula arbitral é admitida livremente nos demais contratos de adesão que não configurem relação de consumo (compra e venda de matéria-prima entre indústrias, por exemplo), e, nesses contratos, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) exige forma escrita, cláusula no bojo do contrato ou em documento anexo, destaque (negrito) e visto ou assinatura específica.

Quanto aos requisitos formais, algumas observações.

Em que pese a lei mencionar apenas a necessidade de negrito e visto ou assinatura na cláusula arbitral em contrato de adesão, toda cautela para evitar discussões posteriores não representará exagero.

Isto porque qualquer discussão sobre a nulidade da cláusula arbitral será levada ao Judiciário, justamente o que se pretende evitar.

Nessa medida, recomenda-se cautela, ou seja, que a cláusula esteja em destaque, com letra de tamanho maior que o restante do contrato, em negrito, sublinhada e em caixa de texto com espaço para assinatura específica da cláusula arbitral pelo aderente.

Podemos exemplificar com um modelo de cláusula arbitral em contrato de adesão:

Cláusula x – As partes estipulam que quaisquer conflitos que possam surgir do presente contrato serão dirimidos através da solução arbitral, nos termos da Lei 9.307/1996, pela Câmara Arbitral..., na cidade de... e de acordo com as regras institucionais do órgão ora eleito, inclusive os critérios para escolha dos árbitros.

_______________________________

Assinatura do aderente

Por fim, a esse respeito, são irretocáveis as razões lançadas pela Ministra Nancy Andrighi e que, por essa razão, são abaixo transcritas:

“Direito Processual Civil e Consumidor. Contrato de adesão. Convenção de arbitragem. Limites e exceções. Arbitragem em contratos de financiamento imobiliário. Cabimento. Limites. 1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. 2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/1997 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem. 4. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 1.169.841/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 06.11.2012, DJe 14.11.2012).

No seu voto, esclareceu a relatora:

“A hipótese dos autos: No particular, a análise dos autos evidencia estarmos diante de uma relação de consumo, corporificada em contrato de adesão. Com efeito, não cabe dúvida de que a relação estabelecida entre as partes – compra e venda de imóvel para fins de moradia – é de consumo, como já decidiu reiteradas vezes esta Corte, do que são exemplo os seguintes precedentes: REsp 669.990/CE, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 11.09.06; REsp 698.499/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 05.12.05; e REsp 662.585/SE, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 25.04.05. Igualmente induvidoso que o contrato firmado é de adesão. Tanto é assim que, conforme admitem as próprias recorrentes, elas tiveram a preocupação de inserir na cláusula compromissória as exigências contidas no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a validade da convenção de arbitragem em contratos de adesão. Ademais, as recorrentes em momento algum impugnam a alegação do recorrido, de que o instrumento celebrado entre as partes consiste em ‘típico contrato de adesão, regulado pela Lei nº 8.078/90’ (fl. 28, e-STJ).”

“Portanto, a existência de relação de consumo e de contrato de adesão é premissa que deve ser levada em consideração na análise da validade da cláusula arbitral em questão.” (...)

“A convenção de arbitragem em contratos de adesão envolvendo relação de consumo. Exceções à regra geral: Constatado o fato de que a controvérsia em questão se submete aos ditames do CDC, não se pode ignorar os termos do seu art. 51, VII, que estabelece serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória da arbitragem.” (...)

“Dessa forma, a questão se resume em verificar se há incompatibilidade entre o art. 51, VII, do CDC e os dispositivos da Lei de Arbitragem, notadamente o seu art. 4º, § 2º.”

“Nesse sentido, ao mesmo tempo em que estabeleceu como regra geral a obrigatoriedade de se respeitar a convenção arbitral, a Lei nº 9.307/96 criou mecanismos para proteger o aderente que, ao firmar contrato de adesão, se vê impossibilitado de discutir as cláusulas contratuais, que lhe são impostas unilateralmente pelo proponente.”

“Para tanto, o art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 dispõe que a cláusula compromissória só terá eficácia nos contratos de adesão ‘se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula’.”

“Assim, da confrontação dos arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96, constata-se que a incompatibilidade entre os dispositivos legais é apenas aparente, não resistindo à aplicação do princípio da especialidade das normas, a partir do qual, sem grande esforço, se conclui que o 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 versou apenas acerca de contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a aplicação do art. 51, VII, do CDC, às hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo.”

“Na realidade, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade:”

“(i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes;

“(ii) a regra específica, aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e,

“(iii) a regra ainda mais específica, incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.”

“Note-se, por oportuno, que essa circunstância não impede a utilização da arbitragem na resolução de conflitos de consumo.”

“O CDC veda apenas a utilização compulsória da arbitragem, o que não obsta o consumidor de eleger o procedimento arbitral como via adequada para resolver eventuais conflitos surgidos frente ao fornecedor”.

A discussão baseou-se na permissão de dirimir conflitos mediante arbitragem contida na Lei 9.514/1997, que dispõe acerca da alienação fiduciária de bem imóvel. O art. 34 da referida Lei prevê que “os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem”.

Mesmo com a previsão da Lei especial, observou a Ministra Nancy Andrighi que não há conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Alienação Fiduciária de bem Imóvel, justificando sua maneira de pensar da seguinte forma:

“Em primeiro lugar, porque nada impede que, em financiamentos imobiliários não sujeitos ao CDC, se estipule, desde o início, a utilização da arbitragem.”

“Em segundo lugar porque, havendo relação de consumo, prevalecerá a regra acima delineada, de que a efetiva instauração do procedimento arbitral se sujeite à posterior concordância das partes, por ocasião do surgimento do conflito de interesses, o que não é vedado pelo art. 34 da Lei nº 9.514/97, que, além de prever a arbitragem como mera faculdade ou alternativa, não fixa o momento em que deverá ser definida a sua efetiva utilização”.

Em resumo, o que a Ministra defende com propriedade, merecendo nossos aplausos, é que, se a relação de consumo decorrer de contrato de adesão – posto que pode não decorrer –, nada obsta que o aderente concorde expressamente com a arbitragem, uma vez que o conflito já esteja instaurado, por meio do compromisso arbitral.

Entretanto, se essas regras não forem observadas, mister se faz observar, nos termos dos arts. 8º e 20 da Lei de Arbitragem, que a competência para apreciar a arguição de nulidade, ainda que haja relação de consumo, é do árbitro.

Em outras palavras, ainda que haja nulidade da cláusula arbitral que não respeite os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem e/ou o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, a competência inicial para verificar a nulidade é do árbitro, e não do juiz.

O controle judicial virá somente depois, em razão de eventual nulidade da convenção de arbitragem, nos termos dos arts. 32, I e II, e 33, ambos da Lei de Arbitragem, que tratam da ação judicial anulatória de sentença arbitral.

3.4   Arbitragem e direito do trabalho

Para compreensão da possibilidade da aplicação da solução arbitral aos conflitos decorrentes de relações jurídicas trabalhistas, será necessário separar as questões referentes aos conflitos individuais e coletivos.

Seguindo esta premissa, nos conflitos coletivos nada obsta que haja solução pela via arbitral, mormente em razão do que dispõe o art. 114, § 1º, da CF, segundo o qual, “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.

Assim, é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes de greve (arts. 3º e 7º da Lei 7.783/1989)³² e participação nos lucros (art. 4º da Lei 10.101/2000).³³

Todavia, a clareza, aparente, da aplicabilidade da arbitragem nos termos da Lei 9.307/1996 aos conflitos trabalhistas cessa nos casos de conflitos coletivos.

Com efeito, tratando-se de conflito individual, os juslaboralistas costumam afastar a possibilidade da arbitragem.

E o fazem em razão da decantada irrenunciabilidade e, portanto, indisponibilidade dos direitos assegurados pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Justificam, ainda, que a arbitragem poderia deixar o empregado à mercê do empregador em razão de possíveis fraudes decorrentes da imposição do contrato.³⁴

Por outro lado, autores de espeque do direito arbitral não fazem qualquer objeção à aplicabilidade da arbitragem ao direito do trabalho.

Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona, depois de discorrer com propriedade sobre as correntes acerca do assunto, afirma: “Em conclusão, tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos, quanto para aquelas atinentes aos individuais (seja o litígio atinente à relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em curso), pode incidir a Lei 9.307/1996, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista”.

A referência às relações em curso ou findas tem explicação.

Isto porque existe corrente segundo a qual, depois do fim da relação jurídica trabalhista, os direitos seriam patrimoniais e disponíveis, de natureza indenizatória.

Filiamo-nos a esta corrente, mas ressalvamos que nossa posição não se funda na irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos durante a relação jurídica trabalhista.

Entendemos que, depois do final da relação jurídica trabalhista, os direitos, como, por exemplo, férias proporcionais e décimo terceiro salário proporcional, já foram adquiridos e, nessa medida, diante do conflito, podem ser objeto de transação.

Assim, a irrenunciabilidade dos direitos do trabalho significa, somente, que na assinatura do contrato de trabalho não pode o trabalhador renunciar, por exemplo, às férias proporcionais.

Aliás, esta é a ideia que decorre dos arts. 9º, 444 e 468, da CLT.³⁵

De fato, não se pode negar que, no momento da contratação, o empregado está em situação de vulnerabilidade; pelo menos, é o que se presume de forma relativa.

Diante disso, com os mesmos argumentos que justificaram a impossibilidade da cláusula arbitral³⁶ nas relações de consumo, com muito mais razão não é de se admitir mesmo a cláusula arbitral nos contratos de trabalho.

Não porque os direitos sejam indisponíveis ou irrenunciáveis, como de fato são.

Ainda que sejam, é muito comum e até frequente que no âmbito da solução judicial dos conflitos individuais trabalhistas haja transação referente aos direitos patrimoniais já adquiridos mediante a renúncia, pelo empregado, de parte do seu direito, aceitando, assim, receber menos e, ainda, de forma parcelada.

E exatamente neste ponto surge a confusão muito comum de conceitos, na medida em que se afirma que os direitos garantidos pela legislação trabalhista são irrenunciáveis e, por tal razão, inalienáveis, insuscetíveis, assim, de solução arbitral.

No nosso entendimento, a inferência que se extrai da primeira afirmação, segundo a qual os direitos trabalhistas são – como de fato são – irrenunciáveis, não pode conduzir à conclusão falsa da inaplicabilidade absoluta da jurisdição arbitral à solução dos conflitos trabalhistas individuais.

Se a irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador tivessem o significado que se busca empreender em algumas decisões que afastam a possibilidade da arbitragem à solução dos conflitos trabalhistas individuais, não se poderia admitir qualquer transação no âmbito das reclamações trabalhistas perante a jurisdição estatal, o que se afirma na exata medida em que o indigitado acordo afrontaria o direito do empregado.

Em outras palavras, admitida a falsa premissa, diante de alegação de horas extras, por exemplo, o juiz togado deveria dirigir a instrução do processo, apurar a existência ou não do direito e, diante da constatação de sua existência, condenar a reclamada sem qualquer possibilidade de transação e, repita-se, não é isso que se vê na prática forense.

Posta desta maneira a questão, como a jurisdição arbitral é idêntica à jurisdição estatal quanto aos efeitos, a irrenunciabilidade dos direitos significa, apenas, que não é dado ao árbitro, sob pena de nulidade – assim como não é permitido ao juiz togado –, admitir, na sentença que prolatar, a renúncia de qualquer dos direitos do trabalhador reconhecidos pela legislação trabalhista.

O que justifica, no nosso entendimento, a impossibilidade da cláusula arbitral no contrato de trabalho, portanto, não é a irrenunciabilidade ou indisponibilidade, mas, de outro lado, a vulnerabilidade do trabalhador no momento da contratação e durante o contrato de trabalho (arts. 444 e 468 da CLT).³⁷

Por outro lado, nada impede – e até pode se apresentar benéfica para o empregado – a instituição da arbitragem, nos termos da Lei 9.307/1996, através do compromisso arbitral.

Lembre-se de que o compromisso existe depois do conflito entre as partes que, em razão dele, resolvem que suas diferenças serão dirimidas pela arbitragem.

Neste momento, os direitos do empregado já foram adquiridos.

Ninguém questiona, aqui, se ele tem ou não direito ao décimo terceiro salário proporcional ou às férias, por exemplo.

Demais disso, não foi abstraído o direito de acessar o Poder Judiciário, que se encontra constitucionalmente à disposição do trabalhador. Este, diante da opção de ingressar com reclamação pela via estatal pode – e percebam que a alternativa foi cuidadosamente colocada – preferir se submeter à arbitragem desde que não haja qualquer pressão sobre sua manifestação volitiva, que deve ser livre e consciente.

Assim, mesmo diante da opção de ingressar com reclamação junto ao Poder Judiciário, o empregado pode, por evidente, preferir se submeter à arbitragem.

Nada impede sua opção, que sequer encontra óbice no decantado princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, que, repita-se à exaustão, já foram adquiridos.

Seja como for, interessante salientar que já foi reconhecida, de certa forma, a validade da sentença arbitral nos conflitos individuais do trabalho pelo Superior Tribunal de Justiça, que determinou o levantamento dos saldos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com base em sentença arbitral proferida nos termos da Lei 9.307/1996: “Administrativo – FGTS – Movimentação da conta pelo empregado – Despedida sem justa causa homologada por sentença arbitral – Possibilidade – Precedentes (REsp 707.043/BA, REsp 676.352/BA, REsp 675.094/BA e REsp 706.899). 1. O art. 20, I, da Lei 8.036/1990 autoriza a movimentação da conta vinculada ao FGTS em caso de despedida sem justa causa, comprovada com o depósito dos valores de que trata o seu art. 18 (valores referentes ao mês da rescisão, ao mês anterior e à multa de 40% sobre o montante dos depósitos). 2. Atendidos os pressupostos do art. 20, I, da Lei 8.036/1990, é legítima a movimentação da conta do FGTS pelo empregado, ainda que a justa causa tenha sido homologada por sentença arbitral. Precedentes. 3. Recurso especial a que se dá provimento (1ª T., REsp 778.154/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.10.2005, DJ 24.10.2005, p. 221).”³⁸

O TST já decidiu conforme pensamos, no voto da lavra do Ministro Pedro Paulo Manus: “Juízo arbitral – Coisa julgada – Lei 9.307/1996 – Constitucionalidade. O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei 9.307/1996. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça a direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei 9.307/1996. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT, ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei 9.307/1996 – a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea a do art. 896 da CLT e da Súmula 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento (Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR) 1475/2000-193-05-00, 7ª Turma, DJ 17.10.2008).”³⁹

Ainda assim, decisão do TST enfrentou o tema e acolheu a tese do empregado segundo a qual o compromisso somente foi assinando como condição para que o empregado recebesse benefício interno da empresa, denominado “Briding”, que confere aos empregados demitidos sem justa causa uma gratificação especial calculada com base no número de anos trabalhados e no último salário.

Seja como for, o relator determinou o retorno dos autos à 28ª Vara do Trabalho de Salvador para que o mérito da ação trabalhista tivesse seu mérito julgado, afastando a arbitragem (TST – RR 795/2006-028-05-00.8).

Na sequência do mesmo processo, no âmbito de embargos, a Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST admitiu a conclusão simplista e generalista, segundo a qual a arbitragem não é compatível com o direito individual do trabalho, utilizando, para tanto, entre outros e principalmente, o argumento do caráter irrenunciável dos direitos do trabalhador.

Poder-se-ia sustentar, diante dos fatos, vício no consentimento do empregado em razão do desequilíbrio entre as partes no caso concreto. Entretanto, desta afirmação, eventualmente aplicável ao caso concreto, a aceitar a categorização da inaplicabilidade da arbitragem aos conflitos individuais, vai uma distância enorme.

A par do sensacionalismo das notícias que envolveram a decisão, na verdade verificou-se pressão exercida sobre a vontade do empregado na assinatura do compromisso.

Em consonância com o acatado, embora não fosse mesmo o caso de admitir a arbitragem na hipótese concreta, a fundamentação não condiz com a correta interpretação do direito ali agitado.

Em suma, bastaria justificar a nulidade do compromisso (relativa) em razão de manifestação volitiva viciada pela coação.

Ocorre que, embora não se trate de decisão vinculante e tampouco de decisão que afaste os argumentos favoráveis à arbitragem nos conflitos individuais, as consequências desastrosas da generalização serão sentidas, o que se lamenta.⁴⁰

Decisão judicial merece respeito. Todavia, respeito não significa submissão a histórico equívoco jurídico representado por decisão prolatada na contramão da tendência mundial de prestigiar a arbitragem como meio de solução de conflitos.

Não podemos esquecer que a interpretação encontra fonte na doutrina e na jurisprudência.

No vertente caso, a admissibilidade da arbitragem nos conflitos individuais está nitidamente disposta na doutrina arbitral e não é possível afirmar que exista jurisprudência, posto que seria demais afirmar que a existência de uma decisão na SDI do TST formaria jurisprudência, tida esta como o conjunto de decisões no mesmo sentido.

Ainda assim, para rematar, convém mencionar judicioso julgado da lavra do Desembargador Antonio Álvares da Silva (TRT 3ª Região – Processo 00259-2008-075-03-00-2/RO – Data de Publicação: 31.01.2009 – Órgão Julgador: 4ª Turma): Arbitragem e conflitos individuais de trabalho – Possibilidade – Conceito de indisponibilidade de direitos – Efeitos jurídicos.

Sustenta o culto relator:

“A arbitragem é, por excelência, o meio de solução de conflitos humanos, precedendo no tempo ao próprio Poder Judiciário.”

“A solução de conflitos por um terceiro isento, escolhido pelas partes, sempre foi o caminho histórico de pacificação de litígios, porque, gozando da confiança dos que lhe pedem justiça, concilia a rigidez da norma com a flexibilização natural da equidade.”

“Somente na fase imperial de Roma é que se adotou a solução exclusivamente estatal de controvérsias. Antes, no período das legis actiones e no período per formula, a atuação do pretor se limitava a dar a ação, compor o litígio e fixar o thema decidendum. A partir daqui, entregava o julgamento a um árbitro, que podia ser qualquer cidadão romano.”

“Esta situação predominou durante a Idade Média, em que não havia tribunais exclusivamente patrocinados pelo Estado, pois, pertencendo o cidadão a reinos e condados, comandados por nobres e senhores feudais, a justiça era feita de comum acordo, por tribunais comunitários, de natureza mais compositiva do que decisória.”

“Somente a partir do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional, é que houve o monopólio pelo Estado da prestação jurisdicional. Esta nova postura, entretanto, nunca excluiu o julgamento fora do Estado, por terceiros escolhidos pelas partes, pois não é, nem nunca foi possível ao Estado decidir sozinho as controvérsias humanas, principalmente na sociedade moderna, em que se multiplicam os conflitos e acirram-se as divergências, não só dos cidadãos entre si, mas deles contra o Estado e do Estado contra seus jurisdicionados.”

“O próprio Estado brasileiro, através da Lei 9.307/2006, deu um passo decisivo neste aspecto (...). Desta forma, conciliou-se o monopólio da jurisdição, naquilo que o Estado considera fundante e inalienável para constituir a ordem pública e o interesse social com direitos em que predominam os interesses individuais ou coletivos, centrados em pessoas ou grupos.”

“Os conflitos trabalhistas não se excluem do âmbito genérico do art. 1º da Lei 9.307/2006 porque seus autores são pessoas capazes de contratar e detêm a titularidade de direitos patrimoniais disponíveis.”

“A indisponibilidade de direitos trabalhistas é conceito válido e internacionalmente reconhecido porque se trata de núcleos mínimos de proteção jurídica, com que o trabalhador é dotado para compensar a desigualdade econômica gerada por sua posição histórica na sociedade capitalista. Destes conteúdos mínimos não têm as partes disponibilidade, porque afetaria a busca do equilíbrio ideal que o legislador sempre tentou estabelecer entre o empregado e o empregador.”

“Porém, indisponibilidade não se confunde com transação, quando há dúvida sobre os efeitos patrimoniais de direitos trabalhistas em situações concretas. Indisponibilidade não se há de confundir com efeitos ou consequências patrimoniais. Neste caso, a negociação é plenamente possível e seu impedimento, pela lei ou pela doutrina, reduziria o empregado à incapacidade jurídica, o que é inadmissível, porque tutela e proteção não se confundem com privação da capacidade negocial como atributo jurídico elementar de todo cidadão.”

“A arbitragem, tradicionalmente prevista no direito coletivo, pode e deve também estender-se ao direito individual, porque nele a patrimonialidade e a disponibilidade de seus efeitos é indiscutível e é o que mais se trata nas varas trabalhistas, importando na solução, por este meio, de 50% dos conflitos em âmbito nacional. Basta que se cerque de cuidados e se mantenha isenta de vícios a declaração do empregado pela opção da arbitragem, que poderá ser manifestada, por exemplo, com a assistência de seu sindicato, pelo Ministério Público do Trabalho ou por cláusula e condições constantes de negociação coletiva.”

“Em vez da proibição, a proteção deve circunscrever-se à garantia da vontade independente e livre do empregado para resolver seus conflitos. Se opta soberanamente pela solução arbitral, através de árbitro livremente escolhido, não se há de impedir esta escolha, principalmente quando se sabe que a solução judicial pode demorar anos, quando o processo percorre todas as instâncias, submetendo o crédito do emprego a evidentes desgastes, pois são notórias as insuficiências corretivas dos mecanismos legais.”

“A arbitragem em conflitos individuais já é prevista na Lei de Greve – Lei 7.783/1989, art. 7º; Lei de Participação nos Lucros – Lei 10.101/2000; na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto 4.311/2002. Trata-se, portanto, de instituição já inserida no direito brasileiro, que não pode mais ser renegada pela doutrina ou pela jurisprudência, sob pena de atraso e desconhecimento dos caminhos por onde se distende hoje o moderno direito do trabalho.”

“Já é tempo de confiar na independência e maturidade do trabalhador brasileiro, mesmo nos mais humildes, principalmente quando sua vontade tem o reforço da atividade sindical, da negociação coletiva, do Ministério Público, que inclusive pode ser árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho – art. 83, XI, da LC 75/1993.”

“A relutância em admitir a arbitragem em conflitos individuais de trabalho é uma prevenção injustificada que merece urgente revisão. Não se pode impedir que o empregado, através de manifestação de vontade isenta de vício ou coação, opte por meios mais céleres, rápidos e eficientes de solução do conflito do que a jurisdição do Estado.”⁴¹

Para rematar, o TRT-2ª Região já admitiu a execução da sentença arbitral homologatória de conciliação, embora com a ressalva de que a iniciativa foi do próprio empregado.

De qualquer forma, concluiu que a execução, ainda que seja de mera transação, não encontra óbice na Constituição Federal, cujo art. 114 ampliou a competência da Justiça do Trabalho: “Conciliação firmada perante Câmara Arbitral. Natureza de título executivo. Execução na Justiça do Trabalho. A Emenda Constitucional nº 45/2004, ao alterar o art. 114 da CF, ampliou a competência material da Justiça obreira, possibilitando o ajuizamento de ação executiva de títulos extrajudiciais além daqueles expressamente previstos no art. 876 da CLT. Não há mais que se falar que o art. 876 celetista apresenta rol taxativo (numerus clausus). Quanto a este tema, prevalece a aplicação subsidiária do CPC, que dispõe que a sentença arbitral constitui título executivo (arts. 475-N, inciso IV, e 585, inciso VIII). Se o exequente não questiona a validade da avença realizada perante a Câmara Arbitral nem suscita qualquer vício de consentimento, tem direito legítimo de pretender a execução deste título executivo na Justiça do Trabalho, seara competente para processar e julgar matéria pertinente à relação de emprego (art. 877-A da CLT)” (TRT-2ª Região, 4ª Turma, RO 00116200931902003-Guarulhos-SP, Rel. Des. Federal do Trabalho Sérgio Winnik, j. 17.11.2009, v.u.).

3.5   Arbitragem e locação de imóveis urbanos

Cumpre agora esclarecer se, no âmbito dos conflitos decorrentes dos contratos de locação, existe a possibilidade de arbitragem.

Assim, questiona-se se é possível a arbitragem para resolver um despejo, uma pretensão renovatória ou revisional de contratos de locação.

No que concerne à obrigatoriedade de suas disposições, a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) determina: “Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente Lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto”.⁴²

Assim, como, por evidente, a pura solução arbitral não visa elidir os objetivos cogentes da Lei do Inquilinato, a aplicação da Lei 9.307/1996 é absolutamente possível, seja através da cláusula ou do compromisso arbitral, com a aplicação da própria Lei 8.245/1991, no seu aspecto de direito material para solução dos conflitos.

O fato de a Lei do Inquilinato se revestir da natureza de ordem pública, como qualquer outra lei que tenha esta natureza, não significa que o direito tratado pela norma cogente, automaticamente deixe de ser patrimonial e disponível, mas, apenas, que o árbitro ou o juiz devem solucionar o conflito que se lhes apresente pela exclusiva aplicação da lei, que não pode ser afastada pela vontade das partes.

Em consonância com o acatado, nada obsta e tudo recomenda que o árbitro atue nas ações locatícias, notadamente nos despejos, nas ações revisionais, consignatórias e nas renovatórias de contrato de locação, aplicando materialmente a Lei do Inquilinato.

É evidente, diante disso, que, depois da solução arbitral, a eventual execução do julgado, um despejo, por exemplo, será feita pelo Poder Judiciário, mas será, como veremos, com base na sentença arbitral que faz coisa julgada.

No caso de renovatória ou revisional de alugueis, sequer haverá esta necessidade, de tal sorte que a sentença arbitral já declarará a renovação compulsória e o novo aluguel, respectivamente.

Mas poder-se-ia redarguir, questionando se nas locações há ou não relação de consumo.

A resposta é encontrada na jurisprudência:⁴³ “Locação – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Fiador. 1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos. 2. Se há disposição contratual específica prevendo a responsabilidade dos fiadores, no caso de renovação de contrato de locação por prazo indeterminado, até a entrega das chaves, não será hipótese de interpretação, mas de simples aplicação da cláusula. 3. Recurso não conhecido” (6ª T., REsp 329.067/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.12.2002, DJ 02.08.2004, p. 576).

Portanto, se não há relação de consumo, tampouco, como vimos, existe a vedação da cláusula arbitral.

Em resumo, a locação admite a cláusula e o compromisso arbitral indistintamente.

Nesse sentido, afirmou o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação 1066629-0/6 (26ª Câmara, rel. Des. Renato Sartorelli, j. 17.12.2007): “Bem por isso, não há que se cogitar de nulidade da cláusula compromissória instituída no pacto, que é cogente e obriga as partes por força do princípio da liberdade contratual que regula a relação locatícia”.⁴⁴

Apenas, se do contrato de locação decorrer um contrato de adesão, mister se faz que a cláusula arbitral esteja redigida em destaque (no mínimo negrito) ou em documento apartado e que contenha visto ou assinatura específica.

3.6   Arbitragem e Estado

Sustentam os administrativistas que a arbitragem nos contratos celebrados pela Administração vincula-se à autorização legal e à existência de contrato regido pelo direito privado, como, por exemplo, a locação de imóveis urbanos, em que a Administração figure como locatária.

No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista, a autorização legal se resolve na medida em que são equiparadas pelo Código Civil às pessoas jurídicas de direito privado quando exercem atividades típicas do direito privado e assumem a estrutura de direito privado, submetendo-se ao mesmo regime das empresas privadas e, conseguintemente, autorizadas a dispor sobre os seus direitos.⁴⁵

Seja como for, acórdão paradigmático do Superior Tribunal de Justiça, da pena do Ministro Luiz Fux, esclarece o tema e, por sua clareza e didática, reproduzimos a ementa:⁴⁶

“Administrativo – Mandado de segurança – Permissão de área portuária – Celebração de cláusula compromissória – Juízo arbitral – Sociedade de economia mista – Possibilidade – Atentado.”

“1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, ante a publicação da Portaria Ministerial 782, publicada no dia 07.12.2005, que anuiu com a rescisão contratual procedida pela empresa Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – NUCLEP, com a ora impetrante, empresa TMC – Terminal Multimodal de Coroa Grande – SPE – S/A.

“2. Razões do pedido apoiadas nas cláusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Arrendamento para Administração, Exploração e Operação do Terminal Portuário e de Área Retroportuária (Complexo Portuário), lavrado em 16.12.1997 (fls. 31-42), de seguinte teor: ‘Cláusula 21.1 – Para dirimir as controvérsias resultantes deste Contrato e que não tenham podido ser resolvidas por negociações amigáveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja.’”

“Cláusula 21.2 – Antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.2006”.

“3. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.”

“4. O STF sustenta a legalidade do juízo arbitral em sede do Poder Público, consoante precedente daquela corte acerca do tema, in Da arbitrabilidade de litígios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretação de cláusula compromissória, publicado na Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ano 5, out.-dez. 2002, RT, coordenada por Arnoldo Wald, e de autoria do Ministro Eros Grau, esclarece às páginas 398/399, in litteris: ‘Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração’. Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado.”

“Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como ‘caso Lage’, no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem à navegação, estaleiros e portos.”

“A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância, porque reconheceu especificamente ‘a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda’. Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min. Amaral Santos.”

“Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público (...)”

“5. Contudo, naturalmente não seria todo e qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles conhecidos como ‘disponíveis’, porquanto de natureza contratual ou privada.”

“6. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jusfilosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado ‘interesse público secundário’. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.”

“7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao ‘interesse público’. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.”

“8. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.”

“9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.”

“10. Nestes termos, as sociedades de economia mista encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do art. 173, § 1º, II, da CF, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres.”

“11. Destarte, é assente na doutrina que, ‘ao optar pela arbitragem, o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade. O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça’ (artigo intitulado ‘Da validade de convenção de arbitragem pactuada por sociedade de economia mista’, de autoria dos professores Arnoldo Wald, Athos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 18, ano 5, out.-dez. 2002, p. 418).”

“12. Em verdade, não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presentes direitos patrimoniais do Estado, mas, ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto mais célere, nos termos do art. 23 da Lei 8.987/1995, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inciso XV, entre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao ‘foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais’.”

“13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR/EP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 30.04.2004, e AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 68/382 – ‘Caso Lage’. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, j. 18.05.1999, rel. Des. Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.”

“14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei 9.307/1996 e do art. 267, VII, do CPC, que se aplicam inteiramente à matéria sub judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de violação ao princípio do juízo natural (art. 5º, LIII, da CF).”

“15. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: REsp 450881, de relatoria do Min. Castro Filho, publicado no DJ de 26.05.2003.”

“16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o art. 18 da Lei 9.307/1996, o que significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.”

“17. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência.”

“18. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro ‘atentado’ (art. 880 do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro. Agravo regimental desprovido (1ª Seção, AgRg no MS 11.308/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 251).”

Posta desta maneira a questão, podemos resumir:

a) No âmbito dos contratos envolvendo empresas públicas e sociedades de economia mista, nenhuma dúvida paira e os seus conflitos podem ser dirimidos pela via arbitral, desde que desempenhem atividade econômica, sobretudo porque, nessa condição, equiparam-se às empresas privadas. Nesse sentido, pouco importa saber a natureza das sociedades de economia mista e das empresas públicas, de direito privado ou público, para concluir pela possibilidade da arbitragem dos conflitos envolvendo essas pessoas jurídicas, mas, sim, saber se o conflito nasce da exploração de atividade econômica.⁴⁷

b) Neste diapasão, no âmbito dos contratos de concessão, o inciso XV, do art. 23, da Lei 8.987/1995, determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desde que, por óbvio, sejam respeitados os princípios da legalidade e do interesse público. O art. 23-A, expressamente, prevê a possibilidade da arbitragem nos seguintes termos: “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996” (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). Portanto, também no contrato administrativo de concessão, ainda que não seja firmado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, a arbitragem se impõe. Nesse sentido, ensina o insigne Professor Arnoldo Wald: “Está previsto no inc. XV, do art. 23 que o contrato de concessão deve, obrigatoriamente, dispor sobre a forma de composição amigável das divergências contratuais, deixando liberdade de escolha para que a melhor atenda aos interesses em jogo no objeto da concessão. Em complemento a esta disposição, será útil a previsão legal de arbitragem, como instrumento de composição dos conflitos e divergências oriundos do contrato de concessão, entre poder concedente e concessionário, indicados pelas partes os árbitros e as regras a serem observadas. Muito embora não tenha sido expressamente enunciado, pode o contrato estabelecer, como instrumento para viabilizar a composição dos conflitos na aplicação do contrato de concessão, o juízo arbitral, competindo aos árbitros indicados pelas partes o julgamento extrajudicial da controvérsia. A arbitragem, desde que observadas as prescrições legais civis e processuais, obriga as partes evitando a complexidade e a morosidade do processo judicial. Ao Poder Judiciário compete homologar o laudo arbitral, podendo anulá-lo, se houver sido elaborado em infringência às disposições legais”.⁴⁸

c) Na parceria público-privada, regida pela Lei 11.079/2004,⁴⁹ dúvidas não restam sobre a possibilidade de convenção de arbitragem, a teor do art. 11, III, da referida norma que disciplina o assunto: “O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3.º e 4.º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...) III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato” (grifo nosso).

d) Para as demais relações em que estejam presentes pessoas jurídicas de direito público, a arbitragem poderá ser utilizada para solução de conflitos que tenham característica privada, ou seja, “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” (§ 3º, inciso I, do art. 62, da Lei 8.666/1993).⁵⁰

Nesse sentido, inclusive, o seguinte aresto:

“Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Recurso especial. Licitação. Arbitragem. Vinculação ao edital. Cláusula de foro. Compromisso arbitral. Equilíbrio econômico financeiro do contrato. Possibilidade. (...) Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos. 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral. 10. A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira as raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere. 11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia. 12. Recurso especial não provido” (REsp 904.813/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20.10.2011, DJe 28.02.2012).

Por outro lado, como conclui Mauro Roberto Gomes de Mattos, “as cláusulas que impliquem em remissão, transação ou renúncia de direitos de conteúdo público, como as relativas ao exercício do poder de polícia, do poder impositivo, das bases das tarifas, da disposição do domínio público, de controlar a prestação dos serviços concedidos não são admitidos no Juízo Arbitral, por serem enquadrados como direito indisponível e como tal insuscetível da solução extrajudicial”.⁵¹

3.7   Arbitragem, contratos societários e estatutos associativos

Muitas controvérsias podem surgir dos contratos societários, como, por exemplo, exclusão de sócios, apuração de haveres, dissolução, distribuição de lucros e administração.

Em todos esses casos, resta saber se é possível que sócios ou associados prevejam que os conflitos serão dirimidos pela arbitragem.

De nossa parte entendemos que nada obsta e tudo recomenda a resposta afirmativa.⁵²

Assim, um contrato social ou um estatuto podem prever que as controvérsias sejam dirimidas pela arbitragem, nos termos da Lei 9.307/1996.

Aliás, a Lei 10.303/2001, que alterou a redação do art. 109 da Lei 6.404/1976, que trata das sociedades anônimas, incluindo o § 3º, expressamente prevê essa possibilidade.⁵³

Como às limitadas poderá ser aplicada, subsidiariamente, a Lei das Sociedades Anônimas (art. 1.053 do CC),⁵⁴ nada obsta que o contrato social de uma sociedade limitada preveja a mesma possibilidade.

Aliás, sequer haveria necessidade de permissão expressa, motivo pelo qual admitimos, também, que as demais sociedades e até associações tenham cláusula arbitral no seu ato constitutivo, até porque os arts. 54, V, e 997 do CC, de maneira geral, admitem que as partes livremente disponham sobre as condições que regerão as sociedades e associações.⁵⁵

Questão mais intrincada é a de saber se aqueles que ingressam na sociedade posteriormente ou adquirem ações serão obrigados à arbitragem previamente pactuada.

Entendemos que sim, vez que os atos constitutivos vinculam a todos, posto que estamos diante de lei interna que regula os direitos e obrigações dos sócios em suas relações e nas relações com terceiros.

A deliberação no momento do nascimento dos atos constitutivos ou posterior deve ser unânime e, ao depois, os que ingressarem ou adquirirem ações da companhia estarão aderindo ao que antes foi estipulado livremente pelas partes.⁵⁶

Com a intenção de acabar com a unanimidade, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 prevê a possibilidade de alteração do Estatuto com a retirada dos dissidentes mediante reembolso do valor referente às suas ações, o que não se aplica no caso de companhia de capital aberto, cuja ação pode ser negociada no mercado.⁵⁷

Ainda assim, mister se faz verificar o teor do art. 1.030, do Código Civil, segundo o qual, “ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente” (grifo nosso).

Posta assim a questão, resta saber se a exclusão do sócio só admite a solução pela via judicial. Interpretação literal do art. 1.030, do Código Civil, indica tal inferência.

Todavia, interpretação sistemática e teleológica, com a verificação do art. 1º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), nos leva à conclusão lógica da possibilidade da arbitragem, ainda que seja para excluir o sócio, se assim foi convencionado, posto que se trata de direito patrimonial disponível.

Infere-se que o termo “excluído judicialmente” do art. 1.030, do Código Civil, significa que a solução será judicial se as partes não convencionaram a via alternativa de solução de conflitos.

Não significa que será excluído apenas judicialmente, até porque o art. 1.085 prevê, também, a exclusão pela Assembleia, desde que prevista esta forma de exclusão no contrato social.⁵⁸

Nesse sentido, ensina Marcelo Dias Gonçalves Vilela: “Não obstante o novo Código Civil refira-se expressamente à prova judicial da justa causa, há que se entender que a letra da lei está a exigir a manifestação do poder jurisdicional. Assim, se a sociedade previu a cláusula compromissória em seu contrato social, deve-se compreender que será competente o juízo arbitral para reconhecimento prévio da justa causa para fins de exclusão de sócio, na forma do art. 1.030 do Código Civil; ou para conhecer da demanda do sócio que alegue ilegalidade do procedimento que culminou com sua exclusão do quadro social, na hipótese do art. 1.085 do Código Civil.”⁵⁹

3.8 Falência e recuperação judicial do demandante e arbitragem

3.8.1 Falência

Havendo decretação da falência do demandante, a arbitragem deve ter seu curso normal para verificação de eventual crédito, impulsionada pelo administrador judicial nos termos do parágrafo único do art. 76 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências), ou seja, em razão de quantias ilíquidas, que devam ser apuradas em razão da arbitragem decorrente de convenção anterior à quebra, por demandas já propostas⁶⁰ (art. 6º, § 1º, da Lei 11.101/2005).⁶¹

Segundo Ricardo Negrão, “com essa consideração, resulta que as ações anteriormente distribuídas, envolvendo bens, interesses e negócios do falido, serão remetidas ao juízo falimentar para julgamento, salvo aquelas que demandarem quantia ilíquida contra o falido que terão prosseguimento no Juízo ao qual foram anteriormente distribuídas, por força da disposição geral aplicável aos processos de falência e de recuperação (art. 6º, § 1º)”.⁶²

Posta assim a questão:

a) as quantias ilíquidas que já se encontrem em discussão no juízo arbitral (o art. 6º, § 1º, da Lei 11.101/2005 menciona que “terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação⁶³ que demandar quantia ilíquida”), nele permanecerão até a formação do título para habilitação no juízo universal da falência;

b) as ações sobre quantias ilíquidas ainda não propostas⁶⁴ ou que versarem sobre bens, interesses e negócios do falido (essas, mesmo já propostas), serão atraídas pelo juízo universal da falência, sendo impossível, portanto, a solução arbitral;

c) as causas trabalhistas ou fiscais e aquelas não reguladas na Lei de Falências, em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo (v.g., reintegrações de posse), prosseguirão ou serão propostas normalmente, ainda que seja pela via arbitral;

d) todas as ações, inclusive as excetuadas, que poderão seguir pela via arbitral, serão levadas a efeito pelo administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo (art. 76, da Lei 11.101/2005).

Nesse sentido: “Agravo de instrumento – Falência – Impugnação judicial objetivando habilitação de crédito fundamentado em sentença arbitral – Cláusula compromissória pactuada em contrato de construção de edifício firmado entre as partes. Inadimplemento contratual gerador de resolução do contrato e formulação de demanda perante a Câmara de Arbitragem – Posterior decretação da falência da demandada – Intervenção do administrador judicial da massa falida no procedimento arbitral, com alegação de incompetência do juízo arbitral, em face da falta de capacidade processual da falida e indisponibilidade dos bens da devedora, com base no art. 25, da Lei 9.307/1996, sustentando dever a demanda ser atraída para o juízo universal da falência. Prosseguimento da demanda arbitral com condenação da devedora na indenização fixada pela Câmara de Arbitragem. Aplicabilidade do art. 6º, § 1º, da Lei 11.101/2005, eis que, versando a demanda sobre quantia ilíquida, o processo não é suspenso em virtude da falência da devedora, inexistindo a vis attractiva do art. 76, caput, devendo o procedimento arbitral prosseguir com o administrador judicial que representará a massa falida, sob pena de nulidade. Inaplicabilidade do art. 117 à convenção de arbitragem. Inexistência de previsão legal de intervenção do Ministério Público nas demandas arbitrais em que a massa falida seja parte, especialmente sob a óptica do veto ao art. 4º, da Lei 11.101/2005, que não manteve norma similar ao art. 210 do Dec.-lei 7.661/1945. Legitimidade da inclusão do crédito reconhecido no Tribunal Arbitral no Quadro-Geral de Credores da falida, pelo valor determinado no juízo arbitral, limitada a atualização monetária e os juros até a data do decreto da quebra, a teor dos arts. 9º, inciso II, e 124, ambos da Lei 11.101/2005. Agravo parcialmente provido para ser deferida a impugnação e a habilitação do crédito da agravante, observados os limites acima estabelecidos (TJSP, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, Agravo de Instrumento 5310204300 – São Paulo, rel. Des. Pereira Calças, j. 25.06.2008).”

3.8.2 Recuperação judicial

A recuperação judicial, nos termos do art. 47 da Lei 11.101/2005, “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

No art. 50, a Lei 11.101/2005 prevê, de forma exemplificativa, os meios para o desenvolvimento da recuperação, que devem ser aprovados pelos credores.

Nesta medida, é possível e bastante provável que haja divergência entre os credores quanto aos meios de levar a efeito a recuperação do devedor, propostas pelos seus administradores, aptos a permitir a satisfação dos créditos.

Assim sendo, não será surpresa se, no curso de implementação do Plano de Recuperação, venham a surgir divergências entre os administradores do devedor e a comunidade de credores que poderá se sentir ameaçada na preservação de seus direitos.

A par de o art. 53 da Lei de Falências e Recuperações prever a necessidade de discriminação pormenorizada dos meios a serem utilizados, bem como seu resumo e demonstração da viabilidade econômica, obviamente que não há descrição que seja tão detalhista que não gere, na sua implementação, questões laterais que devem ser dirimidas para implementação do plano.

Nesses casos, nos dois anos subsequentes, havendo descumprimento do plano alegado por credor, a recuperação pode ser convolada em falência (arts. 61 § 1º e 73 da Lei 11.101/2005) e, nesses casos, entendemos que a arbitragem é uma alternativa viável e célere para atender aos objetivos da lei e dirimir as pendengas

Nesses casos, como alternativa às vicissitudes que as partes certamente encontrarão no Poder Judiciário para resolver a pretensão de forma célere, surge a solução arbitral do conflito.

Posta assim a questão, juntamente com o plano, podem as partes requerer a inclusão de cláusula arbitral para dirimir os conflitos concernentes à dúvida quanto ao cumprimento dos meios aprovados para a recuperação.

E o meio de fazer isto é através do compromisso judicial (art. 9º § 1º da Lei de Arbitragem), tal qual trataremos no capítulo 2, para o qual remetemos o leitor.

Outrossim, resta saber se aqueles que eventualmente tenham se colocado contra o plano de recuperação aprovado e, nessa medida, tenham sido vencidos, também se submetem ao compromisso judicial aprovado.

Isto porque o plano de recuperação pode ser aprovado ainda que tenha havido objeção, desde que aprovado por assembleia-geral de credores ou mesmo sem aprovação por todas as classes nos termos dos arts. 41, 45 e 58 da Lei de Recuperação de Empresas.⁶⁵

Neste ponto é preciso lembrar que a arbitragem imposta é inconstitucional. Deve haver concordância. Ainda que os direitos sejam patrimoniais e disponíveis, aquele que não concordou e sequer aderiu, não pode, sob pena de afronta ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário, ser compelido a se submeter à arbitragem (Constituição Federal, art. 5°, XXXV), posto que, demais disso, apenas as disposições obrigatórias do art. 53 da Lei 11.101/2005 vinculam aqueles que tiverem objetado a sua aprovação (art. 49 da Lei 11.101/2005), o que não inclui a cláusula arbitral aprovada por maioria.

O mesmo raciocínio pode ser empregado no caso de homologação de recuperação extrajudicial, tal qual prevê o art. 163 da Lei 11.101/2005 que pode ser aprovada por 3/5 dos créditos de cada espécie abrangida pelo plano de recuperação.

Quanto às ações arbitrais em curso ou ainda não propostas quando do deferimento do processamento da recuperação judicial, é de se aplicar o art. 6º, “caput” e § 4º da Lei 11.101/2005 que suspende, pelo prazo de 180 dias, todas as ações e execuções em face do devedor: “Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...) § 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.”

Assim, o deferimento da recuperação deve ser informada ao árbitro que suspenderá o curso da arbitragem, sem prejuízo do prazo remanescente para prolação da sentença arbitral.

Portanto, demandando sobre quantia ilíquida, assim como na falência e nos termos do art. 6º, §§ 1º e 4º, da Lei 11.101/2005, após os 180 dias, a ação prosseguirá no juízo arbitral até formação do crédito.

Por fim, cabe consignar que se a ação arbitral favorecer o devedor em detrimento do credor em recuperação judicial, não estará obstada a propositura da ação anulatória do art. 33, que verificaremos no capítulo 5, posto que o prazo, para tanto, em regar de 90 (noventa) dias, é decadencial e não prescricional (a ação é desconstitutiva) e não se suspende ou se interrompe, não se aplicando a suspensão da prescrição preconizada pelo “caput” e pelo § 4º do art. 6º da Lei 11.101/2005.⁶⁶

Outro fundamento possível para a ação anulatória a ser proposta pelo credor em face do devedor em recuperação é a aplicação do art. 207 do Código Civil segundo o qual “salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”.

Em consonância com o acatado pelo Código Civil, aplicar-se-ia o art. 6º, § 4º da Lei 11.101/2005 e o prazo decadencial restaria obstado nos termos do art. 207 do Código Civil, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, admitindo a hipótese como caso especial de suspensão do prazo decadencial de 90 dias para propositura da ação previsto no art. 33, § 1º, da Lei de Arbitragem.

3.9 Condomínio edilício e arbitragem

O condomínio edilício pode ser definido como o conjunto de propriedades exclusivas em uma edificação considerada unitária, com áreas comuns que se vinculam às unidades autônomas (apartamentos, escritórios, lojas, casas, garagens etc.).⁶⁷

Certo é que a vida em condomínio pode gerar uma série de conflitos, de tal sorte que resta saber se a arbitragem pode ser o meio de solução dessas pendengas.

Vejamos, nesta medida, as espécies de conflitos decorrentes do condomínio edilício e as hipóteses de cabimento da arbitragem:

a) Conflitos entre o condomínio e os condôminos.

Os conflitos entre o condomínio e os condôminos podem ser exemplificados, principalmente, pela ausência de pagamento das cotas condominiais a que todo condômino está obrigado, discussões sobre a validade de deliberações e quórum para aprovação de matérias em assembleia e conflitos versando acerca da aplicação de sanções, como as multas pela transgressão à lei ou à própria convenção de condomínio.

Antes de se chegar a qualquer conclusão quanto ao cabimento da arbitragem para dirimir os conflitos entre o condomínio e os condôminos, é preciso partir da premissa segundo a qual, para regular a vida entre os condôminos e entre o condomínio e os condôminos, a lei determina a existência de uma norma denominada “convenção de condomínio”.

Nesse sentido, importante verificar o teor dos arts. 1.333 e 1.334 do Código Civil: “Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: (...)”.

Em razão dos dispositivos legais mencionados, podemos afirmar que a convenção é obrigatória para todos os condôminos e, demais disso, pode estipular livremente as cláusulas que, na instituição do condomínio, os interessados quiserem incluir.

Não é demais lembrar, também, que a convenção de condomínio pode ser alterada pelo voto de dois terços dos condôminos, conforme previsão do art. 1.351, do Código Civil.

Posta assim a questão, nos parece evidente que a convenção pode conter cláusula arbitral e, se contiver, os conflitos entre os condôminos e o condomínio deverão ser dirimidos pela jurisdição arbitral.

Mas poder-se-ia redarguir, afirmando que o condômino que adquire a unidade condominial depois da instituição do condomínio não pode vincular-se à arbitragem, posto que não a pactuou expressamente.

Não é o que pensamos em razão da natureza jurídica da convenção de condomínio.

Embora sua origem seja um pacto subscrito pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais no momento da instituição do condomínio, não tem natureza contratual, mas, nos termos do que ensina Caio Mário da Silva Pereira, institucional normativa. Em resumo, é um pacto e, daí, o nome “convenção de condomínio”, mas, depois de pactuada assume natureza diversa.

Eis a lição de Caio Mário: “(...) alguns consideram a convenção uma relação contratual (Serpa Lopes e Campos Batalha). E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce do acordo de vontades. Mas a sua ligação ao contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com frequência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que quanto a terceiros, é ‘res inter alios’. Já o mesmo não se dá com a convenção que desborda dos que participaram de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados, vai alcançar também pessoas estranhas. Não encontraria, por exemplo, explicação na teoria do contrato uma disposição regulamentar proibitiva do uso do elevador social para subida de certos volumes, pois que uma tal ‘cláusula contratual’ seria oponível ao signatário da convenção, ao seu sucessor ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’, ao seu locatário etc. Mas a um estranho ela não se aplicaria. E, no entanto, obriga. É porque algo mais existe do que uma relação contratual. Neste sentido decidiu o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, distinguindo-a de contrato (ADV, 1984, n. 16.188). Dada a sua própria natureza, as regras de comportamento de cada edifício têm sentido normativo. Obrigam aos que compõem aquele condomínio e aos que habitam o edifício ou dele se utilizam, ainda que eventualmente.⁶⁸

Se assim o é, mesmo aqueles que não firmaram a convenção por ocasião da instituição do condomínio ou da sua alteração, respeitado o quórum legal, ficam subordinados ao que nela ficou estabelecido, até em razão da ampla possibilidade de consultar o seu teor antes de adquirir a unidade, em função da necessária publicidade que lhe é dada pelo registro no Livro Auxiliar junto ao Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 173, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).

Tampouco, pelas razões lançadas por Caio Mário, é necessário o negrito ou a assinatura ou visto específico do condômino, já que não se trata de contrato de adesão.

Igualmente, é possível que inicialmente um condomínio não tenha cláusula arbitral em sua convenção, mas que, depois, os condôminos, pelo voto de dois terços, queiram incluir a possibilidade de arbitragem mediante alteração da convenção condominial.

Neste caso, também com fundamento na natureza jurídica da convenção (institucional normativa), respeitado o quórum de dois terços para a alteração destinada à inclusão da cláusula arbitral (Código Civil, art. 1.351), a arbitragem vinculará mesmo a minoria dissidente.

Neste sentido: “Ação ordinária de nulidade. (...). 3 – Quando estipulado na convenção do condomínio, clausula arbitral, exclui-se a participação do poder judiciário, na solução de qualquer controvérsia, eis que as partes firmam, de comum acordo, a competência material para a solução de todas as questões que venham a se originar daquele ‘negocio jurídico’. Apelo conhecido e improvido” (TJGO, Processo: 200700100410, Acórdão: 106919-4/188, j. 31.07.2007, Publicação: 27.08.2007, Rel. Gilberto Marques Filho).

Por fim, mesmo que não haja qualquer previsão na convenção, é evidente que o condomínio e o condômino poderão firmar compromisso arbitral, levando o conflito à decisão de um árbitro.

b) Conflitos entre os condôminos

Havendo previsão na convenção, os conflitos entre os condôminos decorrentes do convívio condominial deverão ser dirimidos no âmbito da arbitragem, quer decorrentes de direito de vizinhança, quer em razão de problemas construtivos, notadamente de vazamentos, muito comuns nas unidades em edifícios.

Para tanto, a cláusula arbitral inserta na convenção deve prever expressamente a hipótese, vinculando os condôminos e terceiros nos termos do art. 1.333 do Código Civil.

Não havendo cláusula arbitral na convenção ou, se houver, não for específica quanto a esta matéria, os condôminos poderão eleger a arbitragem em razão de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis existentes entre elas, o que farão através do compromisso arbitral.

c) Conflitos entre o condomínio e fornecedores e entre o condomínio e eventual administradora que, nos termos do art. 1.348, § 2º do Código Civil, for contratada para auxiliar o síndico nas funções administrativas do condomínio

Neste caso, como as relações jurídicas obrigacionais decorrerão de contratos autônomos e, no caso da administradora, de contrato de prestação de serviços, não serão atingidos pela cláusula arbitral da convenção de condomínio, hipótese em que a arbitragem dependerá de novo pacto (cláusula arbitral ou compromisso arbitral).

E assim entendemos na medida em que, ainda que a convenção possa atingir terceiros em razão do seu registro, o fornecimento de bens e serviços ao condomínio e a administração do condomínio constituem relações jurídicas laterais, que não são atingidas pelos objetos legalmente tratados pela convenção condominial, que regula a relação entre o condomínio e os condôminos e entre as pessoas que habitam ou ingressam no condomínio.

4.   Normas de direito material aplicáveis à solução do conflito pela via arbitral

Ao surgir um conflito, se não houver a cláusula ou o compromisso arbitral, as partes deverão procurar o Poder Judiciário e, para tanto, nos termos do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Sendo assim, em regra, o juiz utilizará, para as obrigações constituídas no Brasil, a lei brasileira.

Por exemplo: se o problema decorrer de contrato de agência e distribuição, será aplicada a lei especial que regula a matéria no Brasil.

Todavia, convém observar que o § 2º do art. 9º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro traz norma no mínimo geradora de possibilidades estranhas, vez que determina que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

Nessa medida, se o proponente brasileiro, que assume obrigação que deve ser cumprida no território nacional, residir (notem que o texto usa o conceito de residência e não de domicílio) no exterior, a obrigação poderá ser regida pela norma alienígena.

Seja como for, se houver cláusula ou compromisso arbitral, nos termos dos art. 2º da Lei 9.307/1996, as partes podem livremente escolher a norma aplicável à solução de seus conflitos pela via arbitral, ainda que seja o direito estrangeiro.

Não há confundir a forma de solução dos conflitos, que pode ser pelo meio tradicional, ou seja, pela jurisdição estatal, e a forma estabelecida pela Lei 9.307/1996, que estabelece a possibilidade alternativa e privada de solução de conflitos pela via da jurisdição arbitral.

O que se quer dizer é que, se a decisão for pela solução arbitral do conflito, que substitui a via judicial, as partes podem escolher quais normas de direito material serão aplicadas pelo árbitro.

Nessa medida, podem escolher:

a) leis internacionais de comércio;

b) Lex Mercatoria, ou seja, de acordo com Irineu Strenger, “o conjunto de regras emanadas de entidades particulares, organismos internacionais, ou de origem convencional, de natureza ‘quase-legal’, que atua desvinculada das jurisdições específicas ou de sistemas legais de qualquer país”;⁶⁹

c) leis internacionais;

d) leis corporativas;

e) equidade, ou seja, o que parecer coerente e justo ao árbitro.

Se não escolherem uma dessas possibilidades, por evidente – e até se recomenda para evitar discussões acerca da afronta à ordem pública – será utilizado o direito nacional, tal qual determina o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Podemos afirmar, portanto, e em resumo que a arbitragem pode ser:

a) De direito e, neste caso, não afrontando a ordem pública (norma cogente que regule a matéria que se pretende submeter à arbitragem), as partes podem escolher a norma que querem ver aplicada pelo árbitro para solução do seu conflito decorrente de direito patrimonial e disponível. Caso não escolham, o árbitro decidirá com fundamento na lei nacional;

b) De equidade, desde que, neste caso, as partes convencionem a hipótese expressamente e desde que não haja, igualmente, a afronta à ordem pública nacional. Ao aplicar a equidade o árbitro se coloca na posição de legislador e aplica a solução que lhe parecer razoável, ainda que haja lei disciplinando a matéria, desde que não se trate de norma cogente.

Eis os dispositivos da Lei 9.307/1996 que emprestam suporte a essa conclusão:

“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

“Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes”.

Em razão dessa possibilidade, estipulada pela Lei 9.307/1996, surge interessante julgado do extinto 1º TACSP:⁷⁰ “1. Arbitragem – Constitucionalidade – Contrato de agência contendo cláusula que impõe a resolução dos conflitos no juízo arbitral, segundo o direito francês – Validade – Inteligência do art. 2º da Lei 9.307/1996 – Incidência do princípio da autonomia da vontade. 2. (...). Pela mesma razão não se vislumbra vício em haver previsão de que seja com base no direito francês que os árbitros venham a resolver a pendenga. Embora o contrato de agência, ou representação comercial, seja regulado por lei especial, isso não significa que não pudesse a relação aqui questionada ser alvo de disposição pelas partes contratantes, uma vez que o direito ali agitado é disponível para ambas as partes e, portanto, não vem revestido da característica da irrenunciabilidade. (...) Dessa sorte, sobre ele incide naturalmente o princípio da autonomia da vontade, podendo, assim, as partes transigir livremente, inclusive no que concerne à forma de solução de suas diferenças (7ª Câmara, AI 1.111.659-0, rel. Juiz de Alçada Souza José, j. 24.09.2002).”

Convém sublinhar, entrementes, que a escolha do direito aplicável encontra limites nas normas cogentes, ou seja, na ordem pública nacional e nos bons costumes.⁷¹

A autonomia da vontade das partes encontra, sempre, limite na ordem pública.

Normas de ordem pública são aquelas que não podem ser derrogadas pelas partes, vez que sua aplicação interessa a toda a sociedade.

Nos termos do que ensina Silvio Rodrigues, “a ideia de ordem pública é constituída por um conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares; jus publicum privatorum pactis derrogare non potest”.⁷²

Eis um exemplo de norma de ordem pública nacional: o art. 5º, caput, da CF, que determina a igualdade entre as pessoas.

Assim, uma norma eleita para a solução arbitral não pode afrontar a necessária igualdade, configurada, nesse contexto, como questão de ordem pública.

Não há regra estabelecida, legal ou doutrinária, para esclarecer quais seriam as normas de ordem pública no sistema e quais seriam dispositivas.

O conceito de ordem pública é impreciso e, bem assim, a doutrina não ousa se aprofundar.

Com exceção de algumas poucas normas que no seu corpo esclarecem,⁷³ esta definição se dá, apenas, pela atividade dos tribunais, ou seja, pela jurisprudência.

No julgado mencionado linhas atrás, esclareceu-se que as normas que tratam do contrato de agência ou representação comercial (CC, arts. 710 a 721 e Lei 4.886/1965) não são cogentes ou de ordem pública.

Assim, admitiu-se a aplicação do direito francês no âmbito da arbitragem.

Esta é forma de identificação das normas de ordem pública na maioria dos casos.

5.   Espécies de arbitragem: institucional e avulsa

Para levar a efeito a arbitragem, as partes podem escolher uma entidade em funcionamento, que se dedique à atividade arbitral (uma instituição arbitral) ou escolher um árbitro independente de uma instituição.

Surge, assim, a arbitragem institucional ou administrada, na qual existe uma instituição especializada que administrará a arbitragem, com regras procedimentais de acordo com a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) acerca dos prazos, forma da prática dos atos, maneira de escolha dos árbitros, custos para a realização da arbitragem, forma de produção de provas, entre outras regras indispensáveis ao procedimento.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei 9.307/1996: “Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem”.

A título de exemplo, seguem, ao final, em apêndice, as normas institucionais da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

Por outro lado, existe a arbitragem avulsa, também conhecida como arbitragem ad hoc, que se realiza sem a participação de uma entidade especializada.

De fato, ninguém pode ser compelido a vincular a decisão arbitral a uma instituição que se destine à arbitragem.

Poderão, assim, as partes, contratar um árbitro e, com isso, normalmente reduzir os custos da arbitragem.

Todavia, neste caso, embora os custos da arbitragem sejam em regra menores, como não há a administração do procedimento pela entidade especializada, as partes deverão dispor sobre o procedimento e, no caso de lacuna, os árbitros deverão decidir.

Demais disso, o risco de nulidade, por evidente, é substancialmente maior, além de ensejar discussões acerca do procedimento detalhado na cláusula ou no compromisso arbitral.

6.   Arbitragem e constitucionalidade do instituto

Tradicionalmente se entende que a jurisdição é monopólio e função do Estado que, assim, substitui as partes na solução do conflito que os envolve, mediante aplicação do direito material através do processo.⁷⁴

A inferência doutrinária que considera a jurisdição um monopólio estatal se funda no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF).

Todavia, também pela tradição do nosso direito, admite-se a autotutela como exceção nos conhecidos casos de esbulho (art. 1.210, § 1.º, do CC), direito de retenção (art. 1.219 do CC) e direito de greve (art. 9.º da CF).⁷⁵

Em verdade, a arbitragem é a jurisdição exercida fora do âmbito do Estado, o que se admite posto que as partes são livres para transigir sobre seus direitos patrimoniais e disponíveis.

A transação, que sempre foi admitida entre nós, é ato jurídico bilateral que visa extinguir ou prevenir litígios mediante concessões recíprocas das partes interessadas ou, ainda, a composição com troca de vantagens pecuniárias.

De fato, dispõe o art. 840 do CC que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

O instituto, assim como a arbitragem, é de utilidade para as partes, que evitam perdas ou demora na solução da lide mediante composição, principalmente ante a pletora de feitos que assoberba o Poder Judiciário.

De acordo com Carnelutti,⁷⁶ “a transação é a solução contratual da lide, e, por tal razão, equivalente contratual da sentença”.

Dentro deste contexto, se as partes são livres para transigir e se são livres para contratar em razão do princípio da autonomia da vontade, podem, igualmente, através da mesma autonomia da vontade, decidir pela extinção dos conflitos através da solução arbitral.

O Supremo Tribunal Federal, que, em última análise, interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a constitucionalidade do instituto.

Por maioria de votos, no dia 12 de dezembro de 2001, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologação de sentença estrangeira (SE 5206).

Nele, o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que não lhes é tolhido, de recorrer à Justiça.

Nessa medida, afirmou que “o inciso XXXV (do art. 5º da CF) representa um direito à ação, e não um dever”.

Se assim o é, as partes podem ingressar no Judiciário e, se não quiserem, em razão do princípio da autonomia da vontade, podem optar pela via arbitral para dirimir os litígios decorrentes de direitos passíveis de transação (patrimoniais disponíveis).

Neste mesmo processo, manifestou-se o então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, que resumiu todo o pensamento adotado no histórico julgado: “(...) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário”.

Em resumo, o que se entendeu, e acompanhamos, é que o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) significa – o que parece óbvio a partir do dispositivo constitucional – que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ou seja, nenhuma lei pode impor a aplicação compulsória da arbitragem.

Não é isso que faz a Lei 9.307/1996, vez que não impõe a ninguém a utilização compulsória da arbitragem.

De outro lado, ao contratar, as partes já dispõem de ampla e constitucional possibilidade de acessar o Judiciário, o que está à disposição de qualquer cidadão.

Todavia, por se tratar de direitos patrimoniais e disponíveis, podem, manifestando livremente sua vontade, preferir levar seus eventuais conflitos para a solução arbitral e não judicial.

E essa decisão, que decorre da autonomia da vontade das partes sobre os seus direitos patrimoniais disponíveis, passíveis, portanto, de transação, é perfeitamente constitucional.

Para rematar, no art. 114 § 1º, a própria Constituição Federal, ao tratar dos dissídios coletivos do trabalho, prevê que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”, ou seja, não ignora a existência do instituto.

Quadro sinótico

1. Conceito de arbitragem: a arbitragem é o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis através do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral.

2. Limites impostos à possibilidade de solução arbitral dos conflitos

Direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da LA; art. 852 do CC)

São aqueles sujeitos à transação e alienáveis. Excluem-se, portanto, os direitos indisponíveis, como, por exemplo, filiação, estado das pessoas, casamento, poder familiar, questões de direito penal etc. Admite-se que os reflexos patrimoniais dessas questões sejam dirimidos pela arbitragem, como, por exemplo, a partilha do patrimônio na separação e os danos decorrentes de fato típico.

Direitos do consumidor (art. 51, VII, da Lei 8.078/1990

Em regra, é nula a cláusula arbitral (ou compromissória), posto que, em razão da vulnerabilidade do consumidor, implicará em utilização compulsória da arbitragem. Admitimos a cláusula arbitral nas relações de consumo apenas se não estiver presente a imposição ou a vulnerabilidade do consumidor (notadamente a jurídica), cabendo o ônus dessa prova ao fornecedor.

Possível o compromisso arbitral, vez que este surge depois da existência do conflito e não significa a utilização compulsória da arbitragem (como é o caso da cláusula arbitral). Em outras palavras, diante do conflito, se quiser, o consumidor pode buscar seus direitos junto ao Poder Judiciário ou, se preferir, em razão do litígio já instaurado e delimitado, firmar o compromisso.

Contratos de adesão (art. 4º, § 2º, da LA)

São aqueles cujas cláusulas são previamente redigidas por uma das partes e cuja interpretação, no caso de dúvida, é a mais favorável ao aderente (art. 423 do CC).

Condições de validade da arbitragem nos contratos de adesão:

– não pode ser contrato que represente relação de consumo, vez que o Código de Defesa do Consumidor não admite a cláusula arbitral (apenas admitimos o compromisso);

– a cláusula deve ser firmada por escrito, no próprio contrato ou em documento e, ainda, em aditivo contratual;

– a cláusula deve estar em destaque. Recomendamos caixa de texto, em negrito, letra maior que a empregada no restante do texto e sublinhada;

– deve haver visto ou assinatura específica para a cláusula arbitral.

Direito do trabalho

Conflitos individuais: em razão da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, costuma-se afirmar que não cabe a arbitragem no contrato de trabalho (TST – RR 795/2006-028-05-00.8; arts. 9º, 444 e 468 da CLT). Todavia, embora os direitos em si sejam de fato irrenunciáveis, nada obsta, depois de adquiridos e diante do conflito, que as partes firmem compromisso arbitral, vez que os direitos são patrimoniais e suscetíveis de transação. Então, o que não se admite é a renúncia prévia, mas nada obsta (e acontece diariamente no foro) que as partes transijam sobre os valores decorrentes dos direitos que não foram previamente renunciados no contrato, tendo o TST admitido a hipótese no AIRR 1475/2000-193-05-00 (7ª Turma, Min. Pedro Paulo Manus, DJ 17.10.2008).

Conflitos coletivos: em razão do art. 114, § 1º, da CF, possível a arbitragem, frustrada a negociação coletiva. Assim, a própria lei prevê, como nas hipóteses de direito de greve (art. 7º da Lei 7.783/1989) e participação nos lucros (art. 4º da Lei 10.101/2001).

Estado

Para as empresas públicas e as sociedades de economia mista, possível a arbitragem na medida em que atuam como pessoas jurídicas dotadas de estrutura de direito privado e desde que se trate de exploração de atividade econômica em contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis (art. 173, § 1º, II, da CF e art. 41, parágrafo único, do CC).

No âmbito dos contratos de concessão, o arts. 23, XV e 23-A, da Lei 8.987/1995, autorizam o emprego da arbitragem.

Na parceria público-privada, o art. 11, III, da Lei 11.079/2004, igualmente, a autoriza de forma expressa.

Em todas as relações em que estejam presentes pessoas jurídicas de direito público, a arbitragem poderá ser utilizada para solução de conflitos que tenham característica privada (“aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” – § 3º, I, do art. 62, da Lei 8.666/1993).

O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei, o que a arbitragem prestigia pela célere solução de conflitos.

Locação de imóveis urbanos

Não se tratando de relação de consumo, vez que não há fornecimento de produto ou serviço, não há limitação à cláusula arbitral nos contratos de locação. Assim, despejo, renovatórias, revisionais e consignatórias poderão ser decididas no âmbito da arbitragem.

O fato de o art. 45 da Lei 8.245/1991 determinar a natureza cogente (de ordem pública) de toda legislação inquilinária, isto não significa que o direito decorrente de um contrato de locação seja indisponível (o aluguel e o uso de imóvel são evidentemente disponíveis), mas, apenas que as partes não podem afastar e o árbitro deve aplicar a Lei do Inquilinato para dirimir os conflitos decorrentes de relação jurídica locatícia (relação ex locato).

Contratos societários e estatutos associativos

A lei das sociedades anônimas permite (art. 109, § 3º, da Lei 6.404/1976). Assim, tanto neste caso como no caso das demais sociedades e até dos estatutos das associações, não encontramos óbice à existência de cláusula arbitral (arts. 54, V, 997 e 1.053 do CC). Os que se associarem, integrarem a sociedade ou adquirirem ações posteriormente, serão vinculados ao que, antes, foi decidido nos atos constitutivos por unanimidade. O art. 1.030, do CC, que fala em decisão judicial para exclusão de sócio, não pode ser entendido como exclusividade da solução estatal do conflito; deve, por outro lado, ser compreendido que será judicial a decisão se não for pactuada a arbitragem.

Falência e recuperação judicial do demandante e arbitragem

Falência:

a) Ações sobre quantias ilíquidas que já se encontrem em discussão no juízo arbitral (o art. 6º, § 1º, da Lei 11.101/2005, menciona que “terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”): serão solucionadas pela via arbitral até a formação do título para habilitação no juízo universal da falência;

b) Ações sobre quantias ilíquidas ainda não propostas ou que versarem sobre bens, interesses e negócios do falido (essas, mesmo já propostas): serão atraídas pelo juízo universal da falência, sendo impossível a solução arbitral (art. 76, da Lei 11.101/2005);

c) Ações trabalhistas ou fiscais e aquelas não reguladas na Lei de Falências em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo (v.g., reintegrações de posse): prosseguirão ou serão propostas normalmente, ainda que seja pela via arbitral (art. 76, da Lei 11.101/2005);

d) Em qualquer caso, o administrador judicial deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo (art. 76, da Lei 11.101/2005).

Recuperação Judicial:

a) Havendo divergência entre os credores sobre o cumprimento do plano aprovado, o que pode levar á convolação da recuperação em falência, é possível a utilização da arbitragem desde que haja cláusula arbitral aprovada entre as condições da recuperação.

b) A cláusula arbitral aprovada, contudo, não vinculará, para esse efeito, aqueles credores que objetaram a aprovação do plano de recuperação.

As ações em curso, versando sobre quantias ilíquidas contra o devedor que teve deferido o processamento da recuperação, continuarão após o prazo de suspensão legal de 180 dias do § 4º do art. 6º da Lei 11.101/2005.

c) As ações ainda não propostas, que versem sobre quantias ilíquidas ficarão suspensas no prazo legal de 180 dias, quando poderão ser propostas normalmente pela arbitragem em respeito à convenção prévia de arbitragem (§ 4º do art. 6º da Lei 11.101/2005).

d) Caso a sentença arbitral favoreça o devedor em recuperação, o credor poderá propor a ação anulatória do art. 33 da Lei de Arbitragem nada obstante a suspensão de todas as ações contra o falido pelo prazo de 180 dias em razão de menção, pela Lei 11.101/2005 (§ 4º do art. 6º), de suspensão do curso de “prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor” e o caso não é de prescrição mas de decadência.

Condomínio Edilício e arbitragem

A vida nos condomínios é regulada pela convenção condominial que, embora surja de pacto entre os interessados na instituição do condomínio (ligação apenas formal com o contrato), passa a ter natureza jurídica institucional normativa (aproxima-se da lei). Sendo assim:

a) Conflitos entre o condomínio e os condôminos: a arbitragem é possível desde que haja previsão na convenção de condomínio, obrigando a todos, ou seja, os que votaram a favor ou contra a cláusula arbitral e mesmo aqueles que vierem a adquirir suas unidades depois da instituição do condomínio ou da alteração da convenção que exige o voto de 2/3 dos condôminos (Código Civil, arts. 1.333, 1.334 e 1.351). Igualmente é possível a arbitragem mediante compromisso arbitral, quando surgir o conflito, ainda que não haja previsão na convenção. Nesta medida, são comuns os seguintes conflitos: inadimplência quanto ao pagamento da quota condominial, validade de deliberações e quórum para aprovação de matérias em assembleia e conflitos decorrentes de aplicação de sanções.

b) Conflito entre os condôminos: igualmente a arbitragem é possível desde que haja previsão na convenção ou que, posteriormente, os condôminos, diante do conflito, resolvam pactuar a solução arbitral mediante compromisso. Podemos exemplificar: conflitos decorrentes de vazamentos entre unidades e referentes a direitos de vizinhança de uma maneira geral.

c) Conflitos entre o condomínio e fornecedores de produtos e serviços, inclusive em face da administradora contratada para auxiliar o síndico nos termos do art. 1.348, § 2º do Código Civil: neste caso, tratando-se de relação jurídica lateral aos objetivos colimados pela convenção, ainda que haja previsão de arbitragem na Convenção, qualquer contrato firmado entre o condomínio e fornecedores de produtos ou serviços ao condomínio dependerão de pacto arbitral especial entre eles (cláusula arbitral ou compromissos específicos para cada contrato e conflito decorrente)

3. Diferenças

Os meios alternativos (ou extrajudiciais) de solução dos conflitos são: Arbitragem (heterocomposição): imposição da solução do conflito pelos árbitros, cuja decisão de uma questão de direito patrimonial e disponível equivale a uma sentença transitada em julgado.

Conciliação (autocomposição): há proposta de solução e não imposição pelo conciliador.

Mediação (autocomposição): o mediador apenas auxilia as partes, não decide e tampouco propõe soluções.

4. Lei aplicável à solução dos conflitos através da arbitragem (art. 2º, §§ 1º e 2º, e art. 11, IV, da LA)

A arbitragem pode ser:

a) de direito, pela aplicação da lei nacional (regra) ou, desde que haja convenção entre as partes e não afronte normas cogentes nacionais, pela aplicação da norma escolhida na convenção de arbitragem;

b) de equidade, ou seja, pela aplicação da solução que parecer ao árbitro coerente e justa.

As partes podem escolher qualquer lei ou norma em sentido geral para solucionar seus conflitos, desde que essas normas ou leis, inclusive internacionais, não afrontem normas de ordem pública nacional. Assim, desde que não afrontem normas de ordem pública, como, entre nós, por exemplo, o princípio da igualdade (art. 5º da CF), aqueles que se submetem à arbitragem podem se valer de:

1) Leis internacionais de comércio;

2) Leis estrangeiras, como, por exemplo, a legislação francesa;

3) Lex mercatoria, que é o conjunto formado pelas práticas comerciais, os usos e costumes do comércio, que independem de sistemas legais dos países;

4) Leis corporativas, ou seja, as leis e normas de procedimentos das empresas, entidades ou órgãos de classe;

5) Princípios gerais de direito; e

6) Equidade.

5. Espécies de arbitragem (arts. 5º e 10, II, da LA)

Arbitragem institucional: também conhecida como arbitragem administrada, é aquela em que as partes optam, na cláusula arbitral ou no compromisso, por se submeter à arbitragem perante uma entidade especializada, que tratará dos aspectos formais, intimações, secretaria e, até, da escolha dos árbitros;

Arbitragem ad hoc: é a arbitragem avulsa, ou seja, as partes não se submetem a uma entidade especializada para administrar a arbitragem e tratam de todo o procedimento.

6. Arbitragem e constitucionalidade

Já se discutiu se a arbitragem é ou não constitucional em razão do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF).

O STF entendeu que a arbitragem é constitucional, vez que:

A inafastabilidade da tutela significa que a lei não pode excluir do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito, ou seja, a jurisdição estatal é um direito e não um dever;

Ocorre que, ao contratar, as partes já dispõem do Poder Judiciário, que não foi afastado pela Lei de Arbitragem, a qual apenas coloca à disposição delas a possibilidade de levar seus conflitos à arbitragem se assim manifestarem livremente suas vontades (ninguém é obrigado a firmar cláusula compromissória ou compromisso arbitral);

Assim, em consonância com o princípio contratual da autonomia da vontade, se as partes, que já contam com o Poder Judiciário para dirimir seus conflitos, resolvem submetê-los através da cláusula arbitral ou do compromisso à solução pela arbitragem, geram uma obrigação que, como é cediço, foi feita para ser cumprida: pacta sunt servanda;

Demais disso, a arbitragem, que somente decorre da vontade das partes, encontra semelhanças com a transação, de tal sorte que as partes, de antemão, já estabelecem como seus conflitos patrimoniais e disponíveis serão resolvidos, o que não encontra óbice no sistema.

Tudo isto significa que a arbitragem é constitucional posto que:

a)   Não é a lei de arbitragem que afasta do poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito, mas são as partes que o fazem na convenção de arbitragem em razão de seus direitos patrimoniais e disponíveis;

b)   A ação é um direito conferido às partes e não um dever. Ninguém é obrigado a procurar o Poder Judiciário em razão de direitos patrimoniais e disponíveis supostamente violados; e,

c)   Como a arbitragem é semelhante à transação, posto que as partes convencionam a forma de solucionar suas diferenças; assim, como é lícito às partes transacionar sobre direitos patrimoniais e disponíveis, também lhes é lícito, utilizando seu poder negocial em razão de direitos patrimoniais e disponíveis, se vinculem à arbitragem.

¹     Jacob Dolinger. Conciliação e arbitragem no Direito Judaico, Apud: Luiz Roberto Ayoub. Arbitragem: o acesso à Justiça e a efetividade do processo – uma nova proposta, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 23.

²     Cinco primeiros livros da Bíblia.

³     Gênesis 31: 36 e 37 NVI: “Jacó ficou irado e queixou-se a Labão: ‘Qual foi meu crime? Que pecado cometi para que você me persiga furiosamente? Você já vasculhou tudo o que me pertence. Encontrou algo que lhe pertença? Então coloque tudo aqui na frente dos meus parentes e dos seus, e que eles julguem entre nós dois.’ Labão acusava Jacó de ter-lhe furtado ídolos que lhe pertenciam”.

⁴     José Carlos Moreira Alves. Direito romano, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 27.

⁵     Ainda assim, havendo compromisso arbitral anterior à Lei atual de Arbitragem (Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 (em vigor 60 dias após a sua publicação – publicada no DOU de 24/09/1996), é a lei atual que se aplicará em razão da sua natureza processual. Neste sentido, a Súmula 485/ STJ: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição.”

⁶     O art. 467 do Código de Processo Civil esclarece que “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário” (Projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados, em julho de 2013, art. 513, no mesmo sentido).

⁷     Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96, 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2009, p. 31.

⁸     O projeto de Código de Processo Civil (3º relatório apresentado na Câmara dos Deputados, em julho de 2013) prevê, da mesma forma, o seguinte: “Art. 529. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (...) VII – a sentença arbitral”.

⁹     Cf. 2 Digesto, 1, 3: “imperium cui jurisdictio in est” – “jus dicere”. O Digesto, também conhecido por “Pandectas” (do grego), nada mais é que a organização de fragmentos de jurisconsultos clássicos no Direito Romano. Digesto vem do latim “digerere”, ou seja, colocar em ordem. As Pandectas resumiram todo o Direito Romano e, inclusive, serviram de fundamento para as Institutas de Justiniamo, mais simples. Nas Pandectas as inovações foram mescladas com as decisões clássicas. Ficaram elas, inicialmente, circunscritas ao Império Bizantino e, no século XI, passaram a ser reestudadas pelo Ocidente, principalmente na Universidade de Bolonha, influenciando a maioria das legislações europeias e, ao depois, a nossa, influenciada que foi pelo direito francês, português e europeu em geral do século retrasado.

¹⁰   Nelson Nery Junior. Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 1.300.

¹¹   O juiz de instrução criminal não deixa de ter jurisdição por não ser competente para executar sentença que determina, nos termos dos arts. 63 e 387 do Código de Processo Penal e do art. 91 do Código Penal, condenação do réu em ressarcir em razão do crime praticado. Essa sentença, da mesma forma e pelo mesmo dispositivo (CPC, 475-N, II) do Código de Processo Civil, é título executivo judicial.

¹²   STJ, Conflito de Competência 113.260-SP (2010/0139887-0), j. 08.10.2010.

¹³   Joaquim de Paiva Muniz. A arbitragem ao alcance de todos – Cartilha de arbitragem, Rio de Janeiro, OAB-RJ, 2004.

“Comparada com o processo judicial tradicional, a arbitragem tem três vantagens. A primeira é a rapidez. Enquanto na Justiça uma sentença definitiva pode demorar mais de dez anos para ser proferida, causando com isso vultosos prejuízos para as empresas, na arbitragem um litígio costuma ser decidido, em média, em até seis meses. A segunda vantagem está nos procedimentos. Enquanto os tribunais são obrigados a seguir a intrincada sistemática de prazos e ritos do Código de Processo Civil, a arbitragem tem procedimentos mais simples e flexíveis, que podem ser adaptados às peculiaridades de cada caso. A terceira vantagem está na indicação dos árbitros, que não precisam ter formação jurídica, sendo, na maioria das vezes, escolhidos em razão de sua experiência profissional, de sua reputação no mercado e da confiança de que gozam entre os litigantes. Enquanto os juízes são generalistas, os árbitros são técnicos na matéria que está sendo discutida, o que lhes permite ter uma atuação objetiva e precisa. Por isso, a arbitragem vem sendo cada vez mais utilizada em controvérsias nacionais e internacionais que envolvem discussões específicas. Entre as áreas em que ela vem crescendo, se destacam os setores imobiliário, siderúrgico, de franquias, planos de saúde, telecomunicações e, principalmente, conflitos individuais e coletivos de trabalho, além de questões societárias. Muitas entidades de classe, como associações empresariais, câmaras de comércio e órgãos de representação corporativa no campo da engenharia e da economia, já constituíram suas câmaras de arbitragem. Institutos da área educacional também vêm criando grupos especializados em arbitragem, oferecendo esse serviço para a iniciativa privada (Joyce R. Markovits e Silvia F. Rawet. A expansão da arbitragem. O Estado de São Paulo – Notas & Informações. 21.08.2008. Disponível em <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20080821/not_imp227925,0.php>. Acesso em 27.10.2008).

¹⁴   Mesma redação no art. 189, I, do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório apresentado na Câmara dos deputados pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

¹⁵   Vide, a este respeito, no item 5.2 do apêndice, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 405/2013 que sem muita técnica ou respeito à distinção doutrinária, tenciona regular a atividade de mediação extrajudicial, como denomina.

¹⁶   Adalberto Simão Filho. Automediação: uma proposta para solução ética de conflitos, Revista da Faculdade de Direito da FMU, ano XVIII, n. 26, 2004, p. 141.

¹⁷   “Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; (...) VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; (...).

“Art. 3º O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos.

“Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

“Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

“Art. 27. As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte. Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros.

“Art. 44. Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito”.

¹⁸   “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

“Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

¹⁹   “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis) anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

“Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (...)”.

²⁰   Eis os dispositivos legais do Código Civil que emprestam suporte à nossa afirmação: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

“Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

“Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz (...)

“Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: I – dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II – reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; III – adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar 12 (doze) anos de idade.

“Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

“Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I – representar o menor, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas; III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens; IV – alienar os bens do menor destinados a venda; V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

“Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz: I – pagar as dívidas do menor; II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; III – transigir; IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido; V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

“Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; II – dispor dos bens do menor a título gratuito; III – constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

“Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.”

“Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela (...).”

²¹   “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei” (correspondente ao art. 746 do projeto do Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado na Câmara dos Deputados pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013). 30.05.2007).”

²²   Entendemos, de lege ferenda, que outra solução poderia ser dada em casos especiais, como o contemplado no Projeto de Lei da Câmara 4.019, de 2008 (da Sra. Elcione Barbalho), que propunha alteração na Lei 9.307, de 23.09.1996, para permitir a separação litigiosa e o divórcio litigioso por meio de convenção de arbitragem, salvo quando houver interesse de incapazes: “O Congresso Nacional decreta: Art. 1º O art. 1º da Lei 9.307, de 23.09.1996, passa a vigorar acrescido de parágrafo único: ‘Parágrafo único. A separação litigiosa e o divórcio litigioso poderão ser objeto de arbitragem, mediante compromisso arbitral firmado pelas partes, salvo quando houver filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo a sentença arbitral dispor sobre a descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e, ainda, quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento’. Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. Justificação: “Mediante sugestão do Dr. Luiz Antonio Scavone, mestre e doutor em direito pela PUC-SP, professor dos cursos de graduação, pós-graduação e mestrado em Direito na UniFMU, em São Paulo, é que apresento este projeto de lei a fim de permitir a separação litigiosa e o divórcio litigioso por meio de convenção de arbitragem. Aproveitamos, neste caso, a redação do art. 1.124-A do CPC, apenas permitindo que tanto a separação quanto o divórcio litigiosos, mediante compromisso arbitral e não havendo interesses de incapazes, sejam levados ao árbitro da confiança das partes. Isto porque talvez seja mais conveniente às partes que um árbitro resolva suas diferenças, mormente quando se tratar de pessoa de sua confiança. Dessa forma, não há razão para se negar este direito aos cônjuges sob pretexto da indisponibilidade, vez que a separação consensual já é levada a efeito fora do Poder Judiciário. De mais a mais, a disposição sobre alimentos já é permitida na separação consensual, sendo o direito, a par de respeitáveis opiniões em contrário, passível até de renúncia, vez que não se trata de pensão alimentícia decorrente de parentesco (STJ, REsp 17.719-BA, 8.862-DF, 85.683-SP, 36.749-SP, 226.330-GO, entre outros). Isto posto, entendemos não haver nenhuma divergência quanto à aprovação deste projeto, porquanto contribuirá para desafogar o Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, contribuirá para a redução do trauma que uma ação dessa natureza causa aos casais. Sala das Sessões, em 03.09.2008. Deputada Elcione Barbalho.”

Nesse caso, houve resistência injustificada do Congresso, sob o pálido argumento de que a Lei de Arbitragem não pode tratar de casos específicos, e que, caso quisessem, as partes poderiam contratar árbitro para “intermediar o divórcio litigioso” (sic) e, assim, levar a efeito o rompimento ao cartório. Nada obstante, parecer pela rejeição do projeto, do Dep. Geraldo Resende, da Comissão de Seguridade Social e Família, foi aprovado por unanimidade pela Comissão em 18.09.2013. O argumento não convence, posto que não é, a toda evidência, essa a função do árbitro e, demais disso, a arbitragem seria apenas uma alternativa aos cônjuges litigantes. Ocorre que, dado o tempo de tramitação, notadamente com a rejeição na Comissão de Seguridade Social e Família da câmara, o que se lamenta, é provável que o projeto seja arquivado, até porque, com a Emenda Constitucional 66/2010, que acabou com o prazo para o divórcio, deveria passar por adaptação para suprimir o termo “e observados os requisitos legais quanto aos prazos”.

²³   Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações – Abordagem didática, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006.

²⁴   Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5. ed., São Paulo, RT, 2006, p. 118.

²⁵   Contrato de adesão – Cláusula de arbitragem – Cláusula que deve ser afastada por implicar em renúncia ou disposição de direitos do consumidor hipossuficiente – Art. 51, VII, do CDC – Recurso improvido (TJSP, AI 7.124.027-2, rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 20.06.2007). Nesse sentido, assevera Luiz Antonio Rizzatto Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 568): “(...) a instituição do juízo arbitral com a escolha do árbitro é questão que depende de profundo conhecimento das partes e que deve ser deliberada em pé de igualdade real, de forma a não haver premência alguma de uma sobre a outra”. Igualmente Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2. ed., São Paulo, RT, 2006, p. 704-705), segundo os quais “as cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo criado pela Lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4.º, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem não estatal implica em privilégio intolerável que permite a indicação do julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivíduo tutelado justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei”.

²⁶   O Projeto de Lei do Senado (PLS) 406, de 2013, prevê a inserção do § 3º ao art. 4º da Lei de Arbitragem com a validade da cláusula arbitral inserta no contrato que espelhe relação de consumo, mas exige, ao depois, que o consumidor firme compromisso para a higidez da cláusula arbitral: “§ 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com a sua instituição.”

²⁷   Em que pese nossa opinião, em sentido contrário: “Compromisso de compra e venda. Bem imóvel. Rescisão com reintegração de posse. Apelo contra sentença de parcial procedência. Preliminar rejeitada. Vedação da aplicação de cláusula de arbitragem nas relações de consumo, nos termos do art. 51, IX, do CDC. Pedido de retenção das parcelas pagas. Impossibilidade. Sentença mantida para determinar a devolução das parcelas adimplidas, nos termos do artigo 53 do Código do Consumidor, com retenção de 10% a título de despesas administrativas Recurso improvido” (TJSP, Apelação 0109551-38.2007.8.26.0011, Rel. Luiz Ambra, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 29.02.2012, data de registro: 03.03.2012. Outros números: 6096604600).

²⁸   Nelson Nery Junior et alii. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 551. “Contrato de adesão” é aquele em que não há qualquer escolha, ou seja, o consumidor não pode optar por outro fornecedor, devendo aceitar o contrato caso deseje o produto ou serviço, como ocorre, atualmente, por exemplo, com o fornecimento de água. Já no “contrato por adesão” existe escolha. Com efeito, apesar de o contrato ter sido redigido pelo fornecedor com apresentação de cláusulas prontas, o consumidor poderá optar por outro fornecedor, caso não concorde com o negócio imposto pelo fornecedor.

²⁹   Arruda Alvim; Thereza Alvim; Eduardo Arruda Alvim; James Marins. Código do consumidor comentado, 2. ed., São Paulo, RT, 1995, p. 265.

³⁰   Idem, p. 267. O prof. Arruda Alvim, supedaneado em Cian e Trabucchi (Commentario breve al Codice Civile, p. 929), salienta que a comunis opinio indica a interpretação contrária a quem redigiu o contrato de adesão, citando, inclusive, o art. 1.370 do Código Civil italiano, o art. 1.288 do Código Civil espanhol e o art. 1.162 do Código Civil belga.

³¹   O Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013, altera o referido parágrafo para excluir a necessidade do visto ou da assinatura específica, mantendo apenas a necessidade do negrito ou contratação em documento apartado.

Neste sentido: “Shopping center – Promessa de locação e cessão de uso e fruição de espaços comuns e estrutura técnica do empreendimento – Mora do empreendedor na entrega do espaço objeto do negócio – Justo motivo para rescisão – Dever de restituição. Ineficácia da cláusula de submissão dos litígios decorrentes à arbitragem, por falta de realce da própria em negrito. Legitimidade ad causam passiva da parte acionada, diante da presunção de ignorância pela autora da mudança da pessoa responsável pelo empreendimento. Grupo empresarial com sócios majoritários comuns em todas as pessoas jurídicas envolvidas. Falta de razoabilidade da defesa, ao sustentar a ausência de obrigação quanto a prazo de entrega dos espaços à utilização. Má-fé processual configurada. Procedência. Apelação improvida, com recomendação (1º TACSP, Ap. com Revisão 638.682-0/9, rel. Juiz Sebastião Flávio, j. 19.11.2002)”. Neste julgado, ficou consignado que “é ineficaz a convenção para a adoção da arbitragem na solução dos litígios decorrentes do negócio em causa, pois, em se tratando de contrato por adesão, portanto com cláusulas impressas e, assim, predispostas, era indispensável que sua redação observasse a formalidade do § 2º do art. 4º da Lei 9.307, ou seja, que viesse o texto respectivo destacado em negrito ou que contivesse manifestação específica da aderente reveladora de sua ciência e concordância àquela disposição excepcional”.

³²   “Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho”. “Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho (...)”.

³³   “Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – mediação; II – arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.”

³⁴   Wagner D. Giglio. Os conflitos trabalhistas, a arbitragem e a justiça do trabalho, Revista LTr, 47: 273.

³⁵   “Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

“Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

“Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

³⁶   Não se pode olvidar que a cláusula arbitral se manifesta no momento da contratação ou posteriormente, mas sempre antes do conflito, mediante a qual as partes pactuam que eventuais conflitos exsurgentes do contrato serão dirimidos pelo árbitro e não pelo juiz togado.

³⁷   Nesta medida, em parte, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 prevê expressamente, incluindo o § 3º ao art. 4º, a possibilidade da arbitragem para os casos de empregado com cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, desde que tome a iniciativa de instituir a arbitragem, admitindo a cláusula arbitral que deve ser complementada pelo compromisso ou pelo termo de arbitragem.

³⁸   Outra decisão, versando sobre a mesma matéria, entretanto, embora reconheça a validade da sentença arbitral, ressalva que a mesma, ao favorecer o trabalhador, não pode ser utilizada contra ele: “Direito trabalhista – Administrativo – FGTS – Saque dos depósitos – Despedida imotivada – Sentença arbitral – Possibilidade – Precedentes. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato do gerente da CEF que não autorizou o levantamento dos valores da conta vinculada do FGTS em razão da natureza arbitral da sentença que solucionou litígio trabalhista. Concessão da segurança em primeiro grau. Acórdão dando provimento à apelação da CEF por entender que a arbitragem não pode ser utilizada quando a matéria versa sobre dissídios individuais trabalhistas, haja vista que os direitos assegurados aos trabalhadores são indisponíveis. Irresignado, o particular interpôs recurso especial alegando violação do art. 31 da Lei 9.307/1996. 2. A indisponibilidade dos direitos trabalhistas deve ser interpretada no sentido de proteger o empregado na relação trabalhista e não de prejudicá-lo. Havendo rescisão contratual sem justa causa, é cabível o levantamento dos depósitos do FGTS, ainda que a sentença tenha natureza arbitral. Nulidade inexistente. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ. 3. O art. 477, § 1º, da CLT, o qual exige a assistência do sindicato da categoria do empregado ou de órgão do Ministério do Trabalho na rescisão contratual de trabalho, é regra que visa a proteger o lado presumidamente mais fraco da relação jurídica laboral, qual seja, o trabalhador e sua classe. Não pode a mencionada norma ser invocada em prejuízo do obreiro. 4. Recurso especial provido (1ª T., REsp 777.906/BA, rel. Min. José Delgado, j. 18.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 228).”

³⁹   No voto: “Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-1475/2000-193-05-00.7, em que é agravante (...) e agravado (...). A reclamante, não se conformando com a decisão denegatória do recurso de revista (fl. 216), oriunda do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, interpõe agravo de instrumento (fls. 219/224), sustentando que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, foram satisfeitos os requisitos legais para o regular processamento daquele recurso (fls. 209/214). Acórdão regional às fls. 193/194, complementado às fls. 204/205. Apresentadas contraminuta e contrarrazões às fls. 230/270. Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. Voto. Conhecimento: presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo. Mérito: juízo arbitral. Coisa julgada. Lei 9.307/1996: constitucionalidade. A decisão regional está sintetizada na seguinte ementa: inexistindo vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, há de ser declarada válida e eficaz a sentença decorrente da heterocomposição, produzindo o efeito de coisa julgada entre as partes (fl. 193). A reclamante, em suas razões de recurso de revista, alegou que a decisão regional, ao concluir pela coisa julgada e extinguir o processo, fundamentada em acordo extrajudicial de arbitragem, violou os arts. 5º, XXXV, da Constituição Federal; 940 do Código Civil; e 477, § 2º, da CLT. Sustenta que a Lei 9.307/1996 é inconstitucional; que o termo de arbitragem não é válido, vez que não se juntou cópias da respectiva ata de formação, de votação e de publicações em jornais e editais e da comprovante de registro de cartório e do Ministério do Trabalho, ou de outro documento que empreste validade ao termo de arbitragem; que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; e que o sindicato apôs ressalva no termo de quitação. A discussão está em torno da seguinte situação descrita pelo acórdão regional: Na ata de assembleia, assinada livremente pela recorrida e com assistência do seu sindicato, fl. 69/73, as partes escolheram, como árbitro, a pessoa indicada pelos trabalhadores, exatamente o Presidente da categoria profissional, tendo submetido à apreciação do Juízo arbitral a questão do fechamento da filial de Feira de Santana, local de trabalho da recorrida, e, por conseguinte, foi exigida solução ao devedor da rescisão do contrato de emprego. Firmado tal compromisso, o Juízo arbitral proferiu-se a sentença de fls. 74/76, através da qual a recorrida deu ampla e irrevogável quitação à presente arbitragem, bem como ao extinto contrato de trabalho, para nada mais reclamar contra a empresa, seja a que título for. Pois bem; o art. 31 da Lei 9.307/1996 prevê: ‘A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.’ Tendo a sentença arbitral sido proferida nos termos da lei, há de ser declarada válida e eficaz, produzindo efeito de coisa julgada entre as partes... (fl. 194). Nos termos da alínea c do art. 896 da CLT, a violação de norma constitucional há de ser direta e literal, a fim de viabilizar o processamento do recurso de revista. Na hipótese, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei 9.307/1996. É que, nos termos do art. 9º da mencionada Lei, o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. Portanto, a arbitragem caracteriza-se como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades. As partes, por conseguinte, têm a faculdade de renunciar ao seu direito de recorrer à Justiça ou de exercer o seu direito de ação, visto que o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça a direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei 9.307/1996. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT, ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei 9.307/1996 – a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST). Os arestos transcritos às fls. 212/213 são inservíveis, ou em razão de procederem do mesmo Tribunal Regional do Trabalho prolator da decisão recorrida, ou porque inespecíficos, por não tratarem da lei de arbitragem, a teor da Súmula 296 do TST. Nego provimento ao agravo de instrumento. Isto posto, acordam os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 15 de outubro de 2008. Pedro Paulo Manus, Ministro Relator.”

⁴⁰   Nesse sentido: “Agravo de instrumento em recurso de revista. Acordo homologado pelo juízo arbitral. Coisa julgada. Incompatibilidade com o direito individual do trabalho. O Tribunal Regional decidiu que o acordo firmado perante o Tribunal de Mediação e Arbitragem, referente à rescisão do contrato de trabalho do reclamante, não possui eficácia liberatória total em relação aos direitos individuais indisponíveis, de natureza alimentar. Nesse sentido, não se observa ofensa à coisa julgada, tendo em vista que o art. 1º da Lei nº 9.307/1996 prevê a aplicabilidade de seus dispositivos apenas em relação a direitos patrimoniais disponíveis. Essa circunstância afasta a aplicabilidade da arbitragem em relação ao dissídio individual, pois os direitos trabalhistas são indisponíveis. Precedentes desta Corte. Incidência do óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)” (AIRR 712-87.2011.5.04.0027, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, j. 25.09.2013, 7ª Turma, Data de Publicação: 27.09.2013).

⁴¹   Colhe-se, ainda, do julgado: “O Direito do Trabalho se caracteriza como ramo especial da Ciência do Direito, que existe para regular a relação individual, coletiva, pública e cogestional de trabalho. Tem, pois, à sua frente um amplo campo material que envolve o trabalho em todas as relações jurídicas pelas quais até hoje foi concebido na Ciência do Direito. Em todas estas relações, exerce uma função tutelar ou de proteção, pois é esta a razão de sua existência. Se o direito obrigacional comum, hospedado no direito privado, fosse suficiente e bastante para regular a relação de trabalho, não haveria razão para criar-se um direito especial. Com o gênero, sem a espécie, a ordem jurídica seria suficiente e se bastaria. Esta proteção consiste exatamente numa tutela específica, que protege a vontade do trabalhador, considerado parte mais fraca na relação de trabalho, fato que motivou, em todos os países civilizados, a criação de uma ordem jurídica especial para protegê-lo, promovendo desigualdades jurídicas a seu favor, para compensar a desigualdade real, a ele contrária. A linha jurídica desta proteção consiste na menor disponibilidade e restrição à transação, que caracteriza a autonomia privada, onde vige o princípio de que a permissão é a regra e a restrição é a exceção. A amplitude deste princípio é compreensível, pois é esta a finalidade do direito privado, que consiste “na produção e repartição da riqueza em uma sociedade capitalista”, função esta essencialmente política, que o ordenamento jurídico deixa a cargo dos particulares (Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Buenos Aires: Editorial Universitário, 1968, p. 185). Como a isenção de limites levaria ao extremo de se construir a riqueza, o bem-estar, a produção e a circulação de bens apenas pela vontade das pessoas envolvidas neste complexo ato criador, o legislador considerou a necessidade de impor limites a esta atividade, quando o interesse público devesse também ser levado em conta. E o que se fez, como em tudo no direito, foi a busca de uma harmonia para se estabelecer o equilíbrio social, conciliando a iniciativa privada com o interesse público. Neste contexto é que entra a indisponibilidade de direitos. Quando a lei estabelece determinado ramo especial do direito, com o intuito de restringir a vontade dos participantes para compor o equilíbrio da relação, adota a técnica da indisponibilidade do direito, ou seja, os direitos criados não podem ser disponibilizados pelas partes. Se possível fosse, o ramo especial não existiria. Até semanticamente, a expressão “direitos indisponíveis” ou “disposição de direitos” é contraditória. Entre os 41 sentidos e matizes semânticos com que o verbo “dispor” se apresenta na língua portuguesa, há estes que se situam próximos do tema ora discutido: “ser possuidor de algo – dispor de viatura; dispor de tempo livre ou ser senhor absoluto de – o escravocrata dispunha da vida dos escravos” (Houaiss, versão eletrônica.). A expressão, à luz dos significados do verbo dispor, torna-se ininteligível. Tornar um direito indisponível significaria que a parte não pode dele dispor, ou seja, não é dele possuidora, não é dele “senhor”, ou seja, possuidor. Se assim entendêssemos, o efeito seria exatamente o contrário. O que se pretende é que a parte goze, possua, desfrute do direito, para a satisfação de seus interesses. É aqui, neste segundo sentido, que entram as tutelas jurídicas nos diferentes ramos da ciência do direito, protegendo os titulares de certas relações jurídicas: trabalhadores, menores, inquilinos, prisioneiros etc. com certos direitos dos quais nem eles, nem ninguém pode dispor, pois o legislador os tem como beneficiários destes direitos por razões de ordem pública e interesse social. Vê-se que o legislador tem como objetivo proteger o gozo do direito, ou seja, seu efeito. Não se dirige ao direito em si mesmo, porque nenhum direito é disponível pelas partes, ou seja, não pode ser por elas modificado, ampliado, restringido ou transformado, a não ser por expressa previsão legal. Se assim fosse, os cidadãos privados se transformariam em legisladores e criariam uma ordem jurídica paralela à que é instituída pelo Estado. O que eles fazem é, dentro da autonomia privada, compor um direito que satisfaça seus interesses, nos limites maiores da lei que o Estado criou. Aqui funciona a autonomia privada, os contratos e as obrigações.

Feitas estas considerações, analisa-se o caso concreto da indisponibilidade de direitos trabalhistas. Esta expressão significa que as partes do contrato de trabalho, em nenhum de seus planos, podem excluir direito trabalhista. Até aqui, nada de novo, pois não podem revogar direitos ou cassar-lhes a vigência. Seria absurdo que, num contrato de trabalho, se previsse que as partes, por livre acordo, excluíssem as férias ou o 13º, por exemplo. Acontece que as férias e o 13º, somente quando satisfeitos os requisitos legais e provados os fatos pertinentes, é que se transformam em direitos subjetivos do trabalhador. Para que se goze o período de férias de 30 dias, é necessário que, no período anterior de 12 meses, o empregado não tenha faltado mais de 5 vezes. Suponha-se que surja uma controvérsia sob o efetivo trabalho no período aquisitivo de 12 meses. O empregador, numa empresa com menos de 10 empregados – art. 74, § 2º, da CLT –, alega que o empregado faltou mais de 5 vezes. O empregado nega. Como não há controle obrigatório da jornada nesta situação, a controvérsia se forma. A prova testemunhal é duvidosa. O juiz propõe um acordo e as partes o aceitam. Pergunta-se: feriu-se a indisponibilidade do direito de férias?A resposta óbvia é não. O que se fez foi transacionar o efeito duvidoso do direito que estava controverso nos autos. Basta este exemplo para ficar claro que a indisponibilidade não é do direito, mas sim dos efeitos, quando controversa sua incidência. Sob este aspecto, todo direito é disponível, desde que tenha um efeito patrimonial ou econômico e haja dúvida sobre sua incidência na situação concreta. Torna-se então transacionável. Só neste sentido é que se pode dar um sentido útil à expressão “direitos indisponíveis” e sua contraposição linguística “disponibilidade de direitos”. A exposição até agora feita permite concluir que: a) todo direito é indisponível pelas partes, pois não se admite que, por convenção, se possa excluir a vigência das leis; b) os efeitos das leis incidem na realidade concreta, pois toda lei é dotada de eficácia. Se a lei se destina a uma tutela específica de direito, esta proteção ou tutela não pode ser naturalmente excluída por vontade das partes; c) se os efeitos da lei se tornam duvidosos por falta das condições de sua incidência, há uma controvérsia jurídica que pode ser objeto de transação, sem que se fira a indisponibilidade.”

⁴²   Pelo que se vê dos seguintes julgados, a regra não é absoluta: 2ª Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: Locação – revisional – contrato – cláusula de renúncia – admissibilidade. É lícita a cláusula de renúncia a ação revisional de alugueres. EI 354.359 – 5ª Câm. – rel. Juiz Alves Bevilacqua – j. 11.05.1994. Referência: Súmula 357 do STF. No mesmo sentido: JTA (LEX) 161/532. STJ – Civil. Locação comercial. Pedido revisional. Cláusula renunciativa. Validade. 1 – Não viola o art. 19 e nem o art. 45, ambos da Lei 8.245/91 e, muito menos conflita com a Súmula 357 do STF, a disposição contratual, livremente pactuada pelas partes, na qual o locador renuncia ao direito de propor ação revisional de aluguel, considerando-se ratificada se, após renovação da avença, continua a integrar os seus termos sem nenhuma objeção da parte interessada. Precedente desta Corte. 2 – Recurso não conhecido. (REsp 243.283/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, j. 16.03.2000, DJ 10.04.2000 p. 149).

⁴³   Embora, com frequência, seja utilizado o argumento da existência de lei especial, este não nos convence, tendo em vista que inúmeras outras relações jurídicas são reguladas por leis especiais e, não por isso, deixa de ser aplicado o CDC. Costuma-se argumentar, de forma um pouco mais convincente, que falta fornecimento de produto ou serviço, imprescindíveis nos termos do art. 3º da Lei 8.078/1990, para configurar relação de consumo, vez que aquele que loca não fornece produto e, tampouco, presta serviço, na medida em que a locação possui natureza jurídica de cessão temporária de uso de bem infungível, mediante pagamento de aluguéis.

⁴⁴   Já se decidiu em sentido contrário. O julgado está assim ementado: Prestação de serviços – Ação anulatória de sentença arbitral e cláusulas compromissórias – Presença dos requisitos para a antecipação de tutela – Cláusulas elaboradas no interesse da imobiliária, e não nos interesses dos locatários e da locadora – Lei do Inquilinato, ademais, que se reveste de caráter de ordem pública, com regras que não se submetem à arbitragem – Recurso provido. Tendo as cláusulas compromissórias, firmadas pelas partes, sido elaboradas no interesse da imobiliária, e não da titular do domínio do imóvel a ser administrado, nem dos agravados, e levando-se em conta que a Lei do Inquilinato tem caráter de lei de ordem pública, cabe a tutela antecipada para o fim de serem anuladas essas cláusulas, já que se encontram presentes os requisitos para tanto (TJSP, 29ª Câmara, Agravo de Instrumento 1114160-0/3, rel. Des. Luis de Carvalho).

Tratava-se de convenção de arbitragem firmada em benefício de terceiro, ou seja, de imobiliária que administrava e intermediava a relação entre locador e locatário. Pensamos que houve confusão entre o caráter cogente dos dispositivos de natureza material da Lei 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) com a indisponibilidade do direito. Vimos que os direitos que decorrem da locação não são, em hipótese alguma, indisponíveis, posto que evidentemente admitem transação. Melhor seria, no caso, justificativa diversa, em razão do excesso cometido, do conflito de interesses ou consequente vício do consentimento (erro ou dolo).

⁴⁵   Código Civil: “Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I – a União; II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III – os Municípios; IV – as autarquias, inclusive as associações públicas; V – as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código”.

⁴⁶   Entre outras, como a que segue: Processo civil – Juízo arbitral – Cláusula compromissória – Extinção do processo – Art. 267, VII, do CPC – Sociedade de economia mista – Direitos disponíveis. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido (STJ, 2ª T., REsp 606.345/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.05.2007, DJ 08.06.2007, p. 240).

⁴⁷   “(...) é dizer, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e quaisquer outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, sujeitam-se à legislação trabalhista das empresas privadas, dado que o fazem em concorrência com estas. Se ocorre monopólio, não há concorrência (...). O art. 173, § 1º, da CF [redação anterior à EC 19/1998] está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada (...)” (STF, Plenário, ADIn 1552-4, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.04.1997, DJ 07.04.1998). Posteriormente, a Emenda Constitucional 19/1998 adotou a tese, excluindo as referidas sociedades de economia mista e empresas públicas do âmbito das licitações nos moldes do inc. XXVII do art. 22, da CF, que estabeleceu, quanto a tais pessoas jurídicas, a submissão ao seu estatuto jurídico específico: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores (...)”.

⁴⁸   Arnoldo Wald. O direito de parceria e a nova Lei de Concessões, São Paulo, RT, 1996, p. 140.

Nesse sentido, afirmou o Ministro do TCU Paulo Affonso Martins de Oliveira que “a interpretação teleológica do art. 23, inciso XV, da Lei 8.987/1995 deve concluir que o legislador utilizou a expressão ‘modo amigável de solução de divergências’ em oposição a ‘solução jurisdicional de controvérsias’. (...) A utilização da arbitragem encontra, portanto, fundamento legal, sendo descabido falar-se em violação do princípio da legalidade, e constitui forma célere e econômica para a solução de litígios em contratos de concessão, podendo apenas trazer vantagens para a Administração Pública” (TCU 006.0986/93-2, rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, DOU 22.05.1995, p. 7.277).

⁴⁹   “Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13.02.1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13.02.1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”.

⁵⁰   Embora a possibilidade decorra do sistema, o Projeto de lei do Senado (PLS) 406 de 2013 prevê a possibilidade, exigindo que a arbitragem seja “de direito”, com o acréscimo de três parágrafos ao art. 1º da Lei de Arbitragem nos seguintes termos: “§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados. § 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. § 3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”

⁵¹   Mauro Roberto Gomes de Mattos. Contrato administrativo e a lei de arbitragem, disponível em: <http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/o_contrato_administrativo_e_a_lei_de_arbitragem.pdf>, acesso em 26.10.2008.

⁵²   Nesse sentido: Ação de nulidade de alteração de contrato social – Extinção do feito – Pretensão do recorrente de acionar a via estatal e paraestatal de arbitragem para compor o litígio – Cláusula compromissória que se reveste de natureza vinculante, obrigatória para os contratantes. Eleita a via paraestatal da arbitragem para a solução do conflito, as partes não mais poderão recorrer ao Poder Judiciário. Inteligência da Lei 9.307/1996. Decisão mantida. Recurso desprovido (TJSP, ApCív. 158.328.4/0, rel. Des. Reis Kuntz, j. 19.08.2004). No mesmo sentido: Arbitragem – Previsão para sua realização em contrato social, nas hipóteses de apuração de haveres ali consignadas – Hipótese de falecimento de sócio da empresa, sem interesse dos herdeiros em substituir o de cujus na sociedade. Previsão estabelecida desde 1941, ainda à égide do Código Civil, reafirmada após o advento da Lei 9.307/1996 – incidência desta, portanto. Demora da interessada em requerer a medida, por outro lado, decorrente do próprio retardamento do inventário. Importando menos, no interregno, em nome do espólio tenha sido paga remuneração a título de pro labore. Sentença de improcedência reformada, apelo provido para instituir o compromisso arbitral (TJSP, Ap. Cív. 292.912-4/3-00, rel. Des. Luiz Ambra, j. 15.02.2007).

⁵³   “Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I – participar dos lucros sociais; II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral. § 3º O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”.

⁵⁴   “Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

⁵⁵   “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...)”.

“Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: (...) V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (...).”

⁵⁶   É o que pensa Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo, 2. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 112.

⁵⁷   Eis a proposta de alteração: “Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas da companhia, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações (art. 45).

§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da ata da Assembleia-Geral que a aprovou.

§ 2º O direito de retirada previsto acima não será aplicável:

I – caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe;

II – caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos ter termos das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso II do art. 137 desta Lei”.

⁵⁸   “Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa”.

⁵⁹   Marcelo Dias Gonçalves Vilela. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada composta por apenas dois sócios. Exclusão do sócio minoritário ditada pelo sócio majoritário sob o fundamento da justa causa. Previsão de arbitragem. Execução específica. Comentários à jurisprudência (TJSP, 3ª Câmara de Direito Privado, AgIn 122.809.4/7, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani), Revista de Arbitragem e Mediação, v. 2, n. 5, p. 182-183, abr.-jun. 2005.

Em razão dessas críticas à redação do dispositivo legal do CC, tramitou o Projeto de Lei 3.871/2008 (do Dep. Juvenil) que buscava alterar o art. 1.030 do CC, nos seguintes termos: “O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta Lei altera o art. 1.030 da Lei 10.406, de 10.01.2002, que institui o Código Civil, para permitir que a exclusão de sócio possa também ser determinada pela convenção de arbitragem. Art. 2º O art. 1.030 da Lei 10.406, de 10.01.2002, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente ou por sentença arbitral emanada de contratos com previsão de cláusula compromissória arbitral, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente’. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. Justificação: “Com a vigência no nosso sistema legislativo da Lei 9.307, de 23.09.1996, os litígios que versam sobre direitos disponíveis podem ser julgados e decididos extrajudicialmente pelo procedimento denominado juízo arbitral. Os dissídios de sociedade comercial, quando o foro eleito for o arbitral, não estarão sob a jurisdição da Justiça Comum ou Estatal. Ora, indubitavelmente, tais litígios estão inseridos no contexto do direito disponível, porque envolvem partes maiores e capazes, objetos lícitos, sem qualquer interferência do Estado. O art. 1.030 do Código Civil, talvez por equívoco, sujeitou a exclusão do sócio ao crivo apenas judicial. Todavia, nada impede que o contrato social que gerou a exclusão tenha sido elaborado com a previsão de eleição de cláusula compromissória arbitral. Inaugurado o litígio entre as partes, o juízo arbitral, respeitado o rito da Lei 9.307, poderá determinar por sentença a exclusão de sócio. Atualmente esse ato, amparado pelo direito pátrio, não teria eficácia se prevalecesse a atual redação do art. 1.030, pois este não contempla, em dissonância a outros dispositivos da lei citada, a previsão de possibilidade de exclusão de sócio pela via arbitral. Diante da importância do presente projeto nos cenários comercial e societário, espero contar com o necessário apoio dos nobres pares para a aprovação. Sala das Sessões, em agosto de 2008. Deputado Federal Juvenil”. O projeto, no fechamento desta edição, encontrava-se arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

⁶⁰   Conflito negativo de competência – Ação de execução proposta por empresa que, posteriormente, teve sua falência decretada – Inocorrência de prevenção do juízo especializado – Massa falida é autora da ação – Exceção prevista no art. 76, da Lei 11.101/2005 – Conflito procedente para declarar competente o Juízo suscitado (TJSP, Câmara Especial, CComp 1587820600 – São Paulo, rel. Des. Moreira de Carvalho, j. 21.07.2008).

⁶¹   “Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida (...)

“Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo”.

⁶²   Ricardo Negrão. Manual de direito comercial e de empresa, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, v. 3, p. 303.

⁶³   O direito de ação pode ser exercido pelo processo arbitral e, portanto, está abarcado pelo dispositivo legal mencionado.

⁶⁴   Nesse sentido: Competência – Incompetência absoluta – Ação declaratória de nulidade de título com pedido de indenização por danos morais – Demanda proposta em face da massa falida após decretação da falência – Pretensão à declaração incidental sobre bens da massa falida – Incidência do art. 76 da Lei 11.101/2005 – Competência absoluta do juízo falimentar – Nulidade dos atos praticados no processo originário – Determinação de remessa dos autos à 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital – Agravo de instrumento provido para esse fim (TJSP, Agravo 7.277.146-1, rel. Des. Ricardo Negrão, j. 15.09.2008).

⁶⁵   “Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

§ 1º Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

§ 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. (...)

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

§ 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”.

⁶⁶   “Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...)

§ 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial”.

⁶⁷   Luiz Antonio Scavone Junior. Direito Imobiliário – Teoria e prática. 7. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014.

⁶⁸   Caio Mário da Silva Pereira. Condomínio e incorporações. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 125.

⁶⁹   Irineu Strenger. Direito do comércio internacional e lex mercatoria, São Paulo, LTr, 1996, p. 145.

⁷⁰   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 85 e 86.

⁷¹   A Convenção de Nova Iorque sobre Arbitragem, que foi ratificada pelo Brasil em 2002, igualmente determina a impossibilidade de a sentença estrangeira violar as normas de ordem pública do país em que for aplicada.

⁷²   Silvio Rodrigues. Direito civil – Parte geral, 32. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 1, p. 16.

⁷³   Como, por exemplo, o art. 327 do CC, segundo o qual “efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”. Outro exemplo decorre do art. 35 da Lei 8.245/1991: “Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção”.

⁷⁴   Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos Araújo Cintra, Teoria geral do processo, 10. ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 125.

⁷⁵   Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1996, v. 1, p. 34.

⁷⁶   Francesco Carnelutti. Sulla causa della transazione, Rivista del diritto commerciale, v. 12, pt. 2, Milano, 1914, p. 580.

II

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Sumário: 1. Obrigatoriedade da arbitragem; 1.1 Cláusula arbitral e cláusula de eleição de foro; 1.2 A obrigatoriedade da arbitragem e o contrato que configura título executivo – 2. Espécies de convenção de arbitragem; 2.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória; 2.1.1 Cláusula arbitral cheia; 2.1.2 Cláusula arbitral vazia – Conceito e execução específica; 2.2 Compromisso arbitral – 3. Requisitos do compromisso arbitral – 4. Autonomia da cláusula arbitral – competênciacompetência – Quadro sinótico

1.   Obrigatoriedade da arbitragem

Antes de discorrer acerca da obrigatoriedade ou não da arbitragem, mister se faz esclarecer que ninguém é obrigado a se submeter a qualquer solução alternativa de conflitos.¹

Isto porque a solução arbitral somente pode ser adotada em razão da vontade das partes. Em outras palavras, somente se houver um acordo de vontades. Assim ocorrendo, em razão do princípio da autonomia da vontade e, consequentemente, da obrigatoriedade das convenções, caso uma das partes resolva acessar a via judicial, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito² em razão de preliminar e em função do que dispõem os arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC: “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: ‘(...) VII – pela convenção de arbitragem;³ (...)’. Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (...) IX – convenção de arbitragem; (...) § 4º Com exceção do compromisso arbitral,⁴ o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.⁵

Sendo assim, em razão do contrato, que é um acordo de vontades, surgem duas obrigações, ou seja, a obrigação de não fazer, que implica em não ingressar com pedido junto ao Poder Judiciário e, consequentemente, de fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral.

Em outras palavras, a arbitragem não é obrigatória vez que ninguém pode ser compelido a se submeter à arbitragem.

Sequer a lei poderia impor esta obrigação de forma compulsória, como vimos por ocasião da análise da constitucionalidade da Lei 9.307/1996.

Todavia, se as “partes” convencionarem a arbitragem, em razão da manifestação volitiva livre e consciente, pelo princípio da autonomia da vontade, o que foi estabelecido entre elas se torna obrigatório: pacta sunt servanda.

A autonomia da vontade significa que as partes são livres para criar suas obrigações, desde que respeitadas as normas de ordem pública.

Assim, podem criar a obrigação de submeter seus conflitos à arbitragem e, se assim procederem, tornar-se-á evidente a vinculação ao que contrataram.

Adotando essa solução, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: Sistema Financeiro Imobiliário – Ação revisional de contrato de venda e compra de imóvel com pedido liminar de manutenção de posse e suspensão da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário – Contrato firmado para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro Imobiliário, regido pela Lei 9.514/1997 – Existência de cláusula arbitral ou compromissória – Correta a extinção do feito com fundamento no art. 267, VII, do CPC. Recurso não provido, com observação. A cláusula compromissória ou arbitral é a espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato à solução arbitral, somente podendo ser adotada em razão da vontade das partes. Por tal razão, se e quando adotada, torna-se obrigatória e caso uma das partes resolva acionar o Judiciário, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme ditam os arts. 267, VII, e 301, IX, do Código de Processo Civil (TJSP, 11ª Câmara de Direito Privado, Apelação 7218265-7, Rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 17.04.2008).⁶

1.1 Cláusula arbitral e cláusula de eleição de foro

Ressalte-se que a cláusula de eleição de foro nos contratos não afasta e sequer colide com a cláusula arbitral.

Existem hipóteses, como veremos, que tornam necessária a provocação do Poder Judiciário, ainda que haja convenção arbitral, como, por exemplo, nas hipóteses de:

a) Execução da sentença arbitral;

b) Cláusula arbitral vazia; e,

c) Nulidade da cláusula arbitral ou da sentença arbitral.

Nesse sentido:

“Ação de execução de cláusula compromissória – Contratante que se recusa a se submeter à arbitragem – Cláusula de eleição de foro que não retira a eficácia do compromisso arbitral – Arts. 6º e 7º, da Lei 9.307/1996 – Desprovimento da apelação. A inserção de cláusula de eleição de foro no ajuste, por si só, não tem o condão de desconstituir a convenção nele estabelecida em item específico relativo às perdas e danos, por meio do qual as partes, expressamente, comprometeram-se a submeter ao juízo arbitral os conflitos originados da execução do contrato, com renúncia a qualquer outro. Na verdade, a estipulação de cláusula compromissória, para solução dos conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não suprime, de forma absoluta, a intervenção do Poder Judiciário, que poderá ser chamado a pronunciar-se na hipótese prevista no art. 6º, parágrafo único, e art. 7º da Lei 9.307/1996, exatamente a aqui tratada, não sendo de todo despropositada a eleição de um foro no contrato” (TJMG, Ap. 1.002.405.773.271-1/003(1), rel. Des. Batista de Abreu, j. 30.05.2007).

Nesse sentido, pela 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento 0136427-53.2013.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Mario de Oliveira, julgado no dia 26.08.2013, ficou consignado que, “ainda que se considere a cláusula de eleição de foro no aditivo contratual (...), a agravante se comprometeu a submeter as pendências, discórdias ou controvérsias originadas no pacto à Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (...), não havendo que se falar sequer em conflito entre as referidas cláusulas”.

1.2 A obrigatoriedade da arbitragem e o contrato que configura título executivo

É possível que o contrato no qual as partes convencionaram a arbitragem através da cláusula compromissória, ao mesmo tempo em que destina parte dos eventuais conflitos à solução arbitral, espelha obrigação certa, líquida e exigível, configurando título executivo.

Posta assim a questão, se o julgamento do conflito decorrente do contrato e destinado à arbitragem não interferir no valor a ser executado, não há óbice algum para que a execução tenha início nos termos dos arts. 580 e 585, II, III e V, do CPC.⁷

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Processo civil – Possibilidade de execução de título que contém cláusula compromissória – Exceção de pré-executividade afastada – Condenação em honorários devida. Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso especial improvido (3ª T., REsp 944.917/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.09.2008, DJ 03.10.2008).

Por outro lado, se a questão a ser decidida pela via arbitral, em razão da cláusula arbitral, interferir na liquidez⁸ da obrigação contida no contrato, resta evidente que a execução não deverá prosperar.⁹ Diz-se “líquida” a obrigação certa quanto à existência e determinada quanto ao objeto. Se a certeza da existência da obrigação depender do julgamento pela via arbitral, é obvio que a obrigação não conta com os requisitos do título executivo insculpidos no art. 580 do CPC¹⁰ e, nesses termos, a execução deverá aguardar a solução arbitral.

Um exemplo pode ser dado: suponhamos contrato de locação de imóvel urbano com cláusula arbitral. Caso o locatário não pague os alugueis e, ainda, cause danos ao imóvel, a execução dos alugueis vencidos pode ser feita imediatamente em razão da executividade empreendida ao crédito decorrente da locação (CPC, art. 585, V), prescindindo da arbitragem. Todavia, o pagamento da indenização referente ao estrago no imóvel depende da apuração de culpa e da extensão dos danos, de tal sorte que deverá ser levado à arbitragem.

2.   Espécies de convenção de arbitragem

Convenção de arbitragem é gênero do qual são espécies a cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) e o compromisso arbitral.

Este é o teor do art. 3º da Lei 9.307/1996: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

Neste sentido, tanto uma como outra podem ser suficientes para que a arbitragem possa ser instituída.¹¹ Vejamos as diferenças.

2.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória

Dispõe o art. 853, do Código Civil: “Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.

Surge, assim, a cláusula arbitral, espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato à solução arbitral.

Poranto, o que caracteriza uma cláusula arbitral é o momento de seu surgimento: anterior à existência do conflito.

Não importa, assim, se a cláusula arbitral ou compromissória é contemporânea ou posterior ao contrato.

Importa, sim, para sua caracterização, que surja antes da existência de conflitos e contenha a obrigação das partes de submeter suas eventuais diferenças à solução dos árbitros, nos termos da Lei de Arbitragem.

O art. 4º da Lei de Arbitragem trata do assunto: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.

Esta cláusula arbitral pode prever uma arbitragem institucional ou avulsa (ad hoc), abordadas no item 5 do Capítulo I. Em ambos os casos pode prever as regras procedimentais ou, então, referir-se às regras de um órgão arbitral.

2.1.1 Cláusula arbitral cheia

A cláusula arbitral cheia é aquela que contém os requisitos mínimos para que possa ser instaurado o procedimento arbitral (as condições mínimas que o art. 10 da Lei de Arbitragem impõe para o compromisso arbitral), como, por exemplo, a forma de indicação dos árbitros, o local etc., tornando prescindível o compromisso arbitral.

Sendo assim, ao surgir o conflito, as partes não precisam firmar compromisso arbitral e qualquer delas pode dar início ao procedimento arbitral.

Nesse sentido, o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:¹²

Arbitragem – Compromisso arbitral – Intervenção judicial – Desnecessidade – Cláusula compromissória estabelecida pelas partes do tipo ‘cheia’, na qual os contratantes elegem o órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos. Inaplicabilidade do art. 7º da Lei 9.307/1996” (TJSP) (RT 824/211).¹³

Existem duas formas de cláusula arbitral cheia:

a) Cláusula arbitral cheia mediante a qual as partes pactuam todas as condições para a instauração da arbitragem (do art. 10 da Lei 9.307/1996); e

b) Cláusula arbitral cheia que se refere às regras de uma entidade especializada que já contém as condições formais para instituição da arbitragem.

Neste último caso, tratar-se-á de arbitragem institucional e não há necessidade de as partes estabelecerem todo o procedimento, vez que se vinculam ao procedimento regulamentar da entidade que escolheram.

As cláusulas arbitrais desta natureza, que se referem às regras procedimentais de uma entidade arbitral especializada, são mais comuns nos contratos, evitando cláusulas extensas e de procedimentos não confiáveis juridicamente, que poderão sofrer anulação em razão de eventuais afrontas às normas de ordem pública.

Ainda assim, se recomenda que as partes anexem o respectivo regulamento da entidade especializada no contrato e coloquem seu visto nas folhas, atestando que tomaram conhecimento das regras.

Por evidente, mesmo que ao depois a entidade especializada modifique as regras, em razão de a arbitragem encontrar suporte na obrigação contratual, as regras aceitas pelas partes serão mantidas.

Trata-se de conclusão que segue o princípio segundo o qual se deve respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF), de tal sorte que modificações posteriores no procedimento da entidade escolhida – obviamente não aceitas pelas partes – não vinculam os contratantes.

Não são regras processuais propriamente ditas e, sendo assim, não estão sujeitas às regras de vigência das normas processuais que, no âmbito judiciário, entram em vigor imediatamente, atingindo os processos em curso.

2.1.2 Cláusula arbitral vazia – Conceito e execução específica

A cláusula arbitral vazia (ou em branco) é aquela em que as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos à arbitragem, sem estabelecer, contudo, as regras mínimas para desenvolvimento da solução arbitral e, tampouco, indicar as regras de uma entidade especializada.

Por exemplo: as partes firmam cláusula arbitral e não estabelecem as regras para instauração da arbitragem, indicação dos árbitros, local etc.¹⁴

Neste caso, ao surgir o conflito, a par da existência da cláusula arbitral, será necessário que as partes firmem um compromisso arbitral para estabelecer os requisitos dos art. 10 da Lei de Arbitragem, indicando o árbitro ou os árbitros (ou os requisitos para sua nomeação), a matéria que será submetida a arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença (aquilo que estiver faltando).

Portanto, desta assertiva surge naturalmente outra: se a cláusula arbitral é cheia – já que contém os elementos formais do compromisso, necessários para instauração da arbitragem – não há necessidade de as partes firmarem compromisso antes de dar início à arbitragem.

Em suma, tratando-se de cláusula arbitral vazia, na qual as partes não tomaram a cautela de incluir os requisitos do compromisso arbitral, antes de dar início à arbitragem deverão firmar o compromisso.

Neste caso, se houver discordância sobre o compromisso arbitral, que depende fundamentalmente dos requisitos formais do art. 10 da Lei de Arbitragem, especialmente o modo de nomear os árbitros (art. 19 da Lei de Arbitragem),¹⁵ embora a arbitragem continue obrigatória, caberá execução específica da cláusula arbitral vazia nos termos dos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem.

Nesse sentido:

“Ação de cobrança. Contrato de parceria agrícola. Cláusula compromissória sujeitando qualquer demanda decorrente do contrato a arbitragem. Cláusula vazia. Submissão à vontade contratual. Extinção do feito, sem o exame de mérito. Cabimento. Art. 267, VII, do Código de Processo Civil apelação provida” (TJSP, Apelação 0005221-51.2009.8.26.0356, Rel. Eros Piceli, 33ª Câmara de Direito Privado, j. 27.08.2012, Data de registro: 29.08.2012. Outros números: 52215120098260356).

Eis o teor do dispositivo que regula a execução específica da cláusula arbitral: “Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de 10 (dez) dias,¹⁶ respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral”.

O procedimento, embora semelhante àquele estipulado para os Juizados Especiais Cíveis, com este não se confunde.

Sendo assim, com exceção daquilo que está expressamente disciplinado na Lei de Arbitragem, seguir-se-á o procedimento comum do CPC quanto à instrução processual, colheita de provas e prazos, inclusive de apelação, que será de 15 (quinze) dias.

No nosso entendimento, o valor da causa será aquele atribuído pelo autor em razão de não haver no caso, exatamente, a intenção de levar a efeito o cumprimento do objeto do contrato, mas da obrigação de levar o conflito à arbitragem, até em razão da autonomia imposta à cláusula arbitral no art. 8.º da Lei de Arbitragem, aplicando-se o art. 258¹⁷ e não o art. 259, V, do CPC. Entendimento mais legalista determinaria a atribuição do valor do contrato à causa (CPC, art. 259, V).¹⁸

Seja como for, a necessidade deste procedimento em razão de uma cláusula arbitral vazia é, na verdade, consequência desastrosa, extirpando da arbitragem grande parte de sua vantagem.

Isto porque as partes, ao firmar a cláusula arbitral vazia e diante do impasse, terão que se submeter ao Poder Judiciário (exatamente o que se queria evitar!), para que o juiz, diante do conflito quanto às regras, substitua a vontade dos contendores e imponha, por sentença, as regras que regerão a arbitragem.

Ainda que nos termos do art. 520, VI, do CPC,¹⁹ a apelação não tenha efeito suspensivo e, com isso, a decisão do juiz quanto às regras para condução da arbitragem sejam passíveis de aplicação imediata após a sentença, a demora que pode representar a ausência de regras na cláusula arbitral nos permite afirmar que se trata de incúria, verdadeira falta de cuidado na redação do contrato, permitir a existência de cláusula arbitral deste jaez.

Some-se a isso a possibilidade de a execução judicial da sentença arbitral produzida com fundamento no compromisso provisório também ser considerada provisória – e este é o nosso entendimento – enquanto não for julgado o recurso de apelação.

É evidente que o provimento da apelação em face da sentença de execução específica da cláusula arbitral pode alterar completamente o compromisso, que, por sua vez, não pode produzir sentença arbitral definitiva.

Em resumo, a cláusula arbitral vazia demandará, quando do surgimento do conflito, que as partes firmem o compromisso arbitral, com as condições mínimas do compromisso, estabelecidas pelo art. 10 da Lei de Arbitragem, sob pena de execução específica da cláusula arbitral, com todos os inconvenientes daí decorrentes.

2.2 Compromisso arbitral

O compromisso arbitral nada mais é que a convenção de arbitragem mediante o qual as partes pactuam que o conflito já existente entre elas será dirimido através da solução arbitral e pode ser:

a) Judicial, na medida em que as partes decidem colocar termo no procedimento judicial em andamento e submeter o conflito à arbitragem; e,

b) Extrajudicial, firmado depois do conflito, mas antes da propositura de ação judicial.

Portanto, o que o caracteriza é o momento de seu nascimento: posterior à existência do conflito, podendo se manifestar antes ou durante a demanda judicial e, se for antes, impede, em razão da vontade das partes, o acesso ao Poder Judiciário para dirimir o conflito.

Assim, não é difícil concluir que, ainda que não decorra de um conflito contratual, a arbitragem será viável.

Isto porque, tratando-se de direitos patrimoniais e disponíveis (sujeitos à transação, portanto), nada obsta que outros conflitos que surgem no seio da sociedade possam ser dirimidos através da arbitragem.

Nada impede que em razão de um prejuízo, decorrente de um ato ilícito – como um acidente automobilístico, por exemplo – as partes decidam que a arbitragem será o meio de solução da existência do dever de indenizar e sua quantificação.

Portanto, o compromisso arbitral permite que qualquer controvérsia decorrente de direitos patrimoniais disponíveis possa ser solucionada através da arbitragem e não somente as controvérsias contratuais.

3. Requisitos do compromisso arbitral

Como se sabe, a validade dos negócios jurídicos requer a forma prescrita ou não proibida por lei (arts. 104 e 166, IV, do CC).

Assim, mister se faz observar que o art. 9º da Lei de Arbitragem estipula: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

Requer-se, portanto, forma escrita: a) por termo nos autos no compromisso arbitral judicial, elaborado no curso do processo, mediante o qual as partes se obrigam a encerrar o litígio judicial e resolver a demanda através da arbitragem; b.1) por documento particular, com duas testemunhas, no compromisso arbitral extrajudicial; e, b.2) por documento público, sem a necessidade de testemunhas, ainda no compromisso arbitral extrajudicial.

No art. 10 da Lei de Arbitragem, são encontrados outros requisitos específicos de validade do compromisso arbitral.

Portanto, se faltarem, como requisitos de validade que são, o resultado será um compromisso arbitral nulo nos termos do art. 104 do CC, segundo o qual a validade dos negócios jurídicos, além do agente capaz e objeto lícito, possível, determinado ou determinável, exige a presença inafastável da forma prescrita em lei.

Se o art. 10 da Lei de Arbitragem prescreve a forma e, demais disso, a menciona expressamente como obrigatória, outra não pode ser a conclusão senão a nulidade absoluta do compromisso arbitral que não a respeite.

Embora o art. 10 da Lei de Arbitragem, mencione apenas o compromisso arbitral, entendemos que os requisitos, por óbvio, se estendem à cláusula arbitral cheia.

Explicamos: não é necessário, sempre, firmar compromisso arbitral, depois de instaurado o conflito.

A cláusula arbitral pode ser cheia e, nesta medida, para que seja, deve conter os requisitos para instauração da arbitragem sem a necessidade do compromisso posterior.

Seguindo a doutrina pátria, admitimos a instituição da arbitragem independentemente do compromisso, apenas com a cláusula arbitral cheia, ou seja, com a cláusula arbitral que contenha os requisitos para instauração do juízo arbitral, que gera o mesmo efeito do compromisso e dele prescinde.

É preciso esclarecer, também, que não é nula a cláusula arbitral que não contenha os requisitos do art. 10.

Todavia, como já dissemos, nesta eventualidade a cláusula arbitral será vazia, o que demandará um compromisso arbitral depois do surgimento do conflito e, havendo discordância acerca das regras aplicáveis, será preciso uma ação para que a sentença judicial estabeleça as regras do art. 10, nos termos do art. 7º, ambos da Lei de Arbitragem.

Seja como for, o art. 10 da Lei de Arbitragem trata dos requisitos de validade do compromisso arbitral – que devem estar presentes na cláusula arbitral cheia – e está assim redigido:

• “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes: II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros (...)”.

Portanto, é imprescindível à cláusula arbitral cheia e ao compromisso arbitral que as partes e os árbitros sejam qualificados, bem como, se for o caso de arbitragem institucional, que seja declinada a entidade especializada, bem como as regras para escolha dos árbitros que poderá, se assim estiver especificado, se dar de acordo com as regras da entidade arbitral que administrará o procedimento para as partes.

• “Art. 10 (...) III – a matéria que será objeto da arbitragem.”

As partes não estão obrigadas a submeter todos os conflitos à arbitragem.

Podem, assim, na cláusula ou no compromisso, estipular quais conflitos serão submetidos à arbitragem.

No exemplo que demos no conceito de arbitragem, mencionamos um contrato que envolvia o fornecimento de futura safra de laranjas a uma indústria exportadora de suco de laranja.

Neste caso, os contratantes poderão convencionar que apenas os conflitos técnicos, decorrentes da qualidade das laranjas que serão entregues, serão objeto de arbitragem.

• “Art. 10 (...) IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”

Aqui a lei requer das partes que digam onde a arbitragem terá sua solução.

E a necessidade é patente vez que pretendeu que as partes determinem se a sentença arbitral será ou não estrangeira, para os efeitos que estudaremos, decorrentes de homologação de sentença arbitral estrangeira, procedimento que está determinado no art. 35 da Lei de Arbitragem.

Assim, se a sentença for proferida no Brasil por vontade das partes, ainda que a arbitragem tenha sido desenvolvida no exterior, será nacional e independerá de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Outros requisitos, que não são obrigatórios, são trazidos à colação pela Lei 9.307/1996.

Não são obrigatórios no sentido de invalidar o compromisso arbitral por ausência deles, mas, evidentemente, alguns deles são imprescindíveis para facilitar o procedimento e evitar que os árbitros tenham que preencher as lacunas, nos termos do art. 21, § 1º, da Lei de Arbitragem.²⁰

Vamos a eles:

• “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem”.

As partes podem estabelecer o local ou locais onde se realizará a arbitragem, com o desenvolvimento de audiências, oitiva de testemunhas etc.

• “Art. 11 (...) II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes”.

Aqui, a lei se preocupou com os limites impostos à possibilidade de o árbitro julgar de acordo com o que lhe parecer equitativo e justo.

É evidente que se não tiver essa possibilidade, deverá aplicar a legislação vigente para pautar sua sentença, de tal sorte que o julgamento de acordo com a equidade é apenas uma possibilidade que deve ser prevista pelas partes.

• “Art. 11 (...) III – o prazo para apresentação da sentença arbitral”.

As partes podem, inclusive, prever o prazo que terá o árbitro para proferir a sentença arbitral, sob pena de nulidade (art. 32, VII), da sentença e extinção da convenção arbitral (art. 12, III) aspectos que ainda serão objeto de nossa análise.²¹

Não estipulado o prazo, este será de seis meses, a teor do que dispõe o art. 23 da Lei 9.307/1996.²²

• “Art. 11 (...) IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes.”

Como vimos, as partes podem, desde que não afronte normas de ordem pública nacional, escolher as regras que servirão para embasar a solução arbitral do conflito.

Posta assim a questão, colocarão estas regras na convenção de arbitragem e, se não o fizerem, nos termos do art. 9º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,²³ será aplicável a lei nacional, do local onde a obrigação deve ser cumprida.

• “Art. 11 (...) V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.”

As partes poderão estabelecer quem e como serão remunerados os árbitros e a entidade especializada, se houver, que administrará a arbitragem, além dos honorários dos advogados que representarem as partes.

Na ausência de convenção, os honorários advocatícios e as despesas com a arbitragem serão carreadas ao vencido, seguindo-se, por analogia, os critérios do art. 20 do CPC.²⁴

Se nada estiver estipulado, quanto aos honorários do árbitro, ao final, não restará alternativa a ele senão requerer judicialmente que seja arbitrado o valor devido pelo seu trabalho, que não se presume gratuito.

4.   Autonomia da cláusula arbitral – competência-competência

Nos termos do art. 8º da Lei 9.307/1996, “a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”.

Sendo assim, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

A cláusula arbitral ou compromissória não é acessória do contrato. Portanto, como é autônoma, a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral.

O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegação de nulidade do contrato ou da cláusula arbitral, diante de sua existência e seguindo o espírito da lei, deve ser dirimida pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário.

A lei pretendeu, neste sentido, “fechar uma brecha” que permitiria às partes, sempre que alegassem a nulidade da cláusula arbitral ou do contrato, ignorar o pacto de arbitragem e acessar o Poder Judiciário para dirimir o conflito.

Em resumo, ainda que o conflito verse sobre a nulidade do próprio contrato ou da cláusula arbitral, a controvérsia deverá ser decidida inicialmente²⁵ pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário, ainda que as partes tenham resilido bilateralmente o contrato e a controvérsia verse sobre o distrato.

Este foi o espírito da lei (mens legis).

Posta assim a questão, se a cláusula arbitral inserida no contrato for, por exemplo, contrato de adesão e, demais disso, representar relação de consumo, em que pese a nulidade da cláusula que não respeita o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem que exige, nos contrato de adesão, que a cláusula esteja em negrito e, além disso, que o aderente aponha assinatura ou visto específico na própria cláusula arbitral, a nulidade deverá inicialmente ser alegada, nos termos dos arts. 8º e 20 da Lei de Arbitragem, ao próprio árbitro, competente para decidir sobre a matéria.

A competência-competência, como elemento basilar da eficácia da arbitragem como meio de solução de controvérsias, não é exclusividade do nosso direito.

Com efeito, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) de 1985, no art. 16º, n. 1, preceitua que: “O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, incluída qualquer objeção relativa à existência ou à validade da convenção de arbitragem. Para esse efeito, uma cláusula compromissória que faça parte de um contrato é considerada como um acordo autônomo das demais cláusulas do contrato. A decisão do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica automaticamente a nulidade da cláusula compromissória”.²⁶

Da mesma maneira, o Regulamento de 1998 da Câmara do Comércio Internacional (CCI) de Paris, no art. 6º, n. 2, determina que “... se uma das partes formular uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, a Corte poderá decidir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções, que a arbitragem poderá prosseguir se estiver convencida, ‘prima facie’, da possível existência de uma convenção de arbitragem conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer decisão quanto à jurisdição do Tribunal Arbitral deverá ser tomada pelo próprio tribunal...”.

A Convenção para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (CIRDI) de 1965, no seu art. 41º, n. 1, é taxativa: “Só o tribunal conhecerá da sua própria competência”.

O art. 1466º do Novo Código de Processo Civil (NCPC) francês, de forma cabal, adota o princípio nos seguintes termos: “Se uma das partes contestar ao árbitro, na existência ou na extensão, o poder jurisdicional do árbitro, compete a este último decidir sobre a validade ou sobre os limites da sua investidura”.²⁷

Dispositivo semelhante é previsto no art. 1040º do Zivilprozessordnung alemão (ZPO) de 1998: “O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, incluindo sobre qualquer exceção relativa à existência ou à validade da convenção de arbitragem. Para esse efeito, uma cláusula compromissória integrada num contrato é considerada como uma convenção distinta das outras cláusulas do contrato”.²⁸

No direito inglês, o Arbitration Act de 1996 reconhece, igualmente, no art. 30º, n. 1, o princípio da competência-competência, ao preceituar que:²⁹

“Salvo convenção contrária das partes, o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, para apreciar os seguintes aspectos: (a) se existe uma convenção de arbitragem válida; (b) se o tribunal foi regularmente instituído, e (c) sobre se as controvérsias submetidas à arbitragem estão de acordo com a convenção de arbitragem”.

No direito italiano o mesmo princípio é encontrado nos arts. 817º, n. 1, e 817º-bis do “Codice Di Procedura Civile” de 2006, respectivamente: “Se la validità, il contenuto o l’ampiezza della convenzione d’arbitrato o regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell’arbitrato, gli arbitri decidono sulla própria competenza” e “Gli arbitri sono competenti a conoscere dell’eccezione di compensazione, nei limiti del valore della domanda, anche se il controcredito non è compreso nell’ambito della convenzione di arbitrato”.

No direito português encontramos o art. 21º, n. 1, da Lei 31/1986, de 29 de agosto (Lei de Arbitragem Voluntária – LAV), que estabelece, com efeito, o princípio da competência-competência nos seguintes termos: “O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção”.

Portanto, no Brasil, o art. 8º e seu parágrafo único, além do art. 20 da Lei 9.307/1996, apenas adota aquilo que é regra nas legislações que preveem a arbitragem como meio de solução de conflitos.

Ainda assim, convém esclarecer que, no direito alemão, “Kompetenz-Kompetenz”, na sua acepção original, significava que os árbitros eram os únicos que poderiam decidir sobre a sua competência, sendo vedado o controle da jurisdição estatal. Essa ideia é atualmente rechaçada mesmo na Alemanha, assim como nas demais legislações europeias,³⁰ o que também se aplica entre nós.

Isso porque, de fato, a competência absoluta para decidir sobre qualquer questão acerca da validade da cláusula arbitral ou do contrato é do próprio árbitro.

Nada obstante, o controle jurisdicional, no sistema da competência-competência adotado pela Lei 9.307/1996, se fará posteriormente em eventual ataque à sentença nos termos dos arts. 32, I e II, e 33 da Lei de Arbitragem, segundo os quais: “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; (...) Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incs. I, II (...)”.

O princípio da competência-competência funciona, assim, permitindo que os próprios árbitros decidam inicialmente sobre a invalidade da convenção de arbitragem ou da própria convenção de arbitragem, seja ela a cláusula arbitral ou o compromisso arbitral.

Não há contradição na exata medida em que esta competência decorre da Lei 9.307/1996, arts. 8º e 20, e não da convenção arbitral.

Portanto, manifesta-se o efeito negativo do princípio da competência-competência em razão do exclusivismo conferido por lei, aos árbitros, até a sentença, para apreciar a sua própria competência.

Pensar o contrário, ou seja, que o Poder Judiciário pudesse decidir a questão da validade da cláusula arbitral ou do compromisso antes de o árbitro ou o tribunal arbitral pronunciar-se sobre tais questões praticamente fulminaria o instituto da Arbitragem.

Precisa, nesse sentido, a fundamentação do culto Desembargador Paulista Roberto Mac Cracken: “Arbitragem. Ações cautelar e principal que buscam, respectivamente, a suspensão do procedimento arbitral e sua nulidade. Impossibilidade de manifestação pelo Poder Judiciário. Arbitragem que é exceção ao princípio do livre acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição. Questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que possui a cláusula compromissória devem ser apreciadas pelo árbitro. Regra do ‘kompetenz-kompetenz’. Princípio da autonomia do Juízo Arbitral. Art. 8º, ‘caput’ e parágrafo único, da Lei 9.307/1996. Agravante que não teve tolhido qualquer direito acerca da nomeação do árbitro, na medida em que houve notificação da Câmara Arbitral garantindo-lhe tal faculdade. Participantes da arbitragem que possuem meios hábeis a demonstrar, de forma fundamentada, sua discordância perante o juízo arbitral, consoante arts. 14, 15, 19 e 20 da Lei da Arbitragem, inclusive, se o caso, ulteriormente, por eventual afronta ao art. 21, § 2º, nos termos do artigo 32 do mesmo Diploma Legal. Restando à parte a possibilidade de discutir perante árbitro ou câmara arbitral, de forma ampla, assuntos, teses e argumentos passíveis de irregularidades, mostra-se prematuro o ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário. Arguição de extinção do processo sem resolução do mérito em contraminuta. Art. 267, inciso VII. Processos, cautelar e principal, extintos sem resolução do mérito” (TJSP, Agravo de Instrumento 0037936-45.2012.8.26.0000, Rel. Roberto Mac Cracken, São Paulo, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 19.06.2012, Registro: 05.07.2012. Outros números: 00379364520128260000).

No seu voto, fundamentou:

“Pelo que se verifica do dispositivo legal acima transcrito [artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996] a Lei de Arbitragem consagra o princípio do ‘Kompetenz-Kompetenz’, ou seja, o próprio julgador, no caso o árbitro ou a câmara arbitral, que é o juiz de fato e de direito na arbitragem (artigo 20 da Lei 9.307/96), tem competência para verificar se, no caso concreto, possui competência, ou seja, para a hipótese da arbitragem, o árbitro decide a respeito e sobre limites de sua competência. (...)”.

“Portanto, por expressa disposição de lei (artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96), a competência do árbitro ou da câmara arbitral, nos exatos limites da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória, somente devem ser apreciadas pelo próprio árbitro ou pela própria câmara arbitral (‘Kompetenz-kompetenz’), de modo que não compete ao Poder Judiciário a apreciação de tais questões. (...)”.

“Ressalte-se, ainda, por ser de rigor, que o artigo 20, ‘caput’, da Lei de Arbitragem também concretiza a regra de que as irregularidades ocorridas nas fases da arbitragem somente podem ser dirimidas pelo árbitro. (...)”.

“Além do mais, tal espécie de ‘cláusula de barreira’ nada mais busca que promover o princípio da segurança jurídica, pois seria inadmissivelmente conflitante a existência de duas instâncias, com competências legalmente definidas, para apreciar uma mesma questão. (...)”.

No Superior Tribunal de Justiça encontramos a seguinte decisão: “Processo civil. Medida cautelar com o fito de conceder efeito suspensivo a Recurso Especial. Possibilidade, desde que demonstrados o periculum in mora e o fumus boni iuris. Recurso Especial. Fundamento suficiente inatacado. Súmula 283/STF. Operadora de plano de saúde em liquidação extrajudicial. Procedimento arbitral. Participação. Possibilidade. Sentença arbitral. Natureza. Título executivo judicial. Art. 475-N, CPC. Cláusula compromissória. Questões relativas à sua existência, validade e eficácia. Competência. Árbitro. Liquidação extrajudicial. Ações e execuções. Suspensão. Art. 18, ‘a’, Lei 6.024/74. Limites” (Medida Cautelar 14.295-SP (2008/0122928-4), Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.06.2008).

Fundamentou a Ministra relatora que as “questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro, a teor do que dispõem os arts. 8º, parágrafo único, e 20, da Lei nº 9.307/96.” (...).

“Da competência para apreciação da eficácia da cláusula compromissória: Como bem destacado pelo Tribunal local e, repise-se, não atacado pela requerente em seu recurso especial, questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro, a teor do que dispõem os arts. 8º, parágrafo único, e 20, da Lei nº 9.307/96.”

“A kompetenz-kompetenz (competência-competência) é um dos princípios basilares da arbitragem, que confere ao árbitro o poder de decidir sobre a sua própria competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade. Em outras palavras, no embate com as autoridades judiciais, deterá o árbitro preferência na análise da questão, sendo dele o benefício da dúvida.”

“Dessa forma, a resolução de questões litigiosas fica a cargo do árbitro e, para isso, não exige a lei que o ato jurídico seja válido ou imune a nulidades ou causas supervenientes de ineficácia, como se defende na espécie. Ao contrário, a questão litigiosa pode ser justamente a ineficácia do ato jurídico. Nessas circunstâncias, a jurisdição arbitral não se desloca, pois legalmente é o árbitro quem detém competência para dirimir essas matérias assim como para decidir sobre sua própria competência.”

“Essa prioridade não apenas se perfila com os princípios que circundam o instituto da arbitragem e com a sistemática introduzida pela Lei nº 9.703/96, que se censura atos de protelação ou afastamento do rito arbitral, como também assegura a proposta de tornar o procedimento, uma vez eleito pelas partes, uma alternativa segura e incontornável de resolução de conflitos, limitando a atuação do Poder Judiciário à execução da sentença arbitral.”

Em igual sentido, esclarecendo a questão da possibilidade superveniente de controle jurisdicional sobre a alegada invalidade da convenção de arbitragem, por meio do enfrentamento da questão no âmbito da ação anulatória da sentença arbitral, o que permite afirmar que não há afastamento do mandamento insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional), sustenta o Ministro Sidnei Benetti:

“Superior Tribunal de Justiça. Direito Processual Civil. (...) Arbitragem. Pretensão de invalidação do compromisso arbitral. Inadmissibilidade de judicialização prematura do tema. (...) Nos termos do artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a alegação de nulidade da cláusula arbitral, bem como, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão arbitral, sendo inviável a pretensão da parte de ver declarada a nulidade da convenção de arbitragem antes de sua instituição, vindo ao Poder Judicial sustentar defeitos de cláusula livremente pactuada pela qual, se comprometeu a aceitar a via arbitral, de modo que inadmissível a prematura judicialização estatal da questão. Recursos especiais improvidos” (REsp 1.355.831/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. 19.03.2013, DJe 22.04.2013).

De fato, além do art. 8º e seu parágrafo único da Lei de Arbitragem que abraçaram o princípio da competência-competência no direito brasileiro, o art. 20 da mesma Lei Brasileira de Arbitragem estabelece que as questões referentes a competência, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem devem ser, inicialmente, deduzidas perante o árbitro ou perante o tribunal arbitral: “Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”.

Outra decisão no mesmo sentido, lembrando que o Poder Judiciário pode atuar nos limites impostos pela lei, ou seja, para apreciação de conflito decorrente da cláusula arbitral vazia nos termos dos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem, assunto já abordado:

“Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Convenção arbitral. (...). Análise da validade de cláusula compromissória ‘cheia’. Competência exclusiva do juízo convencional na fase inicial do procedimento arbitral. Possibilidade de exame pelo judiciário somente após a sentença arbitral. (...) A cláusula compromissória ‘cheia’, ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo, a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento (parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb). De fato, é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem. Em verdade – excluindo-se a hipótese de cláusula compromissória patológica (‘em branco’) –, o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I, e 33 da Lei de Arbitragem. No caso dos autos, desponta inconteste a eleição da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) como tribunal arbitral para dirimir as questões oriundas do acordo celebrado, o que aponta forçosamente para a competência exclusiva desse órgão relativamente à análise da validade da cláusula arbitral, impondo-se ao Poder Judiciário a extinção do processo sem resolução de mérito, consoante implementado de forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma do STJ. 5. Recurso especial provido” (REsp 1.278.852/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 21.05.2013, DJe 19.06.2013).

Em suma, o Ministro Luis Felipe Salomão lembrou que há concorrência jurisdicional, mas a lei prevê momento e forma para que o Poder Judiciário analise a questão, ou seja, após a prolação da sentença.

No caso, se tratava de “cláusula compromissória completa, ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo indispensável, a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, o que, por si só, rende ensejo à incidência direta e automática do parágrafo único do art. 8º, combinado com o art. 20 da LArb: Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.” (...)

“Em verdade, o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos quanto à matéria, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos.”

“Excluindo-se a hipótese de cláusula compromissória patológica (‘em branco’), a possibilidade de atuação de órgão do Poder Judiciário é vislumbrada pela Lei de Arbitragem, mas tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33.”

De fato, lembrou o Ministro que, no caso de cláusulas arbitrais vazias, a jurisdição estatal atua antes da própria arbitragem, mas nos limites dos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem, para que a cláusula vazia seja consertada pela sentença judicial (REsp 1.082.498/MT).

Fora essa possibilidade, não se admite a intervenção judicial sob pena de mitigação do próprio instituto da arbitragem, aceito por decisões remansosas dos tribunais pátrios.

Pensam assim Carlos Alberto Carmona³¹ e Humberto Theodoro Júnior.³²

Em igual sentido o Ministro Sidnei Beneti sustentou em acórdão precedente (REsp 1.302.900/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. 09.10.2012, DJe 16.10.2012), inclusive citando a 4ª edição desta obra:

“Mais do que uma simples coincidência, essa orientação reflete, de forma cristalina, a opção do legislador em estabelecer, a partir da Lei 9.307/96, um arcabouço normativo que permita à Arbitragem afirmar-se e desenvolver-se como modelo viável e eficaz de resolução de conflitos, tanto quanto possível autônomo em relação ao Poder Judiciário.”

“Não por outro motivo se alçou a sentença arbitral, independentemente de trânsito em julgado ou de homologação judicial, à condição título executivo judicial (artigo 475-N, IV, do Código de Processo Civil c/c 18 da Lei 9.307/96). Não por outro motivo, também, o Poder Judiciário está impedido de revisar o mérito da sentença arbitral.”

“É bem verdade que a Lei pôs à disposição da parte a ação anulatória de sentença arbitral (artigo 33, § 1º da Lei 9.307/96), facultando-lhe, igualmente, arguir judicialmente referida nulidade em sede de embargos do devedor [atualmente impugnação], por ocasião da execução da referida sentença (artigo 33, § 3º, da Lei 9.307/96).”

“Essa possibilidade, contudo, não subverte a orientação antes assinalada, segundo a qual os vícios verificados em momento anterior ao da prolação da sentença devem ser arguidos primeiramente perante o árbitro.”

Repita-se que a razão do princípio competência-competência é manter a higidez da arbitragem como meio de solução de conflitos.

Em suma, sem a sua aplicação, de resto presente nas legislações estrangeiras que contam com previsão da arbitragem como meio de solução de conflitos, qualquer alegação de invalidade da convenção de arbitragem ou do contrato do qual ela decorre poderia permitir o acesso direto ao Poder Judiciário e essa, definitivamente, não foi a intenção da lei.

Quadro sinótico

1. Obrigatoriedade da arbitragem

A arbitragem não é obrigatória se tomarmos como base que ninguém pode ser obrigado a se submeter a esta forma de solução de conflitos que, por definição, é alternativa (lei nesse sentido seria inconstitucional). Todavia, manifestada a vontade pelas partes (que não são obrigadas a manifestá-la), em razão do princípio da autonomia da vontade, surge uma obrigação, de tal sorte que, a partir dela, a arbitragem é obrigatória (pacta sunt servanda). Caso uma das partes leve o conflito ao Poder Judiciário depois de pactuar a arbitragem, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC), ainda que a questão envolva a validade da convenção de arbitragem ou do contrato que eventualmente a contenha. Por outro lado, é possível a convivência de título executivo e cláusula arbitral no mesmo contrato, bastando, para tanto, que a matéria a ser submetida à arbitragem não interfira na executividade. Se isso ocorrer, a arbitragem pode se desenvolver concomitantemente com a execução judicial, mesmo porque os atos de execução forçada são sempre judiciais. Igualmente, a cláusula arbitral e o compromisso arbitral não são incompatíveis com a cláusula de eleição de foro. Existem hipóteses de necessidade do Judiciário no âmbito da arbitragem, como a execução da sentença arbitral, a condução coercitiva de testemunhas, a execução das antecipações de tutela e a efetivação de cautelares e a própria execução específica da cláusula arbitral (art. 7º da Lei de Arbitragem).

2. Espécies de convenção de arbitragem (arts. 4º e 9º da LA)

Cláusula arbitral (ou compromissória): escrita no próprio contrato, em documento anexo ou em aditivo contratual, se caracteriza pelo pacto de levar futuras e eventuais controvérsias decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral. Portanto, sua principal característica é nascer antes da controvérsia entre as partes.

Compromisso arbitral: é o pacto entre as partes que, diante de um conflito já existente, se obrigam a submetê-lo à arbitragem. Portanto, sua principal característica é nascer quando já existe um conflito a ser dirimido, permitindo, assim, que a arbitragem, inclusive, resolva conflitos não contratuais, desde que decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis. O compromisso pode ser:

a)   Judicial: as partes encerram o procedimento judicial e submetem o conflito à arbitragem; e,

b)   Extrajudicial: firmado depois do conflito, mas antes da propositura de ação judicial.

3. Espécies de cláusula arbitral (arts. 4º e 5º da LA)

Cheia: é aquela cláusula que prevê a forma de instituição da arbitragem, seja referindo-se às regras de uma entidade especializada (arbitragem institucional ou administrada), seja ela mesma prevendo a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem (arbitragem ad hoc ou avulsa), com as regras do compromisso (art. 10 da LA), dispensando a assinatura de posterior compromisso.

Vazia (patológica ou “em branco”): é aquela que, embora preveja a arbitragem, não prevê a forma de sua instituição, notadamente porque falta a indicação do árbitro ou das demais condições obrigatórias do art. 10 da LA. Em razão dela, se as partes não chegarem a um acordo quanto à instituição da arbitragem, firmando compromisso arbitral (que no caso é imprescindível), caberá execução específica da cláusula arbitral, pelo procedimento dos arts. 6º e 7º da LA, que seguirá a via judicial.

4. Condições formais do compromisso arbitral (arts. 10 e 11 da LA)

Condições formais obrigatórias da cláusula arbitral cheia e do compromisso arbitral (art. 10 da LA):

a)   O nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

b)   O nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

c)   A matéria que será objeto da arbitragem; e

d)   O lugar em que será proferida a sentença arbitral, importante para definir se haverá ou não necessidade de homologação de sentença arbitral estrangeira (art. 35 da LA);

e)   Forma escrita (art. 9º da LA):

e.1) Termo nos autos no compromisso arbitral judicial;

e.2) Por documento particular, com duas testemunhas, no compromisso arbitral extrajudicial; e,

e.3) Por documento público(dispensadas as testemunhas), ainda no compromisso arbitral extrajudicial.

Condições formais facultativas que, se não estiverem presentes, poderão ser supridas por decisão do árbitro (art. 21, § 1.º, da LA), com exceção, da lei aplicável (que será a nacional na ausência de estipulação), do prazo (que será de 6 meses na omissão das partes) e de remuneração do próprio árbitro, que dependerá de arbitramento judicial na ausência de acordo entre as partes (art. 11, parágrafo único da LA):

a)   Local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

b)   A autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes;

c)   O prazo para apresentação da sentença arbitral (ausente, será de seis meses, art. 23 da LA) sob pena de nulidade e extinção do compromisso (arts. 11, III, 12, III, 32, VII, e 33 da LA);

d)   A indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

e)   A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

f)   A fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

5. Execução específica da cláusula arbitral (arts. 6.º e 7.º da LA)

Origem: cláusula arbitral vazia e desacordo entre as partes sobre a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem. As partes firmaram cláusula arbitral vazia que as obriga à solução arbitral do conflito. Todavia, não chegam a um acordo para firmar o compromisso arbitral com os requisitos mínimos do art. 10 da LA, razão pela qual dependerão de decisão judicial que estabeleça as condições do compromisso.

Procedimento judicial para decidir sobre as condições mínimas do art. 10 da LA: O interessado em instituir a arbitragem providencia notificação da outra parte para em dia, hora e local determinados firmar o compromisso; havendo recusa ou não comparecimento, o interessado elabora petição juntando cópia da notificação, do contrato com a cláusula arbitral (vazia) e indicação da matéria objeto da arbitragem; o juiz determina a citação para comparecimento da parte contrária à audiência de conciliação; na audiência tenta-se acordo quanto ao mérito e, se impossível, quanto ao compromisso arbitral objeto do pedido; não havendo acordo quanto ao mérito e sequer quanto à forma de instituir a arbitragem, o juiz recebe a defesa na própria audiência; eventualmente, se houver outras provas a produzir, será designada audiência de instrução, seguindo-se a sentença, cuja apelação não terá efeito suspensivo (art. 520, VI, do CPC).

6. Autonomia da cláusula arbitral (competência-competência): nos termos do art. 8º da Lei de Arbitragem, qualquer alegação de nulidade da cláusula arbitral representará a necessidade de o árbitro se manifestar, ainda que a disputa verse sobre a existência, validade ou eficácia da cláusula arbitral ou do compromisso arbitral. Com isso, fecha-se eventual alegação de natureza acessória da cláusula arbitral e, com alegação de nulidade prévia da convenção arbitral ou do contrato, pretensão de o litígio ser decidido pelo Poder Judiciário.

Qualquer questão envolvendo a invalidade, ineficácia ou nulidade da convenção de arbitragem, pelo princípio da competência-competência insculpido nos arts. 8º e 20 da Lei de arbitragem, deve ser levada inicialmente para decisão arbitral. Somente se o árbitro não reconhecer a pretensa invalidade, o Poder Judiciário poderá fazer o controle por meio da ação anulatória prevista nos arts. 32, I e II (fundamentos), e 33, § 1º, da Lei de Arbitragem. A intervenção prévia do Poder Judiciário só é permitida nos limites dos arts. 6º e 7º da Lei de arbitragem no caso de cláusula arbitral vazia (ou “em branco”) permitindo que a própria arbitragem tenha seu início.

¹     “Se não houver convenção, inviável a solução alternativa do conflito pela arbitragem e, neste sentido, o seguinte julgado do STJ: Processual civil. SEC – Sentença Estrangeira Contestada. Homologação – Descabimento – Eleição do juízo arbitral – Ausência de manifestação expressa da parte requerida – Ofensa a princípio de ordem pública – Indeferimento do pedido de homologação. 1. (...) sociedade constituída e existente de acordo com as leis da Inglaterra, com sede em Liverpool, Inglaterra, requer a homologação de sentença arbitral estrangeira, proferida por Liverpool Cotton Association-LCA, que condenou (...) a pagar à requerente a quantia de U$ 231.776,35 (duzentos e trinta e um mil, setecentos e setenta e seis dólares e trinta e cinco centavos), além de determinar o faturamento de parte da mercadoria ou o equivalente a 2.204.600 libras líquidas, em razão de descumprimento de contrato firmado entre as partes. 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende a ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem. 4. No caso em exame, não houve manifestação expressa da requerida quanto à eleição do juízo arbitral, o que impede a utilização desta via jurisdicional na presente controvérsia. 5. Pedido de homologação a que se nega deferimento” (Corte Especial, SEC 967/EX, rel. Min. José Delgado, j. 15.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 175).

²     Segundo Joel Dias Figueira Jr. (Arbitragem, jurisdição e execução, São Paulo, RT, 1999, p. 183), “a cláusula compromissória reveste-se de natureza vinculante, porquanto obrigatória para os contratantes. Assim, eleita a via paraestatal da arbitragem para a solução do conflito, as partes não mais poderão recorrer ao Poder Judiciário, ressalvadas as hipóteses previstas em lei”.

³     No projeto de Código de Processo Civil (3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013): “Art. 495. O órgão jurisdicional não resolverá o mérito quando: (...) VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos termos do art. 348; (...)”. Essa alegação é prevista no projeto em petição apartada, acompanhada da Convenção de Arbitragem, na audiência de conciliação ou juntamente com a defesa (projeto de Código de Processo Civil, arts. 345 a 350).

⁴     Aqui, por uma falha, não se alterou o § 4.º Todavia, deve ser compreendido, também, como convenção de arbitragem, incorporando a cláusula e o compromisso arbitral. O projeto de Código de Processo Civil consertou a defeituosa redação, mencionando o termo “convenção de arbitragem no art. 338, X e no seu § 4º: “Art. 338. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) X – convenção de arbitragem; (...) § 4º Ex-cetuada a convenção arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”

⁵     Nesse sentido: Execução – Arbitragem – Juízo arbitral – Contrato de exportação – Alegação, pela parte contrária, da existência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral – Impossibilidade do julgamento e processamento do feito pelo juízo comum – Extinção do processo sem julgamento do mérito. Inteligência dos arts. 4º e 9º da Lei 9.307/1996, c/c os arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC (RT 759/125). Vamos imaginar, todavia, como exemplo, que acatada a preliminar no processo judicial, extinto sem resolução de mérito, sobrevenha recurso apenas do demandado (aquele que alegou preliminar de existência de convenção de arbitragem) somente para majoração de honorários sucumbenciais.

Suponhamos, ainda – e já vimos essa alegação – que o próprio demandado, que alegou a preliminar, busque, agora, a suspensão do processo arbitral iniciado pelo demandante que se conformou com a extinção do processo judicial. Isto porque, em raciocínio obtuso, deduz litispendência com a ação que ele próprio, demandado, alegou a existência de cláusula arbitral, buscando a extinção do processo sem resolução de mérito.

Entendemos que alegar litispendência em processo arbitral, nessas condições, representa profunda atecnia processual. Isto porque, no processo judicial, não havendo apelação por parte do demandante que se conformou com a extinção do processo, a apelação do demandado não ataca a extinção do processo.

Aliás, seria muito simples, nessas condições, obstar a tutela arbitral. Bastaria apelar da sentença que extingue o processo judicial por qualquer motivo lateral, como a questão dos honorários e, ao depois, alegar litispendência, obstando o início da arbitragem, ainda que tenha, ele próprio, apelante, sustentado a necessidade de arbitragem. Com a morosidade do Poder Judiciário na apreciação dos recursos em razão da pletora de feitos que o assoberba, o expediente pode ser considerado como litigância de má-fé.

Sobre o art. 515, do Código de Processo Civil [correspondente ao art. 1.026 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013], aduz Costa Machado: “O nome devolutivo dado ao efeito [do recurso de apelação] decorre do princípio que a presente regra consagrada segundo o qual tantum devolutum quantum appellatum... De acordo com o texto, a transferência de competência ao tribunal se restringe à matéria impugnada, que significa a parte do dispositivo (ou decisum – art. 458, III) que tenha sido afrontado pela apelação (v.g., se o juiz dá pela procedência de dois pedidos e o recorrente apela apenas quanto a um, só o conhecimento deste e de todos os seus fundamentos é transferido ao tribunal). Idêntica disciplina vale para a sentença terminativa (art. 267), de sorte que não pode o tribunal substituí-la por um acórdão que julgue o mérito da causa” (Antonio Cláudio da Costa Machado. Código de Processo Civil interpretado, Barueri, Manole, 2008, p. 615).

Isto significa, no caso, que o Poder Judiciário somente verificará a questão lateral que foi objeto do recurso de apelação, jamais modificando a extinção do processo, com fundamento no art. 267, VII, do CPC [art. 495, VII, do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013], pelo reconhecimento da convenção de arbitragem, posto que acatado o fundamento do demandado.

⁶     Na fundamentação, citando a primeira edição deste livro, esclareceu o insigne relator: “Ocorre que, como já foi bem observado pelo magistrado sentenciante, o contrato firmado pelas partes contém a chamada ‘cláusula compromissória’ ou ‘cláusula arbitral’ (fls. 95/96 – cláusulas septuagésima a septuagésima nona) e que, segundo a definição do professor Luiz Antonio Scavone Junior, ‘é a espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato à solução arbitral’. O renomado mestre esclarece, ainda, que ninguém é obrigado a submeter-se a essa forma alternativa de solução de conflitos e que, por isso mesmo, somente pode ser adotada em razão da vontade das partes. Mas, se e quando adotada, torna-se obrigatória e caso uma das partes resolva acionar o Judiciário, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme ditam os arts. 267, VII e 301, IX, do Código de Processo Civil (Manual de Arbitragem, São Paulo, RT, 2008, p. 69)”. No mesmo sentido e em iguais termos a Ap. 7.306.898-7, da 17ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 15.12.2008, tendo como relator o Des. Welington Maia da Rocha.

⁷     “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (...) II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (...) V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (...)” (equivale ao art. 800, II, III, V e VII, do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

⁸     “Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo” (equivale ao art. 799 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

⁹     “Não há, porém, incongruência alguma entre a existência de um título executivo e a possibilidade de arbitragem, mas a correlação entre os temas deve ser bem compreendida: se houver alguma dúvida sobre o título (ou sobre as obrigações ali consignadas), tal crise de certeza deve ser dirimida pela via arbitral; mas se houver inadimplemento, o credor socorrer-se-á desde logo da via judicial, propondo demanda de execução, sem que haja espaço para a arbitragem” (Carlos Alberto Carmona. Considerações sobre a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro, in Carlos Alberto Carmona, Selma Ferreira Lemes e Pedro Batista Martins (coords.), Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam, São Paulo: Atlas, 2007, p. 33-46) (No mesmo sentido, vide Letícia Barbosa e Silva Abdalla. Execução de titulo extrajudicial. Existência de cláusula compromissória. Exceção de pré-executividade, Revista de Arbitragem e Mediação, n. 15, out.-dez. 2007, p. 217-224).

¹⁰   Equivalente ao art. 800, II, III, V e VII, do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013.

¹¹   “Sentença arbitral estrangeira – Homologação – Requisitos – Lei 9.307/1996 e Resolução 9/2005 do STJ – Contrato de compra e venda – Convenção de arbitragem – Existência – Cláusula compromissória – Análise de controvérsia decorrente do contrato – Juízo arbitral – Possibilidade – Mérito da decisão arbitral – Análise no STJ – Impossibilidade – Ausência de violação à ordem pública – Precedentes do STF e STJ. 1. As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei 9.307/1996, mais especificamente no seu Capítulo VI e na Resolução 9/2005 do STJ. 2. As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado. 3. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato. 4. Devidamente observado o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral eleito pelos contratantes, não há falar em qualquer vício que macule o provimento arbitral. 5. O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes do STF e do STJ. 6. Pedido de homologação deferido” (STJ, Corte Especial, SEC 1.210/EX, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 444).

¹²   Na fundamentação do AI 460.034-4/5-00, julgado no dia 21.11.2006 e relatado pelo Des. José Roberto Bedran, asseverou o TJSP: “Tratou-se, sem dúvida, de cláusula compromissória cheia ou completa (art. 5º), a dispensar, portanto, na conformidade de reiterada jurisprudência, a necessidade de recurso ao Judiciário, na hipótese de resistência ou recusa do outro contratante a firmar o compromisso arbitral apropriado para o caso de cláusula vazia (arts. 6º e 7º e §§, da Lei 9.307/1996)”.

¹³   No mesmo sentido: “Lei de Arbitragem – Inconstitucionalidade afastada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal – Consideração a respeito da questão – Não cabimento – Recurso não provido. Contrato – Compromisso arbitral – Cláusula ‘cheia’ – Nulidade – Inexistência – Contratantes que elegeram o órgão arbitral e se obrigaram a aceitar as normas por ele impostas – Aplicação do art. 5° da Lei 9.307/1996 – Intervenção judicial desnecessária – Art. 7º da mesma lei que trata de cláusula ‘vazia’ – Arbitragem já instituída – Tentativa de paralisação da solução da controvérsia – Inadmissível descumprimento de cláusulas contratuais – Reserva mental – Caracterização. Cláusula compromissória que fixa o objeto da arbitragem – Cientificacão do alegado descumprimento de cláusulas – Ocorrência – Regulamento da Câmara de Comércio – Nulidade da cláusula 5.9 – Não verificação – Regulamento que assegura, em qualquer hipótese, o contraditório – Recurso não provido – Embargos de declaração – Sentença – Aplicação de multa – Acerto – Argumentos já usados – Repetição – Intuito manifestamente protelatório – Caracterização – Recurso não provido” (Ap. Cív. 296.036-4/4, rel. Des. Sousa Lima, j. 13.11.2003).

¹⁴   O TJSP, na Ap. 263 009 4/5-00, j. 14.12.2006, analisou a seguinte cláusula arbitral: “Fica expressamente convencionado que, caso surja qualquer controvérsia ou divergência quanto à interpretação dos termos e condições da presente apólice, assim como na evolução, ajuste e/ou liquidação de qualquer sinistro, estas deverão ser submetidas à decisão de um ‘arbitro comum’ que o segurado e a seguradora nomearão conjuntamente”.

Sobre ela, o rel. Des. Ênio Zuliani, asseverou: Arbitragem – Cláusula compromissória estabelecida em contrato de seguro empresarial para resolução de conflitos decorrentes da interpretação dos termos e condições da apólice, bem como evolução, ajuste e liquidação de qualquer sinistro, o que inclui a discussão quanto à subsunção do fato concreto aos danos cobertos – Necessidade de instituição da arbitragem, valendo a sentença como compromisso arbitral, nos termos do art. 7º, § 7º, da Lei 9.307/1996 – Não provimento. (...) Assim, não resta dúvida de que as partes optaram pela arbitragem [cláusula vazia ou em branco] para a solução dos litígios decorrentes do contrato de seguro em questão.

¹⁵   “Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

“(...)

“Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. “§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. “§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”

¹⁶   Interessante que, pela redação dada ao § 3º, resta dúvida se “na própria audiência ou no prazo de 10 (dez) dias” se refere ao prazo para o juiz decidir ou ao prazo para apresentação da resposta. Carlos Alberto Carmona afirma textualmente que se trata de prazo para o juiz decidir (Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 147 e 148). De forma oposta, José Cretella Neto afirma que se trata de prazo para oferecimento da resposta (Comentários à Lei de Arbitragem Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 65). De nossa parte entendemos que seja lá com quem esteja a razão, do ponto de vista prático, a resposta deve ser levada pelo advogado na audiência, posto que se trata de faculdade do juiz deferir o prazo de dez dias, podendo ser exigida a resposta na própria audiência.

¹⁷   Correspondente ao art. 292 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013.

¹⁸   O projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013 – contempla o que pensamos na exata medida em que o seu art. 293, II, correspondente ao art. 259, V, do atual CPC, prevê que o valor da causa será o do contrato ou de sua “parte controvertida”.

¹⁹   “Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (...) VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem” (correspondente ao art. 1.025, § 1º, IV, do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

²⁰   “Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.”

²¹   “Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: (...) III – tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.”

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei.”

²²   “Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de 6 (seis) meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.”

²³   “Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

²⁴   “Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. § 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. § 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor” (correspondente ao art. 85 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

²⁵   Dissemos “inicialmente” vez que ao final, será possível demanda judicial se houver a nulidade não reconhecida pelo árbitro. Remetemos o leitor para o item 3.3, do Capítulo IV (Procedimento Arbitral), ressaltando que se aplica o § 2º, do art. 20, da Lei de Arbitragem, segundo o qual: “§ 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei”.

²⁶   Lino Diamvutu. O Princípio da competência-competência na arbitragem voluntária. Conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto – Angola, em 12 de outubro de 2009.

²⁷   Art. 1466º NCPC: “Si, devant l’arbitre, l’une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l’arbitre, il appartient à celuici de statuer sur la validité ou les limites de son investiture”.

²⁸   Lino Diamvutu. Ob. cit.

²⁹   Art. 30º Arbitration Act (Competence of tribunal to rule on its jurisdiction)

“1. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to

(a) whether there is a valid arbitration agreement,

(b) whether the tribunal is properly constituted, and

(c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement.

2. Any such ruling may be challenged by any available arbitral process of appeal or review or in accordance with the provisions of this Part”.

³⁰   Emmanuel Gaillard; John Savage. Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, London: Kluwer Law International, 1999, nº 651, p. 396.

³¹   Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo, São Paulo: Atlas, 2009, p. 18.

³²   Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 3, pp. 175-176 e 346.

III

ÁRBITROS

Sumário: 1. Quem pode ser árbitro – 2. Poderes, deveres dos árbitros e sua equiparação aos funcionários públicos no exercício da função; 2.1 Poderes conferidos aos árbitros; 2.2 Deveres dos árbitros; 2.2.1 A equiparação dos árbitros aos funcionários públicos e suas consequências – 3. Critérios para escolha dos árbitros e do presidente do tribunal arbitral – 4. Impedimento do árbitro e sua arguição; 4.1 Arguição de recusa do árbitro – 5. Impossibilidade de atuação do árbitro e sua substituição – 6. Número de árbitros e suplentes – 7. O significado da expressão legal “tribunal arbitral” – Quadro sinótico.

1. Quem pode ser árbitro

Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes (art. 13, caput, da Lei 9.307/1996): “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Não podemos esquecer que, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, prolata sentença que não está sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial.

A capacidade é instituto de direito civil, de tal sorte que nele vamos buscar subsídios para identificar quem pode ser árbitro.

Com efeito, a capacidade é termo genérico.

De fato, toda pessoa é dotada de personalidade jurídica, ou seja, de capacidade de ser titular de direitos e obrigações (capacidade de direito ou capacidade de gozo dos direitos).

Este é o mandamento insculpido no art. 1º do CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Todavia, não é da capacidade de gozo dos direitos (ou capacidade de direito) que o art. 13 da Lei de Arbitragem trata, mas, de outro lado, da capacidade de exercício pessoal dos direitos (ou capacidade de fato), que já contém a capacidade de gozo dos direitos.

Posta assim a questão, tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente capaz, ou seja, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer que não pode estar incluído em nenhuma das causas de incapacidade relativa ou absoluta, determinadas, respectivamente, nos arts. 3º e 4º do CC, sendo que a cessação das incapacidades se dá pela cessação das causas que a determinam e, para os menores, está disciplinada pelo art. 5º do CC.¹

Resta, agora, saber se a pessoa jurídica pode ser nomeada como árbitra.

A doutrina não admite e costuma sustentar que o árbitro deve, obrigatoriamente, ser pessoa natural.²

Não é o que pensamos e daremos, agora, os motivos da nossa ilação.

O art. 13 da Lei de Arbitragem, ao tratar do árbitro, apenas e tão somente exige que seja “pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Ora, é cediço que as pessoas podem ser naturais ou jurídicas.

Assim, é evidente que pessoa jurídica também é pessoa, dotada, igualmente, de personalidade jurídica que, aliás, é distinta daquela atribuída aos seus membros.

Nos termos do art. 45, caput, do CC, começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com o registro dos seus atos constitutivos (estatutos ou contratos sociais) no registro que lhes é peculiar.

A partir de então, passam a ter personalidade jurídica e, portanto, a capacidade de serem titulares de direitos e obrigações.

Nessa medida a pessoa jurídica produzirá a sentença arbitral devidamente representada, posto que “obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo” (art. 47 do CC).

Assim, não encontramos qualquer óbice para que a pessoa jurídica seja árbitra desde que devidamente representada e de acordo com os seus atos constitutivos.

Pode ser da confiança das partes uma pessoa jurídica especializada em determinada matéria.

Portanto, será a pessoa jurídica, em razão de sua especialidade, a eleita pelas partes para produzir um laudo arbitral.

É o caso, por exemplo, de institutos especializados em engenharia, que podem muito bem, respeitada sua organização e representação, produzir a sentença arbitral.

Logo, a sentença será firmada pela pessoa jurídica devidamente representada pela pessoa natural designada nos seus atos constitutivos.

Não nos convence, portanto, a afirmação segundo a qual, em razão de a atividade jurisdicional ser personalíssima, o julgamento somente poderia ser feito por pessoa natural.

Não se pode olvidar que a qualidade de personalíssima da atividade arbitral, como se costuma sustentar para impedir o desempenho da função por pessoa jurídica, decorre do superlativo de “pessoal”, que encontra sua origem no latim personale, ou seja, relativo ou pertencente à pessoa ou relativo a uma só pessoa e, até, o significado de individual ou particular, que são características que não se divorciam da existência ou da personalidade jurídica da pessoa jurídica.

Ora, se esta pode ser titular, inclusive, de direitos da personalidade (art. 52 do CC), inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, pode, evidentemente, desempenhar atividades reputadas como personalíssimas.

Por fim, a confiança das partes deve estar presente.

Evidentemente que a confiança estará presente no momento em que as partes, na cláusula arbitral (ou compromissória) ou no compromisso arbitral, nomearem os árbitros.

Presume-se de forma absoluta que, se nomearam o árbitro expressando livremente suas vontades, nele confiam.

Assim, não há falar-se em nulidade do procedimento arbitral por simples inconformismo com a sentença arbitral proferida.

Isto porque, no procedimento arbitral o árbitro deve agir com independência e imparcialidade e, neste contexto, sua sentença certamente não agradará a um dos contendores, fato que não guarda relação com a ausência de confiança, vez que a confiança foi demonstrada quando as partes concordaram com o árbitro ou com o critério de sua escolha.

Não se exige, outrossim, que o árbitro seja advogado ou até mesmo formado em ciências jurídicas.

É muito frequente que o árbitro seja um especialista na matéria controvertida e isto até se recomenda.

Assim, é comum que o árbitro seja um engenheiro, médico, agrimensor etc.

Todavia, ainda que seja assim, na prática se recomenda que pelo menos um dos árbitros seja advogado ou formado em ciências jurídicas.

A razão da recomendação, de resto evidente, se dá em função de possíveis nulidades no desenvolvimento do procedimento arbitral, que demanda conhecimento dos aspectos formais da Lei 9.307/1996.

O juiz togado não pode ser árbitro por vedação expressa da Lei (Lei Complementar 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, art. 26, II, a).³

Aliás, o comando da LOMAN foi repetido pela Constituição Federal de 1988 que, no art. 95, parágrafo único, I, é taxativa ao determinar que aos juízes é vedado “exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”.

Por fim, não há qualquer vedação para que o estrangeiro seja árbitro, sequer se exige que a sentença arbitral seja proferida no vernáculo.

2. Poderes, deveres dos árbitros e sua equiparação aos funcionários públicos no exercício da função

2.1 Poderes conferidos aos árbitros

De acordo com o art. 18 da Lei 9.307/1996, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Aliás, estas são, como vimos, as grandes vantagens da arbitragem, vez que a sentença proferida é definitiva nos limites da lei, contando com a mesma força de uma sentença transitada em julgado que, como é cediço, demora anos quando a via escolhida for a judicial.

Não se descarta a possibilidade de as partes estabelecerem, dentro da liberdade de contratar, que haja revisão pelos árbitros ou por outros da decisão tomada.

No mais, ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significa apenas que o árbitro, no desempenho de sua função (e só), é equiparado ao magistrado e pode decidir de forma impositiva o caso que se lhe é submetido.

Não significa, como é óbvio, que o árbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado.

2.2 Deveres dos árbitros

Nos termos do art. 13, § 6º, da Lei 9.307/1996, são deveres dos árbitros no desempenho de suas funções:

a) Imparcialidade, ou seja, o árbitro não deve estar envolvido com os contendores, o que não se confunde com neutralidade, vez que neutro é aquele que não toma partido de qualquer dos litigantes numa discussão. É evidente que o árbitro tomará partido na sentença arbitral, mas, mesmo assim, tomará partido sem estar envolvido com as partes, vez que, se isso ocorrer, será ele impedido, como veremos.

b) Independência. Os árbitros devem estar distantes das partes, ainda que gozem, como de fato gozam, de sua confiança e por elas tenham sido indicados.

c) Competência. Os árbitros devem conhecer a matéria que lhes é submetida, além de ostentarem experiência, de acordo com os critérios estabelecidos pelas partes para indicação do árbitro. Assim, por exemplo, devem dominar o idioma em que a arbitragem se desenvolverá nos termos da convenção de arbitragem. De outro lado, devem contar com as características exigidas pelas partes na convenção de arbitragem, como, por exemplo, ser engenheiro mecânico com dez anos de experiência.⁴

d) Diligência, o que significa que o árbitro deve agir com cuidado, zelo e aplicação na busca da solução arbitral do conflito.

e) Discrição. Tendo em vista este dever, imposto por lei, o árbitro deve manter sigilo daquilo que tem conhecimento em razão da arbitragem, de tal sorte que as partes podem incluir na cláusula ou no compromisso arbitral – sem descartar as regras da entidade especializada – a obrigação de não fazer, ou seja, de não divulgar aquilo que o árbitro tem conhecimento em razão do seu mister. Descumprida a obrigação, responderá por perdas e danos (arts. 189 e 389 do CC).⁵ Tal assertiva empresta supedâneo, inclusive, ao sigilo que envolve a arbitragem, apontado, normalmente, como uma de suas vantagens em relação à solução judicial.⁶

Mas poder-se-ia redarguir, afirmando que, de qualquer modo, havendo necessidade de executar a sentença arbitral junto ao Poder Judiciário, onde a publicidade dos atos é a regra, o sigilo do procedimento arbitral estaria comprometido.

Não é assim.

Isto porque a execução é uma fase do procedimento e, mesmo que se desenvolva no Poder Judiciário, o sigilo que cercou a fase de conhecimento no âmbito arbitral deve, evidentemente, mediante requerimento do interessado, ser mantido pelo juiz togado na fase de execução.

Seja como for, em relação a todos esses deveres, quando o árbitro aceita a incumbência, ao mesmo tempo, adere aos termos da cláusula arbitral cheia ou do compromisso arbitral.

Assim, o descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao árbitro, quer por lei, quer pela vontade das partes estampada na convenção de arbitragem, obriga-o a responder pelos danos que causar (arts. 189 e 389 do CC).

2.2.1 A equiparação dos árbitros aos funcionários públicos e suas consequências

Aos árbitros a lei de Arbitragem conferiu um grande poder: proferir sentença que será imposta na qualidade de título executivo judicial, o que fará na qualidade de juiz de fato e de direito.

Se foram equiparados aos juízes togados no desempenho da função, nada mais natural que também respondam na mesma medida que os magistrados.

Em consonância com o acatado, nos termos do art. 17 da Lei de Arbitragem, “os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal”.

Assim, os árbitros são equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal, especialmente quanto aos crimes contra a administração pública, no que for aplicável.⁷

Posta assim a questão, possível concluir que a lei quis imputar ao árbitro a mesma responsabilidade do juiz togado no desempenho da função, mormente porque o equiparou, no art. 18 da Lei de Arbitragem, ao juiz togado no desempenho de suas funções.

Nesse diapasão, atribui-se ao procedimento mais garantias, evitando desvios do árbitro, notadamente a concussão, a corrupção e a prevaricação.

Como o art. 17 equiparou o árbitro aos funcionários públicos “para os efeitos da legislação penal”, não se descarta, inclusive, que no desempenho da função, além de praticar crimes contra a administração, seja sujeito de crimes em face de funcionários públicos, como a corrupção ativa, tráfico de influência, desacato e desobediência (arts. 330 a 333 do CP).⁸

3. Critérios para escolha dos árbitros e do presidente do tribunal arbitral

As partes podem se valer da arbitragem através de um árbitro ou de diversos árbitros, que proferirão a sentença arbitral de forma colegiada.

Os árbitros serão escolhidos pelas partes, o que deve constar, obrigatoriamente (art. 10, II, da Lei de Arbitragem), da cláusula arbitral cheia ou do compromisso arbitral.

Este é o mandamento insculpido no § 3º do art. 13 da Lei 9.307/1996, que permite, inclusive, que essa escolha seja delegada à entidade arbitral especializada no caso de arbitragem institucional.⁹

Portanto, os árbitros são escolhidos:

a) Pelas partes na cláusula arbitral cheia ou no compromisso arbitral;

b) Pelos critérios da entidade especializada caso as partes optem pela arbitragem institucional e deleguem a escolha ao órgão arbitral que administrará a arbitragem.

Sabe-se que as regras para escolha dos árbitros nas entidades especializadas não são uniformes.

Algumas determinam sorteio entre o quadro de árbitros e outras estabelecem critérios que permitem às partes proceder à escolha, como, por exemplo, cada parte escolhe um árbitro dentre os que constam do quadro do órgão e o terceiro árbitro é escolhido diretamente pelos árbitros eleitos pelas partes.

O presidente dos trabalhos, havendo mais de um árbitro, será determinado pelas partes ou escolhido pelo consenso dos árbitros do painel (os eleitos). Caso a arbitragem seja institucional, na ausência de convenção prevalecerão as regras da entidade especializada escolhida pelas partes.

Certo é que esta não é a conclusão direta da leitura do § 4º do art. 13 da lei de arbitragem que se refere apenas à escolha do presidente pelo consenso dos árbitros.¹⁰

Todavia, a interpretação não pode se divorciar do “caput” que impõe a confiança, de tal sorte que pensamos ser o critério de escolha pelo consenso apenas residual na ausência de escolha pelas partes.¹¹

Caso não haja essa regra predefinida pelas partes e os árbitros eleitos não cheguem a um acordo, será presidente o mais idoso.

Se houver necessidade – e normalmente há – para os trabalhos de secretaria o presidente poderá designar um secretário que expedirá as intimações, lavrará os termos de audiência etc.

Esse secretário poderá ou não ser um dos árbitros, a critério do presidente ou de acordo com as regras da entidade especializada eleita, se a arbitragem for institucional.

Além disso, ao presidente incumbe:

a) Receber a notificação para prolação da sentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob pena de extinção da arbitragem (art. 12, III, da Lei de Arbitragem);

b) Receber exceção de suspeição ou impedimento (art. 15 da Lei de Arbitragem);

c) Requerer ao juiz togado a condução coercitiva de testemunha renitente (art. 22, § 2º, da Lei de Arbitragem);

d) Proferir Voto de Minerva na hipótese de dissenso entre os árbitros, como, por exemplo, havendo três árbitros que condenam – todos – um dos contendores, mas divergem quanto ao valor da condenação. Neste caso prevalece o voto do presidente (art. 24, § 1º, da Lei de Arbitragem);

e) Certificar a recusa de um dos árbitros em assinar a sentença que, mesmo assim, será válida (art. 26, parágrafo único, da Lei de Arbitragem); e,

f) Enviar cópia da sentença às partes (art. 29 da Lei de Arbitragem).

4. Impedimento do árbitro e sua arguição

O árbitro normalmente não assina a cláusula arbitral ou o compromisso, vez que a obrigação de levar o conflito à solução arbitral é prerrogativa das partes.

Assim, é evidente que no momento da instauração da arbitragem e como requisito desta instauração (nos termos do art. 19 da Lei 9.307/1996), o árbitro deve aceitar a nomeação e, a partir da sua aceitação, considera-se instituída a arbitragem.¹²

Neste momento, antes de aceitar o mister, o árbitro revelará às partes qualquer circunstância que o impeça de ser árbitro.

E essas circunstâncias são as mesmas que impedem o juiz de atuar no processo em razão do que dispõe o art. 14 da Lei de Arbitragem: “Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”.

Os motivos, insculpidos no Código de Processo Civil, de impedimento e suspeição, que também se aplicam aos árbitros, são os seguintes:¹³

Impedimento:

a) O árbitro é parte. Ora, incabível que alguém seja juiz em causa própria, o que inclui, conforme pensamos de acordo com a mens legis, a impossibilidade de o árbitro ser, igualmente, sócio ou acionista de uma das partes, ainda que a pessoa jurídica disponha de personalidade jurídica distinta daquela atribuída aos seus membros;

b) Postula, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau. Assim, não é possível, a princípio, que funcione como árbitro alguém que tenha com advogado de uma das partes parentesco em linha reta (pai, filho, avô etc.) ou colateral (irmão). Neste caso, se a outra parte, de má-fé, consegue, no curso do procedimento, que advogado com tais características ingresse no processo a fim de gerar o impedimento do árbitro, tal atitude será inócua, vez que o advogado não poderá postular. Portanto, só existe impedimento quando o advogado está na peculiar posição no início do procedimento;

c) Quando o árbitro for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

d) Quando o árbitro integrar a administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Suspeição de que o árbitro é parcial:

a) Quando for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

b) Quando alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou de parentes deles, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau. Não pode qualquer das partes ser devedora ou credora do árbitro ou de seus parentes em linha reta (pai, avô, filho, neto etc.) ou colateral até o terceiro grau (irmão, tio ou sobrinho);

c) Ser o árbitro um herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

d) Receber oferta ou presente antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou prover o necessário, adiantando valores para atender às despesas do litígio;

e) O árbitro se apresenta interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes;

f) Ainda que não decline a causa, o árbitro se declara suspeito por motivo íntimo.

Muito se discute se, na arbitragem, essas causas são absolutas ou se, de outro lado, é possível afastá-las pela vontade das partes.

Entendemos que é possível afastá-las pela vontade das partes de acordo com o que for estipulado na convenção de arbitragem, até porque o árbitro, tal qual exige o caput do art. 13 da Lei de Arbitragem, deve gozar da confiança das partes.

Assim, não encontramos qualquer óbice para que o árbitro possa ser, por exemplo, irmão de uma das partes se a outra, conhecendo a circunstância, aceita o árbitro de acordo com sua vontade autônoma manifestada na convenção de arbitragem, respeitada a boa-fé objetiva que deve emanar de qualquer contrato (art. 422 do CC).¹⁴

Portanto, se a circunstância estiver clara no contrato e a outra parte aceitar, não há óbice para o desempenho da função pela pessoa escolhida, posto não tratar-se de juiz natural, prevalecendo a confiança no árbitro insculpida no art. 13, caput, da Lei 9.307/1996.

4.1 Arguição de recusa do árbitro

Seja como for, o árbitro deve revelar o motivo de sua recusa quando for instado a aceitar a nomeação.

Se não o fizer, as partes poderão arguir a recusa.

Todavia, para estabilizar e gerar segurança ao procedimento, a arguição, em regra, somente será admitida por causa posterior à sua nomeação.

Isto porque, quando as partes nomeiam o árbitro, presume-se que o conheçam.

É óbvio que, se a nomeação é indireta, de acordo com as regras de um órgão arbitral, a recusa pode ser levada a efeito quando a parte interessada tomar conhecimento de quem será árbitro.

Igualmente pode ser arguida depois se o motivo para recusa, ou seja, a suspeição ou o impedimento do árbitro, for conhecido em momento posterior à sua nomeação.

Por exemplo: a parte fica sabendo, depois de instaurado o procedimento, que o árbitro é impedido ou suspeito.

Nesse caso, poderá arguir sua recusa, justificando as circunstâncias do conhecimento posterior.

É nesse sentido o mandamento insculpido no § 2º do art. 14 da Lei 9.307/1996: “O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação”.

A recusa seguirá o procedimento do art. 20 da Lei de Arbitragem e, ainda que não seja acolhida pelo árbitro, a quem compete analisar a questão, poderá ser submetida ao Poder Judiciário que, se for o caso, decretará a nulidade da sentença arbitral (arts. 15, 20, 32, II e 33, § 2º, I, da Lei de Arbitragem).¹⁵

Se o árbitro acatar a recusa por suspeição ou impedimento – e a ele cabe, inicialmente, analisar a questão – ou se escusar antes de aceitar o mister, haverá, em regra, a sua substituição, nos termos que veremos a seguir.

O procedimento de arguição de suspeição ou impedimento será analisado no próximo capítulo.

5. Impossibilidade de atuação do árbitro e sua substituição

O parágrafo único do art. 15 da Lei de Arbitragem determina que, “acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei”.

Posta assim a questão, tanto o árbitro pode se escusar quanto, nos termos do procedimento de arguição de suspeição ou impedimento, ser acolhida a exceção, como veremos.

Demais disso, o árbitro poderá falecer ou se tornar impossibilitado para o exercício da função, como, por exemplo, ser acometido de doença que o impossibilite de levar a cabo a arbitragem, bem como tornar-se incapaz.

Portanto, diversas são as causas que podem indicar a substituição do árbitro:

a) Recusa pelo próprio árbitro;

b) Impedimento ou suspeição;

c) Falecimento; e,

d) Impossibilidade para o exercício da função, como, por exemplo, ser interditado por incapacidade absoluta ou relativa (arts. 3º e 4º do CC).

Se isto ocorrer, haverá a substituição do árbitro, se as partes não convencionarem de forma diversa.

Como sabemos, o exercício da função pelo árbitro depende da confiança das partes.

Assim, a lei permite que se estipule a forma de sua substituição ou que, de outro lado, as partes declarem na convenção que não aceitam substituto e, se assim acordaram, extingue-se o compromisso arbitral nos termos do art. 12 da Lei de Arbitragem: “Extingue-se o compromisso arbitral: I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto”.

Assim, possível afirmar que, diante de qualquer das causas que impedem o escolhido de ser árbitro, as partes podem convencionar:

a) A impossibilidade expressa na convenção de arbitragem sobre a substituição do árbitro, extinguindo o compromisso arbitral, fazendo com que tenham que submeter seus litígios ao Poder Judiciário;

b) A substituição do árbitro, nos termos do art. 16 da Lei de Arbitragem, seguindo: b.1) a vontade das partes e a forma pactuada na convenção de arbitragem; b.2) acordo entre as partes; b.3) inexistindo forma de substituição dos árbitros ou acordo e não havendo expressa disposição das partes quanto à impossibilidade de substituição do árbitro, seguir-se-á o procedimento judicial do art. 7º da Lei de Arbitragem¹⁶ para que o juiz escolha o novo árbitro.

Eis o artigo da Lei 9.307/1996 que empresta supedâneo à nossa afirmação: “Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. § 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. § 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto”.

6. Número de árbitros e suplentes

A arbitragem pode se desenvolver com um ou mais árbitros.

É evidente que se for mais de um, as partes devem tomar a cautela de nomear árbitros em número ímpar, o que, aliás, determina a Lei de Arbitragem: “Art. 13 (...) § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes”.

De qualquer forma, não significa que, se as partes nomearem árbitros em número par, a arbitragem restará inválida.

A própria Lei 9.307/1996 estabelece o critério para sanar esta patologia na convenção de arbitragem nos seguintes termos: “Art. 13 (...) § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei”.

Portanto, a teor do dispositivo, se as partes nomearem árbitros em número par, inicialmente os árbitros nomeados escolherão mais um.

Presume a lei que a escolha em número par autoriza que os árbitros nomeiem outro, à sua escolha.

Evidentemente que a escolha pelos árbitros não pode recair sobre pessoa impedida ou suspeita e, se isso ocorrer, caberá o procedimento do art. 20 da Lei 9.307/1996 assim que o prejudicado tomar conhecimento da nomeação.

Seja como for, se os árbitros escolhidos pelas partes em número par não chegarem a um consenso que, na ausência de disposição na lei deve ser entendido e compreendido com a escolha da maioria, as partes deverão se valer do Poder Judiciário.

Claro que se forem dois árbitros, deverá haver unanimidade.

Da mesma forma, se forem quatro, deverá haver o consenso de pelo menos três.

Não havendo acordo, não restará opção senão a via judicial do art. 7º da Lei 9.307/1996, para escolha de novo árbitro pelo juiz.

Como vimos, a nomeação de suplentes é salutar para evitar o procedimento judicial para escolha do árbitro.

Isto porque pode ocorrer que algum árbitro seja recusado ou se escuse do mister, o que pode gerar, inclusive, a existência de número par de árbitros.

Os suplentes poderão ser nomeados pelas partes para substituir os árbitros de maneira geral ou individual, para cada um dos árbitros indicados no caso de impedimento, suspeição, falecimento ou impossibilidade.

Assim, não necessariamente a indicação de suplentes na convenção de arbitragem servirá para suprir a patologia de se indicar número par de árbitros e, tampouco, salvo convenção em sentido contrário, o suplente será, automaticamente, o árbitro que evitará o número par de julgadores.

Tudo depende dos termos da convenção de arbitragem.

7. O significado da expressão legal “tribunal arbitral”

A par da celeuma que vigora acerca do termo “tribunal arbitral” utilizado pela Lei 9.307/1996,¹⁷ percebe-se claramente que se quis empregá-lo com o sentido da arbitragem desenvolvida por mais de um árbitro, diferenciando a arbitragem colegiada, formada pelo “tribunal arbitral”, da arbitragem desenvolvida com árbitro único.

Nessa medida, tribunal, do latim tribunale, é a designação ampla que pode ser aplicada a qualquer órgão de deliberação coletiva de natureza administrativa, judiciária ou consultiva.

Carlos Alberto Carmona¹⁸ sustenta que “pelo simples cotejo das acepções do termo ‘tribunal’, noto significações que não são exclusivas do Poder Judiciário; a própria Constituição Federal (arts. 71 e 75) assim se refere a órgão que não integra o Poder Judiciário. Do mesmo modo, a lei ordinária preconiza a existência de diversos órgãos não judiciais, com igual terminologia. Para os amantes do futebol, lembrei até mesmo a existência do Superior Tribunal de Justiça Desportiva e dos Tribunais de Justiça Desportiva, órgãos deliberativos de caráter não judiciário. Definitivamente, é possível denominar um órgão que não integre o Poder Judiciário de ‘tribunal’. Não há vedação de ordem legislativa, devendo, pois, prevalecer o princípio da legalidade. (...) Isso tudo não obstante, recomendo – e note-se o verbo cuidadosamente empregado! – que os órgãos arbitrais institucionais evitem empregar o vocábulo ‘tribunal’ em suas denominações, de modo a preservarem-se de qualquer confusão com a organização judiciária estatal. Num momento em que a arbitragem começa a fincar âncoras no Brasil, todo cuidado é pouco para que o instituto seja protegido, poupando-o das manchetes policialescas e do noticiário criminal. (...) Alerto, em conclusão, para o fato de que a utilização da denominação ‘tribunal’, aliada a algum símbolo da República, dos Estados ou dos Municípios, bem como a instalação de órgão arbitral em prédio que tenha aparência similar às construções onde estão instalados os órgãos judiciários (lembre-se que muitos Estados usam projetos construtivos semelhantes para a instalação dos fóruns do interior) constitui clara tentativa de mimetização com os órgãos do Poder Judiciário: tal prática ofende a fé pública, é condenável e não pode ser tolerada”.

Nessa medida, a Ordem dos Advogados do Brasil, no Processo E-3.447/2007, em decisão unânime proferida no dia 19.04.2007 (498ª sessão), em razão do parecer e ementa do rel. Dr. Cláudio Felippe Zalaf (revisor: Dr. Luiz Antonio Gambelli), em sessão presidida pelo Dr. Carlos Roberto F. Mateucci, estabeleceu o que segue na ementa aprovada pelo Tribunal da OAB/SP:

“Arbitragem – Implantação de Câmara Arbitral no mesmo local do exercício da advocacia. Vedação – Captação de clientela e concorrência desleal – Possibilidade desta ocorrência. Vedação do uso da expressão ‘tribunal de arbitragem’ – Impossibilidade de exercício da advocacia com outra atividade. A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, admite a arbitragem para dirimir litígios de direitos patrimoniais disponíveis e faculta às partes escolherem livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública. De certo modo é uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Tal lei se aplica somente aos chamados direitos patrimoniais disponíveis, isto é, às questões que se refiram a bens de valor econômico e monetário quantificados, e que possam ser comercializados livremente. São questões que se originam de um contrato que, para dirimir, se escolhe terceiros isentos de interesses escusos ou protetor de qualquer das partes. A instalação de uma Câmara de Arbitragem nas dependências de escritório de advocacia caminha no sentido oposto ao que dispõe a Lei 9.307/1996, pois possibilita a captação de clientela e concorrência desleal, não legalizando o ato pretendido. Agindo na forma da lei e dentro de seus limites, fica vedada a expressão ‘Tribunal Arbitral’, evitando confusão com o Poder Judiciário e, em qualquer situação, vedado o exercício da advocacia conjuntamente com outra atividade.”

Isto não significa que o advogado não possa ser árbitro.

O que a decisão menciona é que não é possível que a arbitragem seja desenvolvida no mesmo local onde funcione um escritório de advocacia por representar captação ilegal de clientela, vedada pelo art. 34, IV, da Lei 8.906/1994, segundo o qual “constitui infração disciplinar (...) angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros”.

Quadro sinótico

1. Quem pode ser árbitro

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que goze da confiança das partes (art. 13, caput, da LA).

A capacidade deve ser compreendida, para as pessoas naturais, como capacidade de exercício dos direitos (capacidade de fato – arts 1º a 5º do CC).

A doutrina costuma sustentar que o árbitro deve, obrigatoriamente, ser pessoa natural. Não concordamos e, nessa medida, em algumas hipóteses em que o árbitro pode ser, com vantagens, uma pessoa jurídica, como, por exemplo, uma sociedade destinada a perícias, admitimos a possibilidade de o árbitro ser pessoa jurídica, vez que pessoa jurídica também é dotada de capacidade de fato e personalidade jurídica (arts. 45 e 47 do CC).

A confiança estará presente no momento em que as partes, na cláusula arbitral (ou compromissória) ou no compromisso arbitral, nomearem os árbitros, presumindo-se, em razão da nomeação, que nele confiam.

O juiz não pode ser árbitro (Lei Complementar 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, art. 26, II, e CF, art. 95, parágrafo único, I).

Embora não seja obrigatório, é conveniente que haja entre os árbitros alguém versado em ciências jurídicas, evitando eventuais nulidades formais do procedimento arbitral.

Não há qualquer vedação para que o estrangeiro seja árbitro, sequer se exige que a sentença arbitral seja proferida no vernáculo.

2. Poderes, deveres e equiparação aos funcionários públicos

2.1 Poderes (art. 18 da LA)

No desempenho da função, o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 da LA, o que não significa que tenha as mesmas prerrogativas dos magistrados).

Profere sentença com a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, vez que não está, em regra, submetida a recurso, salvo disposição nesse sentido na convenção de arbitragem.

2.2 Deveres (art. 13, § 6º, da LA)

Imparcialidade: o árbitro toma partido, decidindo na sentença, sem se envolver com as partes.

Independência: o árbitro deve se manter distante das partes. Competência: para decidir, o árbitro deve conhecer e ser experimentado na matéria que lhe é submetida.

Diligência: a solução do conflito deve ser pautada por cuidado, zelo e aplicação.

Discrição: o árbitro deve ser discreto e não divulgar os conflitos que lhe são submetidos, inclusive em razão do sigilo, que pode ser reforçado pela convenção de arbitragem.

O descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao árbitro, por lei ou pela convenção de arbitragem a que o árbitro adere ao aceitar o mister, obriga-o a responder pelos danos que causar.

2.3 Equiparação (art. 17 da LA)

Para efeito da legislação penal os árbitros são equiparados, no desempenho da função, aos funcionários públicos.

Assim, aos árbitros são aplicáveis os crimes contra a administração pública (por exemplo, concussão, corrupção passiva e prevaricação: arts. 312 e ss. do CP).

Por extensão, os árbitros podem ser sujeitos de crimes contra a administração pública, como a corrupção ativa, tráfico de influência, desacato e desobediência (arts. 330 a 333 do CP).

3. Critérios para escolha dos árbitros e do presidente do tribunal arbitral (art. 13, §§ 3° e 4°, da LA)

Pelas partes, na cláusula arbitral cheia ou no compromisso arbitral;

Pelos critérios da entidade especializada caso as partes optem pela arbitragem institucional e deleguem a escolha ao órgão arbitral que administrará a arbitragem.

Presidente do órgão arbitral (havendo diversos árbitros):

Escolhido pelas partes na convenção;

Ausente pacto, sendo arbitragem avulsa, será escolhido pelo consenso dos árbitros. Sem consenso, será presidente o árbitro mais idoso;

Ausente pacto, sendo arbitragem institucional, será escolhido pelas regras da entidade arbitral ou pelo consenso dos árbitros. Ausentes as regras da entidade arbitral e sem consenso, será presidente o árbitro mais idoso.

Incumbe ao presidente do tribunal arbitral:

a) Receber a notificação para prolação da sentença se escoar o prazo legal ou convencional para tanto sob pena de extinção da arbitragem (art. 12, III, da LA);

b) Receber exceção de suspeição ou impedimento (art. 15 da LA);

c) Requerer ao juiz togado a condução coercitiva de testemunha renitente (art. 22, § 2º, da LA);

d) Proferir Voto de Minerva na hipótese de dissenso entre os árbitros, como, por exemplo, havendo três árbitros, condenam – todos – um dos contendores, mas divergem quanto ao valor da condenação. Neste caso prevalece o voto do presidente (art. 24, § 1º, da LA);

e) Certificar a recusa de um dos árbitros em assinar a sentença que, mesmo assim, será válida (art. 26, parágrafo único, da LA); e,

f) Enviar cópia da sentença às partes (art. 29 da LA).

4. Impedimento, suspeição do árbitro e sua arguição (ART. 14 DA LA; arts. 134 e 135 do CPC)

Como o árbitro não participa, em regra, da convenção de arbitragem e deve aceitar no momento da instituição do procedimento (art. 19 da LA), neste mesmo momento deve revelar alguma causa de impedimento ou suspeição (art. 14 da LA):

a) Impedimento:

O árbitro é parte, inclusive sócio ou acionista de uma das partes;

Postula, como advogado da parte, o cônjuge ou qualquer parente do árbitro, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau. Não adianta que uma das partes consiga advogado com estas características para postular gerando impedimento, vez que há vedação para que o advogado postule nesses casos. Logo, o impedimento só existe no início do procedimento;

Hipótese de o árbitro ser cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

Hipótese de o árbitro integrar a direção ou a administração de pessoa jurídica parte na causa.

b) Suspeição:

O árbitro é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

Alguma das partes é credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou de parentes dele, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

O árbitro é herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

O árbitro recebe oferta ou presente antes ou depois de iniciado o processo; aconselha alguma das partes acerca do objeto da causa, ou providencia o necessário, adiantando valores para atender às despesas do litígio;

O árbitro se apresenta interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes;

Ainda que não decline a causa, o árbitro se declara suspeito por motivo íntimo.

É possível afastar estas causas no momento da instituição da arbitragem desde que as conhecendo plenamente as partes as aceitem.

4.1 Arguição (arts. 15, 20, 32, II, e 33,§ 2º, I, da LA)

Tempo da ocorrência da causa (art. 14, § 2º, da LA):

a) Por motivo posterior à nomeação, vez que, ao nomear, presume-se (de forma relativa) que as partes afastaram as causas de impedimento ou suspeição.

b) Por motivo anterior, apenas se foi nomeado indiretamente (no caso de arbitragem institucional) ou se a causa for conhecida depois.

Procedimento: o árbitro deve revelar o motivo de sua recusa quando for instado a aceitar a nomeação. Se não o fizer, as partes poderão arguir a recusa, respeitada a boa-fé. Se o árbitro não acatar a recusa, a sentença arbitral poderá ser nula em arguição posterior ao procedimento arbitral, junto ao Poder Judiciário.

5. Impossibilidade de atuação do árbitro e sua substituição (arts. 12, 15, parágrafo único, e 16 da LA)

Causas que podem indicar a substituição do árbitro:

a) Recusa do árbitro à nomeação;

b) Impedimento ou suspeição;

c) Falecimento; e,

d) Impossibilidade para o exercício da função, como, por exemplo, ser interditado por incapacidade absoluta ou relativa (arts. 3º e 4º do CC).

Diante de qualquer das causas que impedem o escolhido de ser árbitro, as partes podem convencionar:

a) A impossibilidade de substituição do árbitro (expressa, vez que se trata de exceção), extinguindo o compromisso arbitral, fazendo com que tenham que submeter seus litígios ao Poder Judiciário (art. 12, I e II, da LA);

b) A substituição do árbitro (regra, se nada for convencionado sobre a impossibilidade de substituição), nos termos do art. 16 da LA, seguindo:

b.1) a vontade das partes e a forma pactuada na convenção de arbitragem (inclusive, se for o caso, seguindo as regras do órgão institucional);

b.2) acordo entre as partes;

b.3) inexistindo forma de substituição dos árbitros ou acordo e não havendo expressa disposição das partes quanto à impossibilidade de substituição do árbitro, seguir-se-á o procedimento judicial do art. 7º da LA para que o juiz escolha o novo árbitro.

6. Número de árbitros e suplentes (arts. 13, §§ 1º e 2º, da LA)

Apenas um árbitro.

Mais de um árbitro: devem ser nomeados árbitros em número ímpar.

Nomeados ou restando árbitros em número par:

a) Os árbitros nomeados escolherão mais um, consensualmente, valendo a escolha da maioria, que não pode recair sobre pessoa impedida ou suspeita (presunção de autorização das partes para escolha de outro membro pelos árbitros).

b) Não havendo maioria, deverão se valer do procedimento judicial do art. 7º para escolha do novo árbitro.

Suplentes: podem ser nomeados pelas partes, evitando que a recusa, falecimento, impedimento, suspeição ou impossibilidade gere o número par de árbitros ou a extinção nos termos do art. 12, I e II, da LA.

7. O significado da expressão legal “tribunal arbitral”

Tribunal arbitral é o termo utilizado pela Lei de Arbitragem para diferenciar o órgão colegiado da arbitragem desenvolvida por árbitro único.

Não representa, portanto, o local, mas o número de árbitros.

A LA utiliza o termo “tribunal arbitral” nos seguintes dispositivos: art. 12, III; art. 13, §§ 4º, 5º e 7º; art. 15, caput; art. 19, parágrafo único; art. 20, § 1º; art. 21, caput, §§ 1º e 4º; art. 22, caput e § 2º; art. 24, § 1º; art. 25, caput; art. 26, parágrafo único; art. 28; art. 29; art. 30, caput e parágrafo único; e art. 33, § 2º, II.

Deve-se evitar a utilização do termo “tribunal arbitral” quando tratar-se de elemento de confusão com órgão do Poder Judiciário.

O advogado não deve desempenhar a função de árbitro no escritório onde desempenha a advocacia e, tampouco, denominá-lo “tribunal arbitral” (art. 34, IV, da Lei 8.906/1994).

¹   “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis) anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.”

²   Como faz Carlos Alberto Carmona ao sustentar como principal razão o fato de o árbitro exercer “verdadeira função jurisdicional, personalíssima, portanto: o julgamento é uma atividade que só pode ser exercida por pessoa física” (op. cit., p. 320).

³   “Art. 26. O magistrado vitalício somente perderá o cargo (vetado): (...) II – em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular”.

⁴   Vide nesse sentido, o Capítulo IV (Procedimento arbitral), item 3, acerca da arguição da incompetência do árbitro nessas circunstâncias.

⁵   Nesse sentido, nossa obra: Luiz Antonio Scavone Junior. Do descumprimento das obrigações, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2007, p. 286.
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

⁶   Como já afirmamos, o procedimento arbitral é sigiloso, contrapondo-se ao procedimento judicial que, em regra, é público. A assertiva encontra supedâneo no dever de discrição do árbitro, o que pode representar mais uma vantagem do procedimento arbitral, notadamente no âmbito empresarial, no qual escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio.
Posta assim a questão, mesmo que haja necessidade de executar a sentença arbitral no Poder Judiciário e a ele levar outras questões, como medidas de urgência, condução coercitiva de testemunhas e execução específica da cláusula arbitral, sustentamos que, a requerimento da parte interessada (art. 155, I, do CPC), o processo judicial deve, obrigatoriamente, ser conduzido mediante sigilo, tendo em vista o evidente interesse público na manutenção dos princípios que envolvem a arbitragem na fase de conhecimento e a manutenção do próprio instituto, que decorre da lei.

⁷   “Peculato

“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

“Peculato culposo

“§ 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. § 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

“Peculato mediante erro de outrem

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

“Inserção de dados falsos em sistema de informações

“Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

“Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

“Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de 1/3 (um terço) até a 1/2 (metade) se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

“Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

“Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

“Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

“Concussão

“Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

“Excesso de exação

“§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

“Corrupção passiva

“Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

“Facilitação de contrabando ou descaminho

“Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

“Prevaricação

“Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

“Condescendência criminosa

“Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

“Advocacia administrativa

“Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

“Violência arbitrária

“Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

“Abandono de função

“Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. § 1º Se do fato resulta prejuízo público: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

“Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

“Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

“Violação de sigilo funcional

“Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1.o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2.o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

“Violação do sigilo de proposta de concorrência

“Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

“Funcionário público

“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”

⁸   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 228.

⁹   Art. 13, § 3º, da Lei 9.307/1996: “As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada”.

¹⁰   Art. 13, § 4º, da Lei 9.307/1996: “Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso”.

¹¹   Nessa medida, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 esclarece que a escolha é das partes, inclusive permitindo, nos seus termos, que as partes utilizem árbitros externos ao centro de arbitragem eleito, o que fez nos seguintes termos, com eventual alteração da redação do § 4º do art. 13 da Lei de Arbitragem: “§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição. Nos casos de impasse e arbitragem multiparte deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.”

¹²   “Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (...)”.

¹³   “Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I – de que for parte; II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV – quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V – quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I – amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II – alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo” (correspondente aos arts. 144 e 145 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013).

¹⁴   “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

¹⁵   “Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

“Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.”

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) II – emanou de quem não podia ser árbitro.

“Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. (...) § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; (...).”

¹⁶   “Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de 10 (dez) dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.”

¹⁷   O termo “tribunal arbitral” é utilizado pela Lei de Arbitragem em diversos artigos, notadamente quando se refere à existência de diversos árbitros: art. 9º, § 1º; art. 12, III; art. 13, §§ 4º, 5º e 7º; art. 15; art. 19, parágrafo único; art. 20, § 1º; art. 21, caput, §§ 1º e 4º; art. 22, caput e § 2º; art. 24, § 1º; art. 25; art. 26, parágrafo único; art. 28; art. 29; art. 30, caput e parágrafo único; e art. 33, § 2º, II.

¹⁸   Parecer disponível em <http://www.arbitragem.com.br/parecerCarmona.htm>. Acesso em: 14 out. 2007.

IV

PROCEDIMENTO ARBITRAL

Sumário: 1. Normas de procedimento; 1.1 Ata de missão; 1.2 Princípios impositivos; 1.3 Primeiras providências e tentativa de conciliação; 1.4 Participação de advogado e representantes das partes – 2. Instituição da arbitragem – 3. Arguição de incompetência, suspeição e impedimento do árbitro e arguição de nulidade da cláusula arbitral; 3.1 Momento da alegação; 3.2 Impedimento ou suspeição do árbitro; 3.3 Nulidade da convenção de arbitragem e incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral – 4. Questão prejudicial relativa a direitos indisponíveis – 5. Produção de provas; 5.1 Depoimentos das testemunhas, interrogatório das partes e confissão; 5.1.1 Interrogatório das partes e confissão; 5.1.2 Depoimento das testemunhas – 6. Medidas de urgência – 7. Pedido contraposto – 8. Revelia – 9. Comunicação dos atos – 10. Despesas com a arbitragem – 11. Intervenção de terceiros – Quadro sinótico

1. Normas de procedimento

Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire, processo “é a via pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício de ação”.¹

Podemos complementar: não só o Estado, mas também o árbitro ou o tribunal arbitral exerce a função jurisdicional, ou seja, de aplicação do direito material, em razão da existência da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos.

Nessa medida, assevera Paulo Hamilton Siqueira Junior: “Processo é o conjunto de atos dirigidos para cumprir uma finalidade: aplicação da norma (...), solução de um conflito. A doutrina denomina procedimento a sequência dos atos coordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se materializa no mundo jurídico”.²

Tendo em vista esses conceitos, releva notar que uma das vantagens da arbitragem é a liberdade conferida às partes para determinar as regras procedimentais, diferentemente da rigidez imposta pelas normas de ordem pública do Código de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial.

Sendo assim, caberá às partes, na convenção de arbitragem (cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral), determinar quais regras procedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando, contudo, como veremos, os limites impostos pelos princípios impositivos.

Nesse sentido, o art. 21 da Lei de Arbitragem: “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo”.

A teor do mencionado art. 21, da lei de Arbitragem, não significa que, diante da ausência de estipulação do procedimento, a arbitragem restará inviabilizada.

Neste caso, caberá aos árbitros, ao seu talante – respeitando os princípios impositivos –, disciplinar o procedimento.

Presume-se que, se não disciplinaram o procedimento, as partes delegaram tal mister aos árbitros.

Não se pode deslembrar, igualmente, que a arbitragem pode ser institucional e, nesse caso, as partes podem aderir às regras procedimentais do órgão arbitral escolhido, que pode dispor de regras procedimentais próprias.

1.1 Ata de missão

O parágrafo único, do art. 19 da Lei de Arbitragem, esclarece que “instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem”.

Entendemos que essa é uma faculdade do árbitro vez que a leitura do art. 19 da Lei 9.307/1996, não pode se divorciar do § 1º, do art. 21 e, tampouco, inviabilizar a arbitragem por ausência posterior de acordo, em razão da omissão das partes a quem, antes, a lei conferia a mais ampla liberdade de disciplinar o procedimento.

Isto significa que, entendendo necessário esclarecer, por exemplo, a extensão dos poderes conferidos aos árbitros, o local onde se desenvolverá a arbitragem, entre outros pontos do procedimento, o árbitro poderá chamar as partes para assinatura de aditivo à convenção de arbitragem conhecido como terms of reference (ou ata de missão).

A recusa de assinatura da “ata de missão”, estipulada no parágrafo único, do art. 19 da Lei de Arbitragem não significa, como pode parecer, que a arbitragem não poderá se desenvolver.

A interpretação sistemática com o art. 21, § 1º, significa que as partes delegaram esta função, como dissemos, aos árbitros ou à entidade especializada que, se quiserem – faculdade – utilizarão a “ata de missão”.

Nesse sentido, ficou consignado no julgamento da Ap. Cív. 296.036-4/4, pela 7ª Câm. de Direito Privado do TJSP (rel. Des. Sousa Lima), ao apreciar a regra do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil Canadá, que “da mesma forma, não se vislumbra nulidade da cláusula 5.9 do Regulamento da Câmara,³ na parte em que dispõe que a ausência de assinatura de qualquer das partes (no termo de arbitragem) não impedirá o regular processamento da arbitragem (fls. 750). Essa assinatura, assim como a não indicação voluntária de árbitros, que, no caso, não ocorreu, são circunstâncias inócuas, na medida em que o citado regulamento assegura, em qualquer hipótese, o contraditório”.⁴

Posta assim a questão, a ausência ou a recusa das partes implica na inviabilidade da “ata de missão” e a necessidade do preenchimento das lacunas procedimentais pelos árbitros.

Essa, aliás, é a solução alvitrada pelo art. 18, n. 3, das regras da Câmara de Comércio Internacional.⁵

1.2 Princípios impositivos

A possibilidade de as partes disciplinarem o procedimento arbitral ou, em caráter supletivo, o tribunal ou os árbitros, não significa que possam fazê-lo de forma absolutamente livre.

Alguns princípios devem ser observados sob pena de nulidade do procedimento arbitral (art. 32, VIII, da Lei de Arbitragem).⁶

São princípios que decorrem da Constituição Federal como garantia mínima aos litigantes em qualquer espécie de processo, seja ele judicial ou não.

É o que dispõe o art. 5º, LV, da CF, que garante que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Nessa medida, o art. 21, § 2º, da Lei de Arbitragem,⁷ que impõe, na arbitragem:

a) O contraditório

Nessa medida, através da informação dos atos praticados pela parte contrária, sempre deverá ser possível uma reação, lembrando que o que se requer é a oportunidade para que a outra parte se manifeste, não havendo afronta ao contraditório se, a par dessa possibilidade, o contendor permanece inerte.⁸

Portanto, deve haver o máximo de cautela na comunicação dos atos processuais, ainda que seja da forma estipulada pelas partes ou pela entidade arbitral, permitindo que os litigantes possam influir nas decisões que serão tomadas.

b) A igualdade das partes

A igualdade entre os litigantes na arbitragem – onde se presume o equilíbrio em razão da não obrigatoriedade do procedimento, que decorre da vontade das partes – significa que se uma oportunidade for dada a um dos contendores de produzir provas, aduzir suas razões e indicar árbitro ou advogado, a mesma oportunidade deve ser concedida ao outro.

Portanto, a igualdade no processo arbitral significa “igualdade de oportunidades” e não a “igualdade de meios” ou “de armas” do processo civil.⁹

Em consonância com o acatado, a igualdade do processo arbitral é bem diversa da igualdade do processo judicial pela presunção de igualdade das partes em razão da manifestação volitiva que empresta gênese ao procedimento e decorre da convenção de arbitragem livre de vícios do consentimento.

Da mesma forma que o contraditório, concedida a mesma oportunidade, em razão do equilíbrio inicial, restará respeitada a igualdade entre as partes.

Isso significa, na prática, por exemplo, que se uma das partes indica advogado, a outra deve ter a mesma oportunidade.

Todavia, se a oportunidade foi concedida e a parte deixa de aproveitá-la, não poderá, ao depois, alegar a desigualdade e consequente nulidade do procedimento arbitral.

Assim a igualdade exigida pela arbitragem em razão do equilíbrio inicial, é diferente daquela exigida no processo judicial, no qual, algumas vezes, há necessidade de se conceder às partes as mesmas armas, como é o caso da exigência do § 1º do art. 9º da Lei 9.099/1995, no âmbito dos Juizados Especiais.¹⁰

c) Imparcialidade do árbitro

Verifica-se que a preocupação com a imparcialidade do árbitro é uma constante.

Deveras, o assunto foi tratado não só aqui, no âmbito do procedimento arbitral, mas, igualmente, nos dispositivos reservados às qualidades do árbitro, exigindo que não fosse impedido ou suspeito (art. 14, § 1º, da Lei de Arbitragem).

Portanto, mais uma vez se reforça a necessidade de o árbitro ser distante das partes, ou seja, não ser delas credor ou devedor, não ser ligado de qualquer forma às partes e não possuir interesse no litígio.

d) Livre convencimento do árbitro

O árbitro deve julgar de acordo com o seu livre convencimento sobre as provas e as circunstâncias do procedimento arbitral, o que não significa que as partes não possam estipular regras próprias acerca do ônus de produzir as provas que serão apreciadas.

Assim, nada obsta que, na convenção de arbitragem, as partes estipulem a inversão do natural ônus da prova, cabendo ao árbitro valorar as provas que forem produzidas de acordo com o que as partes decidiram ao optar pela arbitragem.

A prova que será valorada pelo árbitro, pode não ser aquela produzida pela parte que alega o fato a ser provado, como seria natural, vez que as partes podem estabelecer a inversão do ônus da prova.

De outro lado, até em razão do livre convencimento e da ausência de regras rígidas, o árbitro, para formar o seu convencimento, pode determinar a produção das provas que entender pertinentes para a formação de sua convicção, ainda que não sejam os tradicionais meios probantes do Código de Processo Civil.

1.3 Primeiras providências e tentativa de conciliação

Como vimos, as partes possuem ampla liberdade para disciplinar o procedimento arbitral.

Aliás, esta é uma das vantagens da arbitragem, evitando o formalismo exacerbado, petições empoladas e excesso de recursos.

De qualquer forma, algumas regras são necessárias e, nessa medida, a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) exige que, no início do procedimento, as partes sejam instadas à conciliação que imaginamos deva ser levada a efeito em audiência, ainda que seja realizada de forma eletrônica.

Não que a conciliação não deva ser tentada em outras oportunidades, mas, aqui, no início do procedimento, é obrigatória, a teor do que dispõe o § 4º do art. 21 da Lei de Arbitragem: “(...) § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”.

Resta saber qual a consequência de o árbitro não tentar a conciliação das partes.

Para uma posição precatada acerca do tema, basta verificar o que se decidia, por analogia, no procedimento judicial, quando a audiência de conciliação era obrigatória.¹¹

Nessa medida, como a conciliação era obrigatória, a sua ausência implicava em nulidade: Saneamento do feito sem designação de audiência de conciliação – Inadmissibilidade – Aplicação do art. 331, caput, do CPC. A omissão de designação de audiência de conciliação, com saneamento intempestivo do feito, é inadmissível, pois referida audiência é de realização obrigatória, ex vi do art. 331, caput, do CPC (2º TACSP, 10ª Câm., Processo 585.619/1-00, j. 04.08.1999).

Aliás, em razão da obrigatoriedade da audiência de conciliação, noticiava Theotonio Negrão que “a omissão de designação da audiência de conciliação prevista no art. 331 do CPC implica nulidade absoluta do processo”.¹²

Portanto, diferentemente do que costuma sustentar a doutrina, pensamos que a ausência da tentativa de conciliação pelo árbitro implicará em nulidade do procedimento arbitral, desde que a parte que pretenda alegar o vício tenha se insurgido na primeira oportunidade que tiver para falar, nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem.

De fato, costuma-se sustentar que a ausência de tentativa de conciliação pelo árbitro é mera irregularidade e, nessa exata medida, não possui o condão de infirmar o procedimento arbitral.¹³

Todavia, ainda assim, com o respeito que a posição merece, pensamos que, se a lei exigiu a tentativa de conciliação e não sugeriu, este é motivo mais do que suficiente para pensar o contrário.

Deveras, trata-se de procedimento arbitral que pressupõe o acordo para o término do litígio através da arbitragem e, nos termos da mens legis, evitar o conflito, inferindo-se a inafastável tentativa de conciliação.

Por fim, conseguida conciliação, respeitados os limites da convenção de arbitragem no que tange à matéria (o árbitro não pode homologar matéria que não seja de sua competência pela convenção de arbitragem), a transação será homologada pelo árbitro a pedido das partes.

Em razão da sentença arbitral, a obrigação contida na transação homologada constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 475-N do CPC.¹⁴

Nessa medida, o art. 28 da Lei de Arbitragem¹⁵ exige que a sentença de homologação contenha os requisitos do art. 26, ou seja: “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV – a data e o lugar em que foi proferida”.

1.4 Participação de advogado e representantes das partes

Determina a Constituição Federal, no art. 133, que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Resta saber se é obrigatória a presença de advogado no procedimento arbitral.

Tendo em vista a informalidade e a ausência de atos judiciais, a resposta negativa se impõe, tendo em vista que a lei é clara e faculta – não obriga – às partes, a representação por advogado.

Assim, o art. 21, § 3°, da Lei de Arbitragem, preceitua: “(...) § 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral”.

Já vimos que um dos princípios impositivos que recaem sobre a arbitragem é, exatamente, a igualdade entre os litigantes, o que garante, às partes, iguais oportunidades.

Assim, se um dos contendores se faz representar por advogado, o árbitro deve abrir prazo para que o outro, se quiser, igualmente nomeie causídico.

Todavia, não aproveitada a oportunidade, nenhum óbice haverá para o regular desenvolvimento dos trabalhos com a prolação da sentença arbitral, ainda que uma das partes não seja assistida por advogado, desde que, por óbvio, se lhe tiver sido dada a possibilidade de nomear um.

Igualmente, as partes podem se fazer representar por procuradores ou prepostos, além do advogado que postulará pelo contendor.

A ausência do advogado na audiência não prejudica a realização do ato, tendo em vista que a sua presença é facultativa na arbitragem. Se a ausência for do preposto, a mesma solução se afigura, posto que apenas se exige a oportunidade com a intimação da parte para que possa, querendo, comparecer ou se fazer representar. Por outro lado, a ausência sem justificativa da parte intimada para o depoimento pessoal gera comportamento que será levado em consideração na sentença e, nessa medida, trataremos da falta no item 5.

2. Instituição da arbitragem

A instituição da arbitragem se dá no momento em que o árbitro ou todos os árbitros aceitam a incumbência.

É nesse sentido o art. 19 da Lei de Arbitragem: “Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”.

A instituição da arbitragem estabelece o termo inicial para contagem do prazo de emissão da sentença arbitral que, na ausência de convenção das partes, é de seis meses (art. 23 da Lei de Arbitragem).

Verificaremos os aspectos referentes a este prazo no próximo capítulo (sentença arbitral).

E a data da instituição da arbitragem é fundamental – neste ponto a Lei de Arbitragem é omissa –, também para esclarecer a questão da prescrição.

Explico: embora a Lei de Arbitragem tenha sido omissa em relação à questão da prescrição, não há como deixar de utilizar a analogia para esclarecer a questão de suma importância.

Isto porque, nos termos do art. 189 do CC, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.¹⁶

Portanto, a prescrição é a perda da pretensão atribuída a um direito.

Assim, a pretensão pode ser exercida junto ao Poder Judiciário, e, ao ser exercida no prazo que a lei determina, interrompe a prescrição, que somente começa a correr novamente depois do último ato praticado no processo.

Eis o que dispõe o Código de Processo Civil a esse respeito, nos termos do art. 202 do CC:¹⁷ “Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação”.

Isto se dá em razão do art. 263 do CPC,¹⁸ na data da distribuição ou, onde não houver protocolo, o que é raro, na data do despacho que determinar a citação.¹⁹

Posta assim a questão, em razão da lacuna existente na Lei 9.307/1996, a aplicação da analogia se impõe (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil).²⁰

Isto porque a pretensão será exercida através da arbitragem e não do Poder Judiciário, no qual se aplicam as regras que mencionamos.

Assim, a interrupção da prescrição na arbitragem, no nosso entendimento, se dará com a aceitação do árbitro que terá efeito retroativo à data da provocação da parte para que aceite o mister, aplicando-se, também, por analogia, a teoria da expedição, de resto tradicional entre nós nos contratos.

Portanto, protocolizada ou expedida a convocação do árbitro para que aceite o mister, na forma da convenção de arbitragem, é desta data que se considerará interrompida a prescrição.

Todavia a interrupção, a partir da data em que a parte exerce sua pretensão, está condicionada à aceitação pelo árbitro, nos termos do art. 19 da Lei de Arbitragem.

Se não houver aceitação do árbitro original, mas de seu substituto eventualmente estipulado, igualmente, na data da primeira expedição ou protocolo da convocação, quando o contratante demonstrou inequivocamente a intenção de levar a efeito sua pretensão pela via arbitral, se considerará interrompida a prescrição.

Mas poder-se-ia redarguir que as partes podem estipular os prazos para o exercício da pretensão que nasce do contrato.

Entendemos que tal disposição contratual, se existente, esbarrará em norma de ordem pública.

Não é possível, em razão da característica cogente das normas que regulam a prescrição,²¹ que as partes afastem ou modifiquem os prazos legais no contrato, o que se afirma a teor do que dispõem os arts. 191 e 192 do CC, que impedem a renúncia prévia dos prazos prescricionais e a sua alteração pela vontade das partes: “Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”.

Nessa esteira, é evidente que se a arbitragem decorre de compromisso em razão de conflito patrimonial disponível, de natureza não contratual – resultante de ato ilícito, por exemplo –, a interrupção da prescrição que no caso é de três anos, ocorrerá com o protocolo ou com a expedição da convocação ao árbitro para que aceite o mister, na forma do compromisso arbitral, condicionados à aceitação pelo árbitro.

Nesse sentido, tramita projeto²² para, entre outras questões, deixar clara a interrupção da prescrição desde a data da provocação da arbitragem, com a inclusão de parágrafo ao art. 19 da Lei de Arbitragem nos seguintes termos: “§ 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de instauração da arbitragem, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição”.

Por fim e por cautela, ainda que a nossa posição encontre supedâneo no sistema, cumpre consignar que decorre de aplicação analógica do art. 202 do Código Civil.

Conseguintemente, é de todo conveniente que o interessado interrompa a prescrição na forma literal determinada pelo Código Civil, ou seja, pela notificação judicial ou pelo protesto, ao mesmo tempo em que provoca a aceitação do árbitro: “Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper”.

A providência evitará a consumação do prazo prescricional em razão de possível interpretação gramatical (e, portanto, a menos indicada) das causas do art. 202 do CC sem extensão à arbitragem, bem como pela não aceitação do árbitro, ainda que seja admitida a interrupção analógica que propusemos.

Ainda que a interrupção da prescrição, neste caso, se dê no âmbito do Poder Judiciário, não encontrará óbice no pacto de arbitragem na medida em que não se discutirá o mérito, mas, apenas, a interrupção da prescrição, aplicando-se, por analogia, os mesmos argumentos que admitem a propositura de medidas de urgência antes da instauração da arbitragem sob pena de perecimento da pretensão e, conseguintemente, do direito, fazendo letra morta o constitucional direito de ação.

3. Arguição de incompetência, suspeição e impedimento do árbitro e arguição de nulidade da cláusula arbitral

Nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem, há um momento para arguição da incompetência ou suspeição do árbitro, bem como da nulidade da convenção de arbitragem.

De fato, já vimos, no capítulo anterior, que o árbitro poderá ser suspeito ou impedido.

Vimos, também, que as causas de suspeição e impedimento são relativas, de tal sorte que as partes, de comum acordo, poderão afastá-las.

É o que ocorre se houver, por exemplo, árbitro irmão ou ligado à administração de uma das partes.

Se a circunstância for claramente apresentada no contrato, respeitando a boa-fé, nada obsta que o árbitro possa funcionar no procedimento arbitral com a causa de suspeição ou impedimento, desde que aceito com estas características pela parte que eventualmente seria prejudicada.

De qualquer forma, nos termos do art. 14, §§ 1° e 2°, da Lei de Arbitragem, o árbitro deve recusar o mister se houver causa de suspeição ou impedimento não aceita expressamente pelas partes e, se não o fizer, os contendores poderão arguir a recusa se o árbitro foi escolhido de forma indireta (por intermédio do órgão arbitral escolhido) ou se o motivo que gerou a suspeição ou o impedimento do árbitro somente foi conhecido depois.

Isto porque se presume, de forma relativa, que, ao escolher diretamente o árbitro, as partes aceitam o indicado e nele confiam.

De outro lado, mister se faz observar, também, que a cláusula arbitral pode conter nulidade (absoluta ou relativa).

Por exemplo: a cláusula arbitral ou o compromisso arbitral podem ter sido firmados por pessoa absolutamente ou relativamente incapaz e, ainda, por pessoa que não tenha poderes de representação da pessoa jurídica.²³

Por outro lado, o compromisso pode carecer dos requisitos de validade do art. 10 da Lei de Arbitragem.

Ainda se vislumbra a possibilidade de uma das partes pretender levar à arbitragem matéria que, pelo contrato, não foi reservada à solução arbitral e, portanto, matéria fora dos limites da cláusula arbitral.

Igualmente o árbitro pode não dispor das qualidades e qualificações que as partes convencionaram.

Por exemplo: as partes podem convencionar que o árbitro deve ser, por exemplo, engenheiro especialista na matéria a ser tratada, com dez anos de experiência.

Caso o árbitro determinado pelo órgão arbitral não tenha essas características, será incompetente para julgar a matéria que lhe é apresentada.

O árbitro será igualmente incompetente, agora de forma absoluta, se a matéria que as partes pretendem submeter à solução arbitral versa sobre direitos indisponíveis, como, por exemplo, referente ao estado da pessoa natural.

Assim, temos três causas diversas de invalidade da arbitragem:

a) Impedimento ou suspeição do árbitro, sendo necessária a manifestação pelo inconformado na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos (art. 20 da Lei de Arbitragem);

b) Nulidade da convenção de arbitragem, relativa ou absoluta, e, nesta hipótese, caso se trate de matéria de ordem pública, não haverá necessidade de arguição na primeira oportunidade;²⁴ ou

c) Impossibilidade de atuação por:

c.1) Incompetência absoluta do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida versar sobre direitos indisponíveis, de impossível submissão à arbitragem nos termos do art. 1º da Lei de Arbitragem, o que não exige a alegação na primeira oportunidade, aventada pelo art. 20 da Lei de Arbitragem, por gerar nulidade absoluta da sentença;

c.2) Incompetência relativa do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida extrapolar os limites daquilo que as partes convencionaram para a solução arbitral, desde que não verse sobre direitos indisponíveis, o que exige a manifestação nos autos, pelo inconformado, na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado (art. 20 da Lei de Arbitragem);

c.3) Incompetência relativa do árbitro nomeado por terceiros em razão de não dispor das qualidades que as partes convencionaram, sendo também necessária, neste caso, a manifestação nos autos, pelo inconformado, na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado (art. 20 da Lei de Arbitragem).

Isto posto, mister se faz a verificação das consequências e do momento da alegação.

3.1 Momento da alegação

Estabeleceu a Lei de Arbitragem que a exceção de impedimento ou suspeição ou arguição de nulidade deve ser feita na primeira oportunidade que as partes tiverem para se manifestar nos autos: “Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”.

Assim, resta saber se, ultrapassada a “primeira oportunidade”, ocorre a preclusão ou se ainda há possibilidade de alegar as matérias enumeradas pelo art. 20 da Lei 9.307/1996 durante o processo arbitral ou em ação anulatória da sentença nos termos do art. 33 da Lei de Arbitragem.²⁵

Entende-se que, em algumas hipóteses que não encerram matérias cogentes, se as partes não se queixarem no momento determinado pela lei, perdem o direito de, posteriormente, requerer a nulidade da sentença arbitral.

São elas:

a) Suspeição e impedimento;

b) No caso de a escolha do árbitro ser deferida a terceiros e ocorrer incompetência relativa em razão do desrespeito às características determinadas na convenção de arbitragem, como, por exemplo, ser o árbitro um engenheiro com mais de dez anos de experiência; e,

c) Incompetência relativa do árbitro em razão da matéria que, a despeito de ultrapassar os limites da convenção de arbitragem, não se qualifica como direito indisponível, de tal sorte que se trata de verdadeira aceitação tácita da arbitragem pela parte que não se insurge na primeira oportunidade.

Quanto à nulidade da convenção, nos parece que a interpretação deve ser feita de forma sistemática com o Código Civil, que trata das nulidades dos negócios jurídicos.

Posta assim a questão, a nulidade absoluta (arts. 104 e 166 do CC) não convalesce jamais, de tal sorte que não pode ser esta espécie que demanda a manifestação na primeira oportunidade sob pena de preclusão.

Nesse sentido, o teor do art. 169 do CC: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.

Igualmente a lição de Silvio Rodrigues, para quem “a ratificação é a renúncia ao direito de promover a anulação do ato. Ela advém da vontade do prejudicado e, portanto, só se admite nos casos de anulabilidade. Como os atos absolutamente nulos representam ameaça à ordem social, torna-se impossível purgar o defeito, ainda que as partes desejem, pois jus publicum privatorum pactis derogare non potest, ou seja, as normas de ordem pública não podem ser ilididas por ajuste entre os particulares”.²⁶

Quanto à nulidade relativa, a conclusão não é a mesma e o negócio jurídico anulável pode ser ratificado, inclusive tacitamente.

Assim, por exemplo, cessada a incapacidade relativa, se a parte permanece inerte depois da instalação da arbitragem, ratifica tacitamente o negócio jurídico viciado (a cláusula ou o compromisso).

Portanto, interpretação sistemática, no que se refere às causas de nulidade relativa, exige a compreensão da necessidade de alegação na primeira oportunidade no caso de ato praticado por relativamente incapaz que, no momento da instalação da arbitragem, já se mostra capaz, ratificando tacitamente a convenção de arbitragem.

Igualmente, nos demais casos de nulidade relativa, conhecidas as causas de anulabilidade, cessada a pressão sobre a vontade, a parte deixa de se manifestar (arts. 172, 174 e 175 do CC).

Em suma, a alegação na primeira oportunidade é exigida apenas se a parte que pretende alegar o defeito (anulabilidade) do negócio jurídico (convenção de arbitragem):

a) Já conhecia o defeito, sendo relevante considerar que se admite, em alguns casos, o desconhecimento da mácula, o que impede, por razões óbvias, que a alegação seja feita na primeira oportunidade, como nos casos de erro (arts. 138 a 144 do CC), dolo (arts. 145 a 150 do CC) e lesão (art. 157 do CC);

b) Não estava mais sob a pressão que maculava a sua vontade, especialmente e exemplificativamente, nos casos de coação (arts. 151 a 155 do CC) e estado de perigo (art. 156 do CC).

Nesses casos, aplica-se integralmente a lição de Roberto Senise Lisboa, para quem “configura-se a confirmação tácita quando o interessado, apesar de ciente da existência do vício em seu prejuízo, opta por praticar os atos de execução do negócio jurídico”.²⁷

Assim, ciente dos defeitos e livre da pressão decorrente de eventual coação, se o prejudicado permite a instauração da arbitragem e nada alega na primeira oportunidade, ratifica a convenção de arbitragem.

Por outro lado, se estiver sob pressão ou se não tiver a ciência do defeito, não se submete à necessidade de alegar, por evidente, na primeira oportunidade, submetendo-se exclusivamente aos prazos para alegação de nulidade relativa dos negócios jurídicos dos arts. 178 e 179 do CC.²⁸

Não obstante, a ratificação pode ter sido expressa e anterior à instalação do procedimento arbitral, o que impede a alegação no curso da arbitragem.

Nesse sentido, os seguintes dispositivos do Código Civil: “Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava. Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor. Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente”.

3.2 Impedimento ou suspeição do árbitro

Aqui é preciso verificar que, a teor da Lei de Arbitragem, é o próprio árbitro quem julga a sua suspeição ou impedimento: “Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei”.

Caso o árbitro não acate a sua exceção de suspeição ou impedimento, vez que é ele mesmo quem julga, a matéria poderá ser rediscutida em ação de nulidade da sentença que for proferida pelo árbitro impedido ou suspeito.

Em outras palavras, a recusa seguirá o procedimento do art. 20 da Lei de Arbitragem e, ainda que não seja acolhida pelo árbitro, a quem compete analisar a questão, desde que arguida na primeira oportunidade que a parte teve para se manifestar (conditio sine qua non), poderá ser submetida ao Poder Judiciário que, se for o caso, decretará a nulidade da sentença arbitral (arts. 15, 20, 32, II e 33, § 2º, I, da Lei de Arbitragem).²⁹

De outro lado, possível afirmar que se não for arguida a exceção assim que a parte toma conhecimento do motivo posterior à nomeação e aceitação do árbitro, a matéria se torna preclusa, o que impede, inclusive, sua alegação posterior, em ação de anulação da sentença proferida (art. 33 da Lei de Arbitragem), não se aplicando, neste caso, o § 2º do art. 20.³⁰

Outrossim, para evitar que o próprio árbitro se manifeste sobre a exceção de suspeição ou impedimento, alguns órgãos arbitrais dispõem de previsão regimental de julgamento da matéria por outros árbitros do seu painel.

Vejam, nesse sentido, o item 6.4 do regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá: “6.4 Na hipótese de o árbitro que se tornar impedido ou suspeito deixar de apresentar renúncia, qualquer das partes poderá levantar incidente de remoção o qual será julgado irrecorrivelmente em 10 (dez) dias por um Comitê formado por três membros do Corpo de Árbitros designados pelo presidente do Centro”.

Seja como for, nos termos da primeira parte do § 1º do art. 20 da Lei de Arbitragem: “Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16”.³¹

Por fim, é preciso lembrar que se as partes convencionaram a impossibilidade de substituição do árbitro, aceita a exceção de impedimento ou suspeição – assim como se o árbitro recusar – extingue-se a convenção de arbitragem (art. 12, I e II, da Lei de Arbitragem).³²

Para evitar a extinção, as partes devem se preocupar com a previsão de suplentes para os árbitros eleitos na exata medida em que estes podem recusar o mister, podem ser recusados por suspeição ou impedimento ou podem falecer no curso do procedimento.

3.3 Nulidade da convenção de arbitragem e incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral

O árbitro pode ser absolutamente incompetente para decidir a matéria que lhe é posta, vez que extrapola os limites impostos pelo art. 1º da Lei de Arbitragem, ou seja, versa sobre direitos indisponíveis.

Por outro lado, o árbitro pode ser absolutamente incapaz (arts. 104 e 166, I, do CC), o que transformará eventual sentença em ato jurídico nulo.

A arguição pode, ainda, se referir à nulidade da convenção de arbitragem.

É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de o compromisso ter sido assinado por menor absolutamente incapaz (art. 166, I, do CC), o que gerará nulidade absoluta do negócio jurídico em razão do adágio quod nullum est, nullum producit effectum.

A nulidade do compromisso pode, ainda, ser relativa, decorrente, por exemplo, dos vícios do consentimento ou em razão de a convenção ter sido firmada por pessoa relativamente incapaz (art. 171 do CC).

Em todos esses casos, observadas as hipóteses de nulidade relativa que admitem ratificação expressa ou tácita,³³ as partes poderão arguir a matéria em sede de ação de nulidade da sentença arbitral, nos termos do art. 33 da Lei de Arbitragem, ainda que não tenham se manifestado na primeira oportunidade no âmbito do procedimento arbitral, apenas ressalvando a hipótese de ratificação expressa ou tácita do ato anulável, tal qual tratamos no item 3.1.

Por outro lado, o árbitro pode ser relativamente incompetente por não dispor das qualidades que as partes estipularam na convenção de arbitragem.

Neste caso, sendo escolhido por terceiros, como no caso de árbitros em número par com a escolha de outro pelos árbitros inicialmente escolhidos ou, ainda, no caso de a escolha ser delegada ao órgão arbitral na arbitragem institucional,³⁴ poderá ser arguida a sua incompetência, o que exige manifestação na primeira oportunidade que as partes tiverem sob pena de preclusão.

A incompetência relativa do árbitro também pode ser observada na hipótese de lhe ser submetido litígio que excede os limites da convenção quanto à matéria que pode ser tratada, sem que esta matéria verse sobre direitos indisponíveis.

Em suma, a incompetência do árbitro pode ser relativa.

Nesses casos, portanto, a arguição de incompetência deve ser feita na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, assim como funciona para o impedimento e a suspeição.

Caso não seja feita, prorroga-se a competência do árbitro e nenhuma das partes pode, ao depois, arguir a matéria da ausência de qualificações especiais em ação anulatória do art. 33 da Lei de Arbitragem.

Trata-se da aplicação pura e simples do princípio da boa-fé.

Consigne-se que, pela mesma boa-fé, não é admitida a arguição de incompetência do árbitro escolhido pelas partes, a menos que provem que não conheciam a ausência das qualidades.

Seja como for, em todos esses casos (nulidade da convenção de arbitragem, absoluta ou relativa e incompetência do árbitro, absoluta ou relativa), o § 2º do art. 20 da Lei de Arbitragem, estabelece: “Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei”.

Arguida a exceção perante o árbitro ou tribunal arbitral, com o reconhecimento da nulidade, a consequência está prevista na segunda parte do § 1º do art. 20 da Lei de Arbitragem: “(...) reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa”.

O termo “remetidas” não significa que o árbitro remeta os autos para o Poder Judiciário.

Significa que o árbitro extingue o procedimento por reconhecer sua incompetência para julgar a matéria ou por reconhecer nulidades na convenção de arbitragem. Isto funciona como sentença arbitral sem resolução de mérito.

Com efeito, o juiz togado, ao se deparar com a matéria, ainda que entenda que não era o caso de extinção, não pode modificar a conclusão da decisão arbitral.

Em outras palavras: deve acatar a decisão que extinguiu o procedimento arbitral sem julgamento de mérito, sem que possa modificar essa decisão.

4. Questão prejudicial relativa a direitos indisponíveis

Nos termos do art. 25 da Lei 9.307/1996,³⁵ se, durante o procedimento, for suscitada questão referente a direito indisponível, da qual depende a apreciação do mérito – incompatível, portanto, com o art. 1º³⁶ da mesma lei –, haverá questão prejudicial que extrapola os limites da possibilidade de solução arbitral.

Neste caso, o árbitro – ou o tribunal arbitral – deve suspender o procedimento e remeter as partes ao Judiciário para que a questão seja resolvida.

Mais uma vez, cumpre lembrar que não será o árbitro quem remeterá o processo ou cópia dele ao Poder Judiciário.

De outro lado, às partes compete – qualquer delas –, diante da suspensão, tomar a iniciativa de provocar o Poder Judiciário para que se pronuncie, em ação própria, sobre a questão prejudicial.

É o caso, por exemplo, de alegação de incapacidade para firmar o contrato sobre o qual pesa a controvérsia ou discussão sobre a existência ou não, de união estável.

Neste caso, instalado o procedimento arbitral, suponhamos que uma das partes alegue incapacidade quando firmou o contrato e, consequentemente, a cláusula arbitral, por não gozar, na ocasião, de suas capacidades mentais. Suponhamos, ainda, que a questão contratual submetida à arbitragem dependa de declaração da existência ou inexistência da união estável de uma das partes.

Trata-se de questões evidentemente prejudiciais e que versam sobre direitos indisponíveis, posto que inerentes à capacidade e ao estado da pessoa natural.

Sendo assim, ao juiz togado compete julgar a questão prejudicial, declarando ou não sua existência.

De fato, no primeiro caso, pode ser alegada confirmação posterior em razão de cumprimento quando a parte já era considerada capaz, podendo, ainda, ter havido confirmação expressa, autorização posterior etc.³⁷

Resolvida a questão prejudicial, a arbitragem terá seguimento, ainda que seja para que o árbitro possa extinguir o feito nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem, infirmando o contrato com fundamento no art. 171 do CC em razão da incapacidade relativa de uma das partes – no primeiro exemplo – e consequente nulidade relativa da convenção de arbitragem.

Em outras palavras, o árbitro leva em conta a decisão judicial que versa apenas sobre a questão prejudicial e, se for o caso, extingue o processo arbitral por sentença terminativa.

Mas poder-se-ia redarguir, afirmando que o árbitro poderia ignorar a decisão judicial sobre a questão prejudicial.

Se isso ocorrer, caberá, como veremos no próximo capítulo, ação declaratória de nulidade da sentença arbitral por nulidade do compromisso (art. 32, I, da Lei de Arbitragem).³⁸

5. Produção de provas

Nos termos da Lei de Arbitragem: “Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício”.

A teor do dispositivo legal, verifica-se a incidência dos poderes instrutórios exacerbados do árbitro que, a par das provas requeridas pelas partes, poderá, perfeitamente, determinar a realização das provas que entender pertinentes.

Arriscamos afirmar que na arbitragem houve o rompimento do adágio iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet e do princípio dispositivo do processo, rompimento que já se busca – ainda que com menos vigor – no processo judicial, a teor do que ensina Humberto Theodoro Junior, segundo o qual o magistrado, “no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa”.³⁹

Assim, o árbitro pode, no desempenho da sua função, porque juiz de fato e de direito (art. 18 da Lei de Arbitragem),⁴⁰ e até mais que o juiz togado, ante a liberdade procedimental do processo arbitral, requisitar documentos e informações de órgãos públicos.

Pode, também, determinar a repetição de prova para o seu convencimento.

Aliás, se o árbitro for substituído (art. 16 da Lei da Arbitragem),⁴¹ o substituto também poderá determinar a repetição das provas a teor do permissivo do § 5º do art. 22 da Lei de Arbitragem: “(...) § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas”.

Por outro lado, qualquer prova é admitida, ainda que não seja uma prova tradicional no nosso direito. Assim, além da perícia, é possível o discovery da common law, ou seja, o exame de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico, mediante o qual é ouvido profissional especializado apenas para que possa trazer elementos de sua especialidade para os autos, sem que seja perito nomeado.⁴²

Ressalte-se que, inicialmente, aquele que solicitou a prova, deve adiantar as despesas.

De qualquer forma, às partes ou ao órgão arbitral caberá regular o adiantamento de despesas e, na ausência, o próprio árbitro pode solicitar o numerário nos termos do § 7º do art. 13 da Lei de Arbitragem.⁴³

5.1 Depoimentos das testemunhas, interrogatório das partes e confissão

Dispõem os §§ 1º e 2º do art. 22 da Lei de Arbitragem: “(...) § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem”.

Convém ressaltar que as comunicações do vertente dispositivo legal, a par da ausência de descrição da forma, devem ser inequívocas, devendo o árbitro diligenciar neste sentido.

Em outras palavras, ainda que a forma seja livre, podendo, ainda, ser levada a efeito por meio eletrônico, é imprescindível que haja prova da comunicação e do recebimento, mesmo que não seja em mãos, mas sempre respeitando a convenção de arbitragem.

O interrogatório das partes pode ser determinado com a expedição de correspondência epistolar ou eletrônica – na forma da convenção de arbitragem – para o endereço declinado pelas partes em qualquer etapa do procedimento arbitral.

Em razão da mens legis, entendemos que, ainda que a comunicação deva ser inequívoca, tem aplicação integral no procedimento arbitral, por analogia, o teor do parágrafo único, do art. 238 do CPC, com presunção absoluta de validade da comunicação – ainda que eletrônica –, enviada para o endereço declinado pelas partes no processo arbitral.⁴⁴

5.1.1 Interrogatório das partes e confissão

O interrogatório das partes serve para que sejam esclarecidos os pontos controvertidos da demanda e, igualmente, para obtenção de eventual confissão.

Não que a confissão tenha o mesmo efeito que tem no Código de Processo Civil.⁴⁵

Sequer no Código de Processo Civil, hodiernamente, a confissão é absoluta, vez que deve ser analisada em conjunto com outras provas.

Em outras palavras, a confissão, nos termos do art. 348 do CPC (“Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.”), é simples meio de prova, como os demais, e tenciona descortinar um fato, posto que, alegado por uma das partes, é admitido pela outra, ainda que contrarie seus interesses.

Trata-se, como se tem insistido aqui e alhures, de meio probante, como os demais, e atinge apenas o fato admitido (provado, portanto) o que não significa inexorável procedência do pedido.

Na Lei de Arbitragem essa noção é ainda mais clara na exata medida em que determina que “o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença”, no caso de desatendimento da convocação para prestar depoimento pessoal sem justificativa plausível (art. 22, § 2º, da Lei de Arbitragem).⁴⁶

Bem diferente da noção tradicional do processo judicial, vez que lá, se a parte intimada não comparece ou comparece e se recusa a depor, o juiz aplica a pena de confissão, ou seja, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela outra parte, que requereu seu comparecimento.

Na arbitragem, o árbitro levará em conta o comportamento da parte na sentença, mas não está obrigado, sequer, a admitir o fato como verdadeiro, não havendo falar-se em confissão ficta ou presumida, ou seja, a presunção (relativa) de veracidade dos fatos pela ausência da parte intimada ao depoimento.

De outro lado, de acordo com as regras formais de experiência, o árbitro sopesará o fato no contexto probatório para, com base no conjunto, proferir a sentença arbitral.

Registre-se que a ausência passível de ser levada em consideração pelo árbitro ao proferir a sentença é apenas aquela injustificada. Isto porque o art. 22, § 2º da Lei de Arbitragem é clara ao permitir a justificação da ausência que, igualmente, será avaliada pelo árbitro na sentença, não sendo absolutamente necessária a reprodução da audiência.

5.1.2 Depoimento das testemunhas

Tendo em vista os poderes instrutórios conferidos ao árbitro e diante do requerimento das partes e da verificação da necessidade por ele próprio, para formar seu convencimento, poderá determinar a intimação das testemunhas.

Deve, contudo, tomar a cautela de não extrapolar os limites da obrigatoriedade desse comparecimento nos termos do Código de Processo Civil.

Assim, se a testemunha residir em outra comarca, distante do local onde são colhidos os depoimentos, o árbitro deverá, em razão dos poderes instrutórios que lhe são concedidos, se deslocar até o local, não havendo, por óbvio, como ouvir a testemunha por carta precatória de acordo com o procedimento judicial.

Diante da liberdade conferida ao procedimento arbitral, não está descartada a possibilidade de oitiva das testemunhas, inclusive daquela que não se encontra na comarca, através dos meios eletrônicos disponíveis, acordados pelas partes ou disciplinados pelo órgão arbitral que administra a arbitragem.⁴⁷

O árbitro deve, também, diligenciar para que a intimação chegue à testemunha com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência, tendo em vista que é o prazo mínimo do art. 192 do CPC,⁴⁸ para obrigar o comparecimento. De outro lado, se a testemunha que reside na comarca ou em comarca contígua não comparece, mesmo tendo sido intimada, pode ser conduzida coercitivamente.

Neste caso, como o árbitro não é dotado de poderes de coerção, instruirá requerimento ao juiz que seria competente para julgar a causa mediante simples ofício, instruído com cópias da convenção de arbitragem bem como com os principais documentos constantes dos autos do procedimento arbitral e requererá justificando o não comparecimento da testemunha, que seja determinado o seu comparecimento compulsório (art. 22, § 2º, da Lei de Arbitragem).⁴⁹

Não cabe ao juiz avaliar se a testemunha deve ou não ser ouvida, mas, apenas, avaliar os aspectos formais da arbitragem, cumprindo o requerimento, assim como cumpriria uma carta precatória, aplicando o art. 412 do CPC.⁵⁰

Não há, sequer, falar-se em capacidade postulatória do árbitro ou ação própria e, assim, não haverá necessidade de advogado para a solicitação, que é mero cumprimento da lei no caso de recusa de comparecimento da testemunha e encontra necessidade em razão da ausência de coerção das decisões dos árbitros, que necessitam do juiz togado para o mister.

6. Medidas de urgência

Dispõe a Lei de Arbitragem no seu art. 22, § 4º: “Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.

Portanto, se durante o procedimento arbitral houver necessidade de alguma providência cautelar, a parte interessada requer o necessário ao árbitro que, por sua vez, defere ou não o pedido.

Deferido o pedido, o árbitro requisita, ao juiz togado, o seu cumprimento.

Lembre-se que as medidas cautelares visam assegurar o resultado útil e eficaz do processo principal.

Assim, por exemplo, uma das partes pode vislumbrar que um bem litigioso está se perdendo ou se encontra na iminência de ser alienado pela parte contrária, sendo absolutamente justificável a cautelar de sequestro.

De outro lado, pode haver justificado receio de o demandado dilapidar o seu patrimônio, sendo necessário o arresto de bens suficientes para garantir o cumprimento de eventual decisão favorável a uma das partes.

A solicitação de cumprimento da decisão cautelar deferida pelo árbitro será dirigida ao juiz que seria competente para julgar a ação, caso não houvesse a convenção de arbitragem.

Para tanto, o árbitro deve elaborar um ofício instruído com a cópia da convenção de arbitragem e com os demais documentos dos autos, notadamente aquele que demonstre o deferimento da cautelar requerida.

O juiz, por sua vez, deve se limitar à análise dos aspectos formais e determinar o cumprimento da decisão do árbitro.

Como sustenta Carlos Alberto Carmona, nesses casos existe “relação de coordenação (e não de subordinação) entre árbitro e juiz, para efeito de tornar o último eficazes as determinações do primeiro”.⁵¹

Assim, não é cabível, a invasão de competências: cabe ao árbitro, nos limites da convenção de arbitragem, decidir acerca da concessão ou não da medida de urgência e cabe ao juiz verificar apenas os aspectos formais – não o mérito –, determinando, assim, o cumprimento do que foi decidido pelo árbitro.

Caso o juiz negue, sem justificativa, o cumprimento da decisão do árbitro, caberá representação correicional.

Se a necessidade de medida cautelar não se apresenta de forma incidental – no curso do procedimento arbitral já instalado – mas antes da instalação da arbitragem – cautelar preparatória –, nada obsta que a parte solicite ao juiz togado, judicialmente, esclarecendo a necessidade (periculum in mora) e, principalmente, a existência de convenção de arbitragem, declinando que no prazo de trinta dias do art. 806 do CPC,⁵² tomará as medidas necessárias para instalação da arbitragem como, por exemplo, a comunicação ao árbitro ou à entidade arbitral e notificação da parte contrária.

O mesmo raciocínio se aplica à antecipação de tutela.

É tradicional a divisão doutrinária entre antecipação da tutela, ou seja, antecipação total ou parcial do pedido e, de outro lado, ação cautelar, que representa providência para garantir o resultado útil e eficaz do processo (instrumento do instrumento), sem que constitua adiantamento do que foi requerido.

Seja como for, existe fungibilidade entre as providências cautelares e antecipatórias nos termos do § 7º, do art. 273, do CPC, vez que, “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.⁵³

Assim, o árbitro poderá deferir o provimento cautelar ou de antecipação de tutela, indistintamente de urgência, seguindo o mesmo procedimento.

Convém observar que, diferentemente da ação cautelar preparatória, a antecipação de tutela – não aquela requerida antes da instauração da arbitragem, se valendo do procedimento cautelar em razão da fungibilidade – somente pode ser concedida pelo árbitro, a quem toca decidir o conflito entre as partes e o próprio pedido nos termos da convenção de arbitragem.

Por fim, a jurisprudência reconhece a competência do árbitro para decidir sobre as medidas de urgência e, nesse sentido:

“Medida cautelar. Juízo arbitral. Inexistência de óbice a que a parte interessada utilize as vias judiciais quando a necessidade da providência cautelar surgir antes da instauração do procedimento arbitral. ‘Contrato de Venda de Reduções de Emissão Certificadas’ que garante às partes o direito de se socorrerem das vias judiciais, ‘para conseguir a adoção de medidas provisórias que protejam os direitos estabelecidos anteriormente à instauração da arbitragem’. Medida cautelar. Juízo arbitral. Competência da jurisdição brasileira que é concorrente em casos de existência de cláusula de eleição de foro de jurisdição estrangeira. Art. 88, II, do CPC. Extinção sem resolução de mérito do processo cautelar, com amparo no art. 267, VII, do CPC, que não se legitima. Sentença anulada. Determinado o prosseguimento da ação cautelar até instalação do juízo arbitral. Apelo provido. Medida cautelar. Liminar. Pleiteada liminar para que as instituições financeiras mencionadas na inicial, ainda que notificadas pela requerida, abstenham-se de efetuar qualquer desembolso de valor em seu favor, concernente aos contratos de fiança bancária, até o julgamento da ação cautelar. Cabimento. Possibilidade de se reconhecer, em princípio, a presença do ‘fumus boni iuris’. Atestado o ‘periculum in mora’. Liminar deferida” (TJSP, Apelação 0130332-32.2012.8.26.0100, Rel. José Marcos Marrone, São Paulo, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 17.10.2012, Registro: 19.10.2012. Outros números: 1303323220128260100).

Fundamentou o relator, inclusive mencionando a 4ª edição deste livro:

“Preceitua o § 4º do art. 22 da Lei nº 9.307, de 23.9.1996, que: ‘Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa’.”

“Logo, se, durante o procedimento arbitral, houver necessidade de providência de natureza cautelar, cabe à parte interessada requerê-la ao árbitro, que, deferindo-a, irá solicitar ao juiz togado o seu cumprimento.”

“Todavia, se a necessidade da providência cautelar surgir antes da instauração do procedimento arbitral, nenhum óbice existe a que a parte interessada utilize as vias judiciais, a fim de obter provimento que assegure o resultado prático do processo principal.”

Não de forma diferente, o seguinte aresto:

“Superior Tribunal de Justiça. Direito Processual Civil. Arbitragem. Medida cautelar. Competência. Juízo arbitral não constituído. 1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Recurso especial provido” (REsp 1.297.974/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.06.2012, DJe 19.06.2012).

Do fundamento, colhe-se o seguinte:

“Igualmente assente na doutrina e na jurisprudência é a possibilidade de, na pendência de nomeação do(s) árbitro(s), a parte se socorrer do Poder Judiciário, por medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil do procedimento arbitral.”

“Com efeito, inviabilizado o acesso da parte ao juízo competente, admite-se sejam provisoriamente desprezadas as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela emergencial ao outro juízo.”

“Carreira Alvim bem observa que nada impede o acesso à justiça estatal ‘quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida, e porque para a instituição do juízo arbitral são necessários vários passos, caminhos, assinaturas de documentos, não podendo a parte interessada esperar’ (Direito arbitral, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 335).”

“O próprio STJ possui julgados nesse sentido. Confira-se, por todos, a SEC 1/EX, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 01.02.2012.” (...)

“Contudo, a questão posta a desate nestes autos vai além, exigindo que se defina se o juízo estatal é competente para prosseguir no processamento da medida cautelar depois que o Tribunal Arbitral é formalmente instituído.”

“Nessa situação, superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, é razoável que os autos sejam prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.” (...)

“Há quem sustente que o Poder Judiciário deve encaminhar apenas cópia do processo para apreciação do juízo arbitral que, entendendo pelo não cabimento da tutela concedida, deverá requerer ao Juiz a extinção da medida cautelar.” (...)

“Sou adepta, porém, da desburocratização do processo, sendo certo que o procedimento acima sugerido implicaria necessariamente na realização de uma série de atos que, na prática, terão o mesmo efeito da remessa direta dos próprios autos da ação cautelar para o juízo arbitral.”

“Sendo assim, me parece suficiente que o Juiz, ao encaminhar os autos ao árbitro, consigne a ressalva de que sua decisão foi concedida em caráter precário, estando sujeita a ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perder eficácia. Com isso, e sem que haja qualquer usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o prolongamento desnecessário do processo.”⁵⁴

7. Pedido contraposto

É possível, no procedimento arbitral, o chamado pedido contraposto.

Isto porque aquele que não foi o primeiro a provocar a instituição da arbitragem, supondo uma cláusula arbitral cheia, não está impedido de formular pedido, além de ofertar sua defesa.

E o fará nos limites da convenção de arbitragem e na mesma peça de defesa, vez que não se trata de reconvenção.

Por exemplo: o fornecedor de determinada mercadoria litiga buscando a condenação do comprador no pagamento do preço e, por sua vez, o comprador pleiteia perdas e danos em razão da qualidade do produto vendido.

O pedido contraposto igualmente é possível em razão de compromisso arbitral, como, por exemplo, no acidente entre dois navios.

Firmado o compromisso, as partes poderão formular pedido de indenização independentemente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição da arbitragem.⁵⁵

8. Revelia

Embora a Lei de Arbitragem se refira à revelia, o termo está mal empregado.

Isto porque, no Código de Processo Civil, a revelia significa, nos termos do art. 319, que, na hipótese de o “réu não contestar a ação reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.⁵⁶

Na arbitragem, significa a ausência da prática de atos, o que é possível tanto na cláusula arbitral quanto no compromisso.

Aquele que firmou compromisso dificilmente deixará de praticar os atos necessários. Todavia, o fato poderá ser constatado no compromisso arbitral, embora a hipótese seja mais frequente na cláusula arbitral ou compromissória cheia, na eventualidade de o demandado se negar a participar do procedimento arbitral que, assim, é instalado, à sua revelia, e desta forma seguirá nada obstante a sua ausência.

Nesse sentido, o art. 22, § 4º, da Lei de Arbitragem: “A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral”.

Em resumo, na arbitragem, a revelia é dotada de sentido próprio e significa tanto a completa ausência das partes como a ausência em qualquer ato processual, o que nos leva a afirmar que instituída a arbitragem, mesmo sem a participação do demandado no caso de cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral, será válida a sentença proferida.

9. Comunicação dos atos

Diferentemente do que ocorre no processo civil, como visto, a arbitragem permite que as partes disciplinem o procedimento.

Se assim o é, a forma da comunicação dos atos processuais no âmbito da arbitragem seguirá aquilo que foi convencionado pelas partes.

Deveras, durante a arbitragem haverá a necessidade de comunicações diversas, como, por exemplo, sobre:

a) Decisões acerca de requerimentos diversos, como arguição de impedimento e suspeição;

b) Designação de audiências para produção de provas;

c) Juntada de documentos por uma parte, oportunizando à outra a manifestação sobre o seu teor em razão do princípio da igualdade entre as partes e do contraditório (art. 21, § 2º, da Lei de Arbitragem);

d) A sentença arbitral, nos termos do art. 29 da Lei de Arbitragem.⁵⁷

Em resumo, a forma do envio respeitará: a) o que for determinado pelas partes; b) o procedimento do órgão arbitral; ou, na ausência de ambas, c) qualquer outra forma inequívoca, com a comprovação do recebimento.

Não se descarta – e até se recomenda – a utilização de meios eletrônicos eleitos pelas partes ou disciplinados pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral para comunicação dos atos “processuais”.⁵⁸

Se o órgão arbitral (na arbitragem institucional) ou as partes não tiverem previamente disciplinado a forma de comunicação, será possível ao árbitro ou ao tribunal arbitral preencher as lacunas procedimentais, tendo em vista o § 1º, do art. 21, segundo o qual “não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo”.

Neste momento é preciso lembrar que se presume o recebimento da comunicação enviada para o endereço comunicado pelas partes (ainda que eletrônico) em qualquer fase do procedimento, por analogia ao disposto no art. 238 do CPC.⁵⁹

10. Despesas com a arbitragem

Como a arbitragem demandará expedição de correspondências, realização de diligências e extração de cópias, entre outros gastos, certamente haverá a necessidade de adiantamento de valores para fazer frente às despesas, assim como há custas nas ações judiciais.

Neste caso, mais uma vez, serão aplicadas as regras escolhidas pelas partes ou, inexistentes, as normas para tanto da entidade especializada e, na ausência de regras estabelecidas pelas partes ou pela entidade que administra o procedimento arbitral, o árbitro poderá determinar o adiantamento das despesas.⁶⁰

Seja como for, o que normalmente se observa é que aquele que provoca a arbitragem, adianta as despesas que, ao depois, serão carreadas ao vencido nos termos do art. 27 da Lei 9.307/1996, caso não haja convenção diversa a respeito na cláusula ou compromisso arbitral: “A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

11. Intervenção de terceiros

Quanto à intervenção de terceiros, a doutrina, de maneira geral, costuma sustentar que somente é possível com a concordância das partes e do árbitro.

Essa é a posição de Humberto Theodoro Jr., para quem “Todas as figuras interventivas previstas no Código de Processo Civil, em tese, poderiam ser questionadas e, uma vez suscitadas, admitiriam apreciação pelo árbitro se houvesse aquiescência de todos os interessados: partes, terceiro e árbitro. (...) Data venia, se em princípio não se tolera a intervenção de terceiro, genericamente, no processo arbitral, nem voluntária nem provocada, sem o consentimento dos sujeitos da convenção de arbitragem, não me parece razoável impor ao árbitro e às partes contratantes uma causa nova, com parte e objeto estranha ao negócio arbitral”.⁶¹

Adota-se, em regra, assim, a posição de Hanotiau, segundo o qual “quando uma corte judicial ou tribunal arbitral deve determinar quem é parte em uma convenção arbitral, deverá primeiro determinar – com maior ou menor grau de formalismo – quem consentiu com a convenção”.⁶²

Pedro A. Batista Martins discorda em parte, deduzindo a desnecessidade de concordância dos árbitros e adotamos essa tese. Eis a lição: “Discordo, nesse particular, da doutrina que afirma a necessidade de autorização dos árbitros para que a integração do terceiro seja efetivada. Parece-me uma inversão de valores. Afinal, a jurisdição arbitral é exercida no interesse e por força da vontade das partes. Olvidar esse pressuposto e assegurar aos árbitros tal poder de intervenção seria a negação da própria prestação efetiva da tutela jurisdicional. Colocar-se-iam as partes e a arbitragem diante de verdadeira ditadura dos árbitros”.⁶³

Vamos além. Atualmente a intervenção de terceiros pode ser provocada (denunciação da lide, chamamento ao processo e nomeação à autoria) ou voluntária (assistência e oposição).

De qualquer modo, o que ocorre é o interesse na inclusão, no processo arbitral, de um terceiro ou, então, o terceiro demonstra interesse no processo arbitral e postula seu ingresso.

A maior expressão da intervenção de terceiros no processo arbitral decorre da denunciação da lide, mediante a qual uma das partes pretende ver julgada sua pretensão regressiva no âmbito arbitral.

Nesse caso, desde que o denunciado assine compromisso ao ser chamado, nada obsta que a sentença arbitral resolva a demanda regressiva entre o denunciante e o denunciado.

Na oposição,⁶⁴ nenhuma concordância das partes originárias será necessária, bastando que o opoente, intervindo no processo, assine compromisso, concordando se submeter à sentença arbitral, que, em razão da informalidade, poderá resolver o pretenso direito do opoente sobre o objeto da lide.

No que diz respeito à nomeação à autoria, desde que, igualmente, o nomeado, em hipótese pouco provável, aceite se submeter à decisão do árbitro, igualmente nenhum óbice pode haver em face da sentença que reconhecer a legitimidade e a sua responsabilidade.⁶⁵

Por fim, a assistência pode ser simples, mediante a qual o pretenso assistente, apenas por manter relação com uma das partes que pode ser atingida pela sentença arbitral de forma lateral, busca participar do processo colaborando com a defesa alheia e, nesse caso, apenas, admitimos que haja concordância das partes na sua participação, o que, todavia, será pouco provável.

Havendo o pleito de ingresso de alguém diretamente vinculado à convenção de arbitragem, mas que não foi incluído, como no caso do obrigado solidário, tratar-se-á de assistência litisconsorcial e seu ingresso é direto e imediato, não havendo qualquer necessidade de concordância das partes.

Por fim, não se admite a desconsideração da personalidade jurídica na arbitragem, de tal sorte que esta, se for o caso, deve ser resolvida na fase judicial de execução eventual da sentença arbitral.

Quadro sinótico

1. Normas de procedimento (art. 21 da LA)

Cabe às partes disciplinar o procedimento, respeitando os limites impostos pelos princípios impositivos.

Caso as partes não disciplinem o procedimento arbitral:

a) Seguir-se-ão as regras do órgão arbitral escolhido na arbitragem institucional; ou,

b) Na ausência dessas regras, os árbitros disciplinarão o procedimento (presume-se, diante da ausência de regras, que as partes, em razão da confiança que depositam no árbitro, a ele delegaram o mister).

Ata de missão ou termo de arbitragem (art. 19 da LA): entendendo o árbitro – faculdade – que há necessidade de esclarecer algum ponto da convenção de arbitragem, poderá chamar as partes a assinar um aditivo que passará a fazer parte da convenção de arbitragem anteriormente firmada. Se a parte não comparecer ou se negar a firmar o aditivo, o árbitro aplicará o art. 21, § 1º, da LA e preencherá a lacuna.

1.1 Princípios impositivos (art. 21, § 2º, da LA)

Embora caiba às partes, ao tribunal arbitral, ao árbitro ou até ao juiz na cláusula arbitral vazia (art. 7º, § 3º, da LA), disciplinar o procedimento, certo é que devem respeitar os princípios impositivos do procedimento arbitral, quais sejam:

a) Contraditório: ou seja, sempre haverá oportunidade de reação da parte contrária (não obrigatória, admitindo-se a inércia, a par da oportunidade) que deve ser comunicada (pela forma estabelecida ou instituída, ainda que eletrônica) dos atos praticados pelo outro contendor;

b) Igualdade: se uma oportunidade for concedida a uma das partes (produção de provas, aduzir razões, indicar advogado), a mesma oportunidade deve ser concedida à outra;

c) Imparcialidade: o árbitro deve manter-se distante das partes, preocupação manifestada no art. 14, § 1º da LA, que exige, também, que o árbitro não seja impedido ou suspeito;

d) Livre convencimento do árbitro: cabe ao árbitro valorar as provas produzidas de acordo com o procedimento escolhido pelas partes (ainda que estipulem a inversão do natural ônus da prova) e pode, inclusive, determinar as provas que entender relevantes para formar seu convencimento.

1.2 Primeiras providências, tentativa de conciliação e participação de advogado e representante das partes

Tentativa de conciliação (art. 21, § 4º, da LA): a doutrina, na maioria, entende que a ausência é mera irregularidade. Pensamos que se a lei exigiu, a ausência implica em nulidade do procedimento.

Havendo conciliação nos limites da convenção: sentença de homologação, respeitados os requisitos da sentença insculpidos no art. 26 da LA, formando título executivo judicial nos termos do art. 475-N, IV, do CPC.

Advogado (art. 21, § 3º, da LA): não é obrigatória a presença, mas, se uma das partes se faz representar por advogado, em razão da igualdade, a mesma oportunidade (que pode não ser aproveitada) deve ser dada à outra parte que, se quiser, pode continuar sem advogado, nada obstante o seu contendor disponha de um.

Representantes (art. 21, § 3º, da LA): as partes podem designar representantes ou assistentes nos atos processuais.

2. Instituição da arbitragem (art. 19 da LA)

Momento: no momento em que o árbitro ou todos os árbitros (se for mais de um) aceitam a incumbência.

Efeitos:

a) termo inicial para contagem do prazo de seis meses (exceto convenção de outro prazo) para emissão da sentença arbitral (art. 23 da LA);

b) Torna a questão litigiosa e interrompe a prescrição retroativamente à data da expedição ou protocolo da convocação dos árbitros (por analogia ao art. 202 do CC e dos arts. 219 e 263 do CPC).

3. Arguição de incompetência, suspeição ou impedimento do árbitro e arguição da nulidade da cláusula arbitral

As partes podem se deparar com:

a) Impedimento ou suspeição (arts. 15, 20, § 1º, primeira parte, 32, II, e 33, § 2º, I, da LA): exige-se que a matéria tenha sido levantada na primeira oportunidade que a parte teve para se manifestar – art. 20 da LA – e o motivo seja posterior à convenção ou, se foi anterior, a parte faça prova do conhecimento posterior, vez que, se o motivo já existia, presume-se, de forma relativa, o conhecimento prévio e o seu afastamento.

O árbitro analisa a exceção e:

a.1) Se acatá-la, desliga-se e outro árbitro é designado nos termos do art. 16 da LA (ou extingue-se o processo se as partes declararam não aceitar substituto – art. 12, I e II, da LA);

a.2) Se não acatá-la, o procedimento prossegue e as partes podem alegar nulidade da sentença arbitral na ação de nulidade (arts. 20, § 2º, 32, II e 33 da LA).

b) Nulidade da convenção de arbitragem, relativa ou absoluta (arts. 166 e 171 da CC) e, neste caso, tratando-se de matéria de ordem pública, não haverá necessidade de arguição na primeira oportunidade, exceto alegação de ratificação expressa ou tácita do negócio jurídico anulável, lembrando que a ratificação tácita também se dá no caso de a parte, livre da pressão decorrente de eventual coação, ou conhecendo a mácula, nada alega na primeira oportunidade que tiver no procedimento arbitral (art. 20 da LA e arts. 172, 174 e 175 do CC); ou,

c) Impossibilidade de atuação por:

c.1) Incompetência absoluta do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida versar sobre direitos indisponíveis (não exige a alegação na primeira oportunidade): matéria de impossível submissão à arbitragem nos termos do art. 1º da LA;

c.2) Incompetência relativa do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida extrapolar os limites daquilo que as partes convencionaram para a solução arbitral, desde que não verse sobre direitos indisponíveis: exige a manifestação nos autos, pelo inconformado, na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado (art. 20 da LA);

c.3) Incompetência relativa do árbitro nomeado por terceiros em razão de não dispor das qualidades que as partes convencionaram: exige a manifestação nos autos, pelo inconformado, na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado (art. 20 da LA);

Nos casos de incompetência ou nulidade (art. 20, § 1º, da LA):

a) Aceitas pelo árbitro: as partes deverão se valer do Poder Judiciário para resolver a questão (art. 20, § 1º, da LA);

b) Não aceitas pelo árbitro: as partes podem alegar nulidade da sentença arbitral na ação de nulidade (arts. 20, § 2º, 32, II, e 33 da LA).

4. Questão prejudicial relativa a direitos indisponíveis (art. 25 da LA)

Fato: No curso da arbitragem surge questão relativa a direito indisponível, da qual depende o julgamento do mérito.

Consequência: o árbitro – ou o tribunal arbitral – suspende o procedimento de tal sorte que as partes deverão propor ação judicial para resolver a questão.

Exemplo: uma das partes alega, em defesa, que era incapaz quando firmou o contrato e a cláusula arbitral (arts. 166, I, e 171 a 176 do CC).

Resolvida a questão: compete ao árbitro prosseguir na arbitragem, ainda que seja para reconhecer a nulidade da convenção, nos termos do art. 20 da LA.

Se não extinguir o processo arbitral, afrontando a decisão sobre a questão prejudicial, como, por exemplo, o reconhecimento de incapacidade absoluta de uma das partes que firmou a convenção: a sentença poderá ser nula (art. 32, I, da LA).

5. Provas (art. 22 da LA)

Poderes instrutórios do árbitro: o árbitro pode, de ofício, determinar a realização de provas, ainda que não tenham sido requeridas pelas partes.

Substituição do árbitro e provas (arts. 16 e 22, § 5º, da LA): substituído o árbitro, o substituto pode determinar a repetição das provas para o seu convencimento.

Provas admitidas: ainda que não sejam tradicionais, como, por exemplo, o discovery (análise de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária) ou o depoimento técnico de especialista que traz sua expertise para os autos, opinando sobre o objeto da causa sem ser perito.

Depoimento das testemunhas (art. 22, §§ 1º e 2º, da LA): Poderá ser feita por meio eletrônico, se assim for convencionado, respeitado, por analogia, o prazo de 24 horas de antecedência do art. 192 do CPC. Como não há carta precatória, se a testemunha residir em outra comarca, o árbitro ou alguém por ele deve se deslocar. A condução coercitiva da testemunha que se nega a comparecer será requerida pelo árbitro ao juiz que seria competente para julgar a causa, mediante ofício distribuído com cópia da convenção de arbitragem, com outros documentos que reputar necessários, além da justificativa, no requerimento, da ausência a par da intimação. O juiz não poderá ingressar no mérito e deve determinar o comparecimento da testemunha, analisando, apenas, os aspectos formais, seguindo o art. 412 do CPC. Não há necessidade de advogado para postular o pedido de oitiva coercitiva (trata-se de cumprimento da lei no caso de recusa da testemunha).

Interrogatório das partes: Serve para esclarecer pontos controvertidos e, eventualmente, obter a confissão.

Confissão (art. 22, §§ 1º e 2º, da LA): Não significa procedência do pedido (é simples admissão de um fato) e, tampouco, a ausência da parte intimada significa confissão ficta ou presumida, como no CPC (arts. 342 e 348). Ao proferir a sentença, o árbitro, simplesmente, levará em conta o comportamento da parte faltosa que não justificou a ausência. A lei menciona que a ausência da parte intimada que pode influenciar na sentença é apenas aquela “sem justa causa”, presumindo-se a possibilidade de justificação, cuja avaliação compete ao árbitro.

6. Medidas de urgência (art. 22, § 4º, da LA)

É possível ao árbitro deferir antecipação dos efeitos da tutela e cautelares durante o procedimento arbitral.

Pedido anterior à instalação da arbitragem (art. 19 da LA): pode ser feito judicialmente no caso de cautelares (não de antecipação de tutela, vez que esta é privativa do árbitro, nos termos da convenção de arbitragem), esclarecendo-se ao juiz togado na petição inicial que, no trintídio (art. 806 do CPC), o requerente providenciará o necessário para instalação da arbitragem.

Relação de coordenação entre árbitro e juiz: como não dispõe da coerção, o árbitro precisa do juiz para viabilizar suas decisões antecipatórias ou cautelares e o fará mediante ofício dirigido ao juiz que analisará apenas as questões formais da arbitragem e não o mérito da concessão.

7. Pedido contraposto

Pedido contraposto: pedido do requerido em face do requerente, na mesma peça da defesa.

Limites: aqueles impostos pelas matérias descritas na convenção de arbitragem.

Exemplos: o vendedor pleiteia o pagamento e o comprador a devolução das mercadorias e perdas e danos, em razão da disparidade na qualidade do que foi entregue; acidente entre dois navios e cada um dos envolvidos, depois de firmar compromisso, requerem indenização.

8. Revelia (art. 22, § 3.º, da LA)

Termo mal empregado: tecnicamente, não há a revelia como existente no art. 319 do CPC, ou seja, não significa que automaticamente serão reputados verdadeiros os fatos afirmados.

Significado próprio na arbitragem: traduz a absoluta ausência de atos ou abandono do processo, o que significa apenas que a sentença será proferida, validamente, com os elementos de convencimento constantes dos autos a par da ausência do contendor.

9. Comunicação dos atos

Durante o procedimento se faz mister a comunicação de diversos atos:

a) Decisões acerca de requerimentos diversos, como arguição de impedimento e suspeição;

b) Designação de audiências para produção de provas;

c) Juntada de documentos por uma parte, oportunizando à outra a manifestação sobre o seu teor em razão do princípio da igualdade entre as partes (art. 21, § 2º, da LA);

d) A sentença arbitral (art. 29 da LA).

Forma: disciplinada pelas partes, pelo órgão arbitral ou, na ausência, qualquer forma inequívoca, mesmo que eletrônica (por analogia ao art. 154 do CPC) desde que o recebimento seja comprovado.

Presunção de recebimento da comunicação: desde que enviada para o endereço comunicado pelas partes (ainda que eletrônico) em qualquer fase do procedimento, por analogia ao parágrafo único do art. 238 do CPC.

10. Despesas com a arbitragem (arts. 13, § 7º e 27 da LA)

Aplicam-se as regras escolhidas pelas partes.

Se não existirem:

a) As normas da entidade especializada; e, na ausência de regras estabelecidas pelas partes ou pela entidade que administra o procedimento arbitral;

b) O árbitro determina o adiantamento das despesas (art. 13, § 7º, da LA). Normalmente aquele que provoca a arbitragem adianta as despesas que, ao depois, são atribuídas ou carreadas ao vencido, inclusive eventual pena de litigância de má-fé a critério do árbitro, vez que não há a mesma limitação do art. 18 do CPC.

11. Intervenção de terceiros na Arbitragem

A doutrina, em regra, exige a concordância expressa das partes e dos árbitros para intervenção de terceiros.

Entendemos, contudo, que essa concordância só é necessária na assistência simples.

Nas demais hipóteses, basta que o interveniente, aplicável a hipótese de intervenção, aceite participar da arbitragem e se submeter à sentença arbitral mediante assinatura incidental de compromisso arbitral.

Não admitimos desconsideração de personalidade jurídica no âmbito da arbitragem, que deverá ser resolvida, se for o caso, no âmbito da execução da sentença arbitral.

¹   Rodrigo Cunha Lima Freire. Condições da ação, 2. ed., São Paulo, RT, 2001, p. 34.

²   Paulo Hamilton Siqueira Junior. Direito processual constitucional, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 25-26.

³   “5.9 As partes firmarão o Termo de Arbitragem juntamente com os árbitros indicados e seus suplentes e por duas testemunhas. O Termo de Arbitragem permanecerá arquivado no Centro. A ausência de assinatura de qualquer das partes não impedirá o regular processamento da arbitragem.”

⁴   J. 13.11.2003.

⁵   Se uma das partes se recusar a participar na elaboração da Ata de Missão ou a assiná-la, o documento deverá ser submetido à Corte para aprovação. Uma vez que a Ata de Missão tenha sido assinada, nos termos do art. 18(2), ou aprovada pela Corte, a arbitragem poderá prosseguir. Disponível em: <www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/ rules_arb_brazilian.pdf>. Acesso em 09.09.2007.
Não de forma diferente, impondo as regras institucionais na ausência de assinatura, o item 5.9 das regras da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Disponível em <www.ccbc.org.br>. Acesso em 04.11.2008: “5.9 As partes firmarão o Termo de Arbitragem juntamente com os árbitros indicados e seus suplentes e por duas testemunhas. O Termo de Arbitragem permanecerá arquivado no Centro. A ausência de assinatura de qualquer das partes não impedirá o regular processamento da arbitragem”.

⁶   “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. (...) § 2.º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; (...).”

⁷   Lei 9.307/1996, art. 21, § 2º: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

⁸   Nesse sentido: Sentença arbitral estrangeira – Condenação de empresa brasileira ao cumprimento de cláusula contratual – Requisitos formais para o deferimento do pedido de homologação observados – Reconhecimento da arbitragem como meio legal de solução de conflitos de direitos disponíveis – Lei 9.307/9196 – Ausência, in casu, de afronta a princípios de ordem pública. I – Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência. II – Ex vi do parágrafo único do art. 39 da Lei de Arbitragem brasileira, ‘não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa’. III – Ademais, é farto o conjunto probatório, a demonstrar que a requerida recebeu, pela via postal, não somente a citação, como também intimações objetivando o seu comparecimento às audiências que foram realizadas, afinal, à sua revelia. IV – Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Res. 9 do STJ, de 04.05.2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira. V – Pedido de homologação deferido, portanto (Corte Especial, SEC 874/EX, rel. Min. Francisco Falcão, j. 19.04.2006, DJ 15.05.2006, p. 142).

⁹   “Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestígio à noção de justiça material (em contraposição à mera ideia de justiça formal), de um princípio por alguns admitidos – que não vem expresso na Constituição –, conhecido como princípio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste último princípio é indispensável, para a própria garantia da igualdade das partes no processo, que em situações de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frágil na relação jurídica deduzida em juízo” (Marcus Orione Gonçalves Correia. Teoria geral do processo, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 24).

¹⁰   “Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.”

¹¹   Não é mais em razão da alteração havida no art. 331 do CPC. Todavia, no procedimento arbitral a tentativa de conciliação é obrigatória e, em razão dessa obrigatoriedade, entendemos que pode ser aplicado o mesmo entendimento que antes vigorava em razão da redação primitiva do art. 331 do CPC: [Redação anterior]: “Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir”. [Nova redação]: “Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. § 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. § 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o”. A ideia da obrigatoriedade da audiência, salvo se ambas as partes se manifestarem contrariamente, o processo comportar improcedência liminar ou tratar-se de direito indisponível, foi mantida no art. 335 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório apresentado pelo Deputado Paulo Teixeira, em julho de 2013.

¹²   Lex-JTA 162/298; apud Theotonio Negrão. Código de Processo Civil, 30. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 385, nota 3c ao art. 331 do CPC.

¹³   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 257.

¹⁴   “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral; (...).”

¹⁵   “Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.”

¹⁶   “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Art. 206. Prescreve: § 1º Em um ano: I – a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II – a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III – a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV – a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo; V – a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3º Em três anos: I – a pretensão relativa a alugueis de prédios urbanos ou rústicos; II – a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III – a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V – a pretensão de reparação civil; VI – a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII – a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia-geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação; VIII – a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX – a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5º Em cinco anos: I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II – a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III – a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.”

¹⁷   “Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. (...).”

¹⁸   “Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.”

Este dispositivo corresponde ao art. 313 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 –, que faz referência ao art. 240 do mesmo projeto: “Art. 313. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada. A propositura da ação, todavia, só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado”. “Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juiz incompetente, torna eficaz a litispendência para o réu, faz litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil. § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juiz incompetente, retroagirá à data da propositura da ação. § 2º Incumbe ao autor adotar, no prazo de dez dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1º. § 3º A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 4º O efeito retroativo a que se refere o § 1º aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei”.

¹⁹   Prescrição – Interrupção – Ocorrência – Citação realizada – Retroação dos efeitos à data da distribuição – Extinção do processo afastada – Recurso provido (JTJ 119/218); Execução por título extrajudicial – Duplicatas – Prescrição trienal – Inocorrência, eis que na data da propositura da ação não havia transcorrido o aludido prazo – Precedentes jurisprudenciais sobre a contagem do prazo. Interrupção da prescrição na data em que a petição inicial é distribuída ou simplesmente apresentada ao protocolo, não se atribuindo ao autor culpa pelo atraso do despacho ou da citação – Sentença anulada – Prescrição afastada – Exceção de pré-executividade julgada improcedente – Recurso provido (TJSP, 18ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 1.258.986-7/Presidente Epitácio, rel. Des. Jurandir de Sousa Oliveira, j. 28.09.2006, v.u.).

²⁰   “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

²¹   Nesse sentido, escreveu Roberto Senise Lisboa: “Os prazos prescricionais não podem ser objeto de cláusula negocial de qualquer espécie, razão pela qual se considera que a sua fixação legal é norma jurídica de ordem pública e, como possui natureza cogente, não pode ser afastada nem mesmo se houver disposição expressa e conjunta das partes em sentido contrário” (In Luiz Antonio Scavone Junior, Jorge Shiguemitsu Fujita, Glauber Moreno Talavera e Carlos Eduardo Nicoletti Camillo (coords.), Código Civil comentado, São Paulo, RT, 2006, comentários ao art. 192).

²²   Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013. Vide item 5.1 do apêndice.

²³   Neste caso, nos termos do art. 1.080 do CC, responde o sócio que assinou extrapolando os limites: “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.

²⁴   Recomenda-se, nesse sentido, a verificação do capítulo que versa sobre a sentença arbitral no tópico sobre as nulidades e a leitura atenta do item 3.1, abaixo.

²⁵   “Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.”

²⁶   Silvio Rodrigues. Direito civil – Parte geral, 32. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 1, p. 288.

²⁷   Roberto Senise Lisboa. Manual de direito civil, 3. ed., São Paulo, RT, 2004, v. 1, p. 525.

²⁸   “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”

²⁹   “Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.”

“Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.”

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se: II – emanou de quem não podia ser árbitro; (...) Art.

33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; (...).”

³⁰   “(...) § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.”

³¹   “Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. § 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.”

³²   “Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e (...)”

³³   Código Civil: “Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro”. Por exemplo: se, depois de firmar o contrato para cumprimento em tratos sucessivos (prestações), o relativamente incapaz passa a cumprir o que avençou pagando as parcelas, inclusive após atingir a capacidade plena, haverá confirmação do negócio praticado, o que impede a alegação de nulidade da convenção de arbitragem que decorra da avença.

³⁴   Lei de Arbitragem: “Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro (...). § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada”.

³⁵   “Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.”

³⁶   “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

³⁷   “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava. Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor. Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.”

³⁸   “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nulo o compromisso; (...).”

³⁹   Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, 39. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 1, p. 483.

⁴⁰   “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”

⁴¹   “Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. § 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. § 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.”

⁴²   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 261.

⁴³   “§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.”

⁴⁴   “Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva” (correspondente ao art. 274 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013).

⁴⁵   “Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.”
O art. 343 corresponde ao art. 139, VIII, do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 –, que, todavia, não estabelece a pena de confissão neste caso, quando for do juiz a determinação para a parte prestar depoimento pessoal. O depoimento pessoal requerido pela parte, com a pena de cofissão, está prevista no art. 392 do projeto de Código de Processo Civil.
“Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.”
Este dispositivo corresponde ao art. 368 do projeto de Código de Processo Civil que passa a admitir também, expressamente, a confissão extrajudicial, disciplinada no seu art. 396.

⁴⁶   “Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; (...).”

⁴⁷   O Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 estabelece a possibilidade de expedição daquilo que denomina de “carta arbitral”. Embora seja uma faculdade, entendemos que faltou ousadia. Poderia a proposta prever expressamente a possibilidade de utilização dos meios eletrônicos, ainda que essa possibilidade exista sem previsão legal. De mais a mais, pelo tempo que o Poder Judiciário normalmente requer para o cumprimento das cartas precatórias – e nada se fez, senão adaptá-la à arbitragem –, duvidamos da eficácia da pretensa alteração, que, se for aprovada, representará a inclusão do art. 22-C ao Capítulo IV-B à Lei de Arbitragem:
“Capítulo IV-B

Da Carta Arbitral

Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.

Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”

⁴⁸   “Art. 192. Quando a lei não marcar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas 24 (vinte e quatro) horas” (correspondente ao art. 218 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 que, todavia, aumenta o prazo para 48 horas, salvo outro prazo determinado pelo juiz).

⁴⁹   “Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º (...); se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.”

⁵⁰   “Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.”

Este dispositivo corresponde ao art. 462 do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório de 2013), que, todavia, estabelece que a testemunha deverá ser intimada por carta com aviso de recebimento pela parte interessada na sua oitiva, sob sua responsabilidade, só havendo intimação se a providência da intimação por carta tiver sido adotada e comprovada nos autos com cópia da intimação e do comprovante de recebimento ou em casos justificados e, somente nesta hipótese, haverá condução coercitiva pela renitência da testemunha.

⁵¹   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 264.

⁵²   “Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.”

O projeto de Código de Processo Civil prevê, no art. 310, nas tutelas cautelares propostas em caráter antecedente, que o pedido principal deve ser apresentado, em regra, em um mês da sua efetivação.

⁵³   O projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 – encampou a tese no livro V, a partir do art. 295.

⁵⁴   Adotando essas ideias, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013, se aprovado, estabelecerá, incluindo o capítulo IV-A à Lei de Arbitragem, o seguinte:

“Capítulo IV-A

Das Tutelas Cautelares e de Urgência

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas cautelares ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.”

⁵⁵   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 272.

⁵⁶   Correspondente ao art. 351 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013.

⁵⁷   “Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.”

⁵⁸   O que, aliás, é admitido até no processo judicial, a teor do que dispõe o art. 154 do CPC, com a redação dada pela Lei 11.280/2006: “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil (...)”.

⁵⁹   “Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva” (correspondente ao art. 274 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013).

⁶⁰   Art. 13, § 7º, da Lei 9.307/1996: “Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias”.

⁶¹   Humberto Theodoro Júnior. Arbitragem e terceiros: Litisconsórcio fora do pacto arbitral: Outras intervenções de terceiros. In: Pedro A. Batista Martins; José Maria Rossani Garcez (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima, São Paulo: LTr, 2002, pp. 254 e 257.

⁶²   Bernard Hanotiau. Complex arbitrations: Multiparty, multicontract, multi-issue and class actions, The Hague: KluwerLaw, 2005, p. 47.

⁶³   Pedro A. Baptista Martins. Arbitragem. Capacidade, consenso e intervenção de terceiros: Uma sobrevista. In: Rafaella Ferraz; Joaquim de Paiva Muniz (Org.). Arbitragem doméstica e internacional: Estudos em homenagem ao Prof. Theóphilo de Azeredo Santos, Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 291 a 307.

⁶⁴   Oposição é o remédio daquele que pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu.

⁶⁵   A nomeação deixa de existir no Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 e, demais disso, é substituída na arbitragem com vantagens pela simples alegação de ilegitimidade. Outrossim, em razão de a arbitragem apenas vincular aqueles que convencionaram a arbitragem, sua aplicação será pouco provável.

V

SENTENÇA ARBITRAL

Sumário: 1. Características da sentença arbitral e sua exigibilidade; 1.1 Natureza do provimento, liquidez e execução; 1.2 Cumprimento espontâneo e procedimento de execução judicial da sentença arbitral – 2. Prazo para emissão da sentença arbitral – 3. Quorum para a sentença no caso de tribunal arbitral – 4. Requisitos da sentença – 5. Acordo e sentença homologatória no curso da arbitragem – 6. Comunicação e pedido de esclarecimento (“embargos de declaração”) – 7. Nulidade de sentença arbitral – 8. Ação anulatória da sentença arbitral; 8.1 Procedimento; 8.2 Impugnação da execução e seus efeitos – Quadro sinótico.

1. Características da sentença arbitral e sua exigibilidade

Para não deixar qualquer dúvida quanto à sua natureza, a lei determina que a decisão do árbitro constitui uma sentença e, como tal, sem se ater a um apego literal ao art. 162 do CPC, segundo o qual a sentença é o ato que revela o conteúdo dos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal;¹ é dotada da mesma eficácia do provimento judicial transitado em julgado e deve ser proferida por escrito (art. 24 da Lei de Arbitragem).²

As sentenças arbitrais, assim como as judiciais, podem ser, portanto:³

a) Terminativas, de conteúdo meramente processual, quando, por exemplo, reconhecem a invalidade do compromisso arbitral ou o impedimento ou suspeição sem que haja possibilidade de substituição do árbitro, porque assim foi convencionado (art. 12, I e II, da Lei de Arbitragem);⁴

b) Definitivas, aquelas que reconhecem o direito de uma das partes e podem ser, assim como as sentenças judiciais, condenatórias, constitutivas ou declaratórias.

Para Humberto Theodoro Júnior, “a classificação realmente importante das sentenças (considerando tanto a decisão do juiz singular como o acórdão dos tribunais) é a que leva em conta a natureza do bem jurídico visado pelo julgamento, ou seja, a espécie de tutela jurisdicional concedida à parte”. Nessa medida, sustenta: “Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação, isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo procedimento. Sendo assim, não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças”.⁵

Para Pontes de Miranda prevalece a classificação quinária, ou seja: a) “A ação declarativa é ação a respeito de ser ou não ser a relação jurídica”; b) “De regra, a ação constitutiva prende-se à pretensão constitutiva, res deducta, quando se exerce a pretensão à tutela jurídica. Quando a ação constitutiva é ligada ao direito, imediatamente, não há, no plano da res in iudicium deducta, pretensão constitutiva (há-a, no plano do direito subjetivo à tutela jurídica, que é a especialização, pelo exercício da pretensão à tutela jurídica em pretensão constitutiva)”; c) “A ação de condenação supõe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige tenham obrado contra direito, que tenham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (condamnare)”; d) “A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental”; e) “A ação executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está”.⁶

1.1 Natureza do provimento, liquidez e execução

Seja qual for a natureza e a classificação, a sentença arbitral exerce, como vimos, o mesmo efeito da sentença judicial transitada em julgado nos termos dos arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” e “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

A única diferença é que o árbitro não é dotado de coerção de tal sorte que a execução de suas decisões demandará, diante da resistência, a atuação do juiz togado, a quem competirá materializar a sentença arbitral.

Nessa medida o art. 475-N do CPC: “São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral; (...)”. Não cabe, na esteira do art. 31 da Lei de Arbitragem, sentença ilíquida.⁷

Posta assim a questão, afirma Carlos Alberto Carmona que “os laudos arbitrais condenatórios devem ser certos e determinados (ainda que os pedidos sejam genéricos!), não carecendo de qualquer tipo de liquidação posterior. Vou além: o sistema brasileiro não admite a denominada sentença parcial, de forma que os árbitros não poderão decidir o an debeatur para, depois, liquidarem (ainda que em sede arbitral) o quantum debeatur”.⁸

Observe-se, em acréscimo, que não são apenas as sentenças condenatórias – e devemos abstrair a literalidade do art. 31 da Lei 9.307/1996 –, mas, igualmente, as mandamentais e declaratórias líquidas, que estão sujeitas à execução.

A interpretação sistemática nos leva a essa conclusão.

Com efeito, a redação do art. 31 da Lei de Arbitragem, que somente permite a execução de sentença condenatória, estava consentânea com o revogado art. 584 do CPC: “São títulos executivos judiciais: I – a sentença condenatória proferida no processo civil; (...)”. Hoje vigora entre nós o art. 475-N do CPC.⁹

Este dispositivo atribui executividade a toda sentença que reconheça, no plano do direito material, uma obrigação líquida, sem distinção, de resto apenas tradicional, da natureza do provimento, como fazia o direito anterior ao exigir, para tanto, sentença condenatória: “São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa, ou pagar quantia; (...)”.

Portanto, o art. 31 da Lei de Arbitragem deve ser ampliado para admitir a execução das sentenças arbitrais, ainda que declaratórias ou mandamentais, vez que esses provimentos admitem execução.

Em consonância com o acatado, mesmo antes da alteração do Código de Processo Civil pela Lei 11.232/2005 – que revogou o art. 584 – decidiu o STJ no REsp 588.202/PR, cujo relator foi o Min. Teori Albino Zavascki, publicado no DJ 25.02.2004, o seguinte: Processual civil – Tributário – Valores indevidamente pagos a título de contribuição previdenciária – Sentença declaratória do direito de crédito contra a fazenda para fins de compensação – Superveniente impossibilidade de compensar – Eficácia executiva da sentença declaratória, para haver a repetição do indébito por meio de precatório. 1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera “admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito”, modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. 4. Recurso especial a que se nega provimento.

Na qualidade de doutrinador, escreveu Teori Albino Zavascki: “Ora, se tal sentença traz definição de certeza a respeito, não apenas da existência da relação jurídica, mas também da exigibilidade da prestação devida, não há como negar-lhe, categoricamente, eficácia executiva. (...) ao legislador ordinário não é dado negar executividade à norma jurídica concreta, certificada por sentença, se nela estiverem presentes todos os elementos identificadores da obrigação (sujeitos, prestação, liquidez, exigibilidade), pois isso representaria atentado ao direito constitucional à tutela executiva, que é inerente e complemento necessário do direito de ação”.¹⁰

Sem discrepar, assevera Fredie Didier Jr.: “De fato, se uma decisão judicial reconhece a existência de um direito à prestação, já exercitável (definição completa de norma jurídica individualizada), em nada ela se distingue de uma sentença condenatória”.¹¹

1.2 Cumprimento espontâneo e procedimento de execução judicial da sentença arbitral

Diante de sentença arbitral que reconheça – como deve ser – obrigação líquida, independentemente da natureza do provimento, o beneficiário, diante da resistência da parte contra quem foi proferida a decisão, deve iniciar a execução junto ao Poder Judiciário.

Adiante-se, pelo menos quanto aos contratos internacionais, nos quais a convenção de arbitragem é regra, que o cumprimento espontâneo da sentença arbitral é muito comum.

Isto porque o mundo corporativo não admite – pelo menos do ponto de vista moral – o descumprimento da decisão proferida no âmbito da arbitragem.

E a sanção moral pelo descumprimento ou busca do judiciário é o descrédito, desastroso em todos os aspectos para a atividade empresarial.¹²

Assim, Carmona¹³ enumera os elementos de pressão que, ao lado do aspecto moral, conduzem a um alto percentual de cumprimento das decisões arbitrais:

a) Imagem negativa daquele que descumpre a sentença;

b) Pequeno número de decisões judiciais que infirmam a sentença em razão da crescente especialização dos órgãos arbitrais e da tecnicidade empregada;

c) O boicote e as sanções corporativas, a exemplo da impossibilidade de atuação no mercado de acordo com as regras da câmara arbitral da Bolsa de Mercadorias e Futuros.

A par dessas razões, os mecanismos extrajurídicos de coerção não são suficientes em todos os casos.

Assim, possível vislumbrar a necessidade de se socorrer do Poder Judiciário para o cumprimento forçado do conteúdo da sentença arbitral.

Antes de tratar da execução da sentença arbitral, vejamos, a título comparativo, como as coisas se passam no procedimento judicial, especialmente a execução de sentença condenatória de quantia certa.

Com efeito, já escrevemos alhures¹⁴ que a Lei 11.232, de 22.12.2005 (publicada no DOU 23.12.2005), entrou em vigor, nos termos do art. 8º, § 1º, da LC 95/1998, no dia 24.06.2006, estabeleceu a nova sistemática de execução de títulos judiciais, que, nos termos do art. 475-J, do CPC, aplica-se à sentença condenatória de obrigação de pagar quantia.

O dispositivo do Código de Processo Civil, que empresta supedâneo à execução de títulos judiciais está assim redigido: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.¹⁵

Nesses termos, em razão de uma sentença líquida (arts. 475-A e 475-O do CPC), com a ciência na pessoa do advogado do devedor por interpretação sistemática do art. 475-J, § 1º, do CPC, não havendo recurso cabível ou o recurso interposto não seja dotado de efeito suspensivo,¹⁶ deveria começar a fluir automaticamente o prazo de quinze dias para o cumprimento espontâneo do julgado, sob pena de multa de dez por cento.

Portanto, ainda que o processo esteja no tribunal, com a intimação do acórdão e consequente trânsito em julgado, o prazo deveria fluir sem maiores formalidades, sendo desnecessária a baixa dos autos, cabendo ao devedor recolher o que deve se quisesse fugir da multa, valendo o dia do depósito para apuração da incidência ou não da pena, ainda que a juntada da guia se dê em momento posterior.

De acordo com o que pensamos, foi proferida a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, relatada pelo Min. Humberto Gomes de Barros (REsp 954.859/RS, 2007/0119225-2):¹⁷ “Lei 11.232/2005. Art. 475-J do CPC. Cumprimento da sentença. Multa. Termo inicial. Intimação da parte vencida – Desnecessidade – 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal – Desnecessária a intimação pessoal do devedor – 2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la – 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%”.

Todavia, posteriormente a Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial 940.274/MS, embora tenha confirmado a desnecessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de sentença, decidiu que o prazo de quinze dias insculpido no art. 475-J do CPC corre após o trânsito em julgado da sentença, mas apenas e com a intimação na pessoa do advogado do devedor, por publicação na imprensa oficial, pelo magistrado de primeira instância, da sua determinação para cumprimento.

Em suma, o assunto é polêmico em razão da redação defeituosa do art. 475-J do CPC,¹⁸ havendo quem sustente: a) a necessidade de intimação para cumprimento pela imprensa oficial, na pessoa do advogado do devedor, não bastando o simples Trânsito em julgado (tese que atualmente prevalece no STJ); b) a desnecessidade de intimação específica para cumprimento, bastando a intimação da decisão que transitou em julgado (conforme pensamos, já que o art. 475-J do CPC menciona aquele que for condenado e condenado está com o trânsito em julgado e não com a intimação) ou, c) a intimação pessoal do devedor, como sustenta Celso Anicet Lisboa.¹⁹

Seja como for, se o pagamento tempestivo for parcial, a pena de dez por cento será calculada sobre a diferença (art. 475-J, § 4º, do CPC).

Ultrapassado in albis o prazo de quinze dias, caberá ao credor juntar memória de cálculo e requerer a penhora e avaliação dos bens do devedor, exceto se requerer a penhora de bens imóveis, que será feita por termos nos autos (art. 659, § 5º, do CPC), mediante juntada da respectiva matrícula atualizada.²⁰

Feita a penhora, dela será intimado o devedor para, querendo, impugnar nos termos do art. 475-L.²¹

Conclui-se que, além da cláusula penal de natureza material e independentemente dela, surge a vertente cláusula penal processual, com exclusivo caráter inibitório, de reforço da sentença.

Posta assim a questão, em resumo, a multa de dez por cento pela inexecução das sentenças líquidas é instituto análogo às astreintes, cumprindo função de reforço sentencial que se cumula com a cláusula penal porventura existente na obrigação, sem que se trate de bis in idem.

Vejamos, agora, como ingressar na fase de execução, se a sentença for arbitral e não judicial.

É preciso observar que o chamamento pessoal (citação) só é necessário nas execuções de sentença do art. 475-N, incisos II, IV e VI, do CPC, ou seja, a execução de sentença penal condenatória transitada em julgado, de sentença estrangeira homologada pelo STJ (art. 475-N, parágrafo único, do CPC) e, no que nos interessa, de sentença arbitral.²²

Portanto, no caso de sentença arbitral que reconheça prestação desde logo exercitável, diante da resistência da parte contrária em acatá-la espontaneamente, cumprindo-a, caberá ao beneficiário da decisão instruir execução junto ao Poder Judiciário, pagar as custas²³ e juntar cópia integral dos autos e da sentença arbitral, bem como a sua comunicação ao agora executado, requerendo ao juiz que determine a sua citação, agora judicialmente.

A par da discussão existente no âmbito judicial em relação ao termo inicial da contagem do prazo de quinze dias para o cumprimento espontâneo, resta saber se cabe a multa estipulada no art. 475-J do CPC na execução forçada da sentença arbitral condenatória de quantia certa e, se couber, em que termos, notadamente qual será o termo inicial para contagem do prazo de quinze dias.

A resposta positiva se impõe.

Com efeito, diferente da discussão existente quanto ao termo inicial do prazo de quinze dias para o cumprimento da sentença judicial, tratando-se de sentença arbitral, aquele contra quem é proferida será dela intimado, nos termos do art. 29 da Lei de Arbitragem, e deve cumprir o julgado, equiparado à sentença judicial transitada em julgado (art. 31 da Lei de Arbitragem). Portanto, o cumprimento espontâneo deve se dar no prazo de quinze dias contados do recebimento da comunicação da sentença arbitral.

Se o condenado não o fizer, tratando-se de sentença condenatória por quantia certa, sofrerá a sanção decorrente da multa de dez por cento do valor da condenação.

Assim, o pedido de citação para a execução forçada (agora judicial) do devedor condenado a pagar quantia certa por sentença arbitral deverá aguardar o prazo de quinze dias do art. 475-J²⁴ do CPC para cumprimento espontâneo do julgado.

Ultrapassado in albis o prazo de quinze dias, o credor deverá instruir o pedido de execução da obrigação de pagar quantia certa constante do título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC)²⁵ com cópia do processo arbitral bem como com planilha de cálculo (art. 614, II, do CPC), incluindo a multa de 10% (dez por cento) e requerendo, além da citação, a expedição de mandado de penhora e avaliação.

Embora o Código de Processo Civil se refira apenas à intimação, a ideia se aplica apenas ao procedimento judicial, no qual a execução configura verdadeira fase de cumprimento de sentença em que já houve a integração do réu à lide.

No procedimento arbitral, o devedor será citado, vez que ainda não integrou a relação jurídica processual, agora judicial, e será intimado da penhora, contando-se, a partir da intimação, o prazo de quinze dias para, querendo, oferecer impugnação na angusta via do art. 475-L do CPC.²⁶

Nas demais sentenças, mandamentais ou executivas lato sensu, cujo conteúdo seja a entrega de bem ou a obrigação de fazer ou não fazer, o cumprimento será levado a efeito pelo procedimento insculpido nos arts. 461 e 461-A, do CPC, nos termos do que determinam os arts. 475-I e 644, do CPC.²⁷

Para tanto, o vencedor que se depara com a resistência de cumprimento espontâneo requererá, nos termos dos dispositivos mencionados, a citação judicial do vencido, podendo o juiz determinar, no momento da citação que se presta apenas para integração do réu, a providência de multa diária²⁸ (astreinte) ou o resultado útil equivalente, como, por exemplo, a adjudicação de imóvel, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, até com força policial.

Tratando-se de entrega de bem, o juiz determinará prazo razoável para a entrega, caso tal prazo não tenha sido determinado na sentença arbitral, findo o qual será levada a efeito a busca e a apreensão ou a imissão na posse.

Se foi estabelecido prazo para entrega na sentença arbitral, o demandado já foi comunicado e o prazo, a esta altura, escoou sem cumprimento. Assim sendo, na fase judicial, nesta hipótese, o juiz deverá, de plano, determinar a busca e apreensão do bem ou imissão na posse no caso de bens móveis ou imóveis, respectivamente, sem descartar a possibilidade de multa diária, se for mais eficaz no caso concreto.

2. Prazo para emissão da sentença arbitral

Nos termos dos arts. 11, III, e 23, da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral deve ser proferida, sob pena de nulidade, no prazo estipulado pelas partes, contado, sempre, da data da instituição da arbitragem que, como vimos, é aquele da aceitação do mister pelo árbitro nos termos do art. 19.²⁹

Caso nenhum prazo conste na convenção de arbitragem ou nas regras do órgão arbitral, no caso de arbitragem institucional, este será de seis meses.

Não se exclui, por óbvio, a possibilidade de acordo posterior à convenção, em forma de aditamento de prorrogação do prazo legal ou inicialmente pactuado pelas partes.³⁰

Não observado o prazo (legal ou convencional), a sentença arbitral será nula nos termos do art. 32, VII e 33 da Lei de Arbitragem.³¹

Todavia, a nulidade não é automática.

Isto porque compete ao prejudicado, se quiser arguir a causa de nulidade da sentença arbitral, como condição específica da posterior ação de nulidade, notificar o árbitro, manifestando inequivocamente seu inconformismo com a demora.

De fato, desde que o prejudicado tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal para proferir a sentença no prazo de dez dias – conditio sine qua non – extingue-se a convenção de arbitragem (compromisso ou cláusula arbitral), e eventual sentença proferida será nula, devendo as partes buscar outro compromisso – que dependerá de nova manifestação de vontade – ou, ausente acordo sobre novo compromisso, buscar a resolução da lide junto ao Poder Judiciário.

Eis o fundamento legal dessa conclusão: “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) III – o prazo para apresentação da sentença arbitral; (...). Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: (...) III – tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral”. “Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem [art. 19] ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado”.

Resta saber o que ocorre se for proposta a ação judicial em razão da extinção do compromisso e, ao depois, o árbitro prolatar a sentença arbitral fora do prazo.

Entendemos que, neste caso, a ação judicial deve ser suspensa para que seja decidida a anulação da sentença arbitral em ação própria, respeitados os requisitos do art. 33, que veremos adiante.

3. Quorum para a sentença no caso de tribunal arbitral

Sendo apenas um árbitro, dúvidas não pairam e a decisão dele será definitiva.

Todavia, havendo diversos árbitros (número ímpar, como vimos no item 6 do capítulo III) a sentença será proferida pela maioria sem possibilidade – exceto se convencionada, com complementação do painel de árbitros para essa eventualidade – de embargos infringentes.

Talvez por essa possibilidade, que deve estar expressamente convencionada, existe a previsão do § 2º, do art. 24, segundo a qual “o árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado”.

O dispositivo não possui o menor sentido prático sem previsão expressa de embargos infringentes que, ressalte-se, é exceção que depende de acordo expresso e escrito na convenção de arbitragem e, presente, torna obrigatório – não mais facultativo – o voto divergente.

De qualquer forma, havendo empate, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

De fato, compete ao presidente proferir “voto de minerva” na hipótese de dissenso entre os árbitros.

Lembre-se que o presidente é escolhido: a) pelas partes, pelas regras do órgão arbitral na arbitragem institucional; b) pelo consenso dos árbitros; ou, na ausência de vontade das partes, regras institucionais e consenso; c) nos termos da lei, que estabelece que será presidente o mais idoso do painel.³²

Mas poder-se-ia redarguir, afirmando ser impossível o empate, tendo em vista que os árbitros serão, sempre, em número impar (art. 13, §§ 1º e 2º, da Lei de Arbitragem).³³

Não é assim.

Com efeito, existe a possibilidade de haver dissenso, mesmo com número impar de árbitros, como, por exemplo, no caso de três árbitros que condenam – todos – um dos contendores, mas divergem, cada qual com um valor diverso acerca do valor da condenação.

Neste caso prevalece o voto do presidente, nos termos do art. 24, § 1º, da Lei de Arbitragem: “Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito. § 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral”.

4. Requisitos da sentença

Assim como a sentença judicial, a sentença arbitral requer o relatório, a fundamentação e o dispositivo, além da data e o lugar em que foi proferida.

Nesse sentido é a Lei de Arbitragem: “Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; IV – a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato”.

A ausência de qualquer desses requisitos impõe a nulidade da sentença arbitral, nos termos do art. 32, III, da Lei de Arbitragem.³⁴

O relatório se presta a estabelecer os limites do que foi submetido à arbitragem, com reflexos, inclusive, em eventual nulidade da sentença arbitral, vez que será nula se “for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem” ou “não decidir todo o litígio submetido à arbitragem” (art. 32, IV e V, da Lei de Arbitragem).

Os fundamentos da sentença arbitral servem para que se descortinem as questões de fato e de direito que influenciaram no julgamento.

Note-se, todavia, que a fundamentação equivocada não leva à invalidade da sentença, mas pode ser desastroso para o árbitro no meio em que atua, vez que provavelmente não será mais chamado, notadamente por perder a confiança das partes.

Até por esta razão é que se permite, havendo diversos árbitros, a declaração de voto vencido, para que o árbitro inconformado com o julgamento da maioria e com as teratologias eventualmente expressas na sentença, dela possa moralmente se desvencilhar.

Sublinhe-se, como mencionamos, que a questão é meramente moral vez que, em regra, tal declaração não é dotada de qualquer efeito prático em razão da impossibilidade de recurso da sentença arbitral.

O dispositivo é a parte principal da sentença, local onde se estabelece os limites do que foi julgado.

Posta assim a questão, o dispositivo pode demonstrar patologias da sentença, como o julgamento extra petita (fora do que foi pedido) e ultra petita (além do que foi pedido), sempre, de toda forma, subordinada à convenção de arbitragem.

Se o julgamento incluiu provimento fora ou além dos limites do pedido, ainda que subordinado à convenção de arbitragem, viciará a sentença, assim como obviamente viciará se for proferida além dos limites impostos pela convenção de arbitragem.

Ainda que o art. 32 seja omisso quanto às hipóteses de sentença ultra petita ou extra petita, é a conclusão que decorre do sistema, que a arbitragem não pode se divorciar.

Por fim, exige-se que a sentença mencione o lugar em que foi proferida, qualificando-a ou não como sentença arbitral estrangeira a requerer homologação pelo STJ (art. 35 da Lei de Arbitragem, com alterações da EC 45/2004 – art. 105, I, i, da CF).

5. Acordo e sentença homologatória no curso da arbitragem

Assim como ocorre no processo judicial, a arbitragem permite, sempre, que as partes cheguem a um acordo – ou seja, transijam – quanto ao objeto do litígio sem a participação do árbitro.

A transação define-se como ato jurídico bilateral que visa extinguir ou prevenir litígios mediante concessões recíprocas das partes interessadas ou, ainda, a composição com troca de vantagens pecuniárias.³⁵

De fato, dispõe o art. 840 do CC que é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

É verdade que não haveria a necessidade de homologação pelo árbitro – sequer no processo judicial existe esta necessidade – para a validade do acordo, posto que a homologação não é requisito de validade da transação.

Todavia, as partes podem conferir eficácia de título executivo judicial ao que transigiram, nos termos do Código de Processo Civil: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral; (...)”.

Portanto, mister se faz a sentença homologatória que, em razão da convenção de arbitragem,³⁶ somente é admitida se proferida pelo árbitro.

É neste sentido a Lei de Arbitragem: “Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”.

Posta assim a questão, o acordo, devidamente homologado pelo árbitro, por sentença, se transforma em título executivo judicial, com todas as suas características, como, por exemplo, limitação às matérias destinadas à impugnação e, tratando-se de condenação por quantia certa, multa de dez por cento se não for cumprido espontaneamente em quinze dias.³⁷

6. Comunicação e pedido de esclarecimento (“embargos de declaração”)

Compete ao árbitro (se a arbitragem contar com apenas um árbitro) ou ao presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da sentença proferida às partes (art. 29 da Lei de Arbitragem).³⁸

Evidentemente que os advogados também devem ser comunicados, se estiverem presentes, já que a atuação do causídico não é obrigatória, como vimos.

Possível também, mas mediante expressa disposição na convenção arbitral ou nas regras institucionais, que a comunicação seja feita somente aos advogados.

A comunicação da decisão é necessária vez que, a partir dela, passa a correr o prazo de:

a) Noventa dias para a ação de nulidade da sentença com fundamento no art. 33, § 1º, da Lei de Arbitragem;

b) Cinco dias para o pedido de esclarecimento da sentença arbitral (“embargos de declaração”).

Recebida a comunicação e a partir do recebimento, nos termos do art. 30, caput, da Lei de Arbitragem, começa a fluir o prazo para requerer esclarecimentos da sentença arbitral duvidosa em razão de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.

E a abrangência, aqui, é maior que aquela empregada no Código de Processo Civil, isto porque, lá, sempre é possível, inclusive de ofício, a correção de erros materiais.³⁹

Aqui a atividade do árbitro ou do tribunal arbitral cessa com a sentença, de tal sorte que não há possibilidade de retificação posterior.

Neste caso, a oportunidade de se levar a efeito correções da sentença se dá inexoravelmente no prazo concedido pelo art. 30 da Lei de Arbitragem: “Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem (...). Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I – corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II – esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29”.

Discute-se se há possibilidade de efeitos infringentes, isto é, modificativos da sentença, no requerimento de “embargos de declaração” previsto no art. 30, que se transmudaria em verdadeiro pedido de reconsideração.

Embora não nos pareça que seja regra, a possibilidade é latente se houver uma das hipóteses legais de admissibilidade do requerimento de esclarecimentos, ou seja:

a) Erro material;

b) Dúvida fundada;⁴⁰

c) Omissão;

d) Contradição;

e) Obscuridade.

É o caso, por exemplo, da omissão da sentença quanto à preliminar de prescrição que, se verificada e acolhida, importaria em extinção do processo.

Acolhidos os “embargos”, será de rigor a alteração do resultado sentencial.

Ainda assim, como exceção, a modificação em razão dos efeitos infringentes deve guardar nexo lógico com as causas que ensejam o pedido de correção e devem garantir à outra parte o direito ao contraditório, de tal sorte que deve ser instada a se manifestar antes de qualquer decisão.

Seja como for, diante das causas autorizadoras, a parte terá o prazo de cinco dias, a contar do recebimento da comunicação, para providenciar o requerimento de esclarecimentos da sentença arbitral.⁴¹

Não se trata de recurso propriamente dito, mas, como sustentamos, o esclarecimento pode ter conteúdo modificativo (efeito infringente) da sentença, respeitado o contraditório.

O árbitro ou o tribunal proferirá a decisão em dez dias (art. 30, parágrafo único, da Lei de Arbitragem) e levará ao conhecimento das partes e, neste caso, o prazo para impugnar a sentença por ação anulatória correrá da data da comunicação da decisão dos “embargos”.

Todavia, a Lei de Arbitragem (art. 33, § 1º) é clara ao determinar que o prazo para a ação anulatória correrá do “recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento”.

E se os “embargos de declaração” não forem acolhidos?

Neste caso, ausente interpretação extensiva do Código de Processo Civil (art. 538),⁴² o prazo de noventa dias do art. 33,§ 1º, da Lei de Arbitragem, terá seu início na data da comunicação da primeira decisão que, afinal, não sofreu qualquer “aditamento”.

Mas ainda assim poder-se-ia redarguir, indagando o desrespeito, pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, do prazo de dez dias do parágrafo único do art. 30 da Lei de Arbitragem, para a decisão dos “embargos de declaração”.

Neste caso, entendemos que, escoado o prazo, a parte interessada deverá notificar o árbitro ou o tribunal arbitral e, ausente manifestação, propor ação anulatória, se for o caso, no prazo de noventa dias contados da data da decisão embargada: “Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento”.

Por fim, não se trata de recurso e, assim, não há falar-se propriamente em “embargos de declaração” do processo judicial estatal, a par da semelhança com o recurso do Código de Processo Civil, nada obstando, todavia, a utilização da mesma terminologia.

7. Nulidade de sentença arbitral

Como visto, em razão do art. 18 da Lei de Arbitragem,⁴³ a sentença arbitral não pode ser atacada por recurso.

Entrementes, não se descarta a ação anulatória da sentença arbitral, o que pode ser comparado com a possibilidade de atacar a sentença judicial através da ação rescisória.

Preliminarmente, convém ressaltar que a doutrina costuma apontar⁴⁴ que as causas de nulidade da sentença arbitral contidas no art. 32 da Lei de Arbitragem para o pedido de anulação, são consideradas numerus clausus (taxativas).⁴⁵

Deveras, entendimento contrário seria admitir o Poder Judiciário, competente para analisar a nulidade, como instância revisora das decisões arbitrais, o que é contrário à mens legis contida na Lei 9.307/1996.

Em sentido contrário, interessante a lição de José Cretella Neto, segundo o qual as causas de nulidade da sentença arbitral são exemplificativas.⁴⁶

Ainda que possam ser consideradas taxativas, como sustenta a doutrina majoritária, o inciso I, do art. 32, da Lei de Arbitragem, que trata da nulidade da sentença por nulidade do compromisso, permite interpretação muito próxima àquela sugerida por Cretella Neto.

Não se pode negar que, ao se referir à nulidade da sentença por nulidade (absoluta ou relativa) do compromisso ou da cláusula arbitral, o inciso I do art. 32 da Lei de Arbitragem admite a nulidade da convenção e conseguintemente da sentença em razão de todas as causas legais de nulidade (absoluta ou relativa) dos negócios jurídicos.

Seja como for, surge, aqui, profunda atecnia quanto ao apontamento das causas, reputadas, todas, de nulidade pela Lei de Arbitragem.

Isto porque, cediçamente, a maioria das causas apontadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, não são, propriamente, de nulidade, mas de anulabilidade, posto que submetidas ao prazo decadencial de noventa dias para desconstituição (art. 33), a partir do que não podem mais ser alegadas.

Antes, portanto, de verificação das causas legais aplicáveis à arbitragem, mister se faz discorrer brevemente sobre o sistema de nulidades do direito privado.

A razão é simples: ainda que a sentença arbitral tenha causas de nulidade (relativa ou absoluta) determinadas taxativamente, não é possível divorciar o entendimento dessas causas da teoria dos negócios jurídicos.

Em razão da natureza material e obrigacional da arbitragem, a sentença arbitral é um negócio jurídico e, como tal, se submete, no nosso entendimento, às causas de nulidade do Código Civil.

E “nulidade”, juridicamente, significa o reconhecimento da existência de uma mácula que impede a produção de efeitos dos atos e negócios jurídicos.

Nessa medida, existem duas espécies de nulidade no âmbito do direito privado:

a) Nulidade absoluta; e,

b) Nulidade relativa.

Para melhor entendimento dos efeitos de cada uma das espécies contidas na Lei de Arbitragem, convém a verificação prévia do quadro que preparamos com o intuito de esclarecer as causas legais de nulidade absoluta e relativa:

Nulidade Absoluta

Nulidade Relativa

Artigos

Código Civil arts. 104 ⇨ 166-167 ⇨ 182

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma (...)”.

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.

Código Civil, arts. 171 ⇨ 182

“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I – por incapacidade relativa do agente;

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.

Conteúdo

Na nulidade absoluta, há infração às normas de ordem pública, de tal sorte que a nulidade interessa a toda sociedade (moral, interesse social, bons costumes...).

Já nos casos de nulidade relativa o interesse é individual, e o requerimento depende do interessado.

Efeito

O ato praticado ou produzido é nulo e, nessa medida, não produz qualquer efeito ⇨ quod nullum est nullum producit effectum.

O ato é anulável.

Sentença

A sentença judicial que ataca uma nulidade absoluta é meramente declaratória e, como tal, não está sujeita à prescrição ou à decadência, podendo ser alegada a qualquer tempo, produzindo efeitos retroativos, ou seja, ex tunc.

A sentença é desconstitutiva, vez que o ato produz efeitos até que seja fulminada, de tal sorte que a sentença produz efeitos ex nunc.

Quem pode alegar

A alegação de ato nulo pode ser levada a efeito por qualquer interessado, pelo Ministério Público, quando lhe cabe intervir (art. 82 do CPC)³⁵ ou mesmo o juiz de ofício (ex officio) (art. 168 do CC).

Só cabe ao interessado alegar nulidade relativa.

Ratificação

O ato nulo não pode ser ratificado (art. 169 do CC), v.g., o ato praticado por menor impúbere.

Expressa (respeitada a forma) ou tácita, v.g.: recebimento de alugueres depois de cessada a incapacidade relativa (arts. 172 a 176 do CC).

“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.”

“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.

“Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava”.

“Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor”.

“Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente”.

Prescrição da ação para reconhecimen-to da nulidade

Não prescreve e não decai (art. 169 do CC). O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Decai (arts. 178 e 179 do CC) em quatro anos nos casos de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores e de dois anos nos demais casos, salvo lei que disponha diversamente, como é o caso do prazo de noventa dias do art. 33, da Lei de Arbitragem:

“Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. (...)”.

Com todo respeito à vasta doutrina que promove as mais variadas interpretações ante a atecnia dos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem, tudo em razão do emprego do termo “nulidade”, indistintamente, procuraremos, partindo das premissas da teoria geral das nulidades – como não poderia deixar de ser –, interpretar as causas apontadas legalmente e enquadrá-las nas hipóteses de nulidade absoluta ou nulidade relativa.

Posta assim a questão, nos termos do art. 32 da Lei de Arbitragem, há “nulidade” da sentença arbitral se:

I – For nulo o compromisso.

Inicialmente, convém ressaltar que a nulidade, aqui, pode ser absoluta ou relativa e, por outro lado, pode atingir o compromisso ou a cláusula arbitral.⁴⁷

Assim, embora se reconheça que a sentença arbitral pode ser atacada apenas em razão das causas enumeradas taxativamente no art. 32, não se descarta, em razão da dilargada via do inciso “I” ora analisado, a existência de vícios e da ausência de requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral.

Este é o sentido que deve emanar do dispositivo sob comento.

O compromisso ou a cláusula arbitral serão nulos na exata medida em que estiverem presentes quaisquer das causas enumeradas no art. 166 do CC: “É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

Assim, exemplificativamente, a convenção de arbitragem será nula se:

a) Não contiver os requisitos do art. 10⁴⁸ da Lei de Arbitragem, nos termos do art. 166, IV, do CC, lembrando que a mesma razão não macula, neste caso, a cláusula arbitral, que pode ser vazia e, se assim se manifestar, demandará ação judicial para que seja firmado o compromisso com os requisitos do art. 10 da Lei de Arbitragem, na ausência de acordo entre as partes (art. 7º da Lei de Arbitragem);⁴⁹

b) Tencionar submeter as partes à solução arbitral de direitos indisponíveis, como, por exemplo, quanto ao estado das pessoas. Neste caso, igualmente a nulidade será absoluta por incompetência do árbitro, vez que proibida a prática do ato por Lei (art. 1º da Lei de Arbitragem, cumulado com o art. 166, VII, do CC);⁵⁰

c) A pessoa que celebrou a cláusula arbitral ou o compromisso é absolutamente incapaz (art. 166, I, do CC). Se for relativamente incapaz, a sentença será anulável (art. 171, I, do CC);

d) Foi obtido mediante simulação (art. 167 do CC).⁵¹

Por outro lado, o compromisso ou a cláusula arbitral serão anuláveis se estiverem presentes as causas do art. 171, do CC: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.

Não podemos esquecer que a Lei de Arbitragem impõe ao interessado na arguição da nulidade a sua manifestação na primeira oportunidade que tiver após a instituição da arbitragem: “Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. (...) § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei”.

Portanto, no caso de a parte não arguir a causa de nulidade (absoluta ou relativa) na primeira oportunidade, resta saber se há preclusão ou, de outro lado, ainda será possível a alegação na ação anulatória da sentença, nos termos do art. 33, caput, da Lei de Arbitragem: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.

Seguindo a teoria das nulidades dos negócios jurídicos, entendemos que a questão encerra matéria cogente e, mesmo que não seja alegada na primeira oportunidade que a parte tiver no procedimento arbitral, nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem, não gera preclusão, autorizando a ação de nulidade, ainda que seja proposta depois do prazo de noventa dias da data da comunicação da sentença.

Por outro lado, mister se faz observar, no momento da alegação, no curso do procedimento arbitral ou na ação anulatória, se o negócio jurídico anulável não foi confirmado pelas partes.

Isto porque, tratando-se de nulidade relativa, é possível a ratificação do negócio jurídico, ainda que tácita; nesse sentido, o teor do art. 172 do CC: “O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro”.

Portanto, ainda que padeça dos vícios do consentimento ou tenha sido praticado por agente relativamente incapaz, o compromisso e a cláusula arbitral podem ter sido confirmados, expressa ou tacitamente, antes da alegação no procedimento arbitral ou na ação de nulidade.

É o caso, por exemplo, de a cláusula arbitral ter sido assinada por menor, com dezesseis anos. Se, depois de assinar o contrato com a cláusula arbitral, o sujeito atinge a maioridade e, nesta qualidade, paga as prestações devidas sem qualquer ressalva, revela a intenção de cumprir o que avençou, ratificando tacitamente o negócio jurídico com a sanação da nulidade relativa.

Igualmente se estiver presente vício do consentimento conhecido antes da instalação da arbitragem, que requer a alegação na primeira oportunidade que a parte tiver nos autos do processo arbitral sob pena de preclusão (art. 20 da Lei de Arbitragem, arts. 172, 174 e 175 do CC).

Já tratamos deste aspecto no item 3.1 do capítulo IV, para o qual remetemos o leitor.

Diferente é o caso de serem verificadas as causas de nulidade absoluta dos arts. 166 e 167, do CC.

É que a nulidade absoluta não comporta ratificação em razão do art. 169 do CC, que encerra o adágio quod nullum est nullum producit effectum.

Nesse sentido: “Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.

II – Emanou de quem não podia ser árbitro.

Não terá validade a sentença proferida por árbitro impedido ou suspeito, nos termos do art. 15 da Lei de Arbitragem, desde que as partes não tenham, desde logo, de boa-fé, afastado as causas ou tenham deixado de se manifestar na primeira oportunidade sobre a causa da qual conheceram (art. 20).⁵²

A nulidade relativa, nesse caso, se justifica em razão da proibição legal de o árbitro impedido ou suspeito atuar na arbitragem e da necessidade de as partes se manifestarem na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, por aceitação da causa.

Nos demais casos, se a sentença foi proferida por pessoa que não podia ser árbitra, mister se faz saber se a causa enseja nulidade absoluta ou relativa da sentença.

O art. 13 da Lei de Arbitragem exige que o árbitro seja capaz.

Assim, é evidente, evidentíssimo, aliás, que, se o árbitro era absolutamente incapaz no momento da sentença, o ato que produziu – a sentença arbitral – é nulo (art. 166, I, do CC).

Por outro lado, se era relativamente incapaz, a sentença será anulável (art. 171, I, do CC).

As causas de incapacidade absoluta ou relativa das pessoas naturais estão insculpidas nos arts. 2º e 3º do CC, que determinarão se a sentença, proferida por quem não podia ser árbitro, espelha causa de nulidade absoluta ou relativa do compromisso ou da cláusula arbitral nos termos da previsão do inciso I, do art. 32 da Lei de Arbitragem.

Nessa medida, determina o Código Civil e se aplica à arbitragem: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.

Por outro lado, pode ter sido submetida ao árbitro questão que versa sobre direitos indisponíveis, como, por exemplo, relativo ao estado das pessoas (filiação, vínculo matrimonial etc.), o que é vedado pelo art. 1º da Lei de Arbitragem e torna a sentença nula por incompetência absoluta do árbitro (art. 166, VI e VII, do CC).

Neste caso, não há que se falar em prazo para propositura da ação anulatória e tampouco necessidade de alegação na primeira oportunidade (arts. 20 e 33, § 1º, da Lei de Arbitragem).

Quanto à pessoa jurídica, a par de opiniões em sentido contrário, entendemos, como sustentamos quando falamos sobre as qualidades do árbitro (Capítulo III), que o mesmo poderá ser pessoa jurídica.

Todavia, a maior parte da doutrina não admite essa possibilidade e coloca a sentença proferida nessas condições no rol das nulidades.

Por fim, se as partes estabeleceram na convenção de arbitragem os requisitos do árbitro (por exemplo: deve ser engenheiro com dez anos de experiência na matéria...) e não se manifestaram sobre a sua competência na primeira oportunidade que tiveram em razão da ausência dos requisitos, não poderão, ao depois, arguir a exceção em sede de ação anulatória da sentença.

Portanto, é conditio sine qua non para a ação de nulidade da sentença arbitral proferida por árbitro que não tenha as características exigidas pela convenção, que o autor da ação, na primeira oportunidade durante o procedimento arbitral, depois da manifestação da causa, tenha arguido a impossibilidade de atuação do árbitro nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem, sem o que a invalidade da sentença não se manifesta.

III – Não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei.

O art. 26 da Lei de Arbitragem determina que a sentença arbitral deve conter: “I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV – a data e o lugar em que foi proferida”.

Portanto, trata-se da forma da sentença arbitral cuja ausência, nos termos dos arts. 104, III, e 166, IV, do CC, ensejam, em regra, nulidade absoluta.

Remota é a possibilidade de inexistência formal dos requisitos da sentença – o que evidentemente torna nula a sentença arbitral –, restando mais comum a nulidade decorrente de motivação existente mas duvidosa ou extremamente resumida, ou seja, insuficiente.

Seja como for, dúvida ou insuficiência, a mácula deve ser entendida e compreendida quanto à impossibilidade de compreensão do conteúdo da motivação sentencial.

O mesmo se aplica à data e local, vez que, ainda que não estejam expressos, se for possível inferir estes elementos do conteúdo da sentença, não haverá nulidade da sentença arbitral.

IV – For proferida fora dos limites da convenção de arbitragem.

A sentença proferida além dos limites impostos pela convenção de arbitragem, ou seja, proferida nos termos do pedido, mas além do que foi convencionado como matéria passível de arbitragem, implica em anulabilidade e não nulidade.

Isto porque, na medida em que o fato não se encaixa nas causas de nulidade absoluta, para nós resta evidente que tornará a sentença anulável, submetendo-a a uma ação desconstitutiva no prazo de noventa dias.

É claro que a nossa conclusão e adequação da vertente causa se liga à existência de direitos patrimoniais disponíveis vez que, se não forem, a nulidade será absoluta e decorrerá do inciso I do art. 32, cujo conteúdo já analisamos.

Além da interpretação do vertente dispositivo, autores existem que ampliam o conceito e sustentam que as sentenças extra petita, e ultra petita se enquadram na hipótese aqui analisada.⁵³

Vicente Greco Filho ensina que “a sentença que julga além do pedido se diz ultra petita, a que julga fora do pedido se diz extra petita. Tais sentenças são nulas, como nula é a sentença citra petita, qual seja a que deixa de apreciar pedido expressamente formulado. Esta última viola o princípio da indeclinabilidade da jurisdição”.⁵⁴

Moacyr Amaral Santos, por sua vez, sustenta, de forma semelhante que “se a condenação for em quantia ou quantidade superior à demandada pelo autor, a sentença será ultra petita, além do pedido; se o for em objeto diverso do demandado, a sentença será extra petita, fora do pedido”.⁵⁵

Nesses casos aproveita-se, na arbitragem, a solução judicial, segundo a qual a sentença extra petita será anulada, mas a ultra petita passará apenas por redução do excesso.

Assim, “o reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação” (STJ, 3ª T., REsp 84.847/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 20.09.1999).

O STJ mantém o entendimento e, nessa medida, afirma que “reconhecida a existência de julgamento ultra petita, impõe-se o provimento do agravo regimental para reduzir a decisão agravada aos limites do pedido (2ª T., AgRg no REsp 753.397/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28.08.2007, DJ 14.09.2007 p. 340). Neste sentido, ainda, o AgRg no AI 512.887/RJ (2003/0028755-5), rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, entre outros casos.⁵⁶

V – Não decidir todo o litígio submetido à arbitragem.

Evidentemente que se a sentença decide menos do que foi pedido, considera-se citra petita.

O fato, infelizmente, não é raro e ocorre, por exemplo, quando são formulados pedidos sucessivos e o árbitro deixa de analisar um deles.⁵⁷

Aqui, assim, como sustentamos no caso anterior, se a sentença arbitral não analisar a totalidade do pedido, como não se insere nas causas de nulidade absoluta, será anulável, submetendo-se ao prazo de noventa dias para a propositura da ação que tencione a sua desconstituição.

Alguns sustentam que não há que se confundir, todavia, a aplicabilidade do dispositivo aos pedidos formulados e à defesa apresentada indistintamente, vez que se os elementos constantes na defesa não forem analisados caberão os “embargos de declaração” e não a demanda anulatória.

De nossa parte entendemos que se os embargos não supriram a omissão quanto à matéria lançada na defesa, caberá a ação desconstitutiva da sentença pelo demandado.

VI – Comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva.

Como analisamos quando verificamos a equiparação dos árbitros aos funcionários públicos para efeitos penais, é possível que a sentença arbitral seja proferida mediante a prática dos delitos de prevaricação, concussão ou corrupção passiva.

Nos termos do Código Penal, os crimes descritos estão assim tipificados: “Concussão. Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa. (...) Corrupção passiva. Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. (...) Prevaricação. Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”.

Não descartamos outros crimes contra a administração que podem ser cometidos pelo árbitro, como, por exemplo, a facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP) mediante sentença.⁵⁸

Em todos esses casos, a sentença arbitral será nula vez que ilícito o seu objeto nos termos do art. 166, II, do CC, cuja interpretação extensiva admitimos para efeito de apuração das causas de nulidade do art. 32 da Lei de Arbitragem.

VII – Proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, desta Lei.

Já vimos no item 2 deste capítulo que na hipótese de o árbitro receber notificação para prolação da sentença – conditio sine qua non para a nulidade aqui tratada – e deixar escoar o prazo legal (de seis meses) ou convencional (arts. 11, III, e 23 da Lei de Arbitragem), extingue-se a própria arbitragem (art. 12, III, da Lei de Arbitragem) e as partes deverão socorrer-se do Poder Judiciário.⁵⁹

Assim, como a arbitragem resta extinta, eventual sentença depois do prazo poderá ser anulada.

Além da anulação, responderá o árbitro pelos prejuízos que sua omissão causar às partes.

Todavia, a ação anulatória em face da parte contrária e indenizatória em face do árbitro somente poderá ser proposta, em razão da necessária notificação, pela parte que notificou e não pela outra que se manteve inerte.

Também aqui, em razão de não haver qualquer relação com as causas de nulidade absoluta do direito material, possível afirmar que se trata de nulidade relativa, sujeita, portanto, ao regime a ela aplicável, inclusive ao prazo decadencial de noventa dias do art. 33 da Lei de Arbitragem.

Assim, ultrapassado in albis o prazo para anulação, convalescerá a sentença, ainda que tenha desrespeitado o prazo para sua prolação.

Portanto, é possível que aquele que notificou se conforme com a sentença e deixe de impugná-la judicialmente no prazo legal de noventa dias.

VIII – Forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Isto significa que “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

São preceitos cogentes, ou seja, de ordem pública, que não podem ser derrogados pela vontade das partes e cujo desrespeito torna o ato praticado nulo.

Como define Caio Mário da Silva Pereira, as normas cogentes, “tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo”.⁶⁰

Em resumo, os princípios impositivos do direito arbitral estão dispostos em norma cogente, de ordem pública, e não podem ser afastados pela vontade das partes na convenção de arbitragem.

8. Ação anulatória da sentença arbitral

Verificadas as causas autorizadoras, as partes poderão buscar a anulação da sentença arbitral, direito este que não admite renúncia prévia na convenção arbitral.

Não se pode deslembrar que, a teor do que dispõe o art. 20 da Lei de Arbitragem, não há possibilidade jurídica do pedido anulatório judicial durante o procedimento arbitral, possibilidade que só nasce depois da sentença arbitral (conforme verificamos no capítulo IV, item 3.3): “A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei;⁶¹ reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei”.

Também não se admite a renúncia posterior à prolação da sentença se for o caso de nulidade absoluta, submetida à regra do art. 169 do CC, segundo o qual “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.

Nesse sentido, o art. 33 da Lei de Arbitragem: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.

Mais uma vez, mister se faz separar as causas de nulidade absoluta e de nulidade relativa.

Se for o caso de nulidade relativa da sentença arbitral, conforme sustentamos, a parte interessada buscará desconstituir a sentença arbitral, que se submete ao prazo decadencial de noventa dias.

Nesse sentido o § 1º do art. 33 da Lei de Arbitragem, segundo o qual: “(...) § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento”.

Portanto, o prazo que vem determinado no § 1º somente se aplica às causas de anulabilidade e não de nulidade absoluta da sentença arbitral.

Por outro lado, se for o caso de nulidade absoluta da sentença, a ação será declaratória, imprescritível, e não desconstitutiva (ou constitutiva negativa), sujeita ao prazo decadencial de noventa dias, vez que não se desconstitui aquilo que é nulo (quod nullum est, nullum producit effectum).

Nesse sentido, Agnelo Amorim Filho (RT 300/7 e RT 744/726 – Memória do direito brasileiro) esclarece, de forma prática: “(...) tem-se um critério dotado de bases científicas, extremamente simples e de fácil aplicação, que permite, com absoluta segurança, identificar, a priori, as ações sujeitas a prescrição ou a decadência, e as ações perpétuas (imprescritíveis)”. Assim: “1ª Estão sujeitas a prescrição: todas as ações condenatórias e somente elas (arts. 177 e 178 do CC); 2ª Estão sujeitas a decadência (indiretamente), isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem: as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; “3ª São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias. “Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim: a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas a prescrição; e o c) não há ações declaratórias sujeitas a prescrição ou a decadência”.

Nesse sentido, citando a 1ª edição deste livro, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “O prazo a que alude o art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307/96 não impede arguição de nulidade em ação de embargos do devedor (a rigor, impugnação ao cumprimento de sentença, CPC, art. 475-J, § 1º, c.c. art. 475-L), se houver execução judicial (Lei 9.307/96, art. 33, § 3º), em caso de nulidade absoluta, a que não se aplica o prazo de 90 dias (Theotônio Negrão, CPC e legislação processual em vigor, art. 33:5, 2ª alínea, Lei nº 9.307/96, p. 1.246, Saraiva, 45ª ed.; Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, Lei de Arbitragem Comentada, p. 120, Saraiva, 1997; Luiz Antonio Scavone Junior, Manual de Arbitragem, p. 211, RT, 2008)”. (Apelação 0171521-92.2009.8.26.0100. 22ª Câmara de Direito Privado. Rel. Matheus Fontes, j. 20.06.2013.)

8.1 Procedimento

A partir da data da ciência da sentença arbitral, sendo caso de nulidade relativa, começa a fluir o prazo de noventa dias para a propositura da ação desconstitutiva (anulatória).

Assim, as partes podem dispor de prazos diferentes para o mesmo mister se não forem cientificadas na mesma data.

Não se pode deslembrar – e insistimos neste aspecto – que se for o caso de nulidade absoluta da sentença, a ação será declaratória e não desconstitutiva, imprescritível portanto.

O § 1º do art. 33 da Lei de Arbitragem determina que a “demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum”, ou seja, será levada a efeito pelo procedimento comum e o rito será ordinário ou sumário, dependendo do valor da causa.

Se o valor dado à causa for inferior a sessenta salários mínimos (art. 275, I, do CPC)⁶² o rito será sumário e acima desse valor, ordinário.⁶³

E o valor da causa observará o disposto nos arts. 258 a 260, do CPC.⁶⁴

No curso da ação anulatória (declaratória de nulidade absoluta ou desconstitutiva da sentença em caso de nulidade relativa), nada obsta que as partes transijam e que a transação seja homologada pelo juiz.

A possibilidade está expressamente prevista no Código de Processo Civil, que determina que a sentença homologatória do acordo, inclusive de matéria não posta em juízo – que poderá ser o caso, se a transação versar sobre o direito das partes e não sobre a discussão em torno da anulação da sentença – será título executivo judicial: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (...)”.

Outrossim, não se suspenderá a execução da sentença arbitral pela propositura da ação anulatória.

Antes das alterações trazidas pela sequência de reformas ao Código de Processo Civil, costumava-se sustentar a possibilidade de antecipação de tutela na ação anulatória para suspender a execução da sentença arbitral que, como se sabe, é título executivo judicial.

Para tanto, invocava-se o art. 273 do CPC.⁶⁵

Todavia, com a nova sistemática das execuções de títulos judiciais, como é o caso da sentença arbitral, também a impugnação passa a ser meio para se buscar a referida suspensão.

Assim, o executado poderá, na impugnação, arguir a propositura de ação anulatória e requerer, em caráter excepcional, a concessão de suspensão da execução em razão da pendência da ação anulatória com fundamento no art. 475-M, do CPC: “A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos”.⁶⁶

Costuma-se sustentar, no caso, a suspensão da execução em razão da alegação de propositura de ação anulatória, vez que a reunião de ações seria impossível ante a incompatibilidade procedimental entre a ação de conhecimento, pelo procedimento comum (anulatória) e a execução.

Todavia, os Tribunais admitem a reunião em função dos arts. 103 e 105 do CPC,⁶⁷ desde que a ação anulatória seja anterior ao requerimento de execução, isto porque, proposta a execução, a nulidade da sentença será arguida na impugnação em razão do art. 475-L, II.⁶⁸

Em resumo:

a) Se a ação anulatória foi proposta antes da execução, reúnem-se os processos para julgamento conjunto (remete-se a execução para o juízo da ação anulatória precedente); e,

b) Proposta a ação de execução, não há interesse de agir (necessidade⁶⁹) para a ação anulatória, vez que a matéria pode ser discutida em sede de impugnação (arts. 475-L, II, e 475-M do CPC).⁷⁰

Já se decidiu que a ação anulatória, nada obstante, pode ser recebida como impugnação:

“Competência. Ação anulatória de sentença arbitral. Decisão que ordenou a remessa dos autos ao juízo em que distribuída execução de título judicial, anteriormente ajuizada. Inteligência do art. 33 da Lei nº 9.307/96. Identidade da ação anulatória com a impugnação do art. 475-L, ante a congruência das matérias arguíveis. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Agravo de Instrumento 0011872-32.2011.8.26.0000, Rel. Rui Cascaldi, Poá, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 10.05.2011, Registro: 18.05.2011. Outros números: 00118723220118260000).

Em suma, a decisão ratificou a decisão de primeiro grau, que, ao “equiparar a ação anulatória de sentença arbitral à impugnação ao título extrajudicial – que se processa no mesmo juízo da execução, nos mesmos autos (ou em apartado, conforme art. 475-M, § 2º) –, ordenou a remessa da demanda de conhecimento ao juízo da execução”.

Paradigmática, nada obstante, a seguinte decisão do STJ que, adaptada, vez que se trata de execução fiscal, se encaixa à execução e à impugnação à execução da sentença arbitral:

“Processual civil – Ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal – Conexão. Art. 103 do CPC – Regra processual que evita a prolação de decisões inconciliáveis. 1. Dispõe a lei processual, como regra geral que é título executivo extrajudicial a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VI, do CPC). 2. Acrescenta, por oportuno que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução (art. 585, § 1º, VI, do CPC). 3. A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em título da dívida líquida e certa pelo simples fato da propositura da ação de cognição, cujo escopo temerário pode ser o de obstar o processo satisfativo desmoralizando a força executória do título executivo. 4. À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que, a recíproca não é verdadeira; vale dizer: proposta a execução torna-se despicienda e, portanto, falece interesse de agir a propositura de ação declaratória porquanto os embargos [hoje impugnação] cumprem os desígnios de eventual ação autônoma. 5. Conciliando-se os preceitos tem-se que, precedendo a ação anulatória, a execução, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações, como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis. 6. O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo. 7. Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada. 8. In casu, a Execução Fiscal foi ajuizada pela Fazenda Nacional em 29 de agosto de 2001. Em 03 de fevereiro de 2004 a Executada (...), opôs exceção de incompetência, alegando, naquela oportunidade, que a ação de execução é continente e conexa à ação ordinária 2003.34.00.043.624-9, esta ajuizada em 16 de dezembro de 2003. 9. Reunião das ações no juízo da execução fiscal, competente para o julgamento de ambos os feitos. 10. Precedentes do E. STJ, muito embora nalguns casos somente se admita a conexão quando opostos embargos na execução e depositada a importância discutida” (REsp 450.443/RS, DJ 25.02.2004 e REsp 517.891/PB, DJ 29.09.2003, rel. Min. Luiz Fux).

Por fim, o § 2º do art. 33 da Lei de Arbitragem estabelece os efeitos da sentença anulatória da decisão arbitral, que são os seguintes: “I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, I, II, VI, VII e VIII”, ou seja, nos casos de: a) nulidade do compromisso; b) sentença proferida por quem não podia ser árbitro; c) sentença proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; d) sentença proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III; e) forem desrespeitados os princípios impositivos do art. 21, § 2º. Neste caso, a arbitragem, se puder, deverá ser novamente iniciada sem a causa que ensejou a anulação da sentença; “II – determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses”, ou seja: a) se não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; b) se for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; e c) não decidir todo o litígio submetido à arbitragem. Assim, não será reiniciado o procedimento arbitral, bastando que o árbitro profira outra sentença, com exceção da sentença ultra petita, como se viu.⁷¹

8.2 Impugnação da execução e seus efeitos

Resta enfrentar a questão da impugnação à sentença arbitral e seus efeitos, mormente tendo em vista a nova sistemática de ataque aos títulos executivos judiciais.

Com efeito, a doutrina se posicionou no sentido de admitir que os embargos do devedor (antes admitidos em razão do revogado art. 741 do CPC) somente poderiam discutir as matérias do art. 32, se manejados em até noventa dias da data da comunicação da sentença arbitral.

Isto em razão de interpretação sistemática da Lei de Arbitragem e dos §§ 1º e 3º do art. 33: “(...) § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no CPC, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. (...) § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial”.⁷²

Assim, em razão da redação dos dois dispositivos, a discussão acerca da abrangência do prazo de noventa dias e sua extensão – ou não – para a hipótese de embargos – hoje impugnação.⁷³

Nesse sentido, acerca das duas possibilidades, opina Carmona que “a primeira diz respeito à possibilidade de cumulação de motivos de nulidade em sede de embargos, desde que o embargante oponha a defesa dentro do prazo de 90 (noventa) dias a contar da notificação da sentença arbitral; a segunda hipótese refere-se ao manejo dos embargos após o prazo decadencial de 90 dias previsto na Lei de Arbitragem”.⁷⁴

Em consonância com o acatado, sustenta que na primeira hipótese o embargante pode cumular as razões do art. 741 do CPC (hoje do art. 475-L que trata da impugnação⁷⁵), com as causas do art. 32 da Lei 9.307/1996 e na segunda hipótese – escoado o prazo de noventa dias – não, vez que o executado, nesta hipótese, deve se limitar às causas de ataque do título já que as causas do art. 32 estão irremediavelmente atingidas pela decadência.

Por fim, complementa que “não parece conveniente estimular o estado de incerteza em que cairiam as partes com a possibilidade (...) de somarem-se os motivos de nulidade. Se o objetivo da lei foi – e de fato foi! – o de estabelecer um prazo peremptório para ataque do laudo arbitral, não parece conveniente, para dizer o mínimo, interpretar de modo extensivo e isolado o § 3º do art. 33”.

A precatada posição do ilustre processualista, como se vê, se fundava na redação do revogado art. 741.⁷⁶

Atualmente, em razão da novel possibilidade de impugnação, as causas de ataque do título são as mesmas, ou seja: “Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença”.⁷⁷

Esposamos a opinião de Carmona e apenas ressalvamos que se circunscreve às causas de nulidade relativa da sentença.

Isto porque, nas demais causas, de nulidade absoluta, o título é inexigível, a sentença não produz efeitos e a pretensão declaratória poderá ser manejada a qualquer tempo.

O que se busca, no caso de nulidade absoluta, é a declaração da nulidade, imprescritível como todas as ações declaratórias, e não a desconstituição da sentença (no caso de nulidade relativa), podendo, também, ser alegada, em sede de impugnação, como alegação de causa impeditiva.

Quadro sinóticox

1. Características da sentença arbitral (arts. 18 e 31 da LA; arts. 475-J e 475-N do CPC)

As sentenças arbitrais podem ser terminativas (que não analisam o mérito, por exemplo, LA, art. 12, I e II) ou definitivas (que reconhecem o direito de uma das partes), e, quanto à natureza do bem jurídico tutelado, condenatórias, constitutivas ou declaratórias (a par de outras classificações ampliativas).

Efeito da sentença arbitral (LA, arts. 18 e 31): idêntico ao efeito das sentenças judiciais e, nos termos do art. 475-N do CPC, qualquer que seja a natureza, ainda que possam ser declaratórias, desde que reconheçam, assim como as condenatórias, a existência de direito à prestação já exercitável, de obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.

Cumprimento espontâneo:

a) Normalmente o mundo corporativo não admite – do ponto de vista moral – o descumprimento de sentença arbitral.

b) Os elementos extrajurídicos de pressão para o cumprimento de decisões arbitrais são: prejuízo à imagem; pequeno número de decisões judiciais que infirmam a decisão arbitral; e, sanções corporativas, a exemplo da impossibilidade de atuação no mercado.

Cumprimento forçado: ultrapassado o prazo de 15 dias, contado da comunicação da sentença para cumprimento espontâneo, será iniciada a execução. Sendo sentença condenatória de pagar quantia certa, a execução terá início mediante provocação do interessado através de petição com os documentos que comprovem a regularidade do procedimento arbitral e com a sentença, além do requerimento de citação, agora judicial do executado perante o juiz togado que seria competente para julgar a matéria, para impugnar no prazo de 15 dias da intimação da penhora e avaliação (procedimento dos arts. 475-J e 475-L do CPC). A execução, a esta altura, já incluirá a multa de 10% vez que a sentença arbitral, que conta com os mesmos efeitos que a judicial, não foi cumprida no prazo de 15 dias da comunicação levada a efeito nos termos do procedimento arbitral (arts. 475-J e 475-N, IV, do CPC).

No caso de obrigação de entrega de coisa certa ou obrigação de fazer e não fazer, a sentença arbitral já comunicada ao vencido e não cumprida no prazo determinado pelo árbitro será levada a efeito pelo procedimento dos arts. 461 e 461-A do CPC (arts. 475-I e 644 do CPC), devendo o vencedor, da mesma forma, instruir seu pedido de cumprimento com a sentença e demais elementos dos autos que comprovem a regularidade do procedimento arbitral. O juiz togado determinará multa diária ou o resultado equivalente ao cumprimento e, se necessário, até com força policial.

2. Prazo para emissão da sentença (arts. 11, III, e 23 da LA)

Prazo: estipulado pelas partes na convenção de arbitragem;

Ausência de prazo convencional: o prazo será de 6 meses;

Inobservância do prazo: extinção do compromisso firmado (arts. 11, III, e 12, III, da LA) e, se for proferida, nulidade da sentença (arts. 32, VII, e 33 da LA);

Requisito para se pleitear a nulidade: ultrapassado o prazo, notificação do árbitro para que profira a sentença no prazo de 10 dias e, não proferida a sentença no prazo, aquele que notificou – e só ele – poderá pleitear a nulidade da sentença proferida depois do prazo em razão da extinção do compromisso arbitral (art. 12, III, da LA).

3. Quorum para a sentença no caso de tribunal arbitral (art. 24 da LA)

Diversos árbitros: decisão pela maioria;

Possibilidade de voto de minerva do presidente do tribunal arbitral: ainda que o tribunal seja formado por árbitros em número ímpar (art. 13, §§ 1º e 2º, da LA), é possível que não haja consenso sobre, por exemplo, o quantum debeatur, divergindo, cada árbitro, sobre o valor. Neste caso, prevalecerá o voto do presidente.

4. Requisitos da sentença (arts. 26 e 32, III, da LA)

Relatório: que estabelece os limites da arbitragem, principalmente em razão da nulidade da sentença nos termos do art. 32, IV e V, da LA, que trata da decisão fora dos limites da convenção arbitral;

Fundamentação;

Dispositivo: com os limites do que foi julgado que, se for além do pedido, vicia a sentença a par da ausência de regulamentação (que se limita à nulidade decorrente dos limites da convenção e não do pedido – art. 32, IV e V, da LA);

Data e lugar em que foi proferida: para caracterização de sentença nacional ou estrangeira (esta demanda homologação pelo STJ – art. 34 da LA).

5. Acordo e sentença homologatória no curso da arbitragem (art. 28 da LA): constitui título executivo judicial se for homologada pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral (art. 475-N do CPC)

6. Comunicação e pedido de esclarecimentos – “embargos de declaração” – da sentença (art. 29 da LA)

Comunicação: compete ao árbitro ou presidente do tribunal arbitral, com os seguintes efeitos a partir do recebimento pela parte (ou pelo advogado se a convenção permitir):

a) Começa fluir o prazo de 90 dias para o pedido de anulação da sentença (art. 32 da LA);

b) Começa a fluir o prazo de 5 dias para o pedido de esclarecimentos (“embargos de declaração” – art. 30 da LA), em razão de: b.1) erro material; b.2) dúvida fundada; b.3) omissão; b.4) Contradição; b.5) obscuridade.

Possibilidade de efeitos infringentes aos embargos: excepcionalmente se do esclarecimento resultar, por exemplo, em reconhecimento de prescrição não apreciada.

Prazo para decisão dos embargos: 10 dias.

Novo prazo para ação anulatória (art. 33, § 1º, da LA): se os embargos não forem recebidos, é possível a interpretação segundo a qual o prazo começa a contar da primeira decisão, exceto interpretação do CPC (art. 538) por analogia (possibilidade não prevista na LA). Neste caso, escoado o prazo de 10 dias para decisão dos embargos, a parte deve, por cautela, notificar o árbitro e, ao final, propor ação anulatória contando o prazo da primeira decisão.

7. Nulidade da sentença arbitral: mister se faz, antes da análise das causas de nulidade, separar as causas de nulidade relativa e absoluta dos negócios jurídicos, mormente que, tendo em vista a natureza material e obrigacional da arbitragem, a sentença a elas se submete

Nulidade Absoluta arts. 104 ⇨ 166/167 ⇨ 182 do CC

Nulidade Relativa Arts. 171 ⇨ 182 do CC

Conteúdo

Infração às normas de ordem pública.

Afronta aos interesses individuais.

Efeito

O ato produzido é nulo (quod nullum est nullum producit effectum).

O ato é anulável.

Sentença para atacar a nulidade

Meramente declaratória e, como tal, não está sujeita à prescrição ou à decadência e produz efeitos ex tunc.

A sentença é desconstitutiva e produz efeitos ex nunc.

Quem pode alegar

Qualquer interessado, Ministério Público (quando couber sua in-tervenção – art. 82 do CPC) ou mesmo o juiz ex officio (art. 168 do CC).

Só cabe ao interessado alegar nulidade relativa.

Ratificação

O ato nulo não pode ser ratificado (art. 169 do CC), v.g., o ato praticado por menor impúbere.

Expressa (respeitada a forma) ou tácita, v.g.: recebimento de alugueres depois de cessada a incapacidade relativa (arts. 172 a 176 do CC).

Prescrição da ação para reconhecimento da nulidade

Não prescreve ou decai (art. 169 do CC)

Decai (arts. 178 e 179 do CC) em quatro anos nos casos de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores e de dois anos nos demais casos, salvo lei que disponha diversamente, como é o caso do prazo de noventa dias do art. 33 da LA.

É nula (nulidade absoluta ou relativa, dependendo da causa) a sentença arbitral se: (art. 32 da LA)

I – For nulo o compromisso:

a) Nulidade absoluta (arts. 104, 166 e 167 do CC – a ação não precisa ser proposta no prazo de 90 dias do § 1º do art. 33, da LA e as causas não precisam ser alegadas na primeira oportunidade, nos termos do art. 20 da LA, por encerrarem matérias de ordem pública): por exemplo: a.1) ausência dos requisitos do art. 10 da LA no compromisso (art. 166, IV, do CC, o que não se aplica à cláusula arbitral que na hipótese será vazia e demandará a execução específica do art. 7º); a.2) a sentença versa sobre direitos indisponíveis, como os relativos ao estado das pessoas naturais (art. 1º da LA, e art. 166, VII do CC). A nulidade absoluta da convenção de arbitragem não permite ratificação (art. 169 do CC);

b) Nulidade relativa (art. 171 do CC): por exemplo, se o compromisso ou a cláusula compromissória tiverem sido assinados por pessoa relativamente incapaz (art. 171, I do CC). A nulidade relativa da convenção de arbitragem permite ratificação expressa ou tácita, esta, inclusive, pela não alegação na primeira oportunidade se já havia cessado a pressão (no caso de coação) ou a parte já conhecia a mácula, como, por exemplo, um vício do consentimento (171, II do CC) (caso não a conheça, não há necessidade de respeito ao prazo de 90 dias da LA, art. 33, § 1º, e pode ser alegada até o prazo dos arts. 178/179 do CC, não se aplicando o art. 20 da LA), cuja investigação deve ser feita quando da alegação da causa de anulabilidade da convenção (art. 172 do CC).

II – Emanou de quem não podia ser árbitro:

a) Incompetência absoluta do árbitro (nulidade absoluta: não requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA – e não precisa ser alegada na primeira oportunidade, art. 20 da LA), se: a.1) o árbitro era absolutamente incapaz no momento da sentença (CC, arts. 104 e 166, I); a.2) a matéria que lhe foi submetida versa sobre direitos indisponíveis (vedação do art. 1º da LA; art. 166, VI e VII, do CC).

b) Incompetência relativa do árbitro (nulidade relativa: requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA – e precisa ser alegada na primeira oportunidade, art. 20 da LA): b.1) proferida por pessoa impedida ou suspeita, desde que o motivo já seja conhecido (art. 15 da LA); b.2) proferida por pessoa que não tenha os requisitos determinados na convenção;

É nula (nulidade absoluta ou relativa, dependendo da causa) a sentença arbitral se: (art. 32 da LA)

c) Incapacidade relativa do árbitro (art. 171, I, do CC) no momento da sentença (nulidade relativa: requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA);

III – Não contiver os requisitos do art. 26 da LA (nulidade absoluta: não requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA): ausência da forma do ato praticado (arts. 104, III, e 166, IV, do CC), devendo a causa ser entendida genericamente pela ausência dos requisitos e pela impossibilidade de compreensão do conteúdo;

IV – For proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (nulidade relativa: requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA): a sentença extrapolou os limites da matéria impostos pela convenção de arbitragem. Por outro lado, se o árbitro julga em desacordo com o pedido (não com a matéria), a sentença extra petita será anulada e a ultra petita sofrerá simples adequação para ajustá-la ao pedido. Não versa sobre direito indisponível, vez que se esse for o caso a nulidade será absoluta (acima, I, “a.2” e II, “a.2”).

V – Não decidir todo o litígio submetido à arbitragem (nulidade relativa: requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA): trata-se de sentença citra petita;

VI – Comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva (arts. 316, 317 e 319 do CP) (nulidade absoluta: não requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA; art. 166, II, do CC): qualquer ilícito penal cometido pelo árbitro na sentença torna, pelas mesmas razões, nula a sentença proferida;

VII – Sentença proferida fora do prazo (nulidade relativa: requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, da LA): ultrapassado o prazo (convencionado ou de 6 meses na ausência de pacto), o árbitro é notificado para proferir a sentença em 10 dias. Ultrapassado o prazo da notificação sem prolação da sentença, a parte que notificou – e só ela – requer judicialmente a nulidade da sentença eventualmente proferida fora do prazo em razão da extinção do compromisso arbitral (art. 12, III, da LA);

VIII – Forem desrespeitados os princípios impositivos do art. 21, § 2º, da LA (nulidade absoluta: não requer ação no prazo de 90 dias da sentença – art. 33, § 1º, LA): os princípios impositivos (art. 21, § 2º, da LA,) são: contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro (aqui se confunde com o inciso II, do art. 32 da LA, mas se aplica se a parte desconhecia a causa) e livre convencimento.

8. Ação anulatória

Não admite renúncia prévia: mesmo posterior, não será admitida a renúncia se for o caso de nulidade absoluta (art. 169 do CC).

Pedido (Agnelo Amorim Filho, RT 744/726):

a) Desconstitutivo, no prazo de 90 dias (contados da ciência da sentença – LA, arts. 29 e 33, § 1º), se a nulidade for relativa (art. 33, § 1º, da LA);

b) Declaratório, imprescritível, se a nulidade da sentença for absoluta.

Procedimento: comum, rito ordinário ou sumário (valor da causa não superior a 60 salários mínimos – art. 275, I, do CPC).

Valor da causa: arts. 258 a 260 do CPC. Normalmente o valor contido na sentença.

Possível transação, inclusive sobre o mérito, no curso da ação anulatória: neste caso, com a homologação do acordo, ainda que verse sobre o mérito, será formado título executivo judicial (art. 475-N, do CPC).

Ação anulatória e execução da sentença simultaneamente:

a) Se a ação anulatória foi proposta antes da execução, reúnem-se os processos para julgamento conjunto.

b) Proposta a ação de execução, não há interesse de agir (necessidade) para a ação anulatória, vez que a matéria pode ser discutida em sede de impugnação (arts. 475-L, II, e 475-M do CPC, e art. 33, § 3º, da LA).

Prazo para arguir nulidade na impugnação (art. 33, § 3º, da LA): 90 dias, ainda que o art. 33, § 3º, da LA, tenha sido omisso (interpretação sistemática com o § 1º, que prevê o prazo para a ação direta de nulidade). O dispositivo não se aplica às causas de nulidade absoluta, cuja sentença declaratória é imprescritível. Observe-se que a LA menciona a possibilidade de arguir a nulidade em embargos (hoje o dispositivo deve ser entendido na medida da impugnação do CPC, art. 475-L, vez que não há mais embargos de título judicial).

¹   “Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. § 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. § 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. § 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário” (correspondente ao art. 203 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz indeferir a petição inicial; II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII – pela convenção de arbitragem; VIII – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X – quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI – nos demais casos prescritos neste Código. § 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28). § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. (...) Art. 269. Haverá resolução de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação” (os arts. 267 e 269 do CPC de 1973 correspondem aos arts. 495 e 497 do projeto de Código de Processo Civil).

²   “Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.”

³   O Projeto de Lei do Senado 406/2013 inclui, também, novidade ao estabelecer que as sentenças podem ser parciais, ou seja, o árbitro poderá dirimir o litígio em partes, estabelecendo a possibilidade de sentenças parciais pela proposta de inclusão do § 1º do art. 23 da Lei de Arbitragem e transformando o atual parágrafo único em § 2º.

⁴   “Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; (...).”

⁵   Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil, 39. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. 1, n. 497, p. 468-469; n. 499, p. 470.

⁶   Pontes de Miranda. Tratado das ações, São Paulo, RT, 1970, t. I, p. 118-122.

⁷   Correspondente ao art. 529 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013, da Câmara dos Deputados –, que prevê, da mesma forma, o seguinte: “Art. 529. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (...) VII – a sentença arbitral; (...)”.

⁸   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 314-315. Neste caso, sendo ilíquida, será inexequível, cabendo o seu beneficiário manejar embargos de declaração. Não esclarecida a sentença, a mesma será nula e outra deverá ser proferida (art. 32, V, do CPC): “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (...). Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II – determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses (...)”.

⁹   Correspondente ao art. 529, VII, do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório de 2013, da Câmara dos Deputados).

¹⁰   Teori Albino Zavascki. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, Fredie Didier Jr. (coord.). Processo civil: leituras complementares, 4. ed., Salvador, Juspodivm, 2006, p. 34.

¹¹   Fredie Didier Jr. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 6. ed., Salvador, Juspodivm, 2006, v. 1, p. 199-200.

¹²   Anna Maria Bernini. L’ arbitrato amministrato, p. 15-16.

¹³   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 303.

¹⁴   Luiz Antonio Scavone Junior. Do descumprimento das obrigações, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2007, p. 206.

¹⁵   Correspondente ao art. 537 do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013): “Art. 537. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de quinze dias, acrescido de custas, se houver. § 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento”.

¹⁶   Isto porque, quanto à execução provisória (art. 475-I, § 1º), determina o CPC: “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação” (correspondente aos arts. 534 e 535 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

¹⁷   Fundamentou o relator: “A questão é nova e interessantíssima. Merece exame célere do Superior Tribunal de Justiça porque tem suscitado dúvidas e interpretações as mais controversas. Há algo que não pode ser ignorado: a reforma da Lei teve como escopo imediato tirar o devedor da passividade em relação ao cumprimento da sentença condenatória. Foi-lhe imposto o ônus de tomar a iniciativa de cumprir a sentença de forma voluntária e rapidamente. O objetivo estratégico da inovação é emprestar eficácia às decisões judiciais, tornando a prestação judicial menos onerosa para o vitorioso. Certamente, a necessidade de dar resposta rápida e efetiva aos interesses do credor não se sobrepõe ao imperativo de garantir ao devedor o devido processo legal. Mas o devido processo legal visa, exatamente, o cumprimento exato do quanto disposto nas normas procedimentais. Vale dizer: o vencido deve ser executado de acordo com o que prevê o Código. Não é lícito subtrair-lhe garantias. Tampouco é permitido ampliar regalias, além do que concedeu o legislador. (...) A Lei não explicitou o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Nem precisava fazê-lo. Tal prazo, evidentemente, inicia-se com a intimação. O art. 475-J não previu, também, a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença. A intimação – dirigida ao advogado – foi prevista no § 1º do Art. 475-J do CPC, relativamente ao auto de penhora e avaliação. Nesse momento, não pode haver dúvidas, a multa de 10% já incidiu (se foi necessário penhorar, não houve o cumprimento espontâneo da obrigação em quinze dias). Alguns doutrinadores enxergam a exigência de intimação pessoal. Louvam-se no argumento de que não se pode presumir que a sentença publicada no Diário tenha chegado ao conhecimento da parte que deverá cumpri-la, pois quem acompanha as publicações é o advogado. O argumento não convence. Primeiro, porque não há previsão legal para tal intimação, o que já deveria bastar. Os arts. 236 e 237 do CPC são suficientemente claros neste sentido. Depois, porque o advogado não é, obviamente, um estranho a quem o constituiu. Cabe a ele comunicar seu cliente de que houve a condenação. Em verdade, o bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a condenação. Se o causídico, por desleixo omite-se em informar seu constituinte e o expõe à multa, ele deve responder por tal prejuízo. O excesso de formalidades estranhas à Lei não se compatibiliza com o escopo da reforma do processo de execução. Quem está em juízo sabe que, depois de condenado a pagar, tem quinze dias para cumprir a obrigação e que, se não o fizer tempestivamente, pagará com acréscimo de 10%. Para espancar dúvidas: não se pode exigir da parte que cumpra a sentença condenatória antes do trânsito em julgado (ou, pelo menos, enquanto houver a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo). O termo inicial dos quinze dias previstos no art. 475-J do CPC, deve ser o trânsito em julgado da sentença. Passado o prazo da lei, independente de nova intimação do advogado ou da parte para cumprir a obrigação, incide a multa de 10% sobre o valor da condenação. Se o credor precisar pedir ao juízo o cumprimento da sentença, já apresentará o cálculo, acrescido da multa. Esse o procedimento estabelecido na Lei, em coerência com o escopo de tornar as decisões judiciais mais eficazes e confiáveis. Complicá-lo com filigranas é reduzir à inutilidade a reforma processual. Nego provimento ao recurso especial ou, na terminologia da Turma, dele não conheço”.

¹⁸   De resto, a ideia foi mantida no projeto de Código de Processo Civil, art. 537.

¹⁹   Celso Anicet Lisboa. A reforma do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 57 e 58.

²⁰   CPC, art. 475-J: “§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. § 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. § 3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. § 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. § 5º Não sendo requerida a execução no prazo de 6 (seis) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte” (art. 537 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

²¹   No projeto de Código de Processo Civil, 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013, a impugnação vem prevista no art. 539 sem a necessidade de penhora ou nova intimação (vale aquela para pagamento voluntário), no prazo de 15 dias a partir do fim do prazo para pagamento voluntário (15 dias).

²²   A determinação foi mantida no projeto de Código de Processo Civil, no seu art. 529, parágrafo único, do Projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013.

²³   Nesse sentido: “Taxa judiciária. Cumprimento de sentença arbitral. CPC, art. 475-N, inciso IV, c.c. Parágrafo único. Incidência. Lei 11.608/2003, art. 1º e 4º, inciso I. Recurso improvido, revogada a liminar” (TJSP, Agravo de Instrumento 0076209-93.2012.8.26.0000, Rel. Matheus Fontes, São Paulo, 22ª Câmara de Direito Privado, j. 12.07.2012, Data de registro: 24.07.2012. Outros números: 00762099320128260000).

²⁴   “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. § 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. § 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. § 3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. § 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de 10% (dez por cento) incidirá sobre o restante. § 5o Não sendo requerida a execução no prazo de 6 (seis) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.”

²⁵   “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) IV – a sentença arbitral; (...).”

²⁶   “Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. § 2o Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.”

²⁷   “Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
“Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
(...) § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
“Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461”.
No projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013, a execução dessas sentenças é levada a efeito nos termos dos arts. 527, 529, I, 539, 550 e 552, com as mesmas características do atual CPC, ou seja, com possibilidade de busca e apreensão e multa diária.

²⁸   Esta, mesmo diante da omissão da sentença arbitral, posto que se trata de providência que visa o cumprimento forçado da sentença, permitindo-se, por tal razão, determinação e revisão pelo juiz togado.

²⁹   “Art. 19, caput. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.”

³⁰   É o que prevê o parágrafo único do art. 23 da Lei de Arbitragem: “As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado para proferir a sentença final” (no Projeto de Lei do Senado – PLS – 406/2013, passa ao § 2º).

³¹   “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, desta Lei; e (...). Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII.”

³²   “Art. 13. (...) § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.”

³³   “Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.”

³⁴   “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (...) III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (...). Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II – determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.”

³⁵   Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações, 4. ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006, p. 182.

³⁶   A título de comparação, vejamos a homologação judicial do Código de Processo Civil, ausente convenção de arbitragem: “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (...)”.

³⁷   “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (...) Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, com pensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. § 2o Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 2º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. § 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.”

³⁸   “Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.”

³⁹   “Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I – para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II – por meio de embargos de declaração.”

⁴⁰   Diante da informalidade do procedimento arbitral e a par de o projeto da Lei de Arbitragem ter contemplado a redação do revogado art. 464 do CPC, substituído que foi pelo art. 535, não nos parece que a existência do termo “dúvida” possa gerar toda a celeuma que gerou na doutrina, bastando interpretar o termo como dúvida fundada, em consonância com a obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Nesse sentido, a redação dos revogados arts. 464 e 465 e dos atuais arts. 535 e 536 do CPC: “Art. 464. Cabem embargos de declaração quando: I – há na sentença obscuridade, dúvida ou contradição; II – for omitido ponto sobre que devia pronunciar-se a sentença. Art. 465. Os embargos poderão ser interpostos, dentro em 48 (quarenta e oito) horas, contadas da publicação da sentença; conclusos os autos, o juiz, em igual prazo, os decidirá. Parágrafo único. Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo e suspendem o prazo para a interposição de outro recurso por qualquer das partes”. “Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.”

⁴¹   O Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 estabelece que esse prazo de cinco dias pode ser alterado por acordo entre as partes, ao tencionar incluir essa possibilidade no art. 30 da Lei de Arbitragem.

⁴²   “Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.”

⁴³   “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”

⁴⁴   Como, por exemplo, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos. Lei de Arbitragem comentada, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 113.

⁴⁵   Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona (op. cit., p. 218), que, todavia, reconhece a existência de “(...) casos excepcionais, em que será necessário reconhecer a sobrevivência da via declaratória ou desconstitutiva para atacar o laudo. O exemplo mais evidente de tal situação repousaria na hipótese de não ser arbitrável um determinado litígio: proferido o laudo, não vem proposta a demanda de anulação, o que tornaria a sentença arbitral inatacável, gerando situação de perplexidade (pense-se em uma questão de estado dirimida pela via arbitral)”.

⁴⁶   Afirma José Cretella Neto (Curso de arbitragem, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 121) que “(...) a sentença arbitral é espécie, de que o negócio jurídico é gênero. Pode, portanto, padecer dos mesmos vícios que os dos atos jurídicos em geral, estipulados nos arts. 138 a 144 do novo Código Civil (erro ou ignorância), 145 a 150 (dolo), 151 a 155 (coação), 156 (estado de perigo), 157 (lesão) e 167, § 1º (simulação). Pode ser invalidada pelos mesmos motivos enumerados pelo Código em vigor a partir de 11.01.2001, ou seja, os constantes de seus arts. 166 a 184 do Capítulo V (Da Invalidade dos Negócios Jurídicos), do Título I (Do negócio Jurídico), do Livro III (Dos Fatos Jurídicos)”.

⁴⁷   Bem assim o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 corrige a redação para estabelecer o termo “convenção de arbitragem” em substituição do “compromisso”.

⁴⁸   “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”

⁴⁹   “Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.”

⁵⁰   “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

⁵¹   “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

⁵²   “Art. 14, caput. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.”

“Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.”

⁵³   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 323.

⁵⁴   Vicente Greco Filho. Op. cit., v. 2, p. 226.

⁵⁵   Moacyr Amaral Santos. Op. cit., v. 4, p. 407.

⁵⁶   “Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

Recurso especial – Processual civil – Tributário – Embargos à execução fiscal – Violação do art. 535 do CPC não configurada – Julgamento extra petita – Sentença que decidiu a demanda em desconformidade com o pedido formulado na petição de embargos à execução – Recurso desprovido.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. A jurisprudência desta Corte de Justiça consagra entendimento no sentido de que o art. 460 do CPC restringe a atuação do julgador no momento de analisar a questão suscitada, estabelecendo que esse deve-se limitar ao que foi requerido pelas partes, sendo vedado decidir diversamente do pedido. Precedentes. 3. Considera-se haver julgamento extra petita quando o juiz defere pedido não formulado pelo autor, bem como existir ofensa ao princípio da congruência quando o juiz decide a causa com base em fatos não invocados na inicial ou atribui aos fatos invocados consequências jurídicas não deduzidas na demanda. 4. Na hipótese dos autos, o julgador, além de proferir julgamento extra petita, porque decidiu diversamente do pedido formulado nos embargos à execução, afrontou o princípio da congruência, na medida em que analisou a controvérsia fundamentando-se em fatos não suscitados na inicial. 5. É vedado ao embargante inovar o pedido formulado na petição de embargos à execução, após a manifestação do exequente, sem que, para tanto, haja consentimento deste. 6. Recurso especial desprovido (STJ, 1ª T., REsp 661.445/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 21.06.2007, DJ 02.08.2007, p. 338).

⁵⁷   Por analogia, no processo civil, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, embora determinando a nulidade absoluta, que se justifica no processo judicial mas, não no arbitral: Processual – Pedidos sucessivos – Omissão no julgamento de um deles – Decisão citra petita – Processo incompleto. O pedido sucessivo deve ser obrigatoriamente apreciado, em sendo indeferida a súplica preferencial (arts. 458 e 459 do CPC). Do contrário, o julgamento não estará completo. Incompleto o julgamento, o acórdão é nulo (STJ, 1ª T., REsp 259.058/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.11.2000, DJ 16.04.2001, p. 105).

⁵⁸   “Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

“Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena – reclusão, de um a quatro anos. § 1º Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3º A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.”

⁵⁹   “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) III – o prazo para apresentação da sentença arbitral; (...).

“Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem [art. 19] ou da substituição do árbitro. Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

“Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: (...) III – tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.”

⁶⁰   Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 1, p. 13.

⁶¹   Não existe o ponto e a vírgula, que foi inserida para que a correta interpretação do dispositivo seja levada a efeito (Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 246).

⁶²   “Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário: I – nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; (...).”

⁶³   O projeto de Código de Processo Civil não contempla mais o rito sumário, de tal sorte que a distinção, no caso de sua aprovação, será irrelevante.

⁶⁴   “Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I – na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação; II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; III – sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; IV – se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal; V – quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato; VI – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor; VII – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto. Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações” (correspondentes aos arts. 292 a 294 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

⁶⁵   “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado” No projeto de Código de processo Civil, a tutela antecipada é tratada como tutelas de urgência e de evidência (Livro V, arts. 295 e seguintes).

⁶⁶   Não há previsão semelhante no projeto de Código de Processo Civil que, nada obstante, permite a suspensão a título de tutela de urgência, disciplinada nos arts. 277 e seguintes.

⁶⁷   “Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.”V. STJ, 1ª T., REsp 708.403/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 691.

A conexão e a continência vêm disciplinadas no projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 da Câmara dos Deputados – da seguinte forma: “Art. 55. Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. § 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 2º Aplica-se o disposto no caput: I – à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; II – às execuções fundadas no mesmo título executivo. § 3º Serão reunidas para julgamento conjunto as ações que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididas separadamente, mesmo sem conexão entre elas. Art. 56. Dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução de mérito; caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente”.

⁶⁸   “Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; (...)” (Projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 da Câmara dos Deputados, art. 539 § 1º, I e III).

⁶⁹   Neste sentido, a excelente monografia de Rodrigo Cunha Lima Freire (op. cit., p. 140), para quem: “É o interesse de agir condicionado à utilidade potencial da tutela jurisdicional, que consiste na aptidão objetiva do provimento jurisdicional requisitado em conferir alguma vantagem ou benefício jurídico efetivo, segundo o sistema jurídico vigente”.

⁷⁰   Projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 da Câmara dos Deputados, art. 539 §§ 1º, III, e 5º, que exige caução para atribuição de efeito suspensivo, que não impede, outrossim, atos de avaliação, reforço, substituição ou redução da penhora.

⁷¹   O projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013, se aprovado, pela nova redação que conferirá ao § 2º, proporcionará maior liberdade, permitindo que o Poder Judiciário module os efeitos em qualquer caso, quando for possível restabelecer a arbitragem, o que faz nos seguintes termos: “§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou tribunal profira nova sentença arbitral”.

⁷²   O Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013, se aprovado, corrigirá a redação para adequá-la a atual impugnação ao cumprimento de sentença: “§ 3º A declaração da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial”.

⁷³   Quanto à possibilidade de a impugnação versar sobre as matérias do art. 32: Ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Execução. Curso de processo civil, São Paulo, RT, 2007, v. 3, p. 406-407): “A sentença arbitral não é título executivo ‘puro’. A defesa do executado, neste caso, não está limitada ao contido no art. 475-L. Ao contrário, a Lei de Arbitragem, no art. 33, § 3º, afirma que o executado poderá se defender contra a execução da sentença arbitral invocando qualquer dos fundamentos arrolados nos incisos do seu art. 32. Ou seja, na impugnação, além das matérias previstas no art. 475-L, o executado poderá alegar a nulidade da sentença arbitral se: 7 – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26, desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, desta Lei; VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei’ (art. 32 da Lei de Arbitragem)”. Araken de Assis (Manual da execução, p. 167-168) sustenta, igualmente, que: “(...) os embargos (chamados de ‘impugnação’) se cingirão aos motivos catalogados no art. 475-L, aos quais se acrescentará, por força do art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996, a nulidade da ‘sentença’ arbitral, mercê as causas previstas no art. 32 da Lei 9.307/1996 c/c art. 745 do CPC (...) nos embargos, além da nulidade da ‘sentença’ (art. 32 c/c art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996), ao executado se afigura lícito alegar qualquer outra matéria”.

⁷⁴   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 344 e 345.

⁷⁵   No projeto de Código de Processo Civil, art. 539.

⁷⁶   “Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – ilegitimidade das partes; IV – cumulação indevida de execuções; V – excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença; (...).”

⁷⁷   No projeto de Código de Processo Civil, o art. 539.

VI

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

Sumário: 1. A sentença arbitral e a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça – 2. Procedimento de homologação – 3. Hipóteses de rejeição do pedido de homologação – Quadro sinótico

1. A sentença arbitral e a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça

“Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional” (art. 34, parágrafo único, da Lei de Arbitragem).

Assim, a lei brasileira adotou o local onde é proferida a sentença como critério para identificar a nacionalidade da sentença.

O preceito encontra ressonância nos requisitos do compromisso e da cláusula arbitral cheia, na exata medida em que o art. 10, IV, da Lei de Arbitragem, exige, sob pena de nulidade (art. 32, I), que a sentença decline o local em que será proferida a sentença.¹

Sendo estrangeira, posto que se trate de sentença proferida no exterior, para ser executada no território nacional deverá, antes, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, i, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (...)”.

Antes da Emenda Constitucional 45/2004, a competência para homologação da sentença arbitral estrangeira era do Supremo Tribunal Federal, até em razão da redação do art. 35 da Lei de Arbitragem, que agora deve ser lido em conjunto com a novel redação constitucional.²

Seja como for, entre nós vigora a possibilidade de homologação pelo STJ sem a necessidade de prévia homologação no país de origem (o sistema da double exequatur, que não foi adotado entre nós, exige a prévia homologação no Estado de origem).³

Em resumo, inicialmente a sentença estrangeira é “nacionalizada” pelo STJ e, depois, se não for cumprida, poderá ser executada no território nacional como qualquer sentença arbitral proferida no Brasil.

Nessa medida, a primeira conjunção constante do caput do art. 34 da Lei de Arbitragem deve ser entendida como aditiva (e) e não alternativa (ou):⁴ “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou [e] executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei”.

Alguns chegaram a sustentar, com fundamento nesse dispositivo e na Convenção de Nova Iorque sobre a arbitragem,⁵ que não haveria mais a necessidade de homologação de sentença arbitral estrangeira.

Isto porque, a partir do RE 80.004-SE (rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01.06.1977), o Supremo Tribunal Federal adotou o sistema paritário, de tal sorte que os tratados e convenções internacionais são admitidos como leis ordinárias e eventuais conflitos entre os tratados e as leis ordinárias existentes devem ser dirimidos pelos critérios cronológico e da especialidade (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali).

Segundo os que assim pensam, a referida Convenção, que vigora no Brasil e se equipara à lei ordinária,⁶ não exige homologação.

Vejamos o que a Convenção de Nova Iorque estabelece no art. III, como fundamento para tal ilação: “Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças arbitrais às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais domésticas”.

Assim, a homologação, que não é exigida para as sentenças nacionais, seria, em tese, uma exigência descabida.

Todavia, a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras pelo STJ não decorre do art. 35 da Lei de Arbitragem ou do art. 483 do CPC,⁷ mas de dispositivo constitucional (art. 105, I, i), hierarquicamente superior aos tratados, equiparados que são às leis ordinárias.⁸

Portanto, a homologação é necessária.

Nesse sentido, defende Carlos Alberto Carmona que “o legislador, prudentemente, ao redigir o art. 35 [da Lei de Arbitragem], não quis estabelecer confronto com o Supremo Tribunal Federal [atualmente com o Superior Tribunal de Justiça⁹] e adotou a tese de que cabe à ordem jurídica pátria estabelecer o que seja sentença estrangeira para efeito de homologação no fórum: por isso mesmo determinou que, à semelhança do direito nacional, os laudos proferidos no exterior terão a mesma eficácia das sentenças estatais, merecendo exame direto na Suprema Corte para efeito de reconhecimento de sua eficácia no território nacional, independentemente da qualificação que lhes seja dada pela lei do Estado em que foram proferidas as decisões”.¹⁰

Pedro A. Batista Martins sustenta que “decisão arbitral é sentença de conteúdo prático idêntico à decisão judicial e que produz os mesmos efeitos que esta; logo, é sentença estrangeira, cujas espécies são decisões judiciais arbitrais e administrativas (restringida esta última àquela categoria admitida como homologável pelo STF [agora, pelo STJ])”.¹¹

Se assim o é, submete-se ao mesmo regime das demais sentenças estrangeiras, ou seja, ao art. 105, I, i, da CF, segundo a qual compete ao Superior Tribunal de Justiça a homologação de sentenças estrangeiras.

2. Procedimento de homologação

A homologação no Superior Tribunal de Justiça, atualmente, segue o art. 37¹² da Lei de Arbitragem e a Resolução 9 do STJ, de 04.05.2005, que, no seu art. 4º, determina: “A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. § 1º Serão homologados os provimentos não judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença. § 2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente. § 3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras”.

Em resumo o procedimento se desenvolve com as seguintes características:

a) o interessado elabora petição com os requisitos do art. 282 do CPC,¹³ requerendo ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça a homologação da sentença arbitral (art. 37 da Lei de Arbitragem), inclusive requerendo antecipação de tutela, se for o caso (art. 4º, § 3º, da Resolução 9/2005 do STJ);

b) o valor da causa será atribuído de acordo com as regras dos arts. 258 a 260 do CPC,¹⁴ para efeito de sucumbência,¹⁵ se o pedido for contestado;¹⁶

c) acompanharão a petição com o pedido de homologação, obrigatoriamente, os seguintes documentos: c.1) o original da sentença arbitral ou a cópia certificada no consulado brasileiro no exterior; c.2) tradução levada a efeito por tradutor oficial, juramentado; e, c.3) original da convenção de arbitragem igualmente traduzida ou a cópia certificada no consulado brasileiro no exterior (art. 37, I e II, da Lei de Arbitragem e art. 3º da Res. 9/2005 do STJ);

d) facultativamente, poderão ser oferecidos outros documentos, como prova da instauração do procedimento com a comunicação ao demandado; prova de que o árbitro era competente; prova da concessão do contraditório e da ampla defesa no curso do processo; e outros documentos, na medida das exigências do art. 5º da Res. 9/2005 do STJ,¹⁷ que pautarão a contestação do demandado, o qual, ressalte-se, não poderá invadir o mérito. Recomenda-se, se possível, a juntada integral dos documentos que compõem o procedimento arbitral;

e) ao ingressar no Superior Tribunal de Justiça, a Presidência determina a citação do demandado na forma processual para, querendo, contestar em quinze dias (a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos da Res. 9/2005 do STJ, além das matérias do art. 38 da Lei de Arbitragem), bem como encaminha o feito ao Ministério Público Federal por dez dias para, querendo, impugná-lo (arts. 8º a 11 da Res. 9/2005 do STJ);¹⁸

f) havendo contestação, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo;

g) sem contestação, a homologação será feita pelo Presidente e de sua decisão cabe agravo regimental;

h) a sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente (art. 12 da Res. 9/2005 do STJ).¹⁹

3. Hipóteses de rejeição do pedido de homologação

A homologação da sentença arbitral estrangeira poderá ser negada se o réu, citado para responder à pretensão de homologação, demonstrar a ausência dos requisitos formais da Res. 9/2005 do STJ e do art. 37 da Lei de Arbitragem.

Não é possível a análise do mérito e nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.²⁰

Sob a ótica formal, o requerente deve observar os requisitos do art. 37 da Lei de Arbitragem, além daqueles impostos pelo art. 3º da Res. 9/2005 do STJ;²¹ ou seja, será necessário que providencie:

a) petição com os requisitos do art. 282 do CPC;²²

b) o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro no exterior e acompanhada de tradução oficial;

c) nas mesmas condições, cópia de outros documentos do procedimento arbitral, como, por exemplo, prova de comunicação da instituição da arbitragem; e

d) o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente autenticada pelo cônsul brasileiro no país de origem e acompanhada de tradução por tradutor juramentado no Brasil.

Portanto, a ausência de qualquer destes requisitos implica matéria a ser alegada na resposta do requerido.

Observe-se que, nos termos do art. 9º da Res. 9/2005 do STJ, “na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução”.

E os requisitos estão no art. 5º da mesma Resolução que regula a homologação no âmbito do STJ, ou seja:

a) a sentença deve ter sido proferida por autoridade competente no país de origem;

b) as partes devem ter sido citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia, também de acordo com as regras do país de origem;

c) a sentença deve ser definitiva, ou seja, não pode estar sujeita a impugnações no país de origem; e

d) a sentença deve estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Sobre esta matéria, já decidiu o STJ que “a existência de ação anulatória da sentença arbitral estrangeira em trâmite nos tribunais pátrios não constitui impedimento à homologação da sentença alienígena”, justificando que “não é possível que a parte ré discuta questões que vão além dos requisitos indispensáveis à homologação, regra que permanece quando a defesa pautar-se nas disposições contidas no art. 38 da Lei 9.307/1996” (Corte Especial, SEC 611/ EX, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.11.2006, DJ 11.12.2006, p. 291).

Em resumo, no mesmo aresto ficou assentado que, “estando atendidos os requisitos do art. 37 da Lei 9.307/1996 e não havendo nenhuma das hipóteses impeditivas constantes do art. 38”, deve ser deferido o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira.

Assim, possível afirmar que “o mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais” (Corte Especial, SEC 1.210/EX, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 444).²³

Portanto, importante que o requerente da homologação, entre os demais documentos que juntará, além dos obrigatórios, junte aqueles suficientes a demonstrar o respeito aos requisitos do art. 5º da Res. 9/2005 do STJ, além da ausência das causas impeditivas enumeradas nos arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem.

Vejamos, inicialmente, as causas impeditivas enumeradas no art. 38:

• “Art. 38 (...) I – as partes na convenção de arbitragem eram incapazes”.

Embora a hipótese seja remota, posto que a maioria das sentenças arbitrais estrangeiras versam sobre litígios envolvendo pessoas jurídicas, cuja representação e capacidade dependem de seus estatutos, a causa impeditiva sugere enorme celeuma doutrinária, tudo em razão da redação equívoca do art. V da Convenção de Nova Iorque, ratificada entre nós pelo Dec. 4.311/2002: “1. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de que: a) as partes do acordo a que se refere o art. II estavam, em conformidade com a lei a elas aplicável, de algum modo incapacitadas, ou que tal acordo não é válido nos termos da lei à qual as partes o submeteram, ou, na ausência de indicação sobre a matéria, nos termos da lei do país onde a sentença foi proferida (...)”.

Com efeito, a par das mais diversas interpretações acerca da expressão “lei a elas aplicável”, de resto mais afeta ao campo teórico do que prático, entendemos que:

a) serão aplicados os critérios da lei escolhida pelas partes para tal mister, ou seja, especificamente para regular a capacidade das partes; ou, ausente a escolha,

b) a determinação acerca da capacidade das partes será pautada pelas normas vigentes no lugar em que foi proferida a sentença.

Esta, para nós, é a interpretação mais consentânea com o art. V da Convenção de Nova Iorque.

• “Art. 38 (...) II – a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida.”

Neste caso, caberá ao demandado demonstrar que, nos termos do direito escolhido, ou, na sua ausência, do direito onde foi proferida a sentença, a convenção de arbitragem não era válida.

Portanto, mister se faz observar se a lei do país onde se desenvolve a arbitragem permite a solução da controvérsia delimitada na cláusula arbitral.

• “Art. 38 (...) III – não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa.”

O contraditório e a ampla defesa devem ser respeitados, ainda que a sentença seja estrangeira.

Isto porque, além de serem princípios impositivos do direito arbitral, são princípios constitucionais de qualquer processo e fazem parte da chamada ordem pública nacional, que não admite derrogação, o que vem previsto, também, no inciso II do art. 39, que será adiante analisado.

Note-se, todavia, como já verificamos quando da análise dos princípios impositivos, que o que se exige é a igualdade de oportunidades e de reação e não a igualdade de meios.

Assim, se foi concedida oportunidade a um dos litigantes de se manifestar, produzir provas, aduzir suas razões ou defesa e indicar árbitro ou advogado, a mesma oportunidade deve ser concedida ao outro e, se o foi, resta o respeito ao contraditório e à ampla defesa, ainda que a oportunidade concedida não tenha sido aproveitada.²⁴

• “Art. 38 (...) IV – a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem”.

Já vimos que a sentença extra petita será anulada e a sentença ultra petita, de outro lado, passará apenas por redução do excesso.

Assim, se a alegação de causa impeditiva se limitar à existência de sentença fora do pedido, ou dos limites da convenção, e, ainda, além do pedido, será homologado apenas aquilo que se puder aproveitar – isto se houver esta possibilidade.

Nessa medida, o art. 4º, § 2º, da Res. 9/2005 do STJ: “A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. (...) § 2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente”.

• “Art. 38 (...) V – a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória.”

A vertente causa impeditiva se liga à formação da arbitragem pela escolha do árbitro ou do tribunal arbitral, de acordo com:

a) a forma da instituição, tal qual determinada na convenção, como, por exemplo, exigência, de acordo com a convenção de arbitragem, de comunicação pessoal da parte contrária para instituição da arbitragem, aspecto que foi desrespeitado no procedimento estrangeiro de arbitragem, ocasionando, cumulativamente, o desrespeito ao inciso III do art. 38, que exige o contraditório;

b) o número de árbitros; e,

c) a qualificação dos árbitros de acordo com a vontade das partes.

É claro que estas causas impeditivas somente poderão ser alegadas como defesa na demanda de homologação se foram arguidas no curso do procedimento arbitral.

• “Art. 38 (...) VI – a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada.”

Sempre que a sentença arbitral ainda não for dotada de exigibilidade no país de sua origem, a par de entendimentos em sentido contrário, entendemos que não poderá ser homologada entre nós.

Registre-se que há quem entenda que obrigatoriedade não se confunde com exequibilidade, de tal sorte que, para quem assim entende, a sentença que depende de homologação no país de origem – posto que lá se exige a providência – não deixa de ser obrigatória, embora não exequível.²⁵

Com todo o respeito, pensamos que a obrigatoriedade não estará presente enquanto não cumprida a formalidade da homologação, posto que não se trata de mera chancela da sentença arbitral.

Afinal, a sentença arbitral pode não ser homologada e, assim, nunca será obrigatória.²⁶

Por outro lado, conforme já decidiu o STJ, a propositura de demanda anulatória da sentença arbitral não impede sua homologação: “A existência de ação anulatória da sentença arbitral estrangeira em trâmite nos tribunais pátrios não constitui impedimento à homologação da sentença alienígena”.

Para tanto, justificou-se: “Não é possível que a parte ré discuta questões que vão além dos requisitos indispensáveis à homologação, regra que permanece quando a defesa pautar-se nas disposições contidas no art. 38 da Lei 9.307/1996” (Corte Especial, SEC 611/EX, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.11.2006, DJ 11.12.2006, p. 291).

Além das causas impeditivas do art. 38 da Lei de Arbitragem, outras existem, insculpidas que estão no art. 39, segundo o qual:

• “Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal [hoje Superior Tribunal de Justiça, em razão da Emenda Constitucional 45/2004] constatar que: I – segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem (...)”.

Neste caso, resta evidente que o litígio não pode versar sobre matérias que não se enquadrem no conceito de direitos patrimoniais disponíveis, sobre os quais já discorremos no Capítulo I, para onde remetemos o leitor.

Assim, não é possível, por exemplo, a homologação de sentença arbitral que verse sobre o rompimento de vínculo matrimonial (divórcio) ou filiação, vez que são matérias inerentes ao estado da pessoa natural, indisponíveis nos termos da lei nacional.

Se assim não fosse, a regra contida no art. 1º da Lei de Arbitragem²⁷ seria letra morta, possibilitando, a quem quisesse, buscar a arbitragem sobre essas matérias em país que não contivesse a restrição para, ao depois, homologá-la no Brasil, concedendo-lhe exequibilidade.

• “Art. 39 (...) II – a decisão ofende a ordem pública nacional.”²⁸

Para Silvio Rodrigues, “a ideia de ordem pública é constituída por um conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares. Jus publicum privatorum pactis derrogare non potest”.²⁹

Portanto, os preceitos cogentes, ou seja, de ordem pública, são aqueles que não podem ser derrogados pela vontade das partes, ou, como define Caio Mário da Silva Pereira, “tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo”.³⁰

Nenhum autor define um critério para identificação das normas de ordem pública.

No máximo, traçam as suas consequências, ou seja, a impossibilidade de derrogação pela vontade das partes.

Assim, é possível afirmar que o critério para estabelecer se uma norma é de ordem pública ou não é a análise da jurisprudência.

Certo é que algumas normas são claramente dispositivas – que se contrapõem às normas cogentes ou de ordem pública –, vez que a própria norma admite que as partes convencionem diversamente.

É o caso de a lei mencionar: salvo disposição expressa em sentido contrário.

Isto não significa que todas as demais normas são cogentes.

A interpretação, repita-se, dependerá da jurisprudência,³¹ que avaliará quais normas – diante do direito nacional – admitem o afastamento pelas partes nos contratos e quais não admitem esse afastamento.

Costuma-se sustentar que a ausência de prova expressa de assentimento com a convenção arbitral é causa impeditiva.

Nesse sentido: “Sentença arbitral estrangeira – Convenção de arbitragem – Inexistência – Competência não demonstrada – Homologação – Impossibilidade. 1. O requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a competência do juízo prolator da decisão (arts. 37, II, e 39, II, da Lei 9.307; art. 217, I, do RISTF). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto a manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Pedido indeferido” (Pleno, SEC 6.753/UK, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 04.10.2002).

Por fim, esclarece o parágrafo único do art. 39, da Lei de Arbitragem, que “não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa”.

Prestigiou-se, assim, a efetividade da comunicação e não a sua forma.³²

Em outras palavras, ainda que o demandado não tenha sido citado nos termos da lei processual civil pátria, será válido o chamamento, feito por qualquer meio, desde que inequívoco.

Admite-se, assim, respeitada a convenção de arbitragem, em razão da sociedade da informação, até a comunicação por meio eletrônico.

Em resumo, além dos aspectos formais (art. 37 da Lei de Arbitragem; arts. 3º, 5º e 9º da Res. 9/2005 do STJ), “o controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda” (Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 204).

Por fim, é preciso verificar que a sentença que eventualmente negar a homologação por vício formal (que, na verdade, reconhece a ausência de pressupostos processuais) não resolve o mérito e, se assim o é, o pedido poderá ser renovado, desde que sanados os vícios formais apontados que impediram a homologação, a exemplo de ausência de documentos e autenticações ou a constatação de que a sentença apresentada ainda não é definitiva (art. 40 da Lei de Arbitragem).³³

Quadro sinótico

1. A sentença arbitral estrangeira e a necessidade de homologação pelo STJ (arts. 34, parágrafo único, e 35 da LA; art. 105, I, i, da CF)

Sentença arbitral estrangeira: é aquela proferida em outro país (critério do local), nos termos da convenção de arbitragem (art. 10, IV, da LA).

Homologação (art. 105, I, i, da CF): pelo STJ, independentemente de homologação no país de origem, quando inexigível, naquele local, tal homologação.

Convenção de Nova Iorque (art. III) e necessidade de homologação: ainda que a Convenção de Nova Iorque tenha sido recepcionada em 23.07.2002 pelo Dec. 4.311, o foi na qualidade de lei ordinária. Assim, embora possível interpretação (não tão clara) do art. III possa afastar a necessidade de homologação, o sistema brasileiro a exige por norma constitucional decorrente da CF, art. 105, I, i – superior, portanto. Demais disso, a sentença arbitral estrangeira, assim como as sentenças judiciais estrangeiras, também é sentença e, nesta medida, é abarcada pelo comando constitucional.

2. O procedimento de homologação (art. 37 da LA, art. 282 do CPC e Resolução 9/2005 do STJ)

a) Petição com os requisitos do art. 282 do CPC (possível antecipação de tutela: art. 4º, § 3º, da Res. 9/2005 do STJ), dirigido ao Presidente do STJ com pedido de homologação (art. 37 da LA).

b) Valor da causa: arts. 258 a 260 do CPC. Será, em regra, o conteúdo econômico nela espelhado, inclusive para efeito de sucumbência se o pedido for contestado (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC).

c) Documentos obrigatórios: c.1) o original da sentença arbitral ou a cópia certificada no consulado brasileiro com tradução juramentada; e c.2) original da convenção de arbitragem igualmente traduzida ou a cópia certificada no consulado brasileiro com tradução juramentada (art. 37, I e II, da LA e art. 3º da Res. 9/2005 do STJ).

d) Documentos facultativos: prova da instauração do procedimento e da comunicação ao demandado; prova da competência do árbitro; prova da concessão do contraditório; outros documentos na medida do art. 5º da Res. 9/2005 do STJ (recomenda-se cópia integral dos autos, se possível).

e) Contestação: não poderá invadir o mérito. Apenas pode versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão, observância dos requisitos da Resolução 9/2005 do STJ, além das matérias do art. 38 da LA.

f) Prazo para contestação: 15 dias da citação determinada pela Presidência do STJ.

g) Ministério Público Federal: terá vista dos autos por 10 dias para, querendo, impugnar (arts. 8º a 10 da Res. 9/2005 do STJ);

h) Com contestação: distribuição para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

i) Sem contestação: a homologação será feita pelo Presidente do STJ e de sua decisão cabe agravo regimental.

j) Execução da sentença homologada: por carta de sentença, no Juízo Federal competente (art. 12 da Res. 9/2005 do STJ).

3. Hipóteses de rejeição do pedido de homologação (arts. 38 e 39 da LA e Resolução 9/2005 do STJ)

a) Alegação de ausência de requisitos formais, ou seja, arts. 5º e 9º da Res. 9/2005 do STJ: a.1) ausência de autenticidade de documentos; a.2) incompreensão da decisão; a.3) incompetência do árbitro no exterior; a.4) ausência de citação e não ocorrência de revelia de acordo com as regras da origem; e a.5) sentença não definitiva.

b) Causas impeditivas dos arts. 38 e 39 da LA:

Art. 38

I – As partes na convenção de arbitragem eram incapazes: o art. V da Convenção de Nova Iorque menciona que as partes não podem ser incapacitadas de acordo com a “lei a elas aplicável”, o que, de resto, é mais afeto ao campo teórico do que prático. Assim entendemos: a) serão aplicados os critérios da lei escolhida pelas partes para regular a capacidade; ou, ausente a escolha, b) a capacidade das partes será pautada pelas normas vigentes no lugar em que foi proferida a sentença.

II – A convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida.

III – O demandado não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou, de qualquer modo, foi violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa: exige-se a oportunidade de reação e não a reação, caso a oportunidade tenha sido concedida.

IV – A sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem: a sentença extra petita será anulada e a sentença ultra petita passará apenas por redução do excesso (o art. 4º, § 2º, da Res. 9/2005 do STJ, admite a homologação parcial).

V – A instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória no que pertine: a) à forma da instituição; b) ao número de árbitros; e, c) à qualificação dos árbitros de acordo com a vontade das partes.

VI – A sentença arbitral não foi, ainda, tornada obrigatória para as partes, foi anulada, ou, ainda, foi suspensa por órgão judicial do país onde foi prolatada: inclui a homologação no país de origem, quando exigível, ainda que alguns sustentem que obrigatoriedade não se confunde com exequibilidade (isto porque a sentença arbitral pode não ser homologada e, assim, nunca será obrigatória). Não impede a homologação a demanda anulatória ainda em curso.

Art. 39 da LA

I – Segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem: isto é, sobre direitos indisponíveis, sob pena de se infirmar o art. 1º da LA.

II – A decisão ofende a ordem pública brasileira: cabe à jurisprudência definir a ordem pública, posto que está representada por normas cujos interesses jurídicos e morais incumbem à sociedade como um todo preservar. A citação, ainda que seja feita de modo diverso daquele exigido no Brasil, não ofende a ordem pública nacional “desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa” (art. 39, parágrafo único, da LA).

Em resumo: além dos aspectos formais (art. 37 da LA, arts. 3º, 5º e 9º da Res. 9/2005 do STJ), “o controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda” (Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 204).

¹     “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: (...) IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral”.

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nulo o compromisso; (...)”.

²     “Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”.

³     Antes da Lei 9.307/1996, exigia-se a dupla homologação, mais um elemento de dificuldade para a validade dessas sentenças no território nacional, distorção que foi corrigida pela Lei de Arbitragem, vez que existiam países que não contavam, nos seus sistemas jurídicos, com a possibilidade de homologação da sentença arbitral – como Portugal e Espanha –, o que inviabilizava por completo a nacionalização das decisões lá proferidas.

⁴     Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 349.

⁵     Em 23.07.2002, por meio do Dec. 4.311, houve a ratificação, pelo Brasil, com a incorporação no ordenamento jurídico pátrio, a Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, celebrada em 1958, na cidade de Nova Iorque, Estados Unidos da América.

⁶     Nadia de Araújo. Direito internacional privado, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 149 e 150.

⁷     “Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal”.

No projeto de Código de Processo Civil (3º relatório de 2013 da Câmara dos Deputados): “Art. 972. A homologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado. § 1º A decisão interlocutória estrangeira poderá ser executada no Brasil por meio de carta rogatória. § 2º A homologação obedecerá ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça. § 3º A homologação de decisão arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e na lei, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições deste Capítulo. Art. 973. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado. § 1º É passível de homologação a decisão judicial definitiva, bem como a não judicial que, pela lei brasileira, teria natureza jurisdicional. § 2º A decisão estrangeira poderá ser homologada parcialmente. § 3º A autoridade judiciária brasileira poderá deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução provisória no processo de homologação de decisão estrangeira. § 4º Haverá homologação de decisão estrangeira para fins de execução fiscal quando prevista em tratado ou em promessa de reciprocidade apresentada à autoridade brasileira. § 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. § 6º Na hipótese do § 5º, competirá a qualquer órgão jurisdicional examinar a validade da decisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de sua competência. Art. 974. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. § 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por carta rogatória. § 2º A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior. § 3º O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira. § 4º Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo órgão jurisdicional competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Art. 975. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I – ser proferida por autoridade competente; II – ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; III – ser eficaz no país em que foi proferida; IV – não ofender a coisa julgada brasileira;

V – estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI – não haver manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 974, § 2º. Art. 976. Não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira. Parágrafo único. O dispositivo também se aplica à concessão do exequatur à carta rogatória. Art. 977. O cumprimento de decisão estrangeira far-se-á perante o juízo federal competente, a requerimento da parte, conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional. Parágrafo único. O pedido de execução deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur, conforme o caso”.

⁸     Ainda que, após a Emenda Constitucional 45/2004, os tratados sobre direitos humanos possam ter força de Emenda Constitucional, essa disposição não atinge os tratados e convenções sobre arbitragem.

⁹     Bem assim, embora o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 proponha a correção da redação dos arts. 34 e 39 da Lei de Arbitragem, para adequar a competência atual do Superior Tribunal de Justiça, perde a oportunidade para corrigir a conjunção alternativa “ou” equivocada conforme remansoso reconhecimento doutrinário, estabelecida no atual art. 34.

¹⁰   Carlos Alberto Carmona. Ob. cit., p. 353.

¹¹   Pedro A. Batista Martins; Selma M. Ferreira Lemes; Carlos Alberto Carmona. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 440.

¹²   “Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do CPC, e ser instruída, necessariamente, com: I – o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II – o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.”

¹³   Referente ao art. 320 do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

¹⁴   “Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.

“Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I – na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação; II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; III – sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; IV – se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal; V – quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato; VI – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor; VII – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

“Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.”

Estes dispositivos correspondem aos arts. 292 e 293 do projeto de Código de Processo Civil (3º relatório da Câmara dos Deputados de 2013).

¹⁵   “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem expressamente admitido a aplicação do princípio da sucumbência aos processos de homologação de sentença estrangeira observando-se, para efeito de fixação dos honorários advocatícios devidos à parte vencedora, o critério estabelecido pelo art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes” (Pleno, SEC 4738-2/EUA, rel. Min. Celso de Mello, DJU 07.04.1995).

¹⁶   “Em grande parte dos processos de homologação de sentença estrangeira – mais especificamente aos que se referem a sentença arbitral –, o valor atribuído à causa corresponde ao conteúdo econômico da sentença arbitral, geralmente de grande monta. Assim, quando for contestada a homologação, a eventual fixação da verba honorária em percentual sobre o valor da causa pode mostrar-se exacerbada. Na hipótese de sentença estrangeira contestada, por não haver condenação, a fixação da verba honorária deve ocorrer nos moldes do art. 20, § 4º, do CPC, devendo ser observadas as alíneas do § 3º do referido artigo. Ainda, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, não está o julgador adstrito ao percentual fixado no referido § 3º” (STJ, Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 204).

¹⁷   “Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: I – haver sido proferida por autoridade competente; II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III – ter transitado em julgado; e IV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil”.

¹⁸   “Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória. Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.

“Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo. § 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. § 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.

“Art. 10. O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de 10 (dez) dias, podendo impugná-las.

“Art. 11. Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental”.

¹⁹   “Art. 12. A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente”.

²⁰   Homologação de sentença arbitral estrangeira – Caução – Desnecessidade – Lei 9.307/1996 – Aplicação imediata – Constitucionalidade – Utilização da arbitragem como solução de conflitos – Ausência de violação à ordem pública – Impossibilidade de análise do mérito da relação de direito material – Ofensa ao contraditório e à ampla defesa – Inexistência – Regra da exceção do contrato não cumprido – Fixação da verba honorária – Art. 20, § 4º, do CPC – Pedido de homologação deferido. I – Não é exigível a prestação de caução para o requerimento de homologação de sentença estrangeira. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II – A sentença arbitral e sua homologação é regida no Brasil pela Lei 9.307/1996, sendo a referida Lei de aplicação imediata e constitucional, nos moldes como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. III – Consoante entendimento desta Corte, não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos. IV – O controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda. Precedentes. V – Não resta configurada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa se as requeridas aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a cláusula compromissória, bem como tiveram amplo conhecimento da instauração do procedimento arbitral, com a apresentação de considerações preliminares e defesa. VI – A Eg. Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que a questão referente à discussão acerca da regra da exceção do contrato não cumprido não tem natureza de ordem pública, não se vinculando ao conceito de soberania nacional. Ademais, o tema refere-se especificamente ao mérito da sentença homologanda, sendo inviável sua análise na presente via. VII – O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibação na ação de homologação de sentença estrangeira não se confunde com aquele do processo que deu origem à decisão alienígena, não possuindo conteúdo econômico. É no processo de execução, a ser instaurado após a extração da carta de sentença, que poderá haver pretensão de cunho econômico (Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 204).

²¹   “Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados”.

²²   “Art. 282. A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu” (correspondente ao art. 320 do projeto de Código de Processo Civil – 3º relatório de 2013 da Câmara dos Deputados).

²³   Sentença arbitral estrangeira – Homologação – Requisitos – Lei 9.307/96 e Resolução 9/2005 do STJ – Contrato de compra e venda – Convenção de arbitragem – Existência – Cláusula compromissória – Análise de controvérsia decorrente do contrato – Juízo arbitral – Possibilidade – Mérito da decisão arbitral – Análise no STJ – Impossibilidade – Ausência de violação à ordem pública – Precedentes do STF e STJ. 1. As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei 9.307/1996, mais especificamente no seu Capítulo VI, e na Resolução 9/2005 do STJ. 2. As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos os ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado. 3. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato. 4. Devidamente observado o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral eleito pelos contratantes, não há falar em qualquer vício que macule o provimento arbitral. 5. O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes do STF e do STJ. 6. Pedido de homologação deferido (Corte Especial, SEC 1.210/EX, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 444).

²⁴   Homologação de sentença estrangeira – Sentença arbitral – Procedimento arbitral que teve curso à revelia do requerido – Convenção arbitral – Inexistência. 1. Para a homologação de sentença de arbitragem estrangeira proferida à revelia do requerido, deve ele, por ser seu o ônus, comprovar, nos termos do inciso III do art. 38 da Lei 9.307/1996, que não foi devidamente comunicado da instauração do procedimento arbitral. 2. Homologação deferida (Corte Especial, SEC 887/EX, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 06.03.2006, DJ 03.04.2006, p. 196).

²⁵   Carlos Alberto Carmona. Op. cit., p. 376.

²⁶   Aliás, embora se referindo às sentenças judiciais, exige a Resolução 9/2005 do STJ: “Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: (...) III – ter transitado em julgado”.

²⁷   “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

²⁸   Consoante entendimento do STJ, “não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos” (Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 204).

²⁹   Silvio Rodrigues. Direito civil – Parte geral cit., p. 16.

³⁰   Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 1, p. 13.

³¹   Sentença arbitral estrangeira – Controle judicial – Impossibilidade de apreciação do mérito – Inexistência de cláusula compromissória – Incompetência do juízo arbitral – Ofensa à ordem pública nacional. I – O controle judicial da sentença arbitral estrangeira está limitado a aspectos de ordem formal, não podendo ser apreciado o mérito do arbitramento. II – Não há nos autos elementos seguros que comprovem a aceitação de cláusula compromissória por parte da requerida. III – A decisão homologanda ofende a ordem pública nacional, uma vez que o reconhecimento da competência do juízo arbitral depende da existência de convenção de arbitragem (art. 37, II, c/c art. 39, II, da Lei 9.307/1996). Precedente do c. Supremo Tribunal Federal. IV – In casu, a requerida apresentou defesa no juízo arbitral alegando, preliminarmente, a incompetência daquela instituição, de modo que não se pode ter como aceita a convenção de arbitragem, ainda que tacitamente. Homologação indeferida (STJ, Corte Especial, SEC 866/EX, rel. Min. Felix Fischer, j. 17.05.2006, DJ 16.10.2006, p. 273). Neste julgado, asseverou o relator: “Outrossim, o art. II, número 2, da Convenção das Nações Unidas sobre o Reconhecimento das Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958 (Convenção de Nova York), incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Dec. 4.311/2002, prescreve que ‘entender-se-á por “acordo escrito” uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas’. Desta forma, o fato de os contratos firmados entre as partes terem sido celebrados verbalmente não impediria, por si só, a estipulação de cláusula compromissória, desde que esta estivesse pactuada de forma expressa e escrita em outro documento referente ao contrato originário ou em correspondência”.

³²   Luiz Olavo Baptista. Homologação de laudos arbitrais estrangeiros no direito brasileiro. Arbitragem comercial, p. 84-101.

³³   “Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.”

VII

SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E ARBITRAGEM

Escrevemos alhures¹ e aqui repetimos a ideia de que, hodiernamente, o termo “sociedade da informação” ganhou força. Todavia, convém ressaltar que o termo é vetusto e decorre da percepção, na década de sessenta, de que a sociedade se dirigia para uma situação de ruptura com o modelo industrial tradicional, passando a um novo patamar, no qual a informação, sua manipulação e detenção constituiriam a matéria prima do desenvolvimento econômico.

A par dos diversos significados atribuídos à expressão sociedade da informação, certo é que se trata de uma etapa no desenvolvimento da civilização moderna que é caracterizada pelo papel social crescente da informação, por um crescimento da partilha dos produtos e serviços de informação no PIB e pela formação de um espaço global de informação.²

Trata-se de uma nova etapa do desenvolvimento da humanidade, rompendo com os paradigmas resultantes da última grande modificação da sociedade, por ocasião da Revolução Industrial.

Com este novo modelo, a sociedade e as pessoas, naturais ou jurídicas, que a compõem podem armazenar conhecimento e, igualmente, acessar, de maneira simples e fácil, uma enorme gama de informações geradas pelos atores sociais de maneira incrivelmente rápida.

Essa nova sociedade, modificada pelas novas tecnologias, muda, em razão disso, seus tradicionais comportamentos nos diversos campos de atuação do homem, o que não passa à margem do direito arbitral.

O resultado dessa transformação, para alguns, ainda é imprevisível. Para nós, jamais poderá ser previsto em razão da impressionante velocidade da escalada tecnológica.

As novidades de ontem são ultrapassadas amanhã.

Nessa medida, ensina Vattimo:³ “Quando falamos de civilização da técnica, devemos compreender que aquilo a que nos referimos não é apenas o conjunto dos utensílios técnicos que mediatizam a relação entre o homem e a natureza, facilitando-lhe a existência através de todos os tipos de utilização das forças naturais. Embora esta definição da tecnologia seja válida, em geral, para todas as épocas, revela-se hoje demasiado genérica e superficial: a tecnologia que domina e modela o mundo em que vivemos é certamente feita de máquinas, que fornecem os meios para ‘dominar’ a natureza externa; mas é sobretudo definida, e de maneira essencial, por sistemas de recolha e transmissão de informações (...). A sociedade da comunicação se torna um ideal normativo, com a introdução do termo comunidade, que evoca uma ideia de maior organicidade e imediatismo da própria comunicação (...). A sociedade da comunicação ilimitada, aquela em que se realiza a comunidade do socialismo lógico, é uma sociedade transparente”.

Portanto, essa sociedade da informação, pós-moderna e ambivalente, como a ela se refere Armand Mattelart,⁴ é, para ele, simultaneamente, um novo instrumento econômico e, conseguintemente, de poder, além de abertura para diferenças, na medida daqueles que dela são inevitavelmente excluídos pela inacessibilidade.

Nessa medida, o Livro verde da sociedade da informação⁵ assevera que essa “nova sociedade não é livre de riscos. Isto porque noventa por cento da população do planeta jamais teve acesso ao telefone. Como evitar, então, que as novas tecnologias aumentem ainda mais a disparidade social entre as pessoas, as nações e os blocos de países? Os países e blocos políticos, desde meados da década de 90, defrontam-se com as oportunidades e os riscos que cercam o futuro e, reconhecendo a importância estratégica da sociedade da informação, vêm tomando iniciativas para assegurar que essa nova era venha em seu benefício”.

A exclusão digital não é, para nós, motivo impeditivo da adoção das novas tecnologias no âmbito da solução arbitral dos conflitos. De outro lado, impende reconhecer que se torna inevitável a adequação ao novo mundo, à nova e irreversível realidade que o direito não pode ignorar.

Quanto à internet, o Livro verde explica, com razão, que “iniciada entre nós em 1989 como uma rede acadêmica, a Internet brasileira dispõe hoje de 446.444 hosts sendo, em volume de hosts, a 13ª do mundo”.

Portanto, “assistir à televisão, falar ao telefone, movimentar a conta no terminal bancário e, pela Internet, verificar multas de trânsito, comprar discos, trocar mensagens com o outro lado do planeta, pesquisar e estudar são hoje atividades cotidianas, no mundo inteiro e no Brasil. Rapidamente nos adaptamos a essas novidades e passamos – em geral, sem uma percepção clara nem maiores questionamentos – a viver na sociedade da informação, uma nova era em que a informação flui a velocidades e em quantidades há apenas poucos anos inimagináveis, assumindo valores sociais e econômicos fundamentais”.

Não se pode negar que mais uma utilidade das novas tecnologias decorrentes da sociedade da informação é possibilitar, no âmbito da arbitragem, a existência de um modelo supranacional.

Não são incomuns as empresas que, mesmo sediadas em determinado país, logram estabelecer negócios em diversos outros, independentemente de sua localização, notadamente através do chamado e-commerce (por meio do computador) seguindo-lhe o m-commerce (através da tecnologia móvel) e o t-commerce (através de outro meio de comunicação móvel).

Em suma, é vasta a capacidade de realizar transações envolvendo a troca de bens ou serviços entre duas ou mais pessoas através dos meios eletrônicos.

Tal capacidade ultrapassa os limites da estrutura jurídica interna de tratamento comercial, posto que os intervenientes, fornecedores e consumidores se encontram ligados eletronicamente.

Portanto, ao romper barreiras geográficas, a Internet possibilita a troca de dados, informações e decisões, fazendo com que fatores como distância e tempo se tornem cada vez menos relevantes.

Sequer a necessidade de forma escrita para a convenção de arbitragem, nos termos da Lei 9.307/1996 (arts. 4º e 9º), é motivo impeditivo da utilização dos novos meios.

Isto porque os meios eletrônicos também são escritos.

Portanto, o contrato escrito pode ser celebrado por meio eletrônico, bastando que seja dotado de força probante e, como defende Patrícia Peck Pinheiro, através da autenticidade, ou seja, “que tenham autoria identificável” (arts. 371, I, 368 e 373 do CPC),⁶ e da integridade ou veracidade, não podendo ser alterado depois de sua formação eletrônica. Assim, defende a autora que “o contrato eletrônico, igualmente ao físico, enquadra-se no conceito legal de documento”.⁷

O art. 225 do CC⁸ permite a prova por qualquer meio e, nos seus termos, “as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.

E se for impugnada a exatidão, sempre será possível a prova, vez que o documento digital pode ser perfeitamente periciado, com o apontamento de sua integridade.

Ressalte-se o teor da Medida Provisória 2.200/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, garantindo a validade e eficácia do documento eletrônico.⁹

Note-se que, ainda que as partes não utilizem o documento assinado ou certificado pelo ICP-Brasil, nada obsta que seja admitida a chamada “evidência eletrônica” como prova do contrato, sendo comum, para essa finalidade, a perícia em discos rígidos ou outros meios de armazenamento de documentos eletrônicos.¹⁰

Em resumo, os meios de contratação – ainda que por escrito – hoje são outros e as formas de burlar as novas tecnologias, diversas. Assim como outrora se admitia o documento em papel com falsidade material, a mesma falsidade pode estar presente no documento eletrônico sem que se possa, por tal razão, simplesmente ignorar a evolução social e a existência das novas formas.

Ultrapassada a fase da possibilidade da convenção de arbitragem por meio eletrônico, alguns aspectos da Lei 9.307/1996 estabelecem uma importante ferramenta para dirimir os conflitos nessa nova sociedade.

Isto porque permite às partes estabelecer qual direito será aplicado.

Nessa medida, nos termos do art. 2º da Lei de Arbitragem, as partes podem escolher livremente a aplicação do direito ao negócio jurídico praticado, ou seja, podem optar por leis internacionais de comércio, lex mercatoria, leis internacionais, leis corporativas e equidade.

Ainda de acordo com Patrícia Peck Pinheiro, “para o direito digital não existe melhor forma de resolução de conflitos que o uso dos mecanismos legais da arbitragem e da mediação. As vantagens do juízo arbitral vêm ao encontro das necessidades geradas pelas novas formas de relacionamento na sociedade digital, principalmente no tocante à celeridade dos processos e ao conhecimento específico envolvido em cada caso”.¹¹

Complementando a ideia da especialista, além de a arbitragem servir ao direito digital, este, igualmente, pode servir à celeridade da arbitragem.

A história mostra que todas as revoluções tecnológicas refletiram profundas alterações na atividade humana pela penetração que conseguiram.

Não é diferente na sociedade da informação, alimentada pela confiabilidade que os meios eletrônicos atingiram na vida pós-moderna, possibilitando, assim, no que pertine ao nosso estudo, que a arbitragem se desenvolva nesse meio.

Assim, o processo pode se formar integralmente por meio eletrônico: as testemunhas e as partes ouvidas à distância e as comunicações dos atos podem se desenvolver de forma integralmente digital.

Isto porque a arbitragem – como uma das suas vantagens – não está adstrita à regulamentação estatal do procedimento.

Impera a liberdade conferida às partes para determinar as regras para solução dos conflitos, o que diferencia a arbitragem da solução judicial, pautada por normas de ordem pública do Código de Processo Civil, que impedem que os contendores possam disciplinar o procedimento.

Como vimos, compete às partes na convenção de arbitragem (cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral) disciplinar o procedimento que preferem ver aplicado à arbitragem e, na ausência de disciplina procedimental pelos envolvidos, caberá ao árbitro ou à entidade arbitral discipliná-lo.

Assim, nada obsta que sejam adotados os meios digitais para o desenvolvimento mais célere da arbitragem, sem as amarras do processo judicial eletrônico que, nesta medida, se vincula à Lei 11.419/2006, que o disciplina.

Por exemplo: as partes – ou o órgão arbitral escolhido – podem disciplinar a comunicação dos atos – decisões interlocutórias, datas de audiências, sentença etc. – por meio eletrônico, com ou sem assinatura digital, presumindo-se válidas as comunicações pelo meio escolhido livremente pelas partes na convenção de arbitragem que, por analogia ao art. 238 do CPC, são dotadas de presunção absoluta de validade se expedidas para o endereço – ainda que eletrônico – indicado pelas partes na convenção de arbitragem.¹²

E a possibilidade de violação das correspondências eletrônicas, com afronta ao sigilo que envolve o processo arbitral, se resolve em perdas e danos, como ato ilícito que é.

Nessa medida, ensina Roberto Senise Lisboa que “eventual invasão na esfera da intimidade, consubstanciada na violação da correspondência eletrônica, é de responsabilidade do provedor, prestador de serviços nos termos do Código de Defesa do Consumidor”.¹³

As audiências poderão ser realizadas através da videoconferência, nos termos do que convencionarem as partes ou estabelecerem as regras da entidade arbitral, sem os óbices normalmente encontrados na prática forense tradicional, viabilizando a comunicação, em áudio e vídeo, simultaneamente, em tempo real entre os contendores e os árbitros, independentemente da sua localização.

Enfim, as possibilidades de utilização das novas tecnologias no processo arbitral, cujo procedimento as partes livremente pactuam, são tão largas quanto é rápida a evolução tecnológica dos meios digitais.

Com isso, prestigia-se o rompimento com o vetusto voluntarismo e individualismo exacerbados do século retrasado que inspiraram o direito anterior, em consonância com a eticidade e socialidade que pautaram o novo direito privado a partir do Código Civil de 2002.

Quadro sinótico

A sociedade da informação e o direito arbitral

A nova sociedade, chamada “Sociedade da Informação”, pautada pelas novas tecnologias, permite acessar de maneira simples uma enorme gama de informações geradas pelos atores sociais, de maneira incrivelmente rápida.

Essa nova sociedade, modificada pelas novas tecnologias, muda, em razão disso, seus tradicionais comportamentos nos diversos campos de atuação do homem, o que não passa à margem do direito arbitral.

Não só o direito arbitral pode servir ao chamado direito digital, em razão da especialização do árbitro e da possibilidade de escolha das regras aplicáveis, como, igualmente, em razão da liberdade procedimental que impera no procedimento arbitral, o direito digital pode servir ao direito arbitral, justificando as novas formas de contratação e colaborando com o aprimoramento jurídico da celeridade procedimental nesse novo território da sociedade da informação, lembrando que a celeridade é uma das grandes vantagens da solução arbitral dos conflitos.

¹   Luiz Antonio Scavone Junior. As assembleias dos condomínios edilícios na sociedade da informação: a possibilidade da assembleia por meio eletrônico, Direito da sociedade da informação, São Paulo, Atlas, 2006, p. 151.

²   José Palma Fernandes (coord.). Glossário da sociedade da informação, Lisboa, Associação para a Promoção e Desenvolvimento da Sociedade da Informação, 2005, p. 16.

³   Gianni Vattimo. A sociedade transparente, Lisboa, Edições 70, 1991, p. 24-29.

⁴   Armand Mattelart. História da sociedade da informação, São Paulo, Loyola, 2002, p. 105.

⁵   Tadao Takahashi (org.). Sociedade da informação no Brasil – Livro verde, Brasília, 2000, p. 3 e 137.

⁶   “Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. (...)

“Art. 371. Reputa-se autor do documento particular: I – aquele que o fez e o assinou; (...)

“Art. 373. Ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo anterior, o documento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seu autor fez a declaração, que lhe é atribuída”.

⁷   Patrícia Peck Pinheiro. Direito digital, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 311 e 315.

⁸   Nessa medida, seguido pelo art. 332 do CPC:

“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

⁹   “Art. 1º Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

“Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. § 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros [sic] em relação aos signatários (...)”.

¹⁰   Patrícia Peck Pinheiro. Op. cit., p. 167.

¹¹   Idem, p. 321.

¹²   “Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva”.

¹³   Roberto Senise Lisboa. A inviolabilidade de correspondência na Internet. In: Adalberto Simão Filho e Newton de Lucca (coords.). Direito e internet, Bauru, Edipro, 2000, p. 487.

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APÊNDICE

Sumário: 1. Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – 2. Resolução 9 do STJ, de 04.05.2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional 45/2004 – 3. Decreto 4.311, de 23.07.2002 – Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras – Convenção de Nova Iorque – 4. Decreto 4.719, de 04.06.2003 – 5. Projetos de Lei do Senado sobre Arbitragem e sobre Mediação; 5.1. Projeto de Lei do Senado nº 406, de 2013 – Arbitragem – Aprovado na CCJ do Senado no dia 11.12.2013; 5.1.1. Comentários; 5.2. Projeto de Lei do Senado Substitutivo ao PLS nº 517, de 2011 – Aprovado na CCJ do Senado no dia 11.12.2013; 5.1.1 Comentários – 6. Lei 9.307, de 23.09.1996.

1.   Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá¹

CAPÍTULO I – DO CAM/CCBC

ARTIGO 1 – SUJEIÇÃO AO PRESENTE REGULAMENTO

1.1. As partes que resolverem submeter qualquer controvérsia ao Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, abreviadamente denominado CAM/CCBC, ficam vinculadas ao presente Regulamento.

1.2. Qualquer alteração ao presente Regulamento, que tenha sido acordada pelas partes em seus respectivos procedimentos, só terá aplicação ao caso específico e desde que não altere disposição sobre a organização e condução administrativas dos trabalhos do CAM/CCBC.

ARTIGO 2 – DENOMINAÇÃO, SEDE, OBJETO E COMPOSIÇÃO DO CAM/CCBC

2.1. O CAM/CCBC atuará sob esta denominação, tendo como sede a cidade de São Paulo, Capital do Estado de São Paulo, sem prejuízo da possibilidade desta instituição administrar procedimentos sediados em qualquer localidade do Brasil ou do exterior, conforme disposto no artigo 9.1 deste Regulamento.

2.2. O CAM/CCBC tem por objeto administrar os procedimentos de arbitragem, mediação, além de outros métodos de solução de conflitos que lhes forem submetidos pelos interessados, independentemente de filiação à Câmara de Comércio Brasil-Canadá, abreviadamente denominada Câmara, nacionalidade, domicílio ou origem, praticando os atos e serviços previstos neste Regulamento.

2.3. O CAM/CCBC poderá filiar-se a associações ou órgãos que congreguem instituições arbitrais, de mediação ou conveniar-se com outras entidades congêneres, no Brasil e no Exterior, e com eles manter acordos e intercâmbio.

2.4. São órgãos do CAM/CCBC:

(a) A Diretoria, constituída por 1 (um) Presidente, 5 (cinco) Vice-Presidentes e 1 (um) Secretário-Geral, aos quais cabe sua administração, consoante as atribuições específicas estabelecidas neste Regulamento.

(b) O Conselho Consultivo, formado pelos ex-Presidentes do CAM/CCBC, como membros permanentes e por, no mínimo, 5 (cinco) representantes do Corpo de Árbitros, escolhidos pelos membros permanentes, com mandato de 2 (dois) anos, permitida a recondução.

2.5. O Presidente do CAM/CCBC será eleito pela Assembleia-Geral da Câmara, com mandato de 2 (dois) anos, sendo permitida a reeleição, e os demais integrantes da Diretoria serão nomeados pelo Presidente.

2.6. Compete ao Presidente do CAM/CCBC:

(a) representar o CAM/CCBC;

(b) convocar e presidir as reuniões da Diretoria e convocar as reuniões do Conselho Consultivo;

(c) expedir Resoluções Administrativas;

(d) aprovar Regulamentos e normas relacionados a outros métodos alternativos de solução de conflitos;

(e) aplicar e fazer aplicar as normas deste Regulamento;

(f) expedir normas complementares, visando dirimir dúvidas, orientar a aplicação deste Regulamento, inclusive quanto aos casos omissos;

(g) indicar árbitros em arbitragens ad hoc, mediante solicitação de interessados;

(h) indicar árbitro nos casos previstos no Regulamento;

(i) decidir sobre a prorrogação de prazos que não sejam da competência do Tribunal Arbitral, bem como aqueles referentes a indicação de árbitros e mediadores;

(j) nomear árbitros, mediadores e especialistas para comporem os respectivos corpos de profissionais;

(k) exercer as demais atribuições conferidas por este Regulamento.

2.7. Poderá o Presidente do CAM/CCBC, sem prejuízo das atribuições do Conselho Consultivo, formar Comissões para realizar estudos e recomendações específicas, visando o aperfeiçoamento e desenvolvimento das atividades do CAM/CCBC.

2.8. É de iniciativa do Presidente do CAM/CCBC ouvir o Conselho Consultivo, nos casos expressamente referidos neste Regulamento, podendo convocá-lo, sempre que entender necessário.

2.8.1. O Conselho Consultivo também poderá ser convocado por 2 (dois) Vice-Presidentes, em conjunto, nas oportunidades em que o Conselho deva ser ouvido e, não tenha sido regularmente convocado pelo Presidente.

2.9. Compete aos Vice-Presidentes:

(a) substituir o Presidente do CAM/CCBC em sua ausência ou impedimento, conforme designação do Presidente;

(b) auxiliar o Presidente no desempenho de suas atribuições;

(c) convocar as reuniões do Conselho Consultivo, nos casos e na forma prevista no artigo 2.8.1.;

(d) desempenhar funções que lhes sejam atribuídas pelo Presidente.

2.10. Compete ao Secretário-Geral:

(a) manter, sob sua responsabilidade, os registros e documentos do CAM/CCBC;

(b) responder pela supervisão e coordenação das atividades administrativas do CAM/CCBC;

(c) zelar pelo bom andamento dos procedimentos administrados pelo CAM/CCBC, especialmente quanto ao cumprimento de prazos, bem como executar as atribuições que lhe forem conferidas pelo Presidente;

(d) encarregar-se, subsidiariamente, da organização de eventos ligados à divulgação da arbitragem e das atividades do CAM/CCBC, bem como de outras tarefas administrativas, tais como o Sistema de Gestão da Qualidade.

2.11. Compete ao Conselho Consultivo auxiliar o Presidente do CAM/CCBC em suas atribuições, sempre que por ele solicitado, assim como sugerir medidas que fortaleçam o prestígio da instituição e a boa qualidade de seus serviços.

2.12. O Conselho Consultivo reunir-se-á ordinariamente 1 (uma) vez a cada quadrimestre e, extraordinariamente, sempre que convocado pelo Presidente, ou por 2 (dois) Vice-Presidentes.

ARTIGO 3 – CORPO DE ÁRBITROS

3.1. O Corpo de Árbitros é integrado por até 100 (cem) membros, profissionais domiciliados no país ou no exterior, de ilibada reputação e de notável saber jurídico, nomeados pelo Presidente do CAM/CCBC, ouvido o Conselho Consultivo, para um período de 5 (cinco) anos, permitida a recondução.

3.2. Poderá o Presidente do CAM/CCBC, ouvido o Conselho Consultivo, substituir qualquer membro do Corpo de Árbitros no Corpo de Árbitros.

CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

ARTIGO 4 – INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM

4.1. A parte que desejar instituir arbitragem notificará o CAM/CCBC, na pessoa de seu Presidente, mediante protocolo ou carta registrada, em vias suficientes para que todas as partes, árbitros e a Secretaria do CAM/CCBC recebam uma cópia, contendo:

(a) documento que contenha a convenção de arbitragem, prevendo a competência do CAM/CCBC para administrar o procedimento;

(b) procuração de eventuais patronos com poderes bastantes;

(c) indicação resumida da matéria que será objeto da arbitragem;

(d) valor estimado da controvérsia;

(e) nome e qualificação completa das partes envolvidas na arbitragem; e

(f) indicação da sede, idioma, lei ou normas jurídicas aplicáveis à arbitragem nos termos do contrato.

4.2. Juntamente com a notificação a parte anexará comprovante de recolhimento da Taxa de Registro, conforme artigo 12.5 do Regulamento.

4.3. A Secretaria do CAM/CCBC enviará cópia da notificação e respectivos documentos que a instruem à outra parte, solicitando que, em 15 (quinze) dias, aponte resumidamente eventual matéria objeto de seu pedido e o respectivo valor, bem como comentários sobre sede, idioma, lei ou normas jurídicas aplicáveis à arbitragem nos termos do contrato.

4.4. A Secretaria do CAM/CCBC enviará para ambas as partes cópia deste Regulamento e a relação dos nomes que integram o Corpo de Árbitros, convidando-as para que, no prazo de 15 (quinze) dias, indiquem cada qual 1 (um) árbitro titular e, facultativamente, suplente para a composição do Tribunal Arbitral.

4.4.1. As partes poderão indicar livremente os árbitros que comporão o Tribunal Arbitral. Contudo, caso a indicação seja de profissional que não integre o Corpo de Árbitros, deverá ela ser acompanhada do respectivo currículo, que será submetido à aprovação do Presidente do CAM/CCBC.

4.5. Antes de constituído o Tribunal Arbitral, o Presidente do CAM/CCBC examinará objeções sobre a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem que possam ser resolvidas de pronto, independentemente de produção de provas, assim como examinará pedidos relacionados a conexão de demandas, nos termos do artigo 4.20. Em ambos os casos, o Tribunal Arbitral, após constituído, decidirá sobre sua jurisdição, confirmando ou modificando a decisão anteriormente prolatada.

4.6. A Secretaria do CAM/CCBC informará às Partes e aos árbitros sobre as indicações realizadas. Nesta oportunidade, os árbitros indicados serão solicitados a preencher Questionário de Conflitos de Interesse e Disponibilidade do CAM/CCBC, abreviadamente denominado Questionário, no prazo de 10 (dez) dias.

4.6.1. O Questionário será elaborado pela Diretoria do CAM/CCBC em conjunto com o Conselho Consultivo, objetivando colher informações sobre a imparcialidade e independência dos árbitros, bem como sua disponibilidade de tempo e demais informações relativas ao seu dever de revelação.

4.7. As respostas aos Questionários e eventuais fatos relevantes serão encaminhados às Partes, oportunidade em que lhes será conferido prazo de 10 (dez) dias para manifestação.

4.8. Em caso de manifestação pelas partes de objeção relacionada à independência, imparcialidade ou qualquer matéria relevante referente ao árbitro, será concedido prazo de 10 (dez) dias para manifestação do árbitro envolvido, após o que as partes terão 10 (dez) dias para apresentação de eventual impugnação que será processada nos termos do artigo 5.4.

4.9. Decorrido os prazos dos artigos 4.7 e 4.8, a Secretaria do CAM/CCBC notificará aos árbitros indicados pelas partes que deverão, no prazo de 15 (quinze) dias, escolher o terceiro árbitro dentre os membros integrantes do Corpo de Árbitros, o qual presidirá o Tribunal Arbitral.

4.9.1. A expressão “Tribunal Arbitral” aplica-se indiferentemente ao Árbitro Único ou ao Tribunal Arbitral.

4.9.2. Em caráter excepcional e mediante fundamentada justificativa e aprovação do Presidente do CAM/CCBC, os árbitros escolhidos pelas partes poderão indicar como Presidente do Tribunal, nome que não integre o Corpo de Árbitros.

4.10. Nos casos de acolhimento da impugnação ou renúncia do árbitro indicado, a Secretaria do CAM/CCBC notificará a parte para que, no prazo de 10 (dez) dias apresentem nova indicação.

4.11. A Secretaria do CAM/CCBC informará às Partes e aos árbitros sobre a indicação do árbitro que atuará como Presidente do Tribunal Arbitral, solicitando ao árbitro indicado a manifestar sua aceitação na forma e prazo previstos no artigo 4.6.

4.12. Se qualquer das partes deixar de indicar árbitro ou os árbitros indicados pelas partes deixarem de indicar o terceiro árbitro, o Presidente do CAM/CCBC fará essa nomeação dentre os membros integrantes do Corpo de Árbitros.

4.13. Caso a convenção de arbitragem estabeleça a condução do procedimento por árbitro único, este deverá ser indicado de comum acordo pelas partes, no prazo de 15 (quinze) dias contados da notificação da Secretaria. Decorrido este prazo, não havendo as partes indicado o árbitro único, ou concordado a respeito da indicação, este será nomeado pelo Presidente do CAM/CCBC, observado o artigo 4.12.

4.13.1. As partes poderão indicar livremente o árbitro único. Contudo, caso a indicação seja de profissional que não integre o Corpo de Árbitros, deverá ela ser acompanhada do respectivo currículo, que será submetido à aprovação do Presidente do CAM/CCBC.

4.13.2. A instituição e processamento da arbitragem com árbitro único obedecerá ao mesmo procedimento previsto neste Regulamento para as arbitragens conduzidas por um Tribunal Arbitral.

4.14. A Secretaria comunicará aos árbitros para que, no prazo de 10 (dez) dias, firmem o Termo de Independência, que demonstra a aceitação formal do encargo, para todos os efeitos, intimando-se as partes para elaboração do Termo de Arbitragem.

4.15. Nos procedimentos em que uma das partes tenha sede ou domicílio no exterior, qualquer delas poderá requerer que o terceiro árbitro seja de nacionalidade diferente da das partes envolvidas. O Presidente do CAM/CCBC, ouvido o Conselho Consultivo, aferirá a necessidade ou a conveniência de acolher o pedido no caso concreto.

4.16. No caso de arbitragem com múltiplas partes, como requerentes e/ou requeridas, não havendo consenso sobre a forma de indicação de árbitro pelas partes, o Presidente do CAM/CCBC deverá nomear todos os membros do Tribunal Arbitral, indicando um deles para atuar como presidente, observados os requisitos do artigo 4.12 deste Regulamento.

4.17. As partes firmarão o Termo de Arbitragem juntamente com os árbitros, representante do CAM/CCBC e duas testemunhas.

4.18. O Termo de Arbitragem conterá:

(a) nome e qualificação das partes e dos árbitros;

(b) sede da arbitragem;

(c) a transcrição da cláusula arbitral;

(d) se for o caso, a autorização para que os árbitros julguem por equidade;

(e) idioma em que será conduzida a arbitragem;

(f) objeto do litígio;

(g) lei aplicável;

(h) os pedidos de cada uma das partes;

(i) valor da arbitragem;

(j) a expressa aceitação da responsabilidade pelo pagamento dos custos de administração do procedimento, despesas, honorários de peritos e dos árbitros à medida em que forem solicitados pelo CAM/CCBC.

4.19. A ausência de qualquer das partes regularmente convocadas para a reunião inicial ou sua recusa em firmar o Termo de Arbitragem, não impedirão o normal seguimento da arbitragem.

4.20. Caso seja submetido pedido de instituição de Arbitragem que possua o mesmo objeto ou mesma causa de pedir de arbitragem em curso no próprio CAM/ CCBC ou se entre duas arbitragens houver identidade de partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras, o Presidente do CAM/CCBC poderá, a pedido das partes, até a assinatura do Termo de Arbitragem, determinar a reunião dos procedimentos.

4.21. As Partes poderão alterar, modificar ou aditar os pedidos e causa de pedir até a data de assinatura do Termo de Arbitragem.

ARTIGO 5 – TRIBUNAL ARBITRAL

5.1. Poderão ser nomeados árbitros os membros do Corpo de Árbitros e/ou outros indicados pelas partes, observando sempre o disposto no artigo 4.4.1 deste Regulamento, o Código de Ética do CAM/CCBC, bem como os requisitos de independência, imparcialidade e disponibilidade.

5.2. Não pode ser nomeado árbitro aquele que:

(a) for parte do litígio;

(b) tenha participado na solução do litígio, como mandatário judicial de uma das partes, prestado depoimento como testemunha, funcionado como perito, ou apresentado parecer;

(c) for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, de uma das partes;

(d) for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até segundo grau, do advogado ou procurador de uma das partes;

(e) participar de órgão de direção ou administração de pessoa jurídica parte no litígio ou que seja acionista ou sócio;

(f) for amigo íntimo ou inimigo de uma das partes;

(g) for credor ou devedor de uma das partes ou de seu cônjuge, ou ainda de parentes, em linha reta ou colateral, até terceiro grau;

(h) for herdeiro presuntivo, donatário, empregador, empregado de uma das partes;

(i) receber dádivas antes ou depois de iniciado o litígio, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou fornecer recursos para atender às despesas do processo;

(j) for interessado, direta ou indiretamente, no julgamento da causa, em favor de uma das partes;

(k) ter atuado como mediador ou conciliador, na controvérsia, antes da instituição da arbitragem, salvo expressa concordância das partes;

(l) tenha interesse econômico relacionado com qualquer das partes ou seus advogados, salvo por expressa concordância das mesmas.

5.3. Compete ao Árbitro declarar, a qualquer momento, seu eventual impedimento e recusar sua nomeação, ou apresentar renúncia.

5.4. As partes poderão impugnar os árbitros por falta de independência, imparcialidade, ou por motivo justificado no prazo de 15 (quinze) dias do conhecimento do fato, sendo a impugnação julgada por Comitê Especial constituído por 3 (três) membros do Corpo de Árbitros nomeados pelo Presidente do CAM/CCBC.

5.5. Se, no curso do procedimento sobrevier alguma das causas de impedimento, ocorrer morte ou incapacidade de qualquer dos árbitros, será ele substituído por outro, indicado pela mesma parte. Caso o impedimento recaia sobre o Presidente do Tribunal Arbitral, será ele substituído por nova indicação dos demais árbitros. Em ambos os casos, na omissão destes, a indicação será realizada pelo Presidente do CAM/CCBC.

ARTIGO 6 – NOTIFICAÇÕES E PRAZOS

6.1. Salvo disposição expressa em contrário, todas as comunicações, notificações ou intimações de atos procedimentais serão feitas na pessoa dos procuradores nomeados pela parte, nos endereços por eles indicados.

6.2. Para todos os efeitos do presente Regulamento, as comunicações, notificações ou intimações serão feitas por carta, fax, correio eletrônico ou meio equivalente, com confirmação de recebimento.

6.3. Todo e qualquer documento endereçado ao Tribunal Arbitral será enviado à Secretaria do CAM/CCBC em número de vias equivalente ao número de árbitros e procuradores das partes, além de uma cópia adicional para integrar os autos junto ao CAM/CCBC, salvo convenção em contrário das partes.

6.4. Os prazos previstos neste Regulamento poderão ser estendidos, a critério do Tribunal Arbitral.

6.5. Na ausência de prazo estipulado por este Regulamento ou fixado pelo Tribunal Arbitral, será considerado o prazo de 10 (dez) dias.

6.6. Os prazos são contínuos e serão contados excluindo-se o dia do recebimento da notificação e incluindo-se o do vencimento.

6.6.1. Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação, notificação ou comunicação.

6.6.2. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em dia em que não houver expediente no CAM/CCBC.

ARTIGO 7 – PROCEDIMENTO

7.1. Instituída a arbitragem, conforme previsto no artigo 4.14, a Secretaria do CAM/CCBC notificará as partes e os árbitros para a assinatura do Termo de Arbitragem que deverá acontecer em até 30 (trinta) dias.

7.1.1.O Termo de Arbitragem poderá fixar o calendário inicial do procedimento, fixado de comum acordo entre as partes e o Tribunal Arbitral.

7.2. As alegações iniciais serão apresentadas no prazo em que for acordado pelas partes ou, na falta, definido pelo Tribunal Arbitral. No silêncio, deverão ser apresentadas concomitantemente no prazo máximo de até 30 (trinta) dias da data de realização da reunião para a assinatura do Termo de Arbitragem.

7.3. A Secretaria do CAM/CCBC, nos 5 (cinco) dias subsequentes ao recebimento das alegações iniciais das partes, remeterá as cópias respectivas para os árbitros e para as partes, sendo que estas apresentarão suas respectivas respostas, no prazo de 20 (vinte) dias, salvo se outro prazo não for fixado no Termo de Arbitragem.

7.3.1. Poderão ser apresentadas Réplicas e Tréplicas, a critério das partes e do Tribunal Arbitral, na forma e prazos definidos no artigo 7.3.

7.4. No prazo de 10 (dez) dias do recebimento das supra referidas manifestações, o Tribunal Arbitral avaliará o estado do processo determinando, se julgar necessária, a produção de provas.

7.4.1. Caberá ao Tribunal Arbitral deferir e estabelecer as provas que considerar úteis, necessárias e adequadas, segundo a forma e a ordem que entender convenientes ao caso concreto.

7.5. O procedimento prosseguirá na ausência de qualquer das partes, desde que esta, devidamente notificada, não se apresente.

7.5.1 A sentença arbitral não poderá fundar-se na revelia da parte.

7.6. Os aspectos de natureza técnica envolvidos no procedimento arbitral poderão ser objeto de perícia ou esclarecimentos prestados por especialistas indicados pelas partes, os quais poderão ser convocados para prestar depoimento em audiência, conforme determinar o Tribunal Arbitral.

7.7. Encerrada a instrução, o Tribunal Arbitral abrirá prazo de até 30 (trinta) dias para apresentação de alegações finais pelas partes.

7.8. O Tribunal Arbitral adotará as medidas necessárias e convenientes para o correto desenvolvimento do procedimento, observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade de tratamento das partes.

ARTIGO 8 – MEDIDAS DE URGÊNCIA

8.1. A menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas partes, o Tribunal Arbitral poderá determinar medidas cautelares, coercitivas e antecipatórias, que poderão, a critério do Tribunal, ser subordinadas à apresentação de garantias pela parte solicitante.

8.2. Havendo urgência, quando ainda não instituído o Tribunal Arbitral, as partes poderão requerer medidas cautelares ou coercitivas à autoridade judicial competente, se outra forma não houver sido expressamente estipulada por elas. Nesse caso, a parte deverá dar ciência ao CAM/CCBC das decisões.

8.2.1. Assim que instituído o Tribunal Arbitral, caberá a ele manter, modificar ou revogar a medida concedida anteriormente.

8.2.2. O requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não serão considerados como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerão a competência do Tribunal Arbitral.

ARTIGO 9 – SEDE, DIREITO APLICÁVEL E IDIOMA

9.1. As arbitragens poderão ser sediadas em qualquer localidade do Brasil ou no exterior.

9.2. Se as partes não tiverem indicado a sede da arbitragem, se não houver consenso sobre ela ou se a designação for incompleta ou obscura, o Presidente do CAM/ CCBC poderá, caso seja necessário, determiná-la em caráter provisório, cabendo ao Tribunal Arbitral, uma vez instalado, a decisão em definitivo sobre a sede da arbitragem, após ouvidas as partes.

9.3. Os atos do procedimento arbitral poderão ocorrer em local diverso ao da sede, a critério do Tribunal Arbitral.

9.4. As partes poderão escolher as regras de direito a serem aplicadas pelo Tribunal Arbitral ao deslinde da disputa. Em caso de omissão ou divergência, caberá ao Tribunal Arbitral decidir a esse respeito.

9.4.1. A permissão para que o Tribunal julgue por equidade deve ser expressa seja na convenção arbitral, seja no Termo de Arbitragem.

9.5. A arbitragem será conduzida no idioma convencionado pelas Partes.

9.5.1. Inexistindo acordo, o Tribunal Arbitral escolherá o idioma considerando todas as circunstâncias relevantes, inclusive o contrato.

ARTIGO 10 – SENTENÇA ARBITRAL

10.1. O Tribunal Arbitral proferirá a sentença arbitral no prazo de 60 (sessenta) dias contados do recebimento pelos árbitros das alegações finais apresentadas pelas partes (ou de sua notificação sobre o decurso do referido prazo), salvo se outro for fixado no Termo de Arbitragem ou acordado com as partes.

10.1.1. O prazo do artigo anterior poderá ser dilatado por até 30 (trinta dias), a critério do Presidente do Tribunal Arbitral.

10.2. A sentença arbitral poderá ser parcial ou final.

10.2.1. No caso de sentença parcial, o Tribunal Arbitral indicará as etapas processuais posteriores, necessárias para a elaboração da sentença final.

10.3. A sentença arbitral será expressa em documento escrito.

10.3.1. Nos casos de Tribunal Arbitral, a sentença arbitral será proferida por consenso, sempre que possível, e se inviável, por maioria de votos, cabendo a cada árbitro, inclusive ao Presidente do Tribunal Arbitral, um voto. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do Presidente do Tribunal.

10.3.2. A sentença arbitral será reduzida por escrito pelo Presidente do Tribunal Arbitral e assinada por todos os árbitros. Caberá ao Presidente do Tribunal Arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não assinarem a sentença, consignar tal fato.

10.3.3. O árbitro que divergir da maioria poderá fundamentar seu voto vencido, que constará da sentença arbitral.

10.4. A sentença arbitral conterá, necessariamente:

(a) relatório, com o nome das partes e um resumo do litígio;

(b) os fundamentos da decisão, que disporá quanto às questões de fato e de direito, com declaração expressa, quando for o caso, de ter sido proferida por equidade;

(c) o dispositivo, com todas as suas especificações e prazo para cumprimento da decisão, se for o caso;

(d) o dia, mês, ano em que foi proferida e a sede da arbitragem.

10.4.1. Da sentença constará, também, se for o caso, a responsabilidade das partes pelos custos administrativos, honorários dos árbitros, despesas, e honorários advocatícios, bem como o respectivo rateio, observando, inclusive, o acordado pelas partes no Termo de Arbitragem.

10.5. Proferida a sentença arbitral final e notificadas as partes, dá-se por encerrada a arbitragem, salvo no caso de pedido de esclarecimentos previsto no artigo seguinte, em que a jurisdição será estendida até a respectiva decisão.

10.5.1. O Presidente do Tribunal Arbitral enviará as vias originais da decisão à Secretaria do CAM/CCBC, que as encaminhará às partes.

10.6. As partes poderão, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data do recebimento da sentença arbitral, requerer esclarecimentos sobre contradição, omissão ou obscuridade, mediante petição dirigida ao Tribunal Arbitral.

10.6.1. O Tribunal Arbitral decidirá nos 10 (dez) dias seguintes, contados de sua notificação sobre o pedido de esclarecimentos.

10.7. Nenhum dos árbitros, o CAM/CCBC ou as pessoas vinculadas à Câmara, são responsáveis perante qualquer pessoa por quaisquer atos, fatos ou omissões relacionados com a arbitragem.

10.8. Se, durante o procedimento arbitral, as partes transigirem, pondo fim ao litígio, o Tribunal Arbitral, a pedido das partes, homologará tal acordo mediante sentença arbitral.

ARTIGO 11 – CUMPRIMENTO DA SENTENÇA ARBITRAL

11.1. As partes ficam obrigadas a cumprir a sentença arbitral, tal como proferida, na forma e prazos consignados, sob pena de não o fazendo, responder a parte vencida pelos prejuízos causados à parte vencedora.

11.2. Na hipótese de descumprimento da sentença arbitral a parte prejudicada poderá comunicar o fato ao CAM/CCBC, para que o divulgue a outras instituições arbitrais e às câmaras de comércio ou entidades análogas, no País ou no exterior.

11.3. O CAM/CCBC poderá fornecer, mediante solicitação por escrito de qualquer das partes ou dos árbitros, cópias de documentos referentes ao procedimento arbitral que sejam necessários à propositura de ação judicial diretamente relacionada à arbitragem.

11.4. Os autos do procedimento arbitral permanecerão arquivados no CAM/CCBC pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados do encerramento da arbitragem, cabendo à Parte interessada solicitar, dentro do referido prazo, e às suas expensas, cópia das peças e documentos que sejam do seu interesse.

CAPÍTULO III – DAS CUSTAS E DESPESAS

ARTIGO 12 – DESPESAS DA ARBITRAGEM

12.1. O CAM/CCBC manterá uma tabela de taxas administrativas e honorários de árbitros, abreviadamente denominada Tabela de Despesas, cuja forma de aplicação e conteúdo poderão ser revistas periodicamente, por ato do Presidente do CAM/CCBC.

12.2. A Taxa de Administração devida ao CAM/CCBC será exigida da parte requerente, a partir da data de protocolo da notificação ao Presidente requerendo a instituição da arbitragem, e da parte requerida, a partir da data de sua notificação.

12.3. Nas arbitragens em que haja múltiplas partes, como requerentes ou como requeridas, cada uma delas, separadamente, deverá recolher integralmente a Taxa de Administração devida em razão dos serviços prestados pelo CAM/CCBC.

12.3.1. Caso mais de uma parte do mesmo polo seja representada pelos mesmos advogados, cada uma delas terá o abono de 50% (cinquenta por cento) do valor correspondente à Taxa de Administração devida ao CAM/CCBC.

12.4. O cumprimento das disposições contidas na Tabela de Despesas será obrigatório para as partes e para os árbitros.

12.5. No ato da apresentação da notificação para instituição da arbitragem, a parte requerente deverá recolher ao CAM/CCBC o valor da Taxa de Registro, não compensável ou reembolsável, no valor previsto na Tabela de Despesas.

12.6. Após o recebimento da notificação para instituição da arbitragem, as partes serão notificadas para recolhimento antecipado das Taxas de Administração, correspondentes aos 10 (dez) meses iniciais do procedimento.

12.6.1. Na mesma oportunidade, a Secretaria do CAM/CCBC poderá solicitar à parte requerente que efetue o recolhimento antecipado de despesas estimadas até a assinatura do Termo de Arbitragem, compensáveis estes na constituição do fundo de despesas conforme artigo 12.8 do Regulamento.

12.7. Cada parte depositará no CAM/CCBC sua quota parte do valor dos honorários dos árbitros, correspondentes a um mínimo de horas definido na Tabela de Despesas ou a um percentual sobre o valor da causa. O referido depósito deverá ser realizado no prazo definido na Tabela de Despesas.

12.8. Após a assinatura do Termo de Arbitragem, a Secretaria do CAM/CCBC poderá solicitar às partes o recolhimento antecipado de despesas estimadas do procedimento para constituição de um fundo de despesas, compensados os valores recolhidos pela parte requerente, conforme artigo 12.6.1 do Regulamento.

12.9. Todas as despesas que incidirem ou forem incorridas durante a arbitragem serão antecipadas pela parte que requereu a providência, ou pelas partes, igualmente, se decorrentes de providências requeridas pelo Tribunal Arbitral.

12.10. Na hipótese do não pagamento das Taxas de Administração, honorários de árbitro e peritos ou quaisquer despesas da arbitragem, será facultado a uma das partes efetuar o pagamento por conta da outra, em prazo a ser fixado pela Secretaria do CAM/CCBC.

12.10.1. Caso o pagamento seja efetuado pela outra parte, a Secretaria do CAM/ CCBC dará ciência às partes e ao Tribunal Arbitral, hipótese em que este considerará retirados os pleitos da parte inadimplente, se existentes.

12.10.2. Caso nenhuma das partes se disponha a efetuar o pagamento, o procedimento será suspenso.

12.11. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias de suspensão por falta de pagamento, sem que qualquer das partes efetue a provisão de fundos, o processo poderá ser extinto, sem prejuízo do direito das partes de apresentarem requerimento para instituição de novo procedimento arbitral visando solução da controvérsia, desde que recolhidos os valores pendentes.

12.12. Independente do disposto nos artigos 12.10 e 12.11 do Regulamento, o CAM/CCBC pode exigir judicial ou extrajudicialmente o pagamento das Taxas de Administração, honorários dos árbitros ou despesas, que serão considerados valores líquidos e certos, e poderão vir a ser cobrados através de processo de execução, acrescidos de juros e correção monetária, conforme disposto na Tabela de Despesas.

12.12.1. Os trabalhos periciais não se iniciarão antes do depósito integral de seus honorários, ainda que o pagamento aos peritos seja efetivado de forma diversa.

12.13. O Comitê Especial previsto no artigo 5.4 do Regulamento, somente será constituído mediante o pagamento dos valores estipulados na Tabela de Despesas. Salvo disposição expressa e específica em contrário, os honorários deverão ser recolhidos pela parte que suscitou o incidente.

12.14. O Presidente do CAM/CCBC poderá determinar o ressarcimento de valores que a instituição tiver adiantado ou de despesas que tiver suportado, assim como o pagamento de todas as taxas ou encargos devidos e não recolhidos por qualquer das partes.

CAPÍTULO IV – DISPOSIÇÕES GERAIS

ARTIGO 13 – INTERPRETAÇÃO

13.1. Os árbitros interpretarão e aplicarão o presente Regulamento em tudo que concerne aos seus poderes e obrigações.

13.2. O critério majoritário será também observado quanto às decisões interlocutórias que tocarem ao Tribunal Arbitral, inclusive quanto à interpretação e aplicação deste Regulamento.

13.3. Os árbitros poderão submeter ao Presidente do CAM/CCBC consulta quanto à interpretação dos dispositivos deste Regulamento, sem prejuízo ao disposto no artigo 2.6.(f).

13.4. O Código de Ética do CAM/CCBC integra este Regulamento para todos os fins de direito, devendo subsidiar, como fonte secundária, a interpretação dos dispositivos deste Regulamento.

ARTIGO 14 – SIGILO

14.1. O procedimento arbitral é sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por acordo expresso das partes ou diante da necessidade de proteção de direito de parte envolvida na arbitragem.

14.1.1. Para fins de pesquisa e levantamentos estatísticos, o CAM/CCBC se reserva o direito de publicar excertos da sentença, sem mencionar as partes ou permitir sua identificação.

14.2. É vedado aos membros do CAM/CCBC, aos árbitros, aos peritos, às partes e aos demais intervenientes divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral.

ARTIGO 15 – VIGÊNCIA

15.1. O presente Regulamento, aprovado pela Assembleia-Geral Extraordinária da Câmara de Comércio Brasil-Canadá realizada em 1º de setembro de 2011, entra em vigor em 1º de janeiro de 2012, a exceção feita aos artigos 2 e 3 deste Regulamento que entram em vigor a partir de 1º de setembro de 2011.

15.2. O presente regulamento revoga o anterior, aprovado em 15 de julho de 1998.

15.3. Salvo estipulação em contrário das partes, aplicar-se-á o Regulamento do CAM/CCBC, vigente na data de protocolização da notificação prevista no artigo 4.1.

15.4. Por opção das partes, poderão também ser regidas pelo presente Regulamento, aquelas arbitragens protocolizadas antes de 1º de janeiro de 2012, mas cujos Termos de Arbitragem venham a ser firmados após o início de vigência do presente Regulamento.

CAPÍTULO V – MEDIAÇÃO

ARTIGO 16 – MEDIAÇÃO

16.1. O CAM/CCBC proporcionará também serviço de Mediação às partes interessadas, conforme Roteiro de Mediação anexo ao presente e dele parte integrante.

ANEXO

ROTEIRO DE MEDIAÇÃO DO CENTRO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO DA CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ

Aprovado pela AGE 15.07.98

SEÇÃO 1 – MEDIAÇÃO

1.1. A mediação é meio não adversarial de solução pacífica de controvérsias e será processada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CENTRO) nos termos do presente Regulamento.

1.2. Qualquer parte, em controvérsias de natureza cível ou comercial, poderá solicitar os bons ofícios do Centro, visando à solução amigável de conflito referente à interpretação ou o cumprimento de contrato celebrado mediante mediação.

SEÇÃO 2 – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

2.1. A parte interessada em propor procedimento de mediação notificará por escrito o Centro, que designará dia e hora para que compareça, podendo estar acompanhada de advogado, para entrevista isenta de custas e sem compromisso, denominada de pré – mediação, apresentando a metodologia de trabalho, as responsabilidades dos mediados e mediadores e demais informações pertinentes.

2.2. A parte terá 2 (dois) dias para verificar se considera útil e apropriado ao caso o procedimento de mediação. Em caso positivo, o Centro convidará a outra parte para comparecer, procedendo de modo idêntico ao estatuído no artigo acima.

2.3. A outra parte terá o prazo de 2 (dois) dias para se manifestar. Em caso positivo, o Centro apresentará às partes o rol de mediadores, para que escolham de comum acordo o profissional que conduzirá o procedimento de mediação, no prazo de 5 (cinco) dias. Não havendo consenso, o mediador será indicado pelo Presidente do Centro.

SEÇÃO 3 – TERMO DE MEDIAÇÃO

3.1. Em seguida será designada reunião, que deverá realizar-se no prazo máximo de 3 (três) dias após a indicação do mediador, na qual as partes, os advogados e o mediador fixarão o cronograma de reuniões, firmando o Termo de Mediação, com o recolhimento pelas partes dos encargos devidos fixados na Tabela de Custas e fixação dos honorários do mediador.

3.2. Salvo disposição em contrário das partes, o procedimento de mediação não poderá ultrapassar 30 (trinta dias), a contar da assinatura do Termo de Mediação.

3.3. O mediador estabelecerá o local das reuniões, podendo ser na sede da Câmara ou outro local.

SEÇÃO 4 – ACORDO AMIGÁVEL

4.1. Obtendo êxito a mediação, por meio de acordo amigável das partes, o mediador redigirá o respectivo Termo de Acordo em conjunto com as partes e advogados. Uma cópia do Termo de Acordo ficará arquivada no Centro para registro e garantia das partes.

SEÇÃO 5 – DISPOSIÇÕES GERAIS

5.1. O mediador ou qualquer das partes poderão interromper o procedimento de mediação a qualquer momento, se entenderem que o impasse criado é insanável.

5.2. Não sendo possível o acordo, o mediador registrará tal fato e recomendará às partes, quando couber, que a questão seja submetida à arbitragem.

5.3. Salvo convenção em contrário das partes, qualquer pessoa que tiver funcionado com mediador, ficará impedida de atuar como árbitro, caso o litígio venha a ser submetido à arbitragem.

5.4. Nenhum fato ou circunstância revelados ou ocorridos durante a fase de mediação, prejudicarão o direito de qualquer das partes, em eventual procedimento arbitral ou judicial que se seguir, na hipótese de a mediação frustrar-se.

5.5. O procedimento de mediação é rigorosamente sigiloso, sendo vedado aos membros do Centro, ao mediador e às próprias partes ou seus advogados divulgar quaisquer dados ou informações relacionadas com ele, a que tenham acesso em decorrência de ofício ou de participação no referido procedimento.

5.6. Encerrado o procedimento de mediação, o Centro prestará contas às partes das quantias pagas, solicitando a complementação de verbas, se houver, com a devolução do saldo eventualmente existente. Sendo interrompido o procedimento de mediação, as partes serão reembolsadas das quantias antecipadas e referentes às horas não trabalhadas do mediador.

5.7. O Corpo de Mediadores do Centro será integrado por profissionais de ilibada reputação e reconhecida capacitação técnica indicados pelo presidente do Centro.

SEÇÃO 6 – VIGÊNCIA

6.1. O presente Roteiro aprovado pela Assembleia-Geral Extraordinária da Câmara de Comércio Brasil-Canadá realizada a 15 de julho de 1998 entra em vigor na mesma data, assim permanecendo por prazo indeterminado.

SEÇÃO 7 – FONTE SUBSIDIÁRIA

7.1. Como fonte normativa subsidiária utilizar-se-á o Regulamento de Arbitragem do Centro em tudo que não conflitar com o presente Roteiro.

7.2. As dúvidas decorrentes da publicação deste Roteiro serão dirimidas pelo presidente do Centro, assim como os casos omissos.

SUGESTÕES DE REDAÇÃO²

Sugestão de cláusulas adotadas pelo CAM/CCBC:

I – Cláusula Padrão:

“Qualquer litígio originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será definitivamente resolvido por arbitragem, administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM/ CCBC”), de acordo com o seu Regulamento, constituindo-se o tribunal arbitral de [um/três] árbitros, indicados na forma do citado Regulamento.”

II. Cláusula Detalhada:

1- Qualquer disputa oriunda deste contrato ou com ele relacionada será definitivamente resolvida por arbitragem.

1.1- A arbitragem será administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM/CCBC”) e obedecerá às normas estabelecidas no seu Regulamento, cujas disposições integram o presente contrato.

1.2- O tribunal arbitral será constituído por [um/três] árbitros, indicados na forma prevista no Regulamento do CAM/CCBC.

1.3-. A arbitragem terá sede em [Cidade, Estado].

1.4-. O procedimento arbitral será conduzido em [idioma].

1.5-. [lei aplicável]

III – Cláusula Padrão Escalona Med-Arb.:

Qualquer conflito originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será submetido obrigatoriamente à Mediação, administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM/CCBC”), de acordo com o seu Roteiro e Regimento de Mediação, a ser coordenada por Mediador participante da Lista de Mediadores do CAM/CCBC, indicado na forma das citadas normas.

O conflito não resolvido pela mediação, conforme a cláusula de mediação acima, será definitivamente resolvido por arbitragem, administrada pelo mesmo CAM/CCBC, de acordo com o seu Regulamento, constituindo-se o tribunal arbitral de três árbitros, indicados na forma do citado Regulamento.

IV. Cláusula Detalhada Escalonada Med-Arb.:

1- Qualquer conflito originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será submetido obrigatoriamente à Mediação, administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM/CCBC”), de acordo com o seu Roteiro e Regimento de Mediação, a ser coordenada por Mediador participante da Lista de Mediadores do CAM/CCBC, indicado na forma das citadas normas.

1.1- O conflito não resolvido pela mediação, conforme a cláusula de mediação acima, será definitivamente resolvido por arbitragem, administrada pelo mesmo CAM/ CCBC, de acordo com o seu Regulamento.

2.1- A arbitragem será administrada pelo CAM/CCBC e obedecerá às normas estabelecidas no seu Regulamento, cujas disposições integram o presente contrato.

2.2- O tribunal arbitral será constituído por [um/três] árbitros, indicados na forma prevista no Regulamento do CAM/CCBC.

2.3-. A arbitragem terá sede em [Cidade, Estado].

2.4-. O procedimento arbitral será conduzido em [idioma].

2.5-. [lei aplicável]

V – Compromisso Arbitral – Controvérsias Existentes

...........................,(identificação e qualificação das partes) ..........................., por este instrumento e na melhor forma de direito acordam em resolver definitivamente a controvérsia a seguir discriminada por arbitragem, de conformidade com o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

..........................., (descrição sucinta da controvérsia)........................... O tribunal arbitral será composto de..........................., árbitro(s) (único ou três). A arbitragem terá lugar em São Paulo e os árbitros ditarão a sentença no prazo de..........................., a contar da constituição da arbitragem, a teor do disposto no artigo 19 da Lei 9.307/1996.

2.   Resolução 9 do STJ, de 04.05.2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional 45/2004

O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, no uso das atribuições regimentais previstas no art. 21, inciso XX, combinado com o art. 10, inciso V, e com base na alteração promovida pela Emenda Constitucional 45/2004 que atribuiu competência ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (Constituição Federal, art. 105, inciso I, alínea i), ad referendum do Plenário, resolve:

Art. 1º Ficam criadas as classes processuais de Homologação de Sentença Estrangeira e de Cartas Rogatórias no rol dos feitos submetidos ao Superior Tribunal de Justiça, as quais observarão o disposto nesta Resolução, em caráter excepcional, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias.

Parágrafo único. Fica sobrestado o pagamento de custas dos processos tratados nesta Resolução que entrarem neste Tribunal após a publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a deliberação referida no caput deste artigo.

Art. 2º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução.

Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.

Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.

§ 1º Serão homologados os provimentos não judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença.

§ 2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.

§ 3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras.

Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:

I – haver sido proferida por autoridade competente;

II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;

III – ter transitado em julgado; e

IV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.

Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.

Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.

Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória.

Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.

Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução.

§ 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

§ 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.

§ 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.

Art. 10. O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de 10 (dez) dias, podendo impugná-las.

Art. 11. Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental.

Art. 12. A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente.

Art. 13. A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente.

§ 1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente.

§ 2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.

§ 3º Quando cabível, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada.

Art. 14. Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem.

Art. 15. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogados a Resolução 22, de 31. 12.2004 e o Ato 15, de 16.02.2005.

Ministro Edson Vidigal

(DJU 06.05.2005; rep. 10.05.2005)

3.   Decreto 4.311, de 23.07.2002 – Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras – Convenção de Nova Iorque

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,

Considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, por meio do Decreto Legislativo 52, de 25 de abril de 2002;

Considerando que a Convenção entrou em vigor internacional em 7 de junho de 1959, nos termos de seu artigo 12; decreta:

Art. 1º A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção, assim como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 23 de julho de 2002; 181º da Independência e 114º da República.

Fernando Henrique Cardoso

(DOU 24.07.2002)

CONVENÇÃO SOBRE O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS FEITA EM NOVA YORK, EM 10 DE JUNHO DE 1958

Artigo I

1. A presente Convenção aplicar-se-á ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras proferidas no território de um Estado que não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais sentenças, oriundas de divergências entre pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. A Convenção aplicar-se-á igualmente a sentenças arbitrais não consideradas como sentenças domésticas no Estado onde se tencione o seu reconhecimento e a sua execução.

2. Entender-se-á por “sentenças arbitrais” não só as sentenças proferidas por árbitros nomeados para cada caso mas também aquelas emitidas por órgãos arbitrais permanentes aos quais as partes se submetam.

3. Quando da assinatura, ratificação ou adesão à presente Convenção, ou da notificação de extensão nos termos do Artigo X, qualquer Estado poderá, com base em reciprocidade, declarar que aplicará a Convenção ao reconhecimento e à execução de sentenças proferidas unicamente no território de outro Estado signatário. Poderá igualmente declarar que aplicará a Convenção somente a divergências oriundas de relacionamentos jurídicos, sejam eles contratuais ou não, que sejam considerados como comerciais nos termos da lei nacional do Estado que fizer tal declaração.

Artigo II

1. Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem.

2. Entender-se-á por “acordo escrito” uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.

3. O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível.

Artigo III

Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças arbitrais às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais domésticas.

Artigo IV

1. A fim de obter o reconhecimento e a execução mencionados no artigo precedente, a parte que solicitar o reconhecimento e a execução fornecerá, quando da solicitação:

a) a sentença original devidamente autenticada ou uma cópia da mesma devidamente certificada;

b) o acordo original a que se refere o Artigo II ou uma cópia do mesmo devidamente autenticada.

2. Caso tal sentença ou tal acordo não for feito em um idioma oficial do país no qual a sentença é invocada, a parte que solicitar o reconhecimento e a execução da sentença produzirá uma tradução desses documentos para tal idioma. A tradução será certificada por um tradutor oficial ou juramentado ou por um agente diplomático ou consular.

Artigo V

1. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de que:

a) as partes do acordo a que se refere o Artigo II estavam, em conformidade com a lei a elas aplicável, de algum modo incapacitadas, ou que tal acordo não é válido nos termos da lei à qual as partes o submeteram, ou, na ausência de indicação sobre a matéria, nos termos da lei do país onde a sentença foi proferida; ou

b) a parte contra a qual a sentença é invocada não recebeu notificação apropriada acerca da designação do árbitro ou do processo de arbitragem, ou lhe foi impossível, por outras razões, apresentar seus argumentos; ou

c) a sentença se refere a uma divergência que não está prevista ou que não se enquadra nos termos da cláusula de submissão à arbitragem, ou contém decisões acerca de matérias que transcendem o alcance da cláusula de submissão, contanto que, se as decisões sobre as matérias suscetíveis de arbitragem puderem ser separadas daquelas não suscetíveis, a parte da sentença que contém decisões sobre matérias suscetíveis de arbitragem possa ser reconhecida e executada; ou

d) a composição da autoridade arbitral ou o procedimento arbitral não se deu em conformidade com o acordado pelas partes, ou, na ausência de tal acordo, não se deu em conformidade com a lei do país em que a arbitragem ocorreu; ou

e) a sentença ainda não se tornou obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por autoridade competente do país em que, ou conforme a lei do qual, a sentença tenha sido proferida.

2. O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral também poderão ser recusados caso a autoridade competente do país em que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que:

a) segundo a lei daquele país, o objeto da divergência não é passível de solução mediante arbitragem; ou

b) o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país.

Artigo VI

Caso a anulação ou a suspensão da sentença tenha sido solicitada à autoridade competente mencionada no Artigo V, 1 (e), a autoridade perante a qual a sentença está sendo invocada poderá, se assim julgar cabível, adiar a decisão quanto a execução da sentença e poderá, igualmente, a pedido da parte que reivindica a execução da sentença, ordenar que a outra parte forneça garantias apropriadas.

Artigo VII

1. As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei ou pelos tratados do país em que a sentença é invocada.

2. O Protocolo de Genebra sobre Cláusulas de Arbitragem de 1923 e a Convenção de Genebra sobre a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1927 deixarão de ter efeito entre os Estados signatários quando, e na medida em que, eles se tornem obrigados pela presente Convenção.

Artigo VIII

1. A presente Convenção estará aberta, até 31 de dezembro de 1958, à assinatura de qualquer Membro das Nações Unidas e também de qualquer outro Estado que seja ou que doravante se torne membro de qualquer órgão especializado das Nações Unidas, ou que seja ou que doravante se torne parte do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ou qualquer outro Estado convidado pela Assembleia-Geral das Nações Unidas.

2. A presente Convenção deverá ser ratificada e o instrumento de ratificação será depositado junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

Artigo IX

1. A presente Convenção estará aberta para adesão a todos os Estados mencionados no Artigo VIII.

2. A adesão será efetuada mediante o depósito de instrumento de adesão junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

Artigo X

1. Qualquer Estado poderá, quando da assinatura, ratificação ou adesão, declarar que a presente Convenção se estenderá a todos ou a qualquer dos territórios por cujas relações internacionais ele é responsável. Tal declaração passará a ter efeito quando a Convenção entrar em vigor para tal Estado.

2. A qualquer tempo a partir dessa data, qualquer extensão será feita mediante notificação dirigida ao Secretário-Geral das Nações Unidas e terá efeito a partir do nonagésimo dia a contar do recebimento pelo Secretário-Geral das Nações Unidas de tal notificação, ou a partir da data de entrada em vigor da Convenção para tal Estado, considerada sempre a última data.

3. Com respeito àqueles territórios aos quais a presente Convenção não for estendida quando da assinatura, ratificação ou adesão, cada Estado interessado examinará a possibilidade de tomar as medidas necessárias a fim de estender a aplicação da presente Convenção a tais territórios, respeitando-se a necessidade, quando assim exigido por razões constitucionais, do consentimento dos Governos de tais territórios.

Artigo XI

No caso de um Estado federativo ou não unitário, aplicar-se-ão as seguintes disposições:

a) com relação aos artigos da presente Convenção que se enquadrem na jurisdição legislativa da autoridade federal, as obrigações do Governo federal serão as mesmas que aquelas dos Estados signatários que não são Estados federativos;

b) com relação àqueles artigos da presente Convenção que se enquadrem na jurisdição legislativa dos estados e das províncias constituintes que, em virtude do sistema constitucional da confederação, não são obrigados a adotar medidas legislativas, o Governo federal, o mais cedo possível, levará tais artigos, com recomendação favorável, ao conhecimento das autoridades competentes dos estados e das províncias constituintes;

c) um Estado federativo Parte da presente Convenção fornecerá, atendendo a pedido de qualquer outro Estado signatário que lhe tenha sido transmitido por meio do Secretário-Geral das Nações Unidas, uma declaração da lei e da prática na confederação e em suas unidades constituintes com relação a qualquer disposição em particular da presente Convenção, indicando até que ponto se tornou efetiva aquela disposição mediante ação legislativa ou outra.

Artigo XII

1. A presente Convenção entrará em vigor no nonagésimo dia após a data de depósito do terceiro instrumento de ratificação ou adesão.

2. Para cada Estado que ratificar ou aderir à presente Convenção após o depósito do terceiro instrumento de ratificação ou adesão, a presente Convenção entrará em vigor no nonagésimo dia após o depósito por tal Estado de seu instrumento de ratificação ou adesão.

Artigo XIII

1. Qualquer Estado signatário poderá denunciar a presente Convenção mediante notificação por escrito dirigida ao Secretário-Geral das Nações Unidas. A denúncia terá efeito um ano após a data de recebimento da notificação pelo Secretário-Geral.

2. Qualquer Estado que tenha feito uma declaração ou notificação nos termos do Artigo X poderá, a qualquer tempo a partir dessa data, mediante notificação ao Secretário-Geral das Nações Unidas, declarar que a presente Convenção deixará de aplicar-se ao território em questão um ano após a data de recebimento da notificação pelo Secretário-Geral.

3. A presente Convenção continuará sendo aplicável a sentenças arbitrais com relação às quais tenham sido instituídos processos de reconhecimento ou de execução antes de a denúncia surtir efeito.

Artigo XIV

Um Estado signatário não poderá valer-se da presente Convenção contra outros Estados signatários, salvo na medida em que ele mesmo esteja obrigado a aplicar a Convenção.

Artigo XV

O Secretário-Geral das Nações Unidas notificará os Estados previstos no Artigo VIII acerca de:

a) assinaturas e ratificações em conformidade com o Artigo VIII;

b) adesões em conformidade com o Artigo IX;

c) declarações e notificações nos termos dos Artigos I, X e XI;

d) data em que a presente Convenção entrar em vigor em conformidade com o Artigo XII;

e) denúncias e notificações em conformidade com o Artigo XIII.

Artigo XVI

1. A presente Convenção, da qual os textos em chinês, inglês, francês, russo e espanhol são igualmente autênticos, será depositada nos arquivos das Nações Unidas.

2. O Secretário-Geral das Nações Unidas transmitirá uma cópia autenticada da presente Convenção aos Estados contemplados no Artigo VIII.

4.   Decreto 4.719, de 04.06.2003

Promulga o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL.

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,

Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo 265, de 29 de dezembro de 2000, o texto do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998;

Considerando que o Acordo entrou em vigor, para o Brasil, em 9 de outubro de 2002; decreta:

Art. 1º O Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido como nele se contém, ressalvado seu art. 10, que deve ser interpretado no sentido de permitir às partes escolherem, livremente, as regras de direito aplicáveis à matéria a que se refere o dispositivo em questão, respeitada a ordem pública internacional.

Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Acordo ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição Federal.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 4 de junho de 2003; 182º da Independência e 115º da República.

Luiz Inácio Lula da Silva

(DOU 05.06.2003)

ACORDO SOBRE ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL DO MERCOSUL

A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, doravante denominados “Estados-Partes”;

Considerando o Tratado de Assunção, subscrito em 26 de março de 1991, entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, e o Protocolo de Ouro Preto, subscrito em 17 de dezembro de 1994, entre os mesmos Estados;

Recordando que os instrumentos básicos do MERCOSUL estabelecem o compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suas legislações nas áreas pertinentes;

Reafirmando a vontade dos Estados-Partes do MERCOSUL de pactuar soluções jurídicas comuns para o fortalecimento do processo de integração do MERCOSUL;

Destacando a necessidade de proporcionar ao setor privado dos Estados-Partes do MERCOSUL métodos alternativos para a solução de controvérsias surgidas de contratos comerciais internacionais concluídos entre pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

Convencidos da necessidade de uniformizar a organização e o funcionamento da arbitragem internacional nos Estados-Partes para contribuir para a expansão do comércio regional e internacional;

Desejosos de promover e incentivar a solução extrajudicial de controvérsias privadas por meio da arbitragem no MERCOSUL, prática conforme com as peculiaridades das transações internacionais;

Considerando que foram aprovados no MERCOSUL protocolos que preveem a eleição do foro arbitral e o reconhecimento e a execução de laudos ou sentenças arbitrais estrangeiras;

Tendo em conta a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975, concluída na cidade do Panamá, a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 1979, concluída em Montevidéu e a Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, de 21 de junho de 1985; acordam:

Artigo 1

Objetivo

O presente Acordo tem por objetivo regular a arbitragem como meio alternativo privado de solução de controvérsias surgidas de contratos comerciais internacionais entre pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Artigo 2

Definições

Para fins de aplicação do presente Acordo, entender-se-á por:

a) “arbitragem”: meio privado – institucional ou ad hoc – para a solução de controvérsias;

b) “arbitragem internacional”: meio privado para a solução de controvérsias relativas a contratos comerciais internacionais entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas;

c) “autoridade judicial”: órgão do sistema judiciário estatal;

d) “contrato-base”: acordo que dá origem às controvérsias submetidas a arbitragem;

e) “convenção arbitral”: acordo pelo qual as partes decidem submeter à arbitragem todas ou algumas controvérsias que tenham surgido ou possam surgir entre elas com respeito a relações contratuais.

Poderá adotar a forma de uma cláusula compromissória incluída em um contrato ou a de um acordo independente;

f) “domicílio das pessoas físicas”: sua residência habitual e, subsidiariamente, o centro principal de seus negócios;

g) “domicílio das pessoas jurídicas ou sede social”: o lugar principal da administração ou a sede de sucursais, estabelecimentos ou agências;

h) “laudo ou sentença arbitral estrangeira”: resolução definitiva da controvérsia pelo tribunal arbitral com sede no estrangeiro;

i) “sede do Tribunal Arbitral”: Estado-Parte eleito pelos contratantes ou, na sua falta, pelos árbitros, para os fins dos arts. 3, 7, 13, 15, 19 e 22 deste Acordo, sem prejuízo do lugar da atuação do Tribunal;

j) “tribunal arbitral”: órgão constituído por um ou vários árbitros.

Artigo 3

Âmbito material e espacial de aplicação

O presente Acordo se aplicará à arbitragem, sua organização e procedimentos e às sentenças ou laudos arbitrais, se ocorrer alguma das seguintes circunstâncias:

a) a convenção arbitral for celebrada entre pessoas físicas ou jurídicas que, no momento de sua celebração, tenham sua residência habitual ou o centro principal dos negócios, ou a sede, ou sucursais, ou estabelecimentos ou agências, em mais de um Estado Parte do MERCOSUL;

b) o contrato-base tiver algum contato objetivo – jurídico ou econômico – com mais de um Estado Parte do MERCOSUL;

c) as partes não expressarem sua vontade em contrário e o contrato-base tiver algum contato objetivo – jurídico ou econômico – com um Estado-Parte, sempre que o tribunal tenha a sua sede em um dos Estados Partes do MERCOSUL;

d) o contrato-base tiver algum contato objetivo – jurídico ou econômico – com um Estado Parte e o tribunal arbitral não tiver sua sede em nenhum Estado-Parte do MERCOSUL, sempre que as partes declararem expressamente sua intenção de submeter-se ao presente Acordo;

e) o contrato-base não tiver nenhum contato objetivo – jurídico ou econômico – com um Estado-Parte e as partes tenham elegido um tribunal arbitral com sede em um Estado Parte do MERCOSUL, sempre que as partes declararem expressamente sua intenção de submeter-se ao presente Acordo.

Artigo 4

Tratamento equitativo e de boa-fé

1. A convenção arbitral dará um tratamento equitativo e não abusivo aos contratantes, em especial nos contratos de adesão, e será pactuada de boa fé.

2. A convenção arbitral inserida em um contrato deverá ser claramente legível e estar localizada em lugar razoavelmente destacado.

Artigo 5

Autonomia da convenção arbitral

A convenção arbitral é autônoma com relação ao contrato-base.

Sua inexistência ou invalidade não implica a nulidade da convenção arbitral.

Artigo 6

Forma e direito aplicável à validade formal da convenção arbitral

1. A convenção arbitral deverá ser escrita.

2. A validade formal da convenção arbitral se regerá pelo direito do lugar de celebração.

3. A convenção arbitral celebrada entre ausentes poderá concretizar-se pela troca de cartas ou telegramas com recebimento comprovado. As comunicações feitas por fax, correio eletrônico ou meio equivalente deverão ser confirmadas por documento original, sem prejuízo do estabelecido no número 5.

4. A convenção arbitral celebrada entre ausentes se aperfeiçoa no momento e no Estado em que se recebe a aceitação pelo meio escolhido e confirmado pelo documento original.

5. Se não se houverem cumprido os requisitos de validade formal exigidos pelo direito do lugar de celebração, a convenção será considerada válida se cumprir com os requisitos formais do direito de algum dos Estados com o qual o contrato-base tem contatos objetivos, de acordo com o estabelecido no art. 3, alínea b.

Artigo 7

Direito aplicável à validade intrínseca da convenção arbitral

1. A capacidade das partes da convenção arbitral se regerá pelo direito de seus respectivos domicílios.

2. A validade da convenção arbitral, com respeito ao consentimento, objeto e causa, será regida pelo direito do Estado Parte, sede do tribunal arbitral.

Artigo 8

Competência para conhecer da existência e validade da convenção arbitral

As questões relativas à existência e validade da convenção arbitral serão resolvidas pelo tribunal arbitral, de ofício ou por solicitação das partes.

Artigo 9

Arbitragem de direito ou de equidade

Por disposição das partes, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade. Na ausência de disposição, será de direito.

Artigo 10

Direito aplicável à controvérsia pelo tribunal arbitral

As partes poderão eleger o direito que se aplicará para solucionar a controvérsia com base no direito internacional privado e seus princípios, assim como no direito de comércio internacional. Se as partes nada dispuserem sobre esta matéria, os árbitros decidirão conforme as mesmas fontes.

Artigo 11

Tipos de arbitragem

As partes poderão livremente submeter-se à arbitragem institucional ou ad hoc.

No procedimento arbitral, serão sempre respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Artigo 12

Normas gerais de procedimento

1. Na arbitragem institucional:

a) o procedimento perante as instituições arbitrais se regerá por seu próprio regimento;

b) sem prejuízo do disposto na alínea anterior, os Estados incentivarão as entidades arbitrais sediadas em seus territórios para que adotem um regulamento comum;

c) as instituições poderão publicar para seu conhecimento e difusão, as listas públicas de árbitros, denominação e composição dos tribunais e regimentos internos.

2. Na arbitragem ad hoc:

a) as partes poderão estabelecer o procedimento arbitral. No momento de celebrar a convenção arbitral as Partes, preferentemente, poderão acordar sobre a designação dos árbitros e, quando for o caso, os árbitros substitutos, ou estabelecer a modalidade pela qual serão designados;

b) se as partes do presente Acordo nada tiverem previsto, aplicar-se-ão as normas de procedimento da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC) – conforme o estabelecido no art. 3 da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá, de 1975 – vigentes no momento da celebração da convenção arbitral;

c) tudo o que não foi previsto pelas partes, pelo Acordo e pelas normas de procedimento da CIAC, será resolvido pelo tribunal arbitral atendendo aos princípios estabelecidos no art. 11.

Artigo 13

Sede e idioma

1. As partes poderão designar um Estado Parte como sede do tribunal arbitral. Caso não o façam, o tribunal arbitral determinará o lugar da arbitragem em algum desses Estados, levadas em conta as circunstâncias do caso e a conveniência das partes.

2. Na falta de estipulação expressa das partes, o idioma será o da sede do tribunal arbitral.

Artigo 14

Comunicações e notificações

1. As comunicações e notificações efetuadas para dar cumprimento às normas do presente Acordo serão consideradas devidamente realizadas, salvo disposição em contrário das partes:

a) quando tenham sido entregues pessoalmente ao destinatário, ou tenham sido recebidas por carta certificada, telegrama registrado ou meio equivalente dirigidos ao seu domicílio declarado;

b) se as partes não houverem estabelecido um domicílio especial e se não se conhecer o domicílio após pesquisa razoável, considerar-se-á recebida toda comunicação e notificação escrita que tenha sido remetida à ultima residência habitual ou ao último domicílio conhecido de seus negócios.

2. A comunicação e a notificação serão consideradas recebidas no dia em que se tenha realizado a entrega, segundo o estabelecido na alínea a do número anterior.

3. Na convenção arbitral poderá ser estabelecido um domicílio especial diferente do domicílio das pessoas físicas ou jurídicas, para o fim de recebimento das comunicações e notificações.

Também poderá ser designada uma pessoa para esse fim.

Artigo 15

Início do procedimento arbitral

1. Na arbitragem institucional o procedimento se iniciará conforme o que disponha o regulamento ao qual as partes se tenham submetido. Na arbitragem ad hoc a parte que pretenda iniciar o procedimento arbitral intimará a outra na forma estabelecida na convenção arbitral.

2. Na intimação constarão necessariamente:

a) o nome e o domicílio das partes;

b) a referência ao contrato-base e à convenção arbitral;

c) a decisão de submeter o assunto à arbitragem e de designar os árbitros;

d) o objeto da controvérsia e a indicação do montante, valor ou quantia comprometida.

3. À falta de estipulação expressa quanto à forma da intimação, será ela efetuada conforme o estabelecido no art. 14.

4. A intimação para iniciar uma arbitragem ad hoc ou o ato processual equivalente na arbitragem institucional será válido, inclusive para fins de reconhecimento ou execução dos laudos ou sentenças arbitrais estrangeiras, quando tenham sido realizados de acordo com o estabelecido na convenção arbitral, nas disposições deste Acordo ou, quando for o caso, no direito do Estado sede do tribunal arbitral. Em qualquer caso, se assegurará à parte intimada um prazo razoável para exercer o direito de defesa.

5. Realizada a intimação na arbitragem ad hoc, ou o ato processual equivalente na arbitragem institucional, segundo o disposto no presente artigo, não poderá ser invocada uma violação à ordem pública para questionar sua validade, seja na arbitragem institucional ou na ad hoc.

Artigo 16

Árbitros

1. Poderá ser árbitro qualquer pessoa legalmente capaz e que goze da confiança das partes.

2. A capacidade para ser árbitro se rege pelo direito de seu domicílio.

3. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com probidade, imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

4. A nacionalidade de uma pessoa não será impedimento para que atue como árbitro, salvo acordo em contrário das partes. Ter-se-á em conta a conveniência de designar pessoas de nacionalidade distinta das partes no conflito. Na arbitragem ad hoc com mais de um árbitro, o Tribunal não poderá estar composto unicamente por árbitros da nacionalidade de uma das partes, salvo acordo expresso destas, no qual se manifestem as razões desta seleção, que poderá constar na convenção arbitral ou em outro documento.

Artigo 17

Nomeação, recusa e substituição dos árbitros

Na arbitragem ad hoc, na falta de previsão das partes, as normas de procedimentos da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial – CIAC, vigentes no momento da designação dos árbitros, regerão sua nomeação, recusa e substituição.

Artigo 18

Competência do tribunal arbitral

1. O tribunal arbitral terá a faculdade de decidir acerca da sua própria competência e, conforme estabelece o art. 8, das exceções relativas à existência, validade e eficácia da convenção arbitral.

2. A exceção de incompetência do Tribunal fundada na inexistência de matéria arbitrável ou na inexistência, nulidade ou caducidade da convenção arbitral nas instituições arbitrais, se rege por seu próprio regulamento.

3. Na arbitragem ad hoc, a exceção de incompetência pelas causas anteriores deverá ser interposta até o momento da apresentação da contestação à demanda ou, em caso de reconvenção, até a réplica à mesma. As partes não estão impedidas de opor essa exceção pelo fato de que hajam designado um árbitro ou participado da sua designação.

4. O tribunal arbitral poderá decidir as exceções relativas a sua competência como questão prévia; porém, poderá também continuar com suas atividades e reservar a decisão sobre as exceções para o laudo ou sentença final.

Artigo 19

Medidas cautelares

As medidas cautelares poderão ser ditadas pelo tribunal arbitral ou pela autoridade judicial competente. A solicitação dirigida por qualquer das partes a uma autoridade judicial não se considerará incompatível com a convenção arbitral, nem implicará renúncia à arbitragem.

1. A qualquer momento do processo, por petição da parte, o tribunal arbitral poderá dispor, por conta própria, as medidas cautelares que estime pertinentes, resolvendo, se for o caso, sobre a contracautela.

2. Estas medidas, quando forem ditadas pelo tribunal arbitral, serão instrumentalizadas por meio de um laudo provisional ou interlocutório.

3. O tribunal arbitral poderá solicitar, de ofício ou por petição da parte, à autoridade judicial competente, a adoção de uma medida cautelar.

4. As solicitações de cooperação cautelar internacional editadas pelo tribunal arbitral de um Estado Parte serão remetidas ao juiz do Estado da sede do tribunal arbitral para que este juiz a transmita para seu diligenciamento ao juiz competente do Estado requerido, pelas vias previstas no Protocolo de Medidas Cautelares do MERCOSUL, aprovado pela Decisão Conselho do Mercado Comum 27/94. Neste caso, os Estados poderão declarar no momento de ratificar este Acordo, ou posteriormente, que, quando seja necessária a execução dessas medidas em outro Estado, o tribunal arbitral poderá solicitar o auxílio da autoridade judicial competente do Estado em que se deva executar a medida, por intermédio das respectivas autoridades centrais ou, se for o caso, das autoridades encarregadas do diligenciamento da cooperação jurisdicional internacional.

Artigo 20

Laudo ou sentença arbitral

1. O laudo ou sentença arbitral será escrito, fundamentado e decidirá completamente o litígio. O laudo ou sentença será definitivo e obrigatório para as partes e não admitirá recursos, exceto os estabelecidos nos arts. 21 e 22.

2. Quando houver diversos árbitros, a decisão será tomada por maioria. Caso não se obtenha maioria, a questão será decidida pelo voto do presidente.

3. O árbitro que discorde da maioria poderá declarar e fundamentar seu voto em separado.

4. O laudo ou sentença será assinado pelos árbitros e conterá:

a) a data e lugar em que foi proferido;

b) os fundamentos em que se baseia, ainda que seja por equidade;

c) a decisão acerca da totalidade das questões submetidas à arbitragem;

d) as despesas da arbitragem.

5. Caso um dos árbitros não assine o laudo ou sentença, será informado o motivo pelo qual não tenha sido assinado, devendo o presidente do tribunal arbitral certificar tal fato.

6. O laudo ou sentença será devidamente notificado às partes pelo tribunal arbitral.

7. Se, no curso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, o tribunal arbitral, a pedido das partes, homologará tal fato mediante um laudo ou sentença arbitral que contenha os requisitos do número 4 do presente artigo.

Artigo 21

Solicitação de retificação e ampliação

1. Dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à notificação do laudo ou sentença arbitral, e a não ser que as partes tenham acordado outro prazo, qualquer delas poderá solicitar ao tribunal que:

a) retifique qualquer erro material;

b) precise a abrangência de um ou vários pontos específicos;

c) se pronuncie sobre alguma das questões objeto da controvérsia que não tenha sido resolvida.

2. A solicitação de retificação será devidamente notificada à outra parte pelo tribunal arbitral.

3. Salvo acordo entre as partes, o tribunal arbitral decidirá sobre a solicitação em um prazo de 20 (vinte) dias e as notificará de sua resolução.

Artigo 22

Petição de nulidade do laudo ou sentença arbitral

1. O laudo ou sentença arbitral só poderá ser impugnado perante a autoridade judicial do Estado sede do tribunal arbitral mediante uma petição de nulidade.

2. O laudo poderá ser impugnado por nulidade quando:

a) a convenção arbitral seja nula;

b) o tribunal tenha sido constituído de modo irregular;

c) o procedimento arbitral não esteja em conformidade com as normas deste Acordo, com o regulamento da instituição arbitral ou com a convenção arbitral, conforme o caso;

d) não tenham sido respeitados os princípios do devido processo legal;

e) tenha sido ditado por pessoa incapaz para ser árbitro;

f) refira-se a uma controvérsia não prevista na convenção arbitral;

g) contenha decisões que excedam os termos da convenção arbitral.

3. Nos casos previstos nas alíneas a, b, d, e e do número 2, a sentença judicial declarará a nulidade absoluta do laudo ou sentença arbitral. Nos casos previstos nas alíneas c, f, e g, a sentença judicial determinará a nulidade relativa do laudo ou sentença arbitral. No caso previsto na alínea c, a sentença judicial poderá declarar a validade e determinar a continuação do procedimento na parte não viciada e estabelecerá que o tribunal arbitral dite laudo ou sentença complementar. Nos casos das alíneas f e g novo laudo ou sentença arbitral deverá ser ditado.

4. A petição, devidamente fundamentada, deverá ser formulada no prazo de 90 (noventa) dias corridos a partir da notificação do laudo ou sentença arbitral ou, se for o caso, a partir da notificação da decisão a que se refere o art. 21.

5. A parte que invoque a nulidade deverá comprovar os fatos em que se baseia a petição.

Artigo 23

Execução do laudo ou sentença arbitral estrangeiro

Para a execução do laudo ou sentença arbitral estrangeiro se aplicarão, no que for pertinente, as disposições da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá de 1975; o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa do MERCOSUL, aprovado por decisão do Conselho do Mercado Comum 5/92, e a Convenção Interamericana sobre a Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros de Montevidéu de 1979.

Artigo 24

Encerramento da Arbitragem

A arbitragem terminará quando for ditada a sentença ou laudo definitivo, ou quando seja determinado o encerramento da arbitragem pelo tribunal arbitral caso:

a) as partes estejam de acordo em terminar a arbitragem;

b) o tribunal arbitral constate que o procedimento arbitral se tornou, por qualquer razão, desnecessário ou impossível.

Artigo 25

Disposições gerais

1. A aplicação das normas de procedimento da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC) para a arbitragem ad hoc, conforme o previsto no art. 12, número 2, alínea b, não implicará que a arbitragem seja considerada institucional.

2. Salvo disposição em contrário, das partes ou do tribunal arbitral, as despesas resultantes da arbitragem serão divididas igualmente entre as partes.

3. Para as situações não previstas pelas partes, pelo presente Acordo, pelas regras de procedimento da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial Internacional, nem pelas convenções e normas a que este acordo se refere, aplicar-se-ão os princípios e regras da Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional de 21 de junho de 1985.

Artigo 26

Disposições finais

1. O presente Acordo entrará em vigor, com relação aos dois primeiros Estados Partes que o ratifiquem, trinta dias depois que o segundo país proceda ao depósito de seu instrumento de ratificação.

Para os demais Estados ratificantes, entrará em vigor no trigésimo dia posterior ao depósito de seu respectivo instrumento de ratificação.

2. O presente Acordo não restringirá as disposições das convenções vigentes sobre a mesma matéria entre os Estados Partes, desde que não o contradigam.

3. A República do Paraguai será depositária do presente Acordo e dos instrumentos de ratificação e enviará cópias devidamente autenticadas aos demais Estados Partes.

4. Da mesma forma, a República do Paraguai notificará os demais Estados Partes da data de entrada em vigor do presente Acordo e da data de depósito dos instrumentos de ratificação.

Feito em Buenos Aires, República Argentina, aos 23 dias do mês de julho de 1998, em um original nos idiomas português e espanhol, sendo ambos os textos igualmente autênticos.

5.   Projetos de Lei do Senado sobre Arbitragem e sobre Mediação

5.1. Projeto de Lei do Senado nº 406, de 2013 – Arbitragem – Aprovado na CCJ do Senado no dia 11.12.2013

Altera a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral, a sentença arbitral e o incentivo ao estudo do instituto da arbitragem.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 13, 19, 23, 30, 32, 33, 35 e 39 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º .......................................................................

§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.” (NR)

“Art. 2º .......................................................................

.....................................................................................

§ 3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.” (NR)

“Art. 4º .......................................................................

.....................................................................................

§ 2º Nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado.

§ 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com a sua instituição.

§ 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar, expressamente, com a sua instituição.” (NR)

“Art. 13. ......................................................................

.....................................................................................

§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.” (NR)

“Art. 19. ......................................................................

§ 1º Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

§ 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de instauração da arbitragem, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.” (NR)

“Art. 23. ......................................................................

§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.

§ 2º As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final.” (NR)

“Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

.....................................................................................

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias ou em prazo acordado com as partes, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.” (NR)

“Art. 32. ......................................................................

I – for nula a convenção de arbitragem;

....................................................................................” (NR)

“Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou tribunal profira nova sentença arbitral.

§ 3º A declaração da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo também para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todas as questões submetidas à arbitragem.” (NR)

“Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça.” (NR)

“Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Superior Tribunal de Justiça constatar que:

....................................................................................” (NR)

Art. 2º A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 22-A e 22-B, compondo um Capítulo IV-A, do seguinte art. 22-C, compondo um Capítulo IV-B:

“Capítulo IV-A

Das Tutelas Cautelares e de Urgência

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas cautelares ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.”

“Capítulo IV-B

Da Carta Arbitral

Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.

Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”

Art. 3º A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 136-A na Subseção “Direito de Retirada” da Seção III de seu Capítulo XI:

“Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas da companhia, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações (art. 45).

§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da ata da Assembleia-Geral que a aprovou.

§ 2º O direito de retirada previsto acima não será aplicável:

I – caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe;

II – caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso II do art. 137 desta Lei”.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor sessenta dias após sua publicação.

Art. 5º Ficam revogados o § 4º do art. 22, o art. 25 e o inciso V do art. 32 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

5.1.1. Comentários

As alterações propostas, de uma maneira geral, apenas ratificam, com poucas exceções, aquilo que a doutrina e a jurisprudência já adotaram a respeito da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos.

Com efeito:

i) Admite expressamente a arbitragem em relação à Administração Pública (arts. 1º, §§ 1º e 2º, e 2º, § 3º)

Nesse ponto do projeto sob comento há certa superfetação, o que se afirma na exata medida em que a arbitragem já é adotada pela Administração Pública.

A Lei nº 8.987/1995, que regula os contratos de concessão, no seu inciso XV, do art. 23, determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desde que, por óbvio, sejam respeitados os princípios da legalidade e do interesse público. O art. 23-A, por seu turno, expressamente prevê a possibilidade da arbitragem nos seguintes termos: “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

Tratando-se de parceria público-privada, regida pela Lei nº 11.079/2004, a possibilidade da arbitragem como meio de solução de conflito decorre do art. 11, III.

Portanto, o projeto apenas aclara a possibilidade já prevista na legislação especial, deixando claro, todavia, que a mesma autoridade ou órgão competente para acordos ou transações é competente para celebrar a cláusula arbitral.

Nada obstante tratar-se de ato administrativo discricionário, o projeto limita a forma da arbitragem, que deve ser “de direito”, ou seja, não pode admitir a arbitragem “de equidade”, o que, de resto, se evidencia da natureza dos direitos envolvidos, devendo o árbitro julgar de acordo com a norma nacional aplicável.

Importante, por fim, consignar que, na tramitação, foi adotada a emenda nº 2 da CCJ do Senado para suprimir a possibilidade de a Administração levar à arbitragem, apenas, conflitos de natureza contratual para admitir qualquer conflito, desde que decorrente de direito patrimonial disponível, ou seja, aqueles conflitos que envolverem o simples interesse público secundário ou interesse da Administração.

ii) Alteração do requisito formal para os contratos de adesão (§ 2º do art. 4º)

Outrossim, o projeto altera o requisito formal para a arbitragem, estabelecida nos contratos de adesão, exigindo que a redação da cláusula arbitral esteja apenas em negrito ou em documento apartado, deixando de exigir assinatura ou visto específico para a cláusula arbitral no bojo do contrato.

O desrespeito a esta forma implicará, como já implica, a nulidade absoluta da convenção de arbitragem e, conseguintemente, as sanções do art. 32, I, e 33 da Lei de Arbitragem com a anulação da sentença eventualmente proferida na arbitragem originada em cláusula com mácula de forma.

iii) Estabelecimento de critério para adoção da arbitragem nos contratos dos quais decorra uma relação de consumo (§ 3º do art. 4º)

A par da celeuma que gira em torno da possibilidade de adoção da arbitragem nos contratos que envolvem relação de consumo, o projeto pretende aclarar aquilo que a doutrina e a jurisprudência já adotaram, ou seja, a possibilidade da arbitragem nas relações de consumo desde que adotada em razão de compromisso arbitral, ou seja, aquele celebrado depois da existência do conflito.

O projeto pretende inovar, todavia, ao permitir cláusula arbitral ratificada.

Ora, ratificar cláusula arbitral significa celebrar, além dela, compromisso arbitral, de tal sorte que a cláusula, nesse sentido, será inócua, como, aliás, é inócuo o projeto nesse ponto.

Ausente o compromisso, a par da cláusula arbitral ou compromissória, continuará inviável a arbitragem nas relações de consumo, a teor do art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor.

De qualquer forma, a possibilidade da arbitragem nas relações de consumo, exatamente como é hoje e em que pese a proposta, evidenciar-se-á se o consumidor firmar o compromisso e o termo de arbitragem no início do procedimento, ainda que não haja cláusula arbitral.

iv) Estabelecimento de critério para adoção da arbitragem nos contratos individuais de trabalho (§ 4º do art. 4º)

É cediço que, a par de a doutrina arbitral admitir a arbitragem como meio de solução de dissídios individuais trabalhistas, o projeto pretende limitar a possibilidade de firmar cláusula arbitral apenas aos empregados que tenham exercido a função de administrador ou de diretor estatutário.

A redação é defeituosa e dá margem a interpretações na exata medida em que, aparentemente, permite a cláusula arbitral nessas hipóteses, mas, ao mesmo tempo, assim como nas relações de consumo, só permite a instituição da arbitragem com assinatura de compromisso arbitral ou termo de arbitragem.

Como está redigido o projeto, logicamente que os demais empregados não poderão firmar a cláusula.

Todavia, poderão firmar compromisso sem ter firmado cláusula?

Entendo que sim, o que torna a redação, assim como aquela proposta para as relações de consumo, inócua e defeituosa, a toda evidência contrária à lógica jurídica que rege a matéria.

v) Estabelecimento de critério para adoção da arbitragem por árbitros escolhidos pelas partes e impasses na arbitragem multiparte (§ 4º do art. 13)

O projeto pretende disciplinar a escolha dos árbitros, afastando qualquer imposição existente em regulamento de centro de arbitragem, submetendo, todavia, a escolha, aos órgãos competentes de acordo com o regulamento do centro de arbitragem eleito pelas partes.

A arbitragem multiparte é aquela que envolve mais de duas partes no litígio ou mais de um demandante ou demandado de cada lado do litígio com interesses comuns.

Nesses casos, competirá ao regulamento do centro de arbitragem disciplinar o impasse entre as partes na escolha dos árbitros.

Ausente a disciplina, não restará alternativa senão a execução específica da cláusula arbitral, nos termos do art. 7º da Lei de Arbitragem.

Essa alteração corrobora com a mens legis e com a filosofia da arbitragem de permitir a autonomia da vontade, tratando-se de direitos patrimoniais disponíveis, notadamente quanto à escolha do árbitro de confiança das partes.

vi) Estabelecimento de critério para interrupção da prescrição (§ 2º do art. 19)

Para acabar com a celeuma decorrente da interrupção da prescrição, tendo em vista que a arbitragem só se considera instituída depois da aceitação do árbitro ou do último dos árbitros, quando, ao menos em interpretação literal, a prescrição restaria interrompida, o projeto prevê que a aceitação do árbitro interrompe a prescrição retroativamente à data do requerimento de instauração da arbitragem.

A alteração merece aplauso posto que prestigia a segurança jurídica e atende a mens legis da prescrição na medida em que aquele que provocou o início da arbitragem não pode ser penalizado pela eventual demora ou procedimento do centro de arbitragem até a definitiva aceitação do árbitro ou de todos os árbitros, tratando-se de tribunal arbitral.

vii) Possibilidade de sentenças parciais (§ 1º do art. 13)

O projeto prevê expressamente a possibilidade de adoção de sentenças parciais, de tal sorte que a parte interessada pode, desde logo, exigir o cumprimento daquilo que já foi decidido e prosseguir na parte que ainda dependa de decisão arbitral.

A iniciativa é válida, posto que corrobora com a celeridade característica do procedimento arbitral, permitindo que a parte do pedido dependente de prova pericial, ou outra que demande tempo, prejudique a parte do pedido que pode, desde logo, ser objeto de decisão e eventual execução.

Portanto, poderão ser formados diversos títulos executivos judiciais decorrentes do mesmo procedimento arbitral.

viii) Estabelecimento de novos critérios e prazos para o pedido de esclarecimentos (art. 30 e § 1º do art. 33)

O projeto prevê que no prazo de cinco dias, como é hoje, contado da comunicação da sentença arbitral, a parte interessada pode pedir esclarecimentos no caso de dúvida, omissão, contradição ou obscuridade e, neste caso, o árbitro deverá decidir em dez dias.

A novidade do projeto nesse ponto fica por conta da possibilidade, muito pouco provável, de acordo entre as partes de outro prazo para o pedido de esclarecimentos ou para decisão do árbitro, o que poderá ser levado a efeito na convenção de arbitragem ou até durante o procedimento.

O importante, no que diz respeito ao pedido de esclarecimentos, é o fim da celeuma que cerca o início do prazo de 90 dias para propositura da ação anulatória, quando cabível.

Hoje, esse prazo começa a correr da data da comunicação da sentença arbitral ou da comunicação do seu aditamento.

Ocorre que, na hipótese de a sentença não ser aditada, desacolhido o pedido de esclarecimentos pelo árbitro, o prazo para propositura da ação anulatória teve seu início da comunicação da sentença.

Com o projeto, havendo ou não esclarecimentos, o prazo de 90 dias para a ação anulatória começa a correr da data da comunicação da sentença, ainda que seja parcial, ou da decisão do pedido de esclarecimentos, seja ela qual for, ainda que nada se adite.

ix) Adequações nos arts. 32 e 33, que tratam da ação anulatória, e nos arts. 35 e 39, que tratam da homologação de sentença estrangeira

O projeto estabelece a correção da redação do inciso I do art. 32, posto que a nulidade pode ser da cláusula arbitral ou do compromisso, sendo mesmo mais adequada a menção à “convenção de arbitragem”.

Todavia, deixou de corrigir a expressão “nulidade” sem fazer a necessária referência às hipóteses de nulidade relativa e absoluta da convenção de arbitragem.

Propõe, também, a supressão da enumeração taxativa dos casos nos quais o juiz, ao julgar procedente a ação anulatória, determinaria a anulação da sentença ou apenas o retorno para prolação de outra sem a mácula que a inquinava, permitindo a análise do caso concreto na ação anulatória.

Outrossim, adapta a Lei de Arbitragem ao Código de Processo Civil atual para esclarecer que a arguição de nulidade pode ser levada a efeito na impugnação ao cumprimento de sentença.

Em que pese a possibilidade, o projeto poderia ter esclarecido a questão do respeito ao prazo de 90 dias na impugnação ao cumprimento de sentença que invoque a nulidade da sentença arbitral, quando aplicável o prazo, como, por exemplo, na hipótese de nulidade relativa da sentença em razão de nulidade relativa da convenção de arbitragem.

Por fim, nesse particular, apenas faz a adequação dos arts. 35 e 39 para abarcar a competência estabelecida em 2004 para o STJ e não mais para o STF quanto à matéria homologação de sentença estrangeira.

x) Possibilidade de ação para exigir que o árbitro prolate sentença arbitral complementar (§ 4º do art. 33)

O projeto insere a previsão de uma nova demanda, no caso de o árbitro não prolatar sentença complementar tendo prolatado sentença parcial ou se não houver decidido todo o conflito.

Será o caso de ação de obrigação de fazer em que o Poder Judiciário poderá impor multa diária (astreintes) para compelir o árbitro a prolatar a sentença.

Essa alteração se complementa pela supressão projetada do inciso V do art. 32, que considera nula a sentença arbitral que não resolve todo o litígio.

Assim, admitida a possibilidade de prolação de sentença parcial ou citra petita, o caso não será mais de nulidade, mas de possibilidade de compelir o árbitro, judicialmente, a complementar a sentença parcial.

xi) Regulamentação das tutelas de urgência e cautelares (arts. 22-A e 22-B)

Aqui o projeto revoga o § 4º do art. 22, cuja redação era mesmo equívoca quanto à possibilidade de os árbitros deferirem antecipações de tutela ou provimentos de natureza cautelar e abarca aquilo que a jurisprudência e a doutrina desde sempre admitiram, ou seja, busca prever expressamente que, antes da instituição da arbitragem, é lícito e possível que as partes recorram ao Poder Judiciário para a concessão de provimento de natureza cautelar ou de urgência, obviamente com a utilização da fungibilidade e da utilização do procedimento cautelar em qualquer caso, que perderá a eficácia se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da decisão concessiva.

Com as mesmas observações, esclarece aquilo que sempre foi admitido, ou seja, que, instituída a arbitragem, os árbitros tornam-se competentes para apreciar a decisão judicial que é provisória, podendo manter ou reformar a decisão judicial.

xii) Carta arbitral (art. 22-C)

O projeto inova, com pouca utilidade prática, na minha opinião, ao prever que os árbitros ou o tribunal arbitral poderão expedir carta arbitral para prática ou cumprimento de ato por órgão jurisdicional nacional no âmbito da sua competência territorial, devendo ser, todavia, observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.

Ora, a confidencialidade já é regra na arbitragem e, portanto, deve ser mantida, exceto se, diferentemente da redação proposta, as partes a ela renunciarem.

De outro lado, a oitiva de testemunhas pode ser feita, com muito mais celeridade, através dos meios eletrônicos no que diz respeito à amplitude probatória e procedimental da arbitragem.

Assim, a “novidade” não terá muita utilidade nesse aspecto, a não ser a quanto à intimação de testemunhas para oitiva forçada, quando for o caso, ou de execução de provimentos cautelares ou de antecipação de tutela que, todavia, pode ser requerida diretamente ao juízo competente, esteja ele onde estiver.

xiii) Revogação do art. 25 da Lei nº 9.307, de 1996, que prevê a suspensão do procedimento arbitral para que seja judicialmente solucionada eventual controvérsia incidental que verse sobre direito indisponível

Nos termos do relatório do Senado, “quanto ao art. 25, observamos que as medidas de que trata esse dispositivo podem ser utilizadas de má-fé, principalmente pelas partes que buscam nelas uma forma de tangenciar o processo arbitral, procrastinando seu andamento, a partir da ‘criação’ de questões de direito indisponível. A sua supressão é uma forma de se prestigiar ainda mais a arbitragem, evitando com isso paralisações e ingerências judiciais indevidas. A exclusão do artigo não tem a intenção de dar ao árbitro competência para resolver questões de direitos indisponíveis. Isto é vedado pelo próprio art. 1º da Lei. Se o árbitro entender que a discussão envolve direito indisponível, ele deverá suspender ou mesmo extinguir a arbitragem.”

“Ademais, nada impede que os árbitros julguem – incidenter tantum – questões prejudiciais, sem força de coisa julgada. Isso amplia o objeto do conhecimento do árbitro, mas não amplia o objeto do processo arbitral, de modo que o árbitro não estará proferindo julgamento sobre questão de direito indisponível, que poderá ser levada a qualquer tempo, pelo eventual interessado, ao Poder Judiciário. A experiência demonstrou que o art. 25 não encontra utilidade prática e pode apenas causar perplexidade e confusão. Tanto isso é verdade que o dispositivo italiano que inspirou o art. 25 já foi revogado há anos.”

xiv) Alteração na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas)

Com o firme propósito de ampliar a arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos, prevê que a inserção da utilização da arbitragem para dirimir conflitos societários no estatuto social obriga todos os acionistas da companhia, assegurado ao dissidente, todavia, o direito de retirar-se da sociedade mediante reembolso do valor de suas ações.

Todavia, impede o mesmo direito de retirada, em razão da inserção da convenção de arbitragem no estatuto social, se a inserção for condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe, ou, ainda, caso a inserção da convenção seja feita em estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 da Lei nº 6.404, de 1976, as quais estabelecem que haverá liquidez quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.

5.2. Projeto de Lei do Senado Substitutivo ao PLS nº 517, de 2011 – Aprovado na CCJ do Senado no dia 11.12.2013

Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio alternativo de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio alternativo de solução de controvérsias entre particulares e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

§ 1º Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

§ 2º Aplica-se a mediação para a resolução consensual de conflitos envolvendo pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do que dispõe o Capítulo I desta Lei.

§ 3º A composição de conflito em que ao menos uma parte é pessoa jurídica de direito público seguirá o regramento estabelecido no Capítulo II desta Lei.

Capítulo I

DA MEDIAÇÃO

Seção I

Disposições Gerais

Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I – imparcialidade do mediador;

II – isonomia entre as partes;

III – oralidade;

IV – informalidade;

V – autonomia da vontade das partes;

VI – busca do consenso;

VII – confidencialidade.

Parágrafo único. Ninguém será obrigado a submeter-se a procedimento de mediação.

Art. 3º Somente pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre matéria que admita transação.

§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 2º Os acordos envolvendo direitos indisponíveis e transigíveis devem ser homologados em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público quando houver interesse de incapazes.

§ 3º Não se submete à mediação o conflito em que se discute:

I – filiação, adoção, poder familiar ou invalidade de matrimônio;

II – interdição;

III – recuperação judicial ou falência.

Seção II

Dos Mediadores

Subseção I

Disposições Comuns

Art. 4º O mediador será escolhido pelas partes ou, se for indicado, deverá ser por elas aceito.

§ 1º O mediador conduzirá o processo de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito por acordo.

§ 2º No desempenho de sua função, o mediador procederá com imparcialidade, independência e discrição.

Art. 5º Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.

Art. 6º O mediador ficará impedido de assessorar, representar ou patrocinar qualquer parte que tenha se submetido a mediação por ele conduzida nos dois anos anteriores.

Art. 7º Salvo acordo em sentido contrário, o mediador não poderá atuar como árbitro, nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.

Art. 8º O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal.

Subseção II

Dos Mediadores Extrajudiciais

Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e que se considere capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho ou associação ou nele inscrever-se.

Subseção III

Dos Mediadores Judiciais

Art. 10. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou entidade de formação de mediadores, reconhecida pelo Conselho Nacional de Justiça ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça.

§ 1º Os tribunais manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.

§ 2º A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação.

§ 3º Será compulsoriamente excluído do cadastro o mediador que:

I – violar os princípios previstos nesta Lei;

II – sendo impedido ou suspeito, atuar em procedimento de mediação;

III – for condenado definitivamente em decorrência de ação penal ou de improbidade administrativa.

§ 4º Nos casos dos incisos I e II do § 3º, o procedimento disciplinar para a exclusão do cadastro de mediadores será processado e julgado perante o tribunal sob cuja jurisdição houver ocorrido a infração, assegurado o direito ao contraditório.

§ 5º O tribunal deverá informar o nome dos mediadores que forem excluídos de seu cadastro ao Conselho Nacional de Justiça, que encaminhará tal informação aos demais tribunais, para que procedam à imediata exclusão, sem necessidade de procedimento disciplinar.

§ 6º O mediador que for excluído compulsoriamente do cadastro de mediadores de um tribunal não será mais admitido em nenhum outro.

Art. 11. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e será custeada pelas partes.

Parágrafo único. A gratuidade em relação à parte que alega ser juridicamente pobre dependerá da aceitação do mediador.

Seção III

Do Procedimento de Mediação

Subseção I

Disposições Comuns

Art. 12. A pessoa designada para funcionar como mediador deverá comunicar às partes qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.

Art. 13. No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento.

Art. 14. A requerimento das partes ou do mediador, com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito.

Art. 15. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se a mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.

§ 1º É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes.

§ 2º A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro.

Art. 16. As partes poderão ser assistidas por advogados.

Parágrafo único. Se apenas uma das partes estiver assistida por profissional da advocacia, as outras poderão solicitar a nomeação de defensor ad hoc.

Art. 17. Considera-se instituída a mediação na data em que for firmado seu termo inicial.

§ 1º Constarão do termo inicial de mediação:

I – a qualificação das partes e dos seus procuradores, quando houver;

II – o nome, a profissão e o domicílio do mediador ou dos mediadores e, ainda, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de mediadores;

III – a descrição do conflito submetido à mediação;

IV – a discriminação da responsabilidade pelo pagamento das despesas com a mediação e dos honorários do mediador, independentemente de se chegar a consenso;

V – local, data e as assinaturas do mediador, das partes e dos seus procuradores, quando houver.

§ 2º Poderão as partes incluir no termo inicial de mediação outras matérias que entendam relevantes, inclusive os limites do dever de confidencialidade aplicável a todos os envolvidos no procedimento, signatários do termo inicial de mediação.

§ 3º Enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional a partir da data da assinatura do termo inicial.

Art. 18. Instituída a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência.

Art. 19. No desempenho da sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, ouvir terceiros e solicitar das partes informações que entender necessárias para o esclarecimento dos fatos e para facilitar o entendimento entre as partes.

Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado lavrando-se seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.

§ 1º O termo final de mediação conterá:

I – a qualificação das partes e dos seus procuradores e prepostos, quando houver;

II – o resumo do conflito;

III – a descrição do acordo, com os direitos e obrigações de cada parte, ou a declaração ou manifestação de não ser mais possível a obtenção de solução consensual;

IV – local, data, a assinatura do mediador e, caso tenha sido celebrado acordo, as assinaturas das partes e dos seus procuradores, quando houver.

§ 2º O termo final de mediação constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

Subseção II

Da Mediação Extrajudicial

Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação.

Parágrafo único. O convite formulado por uma parte a outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido no prazo estipulado em contrato ou, na falta deste, em até trinta dias da data de seu recebimento.

Art. 22. Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao mediador discipliná-lo tendo em conta as circunstâncias do caso, os interesses expressados pelas partes e a necessidade de uma solução expedita para o conflito.

Art. 23. Se, no termo inicial de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

Subseção III

Da Mediação Judicial

Art. 24. Na mediação judicial, os mediadores serão designados por distribuição e submetidos à aceitação das partes.

Art. 25. Se o juiz, ao receber a petição inicial, verificar que a controvérsia é passível de solução pela via da mediação, encaminhará o processo ao mediador judicial, designado por distribuição, salvo se a petição estiver acompanhada de declaração em que o autor expresse recusa ao procedimento.

§ 1º Ao receber os autos, o mediador instará as partes, por qualquer meio de comunicação, a manifestarem-se no prazo de quinze dias acerca de sua disposição para submeter-se ao procedimento e de sua aceitação ao mediador designado.

§ 2º Não havendo resposta de qualquer das partes, considerar-se-á rejeitado o procedimento de mediação, devendo o mediador devolver os autos imediatamente ao juiz para que este dê seguimento ao processo.

§ 3º Decidindo as partes submeterem-se ao procedimento de mediação e restando aceito o mediador, este designará a sessão inicial de mediação, em dia e hora previamente acordados, respeitado o prazo de trinta dias.

§ 4º Acatado o procedimento, mas recusado o mediador, este imediatamente o comunicará ao cartório ou secretaria judicial, que procederá à redistribuição dos autos a outro mediador.

Art. 26. O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.

§ 1º Concluída a mediação sem a celebração de acordo, os termos inicial e final da mediação serão encaminhados ao juiz, que dará seguimento ao processo.

§ 2º Se houver acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento da petição inicial e, desde que requerido pelas partes, homologará, por sentença irrecorrível, o termo final da mediação.

Art. 27. Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais.

Seção IV

Da Confidencialidade e suas Exceções

Art. 28. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para o cumprimento do acordo obtido pela mediação.

§ 1º O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, seus prepostos, advogados, assessores técnicos e outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;

II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;

III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;

IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

§ 2º A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.

§ 3º Não estará abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.

Art. 29. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

Capítulo II

DA COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS EM QUE FOR PARTE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Seção I

Das Disposições Comuns

Art. 30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com competência para:

I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;

II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

§ 1º O modo de composição e o funcionamento das câmaras de que trata o caput serão estabelecidos em regulamento de cada ente federado.

§ 2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.

§ 3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo, e exceto no caso do inciso I, constituirá título executivo extrajudicial.

§ 4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo ou que possam acarretar onerosidade excessiva para a Administração Pública.

§ 5º Não se aplica o disposto nos incisos II e III do caput às controvérsias jurídicas em matéria tributária.

Art. 31. A instauração de procedimento administrativo para resolução consensual de conflito no âmbito da Administração Pública suspende a prescrição.

§ 1º Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade público emitir juízo positivo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data da formalização do pedido de resolução consensual do conflito.

§ 2º Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Seção II

Dos Conflitos Envolvendo a Administração Pública Federal Direta, suas Autarquias e Fundações

Art. 32. A solução de controvérsias jurídicas que envolvam a Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em:

I – autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou

II – parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República.

§ 1º Os requisitos e condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria.

§ 2º Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e condições estabelecidos na resolução administrativa.

§ 3º A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.

§ 4º A adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.

§ 5º Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.

§ 6º A formalização de resolução administrativa destinada a transação por adesão não implica renúncia tácita à prescrição, nem sua interrupção ou suspensão.

Art. 33. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a Administração Pública Federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar a composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.

§ 1º Na hipótese do caput, se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação.

§ 2º Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União solicitará ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para a quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.

§ 3º A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar.

§ 4º Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro relator.

Art. 34. É facultado aos Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da Administração Pública Federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.

Art. 35. Nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a créditos inscritos em dívida ativa da União:

I – não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do art. 30;

II – as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços não poderão exercer a faculdade prevista no art. 34;

III – quando forem partes as pessoas a que alude o caput do art. 33:

a) a submissão do conflito à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União implica renúncia ao direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais;

b) a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 36. A propositura de ação judicial em que figurem nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a Administração Pública Federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.

Parágrafo único. A competência de que trata o caput poderá ser delegada.

Art. 37. Os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.

Capítulo III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 38. Os órgãos e entidades da Administração Pública poderão criar câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas.

Art. 39. Os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígio, inclusive os judiciais.

§ 1º Poderão ser criadas câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transações.

§ 2º Regulamento disporá sobre a forma de composição das câmaras de que trata o § 1º, que deverão ter como integrante pelo menos um membro efetivo da Advocacia-Geral da União ou, no caso das empresas públicas, de um assistente jurídico ou ocupante de função equivalente.

§ 3º Quando o litígio envolver valores superiores aos fixados em regulamento, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização dos dirigentes de que trata o caput.

§ 4º Na transação ou acordo celebrado diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, as partes poderão definir a responsabilidade de cada uma pelo pagamento dos honorários de seus respectivos advogados.” (NR)

“Art. 2º O Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral Federal, o Procurador-Geral do Banco Central do Brasil e os dirigentes das empresas públicas federais mencionados no caput do art. 1º poderão autorizar, diretamente ou mediante delegação, a realização de acordos para prevenir ou terminar, judicial ou extrajudicialmente, litígio que envolver valores inferiores aos fixados em regulamento.

§ 1º No caso das empresas públicas federais, a delegação fica restrita a órgão colegiado formalmente constituído composto por pelo menos um dirigente estatutário.

§ 2º O acordo de que trata o caput poderá consistir no pagamento do débito em parcelas mensais e sucessivas, até o máximo de 60 (sessenta).

§ 3º O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

§ 4º Inadimplida qualquer parcela, após trinta dias, instaurar-se-á o processo de execução ou nele prosseguir-se-á, pelo saldo.” (NR)

Art. 40. O Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

“Art. 14-A. No caso de determinação e exigência de créditos tributários da União cujo sujeito passivo seja órgão ou entidade de direito público da Administração Pública Federal, a submissão do litígio à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União é considerada reclamação, para fins do disposto no art. 151, 111, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”

Art. 41. Aplica-se esta Lei, no que couber, a outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias, escolares, penais, trabalhistas, bem como àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais.

Art. 42. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação a distância, desde que as partes estejam de acordo.

Parágrafo único. É facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.

Art. 43. Esta Lei entra em vigor cento e oitenta dias após sua publicação.

Art. 44. Revoga-se o § 2º do art. 6° da Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997.

5.1.1 Comentários

i) Definição de mediação no projeto – Disposições gerais

Nos termos da redação aprovada na CCJ do senado no dia 11.12.2013, o § 1º do art. 1º define mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Portanto, trata-se de autocomposição com a participação de terceiro, o mediador, cuja função é aproximar as partes, estimulando o desenvolvimento de solução negociada para o litígio já ajuizado ou não.

Portanto, nos termos da definição, diferentemente da jurisdição estatal ou arbitral que encerram heterocomposição, ou seja, a imposição da solução pelo árbitro ou pelo juiz, por meio da mediação as partes devem encontrar a solução estimuladas pelo mediador.

Estruturou-se a mediação pautada por princípios equivalentes àqueles determinados para a arbitragem, destacando-se a confidencialidade (sigilo), a informalidade e a oralidade ao lado da autonomia da vontade e do consensualismo.

Importante salientar que pelo projeto ninguém é obrigado a se submeter, como não é hoje, ao procedimento de mediação.

Trata-se de uma faculdade que exige expressa manifestação de vontade sob pena de afastamento da jurisdição e ferimento ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (Constituição Federal, art. 5º, XXXV).

Nessa medida, assim como na arbitragem, apenas os direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles nos quais se admita transação, podem ser submetidos à mediação.

Todavia, embora excepcione, o projeto prevê a possibilidade de se levar a efeito transação, como resultado da mediação, que verse sobre direito indisponível, desde que transigível e homologado judicialmente, ouvido o Ministério Público.

Aqui há evidente antinomia na exata medida em que os direitos passíveis de transação são ao mesmo tempo disponíveis.

Em suma, não há direitos “indisponíveis e transigíveis”, posto que a indisponibilidade do direito impede qualquer tipo de transação.

“Na linguagem jurídica, disponível, de dispor (latim, disponere), quer exprimir tudo, de que se possa dispor livremente. E, a rigor da técnica jurídica, quer então significar toda espécie de bens que possam ser negociados ou alienados, porque se encontrem livres e desembaraçados e porque possa o alienante dispor deles a seu bel-prazer, visto ter capacidade jurídica e estar na livre administração de seus bens.”³

O nomen juris atribuído pelo projeto se deve à ideia, que não compartilho, da existência de direitos indisponíveis, mas transigíveis, como os alimentos e créditos oriundos de acidentes do trabalho, que contam com a natureza indisponível, mas, entrementes, admitem transação judicial quanto ao valor, o que permitiria falar-se em direito indisponível transigível no que diz respeito ao quantum debeatur.

Melhor, portanto, seria a referência aos efeitos patrimoniais dos direitos indisponíveis, estes sim passíveis de transação, como, por exemplo, a partilha de bens decorrentes do divórcio.

De qualquer maneira, não se permite a mediação de conflitos que tratem de invalidade do matrimônio, adoção, poder familiar, interdição, recuperação judicial e falência.

ii) Mediadores

Segundo o projeto, o mediador é escolhido pelas partes.

Portanto, rompe-se com aquilo que normalmente se observa hoje na mediação judicial, na qual há mediadores voluntários trabalhando nos tribunais sob a supervisão judicial, sem a necessidade de escolha pelas partes litigantes.

Seja como for, do mediador se exige, nos termos da proposta, imparcialidade, independência e discrição, de tal sorte que deve manter o sigilo.

Nessa medida, ao mediador, assim como acontece com o árbitro, aplicam-se as mesmas causas de impedimento ou suspeição aplicadas ao juiz e determinadas na legislação processual, com o acréscimo de não poder, por dois anos seguintes ao término da mediação, representar, assessorar ou patrocinar qualquer das partes submetidas à sua mediação.

O desrespeito a esses deveres pode impor ao mediador a responsabilidade, posto que, ao assumir o mister, se vinculará à lei e aos deveres impostos legalmente cujo descumprimento ensejará a aplicação do art. 389 do Código Civil, segundo o qual aquele que não cumpre sua obrigação responde por perdas e danos, ainda que a obrigação surja diretamente da lei.

Assim como o árbitro, o projeto estende ao mediador os crimes próprios que podem ser praticados por funcionários públicos, não porque o sejam, mas em razão do próprio direito projetado que pretende equipará-lo para efeitos penais.

Insta observar que o projeto diferencia o mediador judicial do mediador extrajudicial.

Vejamos, portanto, as regras peculiares de cada espécie:

iii) Mediadores extrajudiciais

Os mediadores extrajudiciais, assim como os árbitros, podem ser quaisquer pessoas capazes que gozem da confiança das partes, desde que capacitadas tecnicamente, independentemente de qualquer inscrição em órgão público ou privado, câmara de mediação ou conselho profissional.

Portanto, não se exige formação específica, apenas conhecimento da matéria submetida à mediação.

iv) Mediadores judiciais

Quanto à mediação judicial, todavia, o projeto pretende ser mais rigoroso, exigindo, além da capacidade geral da pessoa natural, que seja o mediador formado em curso superior há, no mínimo, dois anos antes do início da mediação.

Soma-se a essa exigência de formação superior outra: a de ser capacitado em mediação por escola ou entidade de formação de mediadores reconhecida pelo CNJ ou pelo Ministério da Justiça.

A exigência é inoportuna.

Não se justifica a diferenciação levada a efeito em relação aos mediadores extrajudiciais.

É evidente que o requisito imposto ao mediador, que apenas aproxima as partes buscando solução amigável, que não se exige sequer do árbitro, que exerce a função jurisdicional, embora privada, será um elemento que dificultará o recrutamento de mediadores pelos tribunais estaduais.

De qualquer forma, o projeto prevê a exclusão do cadastro de mediadores, mediante prévio procedimento disciplinar regulado pelo tribunal ao qual o mediador estiver vinculado, daquele mediador que violar os princípios impostos na parte geral (imparcialidade, independência e discrição) ou, automaticamente, daquele que for condenado em ação penal ou de improbidade administrativa, com informação da exclusão ao CNJ que a encaminhará aos demais tribunais para eventual exclusão automática em qualquer caso, sendo impossível a readmissão em outro tribunal do país.

De duvidosa aplicação prática e com evidente desestímulo à mediação, estabelece o projeto que a remuneração devida aos mediadores judiciais será custeada pelas partes, mediante fixação pelos tribunais.

Passarão, assim, os mediadores, a receber das partes que, se concordarem com a mediação – e só nessa hipótese –, deverão custear, cada qual pela metade, o valor fixado pelo tribunal.

Não haverá gratuidade exceto se houver aceitação, pelo mediador, de exercer o mister sem nada receber, mediante declaração de pobreza da parte.

v) Procedimento de mediação – aspectos gerais

Impõe-se ao mediador, no início do procedimento, que decline causa que possa colocar em dúvida sua imparcialidade, oportunidade em que poderá haver recusa do mediador por qualquer das partes.

Não há critério legal no projeto para substituição do mediador que, neste caso, dependerá de renovação da aceitação da mediação por ambas as partes.

Havendo procedimento judicial ou arbitral instaurado, qualquer das partes poderá requerer a suspensão do processo com prazo suficiente para conclusão da mediação. Requerida a suspensão por ambas as partes, a decisão judicial que suspender não é passível de recurso, obviamente no procedimento judicial, já que não há recurso no procedimento arbitral (art. 18 da Lei 9.307/1996).

Ainda que haja suspensão do processo, qualquer das partes poderá requerer antecipação de tutela ou cautelar, ou seja, medida de urgência ao juiz ou ao árbitro.

Faculta-se e não se obriga a presença de advogado. Contudo, pelo princípio da igualdade, se uma das partes estiver assistida, a outra poderá requerer a mesma assistência, hipótese em que o mediador dará prazo razoável para a providência ou, de acordo com o caso, nomeará advogado ad hoc.

A mediação considera-se instituída com a assinatura do seu termo inicial (termo de mediação) pelas partes com a qualificação das partes e do mediador, a descrição do conflito com a possibilidade de inclusão de outros entre as partes, mesmo não ajuizados, a discriminação da responsabilidade pelo pagamento das custas da mediação e os limites da confidencialidade que, se não declinada, será eficaz em razão de todas as matérias, documentos e discussões envolvidos na mediação.

A assinatura do termo de mediação suspende qualquer prazo prescricional.

Outrossim, o projeto impede que haja reunião entre as partes depois de assinado o termo de mediação sem a anuência do mediador, sendo que este poderá se reunir com as partes, isoladamente ou em conjunto.

Poderá o mediador, ainda, ouvir terceiros e solicitar informações, o que inclui documentos que possam facilitar o entendimento entre as partes.

Embora silente o projeto, se aprovado da forma como está, entendo que as partes também podem estabelecer o prazo da mediação, aspecto que não foi disciplinado expressamente, mas apenas indiretamente no art. 23.

O projeto apenas disciplina o encerramento da mediação em razão do acordo ou quando não for possível a sua obtenção, a critério do mediador ou por manifestação unilateral de qualquer das partes.

Assim, a ideia foi de permitir que qualquer das partes rompa unilateralmente com o termo de mediação, sempre que assim entender conveniente, sem necessidade de declinar a causa.

O termo final de arbitragem previsto declinará a qualificação das partes, o resumo do conflito, a assinatura do mediador e das partes no caso de transação eficaz (não necessária no caso de insucesso na mediação).

Entendo que a simples manifestação de qualquer das partes no sentido de desinteresse no prosseguimento da mediação implica em reinício imediato da contagem do prazo prescricional suspenso a partir da assinatura do termo de mediação por força do art. 17, § 3º, do Projeto e, demais disso, autoriza a informação ao juiz ou ao árbitro com o levantamento da suspensão do procedimento, o que se dará a partir da informação inequívoca ao juiz ou ao árbitro independentemente de apresentação do termo final da mediação.

O termo final da mediação eficaz é título executivo extrajudicial. Será título judicial apenas se for homologado judicialmente.

vi) Mediação extrajudicial

A mediação extrajudicial se inicia através de convite aceito, por qualquer meio de comunicação, ainda que eletrônico.

Caso haja estipulação de prazo para aceitação do convite no contrato, as partes deverão se submeter ao prazo contratado.

Caso contrário, aquele que convidou deverá aguardar resposta positiva no prazo de trinta dias.

A ausência de resposta não vincula a parte inerte à mediação.

As partes poderão, no contrato, disciplinar o procedimento de mediação, que deverá ser respeitado. Ausente a disciplina pelas partes, deverão se submeter à disciplina imposta pelo mediador.

As partes podem estipular, no termo de mediação, que se comprometem a não dar início ao procedimento arbitral ou judicial durante o prazo convencionado ou até que eventual condição aceita pelas partes no mesmo termo de mediação se aperfeiçoe.

Nesse caso, o juiz ou o árbitro, caso seja proposta a ação, suspenderão seu curso até o implemento da condição ou do termo, o que não atinge as medidas de urgência, de natureza cautelar ou antecipatórias de tutela que poderão ser requeridas a qualquer tempo.

vi) Mediação judicial

Na mediação judicial, todavia, pretende-se estabelecer uma espécie de mediador natural por distribuição e posterior aceitação pelas partes no termo de mediação.

Assim como acontece atualmente, o juiz remeterá o processo para distribuição e designação de mediador quando entender que a controvérsia é passível de solução consensual pela mediação.

Com a distribuição, o mediador instará as partes a se manifestarem no prazo de quinze dias sobre o interesse na mediação e aceitação do mediador designado.

A ausência de resposta significa rejeição da mediação.

Obviamente, como se trata de faculdade, é lícito às partes, desde logo, na petição inicial ou na contestação, declinar que não se submeterão à mediação, hipótese em que o juiz não remeterá o processo para distribuição com essa finalidade. Basta que apenas uma das partes recuse a mediação para que não seja instaurado o procedimento previsto no projeto, que evidencia a facultatividade como uma das características principais.

Aceita a mediação, nos trinta dias subsequentes o mediador marcará audiência de mediação.

A lei menciona a realização de sessão de mediação em dia e hora previamente acordados.

Se o entendimento for aquele que indica acordo com as partes, tratar-se-á de evidente elemento de dificuldade, posto que os tribunais deverão dispor de verdadeiras “centrais de agendamento” e adequação de horários entre as partes e mediador.

De qualquer maneira, o prazo estabelecido para o término da mediação é de sessenta dias contados da primeira sessão ou audiência, salvo prorrogação requerida pelas partes.

Ausente transação decorrente da mediação, o mediador lavrará o termo final e remeterá os autos ao juiz, que prosseguirá no feito.

Frutífera a mediação, a petição inicial será arquivada pelo juiz tendo em vista que o termo de mediação com transação entre as partes constituirá título executivo extrajudicial, salvo se as partes requererem a homologação por sentença do termo de mediação eficaz, hipótese em que se tratará de título executivo judicial.

O projeto fala em mediação útil, com transação, antes da citação do réu, isentando as partes de pagar custas judiciais finais nesta hipótese de solução da pendenga antes de ultimada a providência do seu chamamento ao processo.

Entendo que será o caso de mediação extrajudicial eficaz com juntada do termo de mediação para que o juiz homologue antes da citação.

vii) Confidencialidade

Por princípio, a mediação é sigilosa, confidencial como mencionam as disposições gerais do projeto.

Assim, o art. 28 estabelece a confidencialidade em relação a terceiros – não, por evidente, em relação às partes –, salvo convenção em sentido diverso, divulgação exigível por lei ou necessária para cumprimento da transação obtida com a mediação.

A confidencialidade ou sigilo é estendido ao mediador, às partes, seus advogados, assistentes técnicos ou qualquer pessoa da confiança das partes que tenha participado da mediação.

Os objetos do sigilo são amplos e, nos termos do projeto, abrangem “declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; e, documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.”

Obviamente que a menção à proposta de acordo feita pelo mediador extrapola, pelo menos na definição técnica de mediação, os limites da atuação do mediador, o que se afirma na exata medida em que a proposta significa conciliação e atividade própria de conciliador.

Seja como for, a par do rigorismo técnico e em prestígio do pragmatismo, não se descarta a conciliação como atividade decorrente do projeto.

Seja como for, de importantes consequências processuais, o art. 28, § 1º, estabelece que a prova apresentada em processo judicial ou arbitral em desrespeito à confidencialidade não será admitida. Tratar-se-á de prova ilícita, sem prejuízo da responsabilização daquele que descumprir a obrigação legal por perdas e danos de acordo com a regra geral do art. 389 do Código Civil.

Por fim, o projeto impõe ao mediador, com a mesma possibilidade de ser responsabilizado por perdas e danos, a obrigação de não revelar, a terceiros ou à parte que não participou, informação obtida em sessão privada com uma das partes.

viii) Composição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público

Nos termos do projeto, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com competência para dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; e, promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Exclui-se da competência as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo ou que possam acarretar onerosidade excessiva para a Administração Pública e, ainda, as de natureza tributária.

No âmbito da União, nos termos do relatório, o substitutivo do projeto prevê a possibilidade de resolução de conflitos por adesão do interessado, desde que atendidos os requisitos e condições previstos em ato próprio da Advocacia-Geral da União.

Igualmente, a Advocacia-Geral da União terá a incumbência de promover a mediação para dirimir os conflitos que envolvam somente órgãos e pessoas jurídicas de direito público vinculadas à Administração Pública Federal.

ix) Aspectos das disposições finais

No art. 42, o Projeto prevê a aplicação do procedimento de mediação que pretende disciplinar inclusive outras hipóteses de resolução consensual, como a trabalhista, escolar e comunitária, permitindo também que a mediação seja levada a efeito nos cartórios extrajudiciais.

Por fim, estabelece a possibilidade de utilização ampla dos meios eletrônicos, abarcando a possibilidade de obtenção da transação por intermédio do termo final de mediação útil, facultando-se, também, às pessoas domiciliadas no exterior, a utilização do procedimento criado.

6.   Lei 9.307, de 23.09.1996

Dispõe sobre a arbitragem.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II

DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de 10 (dez) dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III – a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes;

III – o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:

I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III – tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inc. III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de 10 (dez) dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III

DOS ÁRBITROS

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV

DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

§ 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V

DA SENTENÇA ARBITRAL

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de 6 (seis) meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;

III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV – a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Art. 30. No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I – corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II – esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de 10 (dez) dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nulo o compromisso;

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incs. I, II, VI, VII e VIII;

II – determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

DO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I – o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II – o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I – as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II – a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III – não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV – a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V – a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI – a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:

I – segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II – a decisão ofende a ordem pública nacional.

Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:

* O art. 584 do CPC está revogado pela Lei 11.232/2005.

“Art. 267. [...]

“VII – pela convenção de arbitragem;

“[...]”

“Art. 301. [...]

“IX – convenção de arbitragem;

“[...]”

“Art. 584. [...]

“[...]

“III – a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;

“[...]”

Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:

“Art. 520. [...]

“VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.”

Art. 43. Esta Lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.

Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

Fernando Henrique Cardoso

(DOU 24.09.1996)

¹   Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/default.asp?categoria=2&subcategoria=Regulamento 2012>. Acesso em: 15.out.2013.

²   As sugestões são do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, Disponíveis em <www.ccbc.org.br/arbitragem.asp?subcategoria=modelos%20de%20clausulas>. Acesso em 30.ago.2007.

³   De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, p. 101.

OBRAS DO AUTOR

Livros publicados/organizados

1.   Manual de arbitragem. 5. ed. São Paulo: Forense, 2014.

2.   Comentários ao Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. 2.400 p. (org.)

3.   Juros no direito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Forense, 2014. 510 p.

4.   Direito imobiliário. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

5.   Do descumprimento das obrigações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. 384 p.

6.   Obrigações. 5. ed. São Paulo: RT, 2011. 464 p.

7.   Comentários ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. XVII. 634 p. (em coautoria com diversos autores.)

8.   Comentários às alterações da lei do inquilinato. São Paulo: RT, 2010, 192 p.

9.   Assédio sexual – Responsabilidade civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. 157 p.

10. Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. 194 p. (em coautoria com Jorge Tarcha).

Capítulos de livros publicados/artigos

1.   As assembleias dos condomínios edilícios na sociedade da informação: a possibilidade da assembleia por meio eletrônico. In: PAESANI, Liliana Minardi (org.). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 189-208.

2.   Juros no novo direito privado brasileiro. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (orgs.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 533-564.

3.   Os contratos imobiliários e a previsão de aplicação da Tabela Price. In: MARQUES, Claudia Lima (org.). Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 1998, v. 28, p. 129-136.

4.   Responsabilidade dos educadores na sociedade da informação. In: PAESANI, Liliana Minardi (org.). O direito na sociedade da informação II. São Paulo: Atlas, 2009, p. 67-87.

5.   A tabela price como sistema de amortização de empréstimos e financiamentos no Código de Defesa do Consumidor e na sociedade da informação. In: MORATO, Antonio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (orgs.). 20 anos do Código de defesa do consumidor. Estudos em homenagem ao Prof. José Geraldo Brito Filomeno. São Paulo: Atlas, 2010, p. 225-259.